UNA TEORA DE LOS DERECHOS SOCIALES ES POSIBLE1

Cristina Monereo
Universidad de Mlaga

1. Introduccin: la importancia de una teora de los derechos sociales en el

contexto actual

Desde hace algunas dcadas nos encontramos en un perodo de crisis de la estructura

del Estado de Derecho entendido como Estado de Bienestar. Las deficiencias
estructurales de este modelo tienen que superarse sin olvidar las conquistas pasadas. El
punto de partida para la reconfiguracin del Estado de Derecho no puede ser el Estado
de Bienestar residual sino el denominado Estado desarrollista o institucionalista 2
que tiene como meta la satisfaccin de las necesidades fundamentales de los individuos3
y cuyas polticas sociales no van dirigidas exclusivamente a la erradicacin de una
pobreza extrema sino a la igualacin, esto es, al desarrollo de la capacidad de
autonoma y la plena realizacin de todos los individuos. La redefinicin del Estado
social es necesaria porque junto a la histrica cuestin social se superpone ahora
una nueva cuestin social 4 que genera distintas formas de pobreza y exclusin. De
ah la necesidad de conformar un conjunto de medidas de intervencin jurdica e
institucional que conlleven un cambio en la nocin de ciudadana entendida hasta
ahora en trminos de pertenencia a un Estado nacional, y asimismo una
transformacin en la visin debilitada de los derechos sociales a favor de la defensa
de autnticos derechos sociales constitucionalizados. Por otra parte, el fenmeno de la
globalizacin est teniendo consecuencias perversas al reducirse al imperio de la
economa . Es preciso promover una globalizacin distinta (una globalizacin
poltico-jurdica) que persiga un intervencionismo social-econmico del Estado, una
internacionalizacin de los derechos sociales y un universalismo de la diferencia, del
pluralismo5.

Se precisa ms que nunca una slida teora de los derechos sociales en tanto derechos
fundamentales. En primer lugar, porque se reconducen a una serie de valores
concretados en la nocin histrica de dignidad humana. En segundo lugar, porque al
ser incorporados al ordenamiento jurdico adquieren una funcin esencial: legitiman

1
Este texto es una versin del tema tratado en otras publicaciones mas.
2
TITMUSS, R. M., Poltica social, trad. Carlos Rocha Puyol, Ariel, Barcelona, 1981.
3
MONEREO PREZ, J.M., La poltica social en el Estado de Bienestar: los derechos sociales de
ciudadana como derechos de <desmercantilizacin> , en Revista del Trabajo y la Seguridad Social
(jul/sept, 2000), p. 13.
4
Vid MONEREO PREZ, J.L., Derechos sociales de la ciudadana y ordenamiento laboral, Consejo
Econmico y Social, Madrid, 1996 y del mismo autor Los renglones torcidos de la poltica social
moderna: los derechos sociales a fin de siglo , en Revista de la Facultad de derecho de la Universidad
de Granada, n 2 (1999), pp.239-262. Vid, asimismo, ROSANVALLON, P., La nueva cuestin social.
Repensar el Estado Providencia, Manantial, Buenos Aires, 1995.
5
FARIAS DULCE, M.J., Globalizacin, ciudadana y derechos humanos, Dykinson, Madrid, 2000,
passim.
 1. UNA TEORA DE LOS DERECHOS SOCIALES ES POSIBLE

el Estado de Derecho y protegen la dignidad humana. Esta doble dimensin histrico-

axiolgica y poltico-jurdica justifica el estudio de los derechos sociales desde una
doble perspectiva: la teora jurdico-material y la teora jurdico-formal.

2. Una teora jurdico-material de los derechos sociales

2. 1. El trmino derechos econmicos, sociales y culturales fundamentales . El

derecho de propiedad
El trmino y, consiguientemente, el concepto del que parte esta investigacin es el de
derechos fundamentales 6. Se prefiere esta expresin a la de derechos humanos
que es un trmino equvoco, vago, emotivo y abusivamente empleado, lo que aumenta
el riesgo de manipulacin y la prdida de fuerza y credibilidad. La nocin de
derechos fundamentales es tcnica y prcticamente ms correcta y es acorde con la
concepcin de los derechos, con el mnimo o el ncleo de certeza por el que los
derechos son la traduccin normativa histrica de aspiraciones morales de las
personas y elementos legitimadores del sistema poltico y jurdico del Estado de
Derecho7. Concretamente, los derechos sociales son derechos econmicos ,
derechos sociales y derechos culturales fundamentales. Por tanto, la expresin
generalmente utilizada de derechos sociales incluye tres categoras de derechos
susceptibles de tener un tratamiento jurdico particular.

En este sentido es ilustrativo analizar la polmica en torno al derecho de propiedad

que histricamente ha sido uno de los pilares del sistema y cuya propia existencia se
ha cuestionado por parte del mayor defensor (si bien no el nico) de los derechos
sociales: el socialismo. Esta polmica es interesante porque paradjicamente no
difiere en realidad de lo problemas que ataen a los propios derechos sociales. No es
preciso recordar que el derecho de propiedad era el derecho natural por excelencia de
los sistemas poltico-jurdicos burgueses. Se trataba de un derecho universal, absoluto
e inalienable. Actualmente, el derecho de propiedad presenta unas caractersticas
peculiares. Se trata de un derecho limitado por su funcin social y es interpretado
desde el conjunto constitucional para que las expectativas de carcter econmico se
adapten a los objetivos de justicia social. Ferrajoli entiende que el derecho de
propiedad es un derecho patrimonial (categora en el que tambin incluye a los
derechos sociales) y argumenta la exclusin de este derecho de la categora de

6
No es lugar aqu para entrar en la discusin doctrinal sobre la expresin ms correcta para calificar los
derechos. Para este tema existe una amplia bibliografa. Vid. ANSUTEGUI ROIG, F. J., Derechos:
cuestiones de terminologa jurdica , en Revista de Derecho Constitucional (Centro de Jurisprudencia
de la Corte Suprema de El Salvador, 30 (1999), pp.1-32; BARRANCO AVILS, M. C, El discurso de
los derecho. Del problema terminolgico al debate conceptual, Dykinson, Madrid, 1996; PECES-
BARBA MARTNEZ, G., Curso de derechos fundamentales (1995), Eds. BOE/UCIII, Madrid, 1999.
Como ejemplo de su manipulacin es su alegacin para justificar las llamadas guerras santas (vid.
GARZN VALDS, E., Guerra e diritti umani , en Ragion pratica, 13 (1999), pp.25-49;
MAZZARESE,T., Guerra e diritti: tra etica e retorica , en ID., pp. 13-23; ZOLO, D., La guerra come
strumento di protezione dei diritti delluomo , en MAZZARESE,T. (a cura di), Neocostituzionalismo e
tutela (sovra)nazionale dei diritti fondamentali, Giappichelli, Torino, 2002, pp. 257-271).
7
PRIETO SANCHS, L., Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990, p. 19
 1. UNA TEORA DE LOS DERECHOS SOCIALES ES POSIBLE

derechos fundamentales al considerar las diferencias estructurales que tiene en

comparacin con el resto de derechos (de libertad), es decir, al considerar la ausencia
de universalidad, indisponibilidad, inalienabilidad, intransigibilidad, carcter
personalsimo, normatividad y carcter limitador frente al Estado8. La exclusin
basada en estos trminos es peligrosa ya que podra dar a entender que los derechos
sociales tampoco son fundamentales al carecer de dicha estructura. No obstante, y
dejando la cuestin de la estructura para ms adelante, esta posicin es muy criticable
en cuanto es dudoso que se puedan predicar sin excepcin y duda estas caractersticas
de los derechos de libertad tradicionales, mucho menos cuando estos se incluyen en
un ordenamiento jurdico.
Otros autores como Peces-Barba argumentan que el derecho de propiedad y otros
como la herencia y la libertad de comercio no son fundamentales porque carecen del
componente igualitario9. Pero de nuevo es preciso mostrar ciertas dudas ya que esta
perspectiva reduce el derecho de propiedad a su vertiente individual y formal. Frente a
esta concepcin, existen opiniones contrarias a la descalificacin de la propiedad
como derecho fundamental. Palombella argumenta que la razn moderna de la
propiedad radica en la subsistencia y la dignidad de los individuos 10 y que la
propiedad es fundamental por la funcin que cumple en el ordenamiento jurdico, es
decir, que no podra tildarse de ftil el contenido de una norma que estableciera
derechos y fuera usada como regla de reconocimiento (o sea, como criterio de
evaluacin para la validez de las normas) en un ordenamiento dado 11. En esta
concepcin el derecho de propiedad se concibe en su dimensin real y se entiende
como el medio para satisfacer los mnimos vitales de subsistencia, razn de ms para
justificar la fundamentalidad. De hecho, para justificar la esencialidad se debe apelar a
dos razones. En primer lugar, los derechos son fundamentales porque son elementos
esenciales del ordenamiento y legitiman el sistema jurdico-poltico, es decir,
funcionalmente son reglas de reconocimiento . En segundo lugar, los derechos son
fundamentales porque se basan en determinados valores legalizados (y por tanto son
normas vlidas ya que son acordes a los contenidos del sistema). En definitiva, junto a
la dimensin jurdica se debe apelar a la dimensin moral. De esta manera, la
propiedad podra ser fundamental porque es un elemento esencial en el ordenamiento
jurdico y porque de acuerdo a su vertiente no slo formal e individual sino tambin
real y social, es un derecho referido a un mnimo de propiedad igual para todos los
seres humanos dirigido a satisfacer las necesidades bsicas.

2. 2. El concepto histrico de derechos sociales: la cuestin social.

La historia juega un papel fundamental en el concepto de derechos sociales. En

Espaa el origen de estos derechos fue algo ms tardo debido a las caractersticas
concretas y las reminiscencias feudales de la revolucin industrial y burguesa
8
FERRAJOLI, L., Derechos y garantas. La ley del ms dbil, trad. Perfecto Andrs Ibez y Andrea
Greppi, Trotta, Madrid, 2001(primera edicin de 1999). Vid, asimismo, FERRAJOLI, L., Diritti
fondamentali , en Teoria Poltica, XIV, n2 (1998), pp.3-33.
9
PECES-BARBA MARTNEZ, G., Escritos de derechos fundamentales, Eudema, Madrid, 1988, p.
209.
10
PALOMBELLA, G., Derechos fundamentales. Argumentos para una teora , en Doxa 22 (1999), p.
552.
11
PALOMBELLA, G., Derechos fundamentales. Argumentos para una teora , cit., p.569.
 1. UNA TEORA DE LOS DERECHOS SOCIALES ES POSIBLE

espaola. A finales del siglo XIX y principios del siglo XX se produjo una crisis total
originada por las disfuncionalidades de la sociedad liberal que hizo emerger una serie
de reivindicaciones o aspiraciones morales dirigidas a la mejora del sistema burgus.
Se trataba de la cuestin social , una cuestin compleja que ocupaba
transversalmente todos los mbitos de la sociedad (de manera especial el poltico-
jurdico y el econmico-social, pero tambin el filosfico-religioso y el cultural-
educativo). Este problema afectaba muy especialmente a la clase proletaria cuya
situacin de miseria y hambre acentuaba su marginacin y exclusin de la vida
poltica y social. La cuestin obrera, en tanto parte de esa amplia cuestin social, se
convirti en un problema gravsimo para las clases en el poder ya que amenazaba la
estabilidad y la prosperidad del sistema. La progresiva toma de conciencia de clase
del proletariado y su organizacin, as como las exigencias de la clase trabajadora que
perseguan la participacin igual en poltica y la efectiva y real de todos en la vida
econmica y social de los Estados, se tuvo que canalizar por va legal a travs de una
serie de derechos fundamentales (todava legales ) que no fueran meramente
proclamaciones retricas y formales, sino que tuvieran un verdadera dimensin real12.
Se reivindicaba, por una parte, la generalizacin de los derechos individuales, civiles
y polticos a partir de su interpretacin en clave social y su contextualizacin; y, por
otra parte, se peda la proclamacin de unos derechos sociales dirigidos a la
satisfaccin de las condiciones materiales e intelectuales mnimas que permitan el
ejercicio del resto de los derechos y el disfrute de una vida digna. La continuidad
entre los derechos individuales, civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales
y culturales es innegable.

Con todo, los derechos se suelen dividir en distintas generaciones o tipos . Esta
distincin no es inconveniente si se utiliza como medio de anlisis y estudio de los
derechos, pero se precisa cierta cautela para evitar cometer importantes errores
conceptuales13. En este sentido, no es razonable basarse en la prioridad temporal de
los derechos individuales, civiles y polticos puesto que la generalizacin de los
derechos polticos y la aparicin de ciertos derechos considerados de primera
generacin como el de reunin o asociacin se produjeron a la par de la
elaboracin de los derechos sociales. Adems, los derechos sociales no nacieron
separados de los derechos individuales, civiles y polticos sino en continuidad con
stos. En definitiva, no hay categoras distintas y devaluadas de derechos. Los
derechos fundamentales forman un conjunto nico y global sin diferencias cualitativas
(en todo caso, lo que hay son diferencias cuantitativas o de grado)14. La devaluacin
de los derechos sociales es consecuencia del desenvolvimiento de los avatares

12
Existe una amplia bibliografa sobre la cuestin social. Vid, entre otros muchos, AZCRATE, G.,
Resumen de un debate sobre El problema social, Graas y compaa, Madrid, 1881; CNOVAS DEL
CASTILLO, A., La cuestin obrera y su nuevo carcter , en Obras completas. Tomo I. Discursos del
Ateneo, Fundacin Cnovas del Castillo, Madrid, 1981, pp. 217-234; MENGER, A., El derecho civil y
los pobres, estudio preliminar de J. L. Monereo Reformismo y socialismo jurdico , Comares,
Granada, 1998.
13
RABOSSI E., Las generaciones de derechos humanos: la teora y el clich , en Lecciones y
Ensayos, 69-71 (1997/1998), p. 41-51. Vid, tambin, GARGARELLA, R., Primeros apuntes para una
teora sobre los derechos sociales. Es posible justificar un tratamiento jurdico diferenciado para los
derechos sociales e individuales? , en Jueces para la Democracia, 31 (1998), pp. 11-15.
14
RABOSSI, E. Los derechos humanos bsicos y los errores de la concepcin cannica , en Revista
de IIDH, 18 (1993), pp. 46-50.
 1. UNA TEORA DE LOS DERECHOS SOCIALES ES POSIBLE

polticos y producto de una determinada ideologa impuesta tras la cada de las

dictaduras social-comunistas y del fracaso del Estado social como Estado de
bienestar.

2.3. El fundamento de los derechos sociales en la moral histrica, la

consensualidad y las necesidades bsicas.

La fundamentacin de los derechos fundamentales es de gran complejidad pero

requiere una especial atencin ya que permite reclamar una mejor proteccin y una
realizacin efectiva de los derechos15. Gran parte de la doctrina acepta la
fundamentacin moral del positivismo matizado que est basada en una moral
histricamente incorporada en el ordenamiento jurdico: una moral legalizada referida
a una serie de valores (libertad, igualdad, solidaridad y seguridad) reconducibles al
concepto de dignidad humana16 que conforman la denominada tica pblica 17.
Estos valores legitiman el Estado social y democrtico de Derecho y conforman la
base material de las Constituciones. A partir de su plasmacin, los ordenamientos
jurdicos no slo incluyen criterios formales de validez del resto de las normas
jurdicas, sino tambin criterios materiales. El riesgo de esta teora es la defensa de
una moral objetiva correspondiente a las sociedades occidentales. Para evitar este
problema la fundamentacin moral necesita ser matizada con las aportaciones
realizadas por las teoras consensuales y las teoras de las necesidades18. Los valores
de la libertad, la igualdad o la solidaridad no son inmutables ni objetivos sino fruto de
la historia y objeto de una constante evolucin a raz del dilogo intercultural
originado en la nueva sociedad global y la transformacin actual de las necesidades
humanas. Estos valores, que no son sino los consagrados en la Revolucin francesa
(libertad, igualdad, fraternidad-en su sentido laico, la solidaridad-), han fundamentado

15
La polmica en torno a la fundamentacin de los derechos ha dado lugar a una extendida discusin,
especialmente tras la tesis de Bobbio por la que defenda que el problema actual de los derechos no era
el fundamentarlos sino el garantizarlos; tesis que en realidad se basaba en prepuestos no-cognocistivista
que rechazan un fundamento absoluto y optan por uno relativo que dote de las mejores razones. La
justificacin de los derechos es importante ya que inciden en la proteccin de los mismos (BOBBIO,
N., Presente y porvenir de los derechos humanos , en El problema de la guerra y las vas para la paz,
trad. J. Binaghi, Gedisa, Madrid, 1982, p. 128 y Sobre el fundamento de los derechos del hombre y
Presente y porvenir de los derechos humanos , en El tiempo de los derechos, trad. R. De Asis Roig,
Sistema, Madrid, 1991, p.61 y 63; DE ASS ROIG, R., Sobre el concepto y el fundamento de los
derechos: una aproximacin dualista, Dykinson, Madrid, 2001).
16
Un concepto sin duda valorativo y no descriptivo (FERNNDEZ GARCA, E., Dignidad humana y
ciudadana cosmopolita, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas/Universidad Carlos
III/ Dykinson, Madrid, 2001, p. 22).
17
Esta es en trminos muy generales la teora del positivismo matizado de Peces-Barba. Este autor se
basa principalmente en la conjuncin y la compatibilidad entre razn e histrica en la determinacin
del fundamento de los derechos. Vid. PECES-BARBA MARTNEZ, G., Derecho y derechos
fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, Estudios sobre derechos
fundamentales, cit., La dignidad humana de la persona desde la filosofa del Derecho, Dykinson,
Madrid, 2002, y Curso.., cit.
18
Peces-Barba ha aceptado algunas de las propuestas realizadas tanto desde el mismo positivismo
matizado como del iusnaturalismo deontolgico (PECES-BARBA MARTNEZ, G., Estudios de
derechos fundamentales, cit., p. 235).
 1. UNA TEORA DE LOS DERECHOS SOCIALES ES POSIBLE

primero en su dimensin formal, posteriormente en su vertiente tambin material, los

derechos fundamentales.

Los crticos de los derechos sociales afirman que los derechos individuales, civiles y
polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales tienen fundamentaciones
distintas, que los derechos sociales son principalmente derechos de igualdad y los
derechos individuales y polticos son derechos de libertad. No obstante, este
argumento es poco riguroso puesto que ambos son derechos de libertad y de igualdad,
aunque la fundamentacin de cada uno se base en una dimensin diferente de estos
valores. Mientras los derechos individuales, civiles y polticos se fundamentan en una
libertad formal (una libertad negativa) 19 y una igualdad ante la ley20, los derechos
econmicos, sociales y culturales se justifican principalmente a partir de una libertad
real entendida como capacidad21 y una igualdad sustancial como igualdad en el punto
de llegada22. Junto a estos valores, no hay que olvidar la solidaridad que aparece como
una reactualizacin de la fraternidad en sentido laico23 y el redescubrimiento del
nosotros24. Histricamente, si la caridad (originaria de la beneficencia) era un claro
smbolo de las desigualdades sociales naturales entre ricos y pobres, la solidaridad
por el contrario se refera al todo social y fundaba un deber dirigido a la satisfaccin
general de las necesidades bsicas de toda la comunidad. Este deber estaba exento
de contraprestacin y tena como obligado principal a los poderes pblicos (auque
tambin a las asociaciones representantes de la sociedad civil y ciertos ciudadanos)25.
El problema es determinar si la solidaridad es una virtud pblica o, por el contrario,

19
Vid HAYEK, R., Los fundamentos de la libertad, trad. J. V. Torrente, Unin Editorial, Madrid, 1982
(4 ed.) o BERLIN, I., Cuatro ensayos sobre la libertad, Alianza, Madrid, 1998. Vid. igualmente,
BOBBIO, N. Igualdad y libertad, Introd. de Gregorio Peces-Barba, trad. P. Aragn Rincn, Paids,
Barcelona, 1993, pp. 91-98.
20
RUBIO, A., El derecho a la igualdad y a la no discriminacin , en MONEREO PREZ, J. L.,
MOLINA NAVARRETE, C., MORENO VIDA, M. N., Comentario a la constitucin socio-econmica
de Espaa, Comares, Granada, 2002, p. 939; MARTINEZ TAPIA, R., Igualdad y razonabilidad en la
justicia constitucional espaola, Universidad de Almera, Almera, 2000; ALEXY, R., Teora de los
derechos fundamentales, trad. E. Garzn Valds, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993,
pp. 395 y ss; PRIETO SANCHS, L., Ley, principios, derechos, Dykinson, Madrid, 1998, p. 86.
21
Los derechos sociales son derechos de integracin que permiten crear las condiciones para una
participacin efectiva de los ciudadanos en una sociedad democrtica. De ah se comprende que
muchos autores hayan utilizado un argumento de libertad para justificar los derechos sociales. Vid.
ALEXY, R., Teora de los derechos fundamentales, cit, p. 486. Esta idea de la capacidad contenida en
el concepto de libertad es tambin defendida por A. Sen. Para esta autora la libertad se entiende como
capacidades individuales para hacer cosas que una persona tiene razones para valorar (SEN, A.,
Desarrollo y libertad, Planeta, Barcelona, 2000).
22
Por igualdad sustancial no puede entenderse igualdad absoluta de todos en todo. En principio, podra
pensarse como una igualdad de oportunidades o igualdad en el punto de partida como correccin de las
diferencias primarias que puedan afectar a un igual acceso a posiciones sociales. Las teoras liberales
de la igualdad avanzaron en este sentido.
23
El valor solidaridad tiene races religiosas que se han ido secularizando a lo largo de la historia del
mundo moderno. PECES-BARBA MARTNEZ, G., Derecho y derechos fundamentales, cit., pp.163-
167.
24
DE LUCAS, J., El concepto de solidaridad, Fontamara, Mxico D. F., 1993, p.22. Vid, asimismo,
DE LUCAS, J., La polmica sobre los deberes de solidaridad , en Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, n 19 (1994), pp. 9-88.
 1. UNA TEORA DE LOS DERECHOS SOCIALES ES POSIBLE

se trata de una virtud de la tica privada, es decir, se cuestiona la posibilidad de

obligar a alguien a ser solidario con los dems miembros de su comunidad. De Lucas
sostiene que la solidaridad es una virtud pblica indispensable en la relacin con los
otros y que se traduce en una ayuda mutua. La define como conciencia conjunta de
derechos y obligaciones que surgira de la existencia de necesidades comunes, de
similitudes que preceden a las diferencias sin pretender su allanamiento 26. No
obstante, es difcil defender que la solidaridad sea una virtud pblica, ya que as
parece que los intereses de la comunidad se anteponen a los del individuo concreto.
Por ello, la solidaridad ha de entenderse como un valor fundamental de los derechos
que se articula a travs de deberes de los poderes pblicos y ciertos ciudadanos, pero
que no presupone la existencia de un deber general de todos a ser solidarios. Por
ltimo, el positivismo matizado menciona el valor de la seguridad. Sin embargo, la
seguridad en cuanto seguridad jurdica es la eficacia de un sistema jurdico en tanto
sistema normativo , es decir, se trata de una tcnica que obtiene un cierto grado de
previsibilidad de los comportamiento humanos 27. Por tanto, la seguridad jurdica no
es tanto un valor que informa al sistema jurdico como una condicin necesaria de un
ordenamiento jurdico en tanto sistema normativo.

2. 4. Las caractersticas de los derechos sociales: la eficacia.

La ineficacia o la relativa eficacia de los derechos sociales se asocian a su carcter no

universal y a su dependencia de factores externos. Antes de nada, es preciso advertir
que la negacin del carcter universal en la era de la globalizacin es comn a todos
los derechos fundamentales y no exclusivo de los derechos sociales. De hecho est
claro que en el plano espacial la universalidad de los derechos no se cumple. Hay
algunas propuestas de universalizacin de los derechos en el plano racional, esto es,
en el plano de la titularidad. Algunos autores intentan combinar razn e historia y
consideran los derechos fundamentales como derechos contextualizados fruto de la
historia y de una cultura universalizable28. Otros defienden una universalidad racional
a priori al adscribir los derechos a las personas en tanto sujetos morales29. El peligro
de estas teoras es definir los derechos desde la perspectiva del mundo occidental y
utilizar (se ha hecho en varias ocasiones) argumentos de superioridad de la cultura
occidental sobre las dems. Sin embargo, no ha de aceptarse la universalidad adscrita

25
VIDAL GIL, E.J., Sobre los derechos de solidaridad. Del Estado liberal al social y democrtico de
Derecho , en Anuario de Filosofa del Derecho X (1993), p.103.
26
DE LUCAS, J., El concepto de solidaridad, cit., pp. 91-92. Vid. asimismo, NICOLINI, La solidarit
humana come morale e come norma giuridica , en Humanitas, 1948, pp. 270 y ss.; y tambin
GONZLEZ AMUCHASTEGUI, J., Notas para una elaboracin de un concepto de solidaridad como
principio poltico , en Sistema, 101 (1991), pp. 123-135.
27
GARCIA MANRIQUE, R., En torno a la libertad, la igualdad y la seguridad como derecho humano
bsico (acotaciones a Liborio Hierro), cit., p. 388.
28
PREZ LUO, A.E., La universalidad de los derechos humanos , en VVAA, Los derechos: entre
la tica, el poder y el derecho, Dikynson, Madrid, 2000. Vid. asimismo, PREZ LUO, A. E., Sobre
la universalidad de los derechos humanos , Anuario de Filosofa del Derecho, XV (1998), pp. 95-110.
29
PECES-BARBA MARTNEZ, G., Curso..., cit., p. 311. Vid. asimismo, ID., La universalidad de los
derechos , en Doxa, 15/16 (1994), pp. 613-634. Hay que insistir sobre las diferencias existentes entre
Peces-Barba y otros autores como C. S. Nino, pues para el primero la moralidad a priori se ha forjado a
lo largo de la historia y no proviene del principio de autonoma. SAAVEDRA, M., La universalidad
de los derechos humanos e un mundo complejo: igualdad moral y diferencias jurdicas , en VVAA, El
vnculo social: ciudadana y cosmopolitismo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.
 1. UNA TEORA DE LOS DERECHOS SOCIALES ES POSIBLE

a supuestos sujetos abstractos sin identidad que en realidad se adaptan a los moldes
culturales occidentales30. La universalidad tiene que consistir en el imperio de la
inclusin del otro y esto conlleva la aceptacin de obligaciones de la comunidad
internacional, exigencias de solidaridad que imponen deberes ms all de la mera
asistencia humanitaria31. La lucha debe ir encaminada no al consenso sobre unos
mnimos, ni a la homogeneizacin pretendida haca cotos vedados por la cultura
occidental32, sino, por el contrario, al acuerdo desde la diversidad y la autocrtica
sincera33. En definitiva, la universalidad no puede ser entendida como universalidad
abstracta, sino como universalidad de la diferencia. Precisamente por esto los
derechos sociales que son derechos referidos a seres humanos contextualizados, esto
es, determinados por unas circunstancias concretas, son derechos universales.

Es preciso aadir que la universalidad de los derechos sociales no es distinta de la de

los derechos de primera generacin, esto es, que los derechos sociales no poseen un
carcter relativo pretendidamente distinto al de los derechos individuales, civiles y
polticos. El carcter limitado es una caracterstica que no ofrece duda alguna y que se
refiere a todos los derechos fundamentales34. Los lmites de los derechos son dos: en
primer lugar, los lmites jurdicos o intrnsecos que derivan de la propia existencia
social y de los derechos de los dems sujetos, y, en segundo lugar, los lmites de
hecho o extrnseco que se refieren a la propia naturaleza de cada derecho as como a
situaciones sociales o econmicas y de funcin social35. Los lmites de facto son los
que han planteado ms problemas en relacin a los derechos sociales ya que se afirma
que estos derechos dependen de multitud de variantes no slo jurdicas (garantas)
sino tambin polticas, sociales, econmicas, tcnicas, etc. Estas limitaciones han
facilitado un argumento a los liberales para defender que los derechos sociales
admiten lmites utilitaristas, es decir, que pueden servir de moneda en el regateo
poltico, con lo cual se abre un abismo jurdico y poltico entre ambos tipos de

30
DE LUCAS, J., Para un discusin de la nota de universalidad de los derecho. (A propsito de la
crtica del relativismo tico y cultural) , en Derechos y Libertades, 3 (1994), pp. 259-312. Vid.
asimismo DE LUCAS, J., Los lmites de la universalizacin de los derechos en la crisis del Estado de
Bienestar: dos supuestos de exclusin , en THEOTONIO, V./PRIETO, F. (dir.), Los derechos
econmicos-sociales y la crisis del Estado de Bienestar, Etea, Crdoba, 1995, pp. 153-174.
31
DE LUCAS, J., Multiculturalismo y derechos , en VVAA, Los derechos: entre la tica, el poder y
el derecho, Dykinson, Madrid, 2000, p. 71.
32
En este sentido, vid. CASSESE, A., Los derechos humanos en el mundo contemporneo, trad. A.
Pentimalli, Ariel, Barcelona, 1991.
33
Estaramos as ante un intento diferente de recuperar la exigencia de universalidad, como
imprescindible desde el punto de vista tico y jurdico (respecto a los derechos humanos) y conciliarlas
con una comprensin de la diferencia que, en lugar de subrayar la posibilidad de consenso pese a la
diversidad, ponga el nfasis en que no hay consenso sino desde la diversidad.
34
FERNNDEZ SEGADO, F., La teora jurdica de los derechos fundamentales , Revista Espaola
de Derecho Constitucional, 39, 1993, p. 235. Vid. asimismo, AGUIAR LUQUE, L., Los lmites de los
derechos fundamentales , en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 14 (1993), p. 12;
MARTN VALVERDE, A., Los lmites del derecho de huelga en la Administracin pblica , en
Revista Espaola de Derecho Constitucional, 18 (1996), pp. 21-50; MARTN BOROWSKI, La
restriccin de los derechos fundamentales , en Revista Espaola de Derecho Constitucional, 59 (2000),
pp. 29-56; PRIETO SANCHS, L., La limitacin de los derechos fundamentales y la norma de
clausura del sistema de libertades , en Derechos y Libertades, 8 (2000), pp. 429-468.
35
PECES-BARBA MARTNEZ, G., Curso..., cit., p.588. Vid. asimismo FERNNDEZ SESGADO,
Teora jurdica de los derechos fundamentales , cit., p. 236.
 1. UNA TEORA DE LOS DERECHOS SOCIALES ES POSIBLE

derechos36. Tanto las posturas del liberalismo igualitario de Rawls o Dworkin, como
las posturas neoliberales de Hayek, Buchanan o Nozick no consideran los derechos
sociales como derechos frente a las mayoras ya que su carcter relativo y dependiente
les hace mantener una posicin subordinada a fines utilitaristas.
Entre estos lmites de facto se incluye la escasez de recursos para satisfacer los
derechos sociales de todos. Peces-Barba sostiene que los derechos econmicos,
sociales y culturales no se basan en una universalidad a priori, sino en una
universalidad como punto de llegada37. Para este autor la universalidad de los
derechos no puede suponer la generalizacin de los derechos a todos los individuos
sino tan slo a aquellos desfavorecidos, porque la escasez de recursos impide que
puedan reconocerse los derechos sociales a todos. El tema de la escasez, no obstante,
es una visin criticable. No est tan claro que se pueda negar la titularidad a quienes
disponen de medios: si el fundamento del ttulo de derecho es la existencia de una
necesidad, est claro que no 38. Parece ser que la escasez es ms bien un argumento
para defender un tipo de organizacin poltica que distribuye los recursos de
determinada manera subordinando los objetivos sociales que persiguen los derechos
sociales. Por eso se puede afirmar que las injusticias econmicas no son la
consecuencia de crisis econmicas coyunturales, sino que son efecto de unas crisis
estructurales y permanentes, esto es, son efecto del sistema socioeconmico
dominante a escala mundial39. La escasez como miseria de grandes masas sociales no
es consecuencia de una ineficacia productiva, sino de una concepcin de apropiacin
y distribucin de bienes. De ah la necesidad de promover una democracia econmica
a nivel mundial que favorezca realmente la solidaridad y el desarrollo, y asegure un
mnimo de recursos necesarios, es decir, un derecho a la existencia40.
En definitiva, los derechos sociales pueden ser efectivos por varias razones. En primer
lugar, porque ningn derecho puede ser garantizado de hecho de manera absoluta
frente a eventuales violaciones (ya sean oficiales o particulares). En segundo lugar,
porque la cuestin de la existencia y la suficiencia de recursos materiales no es
exclusiva de los derechos sociales. Y, por ltimo, porque las condiciones econmicas,
sociales y culturales en la sociedad son condiciones modificables41. Por estas razones,
es posible afirmar que el motivo principal para justificar la gran condicionalidad a
la que se someten los derechos sociales tiene sus races en una visin ideolgica de los
mismos que concibe la organizacin poltica, social y econmica de determinada
manera. Frente a esta visin es preciso defender que los derechos sociales son

36
BEA PREZ, E., Los derechos sociales y el Estado de bienestar , en Anuario de Filosofa del
Derecho, X (1993), p. 113.
37
PECES-BARBA MARTNEZ, G., Derechos sociales y positivismo jurdico, Dykinson, Madrid,
1999, p. 62. Vid. asimismo, PECES-BARBA MARTNEZ, G., Los derechos econmicos, sociales y
culturales: su gnesis y su concepto , en Derechos y Libertades, 6 (1998), pp. 15-34.
38
DE LUCAS, J., Los lmites de la universalizacin de los derechos , en Los derechos econmico-
sociales y la crisis del Estado de Bienestar, cit., p.165.
39
LPEZ CALERA, N., Escasez y cambio de modelos , en SAUCA, J. M. (ed.), Problemas
actuales, cit., p. 266. Vid. asimismo, ID., GONZLEZ AMUCHASTEGUI, J., Derechos humanos y
escasez: entre la economa y la moral , pp. 273-284.
40
BARCELLONA, P., I diritti economici, sociali e culturali nellordinamento interno , en AGNATI,
A. E ALTRI, Diritti economici, sociali e culturali nella prospettiva de un nuovo stato sociale,
CEDAM, Padova, 1990, pp. 19-29.
41
RUIZ MIGUEL, A., Derechos liberales y derechos sociales , en Doxa, 15/16 (1994), pp. 659-661.
 1. UNA TEORA DE LOS DERECHOS SOCIALES ES POSIBLE

autnticos derechos fundamentales garantizadores de exigencias derivadas de la

dignidad humana.

3. Una teora jurdico-formal de los derechos sociales.

Los derechos sociales son elementos insertados en los ordenamientos jurdicos. El
tema de la positivizacin de los derechos en general conlleva problemas de carcter
tcnico como la imprecisin lingstica42 o la dificultad de establecer un catlogo
jerarquizado de derechos. Adems se aade que la positivizacin se lleva a cabo en
distintos instrumentos jurdicos. Entre estos instrumentos destaca la Constitucin que
es el instrumento que dota a los derechos de una jerarqua superior y de la condicin
de test de validez material del resto de las normas del sistema jurdico43. Estos
problemas afectan a la categora de derechos fundamentales en general, pero
desgraciadamente el hecho de que la Constitucin espaola (tambin otras a nivel
europeo) haya introducido una pluralidad de reglamentaciones y medios de tutela y,
sobre todo, haya marcado una escisin entre los derechos individuales, civiles y
polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales ha llevado a muchos autores
a sostener que los derechos individuales, civiles y polticos se hallan plenamente
positivizados en la Constitucin, mientras los derechos econmicos, sociales y
culturales tan slo han podido ser recogidos programticamente en la norma
fundamental y adquieren verdadero carcter jurdico-positivo tras el desarrollo por va
legislativa44. En su versin literal la Constitucin espaola (que se consolid como la
norma bsica del sistema que inclua una serie de derechos y una forma poltica que
garantizaba esos derechos) no permiti que todos los derechos se interpretaran al
completo en clave constitucional, esto es, que se establecieran como lmite a las
mayoras y quedaran a salvo de las polticas sociales. De hecho, no interesaba hacerlo
porque ello significaba renunciar a determinados presupuestos del sistema socio-
econmico. Esta defectuosa positivizacin constitucional y la fractura plasmada en
el texto son fruto de una determinada visin de los derechos fundamentales basada en
supuestos ideolgicos que no pudieron erradicarse en la complicada transicin
espaola y en la elaboracin del texto constitucional. Pero pasado el tiempo la
reinterpretacin y la superacin de estos defectos es necesaria. Los defectos en la
positivizacin de los derechos parten de un concepto jurdico de derechos sociales
tergiversado que implica la excesiva dependencia de los derechos del poder legislativo
y la falta de garantas jurdicas.

3. 1. El concepto jurdico: los derechos sociales como derechos subjetivos.

42
Este tema ha sido ampliamente tratada en PECES-BARBA MARTNEZ, G., Gnesis de los
derechos fundamentales y libertades pblicas en la Constitucin espaola de 1978 , en Derecho y
derechos fundamentales, cit., pp. 179-200.
43
PRIETO SANCHS, L., El constitucionalismo de los derechos , en Revista espaola de Derecho
constitucional, 71 (2004), pp. 47-72.
44
Vid, por ejemplo, CARMONA CUENCA, E., Las normas constitucionales de contenido social:
delimitacin y problemtica de su eficacia jurdica , en Revista de Estudios Polticos, 76 (1992), p.
117-118.
 1. UNA TEORA DE LOS DERECHOS SOCIALES ES POSIBLE

En la tradicin liberal los derechos se conceptualizan estructuralmente y no de manera

funcional. Los liberales definen los derechos fundamentales en base a la estructura
tpica de los derechos individuales, civiles y polticos lo que les permite excluir de la
fundamentalidad a los derechos econmicos, sociales y culturales. Actualmente, sin
embargo, la conceptualizacin meramente estructural de los derechos es criticada ya
que las estructuras de los derechos (los principios, reglas y valores45) no son
fcilmente distinguibles46. Lo que realmente importa para determinar la
fundamentalidad de un derecho es la funcin que cumple tanto a nivel jurdico
objetivo como a nivel jurdico subjetivo47. Por tanto, los derechos sociales pueden
articularse, segn la funcin que pretendan ejercer, como principios y reglas y el
hecho de que se hayan recogido principalmente como principios (y entre ellos como
directrices) no significa que sea imposible su articulacin como reglas. Pero en
cualquier caso el concepto jurdico de derechos fundamentales viene determinado por
la funcin de los derechos. Concretamente son dos las funciones: la objetiva y la
subjetiva. Para el Tribunal Constitucional la vertiente subjetiva significa que los
derechos son derechos subjetivos que legitiman el poder y dan acogida a las
exigencias de dignidad humana48; la objetiva que los derechos son elementos
esenciales, estructurales y bsicos del sistema que conforman la base axiolgica del
mismo, que tiene que ver ms con una vertiente poltica, esto es, servir de fundamento
de legitimidad a un Estado que pasa a ser Estado social y democrtico de Derecho. En
el caso de los derechos sociales se tiende a predominar la dimensin objetiva sobre la
subjetiva hasta el punto de que se cuestiona su articulacin como derechos subjetivos.
Muchos autores sostienen que los derechos sociales tienen valor normativo inmediato
y directo ya que toda la Constitucin lo tiene49, pero su eficacia para engendrar
derechos subjetivos correlativos de estas obligaciones depende de que el legislador
pueda ser forzado a dictar estas leyes 50. Se plantean, entonces, dos problemas: por
una parte, la caracterizacin de los derechos sociales como derechos algo ms que
prestacionales; por otra parte, la necesidad o no de intervencin del legislador para
fijar las garantas secundarias de estos derechos.
45
Los derechos fundamentales pueden configurarse como principios, reglas o valores (ABELLAN, A.
M., En torno a la comparacin y diferencia entre valores, principios y normas constitucionales , en
Revista vasca de Administracin pblica, 48 (1997), pp. 253-261).
46
Por una parte, la distincin entre normas y principios no puede hacerse en un sentido fuerte tal y
como pretenden Dworkin (DWORKIN, R., Los derechos en serio, trad. Marta Guastavino, Ariel,
Barcelona, 1989), Alexy (ALEXY, R, Teora de los derechos fundamentales, cit, y PRIETO
SANCHS, L., Ley, principios, derechos, cit.) y en Espaa Atienza y Ruiz Manero (ATIENZA, M.
/RUIZ MANERO, J., Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados jurdicos, Ariel, Barcelona,
1996). Es decir, la mayor vaguedad, el menor peso, el carcter ms abierto son adjetivizaciones muy
amplias y difcilmente concretables (es imposible determinar, por ejemplo, cuanta vaguedad es
necesaria para considerar una norma un principio).
47
PRIETO SANCHS, L., Ley, principios, derechos, cit. Vid. tambin, GUASTINI, R., Derechos: una
contribucin analtica (Draft) , en SAUCA, J. M, Problemas actuales , cit., pp. 127-141 y
COMANDUCCI, P.- GUASTINI, R. (a cura di), Analisi e diritto: richerche di jurisprudenza analitica,
Giappichelli, Torino, 1999.
48
DE ASS, R., Las paradojas de los derechos fundamentales como lmites al poder, Debate, Madrid,
1992.
49
GARCA DE ENTERRA, E., Curso de Derecho Administrativo I y II, Civitas, Madrid, 2002. Vid.
tambin, SERRANO, J. L., Algunas hiptesis sobre los principios rectores de la poltica social y
econmica , en Revista de Estudios polticos, 56 (1987), p. 95.
50
CARMONA CUENCA, E., Las normas constitucionales de contenido social: delimitacin y
problemtica , cit., p. 108.
 1. UNA TEORA DE LOS DERECHOS SOCIALES ES POSIBLE

En el primer problema se argumenta que los derechos individuales, civiles y polticos

son derechos negativos asociados con deberes de omisin o prohibiciones a los
poderes pblicos, y los derechos econmicos, sociales y culturales son derechos
positivos vinculados con deberes de accin u obligaciones positivas de esos poderes
pblicos. Segn esta teora, por tanto, los derechos sociales se configuran como
derechos de prestacin, normalmente frente al Estado51. Ello significa, en primer
lugar, que, frente a los derechos individuales, civiles y polticos los derechos sociales
necesitan de una organizacin poltica hasta ahora la conocida organizacin estatal
(son derechos especficos que se tienen en virtud de los lazos institucionales o de
actos involuntarios, y se distinguen de los derechos genricos que se tienen qua
personas). En segundo lugar, los derechos sociales necesitan del Estado porque ste
tiene ciertas obligaciones no ya de abstencin u omisin como ocurra con los
derechos individuales o civiles, sino de carcter positivo, de dar o hacer . Esto se ha
entendido por muchos como una forma de dependencia del individuo hacia al Estado
que limita el carcter de la ciudadana, especialmente de aquellos ya desaventajados52.

Ahora bien, aunque es cierto que los derechos sociales demandan sobre todo acciones
positivas, cabe hacer varias puntualizaciones. En principio se ha de distinguir entre
derechos de prestacin en sentido amplio (que requieren una accin positiva
normativa) y derechos de prestacin en sentido estricto (que necesitan de acciones
positivas fcticas basadas en normas jurdicas)53. Estas ltimas son el objeto propio de
los derechos sociales fundamentales. Pero es que, adems, no todos los derechos
econmicos, sociales y culturales son derechos de prestacin en sentido estricto. Por
ejemplo, el derecho de huelga o la libertad sindical o tambin la limitacin de jornada,
salario mnimo, etc..., son derechos que requieren de cierta intervencin pblica pero
no son propiamente prestacionales en el sentido fctico. Por otro lado, no todos los
derechos de prestacin en sentido estricto se reducen a los econmicos, sociales y
culturales. Por ejemplo, el derecho a una asistencia letrada necesita de una accin
positiva fctica para que se pueda satisfacer. En definitiva, si se interpreta la
prestacin en sentido amplio no existe separacin estricta entre los derechos
individuales, civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales, sino
al contrario una cierta interdependencia o unidad entre los derechos individuales y
sociales. Cualquier derecho genera para el Estado un entramado de obligaciones
positivas y negativa y no hay distincin conceptual tajante que justifique el
tratamiento jurdico diferenciado. Por tanto, las diferencias entre los derechos civiles y
polticos y los derechos sociales son diferencias de grado54. Los derechos sociales

51
En ocasiones, tambin se pueden generar obligaciones positivas a cargo de los particulares (PECES-
BARBA MARTNEZ, G., Escritos sobre derechos fundamentales, cit., p.208. Asimismo BARRANCO
AVILS, M. C., Teora jurdica de los derechos fundamentales, cit., pp. 339-348).
52
VALENTINI, C., Diritti sociali e repubblicanesimo negli Statu Uniti. Lanalisi di Cass R.
Sunstein , en Materiali per una storia della cultura giuridica, XXXIII, 1 (2003), p. 178.
53
ALEXY, R., Teora de los derechos fundamentales, cit. Vid. asimismo, SASTRE ARIZA, S., Haca
una teora exigente de derechos sociales , cit., p. 256-257.
54
ABRAMOVICH, V./COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid,
2002, pp. 24-25. Vid. asimismo, ABRAMOVICH, V. Y COURTIS, CH., Haca la exigibilidad de los
derechos econmicos, sociales y culturales , en Contextos. Revista crtica de derecho social, 1 (1997),
 1. UNA TEORA DE LOS DERECHOS SOCIALES ES POSIBLE

refuerzan la colaboracin y constituyen al mejoramiento de las condiciones de vida de

los ciudadanos, por lo que no se deberan dejar al albedro de las cuestiones
polticas55.

Se debe superar la visin de los derechos sociales como derechos meramente

prestacionales que necesitan una organizacin, una red de servicios pblicos y
procedimientos y, sobre todo, gravosos recursos econmicos que implican decisiones
polticas. Todos los derechos requieren siempre una intervencin por parte de los
poderes pblicos y no existe ningn derecho que tenga realmente coste cero . El
hecho de que sean costosos no es ms que un falso problema desde el momento en
que los problemas financieros son un elemento caracterstico de todos los derechos56.
Por esta razn el rgano competente para fijar el contenido y alcance de los derechos
sociales no debe ser el Parlamento. Los derechos fundamentales conforman un Estado
constitucional donde la poltica encuentra lmites sustanciales. En este sentido, tanto
los derechos de libertad como los sociales son vnculos impuestos a la democracia
poltica57. Es necesario tomarse en serio los derechos sociales y reconocer que tienen
un ncleo irreductible e indisponible por el legislador, y que, por tanto, slo puede ser
determinado por el Tribunal Constitucional sobre la gua de la conciencia social en
un tiempo y lugar determinados58. Lo que s hay que evitar es el establecimiento de
criterios concretos o porcentuales59. La solucin puede estar en los llamados
derechos fundamentales sociales mnimos 60 que fuera del ncleo mnimo son
vinculantes prima facie y susceptibles de ser ponderados.

3.2. Las garantas: la reinterpretacin de las garantas secundarias.

La dimensin subjetiva de los derechos sociales plantea un segundo problema: la
ausencia de garantas secundarias. La crtica tradicional realizada desde posturas
iusnaturalistas es que el positivismo confunde entre derechos y tcnicas de proteccin,
o, lo que es lo mismo, entre derechos y garantas. Esta polmica se ha traducido en
una discusin sobre la separacin entre ambos conceptos. En esta polmica Ferrajoli
intenta diferenciar entre derechos y garantas a travs de la distincin entre garantas

pp. 3-55; y CONTRERAS PELEZ, F., Derechos sociales: teora e ideologa, Tecnos, Madrid, 1994,
pp. 17-21.
55
GOMES CANOLTILHO, J. J., Tomemos en serio los derechos econmicos, sociales y culturales,
en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 1 (1988), p. 255.
56
GAMBINO, S., Derechos fundamentales y formas de Estado: reflexiones comparadas sobre el
constitucionalismo y los derecho sociales en los albores del siglo XXI , en Revista de Estudios
Polticos, 117 (2002), p. 17.
57
FERRAJOLI, L., Derechos y garantas. La ley del ms dbil, cit, p. 24. Esta afirmacin no conlleva
la aceptacin de la denominacin democracia sustancial propuesta por Ferrajoli, ya que los derechos
no hacen ms sustancial a la democracia entendida como principio de autogobierno, sino al contrario:
la delimitacin de lo indecibible restringe precisamente este principio. Lo que hace ms sustancial a la
democracia es la mayor decisin en diversos temas, y no, por supuesto, la restriccin de los mismos
(PALOMBELLA, G., Lautorit dei diritti, cit.; BOVERO, M., Contro il goberno dei peggiori. Una
grammatica della democrazia, Laterza, Roma-Bari, 2000)
58
STC 37/1994. Soy consciente de las dificultades que puede plantear este trmino tan abstracto.
59
CARRILLO, M., La eficacia de los derechos sociales: entre la Constitucin y la ley , en Jueces
para la democracia, 36 (1999), p. 69.
60
ALEXY, R., Teora de los derechos fundamentales, cit.
 1. UNA TEORA DE LOS DERECHOS SOCIALES ES POSIBLE

primarias (obligaciones y prohibiciones) partes del derecho y garantas secundarias

(posibilidad de accin procesal) que no forman parte del mismo. Este autor defiende
que los derechos sociales tienen garantas primarias, pero que carecen de las
secundarias. Esto no impide que puedan articularse como derechos subjetivos siempre
que esta ausencia se considere una laguna que ha de completarse de acuerdo con el
principio de plenitud61. El problema es que el principio de plenitud se trata de un
principio prescriptivo lgico-formal dirigido al legislador que no implica una
obligacin jurdica62. Por ello, no sin razn, la separacin entre derechos y garantas
se justifica mejor a travs de una teora funcional de los derechos (acorde con la
concepcin clsica de Kelsen) segn la cual los derechos son fundamentales porque
son reglas de reconocimiento de otras reglas. Es decir, los derechos tengan o no
garantas existen en cuanto son criterios de validez sustancial del resto de las normas
de un sistema jurdico63.

No obstante, hay que reconocer que la reivindicacin de las garantas secundarias es

una forma de favorecer una mayor proteccin de los derechos sobre todo porque
todava se defiende que la fundamentalidad viene relacionada con una especial fuerza
o resistencia de los derechos frente a las decisiones de los rganos pblicos, esto es,
que tienen un mayor grado de proteccin (lo que justifica, adems, establecer un
determinado catlogo de derechos64). Los defectos de las garantas a nivel nacional e
internacional se han intentado salvar mediante la reinterpretacin de las garantas
actualmente plasmadas. Entre los intentos de reconstruccin de las garantas de los
derechos sociales destaca el realizado por Abramovich y Courtis. Estos autores
diferencian entre una exigibilidad directa y una exigibilidad indirecta65. La
exigibilidad directa permite hablar de dos tipos de garantas: las garantas normativas
y las garantas jurisdiccionales. Las primeras suponen un mejor reconocimiento de los
derechos tanto a nivel nacional como a nivel internacional. Las segundas tienen que
ver con la justiciabilidad de los derechos, estos es, con la posibilidad de reclamacin
ante los tribunales. En la reclamacin se deben distinguir las obligaciones negativas y
las obligaciones positivas generadas por los derechos sociales. En el primer caso, la
naturaleza de las obligaciones permite el uso de las acciones tradicionales. En el
segundo caso, las obligaciones positivas del Estado, esto es, omisiones en la
realizacin de acciones o toma medidas de proteccin, aseguramiento y promocin de
los derechos en cuestin pueden presentar mayores dificultades, quizs por el
problema del choque entre poder judicial y legislativo. En estas situaciones es posible
alegar la discriminacin en la satisfaccin del derecho o alegar la vinculacin entre los

61
FERRAJOLI, L., Derecho y razn. Teora del garantismo penal, trad. P. Andrs Ibez, A. Ruiz
Miguel, J. C. Bayn Mohino, J. Terradillos Basoco, R. Cantero Bandrs, Trotta, 1989 y Garanzie , en
Parolechiave, 19 (1999), pp. 15-32.
62
PALOMBELLA, G., Lautorit dei diritti, cit., p. 22
63
PALOMBELLA, G., Lautorit dei diritti, cit., p.28. Vid. asimismo PANNARALE, L.,
Giustiziabilit dei diritti. Per un catalogo dei diritti umani, Franco Angeli, Milano, 2002.
64
PRIETO SANCHS, L., Estudios sobre derechos fundamentales, cit., p. 97 y El sistema de
proteccin de los derechos fundamentales: el artculo 53 de la Constitucin Espaola , en Anuario de
Derechos Humanos, 2 (1983), pp. 367 y ss. En la Constitucin espaola de 1978 el artculo 53 da lugar
a tres niveles de resistencia. Vid. tambin GARCA MORILLO, J., El amparo judicial de los derechos
fundamentales, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1985.
65
ABRAMOVICH, V. Y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos exigibles, cit. Vid.
asimismo AN ROIG, M. J. Y GARCA AN, J., Lecciones de derechos sociales, cit.
 1. UNA TEORA DE LOS DERECHOS SOCIALES ES POSIBLE

derechos econmicos, sociales y culturales y los derechos individuales, civiles y

polticos. En cualquier caso es importante establecer mecanismos de debate y dilogo
que recuerden las obligaciones a los poderes pblicos y que concierne a los afectados
de que son vctimas de una violacin que se puede reclamar. La exigibilidad indirecta
permite acudir a la discriminacin y el principio de igualdad que efectivamente puede
afectar a todos los derechos; alegar el derecho a la tutela judicial efectiva o debido
proceso o tambin a los derechos sociales protegidos a travs de derechos civiles (ya
que algunos de ellos han sido reinterpretados en clave social) y al derecho social
como lmite o restriccin a un derecho civil (as en caso del derecho a la propiedad o
libertad de comercio); o acudir a derechos sociales tutelados de forma ms fuerte para
proteger derechos sociales menos protegidos (de proteccin ms fuerte son, por
ejemplo, los derechos del consumidor). En conclusin, existe la posibilidad de
justiciabilidad de los derechos sociales y el aumento en las reclamaciones y la
resolucin de casos a favor puede ayudar a crear precedentes y a reformular los
derechos econmicos, sociales y culturales afirmando su indiscutible
fundamentalidad. No es suficiente reinterpretar las garantas existentes o crear otras
nuevas sino fomentar nuevas concepciones de los derechos fundamentales en general
y los derechos sociales en particular. El intento ms cercano, sin olvidar sus defectos,
ha sido la Carta Europea de Derechos Humanos de Niza que ana globalmente todos
los derechos en una misma categora que gira entorno a los valores de la libertad, la
igualdad y la solidaridad. Falta adems por reformular el instrumento a partir del cual
se ejercitan los derechos, esto es, la ciudadana; una ciudadana que tiene que ser a la
vez cosmopolita y fragmentada y que en todo caso tiene que coordinar la dimensin
poltica-participativa y la social-asistencial.