RNCba 59 1990 15 Doctrina

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
REVISTA NOTARIAL 1990 - 1 Nro. 59
LEGITIMACION ADOPTIVA y ADOPCION EN EL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO 1
por Eduardo Gallino
SUMARIO:
I - Introduccin. II - Evolucin histrica. - III. Anlisis de las normas que ri-

gen la adopcin internacional. A) De fuente interna. B) De fuente interna-
cional. 1. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889.
2. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. 3.
Cdigo de Bustamante. 4. Convencin Interamericana sobre conflictos
de leyes en materia de Adopcin de Menores. IV - La intervencin nota-
rial. V - Conclusiones.
1 - Introduccin
La adopcin, por su misma naturaleza, creacin por virtualidad de la ley

de un vnculo no sustentado por el hecho biolgico de la procreacin provoca
numerosas y complejas cuestiones de Derecho Internacional Privado.
En primer lugar el tema de las calificaciones: Qu entienden por adop-

cin los distintos ordenamientos jurdicos que regulan la institucin? Es po-
sible encontrar elementos bsicos que nos permitan elaborar un concepto co-
mn abarcador de las distintas situaciones fcticas descriptas por los distintos
tipos legales de las normas nacionales?
No hay dudas, y particularmente en la segunda mitad de este siglo, que la

finalidad del instituto es social y tutelar, predominantemente de los menores,
debiendo ser encuadrada dentro del derecho de familia.
En la exposicin de motivos de la nueva ley espaola de adopcin se ex-

presa: "la presente ley pretende basar la adopcin en dos principios fundamen-
1
Aporte de la Delegacin Argentina a la VI Jornada Notarial del Cono Sur. Punta del Este - Uruguay - 8 al
11 de marzo de 1990.
[1]
tales: la configuracin de la misma como un instrumento de integracin familiar

referido esencialmente a quienes ms la necesitan, y el beneficio del adoptado
que se sobrepone, con el necesario equilibrio, a cualquier otro inters legtimo"2
Estas ideas que informan el presente trabajo, nos ponen en contacto, co-
mo todo lo relacionado con el derecho de familia, con principios y valores que
sustentan a una comunidad determinada, es decir con la cuestin del orden p-
blico3.
"Ms precisamente, por ser un acto jurdico constitutivo de un estado fa-

miliar, la adopcin adquiere particular importancia en el mbito del Derecho
Internacional Privado. Pues su extraterritorialidad, tanto en lo que concierne a
sus condiciones como en lo que respecta a sus afectos, puede ser admitida o
puede encontrarse limitada e incluso prohibida por las disposiciones de orden
pblico del pas extranjero donde es invocada" 4.
Los complejos problemas jurdicos planteados por la adopcin interna-

cional, -dejando de lado los de tipo socio-cultural, tal vez ms importantes que
los primeros- parten de la existencia de una realidad social innegable: la inten-
sa comunicacin e intercambio entre personas vinculadas a distintas jurisdic-
ciones, que dan lugar a las llamadas "relaciones jurdicas privadas internacio-
nales", siendo una de ellas, la que nos ocupa; y de una realidad jurdica que se
expresa en la diversidad legislativa de los distintos estados, comprobable no
solo en los aspectos sustantivos sino tambin en los formales, lo que dificulta
hallar bases mnimas uniformes.
Para su regulacin se ha recurrido a la "concepcin clsica" o mtodo de
2
Ley 21 del 11.11.87, por la que se modifican disposiciones del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, en materia de adopcin.
3
La concepcin del orden pblico internacional como conjunto de principios cuya funcionalidad condu-
ce a la intimacin del derecho extranjero aplicable en virtudes de nuestra norma del Derecho Interna-
cional Privado y eventualmente a su exclusin -a posteriori- si conculca principios fundamentales del
propio orden jurdico (Goldschmidt, W. Derecho Internacional Privado, Depalma, 1982, 4a. Edicin, pg.
152, Nro. 149) es recogida en el art. Sto. de la Convencin Interamericana sobre normas generales de
Derecho Internacional Privado (CIDIP 11, 1979): "La ley declarada aplicable por una Convencin de DIPr.
podr no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente contraria a los
principios de su orden pblico".
4
SMITH, Juan Carlos. Amplitud y Lmites Extraterritoriales de la Adopcin. La Ley. Tomo 1980 C., Pg.
948.
[2]
la norma formal o indirecta, tanto de fuente interna como internacional o con-

vencional, o bien a la "concepcin privatista" o mtodo de la norma material o
sustantiva, que procura soluciones uniformes suprimiendo uno de los presu-
puestos sealados, la diversidad legislativa.
Hay ejemplos en el derecho comparado, tanto de una como de la otra so-

lucin: La Convencin de La Haya de 1965 sobre Competencia, Ley Aplicable y
Reconocimiento de sentencias en materia de Adopcin5, El Cdigo de Bus-
tamente y Sirven aprobado en La Habana, Cuba, 19286 y el Tratado de De-
recho Civil Internacional de Montevideo-Uruguay en 19407, constituyen ex-
presiones acabadas del primer sistema, mientras que la Convencin Europea
de Menores celebrada en Estrasburgo en 19678, que vincula a estados miem-
bros del Consejo de Europa, procura la uniformidad del derecho interno de ca-
da estado contratante sobre la base de principios y prcticas comunes.
Creemos por el momento que es ms factible hallar consenso en la adop-

cin de normas de conflicto, que en normas materiales o de fondo. No obstan-
te, una de las premisas que sostendremos ser la insuficiencia de conforma-
mos con la ms justa eleccin" del derecho aplicable y la necesidad de aplicar
el mtodo comparativo material con el fin de llegar a la solucin de fondo que
cumpla ms adecuadamente la finalidad social del instituto. "No creemos que
en los casos con elementos extranjeros, la finalidad primordial ser constituir el
mayor nmero posible de adopciones, sino la de respetar la naturaleza multina-
cional del caso y constituir, cuando as convenga al beneficio del menor, un
vnculo estable y duradero, a salvo, en la medida de lo posible, de resultados
claudicantes"9.
II - Evolucin Histrica
5
Ratificada por Austria, Reino Unido y Suiza.
6
Vigente en Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Hait, Honduras, Nicaragua, Panam, Per, Repblica Dominicana y Venezuela.
7
Vigente en la Repblica Argentina, Bolivia, Per -con reservas-, Colombia, Paraguay y Uruguay.
8
Ratificada por Austria, Dinamarca, Irlanda, Italia, Malta, Noruega, Suecia y Reino Unido.
9
NAJURIETA, Mara Susana. La adopcin en Derecho Internacional Privado. Prudentina Juris. Revista de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Catlica Argentina. Nro. XIV-Dic.
1984pg. 76.
[3]
La adopcin es una institucin de muy antigua data, conocida en India, Egipto y

Grecia, que la transmitieron a su vez a Roma, donde la adopcin tuvo una do-
ble finalidad: perpetuar el culto familiar y evitar la extincin de la familia roma-
na.
Sin embargo, en su evolucin sufri grandes cambios, desde la "simple" o

clsico, con la finalidad ya apuntada, a la "plena" o moderna, con los rasgos de
irrevocabilidad, de ruptura del vnculo del adoptado con su familia de origen y la
adquisicin de una nueva familia -calidad de hijo legtimo del o de los adoptan-
tes- con todas las consecuencias, de derecho y obligaciones, que la misma
importa. El Cdigo Civil Francs de Napolen, resultado de diversos proyectes,
consagr la adopcin, slo para los mayores de edad (arts. 343 y 346), consti-
tuyndose el instituto, no pocas veces, o bien en un procedimiento selectivo de
sucesores, o bien en un medio de captacin de fortunas.
Recin en 1923, con el objeto de paliar los desastrosos efectos de la Pri-

mera Guerra Mundial, una ley de fecha 19 de junio, modific la estructura ori-
ginaria y permiti la adopcin de menores, sin perjuicio de la de mayores man-
tenida en el art. 347 del Cdigo.
Es por Decreto del 29 de julio de 1939, ampliado por el del 8 de agosto de

1941, en la bsqueda de una solucin para el grave problema de la niez de-
samparada, que se incorpora el instituto de la legitimacin adoptiva, que permi-
ta a los cnyuges no separados adoptar menores de cinco aos de edad y que
incluye al adoptado de manera irrevocable en la familia de los adoptantes, ex-
tinguindose todo vnculo con la familia de origen, con excepcin de los impe-
dimentos para contraer matrimonio (arts. 368 y 370). Esta forma de legitimacin
adoptiva, dar pie a la moderna adopcin plena, que privilegia el derecho Inter-
nacional.
El Cdigo Civil Francs extiende en el siglo XIX su influencia, siendo la

ms notable la que tuvo lugar en Italia, en su Cdigo de 1865, que fijaba en
dieciocho aos la edad mnima para ser adoptado lmite que fuera modificado
en 1919, cuando se permiti adoptar a menores de esa edad, hurfanos, sin
que se extinguiesen los derechos y deberes resultantes del parentesco de san-
[4]
gre, ni por tanto, la vocacin sucesoria del adoptado respecto de sus padres de
sangre. En su Cdigo de 1942, Italia introdujo notables modificaciones: qued
suprimido el lmite de edad para ser adoptado, requirindose el consentimiento
de los padres del adoptado en caso de minoridad y del cnyuge de ste, en el
supuesto de ser casado (art. 295).
En el Reino Unido de Gran Bretaa, hasta 1926, la adopcin fue una ins-
titucin desconocida, siendo las adopciones constituidas en el extranjero consi-
deradas contrarias al orden pblico. En el ao indicado se sanciona la Adoption
of Children Act que fue reglamentada en 1939 y modificada en 1949, la que con
pocas variantes fue receptada en Escocia. Sus notas ms destacadas lo consti-
tuyen su exclusivo carcter jurisdiccional, encontrndose sujeta al principio de
la lex fori. Los Tribunales ingleses se atribuyen competencia para conceder o
denegar una adopcin, cuando el adoptante y el adoptado, sean o no sbditos
britnicos, tienen su domicilio y se encuentran residiendo efectivanlente en
Gran Bretaa. Slo pueden ser adoptados los menores de edad, debiendo te-
ner 25 aos, como mnimo el adoptante y existir una diferencia de 21 aos de
edad con el adoptado, entre otras disposiciones.
Espaa, recin por ley de 1958, admiti la adopcin plena, culminando un

largo perodo de resistencia contra la ruptura de los vnculos con la familia de
origen del adoptado.
El Cdigo Prusiano de 1794, que constituy un importante antecedente

del Cdigo de Napolen, regul la institucin bajo la forma de un contrato en el
que el adoptado, si era mayor de 14 aos, y los padres de sangre de ste deb-
an dar consentimiento. Las estipulaciones deban ser confirmadas por el Tri-
bunal Superior del domicilio del adoptante.
El adoptante deba tener 50 aos como mnimo y careca de todo derecho

sobre los bienes del adoptado, quien conservaba su vnculo jurdico y los dere-
chos hereditarios con su familia de origen.
El Cdigo Civil Alemn de 1900, organiz la institucin con similares ca-

ractersticas, autorizndose la adopcin de menores, con el consentimiento
expreso de sus padres de sangre, requirindose una diferencia de edad mni-
[5]
ma de dieciocho aos.
Los pases latinoamericanos, sobre todo a partir de la influencia de la ley

francesa de 1939, fueron progresivamente receptando la institucin, aunque la
diversidad legislativa en la materia, es muy amplia. Slo a modo de ejemplo, en
cuanto a la edad mnima del adoptante, el artculo 5 de la ley argentina Nro.
19.134 de 1971, la establece en treinta y cinco aos, con excepcin de los cn-
yuges con ms de cinco aos de matrimonio, o an menos si tuviesen la impo-
sibilidad de procrear; los Cdigos de Venezuela y Mxico, la fijaron en 40 aos;
Uruguay y Bolivia en 30 aos y Panam en 21 aos. En lo que respecta al
adoptado, salvo Brasil, Chile y Uruguay -que han suprimido el lmite de edad-la
generalidad de los pases latinoamericanos, incluso el nuestro, instituyeron la
adopcin slo de menores de edad, siendo su rasgo ms destacable la finali-
dad tuitiva de la institucin. Mxico, admiti la adopcin de mayores de edad
incapaces (art. 390 del Cdigo Civil) y el art. 1, segundo prrafo de la ley ar-
gentina Nro. 19.134, permite a un cnyuge adoptar al hijo mayor de edad del
otro cnyuge.
Sin dudas no es nuestro propsito presentar un cuadro comparativo de la

manera particular en que cada pas ha regulado positivamente la adopcin, si
no sealar que la misma surge como una institucin generalizada a consecuen-
cia de la realidad socio-econmica-cultural de Europa desvastada por las dos
grandes guerras mundiales. La distribucin de los menores hurfanos se efec-
tuaba primeramente en cada pas y, cuando ello no era posible, se apelaba a la
solidaridad internacional, quedando configurado as el fenmeno de la "adop-
cin internacional", en la que la nacionalidad o el domicilio o residencia de los
adoptantes es distinta de la del menor adoptado.
A la circunstancia apuntada se le suma la explosin demogrfica y el de-

terioro de las condiciones de vida de los pases llamados del Tercer Mundo,
con sus secuelas de niez abandonada, paternidad irresponsable, aguda po-
breza, etc., que han determinado la creciente preocupacin de gobiernos, insti-
tuciones, organismos internacionales y entidades especficas, para la bsqueda
de una solucin adecuada de los mencionados males. Es as, como la Organi-
[6]
zacin de los Estados Americanos -O.E.A.- crea el Instituto Interamericano del

Nio, de activa participacin en la materia, en 1927, y las Naciones Unidas,
formula en 1959, la Declaracin de los Derechos del Nio en la que se defiende
el derecho a tener una familia y a crecer y desarrollarse en un ambiente familiar
adecuado.
Es lgico que el ideal es que la eleccin de los adoptantes recaiga en per-

sonas que pertenecen al mismo pas del nio adoptado, a su mismo contexto
cultural, recomendacin que efectuara el Simposio Internacional sobre adop-
cin, llevado a cabo en Colombia en 1979.
Pero en un mundo cada vez ms cosmopolita e interdependiente es natu-

ral que el fenmeno de la adopcin se proyecte ms all de las fronteras de un
determinado pas, en la bsqueda de las soluciones ms adecuadas a la natu-
raleza propia y esencial de los problemas.
"Si a lo precedente agregamos como un componente fctico la diversidad

socio-econmica entre los diferentes pases, y podra decirse, entre regiones,
podemos verificar que la corriente de adopciones internacionales se produce
desde pases pobres hacia pases ricos. Entre 1955 y 1975 es de Asia de don-
de provienen la mayora de los menores adoptados en pases de Europa y en
los Estados Unidos; luego pasar Amrica Latina a ocupar ese lugar.
En ninguno de ambos casos puede olvidarse que las guerras de Corea,

Indochina y Vietnam tuvieron su gran influjo en el fenmeno en cuanto a Asia, y
que la pobreza crtica de importantes sectores de poblacin de nuestro con-
tinente es sin duda la causa principal de la niez abandonada y con ello del
ofrecimiento de nios para ser adoptados por parejas de dentro y de fuera de
nuestros pases. Habida cuenta, adems, de los severos controles de natalidad
imperantes en los pases ms desarrollados as como una disminucin en va-
rios de ellos de la fertilidad -con el relativismo que puede tener esta referencia-
tenemos planteadas en toda su crudeza la anttesis de nios sin familias en
Amrica Latina y familias sin nios en Estados Unidos y Europa Occidental"10.
10
OPERTI BADAN, Didier. Comentarios a la Convencin lnteramericana sobre conflictos de leyes en mate-
ria de Adopcin de Menores IIN-Montevideo, Uruguay, 1986. Pg. 14.
[7]
III - Anlisis de las normas que rigen la adopcin internacional
A) De fuente interna
Conocida es la nota que digiri el Dr. Dalmacio Vlez Srsfield al Ministe-

rio de Justicia, Culto e Instruccin Pblica con fecha 21 de Junio de 1865 ele-
vando el Libro Primero del proyecto del Cdigo Civil, por la que da los funda-
mentos que determinaron la no incorporacin de la adopcin11. Sostuvo la au-
sencia de antecedentes consuetudinarios e incluso de tradicin cientfica, y al
referirse a los antecedentes del Cdigo Francs y Prusiano, que la haban insti-
tuido, manifiesta que la institucin hizo prever a los mismos legisladores las
ms graves cuestiones jurdicas.
Sin dudas el codificador privilegi los datos de la realidad social de su

poca.
Ello determin que algunos autores, como Estanislao Zeballos y Vctor

Romero del Prado12 consideraran que las adopciones conferidas en el ex-
tranjero, carecieran de todo valor (art. 14, inc. 2 del Cdigo Civil); y otros au-
tores, como el Doctor Carlos M. Vico, por el contrario, sostuvieron que la adop-
cin "poda ser invocada en la Repblica para una situacin adquirida conforme
a la ley del domicilio, que es el principio general de nuestro derecho"13.
Sin embargo los cambios operados en nuestro pas desde fines del siglo
pasado, la inmigracin, el desarrollo econmico y cultural, etc., determinaron la
aparicin de problemas propios de las grandes concentraciones urbanas que
exigieron la instrumentacin de un sistema legal de proteccin al menor desam-
parado.
Nacen as las iniciativas del diputado Benjamn Gonzlez en 1933 y del
11
El Cdigo Civil, dispuso en su artculo 4050 ...que no hay adopciones por las nuevas leyes..." no con-
teniendo norma indirecta referente a la adopcin.
12
ROMERO DEL PRADO, Vctor. Derecho Internacional Privado. Crdoba. Ed. Assandri. 1961. T. II. Pp. 385
y ss.
13
VICO, Carlos M. Curso de Derecho Internacional Privado. 6ta. Ed. 1967.
T. II. Nro. 172.
[8]
senador Ramn S. Castillo en 1934, tendientes a la incorporacin de la adop-

cin en el derecho positivo argentino. La Comisin Reformadora, en su proyec-
to de 1936 la establece con un carcter convencional y previndola, tanto para
mayores como para menores de edad. Hubo otras iniciativas, como las del
Doctor Jorge E. Coll (1938) y de Jos A. Cabral (1940), que present un ante-
proyecto de Cdigo del Nio inspirado en el modelo uruguayo, que culminaron
con la sancin en el mes de Septiembre de 1948 de la Ley Nro. 13.252 (Adla.
VIII, 112) que regul solamente la llamada "adopcin simple" y no contempl
tampoco el problema de Derecho Internacional Privado. Se propici entonces
con las polmicas del caso, la aplicacin analgica de las normas del Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 a partir de su ratificacin
en el ao 1956.
No pocas fueron sus virtudes pero entre sus defectos se notaba el desco-
nocimiento de la legitimacin adoptiva, que haba adquirido carta de ciudadana
en la doctrina y el derecho comparado, en particular en el mbito internacional,
que requiere dotar a la institucin de los rasgos de permanencia e in-
mutabilidad que se logran con la irrevocabilidad del vnculo adoptivo y la rup-
tura del nexo con la familia de origen, notas propias de las adopciones plenas.
El III Congreso Nacional de Derecho Civil propici la necesidad de instituir

la legitimacin adoptiva, sin perjuicio de la subsistencia de la adopcin prevista
por la ley Nro. 13.252. Estas y otras iniciativas, dieron lugar a la sancin de la
ley Nro. 19.134 que es promulgada el 21 de julio de 1971, que rige actualmente
la materia.
La ley Nro. 19.134 en su Captulo V -Efectos de la adopcin conferida en

el extranjero-, incorpor en el Derecho positivo interno argentino, normas de
DI.P.r.:
Art. 32: "La situacin jurdica, los derechos y deberes de adoptantes y

adoptados entre s, se regirn por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de
la adopcin, cuando sta hubiera sido conferida en el extranjero".
Art. 33: "La adopcin concedida en el extranjero de conformidad en la ley

del domicilio del adoptado podr transformarse en el rgimen de la adopcin
[9]
plena establecida en la presente ley, acreditndose dicho vnculo y prestando

su consentimiento los adoptante s y los adoptados, quienes debern ser mayo-
res de edad".
Debe advertir se que las disposiciones que anteceden operan para el ca-
so que no corresponda la aplicacin de las normas del Tratado de Montevideo
de 1940, ratificado por nuestro pas por DL 7771/56 (Adla, XVI-A, 328).
Una primera objecin que se efecta a las mismas, .es que slo se refie-
ren a las adopciones conferidas en el extranjero ya que si la misma se lleva a
cabo en el pas, se aplica el derecho argentino, siempre que se halle en la Re-
pblica o el domicilio del adoptante, o el lugar donde se otorg la guarda (art.
10).
Sin dudas no se comprende claramente el fundamento por el cual -en el

orden interno- se adoptan puntos de conexin diferentes, segn que la adop-
cin sea conferida en el pas o en el extranjero.
Se ha sostenido que existe una especie de omisin en la redaccin del

mencionado artculo 32: Qu se entiende por: "Situacin jurdica"? Com-
prende tal expresin lo relativo a las condiciones de validez intrnsecas y
extrnsecas de las adopciones constituidas en el extranjero, por ejemplo?
El Doctor Juan Carlos Smith expresa que el artculo 32 slo se refiere a

los efectos de una adopcin constituda en el extranjero -que se rige por la ley
del domicilio del adoptado al momento de la adopcin- y no a las condiciones
de su constitucin, regulando "slo la situacin jurdica y los derechos y debe-
res de adoptantes y adoptados entre s -aspectos stos propios de un estado
adoptivo ya constituido- dejando flotante e indecisa la determinacin de la ley
que debe regir a la capacidad de las personas para adoptar o ser adoptadas, a
las formalidades del acto constitutivo y, en general, a las condiciones de validez
del mismo. "Frente a esta laguna slo nos queda aplicar analgicamente lo dis-
puesto por el artculo 23 Del Tratado de Derecho Civil Internacional de Monte-
video de 1940". "En lo que concierne especficamente a las condiciones extrn-
secas de validez extraterritorial de la adopcin... la omisin no puede ser sal-
vada sino a travs de la prevalencia del principio "favor minoris" y mediante la
[10]
aplicacin analgica y adems extensiva del artculo 23 del Tratado de Monte-

video, aunque la regla de acumulacin establecida por dicha disposicin no se
refiere expresamente a las formalidades"14.
As, agrega el autor mencionado, la validez de las formas de una adop-

cin constituida en un pas extranjero deber ser examinada y resulta por noso-
tros con arreglo a los siguientes criterios: a) si el adoptante y el adoptado tienen
al momento de la adopcin un mismo domicilio, es obvio que la adopcin para
ser vlida en cuanto a sus formas y solemnidades deber constituirse de con-
formidad con las leyes vigentes en ese lugar; b) pero en el supuesto de que el
adoptante y el adoptado se domicilien en pases distintos, entonces, por apli-
cacin del principio "favor minoris" y del artculo 23 del Tratado de Montevideo,
conferiremos validez a las formas y solemnidades establecidas en el lugar del
domicilio del adoptado, siempre que sean concordantes con las previstas por la
ley del domicilio del adoptado.
En el caso "Bayaud, Enrique s/sucesin" fallado por la Suprema Corte de

la Provincia de Buenos Aires el25 de marzo de 1981 se ha reconocido que bajo
el confuso trmino "situacin jurdica", la norma se refiere al tema de validez o
nulidad de la adopcin, asignndole adems, un concepto ms amplio com-
prensivo de los derechos hereditarios del adoptado15.
Sin embargo la mayor parte de la doctrina nacional16, cuya opinin com-

partimos, interpreta que el artculo 32 repudia la "grande coupure", es decir que
el derecho del domicilio extranjero del adoptado -o el derecho argentino en el
que se autoriz la adopcin- rige tanto la validez de la adopcin (en su sentido
amplio de condiciones intrnsecas y extrnsecas o formales) como sus efectos
(derechos y deberes de las partes).
Adems, hay que recordar que el reconocimiento de la extraterritorialidad

del derecho extranjero est subordinado a qu no se conculquen principios fun-
damentales del derecho argentino (art. 14, inc. 2 del Cdigo Civil).
14
SMITH, Juan Carlos, ob. cit., pg. 965 y 966.
15
BOGGIANO, Antonio. Derecho Internacional Privado. Depalma. Bs. As. 1988. T. m, pg. 82 y ss.
16
BOGGIANO, Antonio, ob. cit., Depalma. Bs. As., T. 1, pg. 474. Goldschmidt" Werner, Derecho Interna-
cional Privado. Depalma. Bs. As., 1985. Pg. 347.
[11]
En cuanto a la cuestin de la jurisdiccin competente, es de destacar que

el artculo 10 inc. a de la ley Nro. 19.134 consagra que: "la accin debe inter-
ponerse ante el juez o Tribunal del domicilio del adoptante o del lugar donde se
otorg la guarda", siendo aplicable el derecho argentino. Esta es una norma de
competencia territorial interna. Ahora bien, conforme al artculo 32, podremos
afirmar que los jueces del domicilio del adoptado tienen jurisdiccin internacio-
nal para entender en el juicio de adopcin si el adoptado se domicilia en el ex-
tranjero. Si se domicilia en la repblica y el adoptante tambin, el domicilio de
ste fija la competencia interna: "Empero la jurisdiccin del domicilio del adop-
tante en el extranjero debe ser admitida tambin concurrentemente, siempre
que la adopcin se ajuste al derecho de domicilio del adoptado (art. 32). De all
se sigue que en la Argentina tambin se puede tramitar el proceso de adop-
cin, siempre que el adoptante tenga domicilio en ella y se respete la ley del
domicilio del adoptado (art. 10 inc. a) y el 32". "En suma, existe concurrencia al-
ternativa de jurisdiccin internacional de los domicilios de adoptado y adoptante
sea que ellos se radiquen en Argentina o fuera de ella. En cualquiera de ambos
se puede iniciar el proceso de adopcin en las condiciones de derecho aplica-
ble antes expuestas"17. Es decir aplicando el derecho de domicilio del adopta-
do.
"Segn esta postura el juez argentino no debe aplicar necesariamente su

lex fori, sino el derecho del domicilio del adoptado, en su integridad sistemtica,
incluyendo las normas del conflicto del derecho del domicilio del adoptado que
pueden reenviado a la lex civilis fori o determinar la aplicacin de un derecho
extranjero"18.
Esta es la opinin que compartimos, y pensamos que tiende a asegurar la

eficacia extraterritorial de las resoluciones judiciales relativas a la adopcin,
conjugndose as "el valor de proteccin de los intereses del adoptado, a quien
no puede convenirle una adopcin claudicante, y el principio de efectividad, si
el adoptado se domicilia o reside en el extranjero. Si se halla en la Argentina
17
BOGGIANO, Antonio. ob. cit., T. 1. Pg. 474.
18
NAJURIETA, Mara Susana, ob. cit., Pg. 79.
[12]
pero su domicilio es extranjero igualmente habra que considerar el derecho de

su domicilio. Imponer el derecho argentino en este caso podra significar un se-
cuestro del caso, por prescindencia del derecho domiciliario del eventual adop-
tado"19.
Debemos resaltar que la doctrina mayoritaria no comulga con lo prece-

dentemente expresado, sosteniendo la identificacin de competencia del juez
argentino con la aplicacin del derecho argentino. "Si la adopcin se lleva a
efecto en la Argentina, se disciplina en virtud del derecho argentino. Para que
tal cosa ocurra debe hallarse en la repblica del domicilio del adoptado o el -
lugar donde se otorg la guarda"20. En igual sentido se pronuncia el doctor
Eduardo Zannoni, cuando sostiene que "debe entenderse que las adopciones
acordadas en la Repblica estn en todo caso regidas por la ley argentina, an
cuando las partes no hubiesen estado domiciliadas aqu 21.
Compartimos en un todo lo expresado por la Doctora Mara Susana Naju-

rieta cuando expresa que "el rgimen unificado entre ley aplicable y jurisdiccin
competente (propiciado entre otros, por los pases del common law) que algu-
nos autores fundamentan en la concepcin de la adopcin como "actos de au-
toridad" y no como mero contrato entre partes homologado por la autoridad in-
terviniente22 pone en peligro la finalidad social de la adopcin, que la norma
procura asegurar. Al regir por el derecho propio (lex fori) toda constitucin de
una reaccin adopcional emitida por nuestros jueces sin ajustarse a la natura-
leza multinacional del caso, la expone al desconocimiento por parte de otros
sistemas jurdicos, actual o eventualmente conectados"23
Ahora bien, el reconocimiento de una adopcin extranjera proceder

cuando la misma hubiese sido conferida conforme al derecho del domicilio del
19
BOGGIANO, Antonio, ob. cit., T. III, pg. 82
20
GOLDSCHMIDT, ob. cit., pg. 347.
21
ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia, Astrea. Bs. As., 1981. T. II,
pg. 616. En igual sentido WEIMBER, Ins M. La Adopcin Internacional segn la Ley Nro. 19.134. El
Derecho. T. 38-1971-pg. 1070.
22
WEIMBERG, Ins M., ob. cit., pg. 1071 expresa: "En la Argentina la adopcin es un acto de autori-
dad...".
23
NAJURIETA, Mara Susana, ob. cit., pg. 80.
[13]
adoptado, al momento de la adopcin; examinando la competencia de la auto-

ridad extranjera con el criterio del artculo lo aplicado analgicamente (artculo
517 inc. 1 C.P.C.C .N) y teniendo en cuenta lo establecido por el artculo 14 inc.
2 del Cdigo Civil.
Resulta evidente, en razn de lo expuesto, la conveniencia de poseer una

norma expresa sobre jurisdiccin internacional, y en tal sentido propiciamos la
competencia de las autoridades del pas del domicilio de la persona adopta-
da2425
Abonan tal solucin el principio "favor minoris" para cuya apreciacin est
naturalmente ms capacitada la autoridad en cuya jurisdiccin tiene su centro
de vida el menor y elementales razones de efectividad: difcilmente un juez na-
cional admitir el traslado de un nio domiciliado en su territorio, (por las razo-
nes que son fciles de preveer, desvinculacin de su familia de sangre, etc.) en
virtud de una sentencia emanada de juez extranjero.
En resumen, el principio general es el expresado, pero si el domicilio del

adoptado est en el extranjero, podr admitirse la jurisdiccin concurrente de
los jueces del domicilio del adoptante, se encuentre en la Repblica o en el ex-
tranjero, siempre que las normas de jurisdiccin internacional del domicilio ex-
tranjero del adoptado, as lo admitan, pues si no la sentencia no tendr posi-
bilidades de efectivizarse. Tendrn jurisdiccin exclusiva los Tribunales del pas
si al momento de constituirse la relacin tiene el adoptado el domicilio en la
Repblica o aqu se localiza el otorgamiento de la guarda.
Por ltimo y con relacin al artculo 33 de la ley 19.134, el mismo con-

templa un caso de cambio de estatuto, receptando la "grande coupure": la vali-
dez sigue rigindose por el Derecho extranjero, mientras que los efectos acor-
24
En igual sentido se pronuncian SMITH, Juan Carlos, en su anteproyecto de Ley Nacional de Derecho
Internacional Privado art. 264 (LL 1980C-pg. 972); el Anteproyecto actualizado del Cdigo de Derecho
Internacional Privado del Dr. W. GOLDSMICHDT elaborado por los Dres. Daniel Piombo, Alicia Perugini,
Jos Carlos Arcagni y Antonio Boggiano, art. 103 (publicado en el Boletn de La Ley del 18 de julio de
1989); el Proyecto de Convencin de Derecho Internacional Privado sobre Adopcin del Dr. Julio J. Lpez
del Carril art. 13 (LL 1984-A) entre otros. En igual sentido arts. 15, 16 y 17 de la Convencin Interameri-
cana sobre conflictos de leyes en materia de Adopcin de Menores. CIDIP III-La Paz. Bolivia. 1984.
25
Por el contrario se pronunciaron a favor de los Jueces del domicilio del adoptante, el XI Congreso
Panamericano del Nio de Caracas de 1948 y de Bogot de 1949.
[14]
dada la conversin, se regulan por el Derecho argentino. La validez de las

adopciones realizadas antes de la entrada en vigencia de la ley 19.134 as co-
mo sus efectos, aunque se hubiesen llevado a cabo despus, y siempre que no
se trate de adopciones transformadas conforme a ella, se rigen por el derecho
establecido por el Derecho Internacional Privado antiguo, que como hemos ex-
presado es la aplicacin analgica del artculo 23 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940.
B) De Fuente Internacional
En el mbito internamericano26 debemos necesariamente hacer referencia

a cuatro Convenciones Internacionales, los Tratados de Derecho Civil Interna-
cional de Montevideo de 188927, y de 194028; el Cdigo de Derecho Internacio-
nal Privado aprobado por la VI Conferencia Interamericana de La Habana de
1928, conocido como Cdigo Bustamante29, y la Convencin Interamericana
sobre conflictos de leyes en materia de Adopcin de Menores -CIDIP I1I- de La
Paz, Bolivia, de 198430.
De todos ellos slo el primero no contiene normas especficas relativas a

la adopcin y Argentina se vincula nicamente por el Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940, con Uruguay y Paraguay que como he-
mos expresado desplaza, en el mbito de su aplicacin, a las normas de Dere-
cho Internacional Privado de fuente interna.
Procuraremos sealar las principales caractersticas de estas Convencio-

nes. 1) Como hemos dicho el Tratado de 1889 no enfoca la adopcin especfi-
camente, no obstante, en opinin del Doctor Goldschmitd "es posible encua-
drada dentro de los contratos y aplicar el derecho del pas en que se ejecuta la
26
Coincidimos con el Dr. Operti Badan, que sta es una expresin ms amplia y adecuada que "latinoa-
mericano", en tanto comprende el proceso de codificacin llevado a cabo en la regin, en el marco de la
O.E.A. (CIDIPI-II-III I IV).
27
Que vincula a Argentina (ratificado el 11.12.1894), con Per (ratificado el 4.11.89), Bolivia (ratificado
el 17.11.1903) y Colombia, (adhesin del 2.12.1933).
28
Que vincula a Argentina (ratificado el 18.6.56), con Uruguay (ratificado el 12.11.42) y con Paraguay
(ratificado el 29.01.58).
29
Que vincula a quince pases de Centro y Sud Amrica (slo Argentina, Colombia, Mxico, Paraguay y
Uruguay, no lo ratificaron).
30
Convencin no ratificada por Argentina.
[15]
adopcin y que sera el pas en donde el adoptante est domiciliado: sin em-
bargo, si el adoptante cambia de domicilio, habran de aplicarse a la validez de
la adopcin los derechos de los sucesivos domicilios, ya que en todos ellos de-
be cumplirse la adopcin"31. Ello no obstante, el autor se plantea la duda que si
no resulta preferible a la solucin sugerida (aplicacin de las disposiciones so-
bre los contratos) la aplicacin analgica del artculo 23 del Tratado de 1940 o
la del artculo 32 de la ley 19.134. Siendo superior el primero al segundo, con-
cluye, hay que elegir la analoga con el artculo 23 del Tratado de 1940.
Resulta de gran inters la posicin sustentada por la doctora Najurieta, al

plantear el siguiente caso: "adopcin conferida en Bolivia, en 1975, entre adop-
tado domiciliado en Bolivia y adoptante residente en Bolivia, con domicilio en
Buenos Aires, cuyo reconocimiento se plantea ante Tribunales Argentinos, pas
al que se trasladaron las partes fijando su domicilio en el del adoptante. Co-
rrespondera encuadrar el caso dentro del mbito de aplicacin del Tratado de
Montevideo de 1889. Para suplir la laguna normativa, no parece conveniente
recurrir por analoga al artculo 23 del Tratado de Montevideo de 1940, en el
que pudo haber sido ratificado por Bolivia, si hubiera querido. Tampoco parece
ajustada al caso de aplicacin indirecta de la norma de Derecho Internacional
Privado de fuente interna (art. 32 de la ley Nro. 19.134) pues el mismo cae de-
ntro del mbito del Tratado de Montevideo de 1889. Antes de aplicar a la vali-
dez de la adopcin el derecho del pas en que se ejecuta (es decir el derecho
del domicilio del adoptante: derecho material argentino), encuadrara el instituto
por sus funcin tutelar y aplicara la ley del domicilio del imps (art. 19 del TM.
de 1889), esto es; aplicara a la validez de la adopcin el derecho boliviano.
Ntese que en el supuesto la solucin coincide con el derecho del domicilio del
adoptado al tiempo de la adopcin, conforme al artculo 32 de la ley 19.13432.
Esta opinin nos seduce verdaderamente.
2. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 con-

sagra dos normas: en el Ttulo VII, referidas a la adopcin que son las siguien-
31
GOLDSCHMIDT, W., ob. cit., pg. 353.
32
NAJURIETA, Mara Susana, ob. cit., pg. 86.
[16]
tes:
Art. 23: La Adopcin se rige, en lo que atae a la capacidad de las per-

sonas y en lo que respecta a las condiciones, limitaciones y efectos, por las
leyes de los domicilios de las partes, en cuanto sean concordantes, con tal que
el acto conste en instrumento pblico
Art. 24: Las dems relaciones jurdicas concernientes alas partes, se rigen
por las leyes a que cada una de estas se halle sometida.
Es decir que, segn el mencionado art. 23, la adopcin en cuanto a la ca-

pacidad de las partes y su validez intrnseca, se rige por los derechos domicilia-
rios concordantes de ambas partes.
"He aqu un punto de conexin acumulativo igual, cuyo fin consiste en evi-
tar adopciones claudicantes o sea vlidas, por ejemplo en el pas del domicilio
del adoptante y nulas en el estado del domicilio del adoptado. La regla trans-
cripta se desva de los principios generales en dos sentidos. Por un lado, segn
la norma general en materia de capacidad, cada parte habra sido tratada ex-
clusivamente por su propia ley domiciliaria; habra bastado que el adoptante
cumpliere con los requisitos referentes al adoptante de su derecho domicilia
rio, y otra cosa anloga habra regido respecto al adoptado". "Por otra parte
con arreglo a los principios generales, la validez intrnseca de la adopcin se
habra regulado por el derecho del pas del cumplimiento del contrato, y la
adopcin se ejecuta normalmente en el domicilio del adoptante. Hay pues, en
este aspecto igualmente una excepcin a las reglas generales"33.
En consecuencia, si la concordancia legislativa es total, no habr proble-

mas, pero si fuere slo parcial, la adopcin se ajustar a los lmites de la ley de
menor amplitud.
Ahora bien, dentro del tipo legal del art. 23, estn no slo incluidos la vali-
dez intrnseca sino tambin sus efectos "inmediatos": el establecimiento de una
filiacin por imperio de ley anloga a la filiacin de sangre que importa un esta-
do de familia con las consiguientes consecuencias derivadas de las relaciones
33
[17]
paterno filiales, obligacin alimentaria, nombre del adoptado, etc. La vocacin

sucesoria por el contrario, ha sido considerada un efecto indirecto, respecto del
cual el vnculo adoptivo constituye una "cuestin previa" y debe resolverse con-
forme a la postura que se adopte frente al problema de la cuestin previa34.
La ltima parte del art. 23 contiene una norma que ha sido calificada de
derecho civil unificado: Exige como forma la del instrumento pblico. Resulta
claro que cada pas determinar lo que debe entenderse por "instrumento p-
blico" (ver nota art. 1211 del Cdigo Civil).
Se plantea en este punto una interesante cuestin doctrinaria, desde que

la expresin instrumento pblico, con el alcance expresado, convalida implci-
tamente la extraterritorialidad de las adopciones constituidas sin intervencin
judicial.
"Al margen de las garantas formales que ofrece todo instrumento pblico,
en lo que respecta a la autenticidad del acto y veracidad de sus enunciaciones
(arts. 950, 993, 994 y 995 C.C.) el procedimiento de la constitucin del vnculo
mediante la sola manifestacin de voluntad de los otorgantes del acto -
adoptante y adoptado, en caso de ser mayor de edad (o el representante legal
de ste en caso de ser menor de edad), no rene a juicio del Dr. Juan Carlos
Smith, las condiciones exigibles por la naturaleza propia y esencial del institu-
to"35. El autor mencionado critica la solucin del art. 23, en razn de excluir de
la esfera jurisdiccional del Estado la necesaria comprobacin de los requisitos
sustanciales que hacen a la validez de una adopcin omitiendo asimismo la
intervencin de Ministerio u organismos pupilares, propiciando en conse-
cuencia, que las adopciones de menores sean concedidas exclusivamente con
intervencin judicial y mediante acto jurisdiccional.
No hay dudas que todo depender de la concepcin que se siga respecto
34
La mayora de la doctrina y jurisprudencia argentina, propicia la adopcin de la teora de la equivalen-
cia. V. Goldschmidt, W, ob. cit., pg. 107. v. "Grimaldi, Miguel A. s/sucesin" fallo 26360 del 22.12.48-
Cmara Civil y Comercial 2a. Capital Federal. "La Ley", T. 54, pg. 413 y ss.v. "Bayaud, Enrique
s/sucesin" (25.3.81- ED., 94-62).
CIDIP II - Normas Generales de Derecho Internacional Privado. 1970 art.8.
35
SMITH, Juan Carlos, ob. cit., pg. 962.
[18]
de la naturaleza de la institucin, regulndola, conforme a criterios ms "aut-

nomos" (equiparndola a una convencin) o a criterios ms "autoritarios".
De todas maneras, la solucin es clara, el art. 23 impone "la forma" "ins-

trumento pblico", dejando librado al tradicional principio de la "locus regit ac-
tum", las formalidades o reglamentacin de la forma (Art. 36 TM. 1940).
En lo referente a la regla del art. 24, que somete las restantes relaciones
jurdicas concernientes a las partes, a las leyes aplicables a cada una de ellas,
el criterio fundante no es otro que separar el rgimen internacional de la adop-
cin propiamente dicho, de aquellos aspectos que, no obstante su conexin
con el instituto, no necesariamente se encuentran comprendidos en l.
El extinto maestro Goldschmidt, expresaba que "esta disposicin enfoca

tres clases de relaciones: 1) condicionantes de la validez de la adopcin -por
ejemplo, se prohbe que alguien adopte a un hijo propio extramatrimonial: filia-
cin de la persona a adoptar con respecto de quien se desea adoptar-; 2) inde-
pendientes de la adopcin -por ejemplo, un prstamo que dio el adoptante al
adoptado antes de la adopcin-; 3) condicionadas por la adopcin -por ejemplo,
patria potestad, sucesin etc. Por consiguiente la patria potestad que es la con-
secuencia de la adopcin de menores, se regula por la ley que rige la patria
potestad. Y lo que es particularmente ms importante, las vocaciones suceso-
rias del adoptante y adoptado se regulan por el Derecho del ltimo domicilio del
causante o por el Derecho de la situacin de los bienes relictos, segn lo que
fuere el estatuto sucesorio"36.
Se han sealado algunas omisiones y lagunas en el Tratado de Montevi-

deo de 1940.
As por ejemplo, se ha omitido toda referencia a la revocacin de la adop-

cin. En el supuesto que el adoptante y adoptado mayor de edad, domiciliados
en nuestro territorio pretendiesen revocar la adopcin constituida en otro pais
signatario del Tratado, se impone la aplicacin de las normas de los arts. 18 y
28 de la Ley Nro. 19.134 (en cuanto a la adopcin plena y simple, respectiva-
36
[19]
mente) en virtud del orden pblico internacional involucrado (Art. 4 del Protoco-
lo Adicional).
Tampoco contiene, el Tratado de Montevideo de 1940, en su titulo XIV,

una regla clara atributiva de competencia (ni para el discernimiento de la tutela
y curatela, que pudiesen servir de base analgica para decidir sobre la jurisdic-
cin competente en materia de adopcin)37.
Los ya sealados XI Congreso Panamericano del Nio celebrado en Ca-

racas en 1948 y el de Bogot de 1949, recomendaron la competencia de los
tribunales del lugar del domicilio del adoptante, criterio que no compartimos por
inapropiado e incluso peligroso.
Mucho ms adecuado a la naturaleza de la institucin y al principio "favor

minoris" que la informa, es sostener la competencia de los jueces del domicilio
del adoptado al momento de la adopcin38.
3. El Cdigo de Derecho Internacional Privado, surgido de la Sexta Con-

ferencia Internacional Americana, llevada a cabo en La Habana, en 1928, co-
nocido como Cdigo Bustamante, en honor a su autor, Antonio Snchez de
Bustamante y Sirvn (no ratificado por Argentina, Colombia, Mjico, Paraguay y
Uruguay, que sostuvieron el principio de la ley del domicilio, entre otras ob-
jeciones)39 regula la adopcin en su Libro 1, Ttulo Primero, Captulo VIII, dis-
poniendo:
Art. 73: La capacidad para adoptar y ser adoptado y las condiciones y li-
mitaciones de la adopcin se sujetan a la ley personal de cada uno de los inte-
resados.
Art.74: Se regulan por la ley personal del adoptante sus efectos en cuanto
a su sucesin y por la del adoptado lo que se refiere a su apellido y a los dere-
37
La norma del art. 58 slo expresa que "Los jueces del lugar en el cual fue discernido el cargo de tutor o
curador son competentes para conocer del juicio de rendicin de cuentas".
38
En igual sentido se pronuncian CIDIP III, 1984, art. 15, 16 y 17 el Anteproyecto actualizado de Cdigo
de Derecho Internacional Privado de W. GOLDSCHMIDT, art. 103 -Anteproyecto Smith, art. 264 entre
otros.
39
Recomendamos para un estudio profundizado la obra de SAMTLEBEN, Jurgen. Derecho Internacional
Privado en Amrica Latina. Teora Prctica del Cdigo de Bustamante. Depalma. Bs. As. 1983.
[20]
chos y deberes que conserva respecto de su familia, as como a su sucesin

respecto del adoptante.
Art. 75: Cada uno de los interesados podr impugnar la adopcin de

acuerdo con las prescripciones de su ley personal.
Art. 76: Son de orden pblico internacional las disposiciones que en esta
materia regulan el derecho a los alimentos y las que establecen para la adop-
cin formas solemnes.
Art. 77: Las disposiciones de los cuatro artculos precedentes no se apli-

carn a los Estados cuyas legislaciones no reconozcan la adopcin.
Como vemos, el Cdigo comienza por disponer que la capacidad para

adoptar y ser adoptado y las condiciones y limitaciones de la adopcin se su-
jetan a la "ley personal" de cada uno de los interesados.
Como reiteradamente ha sido dicho, la expresin "ley personal", resulta

inadecuada para resolver los conflictos de leyes por su gran indeterminacin,
ya que comprende tanto la ley de la nacionalidad como la del domicilio. Ms de
un autor expres, con cierta irona, que los participantes se pusieron de acuer-
do en que no estaban de acuerdo.
Es el resultado de un esfuerzo por conciliar los pases partidarios de una

conexin ms planificada, institucional y autoritaria -nacionalidad- y los que pre-
fieren una conexin ms contractualista, autnoma y ejemplar -domicilio-40.
Se ha sealado tambin que si bien la regla del art. 74 no ofrece mayores

dificultades en lo que respecta al apellido y a las relaciones del adoptado con
su familia de origen, que no afecten al orden pblico internacional de uno de los
estados signatarios, si en cambio las presenta, por ejemplo, en materia de im-
pedimentos matrimoniales o de derechos sucesorios, cuando la cuestin per-
tinente se suscita en jurisdiccin de un pas signatario cuya legislacin no admi-
te la aplicacin de una ley extranjera que regule de distinta manera aquellas
materias. As respecto de la transmisin hereditaria, donde tiende a predominar
40
URIONDO DE MARTINOLI, Amalia. Adopcin Internacional de Menores y su punto de conexin. Mono-
grafa presentada en el Curso de Doctorado en Derecho Internacional Privado. Universidad Notarial
Argentina-Delegacin Crdoba. 1989. Pg. 8.
[21]
el criterio territorialista, ningn Estado permite invocar respecto de los bienes

situados en su territorio, derechos hereditarios no reconocidos en su legisla-
cin, con lo que la doble sumisin prevista por el art. 74 de esos derechos, a la
ley personal del adoptante y del adoptado, culmina siendo una solucin imprac-
ticable.
Resaltamos en el art. 76, la atribucin del carcter de orden pblico in-

ternacional a las disposiciones que establecen para la adopcin formas solem-
nes41.
Por ltimo, en cuanto a la jurisdiccin competente y no existiendo en el

Cdigo Bustamante reglas especficas para la adopcin, son de aplicacin las
normas generales, del Libro IV -Derecho Procesal Internacional - Ttulos I y II.
4. La Convencin Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de

Adopcin de Menores, aprobada en la Tercera Conferencia Especializada Inter-
americana sobre Derecho Internacional Privado, llevada a cabo en La Paz, Bo-
livia, 1984, es a nuestro criterio, el instrumento ms acabado sobre la materia,
elaborado en la regin.
La misma ha comenzado a tener vigencia recientemente, con la ratifica-

cin que de ella ha hecho el gobierno de Colombia, por Ley 47/87, ya que pre-
viamente haba sido ratificada por el gobierno de Mxico.
"La Convencin de La Paz, intenta dar una respuesta objetiva en lo nor-

mativo, al problema de las adopciones internacionales, ofreciendo soluciones a
los puntos ms importantes del Derecho Internacional Privado en la materia,
como la determinacin de la ley aplicable, la jurisdiccin competente y el re-
conocimiento de la validez de las adopciones.
Adems, un rpido examen del texto de la Convencin, nos permite de-

tectar que la misma incorpora y se basa en algunos principios fundamentales,
como la vigencia de la adopcin plena, irrevocabilidad de la adopcin, estabi-
lidad del vnculo adoptivo y rol creciente de las instituciones en los procedi-
41
Todo acto pblico (instrumento pblico) es solemne y goza de autenticidad ms no todo acto solemne
es autntico.
[22]
mientos de adopcin42.
Una Convencin Internacional corno la que nos ocupa, procura natural-

mente un doble objetivo, por una parte, la uniformidad de la legislacin relativa
a la adopcin de menores en los pases signatarios del Tratado, y por la otra,
proporcionar reglas claras de Derecho Internacional Privado, para resolver de
la manera ms conveniente para los menores, los conflictos de leyes que pue-
dan producirse.
La Convencin de La Paz, ha tenido en cuenta fundamentalmente el se-

gundo objetivo utilizando normas formales o indirectas, sin perjuicio de ciertas
definiciones materiales.
Sin pretender agotar el anlisis de su articulado, haremos referencia a la-

gunas de sus principales normas43.
En cuanto al mbito de aplicacin, la Convencin rige respecto a la adop-

cin de menores, cualquiera sea su forma, cuando sea internacional, es decir,
cuando el adoptante (o adoptantes), tenga su domicilio en un Estado Parte y el
adoptado, su residencia habitual en otro Estado Parte (Art. 1).
Se ha descartado la influencia del domicilio del representante legal del

menor corno domicilio forzoso del menor, optndose por un sistema combinado
de domicilio para el mayor y residencia habitual, para el menor.
Comprende la adopcin plena, legitimacin adoptiva y otras instituciones

armes (Art. 1) pudiendo cualquier Estado parte, extender su aplicacin a "cual-
quier otra forma de adopcin internacional de menores" (Art. 2). Adems con-
forme al art. 20 estn incluidas las adopciones "internas" con "vocacin In-
ternacional", o sea, cuando de las circunstancias del caso concreto, a juicio de
la autoridad interviniente, resulte que el adoptante (o adoptantes) se proponga
constituir domicilio en otro Estado despus de constituida la adopcin. Asimis-
mo, las adopciones otorgadas conforme a derecho interno, cuando el adoptan-
te y el adoptado tengan domicilio o residencia habitual en el mismo pas, sur-
42
CALVENTO SOLARI, Ubaldino. Introduccin a "Comentarios a la Convencin Interamericano sobre Con-
flictos de leyes en materia de Adopcin de Menores", IIN, Montevideo 1987, pg. 8.
43
v. OPERTI BADAN. Didier. ob. cit., para un estudio ms pormenorizado.
[23]
tirn sus efectos de pleno derecho en los dems Estados parte, sin perjuicio de
que tales efectos, se rijan por la ley del nuevo domicilio del adoptante (Art. 25).
En cuanto a la jurisdiccin, el otorgamiento de la adopcin corresponde a

las autoridades (sean administrativas o jurisdiccionales) del estado de la resi-
dencia habitual del adoptado (Art, 15). En cambio, para la anulacin o revoca-
cin son competentes los jueces (Art. 16), cualquiera fuera el origen y la forma
de la adopcin.
La jurisdiccin es concurrente cuando se trate de la conversin de la

adopcin simple en adopcin plena, legitimacin adoptiva o figuras afines, pu-
diendo el actor optar entre las autoridades del Estado de la residencia habitual
del adoptado al momento de la adopcin, o por las del Estado donde tenga su
domicilio el adoptante (o adoptantes), o por las del Estado donde tenga domi-
cilio el adoptado cuando tenga domicilio propio, al momento de pedirse la con-
versin (Art. 16).
Las cuestiones relativas a las relaciones entre el adoptado y adoptante y

la familia de ste y viceversa, se resolvern por ante los jueces del Estado del
domicilio del adoptante (o adoptantes), mientras el adoptado no constituya do-
micilio propio. Si lo hiciere, ser competente a eleccin del actor, el juez del
domicilio del adoptado o del adoptante (Art. 17).
El principio del paralelismo entre jurisdiccin directa y ley aplicable ha re-

cibido plena consagracin en la Convencin de La Paz.
Ahora bien los procedimientos para la constitucin del vnculo adoptivo se

someten a la ley de residencia habitual del menor, sean estos judiciales o ad-
ministrativos (Art. 3).
En cuanto a la ley aplicable a las condiciones materiales o sustantivas ta-

les como capacidad, consentimiento de quien corresponda y requisitos perso-
nales, la Convencin se aparta de la solucin acumulativa del art. 23 del Trata-
do de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 y del Cdigo Busta-
mante, recurriendo al punto de conexin "residencia habitual" para el menor, y
al "domicilio" para el adoptante o adoptantes (Arts. 3 y 4).
[24]
Esta solucin distributiva es la defendida modernamente por la doctrina, y

en tanto la ley del adoptado regula, fondo, forma y procedimientos (Art. 3) dis-
tinguindolos de los efectos (Art. 9, 10 y 11) recepta la tesis de la grande cou-
pure".
La expresin "residencia habitual" hace referencia a un concepto fctico,

real, objetivo y entendemos que es el lugar donde la persona posee su "centro
de vida"44.
Implica adems, que el adoptante o adoptantes debern trasladarse al

pas de la residencia habitual del menor para realizar las gestiones necesarias
para concretar la adopcin, con la garanta que supone la intervencin de las
autoridades de ese lugar.
La misma ley, residencia habitual, rige los procedimientos y las formali-

dades extrnsecas necesarias para la constitucin del vnculo (Art. 3).
No obstante, la aplicacin de ambas leyes no es igualitaria, ya que en el

supuesto que los requisitos de la ley del adoptante (o adoptantes) sean mani-
fiestamente inferiores a los sealados por la ley de la residencia habitual del
adoptado, regir la ley de ste (Art. 4). Adems siempre deber tenerse en
cuenta, en caso de controversias entre las leyes aplicables, el principio del art.
19, que estatuye que las leyes aplicables segn la presente Convencin y los
trminos de sta, se interpretarn armnicamente en favor de la validez de la
adopcin y en beneficio del adoptado.
El Doctor Operti Badan, seala en cuanto a la expresin, de la primera

parte del art. 4, "regir distributivamente", que su inclusin fue propuesta por el
Prof. Parra Aranguren, como Delegado por Venezuela, a fm de contemplar el
caso de domicilios diferentes de los adoptantes.
En cuanto a los efectos de la adopcin, hemos expresado que la Con-

vencin los regula en forma autnoma respecto de las condiciones de la adop-
cin (Arts. 9,10 y 11).
44
El concepto verdadera calificacin autrquica, forma parte del Derecho Internacional Privado Conven-
cional vigente Argentino, en virtud del Convenio Bilateral sobre Proteccin Internacional de Menores,
suscripto entre Argentina y Uruguay. (Ley Nro. 22546. Art. 3).
[25]
La diversa naturaleza de los mismos, permite distinguir dos grandes gru-

pos, los que tienen que ver con las modalidades de la adopcin, vgr. duracin,
revocabilidad, etc., y los que constituiran los efectos propiamente dichos, es
decir aquellos creados por la adopcin entre el adoptante y el adoptado, y con
sus respectivas familias. Para los primeros se preconiza la aplicacin de la ley
que rige la validez de la institucin y para los segundos una ley propia, de
acuerdo a la conexin predominante de cada uno.
Por otra parte, se distingue claramente, segn se trate de adopcin plena

o figuras afines (Art. 9) o de adopciones distintas (Art. 10).
Los derechos sucesorios que corresponden al adoptante o adoptado que-

dan sujetos a la ley de la respectiva sucesin, asegurndose en el caso de la
adopcin plena, al adoptante y su familia y al adoptado, los mismos derechos
sucesorio s de la filiacin legtima (Art. 11).
No hay una reglamentacin especfica para los impedimentos matrimo-

niales -mencionndose apenas que subsisten entre el adoptado y su familia de
origen (art 9 inc. b)- por lo que se estima que quedaran sujetos a lo que dis-
ponga la ley del lugar de celebracin del matrimonio.
La Convencin pone fin a una discusin respecto de cul es la ley aplica-

ble a la ruptura del vnculo con la familia de origen, al expresar, en una norma
material, que los vnculos del adoptado con su familia de origen, en las adop-
ciones plenas, se consideran disueltas (Art. 9 inc. b).
Respecto de las obligaciones alimentaras (Art. 9 inc. a), si bien se ha pro-

piciado su regulacin autnoma, la Convencin opta por vincular el derecho
alimentario con la relacin adoptiva, dndole una misma regulacin, con el ob-
jeto de asegurarle al hijo adoptivo el mximo derecho alimentario; mientras que
lo que atae a su ejercicio, entraran a jugar las dems posibilidades y compe-
tencia propias de la categora.
En el Art. 12, la Convencin consagra una norma material al establecer la

irrevocabilidad de la adopcin plena, reservando la revocacin exclusivamente
para las adopciones simples. Es una consecuencia natural de la integracin
[26]
irrevocable del menor a la familia adoptiva, propia de la adopcin internacional,

que tiende a asegurar la estabilidad de la familia adoptiva.
La nulidad de la adopcin se relaciona ntimamente con la validez de la

misma, por lo que debe existir un paralelismo en cuanto a la ley aplicable en
ambas etapas (Art. 14).
La estabilidad preconizada del vnculo adoptivo conduce a reducir las po-

sibilidades de revocacin y anulacin, velando prioritariamente por los intereses
del menor (Art. 19)45.
La conversin de la adopcin simple en adopcin plena o legitimacin

adoptiva o instituciones afines, cuando sta sea posible, se regir a eleccin
del actor, por la ley de la residencia habitual del adoptado, al momento de la
adopcin, o por la del Estado donde tenga su domicilio el adoptante (o adop-
tantes) al momento de pedirle la conversin. Si el adoptado tuviera ms de 14
aos de edad, ser necesario su consentimiento, lo que parece razonable (Art.
13). Una vez ms se pone de manifiesto en el texto de la Convencin, las pre-
ferencias por las formas plenas, que incluso lleva a autorizarla an cuando no
est prevista por la ley de la residencia habitual del menor (Art. 13 inc. a).
Ya nos hemos manifestado precedentemente sobre las reglas de compe-

tencia referidas a las acciones de revocacin y anulacin (Art. 16).
Nada se dispone sobre la nacionalidad del adoptado, no previndose qu

acontece con la nacionalidad de origen ni en cuanto a la posibilidad de adquirir
la nacionalidad del adoptante.
En cuanto a la publicidad y registro, el art. 6 de la Convencin las ~omete

a la ley del Estado donde deben ser cumplidas, debiendo el asiento registral
expresar las caractersticas y modalidades de la adopcin.
Un avance importante lo constituye la previsin del Art. 7, que impone a

los Estados Partes, garantizar, cuando correspondiere, el secreto de la adop-
cin, sin que ello impida utilizar los antecedentes clnicos del menor y los pro-
45
La Convencin de Estrasburgo de 1968 contempla la revocacin por autoridad judicial o administrativa
por motivos "graves" (art. 13).
[27]
genitores si se los conociere, y ello fuere posible y, sin mencionar su nombre ni

otros datos que permitan su identificacin.
El tema del secreto de la adopcin ha sido objeto de amplios debates, es-

timndose que debe ser resuelto de conformidad con la ley que gobierna la
constitucin del vnculo adoptivo46.
Se ha sostenido que uno de los mayores avances de la Convencin se

opera en materia de excepciones a la ley aplicable, particularmente con rela-
cin a la institucin desconocida (Art. 5), acorde con el carcter protector de la
institucin.
"Vemos en la frmula del art. 5 un criterio preceptivo que pone fin a las
vacilaciones sobre el terna, tanto de la doctrina corno de la jurisprudencia, si-
tundolo claramente fuera del mbito del orden pblico internacional con el
que, desde Savigny en adelante, mantuviera cierta "conmistin"47.
En cuanto a lo que concierne al orden pblico (Art. 18), se reitera la

frmula tradicional de las Convenciones Interamericanas48 y el carcter "mani-
fiesto" de la contradiccin importa adems, una severa limitacin al fun-
cionamiento de la excepcin. Adems, el funcionamiento armnico con lo pre
visto por el art. 19, permite asegurar una mayor eficacia extraterritorial de las
adopciones.
Por ltimo, en este somero anlisis, queremos rescatar la norma del art. 8
que se refiere al papel facultativo -a criterio de las autoridades que otor-

guen la adopcin- de las instituciones pblicas o privadas cuya finalidad es-
pecfica se relacione con la proteccin del menor.
IV-La intervencin notarial
46
v. CALVENTO SOLARI, Ubaldino. Adopcin de Menores en Latinoamrica-Bases para una legislacin-
Actas y Documentos, Vol. l. Presentado en la Reunin de Quito. Ecuador. 1983.
47
OPERTI BADAN, Didier. ob. cit., pg. 56.
48
Vgr. Convencin Interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado. Art. 5 y 7.
Convencin Interamericana sobre Conflictos de leyes en materia de Sociedades Mercantiles: art. 7, etc.
[28]
En el derecho interno argentino la constitucin del vnculo adoptivo es de

competencia exclusiva de las autoridades judiciales (Art. 10 y concordantes.
Ley N 19.134).
La idea de "contrato" que domin durante buena parte del siglo XIX, lleva-
do a cabo entre "individuos", con voluntad "libre", fue poco a poco siendo des-
plazada por el concepto "institucional" de toda relacin paterno-filial, incluyendo
la adoptiva.
"Cuando en 1936, la Comisin de reformas al Cdigo Civil Argentino pre-

tenda hacer de la adopcin un simple contrato en escritura pblica entre las
partes o entre adoptantes y los padres del adoptado (art. 475), el derecho com-
parado mostraba difanamente el sentido tutelar de la adopcin y su carcter
institucional. Por ello la adopcin requiere de la intervencin del rgano judicial
para su discernimiento, valorando los justos motivos o, al menos, la conve-
niencia para el adoptado de su emplazamiento en el nuevo estado de familia.
La voluntad constituye slo un medio que condiciona el emplazamiento del ac-
to"49.
Sin embargo en el art. 11 inc. c) de la Ley N 19.134, se ha previsto, en

forma puntual, la intervencin notarial. La norma estatuye: Art. 11: El padre o la
madre del menor no sern necesariamente citados al juicio, y no se admitir su
presentacin, en los siguientes casos:
a) Cuando hubieran perdido la patria potestad;
b) Cuando se hubiese espontneamente confiado al menor a un estable-

cimiento de beneficencia o de proteccin de menores pblico o privado
por no poder proveer a su crianza y educacin y se hubiera desentendido
injustificadamente del mismo en el aspecto afectivo y familiar durante el
plazo de un ao;
c) Cuando hubieren manifestado expresamente su voluntad de que el me-

nor sea adoptado ante el rgano estatal competente, la autoridad judicial
49
ZANNONI, Eduardo. Derecho Civil. Derecho de Familia. T. II Astrea. Bs. As., 1989, pg. 533.
[29]
o por instrumento pblico;
d) Cuando el desamparo moral o material del menor resulte evidente, o

por haber sido abandonado en la va pblica o sitios similares y tal aban-
dono sea comprobado por la autoridad judicial.
En los ltimos tiempos las guardas de menores otorgadas por acta nota-
rial y en sede administrativa han sido objeto de crticas basndose en la falta
de intervencin judicial en el ejercicio del patronato (art. 8, Ley N 10.903 -Adla
-1889-1919,1904), y de la intervencin del ministerio pblico.
El contexto de por si de la situacin, es realmente complejo, en razn de

los intereses involucrados: el del progenitor que por motivos particulares ha
decidido entregar su hijo en adopcin, el del menor que es entregado para ser
adoptado, y los de los que reciben el menor en vista de su adopcin, cuyo an-
lisis exhaustivo excede los lmites fijados en este trabajo.
Dejando de lado las hiptesis que ingresan en el mbito del derecho pe-
nal, lo normal es que el o los padres de sangre, procedan de la siguiente mane-
ra: 1) Entrega del menor en el Juzgado o al Asesor de Menores; 2) Entrega en
un establecimiento especializado, pblico o privado, o, 3) Entrega a algn co-
nocido, quien por precaucin solicita un acta notarial para legitimar la guarda.
"El primer caso no ofrece reparos. El segundo presenta sus inconvenien-

tes y uno de ellos es que el acta de entrega en sede administrativa debe ser
ratificada en sede judicial. A ello se suma que no interviene el Juez ni el Asesor
de Menores. En el tercer caso, el acta se otorga ante un funcionario pblico, el
Escribano, quien realiza una funcin de control de legalidad y de asesoramien-
to profesional respecto de los otorgantes. Autoriza un acto que prueba por s
mismo y que no requiere su ratificacin. La citacin del otorgante al Juzgado a
efectos de "ratificar el acta" manifiesta una ignorancia del derecho en cuanto a
la validez de los instrumentos pblicos.
No as si lo que se pretende es ratificar la decisin de entregar al menor

para su adopcin (anlogamente en los divorcios por presentacin conjunta
quien comparece a la segunda audiencia lo hace para ratificar su decisin no
[30]
para ratificar el acta labrada en la audiencia)" 50 51
En realidad hay tres tipos de guardas: de hecho, que es la que se obtiene

en sede administrativa o notarial; la legal, que corresponde ministerio legis a
aquellos que ejercen la patria potestad y la guarda judicial, que es la que otorga
el juez en caso de conflicto o en miras de una futura adopcin.
Ya hemos comentado las objeciones presentadas con relacin a las dos

primeras que dieron lugar a que la doctrina y jurisprudencia mayoritarias tacha-
ran de inconstitucional la falta de citacin en juicio.
Ahora bien, un primer paso es tratar de transformar esta guarda de hecho

en judicial.
A tal fin se ha recomendado la denuncia de estos actos al juez52, a efec-

tos de que ste decrete la guarda y tome las medidas pertinentes, recomen-
dacin que es extensiva a los Escribanos, para que lo hagan directamente o a
travs de sus respectivos Colegios.
No obstante lo expresado, la doctrina minoritaria ha sostenido, no sin ar-

gumentos, que la citacin de los padres es innecesaria, inconveniente y hasta
nociva, no slo por el texto claro del art. 11 (en igual sentido Art. 12... "podrn
ser citados al juicio") sino en particular, cuando la citacin se efecta mucho
tiempo despus de haberse efectuado la entrega del menor.
En cuanto al acto notarial en s, conviene sealar, que si los otorgantes

son mayores de edad deber estarse a lo dispuesto por el art. 264 del Cdigo
Civil, que indica a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad.
"Salvo los supuestos de los incs. 3, 4 y 6 en que slo hay uno en ejercicio
de la patria potestad, cabe preguntarse si la presuncin del art. 264, inc. 1,
acerca de que los actos de uno de los cnyuges cuenta con el consentimiento
50
CAPARELLI, Julio Csar. La actividad notarial y la guarda de menores con fines de adopcin. LL-1988-R.
Pg. 865.
51
v. LLERENA, Toms. La citacin de la madre soltera a los juicios de adopcin y nuestro ordenamiento
legal. LL-T-1987-C. Pg. 766.
52
Las IV Jornadas Cientficas de la Magistratura Argentina. Mar del Plata 1980, sealaron que la deter-
minacin de la guarda debe ser resorte exclusivo del Poder Judicial.
[31]
del otro, rige en este acto y si se requiere el consentimiento expreso de ambos,

dado que el caso no est previsto en los siete incisos del art. 264 quarter. Pen-
samos que se requiere el consentimiento de ambos en forma expresa porque la
entrega de la guarda, con desconocimiento u oposicin del otro, hara im-
practicable el ejercicio de los derechos y deberes establecidos en el art. 265 y
si uno de ellos declinara su ejercicio -ya que de suyo son irrenunciables- el
mismo recaera sobre el otro"53.
El menor de edad no puede comparecer ante un Escribano y slo puede

hacerlo ante el Juez54. Tampoco puede hacerlo el tutor ya que requerira au-
torizacin judicial por aplicacin analgica de lo establecido en el art. 430.
La Reunin Jurdico Notarial, llevada a cabo en Rosario, Provincia de

Santa Fe, en 1988, al tratar el Tema II, "La Adopcin y su relacin con la fun-
cin notarial", resolvi: "El instrumento notarial relacionado con la adopcin
puede contener: a) La declaracin de la madre o padre de sangre, o de ambos
de entregar a su hijo en adopcin; b) La comprobacin de la entrega de la guar-
da del menor con fines de adopcin. El primer supuesto, es una declaracin
unilateral que no produce emplazamiento ni desplazamiento en el estado de fa-
milia, cuyo efecto inmediato es colocar al menor en condiciones de ser adopta-
do. El segundo supuesto legitima la guarda de hecho del o de los futuros adop-
tantes, y otorga fecha cierta, generndose entonces, los deberes y derechos
que corresponden a los guardadores. En ambos casos, conviene que el Escri-
bano autorizante haga constar lo establecido en la ley, en el sentido que los
padres de sangre no podrn presentarse espontneamente al juicio de adop-
cin pudiendo estos por su parte, manifestar expresamente su voluntad de no
ser citados".
En cuanto a este ltimo punto, pensamos que no se puede limitar el ejer-

cicio del patronato qu pesa sobre el Juez. Fcticamente se reducir al dere-
53
CAPPARELLI, Julio Csar. Artculo cit., pg 869.
54
Se ha planteado si los menores impberes, o sea mayores de 14 aos, tienen capacidad para dar sus
hijos en adopcin, pero del art. 264 bis, surge claramente que el menor sujeto a patria potestad que ha
tenido un hijo slo tiene potestad sobre s mismo, siendo el tutor el que tiene la representa cin legal.
[32]
cho de no comparecer, as como el Juez conserva su derecho a citar.
Las mencionadas Jornadas rosarinas, respecto de la irrevocabilidad, de

"lege lata", expresaron: "En cuanto a este punto se observan dos posturas: a)
La primera, mayoritaria, sostiene que la ley carece de disposiciones espec-
ficas, con relacin a la revocabilidad del caso, hasta el momento de la senten-
cia en el juicio de adopcin. No obstante la declaracin o la entrega del menor
podr efectuarse con carcter irrevocable. En tal caso slo podr ser dejada sin
efecto, por justa causa en sede judicial. b) La segunda postura, sostenida por el
Colegio de Escribanos de la Provincia de Tucumn nos dice que la manifesta-
cin de voluntad a la que Se refiere el inc: c) del art. 11 de la ley de adopcin,
al ser un acto jurdico unilateral constitutivo que coloca al menor en condiciones
de ser adoptado, resulta irrevocable, sin perjuicio de su aniquilamiento, por va
de nulidad, en principio nico procedimiento para la impugnacin del acto pro-
pio. De "lege fe renda", se recomienda la incorporacin de la irrevocabilidad en
forma expresa en nuestra legislacin, a fin de evitar disidencias doctrinarias y
jurisprudenciales".
Hemos expresado que es comn que el otorgante manifieste que entrega

su hijo en adopcin en forma irrevocable y agregue que no desea ser citado en
el juicio de adopcin55.
El inters de los futuros adoptantes es favorable a la irrevocabilidad, al

igual en general, el del menor, no vindose lesionado, en principio, el inters
del progenitor, ya que el mismo no es absoluto ni puede estar sometido a ca-
pricho; adhirindonos a la posicin mayoritaria del despacho rosarino.
Creemos conveniente transcribir ntegramente el resto del despacho del

Tema II de las Jornadas de Rosario de 1988, no slo por su importancia, sino
porque coincide bsicamente con nuestra opinin vertida precedentemente. -
As, en el punto segundo, referente a la posibilidad del otorgamiento del acto
notarial por la madre menor de edad, el despacho de la mayora expresa: "la
madre menor de edad, no emancipada, no tiene capacidad para declarar por
55
ARMELLA, Cristina N. Proyecto de actas notariales de declaracin de entrega de un menor. Seminario
del Instituto Argentino de Cultura Notarial. Junio 1988. Pg. 27 y ss.
[33]
acto notarial su voluntad de dar a su hijo con fines de adopcin. Dentro del des-
pacho de la mayora hay quienes sostienen que an cuando la madre o el pa-
dre no tengan capacidad para otorgado nada impide que el Escribano com-
pruebe el hecho material de la entrega del menor en guarda y de las circuns-
tancias que la rodean, entre las que pueden incluirse la intencin de la madre y
la de quienes la reciben. Esta acta de comprobacin no es equiparable a la de-
claracin efectuada por persona capaz en los trminos del art. 11 inc. c) de la
Ley N 19.134. Despacho de la minora: La madre menor de edad adulta, no
emancipada, puede declarar por acto notarial su voluntad de dar a su hijo en
adopcin, en razn de tratarse de un acto personalsimo. Recomendacin: Se
recomienda, para una mayor eficacia del acto, que el Escribano autorizante,
haga conocer la actuacin pasada ante l, a la autoridad que ejerza el Patrona-
to de Menores".
En conclusin concordamos plenamente con el Dr. Capparelli cuando

propicia "la conservacin de la posibilidad del otorgamiento de la guarda de he-
cho extrajudicial, precisando sus alcances y estableciendo la obligacin del fun-
cionario autorizante de poner en conocimiento del Asesor de Menores de turno
dentro de un plazo breve V.gr. 10 das hbiles, el otorgamiento del acto, para
que efecte la presentacin ante el Juez que correspondiere. En el caso de los
Escribanos esta notificacin podra hacerse en forma controlada y efectiva,
dando intervencin a los respectivos Colegios Notariales"56
En el Derecho Internacional Privado Convencional Argentino, el nico Tra-

tado vigente para nuestro pas, en la materia, es el de Derecho Civil Interna-
cional de Montevideo de 1940, que nos vincula con Uruguay y Paraguay, a cu-
yas disposiciones ya comentadas, nos remitimos.
No obstante conviene subrayar, como expresramos, que la ltima parte

del art. 23 del Tratado de Montevideo de 1940 reconoce implcitamente la vi-
gencia extraterritorial de las adopciones constituidas "sin intervencin judicial"
al requerir la forma del instrumento pblico, correspondiendo a cada pas su
calificacin (nota art. 1211 C.C.); aunque la concordancia exigida por el referido
56
CAPARRELI, Julio Csar. Art. cit., pg. 872.
[34]
artculo determina su funcionamiento prctico de manera restringida.
V-Conclusin
La naturaleza propia y esencial de la adopcin, y en particular la adopcin

internacional, los mltiples aspectos y valores invo1ucrados (sociales, polticos,
econmicos, jurdicos y culturales); los intereses comprometidos, del adoptado,
del adoptante, de sus respectivas familias y los de la comunidad en las que se
insertan y tienen su centro vital; las manifestaciones propias de lo delictual,
como el abandono y la venta y trfico internacional de menores, con o sin fines
de adopcin; exigen imperativamente respuestas de fondo de ndole institucio-
nal y multidisciplinaria.
Pretender soluciones nicamente desde la ptica de la dimensin norma-

tiva es absolutamente insuficiente aunque es justo reconocerlo, su perfecciona-
miento como parte del todo, contn1mir a resolver ms apropiadamente la pro-
blemtica.
La realidad nos indica que la mayora de las adopciones internacionales

se efectan por adoptantes domiciliados en pases desarrollados con alto nivel
de vida, siendo los pases en vas de desarrollo los oferentes de nios en adop-
cin.
En tal sentido, la uniformidad de las legislaciones en Europa y en Amri-

ca, o al menos su armonizacin, colaborara sustancialmente a una ms justa
solucin.
Las etapas a respetar, son: En primer lugar, reforzar con todos los medios
al alcance, el fortalecimiento del ncleo familiar donde se formar la personali-
dad del nio, futuro adulto responsable; si ello no fuere posible, protegerlo con
todos los recursos que pueda ofrecer el pas al que pertenece (incluida la
adopcin local) y, solamente y en ltima instancia, ante el fracaso de las ante-
riores opciones, recurrir a la adopcin internacional.
Todo ello, evidentemente, sin perder de vista el inters superior del me-
nor.
[35]
La Convencin Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de

Adopcin de Menores, ha enriquecido las frmulas y soluciones precedentes
abarcando la cuestin de materia integral y contemplando un adecuado equili-
brio de los intereses en juego, por lo que sera recomendable su ratificacin por
los pases americanos, en particular el nuestro, y la extensin de sus solu-
ciones a terceros Estados.
Lo ya expresado respecto del Tratado de Derecho Civil Internacional de

Montevideo de 1940 (art. 23), nos permite sostener que la prohibicin de la Ley
Nro. 19.134 (art. 1 y concordantes)en cuanto a la participacin del Escribano en
la constitucin de la adopcin, es de orden pblico interno y no de orden pbli-
co internacional, abriendo un amplio campo al debate.
En general, en cuanto a la actividad notarial, nada justifica las reticencias

por su participacin.
Su funcin es tan noble como la del Abogado que defiende un derecho o

la del Juez que dirime pleitos, sin olvidar su papel como auxiliar de la justicia.
Su intervencin como funcionario fedante y su obra, el documento no-

tarial, -con sus respectivas caractersticas-, contribuyen decisivamente a la se-
guridad y a la paz social, calificndolo para estar presente en ms de un aspec-
to vinculado a la adopcin, sin perjuicio del derecho de cada jurisdiccin de es-
tablecer las competencias y efectos que estime ms convenientes.
[36]

RNCba 59 1990 15 Doctrina

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COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1990 - 1 Nro. 59

LEGITIMACION ADOPTIVA y ADOPCION EN EL DERECHO

por Eduardo Gallino

I - Introduccin. II - Evolucin histrica. - III. Anlisis de las normas que ri-

La adopcin, por su misma naturaleza, creacin por virtualidad de la ley

En primer lugar el tema de las calificaciones: Qu entienden por adop-

No hay dudas, y particularmente en la segunda mitad de este siglo, que la

En la exposicin de motivos de la nueva ley espaola de adopcin se ex-

REVISTA NOTARIAL 1990 - 1 Nro. 59

tales: la configuracin de la misma como un instrumento de integracin familiar

"Ms precisamente, por ser un acto jurdico constitutivo de un estado fa-

Los complejos problemas jurdicos planteados por la adopcin interna-

Para su regulacin se ha recurrido a la "concepcin clsica" o mtodo de

REVISTA NOTARIAL 1990 - 1 Nro. 59

la norma formal o indirecta, tanto de fuente interna como internacional o con-

Hay ejemplos en el derecho comparado, tanto de una como de la otra so-

Creemos por el momento que es ms factible hallar consenso en la adop-

REVISTA NOTARIAL 1990 - 1 Nro. 59

La adopcin es una institucin de muy antigua data, conocida en India, Egipto y

Sin embargo, en su evolucin sufri grandes cambios, desde la "simple" o

Recin en 1923, con el objeto de paliar los desastrosos efectos de la Pri-

Es por Decreto del 29 de julio de 1939, ampliado por el del 8 de agosto de

El Cdigo Civil Francs extiende en el siglo XIX su influencia, siendo la

REVISTA NOTARIAL 1990 - 1 Nro. 59

Espaa, recin por ley de 1958, admiti la adopcin plena, culminando un

El Cdigo Prusiano de 1794, que constituy un importante antecedente

El adoptante deba tener 50 aos como mnimo y careca de todo derecho

El Cdigo Civil Alemn de 1900, organiz la institucin con similares ca-

REVISTA NOTARIAL 1990 - 1 Nro. 59

Los pases latinoamericanos, sobre todo a partir de la influencia de la ley

Sin dudas no es nuestro propsito presentar un cuadro comparativo de la

A la circunstancia apuntada se le suma la explosin demogrfica y el de-

REVISTA NOTARIAL 1990 - 1 Nro. 59

zacin de los Estados Americanos -O.E.A.- crea el Instituto Interamericano del

Es lgico que el ideal es que la eleccin de los adoptantes recaiga en per-

Pero en un mundo cada vez ms cosmopolita e interdependiente es natu-

"Si a lo precedente agregamos como un componente fctico la diversidad

En ninguno de ambos casos puede olvidarse que las guerras de Corea,

REVISTA NOTARIAL 1990 - 1 Nro. 59

III - Anlisis de las normas que rigen la adopcin internacional

Conocida es la nota que digiri el Dr. Dalmacio Vlez Srsfield al Ministe-

Sin dudas el codificador privilegi los datos de la realidad social de su

Ello determin que algunos autores, como Estanislao Zeballos y Vctor

Nacen as las iniciativas del diputado Benjamn Gonzlez en 1933 y del

REVISTA NOTARIAL 1990 - 1 Nro. 59

senador Ramn S. Castillo en 1934, tendientes a la incorporacin de la adop-

El III Congreso Nacional de Derecho Civil propici la necesidad de instituir

La ley Nro. 19.134 en su Captulo V -Efectos de la adopcin conferida en

Art. 32: "La situacin jurdica, los derechos y deberes de adoptantes y

Art. 33: "La adopcin concedida en el extranjero de conformidad en la ley

REVISTA NOTARIAL 1990 - 1 Nro. 59

plena establecida en la presente ley, acreditndose dicho vnculo y prestando

Sin dudas no se comprende claramente el fundamento por el cual -en el

Se ha sostenido que existe una especie de omisin en la redaccin del

El Doctor Juan Carlos Smith expresa que el artculo 32 slo se refiere a

REVISTA NOTARIAL 1990 - 1 Nro. 59

aplicacin analgica y adems extensiva del artculo 23 del Tratado de Monte-

As, agrega el autor mencionado, la validez de las formas de una adop-

En el caso "Bayaud, Enrique s/sucesin" fallado por la Suprema Corte de

Sin embargo la mayor parte de la doctrina nacional16, cuya opinin com-

Adems, hay que recordar que el reconocimiento de la extraterritorialidad

REVISTA NOTARIAL 1990 - 1 Nro. 59