LAS AUTORAS Ambas autoras son argentinas, en ejerciclo del cargo de Jueces de -a Nacional de Apelaciones en lo Civil es Tite ud IV (Derechos Reales) y ‘ara, Registral e Inmobttiarto:y Gladys §. Alvarez se desert ‘Son autoras de gran ntimero de obras jiridicas. Entre los libros de ighton ‘mencionarse: Posesién; Dominto y Usueapion: jorizontalidad; Dere nt mn; Hipoteca: to hipotecario; Line: iecon satisfaccién re las autoras a tos fines del posterior desarrollo y des- ‘empefo en Resolucién de disputas y Mediaclén comienza con su contacto ‘on jueces extranjeros en la Escuela Judicial de la Universiciad de Nevada enel ario 1989, Prosigue luego con estucios en la Universidad de Harvard, tacos , donde se han espectalizaclo en Negocta Ambas han sido Miembros de las diversas Comistones ito det Poder Rjecutivo Nacional en relacién a la Media. ctén y son integrantes del Comité con funciones de Direccién del Citerpo de Mediadores del Ministerio dle Justicia de ta Nactén, ion de Nueva York, premio que se disclerne por primera vez fuera de los Estados Unidos. Elena I. Highton - Gladys S. Alvarez MEDIACION PARA RESOLVER CONFLICTOSCapitulo XV Cuestiones éticas y deontolégicas que enfrenta el mediador fa proestonal. 2, Las dudas que se le norma ética, 7. La ética y el conflicto de excuisacién. 9. Actitud del mediador comprometidos intereses de terceros. 10. P del mediador. 11. Cuestiones de honorarics. mado" de las partes en cuanto al proceso necesidad de mantener un ni como preocupacion é! idad. 19, Quejas de los usuarios. ‘estin sujetos los mediadores del Centro 20. Normas étleas a qt de Mediacton.1. La deontologia profesional ' a deontologia se refiere al deber sex ¥ En cierto sentido, designa a la ciencia de la moralidad 0 ¢ ideal de la perfeccton oer Hombre, ya que es comprensiva de los deberes que corres fponden a determinadas situaciones sociales. Aunque no pueda ponee que solo los deberes concernientes &) ejerciclo de una ceeeiad profesional merecen 1a constleraclor de un trata activto desde este punto de vista, e5 aa donde la estructura J ia funcion del deber se configuran come deontologia. Cabe una ¥ 18 Mrologia general de las profestones. Sin ember 1 freeuente deome cada profesion presente sus propias Tose ino obstante, es ave eatefera de las profesiones que ni e! deer moral queda <8 jucido a un sublime postulado sin ningun consecuencia de rece practico derivada de su teansgres\or ni tampoco el Crtamiento del deber resulta asumido Por entero en una formulacién juridica completamente normativizada. ralacion Has deontologicas tienen un carielet prefe- rentemente ético y presentan puntos de contacto con la cos Teonpre, tienden a transformarse en novret juridicas, Su ormpnido sustancialmente moralista n0 auton sin embargo, con\engerarlas como normas de cardcter mora). We definiciones de deontologia profesional tienden a configurarla como un conjunto de reglas de comportamiento ‘pasadas en la costumbre profesional y subrayan su. carécler moral, limiténdose @ con- Biderarla bajo su aspecto ético. TGiando el postulado moral se presenta de un modo general y en toda su pureza, estamos en Tos ‘dominios de la moral 0 + tana, Carlo: Deontlogi de ta profesen de abogado Madrid, 1978, pp. 7/9. 19/82.370 ELENA L HIGHTON - GLADYS 8. ALVAREZ, EE si se prefiere, de la ética, Cuando, por el contrario, aun habiendo presupuestos morales, éstos son completamente normativizados y dotados de positividad y vigericia, estamos de un modo pleno en el campo del derecho y de las disciplinas a él consagradas, La deontologia queda en una zona intermedia, donde ni todo son normas absolutas de pleno y exclusivo alcance ético, ni todo son normas juridicas estrictas. Estas se nutren de un contenido moral o, al menos, mantienen una inseparable vinculacién con ese contenido en el plano de los presupuestos y de los fines; y aguéllas, las normas morales, se acoplan a las especificas exigencias de un comportamiento profesional y reciben la impronta de la exigibilidad juridica de que, de suyo, carecerian, La deontologia designa el conjunto de las reglas y principios que rigen determinadas conductas del profesional de cardcter no técnico, ejercidas o vinculadas de cualquier manera, al elercicio de la profesidn y a la pertenencia al grupo profesional. Es, en sustaneia, una especie de urbanidad profesional. Se habla de la existencia de un especifico ethos que es propio de cada grupo profesional y que consistiria en la cultura profesional de personas que se conducen moralmente, desarro- llada en el seno del grupo mismo mediante el cumplimiento de sus obligaciones. El concepto comprende aquellos comporta- mientos que caracterizan a una cultura o a un grupo profesional en cuanto que éste promueve un tipo de conducta sometido a clertos valores 0 a cierta Jerarquia de valores. El ethos implica un concepto de pertenencia a una determinada profesin en- tendida como aptitud, en el sentido de servicio imprescindible para la comunidad, que persigue el logro de valores mas que la consecucién de un beneficio econémico. Y mientras que el Cédigo ético tiende a promover y garantizar el ethos, la moralidad del profesional es, por el contrario, la realizacién subjetiva y personal de la insercién de aquél en la profesién, El cardcter ético de estos principios se evidencia en mayor grado en las profesiones con trasfondo humanitario como el arte forense y el arte médico; y en tanto se predica que la deontologia es propia de las profesiones médica y forense, por tratarse de verdaderas artes cuyo objeto se centra sobre la persona hu- MBDIACION PARA RESOLVER CONFLICTOS an MBDIACION PARA RESOLVER CONFNCTOS ‘mana, el concepto puede hacerse extensive a la conducta det mediador que comparte tales responsabilidades, Las dudas que se le suscitan : 2. Tasnediador frente a ciertas situaciones ‘Una vez-que se convierte en experto en el uso de ins téenicas de mediacton, quedan dudas y preguntas acerea de Jos Tiites e tpedimentos éticos para usar las téenicas en cler tuactones, lo que motiva Ia necesidad de desarrollo de ¥ mentos de conducta profesional para los mediadores, Por ello, 1as habilidades necesarias para el desempen < ‘0 neutral incluyen la observancia de competente como te! normas éticas. 3. Concepto sobre la propia funcién como mediador* otros. profesionales, tienen Los mediadores, asi como otros, prol tenes preconceplos acerca de su trabajo y de ta funcion que des: Empenan. ste preconcepto puede influirfuertemente las reac, Ciones de tun mediador ante dilemas éticos. Los meiltadores se en a si mismos incluides basicamente dentro de alguna de categorias sigulentes: ‘a) Componedores: La func ner tantos casos como pueda y de l ibe . 1 Broteniladores: El trabajo del mediador consiste © conseguir un acuerdo éptimo. Los mediadores no se “{nteresan en cualquier acuerdo, sino que busean la mejor solucién posible para ambas partes. ; ) Protectores: La tarea del mediador consiste en asegurarse de que nadie salga dafado del proceso, como tambien de lograr un resultado final justo. én del mediador es la de compo- la manera més rapida + Srouneno, Joseph B.: County Court Mediation. A Mediator's Manual Fosida. [BE,UU., 1989, revisado por Paess, Sharon. ' Srutsexo! ob, it. en nota 2.372 BLENA I. HIGHTON - GLADYS S. ALVAREZ @ Capacitadores: BI rol 8 a ejercer la autodetern ipal del mediador es el de n de una manera nueva y entendimiento entre éstas. rnte que el resultado no es justo, aun ierdo. \da mediador se ubica a si mismo, jas éticos y cémo reacciona ante 4. Tipos de dilemas éticos* Desde el nto de vista ético, los mediadores profesio- nalmente maduros se preocupan por: “ Sruiness: ob. cen nota 2, Respecto de Jos cuadros, Ja Informacién. pertenece a Bust, Robert [MBDIACION PARA RESOLVER CONFLICTOS 373 Catidad det convento | Uso del conoeimtento porque. Uso del poder ustantivo det mediacior | det mediaclor a * Del derecho/del sistema judiclal jenestar/de la * Contrario a los patcologia del + De hechos esp feos ento Informado + Con abogado + sin abogado pari acuerdo bajo cualquier condielon “+ Lograr un acuerdo especifico + Intervenir en la a de winerablidad [Anis det proceso | Rupe de a porte porta pare Coutdenetaad SSeS aia Con tespento we Bn al proeeso ee otra parle + A wra/despues + Gon ropecto al ct proceso ‘near ‘sibunal * Con otros Presiones externas que actiian sobre fel mediador ‘Adecuabilidad para ta mediacton { Desputs det proceso ae colegio profesional - Relaciones con > Capacidad de Ta par te/consentimiento ~Capacidad legal = Violencia/temor |. Rigidex de la parte |. Curstiones emeciona- Jes/Interpersonales |. Dano irreparable Estado de violen: cla Estado de necest- ‘dad Je-Tema de interés s0- cial37! 4 ELENA I. HIGHTON - GLADYS. AtvAREy, 5. Normas éticas para los mediadores* i Ea ara trates los casos de violaciones de dicho code conju normas debe int lis} = ~~ imparcialidad; Promocién publicitaria de mediadores; ~ divulgacién de honorarios; . — confidencialidad; Al crear un cédigo de ética, Sear el ce propésito de dicho ae “bunales deben considerar i a adicionales referidas a (sera = consentimiento informado; ~ rapide en el procedimiento. 6. La imparcialidad como norma ética® La imparciatidad es el el componente fundamental de responsabilidades étcas de los mediadares, ns MS “Nes sz cea Tiere re yr ntact eae res wom ae sia pers Tana cite nea cu hee ‘olegio de Abogados de los Estados Unic se & Seat fore ctie ecrgaa,ma 's profesionales, la Sociedad de Profesional Resolucion de Dispar eis es sara nee MMBDIACION PARA RESOLVER CONFLIGTOS 375 E| mediador debe mantener la imparcialidad hacia todas las partes, lo que significa estar libre de favoritismo 0 seseo. sea ee apariencia, palabra 0 accién, y también implica asumir ef Compromiso de servir a todas las partes y no a una sola. Pero treuestion radica en qué necesita un facilitador para mantener Ia imparcialidad tanto en la apariencia como en los hechos: La nocién también implica que los mediadores deben revelar toda cireunstancia que sea susceptible de dar lugar a una posible parcialidad 0 prejuicio. Hay dos areas en que pueden aparecer cuestiones pro- blematicas de eventual parcialidad: weelaciones con las partes 0 los abogados, tanto previas como posteriotes; = reacciones personales de simpatia o antip: partes durante la mediacién. La mayoria de los cédigos contienen expresiones que prohiben el intercambio de obsequios 0 de informacion qe pudiera predisponer los mediadores. Ast, se_prohibe @ 0s rediadores aceptar o enviar obsequios, pedidos. favores, présta- Tnos 0 cualquier otro elemento de valor enviado 0 requerido a, © por, una de las partes, abogados 0 cualquier otra persona Snrolucrada en cualquier proceso de mediacion que se encuentre en tramite o esté programado, Se incluye asimismo, la recepcién $ intercambio de toda informacién que los mediadores pueden utilizar para obtener algin beneficio de tipo personal. ‘a prohibieién, como es obvio, no afecta a los honorarios del mediador, pues la onerosidad es adecuada y esta permitida. Los mediadores no deben practicar, tolerar, facilitar 0 colaborar con cualquier tipo de discriminacién racial, religiosa, por nacionalidad, estado civil, ideologia politica, ineapacidad Feica 0 mental, género, sexo o preferencia sexual. Ademas, eben ser conscientes de posibles diferencias culturales y de qué fnanera éstas pueden afectar los valores de las partes y sus hacia las Professlonals in Dispute Resolution - SPIDR), 1986: Making Disputas (Society of ie toh Calle Bihcel Exercises for Neutral Dispute Resoluers, publicaciin dc Toe og eaie profesionates en Resolucion de Disputas (Society of Professionals Me Pitpute Resolution - SPIDR), 1991; ob. cltadas en nota 4376 iA. HIGHTON - GLADYS 8, ALVAREZ, formas de negociar, para evitar la aplicaci star la aplicacton de estereot tratar con las partes en la mediacién, re Integra la imparcialidad abstenerse de em propios valores 0 juicios a las partes. ie 7. La ética y el conflicto de intereses* Los contfictos de intereses pueden surgir debido a reac anteriores 0 futures entre los mediadores y laa partes, Bolas Feaciones pueden ser profesionales personales: Los céges extstentesepoyan tes pos de respuesta ats fs confetos de ~ abstencién; = excusacion; = revelacion, El mediador no debe comenzar ni continuar mediacién, st advierte que st participacion como facilitador puede crear un claro caso de conflicto de intereses. El eriterio mas estricto es el de la total abstencién, segtin eleual el mediador no debe representar a ninguna de las partes en ningtin asunto legal, durante o después del proceso de mediacién, En caso que éi haya representado a una de las partes, con anterioridad, el mediador no debe participar en la faciktacién, Segin esta idea, se prohibe que los mediadores conten conta ares encamendada* También deben revelar toda circunstancia que ar o dar ia apartencia de que existe tal conflicted intereers ae peda crear dudas en cuanto at inipariaiad in supuesto evidente de conflicto de interese re presse ect porate elfen presenté a alguna de las partes, debe dar a conocer a las restantes esta circunstancla, Después de que el mediador haya tnformado, las partes pueden elegir continuar ono con el mistto 1 Normas eltadas en nota 5. * Bata concepelan es la de las Nor ‘Asoctacion de Abogados de BE-UU. cuya post tea los abogad que actiien como mediadores de quienes hayan sido sus clicntes. ee MEDIACION PARA RESOLVER CONFLICTOS 377 MEDIACION PARA ESHA facilitador. El mediador no debe proceder con la tarea si ha prindado servicio legal o de asesoramiento previo a uno de los participantes. Si se brindaron tales servicios, la mediacién no debe proseguir, a menos que: ~ se haya aclarado esta relacién previa: = se haya formulado una clara diferenciacion entre el rol del mediador y la relacién previa; = Jos participantes hayan tenido la posibilidad de elegir lbremente continuar con el proceso. EI mediador debe también tomar en consideracién que las relaciones sociales © profesionales posteriores a la mediacion pueden comprometer su futura partlcipacion como tercero neutral. ‘Un mediador debe hacer saber sobre toda relacion conocida y significativa, presente 0 pasada, profesional o personal, con Gualquiera de las partes o abogados que participen en la mediacién, y el mediador y las partes deben discutir la continua- clon del proceso en cada caso en particular. El deber de informar o revelar es una obligacién continua allo largo de todo el proceso, con lo que un mediador debe revelar cualquier representacién o relacién de asesoramiento, presente © pasada, con cualquiera de las partes 0 abogados que participen en la mediacién. También debe informar sobre cualquier interés pecuniario pertinente, Todas estas revelaciones de informacion Geben realizarse tan pronto como sea posible, desde que el mediador advierta el interés 0 la relacién. ‘La experiencia habida conforme a algunas normas ex- tranjeras ha permitido enumerar algunos temas sobre los que debe revelarse informacién, incluyendo: ~ la participacién como miembro en un directorio; = la funcién como patrocinante o representante; = el cobro de honorarios por asesoramiento; = la posesién de acciones (excepto fondos comunes de inversion); ~ la existencia de contactos comerciales previos; la presencia de cualquier otro tipo de interés gerencial, financiero 0 de parentesco inmediato con una de las partes.378 LENA |, HIGHTON - GLADYS S. ALVAREZ, MEDIACION PARA RESOLVER CONFLICTOS 379 En realidad, se debe informar a las partes sobre cualquier relacion previa que pueda percibirse como conflicto de intereses. Independientemente del deseo expresado por las partes, un mediador debe excusarse si considera o percibe que existe un claro conflicto de intereses, Los mediadores no deben utilizar informacion revelada durante el proceso de mediacién para obtener algiin beneficio ventaja privados, ni tampoco deben tratar de lograr publicidad a través de su participacién en una mediacién, con el objeto de mejorar su posicion, 8, Deber de excusacién® La mayoria de las normas recomienda la excusacion de los mediadores que no pueden mantener la imparcialidad requerida en una mediacién. ‘Sabemos que la neutralidad absoluta no existe, pues cada persona tiene su propia subjetividad y stempre habra algin grado de identificacién con algin aspecto del problema; el mediador debe estar en condiciones de detectar sus propias tendencias ¢ inclinaciones a fin de poder manejar adecuada- mente la situacién y excusarse cuando sea conveniente."” El mediador tiene el deber de ser imparcial y estar libre de conflictos de intereses que pudieran afectar de algiin modo su desempeno para condiicir un proceso neutral y equilibrado. Si apareciera algin conflicto de intereses o alguna cuestién que pueda afectar la imparcialidad, antes 0 durante el curso de la mediacién, tiene Ia obligacién de informario a los participantes. Si el conflicto fuera tal como para afectar su habilidad en la conduccién imparcial del proceso, esta obligado a declinar la designacién o retirarse de la mediacién ‘Quien pretenda ser tercero neutral debera excusarse de participar si tuviera, con cualquiera de los que intervengan, una * Sruineso: ob. eit, en nota 2; Jans, David: Mediando casos comple de partes maltiples, San Francisco, 1992; Coteus, Susan: Habiidades de ta me Staci para los negocios, Niteva York, 1992; Normas eit. en nota 5. 8 Wer Capitulos Mi, VIN y XX. relacion de parentesco, amistad intima, enemistad, sociedad, comunidad 0 juicios pendientes, 0 cuando sea acreedor, deudor © fiador de alguno de ellos, 0 cuando los hubiera asistido profesionalmente, o haya emitido dictamen u opinion respecto fel conflicto, o si existieran otras causales que, a su juicio, le impusieran abstenerse de participar en la mediacién por mativos de decoro 0 deticadeza. Inclusive, a efectos de ganarse la confianza de las partes, puede explicitar en el discurso de apertura que no ha conocido Bates a ninguno de los presentes, 0 que no ha hablado con hhinguno sobre las cuestiones a resolver, lo que no debe ocultar de ser de otro modo. "aun cuando el niediador sienta que algtin hecho o eircuns- tancia determinados no empecen a su imparclalidad y no obstan a su intervencién en el proceso, igualmente debe revelar la informacion necesaria para que las partes la consideren. Un mediador tiene el deber de ser imparcial y de advertir a todas fas partes sobre cualquier cuestién que tenga influencia sobre posible parcialidad, prejuicio o Imparcialidad. Si segan su Eonefencia, la circunstancia no le impedira ser objetivo, el mediador asi debe decirlo, dando oportunidad a las partes para decir 1a tiltima palabra. “Ademas, hay otros prejuicios que pueden llevar al mediador anno ser imparcial, que no se relacionan con las personas, sino con el contenido de la disputa, Quien en su vida privada es propletario o locatario probablemente sienta mas empatia por fa posicién del propietario o del locatario, aun creyendo que puede permanecer imparcial, Es relevante cémo lo percibe el propietario o el locatario. ‘La cuestion puede ir mas alla convirtiéndose en algo per~ sonal. Quien ha sufrido problemas familiares de alcoholismo, quien ha sido abandonado por su cényuge, quien ha sido discriminado por razén de sexo, raza o religin, se encuentra fen una situacién que Io puede acercar mas a este tipo de problematica y, por lo tanto, puede ser util para las partes; pero, AT contrario, también esta experiencia puede haberlo afectado de manera negativa, empahando su imparcialidad. En estos supuestos de violencia intima, solamente el mediador puede tomar la decision acerca de si puede o 10380 ELENA JHTON - GLADYS 8. ALVAREZ prestar un servicio imparcial en un caso particular. Pero si tiene aunque sea lamas minima, duda en cuanto a su imparcialidad © considera que —dadas las circunstancias— las partes podrian no considerario neutral, debe excusarse. 9. Actitud del mediador cuando se encuentran comprometidos intereses de terceros "' A veces es necesario considerar si estan participando en la mediacidn todos aquellos que tienen interés en el asunto. El facilitador debe tener presente, en su caso, la eventual existencia de intereses de terceros que, si bien no estan presen- tes ni representados en la mesa de negociaciones, pueden resultar afectados de modo tal que pueda quedar perjudicada la validez del acuerdo o la posibilidad de cumplimiento det mismo. Asi, el interés de los menores en un conflicto de familia o el interés general del publico 0 de ciertos grupos en supuestos donde esté en juego el medio ambiente. En tales circunstancias, las normas éticas se sitdan en un. punto intermedio, en tanto el mediador s6lo debe asegurarse de que las partes involucradas estén advertidas de la existencia de tales intereses y los tengan en cuenta al proseguir el proceso. No obstante, algunos mediadores van mas alla y preguntan st hay terceros ausentes cuya participacion es necesaria para arribar a un acuerdo total o para su completa implementacién. Si surgiera esta realidad, explorarian la posibilidad de incluir a los ausentes, pudiendo llegar a retirarse'de la mediacién. 10, Publicidad y promocién del mediador No existen normas éticas coneretas que prohiban la promo- cién publicitaria, mas un mediador s6lo debe hacer mantfesta- 1 Sivops, Linda Re: S Families and the Legal Systen 190. pp. ees al apt inns pain del cea de rat ales en c naputas (Sokly of Prafessonae mn Dipute Resouton ‘SPIDR), 195 ° Ths paoene 'Normas citadas en nota 6. Leca: ob. elt. en nota 1, pp. 101/108. MEDIACION PARA RESOLVER CONFLICTOS 381 clones precisas y sin exagerar sobre el proceso de mediaci6n, Sus costos y beneficios y las propias cualidades como mediador. Ta propaganda debe dar una idea honesta sobre cules son los servicios ofrecidos. No se deben realizar declaraciones de resul- tados 0 promesas especificas que impliquen favorecer a una de las partes con el objetivo de lograr clientela. No obstante, quien pretende desempefiarse como facilitador y tercero neutral debe estar advertido que algunas formas de Propaganda no son apropladas. Es un problema de limite y de fnedida, Una cosa es hacer piblico el propio nombre con las Cualifieaciones profesionales adquiridas y con las indicaciones {ndispensables para la individualizacién del lugar donde se atiende, en términos de absoluta objetividad y seriedad, y otra Gosa es hacerse publicidad en el sentido comercial y propa- gandistico que darie el decoro profesional. 11, Cuestiones de honorarios * Es norma general que el mediador dé a conocer los hono- rarios antes de prestar el servicio y se prohibe que los honorarios Sean fijados de acuerdo al resuitado de la disputa. Es deber del facilitador explicar a las partes desde el principio las bases de su remuneracién, los aranceles y gastos, Bi estos existieran. Cuando las partes se hacen cargo de los costos y honorarios, el mediador debe celebrar un acuerdo por cecrito respecto a la forma de pago antes de comenzar con la mediacion, El tercero neutral no podra percibir ni dar comisiones. reembolsos 1 otras formas similares de remuneractén por la derivacion de clientes. 2, La confidencialidad como norma ética “ La mediacién es un procedimiento privado, aun cuando haya sido ordenado por un tribunal u otra autoridad pablica. 28 Normas eit. en nota 5: ‘ Nommas elt, ent nota 5; Bust: ob. elt. en nota 4ELENA L HIGHTON - GLADYS S, ALVAREZ, Las normas éticas requieren el cumplimiento estricto de la promesa de confidencialidad como un elemento integral del proceso de mediacién, Mantenerla es esencial al proceso de resolucién de disputas. Con ella se-promueve la sinceridad, 1a divulgacién de informacién reservada, la total exploracién de los temas y posibilidades de acuerdo, y la aceptacién del tercero neutral, No obstante, y he aqui un'dilema ético, existen limites ¥ casos en que no es posible mantener la confidencialidad de los procedimientos por contraponerse otros valores superiores. Excepto en dichos casos, el tercero neutral debe resistirse a revelar informacion fuera del procedimiento. También debe espetar el compromiso asumido de guardar reserva de cierta informacién dentro mismo de su actuacion, En definitiva, la confidencialidad tiene diversos niveles que conllevan dificultades éticas: @) Con relaci6n a terceros: = informacién sobre violencia o crimenes reales 0 ame- nazados; ~ comunicacién de datos al tribunal, sea esponténea- mente, sea a requerimiento de éste; ~ derivacién necesaria a otro profesional a lo que la parte es renuente b) Entre las partes: ~ informacién que no conoce uma de las partes y que, de conocerla, probablemente no suscribiria el acuerdo al que ha Ilegado; ~ informacién que no conoce una de las partes y que, de conocerla, probablemente llegaria a un acuerdo. Antes del comienzo de la mediaci6n, el mediador tiene la obli- gacién de informar a las partes —de manera que puedan com- render razonablemente—, acerca de las siguientes cuestiones: = que todos los memorandos, trabajos y materiales conte- nidos en los archivos del mediador o del programa de mediacién seran confidenciales; que cualquier comunicacién relacionada con ta contro- versia mediada, efectuada a una de las partes 0 a un mediador, o a cualquier persona que hubiera participado en el procedimlento, es confidencial. [MEDIACION PARA RESOLVER CONFLICTOS 383 NEpACION AR Ooo ca 10 contrario, el En ausencia de una ley que establezca mediador debe dar tratamiento confidencial a la informacion que Hlegare a conocer durante la mediacion. EI facilitador tiene e| deber de explicar que no podran revelarse los datos confiden- clales i los dichos expresados durante la mediaelén en un cedimiento judicial 0 administrativo, excepto: Prot) informacion que debe revelarse por obligacién legal. b) Renuncia a la confidencialidad acordada por eserito entre todas las partes. : ) Casos especificos establecidos como excepci6n a la regla general de confidencialidad, los que deben ser explicita- Gos al comienzo de la mediacién, Ellos comprenden: s informacion que, a juicio del mediador, pustera en riesgo la integridad fisica de una parte o de un tercero; = informacion cuya reserva no puede garantizarse y sobre la cual el mediador ha puesto en conocimiento a las partes; — QuddenBia de eonducta poco étlea por parte de otro mediador, BI mediador debe informar a las partes en su primera reunion sobre la existencla de alguna restriccién a 1a cont enclatidad. ‘ dente tanto hay casos en que el deber de coafidencialidad entra en conflicto con otras responsabilidades del mediador. Por ejemplo, los mediadores pueden tomar conocimiento de un caso de abuso de menores y, por ley, estar obligados a informar sobre €l hecho a pesar de existir un compromiso general de conti- dencialidad. De manera similar, los abogados que actian como fnediadores pueden sentirse obligados a informar a los tribu- Thales © al colegio de abogados sobre conducta poco ética por arte de los abogados en la mediacién. PawiGe ha interpretado!® que el requisito de confidenctali: dad contenido en la decision de derivacion a mediacién por parte Ge un tribunal no tiene como objeto impedir que el mediado: co Waller, Trfbunal de Apelactones del Distrito de Columbia, 873, A (C. App. 1980), 24 780384 ELENA L. HIGHTON - GLADYS S. ALVARBZ ez, sobre un posible conflicto de intereses por parte de uno de los abogados, porque se trata de un tema que no tiene relacién con las negociaciones. entre las partes, pero podria afectar la administracion de Justicia Es importante que las partes sepan desde el comienzo qué se considera confidencial y qué no se considera confidencial, para lo cual se requiere que los mediadores expliquen a las partes todas las excepciones a la confidencialidad. El mediador debe informar a las partes en la primera mediador debe informar a las partes sobre en las que los mediadores pueden ser compelidos monio ante los tribunales. El mediador deb antes sobre las consecuencias potenc iproca de hechos que se produzca durante el proceso de mediacién, Las normas sobre confidencialidad con frecuencia incluyen disposiciones para proteger los registros y otro tipo de informa- cién escrita. Las partes pueden acordar revelar informacion tanto verbal como escrita en clertos casos. La norma de confidencialidad no impide participar en la evaluacion de los programas ni en actividades de investigacién. 13. Rol de los mediadores en el acuerdo '® Una de las bases de la mediacién, de conformidad a principios aceptados, es la autodet: la propia ion que corresponde , quienes: deben decidir log términos de su eventual avenimiento sin que nada se les imponga emanado de una autoridad extrané EI mediador no tiene un interés especifico en el rest de la mediacién; y st bien puede hacer surgir opciones a la consideracién de ias partes, no puede recomendar ninguna de MEDIACION PARA RESOLVER CONFLICTOS 385 Jas posibles soluciones, ni coaccionar para que las partes lleguen a un conve: 1s puntos objeto de la mediacion. Este eriterio constituye 1a imparcialidad. Para ello, el fac @) La tentacién de dar a las partes la solucion, lo que aparejado un dilema cu a yas partes piden al mediador una recomendacién o una decisién; ~ el mediador vislumbra una solucién ideal en que las partes no han considerado, pero que el factlitador cree aceptarian. by La tentacién de oponerse a una solucién formulada por las partes cuando: = la solucién es ‘legal: = Ja solucién es injusta debido a un desequilibrio de poder — la solucion es injusta segiin la opinién del mediador, aunque no exista desequilibrio de poder: : Ta solucién es contraria al interés de un tercero ausen- te. “Antes de cerrar un acuerdo, el mediador tiene la obligacién de verificar: = que | que el acuerdo representa y que pudieran derivarse: — que las partes hayan considerado también los intereses de otras personas que puedan resultar afectadas por el acuerdo; = que las partes hayan accedido al acuerdo en forma voluntaria. BI mediador alentara a de acuerdo con sus asesores en forma indepe! carécter previo a suscribirlo con caracter definitivo. "Ademas, es responsable de supervisar que los intervinientes examinen las condiciones propuestas, y debe tener la capacidad de detectar la presencia de presiones inapropiadas para lograr un convenio, Para ello, el facilitador puede considerar aconse- Jable instruir a las partes o hacer cesar la mediacion para permitirles obtener asesoramiento especializado, partes hayan considerado los diversos aspectos 1s posibles consecuencias 1¢ las partes revisen el proyecto jente, con386 BLBNA |. HIGHTON - GLADYS S, ALVAREZ, Por definicién; la mediacién es un proceso en el que son las, partes y no los mediadores los encargados de tomar decisiones. Los mediadores, a diferencia de las partes, no tienen partici- paci6n en el resultado, No obstante, su rol es el de ayudar a Jas partes y llevar a cabo un procedimiento transparente, el que existird en la medida en que las partes conozcan las posibles consecuencias del eventual acuerdo proyectado; debe estar alerta para detectar casos extremos en que la continuacién del proceso pueda perjudicar seriamente a algtin participante. Por ejemplo, si hubiera un antecedente de violencia entre las partes y el acuerdo requiriera contacto directo entre éstas, pueden vislumbrarse dificultades futuras, Como son las partes quienes tienen la responsabilidad altima de solucionar el conflicto, la obligacién del mediador consiste en asistirlas para que lo solucionen de manera volun- taria y luego de una eleccién informada. Los facilitadores no deben jamés y bajo ninguna circunstancia, coaccionar a las partes para que acepten los acuerdos, ni pueden tomar decisio- nes de fondo por ninguno de los contendientes. Los mediadores estan facultados para explorar opciones, hacer sugerencias 0 redactar propuestas sometidas a consideracién de las partes, pero las propias partes deben tomar todas las decisiones en forma voluntaria, Corresponde al mediador informar a los participantes sobre el derecho que les asiste a retirarse de la mediacién en cualquier momento y por cualquier razén. Si un mediador considera que los participantes no estén capacitados para participar en forma ‘onstructiva, 0 que no existen mayores probabilidades de coneretar un acuerdo razonable, puede suspender o cancelar la mediacién, y debe instar a las partes a que busquen otras formas de asistencia para la resolucién de su disputa. Si los partici- pantes llegan a una situacién de estancamiento final, el me- diador no debe prolongar discustones improductivas que po- drian resultar en nuevos costos emocionales o monetarios para los participantes. Los mediadores deben dar por terminada la mediacion si consideran que la continuacién del proceso 0 los acuerdos proyectados pueden causar dafio a las partes, 10S 387 MEDIACION PARA RESOLVER CONF Los facilitadores se sentiran satisfechos de haber cumplido con su tarea cuando los acuerdos logrados con su intervencion hho sean contrarios a la integridad del procedimiento. ‘Si el mediador llegara a considerar que podria resultar una injusticia manifiesta con la suscripeion del acuerdo, debera retirarse de la mediacién, 14, La distincién entre el cometido del mediador y Ia incumbencia de otras profesiones La mediacién es un procedimiento diferente y particulari- zado de resolucion de disputas, distinto no sélo a la jurisdiccion J el arbitraje, sino también a la terapia y al patrocinio letrado; yas, a veces, es dificil trazar la linea, ya que los facilitadores Se sienten llamados a acciones que son fronterizas 0 se con- vierten en asesoramiento terapéutico o legal. Estas situaciones problematicas pueden aparecer cuando: @ Las partes necesitan informacién y consejo profesional Cspecializado y el mediador estaria en condiciones de darlo, sea = informacién terapéutica; = informacion legal. b) El mediador se tienta a = consejo terapéutico = consejo legal. a Ui ee ries necesita un terapeuta o un abogsdo Los conilictos en juego susceptibles de resolverse por me- ‘0 son los mismos que son objeto del psicoandlisis; la shar del mediador no se superpone con la que subyace mo es la ética del a la certeza y los expresar un juicio profesional, sea diacién n¢ valoracién del escuc! V escucha psicoanalitica y la ética psicoanilisis, La mediacién cuestiona y desafi ea yo lugares clasicamente entronizados por el discurso Juridico de raigambre mas positivista y parece mas bien solidaria de Ia posicién critica de dicho discurso. Pero la mediacion como practica, pertenece integra al discurso juridico mismo, como © Bose ob, elt. en nota 4388 ELENA L. HIGHTON - GLADYS S, ALVAREZ MBDIACION PARA RESOLVER CONFLICTOS 389 estructurante y estructurado en el comy Jo en el complejo de las relaciones Sociales en las que tiene lugar, Por cierto que propone una inflexion en fe: practica tradicional, pues pretende introducir otra coneepeton de la subjtividad y toma una posicion sufrimiento humano.!* " Fespecto al ‘Aunque los buenos mediadores no eruzan sienten la tensién del momento en que es Ui ate que estas situaciones se 15. ¢Es la mediacién apropiada al caso?” Para establecer que la mediacién es mediacion es apropiada al caso, el mediador, durante el curso del proceso, deberd determinar que: Ja mediaci6n es un proceso apropiado para las part cada parte esta facultada para participar efectivamente en el contexto de la mediacién; las pares estan dispuestas a participaren el proceso de 16. El “consentimiento informado” de las partes en cuanto al proceso de mediacién y al acuerdo” Al iniciar 0 antes de inietar el proceso, el mediador tiene la obligacién de informar a las partes y determinar que compren- den razonablemente todo lo relacionado con ~ la naturaleza del proceso de mediacién: = la naturaleza del rot del mediador; = tos procedimientos a seguir en la mediaci6n; = que el mediador puede proveer informacién legal, pero no asistencia legal; "Gowers, José Ls: “yNuevos desation para el discurso jurdico™ Revista Libra nt 4, pp. 28/33. a ae ** [os concepios que elguen eatin tomados del Manual de Medizetin stlacbs Libs fora su ullzacion en Surge y ntrenainentrs SPDR... ob. ct. en nota 6; Hae ob. et en nota 4. Ver tambien, Highton, Hlena L“Conscntmiento informa abogado-cliente. Ha legado el momento de requerir consentimiento informado alterativa de disputas?™, Revista Libra, n° 4, pp. 16/21 = que se requeriré a las partes proveer informacion Substancial para aleanzar un acuerdo justo; = que las partes tienen oportunidad de consultar con sus Ietrados en cualquier momento del proceso: = que se instara a que los letrados de las partes revisen el acuerdo antes de firmarlo; = que el acuerdo afectard los derechos y las responsabilida- des de las partes: — fos efectos procesales de la mediacién sobre un juicio pendiente de resolucion; = el marco temporal de la mediacion; = Cuestiones de gastos y honorarios relacionados con el procedimiento de mediacién: — cualquier relacién que pudiera existir entre el mediador y alguna de las partes. ‘Ademas, como el procedimiento de mediacién es por defi- nicién consensual, ya que ambas partes deben consentir a cualquier propuesta de acuerdo, es menester que quienes participan hagan una eleccién informada de la solucion que Inejor satisfaga a sus intereses, Los dilemas éticos que se presentan al mediador se refieren a que: ‘a) La posibilidad de coercién, que puede surgir de: = el temor o intimidacién de una parte respecto de otra; = Ja acci6n de algin abogado que impide a una parte participar 0 comunicarse adecuadamente con la con- traria 0 con el mediador; = la propia actitud del facilitador que puede pasarse de Ja linea de la persuasion a la de la coercion para lograr el acuerdo. by La sospecha de incapacidad temporaria o permanente de tuna parte, @)La ignorancia de una parte, sobre: = aspectos facticos; = aspectos juridicos. ‘Todas estas cuestiones ponen en contraposicién valores diversos, pues la actuaci6n del facilitador para darles solucion puede comprometer la confidencialidad 0 la imparcialldad.390 JHTON - GLADYS S. ALVAREZ 17. La necesidad de mantener un nit nivel de aptitud adecuado para ta tarea como prescupacion ética® La mediacién es un procedimlento que require aque se supone posee el mediador al ingresar al ejrciclo dest especialidad profesional. No obstante, por sobre el nivel basic se requiere responder a situactones dificies referidas a. @)Elreconcetimientoy dlagnestico de clertassituaciones que sereontraponen a os prnipesbiseos sobre Is due descans Ia medncton, entre eo la extenla de = fheapactdad 0 tne by La comprensign y el manefo de ap proba que exeeden desu congcininte,nformaclon EI mediador se ve confrontado con estas diicultades y la cueing como reoponer adeuatanente Spree fa tain, ne a oacon d sesar su deacon i Cran aves ei aca queen as tendo ‘un conocimiento 0 de una téoniea que exceda fu propio nivel Ge experienet 18. Servicio a la comunidad Cuando sea apropiado, el mediador tiene 1a obligacién hacia 19. Quejas de los usuarios” Todo programa de mediacién, se de mediacién, sea 0 no controlado por el tribunal debe died un mecmnismo para que ts ouaries Puedan hacer saber sus quejas sobre el procedimiento. El Sistema debe detectar fos Teclamos que no alegan m lucta, sino falta de idoneidad y habilidades en los mediadores, con- 1 Buse ob, cit, en nota 4. 1 Normas cit. en nota 6. -MEDIACION PARA RESOLVER CONFLICTOS 391 separandolos a estos efectos de los que tengan relacion con aspectos é Conviene implementar procedimientos oficiales que permi- tana las partes presentar sus quejas contra un mediador o el “on, con posterior proceso disciplinario y de iversos modelos, con interro~ investigacion. gantes sobre el nivel de formalidad necesario, la participacion {de las partes y de los mediadores involucrados en las quejas, revision. tos tipos de sanciones y los mecanismos de ape: El procesamiento de las quejas debe estar presidide por un igo de conducta para mediadores. La mayoria de las normas éticas para mediadores no se caracterizan como “norma: como “guias de comportamiento razonable” 20. Normas éticas a que estén sujetos los mediadores del Centro de Mediacién jamento dado para regit la conducta de jor el Ministerio de Justicia y el arts, 23 a 26, las normas idad los mediadores argentinos De acuerdo al Jos mediadores hal Centro de Mediaci éticas a que deben guardar fi son: iculo 23: El Mediador deberé. excusarse de participar en una mediacion si tuviera con cualquiera de los que interven: ‘gan una relacién de parentesco, amistad intima, enemistad, Socledad, comunidad, Juicios penddientes, 0 cuando sea aereedor, deudor o fiador de alguno de ellos, 0 cuando hubiera asistido a alguno de ellos profesionalmente, o haya ‘emitido dictamen u opinion respecto del pleito o si existieran Gtras causales que a su juicio le impongan abstenerse de participar en la mediacién por motivos de decoro 0 delica- ddeza. Dado este supuesto, el Centro asignaré otro Mediador para. el caso. en todo aquel que .0, Se han incluido del La regla de la excusacién es basi participe como tercero neutral en un todas las causales generales de excusacion como si392 BLENA | HIGHTON - GLADYS S. ALVAREZ, Cédigo Procesal art, 30. La regla es mas rigida, pues no se exige gravedad en los motivos de decoro o delicadeza, sino simple- mente que a juicio del facilitador. éstos existan, Articulo 24: El Mediador podré ser recusado por los motivos itados en el articulo anterior ante quien esté a cargo det Centro de Mediacién. La otra cara de la moneda de la excusaci6n es la recusaci6n, que atiende a motivos equivalentes, salvo el decoro o delieade: que es de apreciacton puramente personal y subjetiva, Articulo 25: En ningiin caso el Mediador podré asistir profesionalmente a las partes luego de la mediacién, cual quiera fuera su resultado. La regla de continuar como tercero y de no poder utilizar el conocimiento habido de las partes ni la informacién obtenida para asesorarlas 0 0 terapeuta ni en ninguna otra ite en el tiempo. Articulo 26; El Mediador no podré comentar el caso antes 0 después de la mediacién, salvo en reuniones de trabajo 0 estudio 0 para aprendizaje y a este solo efecto. En todos los ‘supuestos evitard revelar los datos personales de las partes © caracteristicas salientes que hicieran reconocible ta situa- cion o las personas, no obsiante omitirse su identificacin. La norma que incorpora la confidencialidad al reglamento figura con anterioridad, y en el presente se corrobora la imposi- bilidad de hablar siquiera del tema. La eventualidad de utilizar el caso para anilisis con objetivos de aprendizaje del propio mediador 0 del grupo y para ensefanza o investigacion aca- démica no constituye excepeién, en tanto ni siquiera debe poder conocerse quién es el protagonista. Se utilizan sélo los hechos y cireunstancias, con las necesarias modificaciones para istorsionar datos que podrian revelar la identidad o ayudar a determinarla a quienes conocen a los participantes. MEDIACION PARA RESOLVER CONFLICTOS 393 s mediadores no estén sujetos a principios 'y generales propios de todo ciudadano 0 de todo profesional