UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA UFSC

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CCJ

CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

AUDINCIA DE CUSTDIA: INSTRUMENTO PARA UM POSSVEL CONTROLE

DA BANALIZAO DAS PRISES PROVISRIAS

LETCIA KRAMER PACHECO

FLORIANPOLIS - SC
2015
 LETCIA KRAMER PACHECO

AUDINCIA DE CUSTDIA: INSTRUMENTO PARA UM POSSVEL CONTROLE

DA BANALIZAO DAS PRISES PROVISRIAS

Trabalho de Concluso de Curso apresentado

banca examinadora da Universidade Federal
de Santa Catarina como requisito parcial
obteno do grau de bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Alexandre Morais da

Rosa
Coorientadora: Prof. M. Fernanda Martins

FLORIANPOLIS SC
2015
 AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, Lori e Jandira, pelo grande amor, segurana e apoio constante em
todas as minhas decises.
Ao meu irmo, Laerte, que de alguma forma me influenciou a conhecer o mundo
jurdico.
Ao prof. Alexandre Morais da Rosa, por ter aceitado ser meu orientador.
A prof. Fernanda Martins, por ter aceitado ser minha coorientadora, pela grande
colaborao prestada no desenvolvimento deste trabalho.
As minhas amigas ngela e Regina pela grande amizade e pelo incentivo para que eu
conclusse mais essa etapa.
Aos meus amigos do servio pelo apoio, compreenso e parceria, em especial a Adri,
Cl, Eme, J e Mi.
A todos os amigos que fiz durante a temporada CCJ, pela parceria em muitos
momentos, seja de festas ou de realizao de provas e trabalhos.
A fora no provm da capacidade fsica, mas
sim de uma vontade indomvel
(Mahatama Gandhi)
 RESUMO

O sistema de justia criminal brasileiro convive com uma srie de problemas, dentre eles o
excessivo nmero de encarcerados provisrios, o dficit de vagas do sistema prisional e o
desrespeito aos princpios e garantias fundamentais dos indivduos investigados. O presente
trabalho tem como objetivo apresentar a audincia de custdia, uma prtica que poder
auxiliar no controle da banalizao das prises provisrias e garantir efetividade aos tratados
internacionais de direitos humanos que o Brasil signatrio. Para o desenvolvimento do
mesmo foi empregado dados obtidos por meio de pesquisas realizadas por rgos oficiais do
governo, referente s prises no Brasil, alm de pesquisa bibliogrfica referente audincia
de custdia.

Palavras-chave: direitos fundamentais; priso provisria; encarceramento em massa;

audincia de custdia.
 SUMRIO

INTRODUO.................................................................................................... 9
1. A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E A LEGISLAO
BRASILEIRA....................................................................................................... 12
1.1 Teorias e princpios das prises e medidas cautelares ............................. 13
1.2 Fundamento constitucional, controle da legalidade e formalidade da
priso.............................................................................................................. 15
1.3 Modalidades de priso processual cautelar.............................................. 17
1.3.1 Priso em flagrante....................................................................... 18
1.3.2 Priso preventiva.......................................................................... 22
1.3.3 Priso temporria......................................................................... 24
1.3.4 Priso domiciliar........................................................................... 25
1.3.5 Medidas Alternativas Priso Preventiva................................. 26
1.4 Dignidade da Pessoa Humana, Tratados Internacionais de Direitos
Humanos e a legislao brasileira................................................................... 27
2. O SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO E O EXCESSO DE PRISO
PROVISRIA...................................................................................................... 33
2.1 Aplicao da priso provisria no Brasil.................................................. 34
2.2 Perfil da populao encarcerada no Brasil................................................ 40
2.3 Sistema de justia criminal brasileiro....................................................... 41
3. AUDINCIA DE CUSTDIA........................................................................ 44
3.1 Definio, previso normativa e propsitos............................................. 44
3.2 Dinmica procedimental da audincia de custdia.................................. 49
3.3Influncia da Audincia de Custdia na aplicao de medidas
cautelares....................................................................................................... 52
CONSIDERAES FINAIS.............................................................................. 56
REFERNCIAS................................................................................................... 60
 9

INTRODUO

Pensar o direito e o processo penal brasileiros na conjuntura atual refletir,

necessariamente, sobre o uso excessivo das prises cautelares como mecanismo de proteo
da aplicao da lei penal. Tal excesso, a partir de uma reflexo constitucional do direito
brasileiro, incide no somente nos resultados hoje verificados de uma populao massiva no
sistema prisional, mas tambm sobre o prprio questionamento das legalidades de tais
medidas. A priso cautelar est no limiar entre garantia do devido processo legal e desrespeito
a direitos e garantias fundamentais, assegurados pela Constituio Federal e por tratados
internacionais, caso venha a ser usada de maneira excessiva. O entendimento acerca do
emprego excessivo dessa modalidade de priso e os limites constitucionais abrangidos pela
priso cautelar ainda precisam ser muito debatidos.
Nossa Constituio Federal tem cunho nitidamente garantista, assim, num Estado
Democrtico de Direito, o Direito Processual Penal deve pautar-se pela aplicao efetiva dos
princpios delineados pela Lei Maior, que traz diversos preceitos que dizem respeito
especificamente ao processo penal.
A Constituio Federal Brasileira de 1988 constitui um marco jurdico da transio
democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos no Brasil. Por outro lado, nosso
Cdigo de Processo Penal de 1941 marcado por influncias do autoritarismo do perodo
ditatorial.
A dignidade da pessoa humana um direito fundamental que reflete um valor
inestimvel, porquanto, a aplicao e a interpretao de todas as demais normas legais devem
respeitar essa garantia.
As leis penais e as garantias constitucionais representam os limites interveno do
Estado no momento de processar e julgar uma pessoa acusada de algum delito. Cabe aos
operadores do direito verificar se as leis esto sendo cumpridas, tanto para resguardar os
direitos da vtima quanto para garantir ao acusado um julgamento pautado pela legalidade,
pois seria contraditrio punir um indivduo por desrespeitar a lei e julg-lo de maneira
arbitrria, violando a legislao vigente. Ademais, o princpio da presuno de inocncia,
enquanto garantia constitucional, obriga a que se trate o ru como possvel inocente at que se
tenha o trnsito em julgado da deciso, reservando a priso para casos excepcionais.
Diante desse panorama apresentado, espera-se dos operadores do direito uma viso
crtica a respeito do uso e abuso da priso, e em especial da priso cautelar, visto que essa
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implica em exceo presuno de inocncia, e requer, para sua legalidade, estrito

cumprimento da lgica cautelar, verificada em casos muito especficos.
A problemtica central do presente trabalho est baseada no questionamento: A
aplicao de medidas cautelares privativas de liberdade est de acordo com o estabelecido em
Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos?
Atravs desta monografia pretende-se analisar o atual contexto legal em que se
encontram as prises cautelares no Brasil, diante da constatao de que enfrentamos um
estgio avanado de superlotao carcerria, com o uso de polticas de encarceramento em
massa, alm de apresentar a audincia de custdia, como uma prtica que poder auxiliar no
controle desse fenmeno e garantir efetividade aos tratados internacionais de direitos
humanos que o Brasil signatrio.
Esta monografia tem por objetivo geral descrever a Audincia de Custdia e sua
contribuio para o controle do excesso de prises cautelares existentes no Brasil. Dentre os
objetivos especficos esto descrever as modalidades de prises e os requisitos para concesso
de medidas cautelares segundo o ordenamento jurdico brasileiro; apresentar a fundamentao
constitucional, os controles de legalidade e as formalidades da priso no Brasil; descrever as
modalidades de priso cautelar empregada no Brasil; analisar o sistema de justia criminal
brasileiro e suas seletividades; analisar o tempo de durao da priso no Brasil; analisar o
perfil da populao encarcerada no Brasil; definir o termo Audincia de Custdia; avaliar os
possveis efeitos da Audincia de Custdia em relao aplicao de medidas cautelares;
discorrer sobre a relao da Audincia de Custdia e o processo penal brasileiro.
A fim de alcanar esses objetivos, a presente monografia foi dividida em trs
captulos. O primeiro tratar das noes gerais acerca da pena privativa de liberdade e a
legislao brasileira. Inicia-se com as teorias e princpios das prises e medidas cautelares,
seu fundamento constitucional, controle da legalidade e formalidade da priso, a apresentao
das modalidades de priso cautelar previstas pela legislao processual penal (priso em
flagrante, priso preventiva, priso temporria e priso domiciliar), bem como as medidas
cautelares diversas da priso prevista no ordenamento jurdico brasileiro. Finaliza com
informaes referentes Dignidade da Pessoa Humana, os Tratados Internacionais de Direitos
Humanos e a legislao brasileira.
No segundo captulo ser dado enfoque o sistema prisional brasileiro e o excesso de
priso provisria. Primeiramente busca-se, apresentar a aplicao da priso provisria no
Brasil na atualidade, tendo como base pesquisas feitas por instituies governamentais, o
 11

perfil da populao encarcerada no Brasil e o sistema de justia criminal brasileiro, segundo a

viso de autores brasileiros1.
O ltimo captulo visa proporcionar a conjugao dos tpicos apresentados nos
captulos precedentes e apresentar a audincia de custdia, no que ela consiste, onde ela est
normativamente prevista e seu papel no controle da aplicabilidade das prises cautelares no
Brasil e a necessidade de abandonar o status quo por parte dos operadores do direito.
O presente trabalho utilizou o mtodo dedutivo como forma de abordagem e o
procedimento empregado como tcnica de pesquisa foi a reviso de literatura pertinente a
temtica proposta.
A anlise de dados obtidos por meio de pesquisas realizadas por rgos oficiais do
governo foi de extrema importncia para demonstrar a problemtica em questo apresentada
no desenvolvimento do trabalho.

1
O trabalho aborda uma crtica aos dispositivos de aplicao da priso a partir da criminologia crtica.
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1. A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E A LEGISLAO BRASILEIRA

A sociedade humana sempre conviveu com a noo de crime e a presena de

transgressores. O tratamento dado a tais indivduos evoluiu ao longo dos tempos. Nas
sociedades anteriores ao perodo moderno no existia a privao e a restrio de liberdade
como observamos hoje em dia. A aplicao da medida priso passou por um processo
evolutivo no decorrer da nossa histria, assim como as formas de punio aplicadas aos
infratores.
A restrio da liberdade atravs da priso implica ao encarcerado um grau de
submisso plena e o deixa merc das regras regulamentares de maneira coercitiva. O
cerceamento do direito de ir e vir afeta a dignidade da pessoa, e isso ter reflexo em todas as
searas de sua vida, causando um enorme e incalculvel abalo psquico e moral, tanto ao preso
quanto a sua famlia. A priso tem impacto direto no direito fundamental de liberdade de
todos os indivduos. Importante frisar que com a priso, o princpio da dignidade da pessoa
humana severamente aviltado.
De acordo com o princpio da presuno da inocncia, ningum ser considerado
culpado at o trnsito em julgado da sentena condenatria, contudo, uma prtica muito
comum no Brasil a decretao da priso preventiva, de maneira banalizada em vrias
situaes. Sua decretao, s vezes, parece estar sendo feita mais para atender um clamor
social do que pelas suas reais necessidades.
Nos dizeres de Lopes Jr & Rosa:

inconstitucional atribuir priso cautelar a funo de controlar o alarme

social, e, por mais respeitveis que sejam os sentimentos de vingana, nem a
priso preventiva pode servir como pena antecipada e fins de preveno,
nem o Estado, enquanto reserva tica, pode assumir esse papel vingativo
(LOPES JR. & ROSA, 2015, p. 81).

Na prtica, as exigncias do processo penal acabam colocando o imputado em uma

situao anloga a de condenado. Infelizmente as prises cautelares acabaram sendo inseridas
na dinmica da urgncia, desempenhando a iluso de justia instantnea diante da opinio
pblica (LOPES JR., 2013, p. 801).
No decorrer deste captulo sero apresentadas noes gerais acerca das prises,
abordagem dos fundamentos constitucionais e formalidades para se efetuar a priso, as
modalidades de prises cautelares previstas pela legislao processual penal, como a priso
em flagrante, priso temporria, priso preventiva e priso domiciliar, bem como as medidas
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cautelares diversas da priso existentes em nosso ordenamento jurdico. Para finalizar, ser
feita breve explanao acerca do princpio da dignidade humana e aplicao dos tratados
internacionais ao direito brasileiro.

1.1 Teorias e princpios das prises e medidas cautelares

Ao se mencionar a palavra priso logo se faz associao ao local onde a pessoa posta
e submetida privao/restrio da liberdade, pelo fato de ter cometido alguma
infrao/crime, portanto, ligada a ideia de medida punitiva.
O indivduo que privado da sua liberdade ao ser preso perde o seu lar, perde suas
relaes sociais e familiares, perde seu espao.
A priso implica na privao da liberdade de ir e vir do ser humano, o abandono do
seu livre-arbtrio devido a uma deciso do Estado, podendo ser anterior ou posterior a uma
sentena condenatria transitada em julgado.
Pelos ensinamentos de Nucci, a priso:

a privao da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, atravs do

recolhimento da pessoa humana ao crcere. No se distingue, nesse conceito
a priso provisria, a qual ocorre enquanto se aguarda o deslinde da
instruo criminal, daquela que resulta de cumprimento de pena. Enquanto o
Cdigo Penal regula a priso proveniente de condenao, estabelecendo as
suas espcies, formas de cumprimento e regimes de abrigo do condenado, o
Cdigo de Processo Penal cuida da priso cautelar e provisria, destinada
unicamente a vigorar, quando necessrio, at o trnsito em julgado da
deciso condenatria (NUCCI, 2012, p. 575).

Conforme o Cdigo Penal e a Lei de Execues Penais, a priso-pena aquela que

resulta do trnsito em julgado de uma sentena condenatria (POLASTRI, 2014, p. 180).
imposta quele que for reconhecidamente culpado de haver cometido uma infrao penal,
como retribuio ao mal praticado, a fim de reintegrar a ordem jurdica injuriada
(TOURINHO FILHO, 2011, p. 432). Pelos ensinamentos de Capez (2014, p. 307), tem-se que
a priso-pena a medida penal destinada satisfao da pretenso executria do Estado.
Contudo, o instituto da priso precisa ser aplicado com muita parcimnia, levando em
considerao as garantias constitucionais e as regras de processo penal que o regem. Sua
aplicao deve sempre ser a ultima ratio. Nossa constituio assegura em seu artigo 5, inciso
LVII que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria (BRASIL, 1988), garantindo assim o princpio da presuno de inocncia,
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tambm conhecido por princpio da no culpabilidade. Trata-se de uma maneira de limitar o

autoritarismo do Estado, detentor do direito de instaurar a persecuo penal.
De acordo com o reconhecimento jurisprudencial, o princpio da presuno de
inocncia no afasta a constitucionalidade de nenhuma das modalidades de priso cautelar.
Contudo, a privao da liberdade do indivduo, que ocorre antes da pronncia de uma sentena
transitada em julgado, deve ser vista apenas como tendo carter subsidirio.
Apesar da dificuldade, a presuno de inocncia deve coexistir durante as prises
cautelares, assim como as mesmas devem ser guiadas pelos princpios que norteiam o sistema
cautelar, dentre eles, a jurisdicionalidade e motivao, contraditrio, provisionalidade,
provisoriedade, excepcionalidade, proporcionalidade (LOPES JR., 2013, p. 786).
O princpio da jurisdicionalidade est intimamente relacionado com o devido processo
legal, que tem previso constitucional no art. 5, LIV, ningum ser privado da liberdade ou
de seus bens sem o devido processo legal (BRASIL, 1988). Dessa forma, para haver a
privao de liberdade deveria preceder um processo. Ao comparar os princpios da
jurisdicionalidade com a presuno de inocncia, a priso cautelar seria completamente
inadmissvel. A justificativa para permitir tal modalidade de priso que a mesma tolerada,
pela necessidade e proporcionalidade (LOPES JR., 2013, p. 792).
As prises cautelares devem seguir o princpio da excepcionalidade, ou seja, devem
ser o ltimo instrumento a ser utilizado. No Cdigo de Processo Penal observam-se dois
dispositivos referentes a esse princpio e sua aplicao em relao priso cautelar:

Art. 282 [...]

6o A priso preventiva ser determinada quando no for cabvel a sua
substituio por outra medida cautelar (art. 319).
Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever
fundamentadamente: [...]
II - converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os
requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; (BRASIL, 1941).

Pelo princpio da proporcionalidade, as medidas cautelares devem ser aplicadas somente

quando houver real necessidade, observando os fins almejados, sua durao e intensidade. Tal
princpio deve vir intimamente associado ao princpio da dignidade da pessoa humana.
Segundo Begalli (2010), tal princpio se reflete em todos os ramos do Direito, mas
pode-se dizer que, de um modo especial, est atrelado ao direito penal. H conceitos que
traduzem a dignidade da pessoa humana como sendo o direito a naturalidade ou ainda
direito a contingncia. Nesse vrtice, a privao cautelar de liberdade, no sistema jurdico
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brasileiro, o ltimo recurso a ser empregado. A necessidade desse carter mnimo de

interveno estatal na liberdade do cidado s se excetua em situaes graves ou que
representem risco ou dano a algum direito fundamental.
Os princpios que regem as prises cautelares devem ser aplicados com a mxima
eficcia possvel, pois as medidas cautelares implicam em ofensa dignidade humana e aos
princpios constitucionais dela decorrentes.
Para Pacelli e Costa (2013, p. 40), se as razes para a aplicao de uma pena privativa
de liberdade proveniente de uma deciso condenatria so o ltimo recurso estatal e servem
para os casos graves, em caso de aprisionamento preventivo (cautelar), h uma rea de
incidncia ainda mais restrita e bem delimitada, por ser uma medida excepcional. A priso
preventiva e as demais modalidades de priso cautelar, em regra, no podem superar o prprio
direito penal almejado no processo.
A concesso de uma medida cautelar requer a observao dos requisitos da
necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e da
adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do
indiciado ou acusado, conforme art. 282 do CPP. As medidas cautelares no se aplicam
infrao a que no for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de
liberdade.
Segundo Lopes Jr. (2013, p. 847) as medidas cautelares no se destinam a fazer
justia, mas sim garantir o normal funcionamento da justia atravs do respectivo processo
(penal) de conhecimento.
Importante frisar que as prises processuais possuem carter pessoal e tm por
finalidade garantir a efetividade da administrao da justia. O objeto da priso preventiva
recai, de forma direta, no direito fundamental de liberdade de todo o indivduo. A mesma
provoca tamanho abalo psquico e moral, que atingem alm do preso, seus familiares. Alm
disso, a estigmatizao do indivduo praticamente inevitvel.

1.2 Fundamento constitucional, controle da legalidade e formalidade da priso

A uma Constituio democrtica deve corresponder, necessariamente, um processo

penal tambm democrtico, a servio da mxima eficcia das garantias constitucionais do
indivduo.
Preceitua o art. 5, LXI da Constituio Federal, que ningum ser preso seno em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente,
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salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei
(BRASIL, 1988).
Toda priso processual deve ser fielmente fiscalizada pelo juiz quanto sua
legalidade. A esse respeito, assegura o art. 5, inciso LXV da CF que a priso ilegal ser
imediatamente relaxada pela autoridade judiciria (BRASIL, 1988).
Por conta disso, exige-se que toda priso seja devidamente comunicada ao magistrado,
para que este possa analisar a legalidade da mesma. Em constatando que a priso legal,
dever o juiz homolog-la. De outro lado, se percebe que a priso ilegal, dever o
magistrado relax-la, sob pena de cometimento do crime de abuso de autoridade (art. 4,
alnea d, da Lei n 4898/65)2.
Assevere-se que tambm a priso decretada por magistrado deve ser fiscalizada pelo
judicirio, neste caso pela autoridade judiciria superior, por meio dos instrumentos cabveis,
a exemplo do habeas corpus (ALVES, 2011, p. 64).
A priso de algum deve atender regras gerais, sendo uma delas, a indispensabilidade
de mandado de priso, expedido por autoridade judiciria, que proferiu deciso escrita e
3
fundamentada nos autos do inqurito ou do processo (art. 283, caput, CPP) .
Excepcionalmente, admite-se a formalizao da priso por ato administrativo, como ocorre no
caso do flagrante, embora sempre submetida a constrio avaliao judicial (NUCCI, 2012,
p. 577).
A atual lei brasileira prev o encaminhamento de cpia do auto de priso em flagrante
para que o juiz competente analise a legalidade e a necessidade da manuteno dessa priso
cautelar (art. 306 do CPP)4. No entanto, essa previso legislativa tem se mostrado insuficiente
tanto para um efetivo controle judicial da legalidade e necessidade da priso provisria quanto
para verificar eventual prtica de violncia ou desrespeito aos direitos da pessoa presa. No
contexto atual, o contato entre a pessoa presa e o juiz s se dar, em muitos casos, meses aps
sua priso, no dia da sua audincia de instruo e julgamento.
Importante ressaltar que a no observncia dos preceitos legais e dos princpios
norteadores do ordenamento jurdico, na determinao de uma priso processual, pode
culminar em leses a direitos fundamentais. Com base nisso, incumbe ao agente estatal

2
Art. 4 Constitui tambm abuso de autoridade: d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno
ilegal que lhe seja comunicada;
3
Art. 283 CPP - Ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciria competente, em decorrncia de sentena condenatria transitada em julgado ou, no curso da
investigao ou do processo, em virtude de priso temporria ou priso preventiva.
4
Art. 306 CPP - A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao
juiz competente, ao Ministrio Pblico e famlia do preso ou pessoa por ele indicada.
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avaliar a real necessidade e possibilidade da aplicao da priso cautelar, bem como os

possveis danos ao indivduo e sociedade que possam vir a ser causados pela mesma.
O direito processual penal governa a atividade jurisdicional do Estado e relaciona-se
intimamente com o direito constitucional, que, alm de entrelaar suas normas com as de
todos os demais campos do direito, determina-lhe as bases diretoras. Nossa constituio
assegura ao acusado garantias que so limitaes penais do ius puniendi que norteiam o seu
desenvolvimento das prises processuais, dentre elas:

Art. 5 (...)
LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de
transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero
comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou
pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de
advogado;
LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso
ou por seu interrogatrio policial;
LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria;
LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisria, com ou sem fiana (BRASIL, 1988).

Essas garantias tratam dos procedimentos que segregam a liberdade de um cidado,

definem a margem de atuao e preservam, de forma absoluta, princpios inerentes a todo ser
humano. No direito processual penal, especialmente no que tange s medidas cautelares e
priso, os princpios fundamentais constitucionais possuem um valor ainda maior, tendo em
vista a gravidade das medidas e a responsabilidade estatal envolvida. Privar um indivduo de
sua liberdade uma medida de carter excepcional, no pode se dar de forma automtica. Os
direitos e garantias individuais assegurados na Constituio devem ser observados na
aplicao de medidas coercitivas pelo Estado.

1.3 Modalidades de priso processual cautelar

A priso processual aquela resultante do flagrante ou de determinao judicial, em

virtude de atuao da persecuo penal ou processo penal, com os pressupostos de medida
cautelar. A Constituio da Repblica promoveu a garantia de que toda priso anterior
condenao definitiva seja efetivamente fundamentada e por ordem escrita de autoridade
judiciria competente. Assim, de acordo com Pacelli, toda e qualquer priso dever se pautar
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na necessidade ou na indispensabilidade da providncia, a ser aferida em deciso

fundamentada do juiz e do tribunal, segundo determinada e relevante finalidade (PACELLI,
2013, p. 498).
Nosso ordenamento jurdico prev as seguintes modalidades de prises cautelares:
priso em flagrante (CPP, arts. 301 a 310), priso preventiva (CPP, arts. 311 a 316), a priso
temporria (Lei 7.960/89) e a priso domiciliar (CPP, arts. 317 e 318). Na sequncia sero
apresentadas informaes referentes a cada uma dessas modalidades.

1.3.1. Priso em flagrante

Flagrante significa tanto o que manifesto ou evidente, quanto o ato que se pode
observar no exato momento em que ocorre (NUCCI, 2012, p. 588), pois, o delito que ainda
queima (TVORA; ALENCAR, 2009, p. 461). Por isso, priso em flagrante a
modalidade de priso cautelar, de natureza administrativa, realizada no instante em que se
desenvolve ou termina de se concluir a infrao penal (NUCCI, 2012, p. 588).
A Constituio Federal em seu artigo 5, inciso LXI, dispe ningum ser preso
seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria
competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos
em lei (BRASIL, 1988).
Assim, em um primeiro momento, a priso em flagrante tem carter administrativo
justamente porque dispensa ordem judicial expressa e fundamentada para tanto, nos termos do
art. 5, inciso LXI, da Constituio Federal. Isso se deve ao fato de que a priso em flagrante
pode ser observada de maneira manifesta, evidente por qualquer pessoa do povo,
dispensando-se portanto, a anlise por parte de um juiz de direito. J em um segundo
momento, essa modalidade de priso dever ser submetida anlise judicial da sua legalidade,
carter judicial (ALVES, 2011, p. 77).
Prevalece na doutrina o entendimento de que a priso em flagrante tem natureza
jurdica de ato complexo, no sentido de que ela seria um ato administrativo na origem, sendo
judicializada ao final (TVORA; ALENCAR, 2009, p. 462).
A natureza jurdica da priso em flagrante de medida cautelar de segregao
provisria do autor da infrao penal. Assim, exige-se apenas a aparncia da tipicidade, no se
exigindo nenhuma valorao sobre a ilicitude e a culpabilidade, outros dois requisitos para
configurao do crime (NUCCI, 2012, p. 589). No entanto, embora o princpio da
insignificncia retire a tipicidade do crime, no se admite que a autoridade policial deixe de
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efetivar a priso em flagrante com base nesse motivo, pois tal princpio deve ser analisado
exclusivamente pelo magistrado (ALVES, 2011, p. 78).
O flagrante no uma medida cautelar pessoal, mas sim pr-cautelar, no sentido de
que no se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas destina-se a colocar o
detido disposio do juiz para que adote ou no uma verdadeira medida cautelar. Trata-se de
uma medida independente, com carter instrumental e ao mesmo tempo autnomo (o
flagrante no gera necessariamente a priso preventiva, h casos em que a preventiva existe
sem prvio flagrante) (BANOCLOCHE PALAO, 1996, p. 292 apud LOPES JR., 2013, p.
805). O flagrante no prende por si s e tampouco mantm algum preso alm das 24 horas
necessrias para sua elaborao. Logo, para que o agente permanea preso ou submetido a
qualquer medida cautelar, imprescindvel uma deciso judicial fundamentada (LOPES JR.,
2013, p. 823).
Contudo, cabe salientar que h casos em que no ser possvel a homologao da
priso em flagrante, com lavratura do Auto de Priso em Flagrante Delito, nem se exigir
fiana, se o autor do fato for imediatamente encaminhado ao juzo competente ou assumir o
compromisso de a ele comparecer, embora seja possvel a apreenso fsica da pessoa. Tais
casos englobam infraes de menor potencial ofensivo (art. 69, pargrafo nico, da Lei
9099/95)5 e crime de porte de entorpecente para consumo (art. 48, 2, da Lei 11.343/06)6.
O flagrante pode ser facultativo, isto , aquele realizado por qualquer do povo, que no
est obrigado a efetiv-lo. Trata-se aqui de hiptese de exerccio regular de um direito. Caso a
priso efetuada seja ilegal, a pessoa poder responder por crime de constrangimento ilegal ou
at de sequestro ou crcere privado. A outra modalidade trata-se do flagrante obrigatrio ou
compulsrio, aquele imposto s autoridades policiais e seus agentes, sob pena de
responsabilidade criminal e funcional pelo seu descaso, desde que obviamente seja possvel a
efetivao do flagrante. Trata-se de estrito cumprimento do dever legal (ALVES, 2011, p 79).
Nos crimes de ao privada ou pblica condicionada representao possvel a
efetivao da priso em flagrante, desde que haja no ato de formalizao do auto, se a vtima
estiver presente, autorizao desta (NUCCI, 2012, p. 591).

5
Art. 69 [...]. Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado
ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir
fiana. Em caso de violncia domstica, o juiz poder determinar, como medida de cautela, seu afastamento do
lar, domiclio ou local de convivncia com a vtima.
6
Art. 48 [...]. 2o Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, no se impor priso em flagrante,
devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o
compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisies dos
exames e percias necessrios.
 20

A priso em flagrante se divide em espcies7, conforme abaixo apresentado:

a) Flagrante prprio ou perfeito ou real quando verdadeiramente existe o flagrante.
Ocorre quando o agente est cometendo o crime (art. 302, inciso I, do CPP) ou acaba de
comet-lo (art. 302, inciso II, do CPP), ficando evidente a materialidade do crime e da autoria.
A priso em flagrante, nesse caso, detentora de maior credibilidade. Ocorre quando o
sujeito surpreendido durante o iter criminis, praticando a conduta descrita no tipo penal sem,
contudo, t-lo percorrido integralmente (LOPES JR., 2013, p. 55). Da mesma forma, quando
o sujeito acaba de comet-la (sem qualquer intervalo de tempo), encontrando-se ainda no
local dos fatos e sendo necessrias, todavia, informaes veementes de que essa pessoa
realmente a autora dos fatos, j que pode se tratar, por exemplo, de pessoa que chegou a casa
aps o assassinato e a fuga do criminoso (REIS & GONALVES, 2014, p. 367).
b) Flagrante imprprio ou imperfeito ou irreal ocorre quando o agente perseguido,
logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa do povo, em situao que
faa presumir ser o autor da infrao. Segundo Lopes Jr. (2013, pp. 56-57), a perseguio
exige uma continuidade, em que o perseguidor (autoridade policial, vtima ou qualquer
pessoa) v ao encalo do suspeito, ainda que nem sempre tenha o contato visual. E continua
dizendo que deve-se considerar ainda a necessidade de que a perseguio inicie logo aps o
crime. Esse segundo requisito, temporal, deve ser interpretado de forma restritiva, sem que
exista, contudo, um lapso definido na lei ou mesmo na jurisprudncia.
A perseguio pode at durar horas ou dias, desde que tenha se iniciado logo aps a
prtica do crime. Isso afasta por completo a crena popular de que um indivduo s pode ser
preso ao longo das 24 horas decorridas aps a prtica do delito (ALVES, 2011, p. 82).
O crime habitual aquele no qual a consumao se d atravs da prtica de vrias
condutas, em sequncia, de modo a evidenciar um comportamento, um estilo de vida do
agente, que indesejvel para a sociedade (NUCCI, 2012, p. 597).
Por sua vez, o crime continuado, nos termos do art. 71 do Cdigo Penal, aquele em
que o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma
espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem
os subsequentes ser havidos como continuao do primeiro. Assim, h vrias condutas
praticadas, mas, por uma fico jurdica, entende-se que o crime nico, da porque, na
sentena condenatria haver a aplicao da pena de um s crime. Desse modo, existindo no

7
Tambm so espcies de priso em flagrante: flagrante presumido ou assimilado (art. 302, IV, CPP), flagrante
preparado ou provocado (Smula 145, STF), flagrante forjado, flagrante esperado, flagrante diferido ou
retardado (art. 2, II, Lei n 9.034/95 e art. 53, II, Lei n 11.343/06)
 21

mundo dos fatos, vrias aes independentes, ir incidir, isoladamente, a possibilidade de se

efetuar a priso em flagrante por cada uma delas (TVORA & ALENCAR, 2009, p. 470),
o chamado flagrante fracionado.
A priso em flagrante requer o cumprimento de formalidades para a lavratura do seu
auto de priso, pois uma modalidade de priso que foge regra geral de que a priso decorre
de ordem judicial escrita. Sua formalizao se d com a lavratura do auto de priso em
flagrante delito. Nele deve constar o depoimento do condutor, que pessoa que apresenta o
preso autoridade policial.
Deve haver tambm o depoimento de duas testemunhas do fato criminoso, sem
contraditrio ou ampla defesa, mas na falta delas no se impede a lavratura do auto de priso
em flagrante delito, sendo possvel a oitiva de testemunhas da apresentao do preso
autoridade, as chamadas testemunhas instrumentais ou indiretas (ALVES, 2011, p.90).
Em regra, qualquer pessoa pode ser presa em flagrante delito. Entretanto, h
determinadas pessoas que, em razo do cargo que ocupam ou pela condio especial que
ostentam, esto sujeitas a regras especiais quanto priso em flagrante, tais como:
diplomatas, parlamentares federais e estaduais, magistrados, membros do ministrio pblico,
presidente da repblica, advogado, menores de 18 anos de idade, condutores de veculos
automotores.
Uma vez lavrado o auto de priso em flagrante delito, a autoridade policial dever
comunicar ao juiz a priso efetivada, no prazo de 24 horas, sob pena de cometimento de crime
de abuso de autoridade.
Algumas cautelas especiais precisam ser cumpridas para o efetivo controle
jurisdicional da priso em flagrante, dentre elas, a obrigatoriedade de comunicao imediata
desta priso e do local onde o preso se encontra ao juiz competente, ao Ministrio Pblico e
famlia do preso ou pessoa por ele indicada. Em at 24 horas aps a realizao da priso,
ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante e, caso o autuado no
informe o nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica. Alm disso,
exige-se a entrega da nota de culpa ao preso, no mesmo prazo de 24 horas, mediante recibo,
assinada pela autoridade, com o motivo da priso, o nome do condutor e os das testemunhas.
A nota de culpa o documento informativo oficial, dirigido ao indiciado, comunicando-lhe o
motivo de sua priso, bem como o nome da autoridade que lavrou o auto, da pessoa que o
 22

prendeu e o das testemunhas do fato (NUCCI, 2012, p. 603), respeitando assim a norma
constitucional do art. 5, inciso LXIV8.
Ao receber o auto de priso em flagrante o magistrado deve fundamentadamente:
Art. 310 [...]
I - relaxar a priso ilegal; ou
II - converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os
requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou
III - conceder liberdade provisria, com ou sem fiana.

Se a priso em flagrante no atender aos requisitos legais deve ser imediatamente

relaxada, com consequente liberdade plena do agente.
A liberdade provisria trata-se de uma medida substitutiva da priso em flagrante j
efetivada, no sendo, portanto, uma medida originria.

1.3.2. Priso preventiva

A priso preventiva uma medida cautelar de constrio liberdade do indiciado ou

ru, por razes de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos em lei (NUCCI, 2012,
p. 604). Trata-se de uma priso tipicamente cautelar. Mostra-se forte a necessidade de se
demonstrar o porqu da mitigao do princpio do estado de inocncia, no sendo admissvel,
em nenhuma hiptese, a sua decretao de modo automtico ou forma obrigatria (ALVES,
2011, p. 97).
Pode ser decretada durante a investigao policial ou j no curso da ao penal, e at
aps a sentena condenatria recorrvel (LOPES JR, 2013, p. 85). Sobre a legitimidade para o
estabelecimento da referida modalidade prisional, pode ser decretada pelo juiz, de ofcio, no
decorrer da ao penal, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do querelante, ou do
assistente de acusao, ou por representao da autoridade policial, em qualquer fase
processual (artigo 311, Cdigo de Processo Penal).
A converso da priso em flagrante em preventiva no automtica e tampouco
despida de fundamentao. Esta dever apontar, alm do fumus commissi delicti e o periculum
libertatis, os motivos pelos quais o juiz entendeu inadequadas e insuficientes as medidas
cautelares diversas do art. 319, cuja aplicao poder ser isolada ou cumulativa (LOPES JR.,
2013, p. 824).

8
Art. 5, LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio
policial.
 23

Qualquer que seja o fundamento da priso, imprescindvel a existncia de prova

razovel do alegado periculum libertatis, ou seja, no bastam presunes ou ilaes para a
decretao da priso preventiva. O perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado deve
ser real, com um suporte ftico e probatrio suficiente para legitimar to gravosa medida. Sem
o periculum libertatis, a priso preventiva ou qualquer outra medida cautelar (art. 319, CPP)
no poder ser decretada (LOPES JR., 2013, p. 824).
Os requisitos ensejadores da privao preventiva de liberdade esto previstos nos
artigos 3129 e 31310 do Cdigo de Processo Penal, e so de observncia obrigatria. Nucci
(2013, p. 87) aduz que so trs os fatores necessrios decretao: prova da materialidade do
crime, indcios suficientes de autoria, alm de um dos elementos variveis previstos no citado
artigo 312 do Cdigo de Processo Penal.
A deciso que decretar a priso preventiva exige fundamentao legal, sob risco de
ofender o princpio da presuno de inocncia. Desta deciso interlocutria no h recurso
previsto, restando apenas a possibilidade de ser atacada atravs de Habeas Corpus (artigo 5,
inciso LXVIII da Constituio Federal).
A durao razovel da priso cautelar emerge como princpio constitucional, embora
implcito, dentre as garantias fundamentais. necessrio consagrar com status constitucional,
a meta de que ningum poder ficar preso, provisoriamente, por prazo mais extenso do que
for absolutamente imprescindvel para o escorreito desfecho do processo (NUCCI, 2012, p.
105).
Conforme estabelecido no art. 316 do CPP, o juiz poder revogar a priso preventiva
se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo
decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem, assim, essa modalidade pode ser
revogada a qualquer momento, desde que desapaream os seus requisitos ensejadores.
Assim, exigncia do princpio do carter processual da priso provisria que a
deteno anterior condenao no tenha o carter de sano penal e que apenas poder ser
permitida quando o acusado tentar obstruir a obteno de provas ou quando houver perigo de

9
Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por
convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da
existncia do crime e indcio suficiente de autoria.
10
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva: I - nos crimes
dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado
por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado; III - se o crime envolver violncia domstica e
familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a
execuo das medidas protetivas de urgncia; Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva
quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para
esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra
hiptese recomendar a manuteno da medida.
 24

que ele impea a aplicao da lei penal, fatos que caracterizam a necessidade de proteo do
andamento processual (BARRETO, 2006).
Para a decretao de uma priso preventiva (ou qualquer outra priso cautelar), diante
do altssimo custo que significa, necessrio um juzo de probabilidade, um predomnio das
razes positivas. Se a possibilidade basta para a imputao, no pode bastar para a priso
preventiva, pois o peso do processo agrava-se notavelmente sobre as costas do imputado
(LOPES, JR., 2013, p. 834).
O clamor pblico, to usado para fundamentar a priso preventiva, acaba se
confundindo com a opinio pblica, ou melhor, com a opinio publicada (LOPES JR. &
ROSA, 2015, p. 80). Assim, a converso da priso em flagrante em preventiva deve ser
criteriosamente avaliada em relao aos requisitos legais que a autorizam, evitando dessa
forma a violao de direitos humanos.

1.3.3. Priso temporria

A priso temporria est prevista na Lei n 7.960/89. Antigamente era denominada

priso para averiguao. a modalidade de priso que visa assegurar uma eficaz
investigao policial, quando se tratar de apurao de infrao penal de natureza
grave(NUCCI, 2012, p. 585). Conforme entendimento da doutrina majoritria, no se
permite o decreto da priso temporria em sede de procedimentos investigatrios
extrapoliciais, s ser possvel, portanto, no bojo do inqurito policial (TVORA &
ALENCAR, 2009, p. 488-489).
Sua decretao necessita da representao da autoridade policial ou do requerimento
do Ministrio Pblico, excluindo-se a possibilidade do juiz decret-la de ofcio (LOPES, JR.,
2013, p. 886).
O art. 1 da Lei n 7.960/89 determina trs hipteses de cabimento da priso
temporria:
a) Quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial;
b) Quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios
ao esclarecimento de sua identidade;
c) Quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na
legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos seguintes crimes: homicdio
doloso; sequestro ou crcere privado; roubo; extorso; extorso mediante sequestro; estupro;
atentado violento ao pudor; rapto violento; epidemia com resultado de morte; envenenamento
 25

de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado pela morte; quadrilha ou

bando; genocdio; trfico de drogas; crimes contra o sistema financeiro.
O prazo da priso temporria ser, como regra, de cinco dias, podendo ser prorrogado
por outros cinco, em caso de extrema e comprovada necessidade (art. 2, caput, da Lei
7.960/89). Quando se tratar de crimes hediondos e equiparados, o prazo sobe para 30 dias,
prorrogveis por outros 30 (art. 2, 4, da Lei 8.072/90).
Importante salientar que, expirado o prazo de encarceramento temporrio determinado
pelo magistrado, e no tendo sido a priso convertida em preventiva, o indiciado deve ser
imediatamente libertado pela prpria autoridade policial, independentemente da expedio de
alvar de soltura, sob pena de configurao de constrangimento ilegal, passvel de impetrao
de habeas corpus.

1.3.4 Priso domiciliar

A priso cautelar domiciliar est estabelecida nos arts. 317 e 318 do CPP, nos
seguintes termos:
Art. 317. A priso domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou
acusado em sua residncia, s podendo dela ausentar-se com autorizao
judicial.
Art. 318. Poder o juiz substituir a priso preventiva pela domiciliar quando
o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doena grave;
III - imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos
de idade ou com deficincia;
IV - gestante a partir do 7o (stimo) ms de gravidez ou sendo esta de alto
risco.
Pargrafo nico. Para a substituio, o juiz exigir prova idnea dos
requisitos estabelecidos neste artigo (BRASIL, 1941).

Como salienta Nucci (2012, p. 624), essa modalidade de priso no nova medida
cautelar restritiva da liberdade, trata-se da priso preventiva em residncia, de onde somente
pode o sujeito sair mediante autorizao judicial.
A priso domiciliar tem natureza diferente do recolhimento domiciliar constante no
art. 319, V, CPP. Est relacionada aos motivos pessoais do agente, e para sua aplicao deve
ser apresentada comprovao documental ou percia mdica. Esta modalidade de priso
possui natureza humanitria.
 26

1.3.5 Medidas Alternativas Priso Preventiva

Antes da condenao, a liberdade a regra e a priso na fase processual medida

excepcional, deve ser sempre a ultima ratio. Medidas alternativas priso preventiva visam
afetar o menos possvel o cidado sobre o qual no paira o peso da condenao criminal
transitada em julgado, e representam menor ofensa dignidade da pessoa humana e as
garantias fundamentais.
Essas medidas so cabveis apenas nos casos em que a priso preventiva seria
aplicvel, portanto exige-se a presena do fumus commissi delicti e do periculum libertatis.
Elas sero aplicadas baseadas no princpio da proporcionalidade, havendo outra restrio
menos onerosa para tutelar determinada situao, aplica-se uma medida alternativa (LOPES,
JR., 2013, p. 861).
Nucci (2013) traz a seguinte colocao:

O novo art. 319 traz o rol das medidas cautelares, alternativas priso,
podendo significar uma mudana de mentalidade dos operadores do Direito
e tambm no quadro prisional brasileiro. Muitos acusados, que merecem
algum tipo de restrio em sua liberdade, pelo fato de estarem respondendo a
processo-crime, em virtude da prtica de crime grave, no precisam,
necessariamente, seguir para o crcere fechado. Por vezes, medidas
alternativas sero suficientes para atingir o desiderato de mant-lo sob
controle e vigilncia (NUCCI, 2013, p. 118).

As modalidades de medidas cautelares diversas da priso constituem um rol taxativo e

esto previstas do artigo 319 do Cdigo de Processo Penal, com a seguinte redao:

Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso:

I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas
pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por
circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer
distante desses locais para evitar o risco de novas infraes;
III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por
circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante;
IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja
conveniente ou necessria para a investigao ou instruo;
V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o
investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos;
VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza
econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a
prtica de infraes penais;
VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados
com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser
 27

inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de

reiterao;
VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento
a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de
resistncia injustificada ordem judicial;
IX monitorao eletrnica (BRASIL, 1941).

A opo por determinada restrio, no caso concreto, depender da apreciao

judicial de sua necessidade, da proporcionalidade da restrio, e ser sempre motivada, nos
termos do art. 282 do CPP.
As medidas cautelares diversas da priso no podem ser banalizadas e servir para
aumentar a interveno penal de forma injustificada. Alm disso, no se pode desprezar a
gravidade das restries que elas impem. O objetivo de tais medidas reduzir o campo de
incidncia da priso cautelar e no criar um maior espao de controle estatal sobre a liberdade
individual (LOPES, JR., 2013, p. 862).

1.4 Dignidade da Pessoa Humana, Tratados Internacionais de Direitos Humanos e a

legislao brasileira

O princpio da dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da nossa Carta

Magna, art. 1, inciso III. Sua importncia est atrelada a todos os ramos do direito em nosso
ordenamento jurdico.
A dignidade da pessoa humana assim definida por Ingo Sarlet:

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva

reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a
pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano,
como venham a lhe garantir as condies existenciais para uma vida
saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-
responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com
os demais seres humanos (SARLET, 2007, p. 62).

Essa definio permite inferir que cada indivduo merecedor de igual considerao e
respeito pelo Estado e pela comunidade, para isso, direitos so garantidos
constitucionalmente. A dignidade um bem irrenuncivel e inalienvel, devendo ser
reconhecida, respeitada, promovida e protegida.
O princpio da dignidade humana encontra-se positivado no mbito internacional e
nacional. O Estado brasileiro est estruturado no princpio do Estado democrtico de direito.
Para Arion Sayo Romita:
 28

A dignidade da pessoa humana atua como fundamento do princpio

estruturante do Estado democrtico de direito e, em consequncia, impregna
a totalidade da ordem jurdica, espraia-se por todos os ramos do direito
positivo e inspira no s a atividade legislativa como tambm a atuao do
Poder Judicirio (ROMITA, 2005, p. 251).

Os direitos humanos podem ser conceituados usando sua finalidade, que os classifica
como essenciais ao desenvolvimento digno da pessoa humana. Esta definio encontra
amparo na fundamentao tica, pela qual, os direitos humanos so critrios morais
norteadores de condutas e comportamentos. Os direitos humanos conceituam-se como uma
forma abreviada de mencionar os direitos fundamentais da pessoa humana. Consideram-se
fundamentais porque a pessoa humana no existir ou no ser capaz de se desenvolver e de
participar plenamente da vida sem eles (DALLARI, 1998, p. 7).
A considerao de direitos humanos segundo a definio de Luo :

o conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento histrico,

concretizam as exigncias de dignidade, liberdade e igualdade humanas, as
quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos
em nvel nacional e internacional (LUO, 1995, p.48).

A abertura ao Direito Internacional exige a observncia de princpios materiais de

poltica e de direito internacional, que informam sobre o Direito interno. Nesse raciocnio, a
abertura normao internacional passa a ser elemento caracterizador da ordem
constitucional contempornea (PIOVESAN, 2013, p.115).
O Direito dos Direitos Humanos no rege as relaes entre iguais; opera precisamente
em defesa dos ostensivamente mais fracos. Nas relaes entre desiguais, posiciona-se em
favor dos mais necessitados de proteo. No busca obter um equilbrio abstrato entre as
partes, mas remediar os efeitos do desequilbrio e das disparidades. Os termos e conceitos
consagrados nos tratados de direitos humanos se revestem de um sentido autnomo,
independentemente do que lhes atribudo nos sistemas jurdicos nacionais (PIOVESAN,
2013, p.57).
Os tratados internacionais, enquanto acordos internacionais juridicamente obrigatrios
e vinculantes (pacta sunt servanda) constituem, hoje, a principal fonte de obrigao do
Direito Internacional.
Os tratados internacionais no necessariamente consagram novas regras de Direito
Internacional. Por vezes, acabam por codificar regras preexistentes, consolidadas pelo
costume internacional, ou, ainda, optam por modific-las. Considerando o processo de
formao dos tratados e reiterando a concepo de que apresentam fora jurdica obrigatria e
 29

vinculante, a violao de um tratado implica a violao de obrigaes assumidas no mbito

internacional. O descumprimento de tais deveres implica, portanto, responsabilizao
internacional do Estado violador (PIOVESAN, 2103, p. 112).
Nossa Constituio Federal foi marco jurdico da transio ao regime democrtico,
alargou significativamente o campo dos direitos e garantias fundamentais, colocando-se entre
as Constituies mais avanadas do mundo no que diz respeito matria, alm disso, trata-se
de uma constituio situada no contexto da abertura internacionalizao dos direitos
humanos.
O disposto no art. 5, 2 do texto constitucional traz a interao entre o Direito
brasileiro e os tratados internacionais de direitos humanos, ao estabelecer que os direitos e
garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte (BRASIL, 1988).
O direito brasileiro faz opo por um sistema misto disciplinador dos tratados, que se
caracteriza por combinar regimes jurdicos diferenciados em relao aos tratados: um regime
aplicvel aos tratados de direitos humanos e outro aplicvel aos tratados tradicionais.
No sentido de responder polmica doutrinria e jurisprudencial concernente
hierarquia dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, a Emenda
Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, introduziu o 3 no art. 5, dispondo: Os
tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes s emendas Constituio(BRASIL, 1988).
Conforme jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF), os Tratados
Internacionais de Direitos Humanos (TIDH), no Brasil, so dotados de natureza jurdica de
supralegalidade, estando acima de todas as normas, salvo a Constituio, sendo portanto,
infraconstitucionais.
Porm, para Flvia Piovesan os tratados internacionais de proteo dos direitos
humanos, por fora do art. 5, 2 da Constituio, apresentam hierarquia constitucional, os
demais tratados internacionais apresentam hierarquia infraconstitucional (PIOVESAN, 2013,
p. 122).
No mbito regional americano, a Conveno Americana de Direitos Humanos
(CADH), conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica, um dos principais instrumentos
normativos do sistema interamericano de proteo aos direitos humanos. Caracterizada pela
natureza vinculatria aos Estados membros. Foi assinada em So Jos, Costa Rica, em 1969,
 30

entrando em vigor em 1978. Apenas Estados-membros da Organizao dos Estados

Americanos (OEA) tm o direito de aderir Conveno Americana.
O pacto procura consolidar entre os pases americanos um regime de liberdade pessoal
e de justia social, fundado no respeito aos direitos humanos essenciais, independentemente
do pas onde a pessoa resida ou tenha nascido. Baseia-se na Declarao Universal dos Direitos
Humanos, que compreende o ideal do ser humano livre, isento do temor e da misria e sob
condies que lhe permitam gozar dos seus direitos econmicos, sociais e culturais, bem
como dos seus direitos civis e polticos.
Pelo Decreto n 678, de 6/11/1992, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos,
passou a integrar o ordenamento jurdico brasileiro. Ratificada pelo Brasil, desde ento, os
direitos e garantias processuais constantes de seu artigo 8, que fala das garantias judiciais,
passaram a complementar a nossa Lei Maior, especificando ainda mais as regras do devido
processo legal.
Assim, os direitos fundamentais so assegurados no s pelas normas internas, mas
tambm, por aquelas provenientes de tratados ou convenes internacionais dos quais seja o
Brasil signatrio. O Pacto de San Jos da Costa Rica fonte de garantias processuais penais
que norteiam o ordenamento jurdico brasileiro, tanto em mbito constitucional quanto
infraconstitucional. Em relao s garantias processuais, a clusula do devido processo legal
surge como corolrio de todo o sistema jurdico processual e deve ser claramente observada
no curso do processo penal, pelo prisma do princpio da instrumentalidade das formas,
segundo o qual a nulidade do ato que no obedeceu a forma legal somente deve ser declarada
pelo juiz quando no tenha alcanado o seu fim. No Estado Democrtico de Direito, a
preservao das garantias fundamentais do ru no processo penal deve se revelar como maior
interesse da prestao jurisdicional (PRUDNCIO, 2010).
No que se refere ao aspecto processual, a Conveno Americana consagrou o instituto
do Habeas Corpus em seu art. 7.6, permitindo que qualquer pessoa impetre o remdio. Isso
implica em um efeito vinculante aos Estados signatrios da Conveno, que ficam impedidos
de abolir de suas legislaes o referido instituto.
Alm disso, a Conveno traz disposies a respeito do princpio da inocncia e
demais garantias processuais. Ela ainda assegura aos acusados o direito prestao
jurisdicional dentro de um prazo razovel (art. 8, 1) e de no serem obrigados a depor
contra si e, nem de se declararem culpados (art. 8, 2, alnea g). Cabe ao Estado, onde a
pessoa est sendo processada, proporcionar-lhe um defensor.
 31

Seu art. 1, 1 estabelece que compete ao Estado membro zelar pelo respeito dos
direitos humanos reconhecidos e garantir o exerccio dos mesmos por parte de toda pessoa
que sujeita sua jurisdio.
O processo penal um dos ramos do direito que mais sofre influncia da normativa
dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Nas palavras de Giacomolli:

uma leitura convencional e constitucional do processo penal, a partir da

constitucionalizao dos direitos humanos, um dos pilares a sustentar o
processo penal humanitrio. A partir da, faz-se mister uma nova
metodologia hermenutica (tambm analtica e lingustica), valorativa,
comprometida de forma tico-poltica, dos sujeitos do processo e voltada ao
plano internacional de proteo dos direitos humanos. Por isso, h que se
falar em processo penal constitucional, convencional e humanitrio, ou seja,
o do devido processo (Giacomolli , 2014, p. 12).

Incumbe aos juzes e tribunais hoje, ao aplicar o Cdigo de Processo Penal, mais do
que buscar a conformidade constitucional, observar tambm a convencionalidade da lei
aplicada, ou seja, se ela est em conformidade com a Conveno Americana de Direitos
Humanos. A Constituio no mais o nico referencial de controle das leis ordinrias.
(LOPES JR. & PAIVA, 2014).
Alm da Conveno Americana de Direitos Humanos, o Brasil tambm signatrio do
Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos (PIDCP). Ambos os instrumentos
trazem disposies fundamentais de proteo dos direitos das pessoas detidas. Estes
instrumentos visam proteger a dignidade de todos os seres humanos, incluindo as pessoas
acusadas da prtica de crimes. A estas ltimas, so garantidos os direitos a um processo
equitativo, presuno da inocncia e ao recurso das decises condenatrias. So ainda
protegidas atravs da proibio da tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou
degradantes e tm direito a igual proteo perante a lei e a no serem sujeitas a detenes ou
prises arbitrrias.
Apesar dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos possurem um status
privilegiado em nosso ordenamento jurdico, eles so frequentemente desconsiderados na
soluo de conflitos jurdicos de ordem interna, por no possurem um alto grau de aplicao.
As prises cautelares possuem carter pessoal e tm por finalidade garantir a
efetividade da administrao da justia. Por sua natureza instrumental, buscam obter
segurana para que se torne til e possvel a persecuo criminal ou a execuo da pena
aplicada.
 32

Todavia, pelo carter excepcional s devem ser aplicadas se obedecido um rgido

controle de legalidade, almejando proteger as garantias individuais do cidado e a efetividade
da administrao da justia, devendo ser realizado pelo Poder Judicirio.
A privao da liberdade atravs de medidas cautelares situa-se numa fronteira muito
tnue entre a garantia do devido processo legal e a violao aos princpios e garantias
constitucionais e aos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, quando a
mesma venha ser empregada com abusos.
Com base nos tpicos acima, o prximo captulo procura apresentar um panorama
sobre a aplicabilidade da priso cautelar e a atual situao do sistema prisional brasileiro.
 33

2. O SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO E O EXCESSO DE PRISO

PROVISRIA

O excesso de encarceramento caracterstica marcante do sistema penitencirio

brasileiro na atualidade. Porm, o aumento no nmero de encarcerados no reflete uma maior
segurana no dia a dia das pessoas.
Mesmo com o advento da Lei 12.403/11, que alterou o cdigo de processo penal,
buscando alcanar maior paridade deste com os preceitos constitucionais, e criou uma srie de
medidas cautelares diversas da priso, o nmero de prises provisrias continuou
aumentando.
Relevante salientar que o elevado nmero de indivduos que se encontram nas prises,
apresentado por dados estatsticos de rgos governamentais, na maioria das vezes est
atrelado ao tempo de durao da priso cautelar e no da priso pena, pois aquela carece de
legislao especfica estipulando seu prazo de durao, sendo muitas vezes associada a prazos
prolongados.
As prises cautelares esto banalizadas no Brasil. Os direitos e garantias
fundamentais, positivados em nosso ordenamento jurdico, bem como as normas dos tratados
internacionais sobre direitos humanos que procuram assegurar a dignidade da pessoa humana
so desprezados diante da prtica corriqueira da aplicao de cautelares com privao de
liberdade. A relevncia da expresso ultima ratio passa despercebida pelos operadores do
direito, em muitas situaes. A decretao da priso cautelar sempre deve estar atrelada aos
princpios da proporcionalidade e o da dignidade da pessoa humana, porm, isso nem sempre
observado na prtica.
Estamos vivenciando uma inverso de condutas, na qual muitas vezes, primeiro se
prende para depois se buscar o suporte probatrio que legitime tal medida, quando o esperado
seria o contrrio.
Nesse cenrio de excessos de prises, o Brasil ocupa o 4 lugar no ranking carcerrio
mundial. Se for levado em considerao o nmero de presos em regime domiciliar, o Brasil
passa a ocupar o 3 lugar no ranking (DEPEN, 2014).
No presente captulo ser apresentada uma anlise sobre a aplicao da priso
provisria no Brasil, bem como o perfil dos encarcerados e o funcionamento do sistema de
justia criminal brasileiro. Para tanto, foram utilizados alguns dados sobre o sistema
penitencirio obtidos do Sistema integrado de informao penitenciria (INFOPEN) do ano de
2014, bem como dados do estudo Excesso de priso provisria no Brasil: um estudo
 34

emprico sobre a durao da priso nos crimes de furto, roubo e trfico, fruto de uma
pesquisa feita pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA) para o Ministrio da
Justia, no perodo de 2008 a 2012 sobre a durao dos crimes de furto, roubo e trfico.

2.1 Aplicao da priso provisria no Brasil

Segundo dados do ano de 2014, obtidos atravs do Sistema Integrado de Informao

Penitenciria (INFOPEN), a populao carcerria no Brasil, no referido ano era de 607.731
presos, dos quais, a porcentagem de presos condenados era de 58,83% e de presos provisrios
de 41,17%. Dentre os estados brasileiros, So Paulo o que apresenta a maior populao
prisional do Brasil (219.053 presos). Santa Catarina ocupa o 8 lugar (17.914 presos). Em
relao ao nmero de presos provisrios, o estado do Sergipe aparece em 1 lugar com 73%.
Santa Catarina est em 25 lugar com 25% de presos provisrios. No que tange ao percentual
de presos sem condenao e com mais de 90 dias de aprisionamento, o estado do Cear lidera
as estatsticas com 99%. Santa Catarina est em 15 lugar com 47% (DEPEN, 2014).
O elevado percentual de indivduos encarcerados provisoriamente, de acordo com os
dados do Infopen, permite inferir que essa modalidade de cautelar vem sendo empregada de
forma abusiva pelo nosso sistema penal. Vivenciamos uma distoro da aplicabilidade dos
princpios que regem as prises cautelares bem como o desrespeito aos direitos e garantias
fundamentais do indivduo. A privao cautelar de liberdade, no sistema jurdico brasileiro,
deveria ser o ltimo recurso a ser empregado. A necessidade desse carter mnimo de
interveno estatal na liberdade do cidado s se excetuaria em situaes graves ou que
representassem risco ou dano a algum direito fundamental.
Entre os anos de 2008 e 2014 foi observada uma reduo na taxa de aprisionamento
em trs dos quatro pases com maior populao prisional do mundo, Estados Unidos (-8%),
China (-9%), Rssia (-24%). O Brasil, por outro lado, apresentou um aumento de 33% no
nmero de seus encarcerados. A prtica rotineira do encarceramento no Brasil vai de encontro
com a realidade da estrutura do nosso sistema prisional, que apresenta um dficit de 231.062
vagas (DEPEN, 2014).
Segundo informaes do Ministrio da Justia (2015, p. 38) no estudo sobre excesso
de priso provisria, ficou demonstrado que no estado de Santa Catarina, do total de rus
analisados 80% deles sofreram algum tipo de restrio de liberdade em razo da acusao
criminal ou da autuao em flagrante. Esse dado mostra que a priso um recurso alta e
 35

excessivamente mobilizado pelas instituies repressivas, para flagrar um suposto delito ou

para manter segregado aquele que responde a um processo penal. O excesso de priso no
sistema penal brasileiro se inicia pelo excesso de prises em flagrante e se completa pela alta
taxa de converso das prises em flagrante em prises provisrias. Sem as prises em
flagrante, praticamente no haveria processos criminais.
Para a sociedade, a priso preventiva do autuado transmite a falsa impresso de
eficcia da justia. Essa modalidade de priso s vezes encontra fundamento no clamor
pblico. Contudo, a priso cautelar ao processo e no sociedade, ou seja, somente se
pode prender para garantia da prova e aplicao da lei penal (ROSA, 2014, p. 160).
A esse fato, Lopes Jr & Rosa trazem a seguinte colocao:

Pensamos que o processo demora demais e ningum quer esperar at a

sentena, afinal, qualquer demora uma dilao insuportvel para uma
sociedade hiperacelerada. Por isso, quando somos sedados pela avalanche de
imagens de uma megaoperao policial e ningum sai preso, temos a
molesta e incmoda sensao de que haver impunidade (LOPES JR &
ROSA, 2015, p. 56).

A situao de flagrante apresenta um carter precrio quando levado em conta que

nosso sistema repressivo est legitimado a partir dos princpios normativos da isonomia, da
legalidade, e da presuno de inocncia. Pode-se dizer que esse sistema apresenta muitas
distores. Diante do auto de priso em flagrante, o magistrado deve relaxar a priso, caso a
mesma seja ilegal, ou convert-la em preventiva, desde que presentes os requisitos do art. 312
do CPP ou ainda conceder a liberdade provisria.
Contudo, a homologao do flagrante, ao invs de ser a exceo, tem figurado como
regra pelo nosso sistema processual penal. Assim, conforme colocado no incio deste captulo,
a Lei 12.403/11 no obteve o xito de reduzir o nmero de presos cautelares a que se
propunha. Outro fato relevante que a citada lei silente em relao ao limite temporal para a
deciso de homologao do flagrante pelo magistrado. De acordo com a norma processual,
em consonncia com a Constituio Federal (art. 5, LXI, LXII), o flagrante tem uma
temporalidade especfica e especialmente rigorosa, dada a sua condio pr-cautelar e pr-
judicial. Ou seja, possui o carter garantidor dos elementos de autoria e materialidade,
apreensveis no ato da priso, os quais servem como base para a deciso judicial sobre o
futuro do autuado.
A fase pr-processual, decomposta em ateno ao procedimento descrito no CPP
apresenta quatro etapas: a) da priso em flagrante ao comunicado autoridade judicial; b) do
 36

comunicado ao recebimento do Auto de Priso em Flagrante (APF) pelo juiz; c) do

recebimento do APF sua homologao pelo magistrado; d) da homologao do APF at o
recebimento da denncia. O CPP no taxativo em relao a todos os prazos envolvidos no
processamento do flagrante. Resta claro o prazo de 24 horas para que o auto de priso em
flagrante (APF) seja remetido ao juiz e para o defensor do autuado. Importante frisar que
nesse prazo o juiz ter acesso somente a documentos escritos referentes priso e com isso
dever fundamentar sua deciso conforme o art. 310, CPP. O encontro pessoal entre juiz e
autuado na maioria das vezes ir ocorrer durante a primeira audincia, que pode se dar meses
aps a priso.
No momento em que vai avaliar a priso em flagrante, o juiz dispe como elementos
probatrios apenas os documentos do inqurito policial. Muitas vezes, tais documentos tem
prevalncia sobre a prova constituda durante o processo penal, o que acarreta no predomnio
da acusao, com consequente presuno de culpa do ru.
Cabe ressaltar, que nem sempre a temporalidade estabelecida pelo do art. 306, CPP11
prontamente atendida. A pesquisa do IPEA para o Ministrio da Justia constatou situaes
anmalas, como o caso em que se passaram 1096 dias entre a priso em flagrante e o
comunicado da mesma autoridade judicial, que deveria ser imediata. Em outro caso, a
polcia levou 2216 dias para enviar o APF justia, quando deveria cumprir o prazo de 24
horas. Situaes como essas so extremamente absurdas, mas reais, demonstrando o total
desrespeito aos direitos fundamentais do indivduo, assegurados pela constituio federal. O
atraso no trmite do procedimento impede o controle do flagrante pela autoridade judicial. A
ao policial impeditiva do amplo direito de defesa dos indivduos, que demoram em ser
regularmente indiciados (MINISTRIO DA JUSTIA, 2015, p. 47).
A tramitao do flagrante at a remessa dos autos instncia superior est envolvida
por fatores burocrticos, que caracterizam os prazos imperfeitos que acompanham essa
modalidade de priso, desde sua deflagrao at sua possvel converso em preventiva. O
estudo de Lemgruber e Fernandes (2011) evidenciou que os juzes costumam impor
exigncias no previstas no texto legal (prova de residncia fixa, ocupao lcita e ficha de
antecedentes criminais) a fim de auxiliar na interpretao dos requisitos para a decretao da

11
Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz
competente, ao Ministrio Pblico e famlia do preso ou pessoa por ele indicada. 1o Em at 24 (vinte e
quatro) horas aps a realizao da priso, ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante e,
caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica. 2o No mesmo
prazo, ser entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da
priso, o nome do condutor e os das testemunhas.
 37

preventiva (CPP, art. 312). O cumprimento de tais exigncias implicou num prazo mdio de
20 dias entre o flagrante e sua homologao.
A ocorrncia de prises cautelares injustas e de processos que duram anos no algo
isolado no processo penal brasileiro.
O desenvolvimento do procedimento pr-processual depende do trabalho conjunto da
polcia, Ministrio Pblico e o Poder Judicirio, portanto, as trs instituies tm
responsabilidade sobre a irrazoabilidade da durao da priso antes do processo e do
julgamento. O aumento da populao carcerria tem relao com o desrespeito dos prazos nas
fases do procedimento, na fundamentao judicial precria em relao ao cabimento da
priso, no quantitativo deficitrio de defensores pblicos, pois a grande maioria dos acusados
so indivduos de hipossuficientes. Somado a esses fatores est a falta de regulamentao
judicial a respeito dos prazos mximos de validade da priso provisria e da ausncia de um
consenso mnimo na jurisprudncia a respeito do significado da noo de durao razovel
da priso provisria.
A Constituio Federal Brasileira, em seu art. 5, inc. LXXV dita que O Estado
indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo
fixado na sentena (BRASIL, 1988), porm, no trata especificamente da reparao de dano
nos casos decorrentes da aplicao indevida de medidas cautelares, como a priso provisria.
A indeterminao um grave problema do sistema cautelar brasileiro. A durao da
priso cautelar uma questo que ainda no foi disciplinada em nosso ordenamento. A
exceo a priso temporria, que tem prazo mximo estabelecido na Lei 7960/89, pois a
priso preventiva segue sendo absolutamente indeterminada, podendo durar enquanto o juiz
ou tribunal entender existir o periculum libertatis. Enquanto no for estabelecido limite para
os excessos que ocorrem na durao da priso cautelar, o abuso existir (LOPES, JR., 2013, p.
796 - 798).
A demora no julgamento dos presos provisrios contribui para que haja superlotao
do sistema carcerrio. O preso provisrio divide o mesmo espao com os presos condenados.
Importante frisar que a priso um ambiente hostil a qualquer pessoa, onde se verifica
superlotao, condies sanitrias rudimentares, quando no ausentes, alimentao deficiente,
precria assistncia mdica, jurdica, social, educacional e profissional, presena de violncia
entre internos e entre estes e os agentes de controle institucional.
Devido falta de separao efetiva entre presos condenados e os provisrios, as
prises, que deveriam servir para ajudar a conter os crimes violentos, com o fenmeno da
superlotao acabam por promover o crescimento das faces criminosas e da violncia, tanto
 38

dentro de seus prprios muros quanto fora. Os presos provisrios sofrem intensa presso para
se juntarem a faces criminosas. Se vierem a ser colocados em liberdade estaro aptos a
difundir a criminalidade no ambiente externo priso por estarem subordinados a tais
faces. Quanto mais longo for o tempo para que haja o encontro entre o juiz e o acusado,
maiores as chances de converso de tais indivduos por grupos formados nos presdios (HRW,
2015).
A priso tem sido empregada como meio de investigao, quando, na verdade,
primeiro se deveria investigar, diligenciar, para somente aps prender, uma vez
suficientemente demonstrados os fumus commissi delicti e o periculum libertatis. Alm disso,
essa modalidade de priso est associada iluso de justia instantnea que a atende aos
anseios da opinio pblica. A medida que deveria ser a ultima ratio torna-se um instrumento
de uso comum e ordinrio, desnaturando-se completamente. Assim, a questo cultural mais
relevante que a legislativa (LOPES, JR., 2013, p. 800). Na atual conjuntura, para muitos
indivduos, a priso provisria mostra-se mais gravosa que a prpria condenao que lhe venha a
ser imputada ao final do julgamento.
A longa demora da fase pr-processual caracteriza o constrangimento ilegal, fazendo o
indivduo preso jus ao benefcio da liberdade provisria por meio da concesso de habeas corpus.
Os princpios constitucionais que objetivam proteger direitos como a liberdade, a
presuno de inocncia, o devido processo e a ampla defesa no tm obtido concretizao,
mesmo diante das recentes alteraes legislativas de natureza processual penal
(LEMGRUBER et alli, 2013, p. 52).
A razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao so prerrogativas fundamentais que decorrem da garantia constitucional do devido
processo legal. Contudo, em diversos casos o Estado negligente no que diz respeito aos
casos de excesso de priso, em especial nos casos de excesso de priso provisria. Pelo fato
de no existir uma regulamentao legal em relao durao da priso cautelar, a
discricionariedade do Poder Judicirio tem se manifestado de forma perigosa, seja ao no
finalizar o processo em tempo razovel, seja ao no conferir priso preventiva o carter de
medida extrema, ou ainda ao fundamentar a sua decretao sobre a base de critrios
genricos, no passveis de controle (MINISTRIO DA JUSTIA, 2015, p. 55).
A fundamentao para converso da priso em flagrante em preventiva em muitos
casos se baseia na ausncia genrica de razes para a concesso da liberdade do que
demonstrao de um concurso positivo de motivos para aplicar a medida de priso.
 39

O seguinte despacho-padro foi observado na anlise feita por Cerneka et alli (2012, p.
61):

Uma vez presente hiptese de flagrante delito, estando o auto de priso

formalmente em ordem, e no vislumbrando qualquer ilegalidade evidente
na constrio ordenada, no h, por ora, razes para se determinar o
relaxamento da priso em flagrante. Outrossim, mngua de comprovao,
desde logo, da satisfao de todos os requisitos legais ensejadores da
benesse, e porque ausente, dentre outros, demonstrao de existncia de
vnculo do autor do fato com o distrito da culpa, no o caso de concesso
de liberdade provisria de ofcio.

Os magistrados tomam decises so baseadas nos documentos enviados pela polcia,

no relatrio do APF, ou seja, uma deciso sem ter o menor contato visual com o acusado e
nem mesmo ouvi-lo, sendo totalmente inquisitrio.
A pesquisa do IPEA sobre excesso de priso provisria registrou que os rus
absolvidos em Santa Catarina esperam, em mdia, por mais de quatro meses pelo fim da
priso cautelar (129,52 dias). Entre os condenados, a durao mdia da priso processual
chega a quase sete meses (203,25 dias). Esta realidade de excesso de priso provoca o
encarceramento de inocentes por prazo de tal modo irrazovel que no se pode imaginar
indenizao capaz de reparar os danos fsicos, morais e psquicos causados a esses rus
(BARRETO, 2007, p. 44).
Disto resultam prises lotadas de pessoas que no deveriam l permanecer, se
observado o ordenamento jurdico e os direitos nele garantidos. Tanto mais grave esta
situao quanto maior a sua recorrncia.
A carncia de um prazo definido na lei ou decises jurisprudenciais a respeito do
significado normativo da durao razovel da priso preventiva, requer que novos
instrumentos de interveno sejam avaliados, para conter os abusos cometidos. Pois, no atual
cenrio, o instrumento da priso cautelar tem se consolidado como regra de funcionamento do
sistema repressivo brasileiro, dezenas de milhares de pessoas vm sendo detidas e mantidas
presas sem que os fundamentos de suas prises sejam imediata e adequadamente avaliados.
Processos duram anos e rus, por muitos meses, s vezes anos encarcerados, no raro so
absolvidos, quando chegam a conhecer uma deciso de mrito.
O sistema criminal brasileiro produz e convive com vrios tipos de excesso quando se
trata da realidade da priso, em especial da priso anterior ao julgamento. A pesquisa feita
pelo IPEA para o Ministrio da Justia observou que no s a priso ao longo do processo
dura alm do razovel, mas tambm aquela que corre e se estende antes de iniciado o feito. As
eventuais medidas adotadas para sanar o problema devem considerar a especificidade e a
 40

complexidade dos procedimentos sobre os quais incidem os diferentes tipos de

responsabilidade das instituies que compem o sistema criminal. Outro problema registrado
pelo estudo foi a carncia da assistncia jurdica bsica ao indivduo privado da liberdade por
fora de uma investigao ou de um processo criminal (MINISTRIO DA JUSTIA, 2015,
p. 93).
Segundo Lopes Jr. (2013, p. 792), a priso cautelar um instituto que sofreu uma
grave degenerao. Seu maior problema cultural, a banalizao de uma medida que era pra
ser excepcional. O desprezo pela provisionalidade conduz a uma priso cautelar ilegal, no
apenas pela falta de fundamento que a legitime, mas tambm por indevida apropriao do
tempo do imputado (LOPES, JR., 2013, p. 794).
Outra no a concluso da Corte Interamericana de Direitos Humanos considerou
que: a durao da priso preventiva gera o risco de que o julgador tenha uma tendncia a se
inclinar pela condenao e pela imposio de uma pena ao menos equivalente ao tempo da
priso preventiva, no intento de legitim-la (CIDH, 2009).
A privao preventiva da liberdade de algum, que venha a ser absolvido assemelha-se
hiptese de erro judicirio indenizvel. A priso injusta revela ofensa dignidade humana,
honra, imagem. A absolvio futura deixa efeitos deletrios para a imagem e honra do
homem.

2.2 Perfil da populao encarcerada no Brasil

Como j foi apresentado em tpicos acima, caracterstica do sistema prisional

brasileiro o hiperencarceramento, porm importante destacar, que os indivduos que
geralmente so levados ao crcere se enquadram num de perfil de seletividade.
Atravs dados obtidos pelo Infopen e publicados pelo Depen em 2014 podem ser
feitas algumas inferncias sobre o perfil da populao encarcerada no Brasil.
O Brasil conta com 1.424 unidades prisionais, das quais apenas quatro so federais. A
maior parte da populao prisional brasileira formada por jovens12(56%). A distribuio
etria da populao prisional feminina e masculina similar. Nota-se, contudo, que a
proporo de jovens entre a populao masculina (56%) maior que entre a populao
prisional feminina (49%). Em Santa Catarina, 50% da populao prisional formada por
jovens. No que se refere raa13, dois em cada trs presos so negros. A porcentagem de

12
Pessoas entre 18 e 29 anos, de acordo com o Estatuto da Juventude (Lei n 12.852/13).
13
Nomenclatura empregada no estudo do DEPEN (2014).
 41

pessoas negras no sistema prisional de 67%. Em Santa Catarina, 36,2% da populao

prisional negra, 61,5% branca, nico ponto que difere da estatstica nacional. Em relao
ao estado civil, 57% da populao prisional solteira, quando analisado os dados de Santa
Catarina, o percentual de 45,4%.
O grau de escolaridade da populao prisional brasileira extremamente baixo.
Aproximadamente oito em cada dez pessoas presas estudaram, no mximo, at o ensino
fundamental, enquanto a mdia nacional de pessoas que no frequentaram o ensino
fundamental ou o tm incompleto de 50%. Em Santa Catarina, 53% dos detentos tem ensino
fundamental incompleto. Quanto aos crimes, 32% esto relacionados a crimes contra o
patrimnio, 27% trfico de drogas e 14% homicdio.
O encarceramento no Brasil incide em sua maioria sobre homens, negros, jovens,
autores de crimes patrimoniais e que, em sua maioria, no chegaram a completar o ensino
mdio.

2.3 Sistema de justia criminal brasileiro

Nosso sistema penal no distingue tratamento entre presos provisrios daqueles que
esto cumprindo pena aps sentena penal transitada em julgado. Aquele posto na priso
submetido a condies desumanas, insalubres, sofre com o desrespeito aos princpios e
direitos fundamentais que lhe so assegurados pela constituio e por normas de tratados
internacionais sobre direitos humanos. Em muitos casos, o indivduo submetido priso
provisria acaba sendo absolvido ao final do processo. Nesse caso, o encarceramento foi algo
pior que a pena determinada.
O sistema de justia penal brasileiro apresenta mecanismos de seleo, que fazem com
que a cada etapa do processo de criminalizao, recrute alguns e deixe outros de fora. o
chamado efeito funil, em que h uma larga base que representa o conjunto de desvios e uma
pequena ponta que representa a parcela da populao que recebe a etiqueta de criminoso
(BARRETO, 2006).
Isso pode ser confirmado atravs dos dados apresentados no item 2.2, que mostram
que o selecionado pelo nosso sistema de justia penal homem, jovem, negro, com ensino
fundamental incompleto.
As principais condutas criminalizadas so crimes contra o patrimnio e o trfico de
drogas e se dirige a indivduos facilmente capturveis em razo de caractersticas pessoais e
 42

sociais que configuram um slido esteretipo compartilhado pelas agncias repressivas

(JESUS et alli, 2012).
A seletividade penal manifesta-se quando as instituies do sistema de justia realizam
constrangimentos e selees para certos grupos sociais, gerando desigualdades de tratamento
no campo da segurana pblica e da justia criminal. Existem os favorecidos, aqueles cujas
demandas por justia transitam facilmente pelas estruturas judiciais e suas infraes atraem
pouca ateno da represso penal. De outro lado esto os desfavorecidos, que
simultaneamente atraem a represso penal aos seus modos de morar, trabalhar, comerciar,
viver e encontram muitas dificuldades em administrar os conflitos de que so protagonistas
por regras e procedimentos estatais (SINHORETTO, 2014 apud BRASIL, 2014).
A priso por si s no sinnimo de justia, nem de eficcia contra a violncia que
assola nosso pas. Resta mais que comprovado que o encarceramento no o caminho mais
adequado para reduo da criminalidade, tampouco tem gerado a segurana pblica que a
sociedade tanto almeja.
Somado a isso, as pessoas detidas so expostas a ameaas contra a sua vida,
integridade fsica e sade, so submetidas a abusos e maus-tratos, tanto por parte de outros
presos quanto por policiais. Na priso, O clima de opresso onipresente desvaloriza a
autoestima, faz desaprender a comunicao autntica com o outro, impede a construo de
atitudes e comportamentos socialmente aceitveis para quando chegar o dia da libertao. Na
priso, os homens so despersonalizados e dessocializados (HULSMAN & CELIS, 1993, p.
62-63 apud PAIVA, 2013, p. 22).

Assim corrobora Baratta:

Mas a priso no somente uma violncia institucional, ela tambm um

local de concentrao extrema de outras formas de violncia: violncia entre
indivduos e violncia de grupo. Recordemos que Foucault em seu livro
Vigiar e Punir j havia insistido no fato de que as garantias do direito
reconhecidas pelo direito penal liberal, em geral no passam pela porta da
priso, uma zona franca de arbtrio contra os detentos. (BARATTA, 1993, p.
53).
Segundo Paiva (2015, p.21), a priso a negao mxima dos direitos humanos. No
h humanidade na privao da liberdade. No h priso boa.
Outro fator relevante que a sociedade em que vivemos tende reconhecer a eficcia da
segurana jurdica pelo nmero de encarcerados, mas no se questiona sobre os efeitos que o
sistema penal tem sobre a prpria criminalidade.
A seletividade do nosso sistema penal, bem como os abusos em relao ao uso de
medidas cautelares e falta de adequao entre as normativas do direito interno e internacional,
 43

no que se refere aos direitos humanos reforam a necessidade de mudanas legislativas que
prevejam mecanismos para se restringir o uso banal das prises cautelares, e que respeitem a
normativa internacional sobre o tema.
Somado a isso, deve-se atentar para o desequilbrio das foras institucionais que
promovem a acusao e a defesa de uma pessoa presa. O Estado tem o poder de acusar, mas
tambm tem o dever de assegurar a defesa. Muitos encarcerados ficam merc deste poder
estatal, pois no tem condies de arcar com as despesas com advogado.
Diante da problemtica exposta no presente captulo, percebe-se a urgente necessidade
de se buscar solues para controlar o emprego excessivo e banalizado das prises
provisrias. A implantao da audincia de custdia ao sistema de justia brasileiro mostra-se
promissora nesse sentido. O prximo captulo se encarrega de trazer consideraes pertinentes
a esse instituto.
 44

3. AUDINCIA DE CUSTDIA

O presente captulo tem como objetivo trazer explanaes a respeito da Audincia de

Custdia, tambm conhecida como audincia de apresentao, projeto recentemente aprovado
no Brasil, cujo objeto primordial a garantia dos direitos fundamentais da pessoa humana no
momento da priso em flagrante. Somado a isso, a mesma visa proporcionar um carter mais
humanitrio ao sistema de justia penal, alm de contribuir para que haja reduo no nmero
de prises preventivas desnecessrias.
No Brasil, o projeto de lei do senado 554/2011, que determina a prtica da Audincia
de custdia, foi aprovado em setembro do corrente ano. Atualmente, est implantado nas 27
unidades da federao. Uma mudana promissora para o nosso sistema de justia penal.

3.1 Definio, previso normativa e propsitos

O conceito denotativo da palavra custdia consiste em ato de guardar, proteger.

Na prtica penal, a audincia de custdia refere-se conduo do preso, sem demora,
presena de uma autoridade judicial que dever, a partir do prvio contraditrio estabelecido
pelo Ministrio Pblico e a Defesa, exercer um controle imediato da legalidade e da
necessidade da priso, assim como apreciar questes relativas pessoa do cidado conduzido,
observando se h a indcios da prtica de maus tratos ou tortura (PAIVA, 2015, p. 31).
A audincia de custdia, tambm conhecida como audincia de apresentao, o
instrumento processual penal que tem o escopo de defender a liberdade pessoal e a dignidade
do acusado, servindo a propsitos processuais, humanitrios e de defesa de direitos
fundamentais inerentes ao devido processo legal (LIRA, 2015).
Este instituto encontra previso normativa em Tratados Internacionais que o Brasil
signatrio, como a Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH), conhecida como
Pacto de So Jose da Costa Rica, que prev em seu artigo 7.5 que:

Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora,
presena de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funes
judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razovel ou de ser posta em
liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser
condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juzo
(CADH, 1969).

e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (PIDCP) que prev em seu artigo 9.3 que:
 45

Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infrao penal dever

ser conduzida, sem demora, presena do juiz ou de outra autoridade
habilitada por lei a exercer funes judiciais e ter o direito de ser julgada
em prazo razovel ou de ser posta em liberdade. (...) (PIDCP, 1966).

A expresso sem demora foi aceita como o prazo de at 24 horas, contadas a partir
da priso em flagrante, para que o autuado seja apresentado para o juiz. Hoje, de acordo com
as regras estabelecidas pelo cdigo de processo penal, apenas que os documentos do inqurito
devem ser apresentados ao juiz nesse lapso temporal (artigo 306, 1)14, nada mencionando
referente a apresentao do indiciado a autoridade judicial. De posse auto de priso em
flagrante (APF), a autoridade judicial ter a incumbncia de avaliar a legalidade da priso e
decidir sobre sua converso em priso preventiva, outra medida cautelar ou liberdade
provisria, baseada exclusivamente nos documentos escritos fornecidos pela polcia. O
conhecimento pessoal e a oitiva do indiciado ficam postergados.
Em alguns pases da Amrica Latina, que j realizam a apresentao do preso a uma
autoridade judiciria, prazos semelhantes j so exigidos. Na Argentina, por exemplo, o
Cdigo de Processo Penal federal exige que, em casos de priso sem ordem judicial, o detento
comparea perante uma autoridade judicial competente no prazo de seis horas aps a priso.
No Chile, o Cdigo de Processo Penal determina que, em casos de flagrante, o suspeito seja
apresentado dentro de 12 horas a um promotor, que poder solt-lo, ou apresent-lo a um juiz
no prazo de 24 horas da priso. Na Colmbia, o Cdigo de Processo Penal prev que, em
casos de flagrante, o detento precisa ser apresentado ao juiz no prazo de 36 horas. No Mxico,
para a maioria dos tipos penais, pessoas detidas em flagrante precisam ser entregues
imediatamente aos promotores, que, por sua vez, devem apresentar os suspeitos a um juiz no
prazo de 48 horas ou liber-los (CANINEU, 2014). O Brasil era um dos poucos pases da
Amrica Latina que no respeitava as normas internacionais.
Embora a previso normativa desse instituto esteja nos referidos tratados, dos quais o
Brasil signatrio, e o Supremo Tribunal Federal reconhea que normas de tratados
internacionais de direitos humanos so dotadas de supralegalidade em nosso ordenamento
interno, a discusso sobre a implantao da audincia de custdia no processo penal brasileiro
recente, sendo que a iniciativa de se aprovar uma legislao tratando desse instituto se deu
com o projeto de lei do senado (PLS) n 554/2011 de autoria do Senador Antnio Carlos

14
Art. 306, 1, CPP. Em at 24 (vinte e quatro) horas aps a realizao da priso, ser encaminhado ao juiz
competente o auto de priso em flagrante e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral
para a Defensoria Pblica.
 46

Valadares, propondo a alterao do 1 do artigo 306 do CPP para instituir a audincia de

custdia em 24 horas aps a priso em flagrante, com a seguinte redao:

Art. 306. [...]

1. No prazo mximo de vinte e quatro horas depois da priso, o preso
dever ser conduzido presena do juiz competente, ocasio em que dever
ser apresentado o auto de priso em flagrante acompanhado de todas as
oitivas colhidas e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado,
cpia integral para a Defensoria Pblica.

Durante a tramitao na Comisso de Direitos Humanos e Participao Legislativa

(CDH), o PLS foi contemplado com diversas emendas. Recentemente o projeto foi aprovado
pela Comisso de Constituio, Justia e Cidadania (CCJ), com a atual redao:

Art. 2 O art. 306 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941, passa a

vigorar com a seguinte redao:
Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero
comunicados imediatamente pelo delegado de polcia responsvel pela
lavratura do auto de priso em flagrante ao juiz competente, ao Ministrio
Pblico e Defensoria Pblica quando no houver advogado habilitado nos
autos, bem como famlia do preso ou pessoa por ele indicada.
1o Em at 24 (vinte e quatro) horas aps a realizao da priso, ser
encaminhado pelo delegado de polcia ao juiz competente e ao Ministrio
Pblico o auto de priso em flagrante e, caso o autuado no informe o nome
de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica respectiva.
2o No mesmo prazo, ser entregue ao preso, mediante recibo, a nota de
culpa, assinada pelo delegado de polcia, com o motivo da priso,
capitulao jurdica, o nome do condutor e os das testemunhas.
3o Imediatamente aps a lavratura do auto de priso em flagrante, diante da
ocorrncia de suposta violao aos direitos fundamentais da pessoa presa, o
delegado de polcia em despacho fundamentado determinar a adoo das
medidas cabveis para a preservao da integridade do preso, alm de
determinar a apurao das violaes apontadas, instaurando de imediato
inqurito policial para apurao dos fatos, requisitando a realizao de
percias, exames complementares, tambm determinando a busca de outros
meios de prova cabveis.
4o No prazo mximo de 24 (vinte e quatro) horas aps a lavratura do auto
de priso em flagrante, o preso ser conduzido presena do juiz para ser
ouvido, com vistas s medidas previstas no art. 310 e para que se verifique
se esto sendo respeitados seus direitos fundamentais, devendo a autoridade
judiciria tomar as mediadas cabveis para preserv-los e para apurar
eventual violao.
5 Na audincia de custdia de que trata o pargrafo quarto, o juiz ouvir o
Ministrio Pblico, que poder, caso entenda necessria, requerer a priso
preventiva ou outra medida cautelar alternativa priso, em seguida, ouvir
o preso e, aps manifestao da defesa tcnica, decidir fundamentadamente,
nos termos do art. 310.
6 A oitiva a que se refere o pargrafo anterior ser registrada em autos
apartados, no poder ser utilizada como meio de prova contra o depoente e
versar, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da priso; a
preveno da ocorrncia de tortura ou de maus-tratos; e os direitos
assegurados ao preso e ao acusado.
 47

7 A oitiva do preso em juzo sempre se dar na presena de seu

advogado, ou, se no tiver ou no o indicar, na de Defensor Pblico, e na do
membro do Ministrio Pblico, que podero inquirir o preso sobre os temas
previstos no pargrafo sexto, bem como se manifestar previamente deciso
judicial de que trata o art. 310.
8 Na impossibilidade, devidamente certificada e comprovada, da
autoridade judiciria realizar a inquirio do preso quando da sua
apresentao, a autoridade custodiante ou o delegado de polcia, por meio de
seus agentes, tomar recibo do seventurio judicirio responsvel,
determinando a juntada nos autos neste ltimo caso, retornando com o preso
e comunicando o fato de imediato ao Ministrio Pblico, Defensoria
Pblica e ao Conselho Nacional de Justia.
9 Tendo em vista a necessidade de garantir os direitos fundamentais da
pessoa presa, a audincia de custdia dever ser obrigatoriamente realizada
no primeiro dia til subsequente, devendo a autoridade custodiante, sob pena
de responsabilidade, reapresent-lo na data indicada.
10 Nos casos de crimes de competncia da Polcia Federal, quando o
municpio do local da lavratura do flagrante delito no coincidir com sede da
Justia Federal, a autoridade custodiante ou o delegado de polcia federal
dever determinar a seus agentes que conduza o preso ao Juzo de Direito do
local da lavratura da pea flagrancial no prazo mximo de vinte e quatro
horas, ocasio em que dever ser apresentado o auto de priso em flagrante
acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado no informe o
nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica.

O conceito atribudo audincia de custdia tem relao direta com as finalidades a

que a mesma se prope, que so a de ajustar o processo penal brasileiro aos Tratados
Internacionais de Direitos Humanos, a preveno da tortura policial, visando assegurar a
efetivao do direito integridade pessoal das pessoas privadas de liberdade e a de evitar
prises ilegais, arbitrrias ou, por algum motivo, desnecessrias (PAIVA, 2015, p. 34-39).
No que diz respeito finalidade de ajustar o processo penal aos tratados
internacionais, trata-se de um requisito no efetivamente obedecido pela legislao brasileira,
pois como j mencionado, a audincia de custdia tem previso normativa na CADH e no
PIDCP, que o Brasil signatrio desde 1992. Contudo, apenas recentemente a efetiva
realizao de tal instituto comeou a ser discutida e posta em prtica pelo nosso sistema penal.
Aos tratados internacionais de direitos humanos atribudo o carter de supralegalidade no
controle judicial de convencionalidade. Sendo o CPP uma lei ordinria e a CADH de carter
supralegal, deve prevalecer a CADH uma vez que est acima da lei e deve ser aplicada
imediatamente, sendo insuficiente apenas a comunicao ao juiz sobre a priso (art. 306 do
CPP). Assim, a previso da audincia de custdia no uma inovao do nosso ordenamento,
trata-se do descumprimento de algo previsto h muito tempo.
A Constituio Federal, em seu art. 5, inciso III, prev que ningum ser submetido
a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. A lei n 9.455/97 trouxe a definio dos
 48

crimes de tortura15. Em relao preveno da tortura policial, bem coloca Guilherme Silva
Arajo:

Necessrio mencionar, que a violncia policial cometida contra a pessoa

humana conduzida em estado de flagrncia legitimada e incentivada pela
grande massa que por sua vez alienada e incentivada pela chamada indstria
do medo, imagina estar na violncia o estado pedaggico mgico para que a
pessoa em estado de no obedincia s normas penais passe a agir
adequadamente em sociedade. Ledo engano (Arajo, 2015).

A grande massa, representada pela sociedade como um todo, acredita que a priso e os
maus tratos contra o acusado representam a eficcia da justia. Pode-se comparar a vingana
pblica do sculo XVIII, na qual a autoridade representava os interesses da comunidade em
geral.
O lapso temporal que existe entre o real contato do magistrado com o preso, permite
que no existam mais vestgios de leses, tampouco a vontade do preso de comunicar que
sofreu agresso fsica ou moral, no momento do flagrante. Neste ponto, a audincia de
custdia um importante mecanismo de proteo aos direitos humanos da pessoa conduzida
pela autoridade policial, na medida em que criar a possibilidade do judicirio ser informado
prontamente sobre eventuais casos de tortura ou agresso.
De acordo com a Human Rights Watch, a tortura ainda um problema srio no Brasil.
Em uma pesquisa sobre o tema, foram encontradas evidncias contundentes, em 64 casos de
supostos abusos, de que as foras de segurana ou autoridades penitencirias torturaram
pessoas sob sua custdia ou contra elas dispensaram tratamentos cruis, desumanos ou
degradantes. Os abusos frequentemente ocorreram nas primeiras 24 horas sob custdia
policial. A Ouvidoria Nacional dos Direitos Humanos recebeu, por meio de um servio
telefnico, 2.374 denncias de tortura e tratamentos cruis, desumanos ou degradantes
ocorridos em prises ou delegacias de polcia em 2014, um aumento de mais de 25 por cento
em relao a 2013 (HRW, 2015).

No que se refere finalidade de evitar prises ilegais, arbitrrias ou desnecessrias, a

audincia de custdia mostra-se til tambm para identificar os casos mais graves que

15
Art. 1 Constitui crime de tortura: I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa,
causando-lhe sofrimento fsico ou mental: a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima
ou de terceira pessoa; b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa; c) em razo de discriminao
racial ou religiosa; II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou
grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter
preventivo.
 49

necessitam da aplicao de priso domiciliar, como nos casos em que o acusado(a) seja
portador de doena grave, ou possa estar grvida, por exemplo. Alm disso, um mecanismo
de prevenir desaparecimentos forados e execues sumrias (PAIVA, 2015, p. 40).
Paiva (2015) cita deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH),
referente ao controle da priso:

O controle judicial imediato uma medida tendente a evitar a arbitrariedade

ou ilegalidade das detenes, tomando em conta que num Estado de Direito
corresponde ao julgador garantir os direitos do detido, autorizar a adoo de
medidas cautelares ou de coero, quando seja estritamente necessrio, e
procurar, em geral, que se trate o investigado de maneira coerente com a
presuno de inocncia (CIDH apud Paiva, 2015, p. 39).

3.2 Dinmica procedimental da audincia de custdia

Com base no conceito e nas finalidades da audincia de custdia, importante

entender como se d a dinmica procedimental desse instituto e o papel dos operadores do
direito nessa prtica.
Para definir a quem o preso deve ser apresentado, a Corte Interamericana interpreta o
art. 7.5 da CADH, acima exposto, em conjunto com o art. 8.1 da mesma conveno, que diz:

Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro
de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e
imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer
acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e
obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza
(CADH, 1969).

A CADH traz em seu artigo 7.5 a expresso presena de um juiz ou outra autoridade
autorizada por lei. Existe o questionamento referente a quem poderia se enquadrar como a
outra autoridade, referida pela CADH, para presidir a audincia de custdia. Como uma das
finalidades desse instituto promover o controle judicial imediato da priso, entende-se que a
autoridade em questo somente pode ser o magistrado, sob o risco de se esvaziar ou reduzir
em demasia a potencialidade normativa prevista no art. 7.5 da CADH.
Os membros do Ministrio Pblico, da Polcia e da Defensoria no satisfazem as
exigncias do art. 8.1 da CADH que requer um juiz ou Tribunal competente, independente e
imparcial. A polcia judiciria no um rgo subordinado ao do Poder Judicirio, mas sim
ao poder Executivo. A alegao de que o Delegado de Polcia seria a outra autoridade referida
pela Conveno no se sustenta. O regime da Constituio e do Cdigo de Processo Penal
reserva ao delegado de polcia a funo de lavrar o flagrante, transformando em autos a
 50

narrativa dos condutores. Alm disso, na sequncia, poder conceder fiana nas hipteses
legais. No cabe autoridade policial deferir liberdade provisria ou medidas cautelares
diferentes do previsto no artigo 319 do Cdigo de Processo Penal (PAIVA, 2015, p. 47-48). O
delegado exerce importantssima funo na proteo dos direitos humanos do investigado,
mas uma autoridade policial, e no judicial.
No que pese a justificativa apresentada para o no enquadramento do delegado como a
autoridade referida no texto da conveno, a Associao dos Delegados de Polcia do Brasil
(Adepol/Brasil), ingressou com uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5240),
questionando a implantao da audincia de custdia pelo Tribunal de Justia de So Paulo,
em virtude da ausncia de legislao especfica (princpio da reserva legal). Esta ADIN foi
julgada improcedente pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF). Ressalta-se que a
audincia de custdia encontra autorizao na CADH, que uma norma supralegal.
A ttulo de exemplo, a alegao de ausncia de legislao especfica sobre audincia
de custdia, no ordenamento interno, j foi empregada para negar pedido de Habeas corpus:

HABEAS CORPUS. PACIENTE PRESO PREVENTIVAMENTE PELA

SUPOSTA PRTICA DOS DELITOS DE ROUBO DUPLAMENTE
CIRCUNSTANCIADO, PORTE ILEGAL DE MUNIO DE USO
PERMITIDO E CORRUPO DE MENOR. ALEGADA VIOLNCIA
POLICIAL QUANDO DA PRISO EM FLAGRANTE. INADEQUAO
DA VIA ELEITA. PLEITO NO CONHECIDO NO PONTO.
AVENTADA ILEGALIDADE DA SEGREGAO POR NO SER
PRECEDIDA DE AUDINCIA DE CUSTDIA. AUSNCIA DE
PREVISO NO ORDENAMENTO LEGAL VIGENTE. SUPOSTA
NULIDADE DA PRISO POR EXCESSO DE PRAZO PARA
HOMOLOGAO DA PRISO EM FLAGRANTE. INOCORRNCIA.
SEGREGAO QUE SE DEU EM COMARCA DIVERSADAQUELA
ONDE OS ATOS TERIAM SIDO PRATICADOS. DECLINAO DE
COMPETNCIA. HOMOLOGAO E CONVERSO DA PRISO EM
FLAGRANTE EM PREVENTIVA PELO JUZO COMPETENTE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ORDEM
PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA EXTENSO, DENEGADA.
(Habeas Corpus n. 2015.042867-5, de Balnerio Cambori Relator: Des.
Ernani Guetten de Almeida). Julgado em agosto de 2015.

Com a recente aprovao do projeto de lei 554/11, a audincia de custdia passa a

fazer parte da legislao brasileira, no corroborando mais com alegaes como esta acima
exposta.
Em relao ao Ministrio Pblico, no se pode falar em imparcialidade. No
procedimento acusatrio, deve o promotor atuar como parte, pois, se assim no for, debilitada
 51

estar a funo repressiva do Estado. O seu papel, no processo, no o de defensor do ru,

nem o de juiz, e sim o rgo de interesse punitivo do Estado.
A audincia de custdia deve ser presidida por autoridade munida das competncias
capazes de controlar a legalidade da priso, o delegado lavra e o juiz controla. Alm disso, j
nessa fase, tanto Ministrio Pblico como defesa devem sustentar as razes pelas quais a
constrio cautelar deve ou no ser mantida. H reserva de Jurisdio. Logo, alm do juiz,
devem participar Ministrio Pblico e defesa (LOPES Jr. & ROSA, 2015).
O contato do indiciado com o juiz, membro do Ministrio Pblico e seu defensor no
prazo de 24 horas uma forma de assegurar mais eficcia s garantias constitucionais do
contraditrio e da ampla defesa em situaes de tutela cautelar.
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, embora de 1969, vai alm da
previso constitucional quando trata da apresentao/conduo do preso autoridade
judiciria, vez que a nossa Constituio trata do tema (informao da priso) com o mero
envio de documento. Assim, a Audincia de Custdia, com base na CADH visa humanizar o
procedimento, sobretudo porque ser uma oportunidade clara de o magistrado realizar o
controle de legalidade da priso, bem como a fiscalizao de eventuais abusos de tortura ou
violncia imprimidos pela autoridade policial, prtica corriqueira no cotidiano brasileiro
(NOBRE, 2015).
Para que as normas estabelecidas nos arts. 7.5 e 8.1 da CADH sejam prontamente
respeitadas e colocadas em prtica pelo nosso sistema de justia penal, uma mudana
cultural,por parte dos operadores do direito, ser necessria. Ao serem atendidas as normas
internacionais, de maneira reflexa estar se atendendo a garantia do direito de ser julgado em
um prazo razovel (art. 5., LXXVIII da CF), a garantia da defesa pessoal e tcnica (art. 5.,
LV da CF) e tambm do prprio contraditrio recentemente inserido no mbito das medidas
cautelares pessoais pelo art. 282, 3., do CPP. No que diz respeito ao contraditrio, de
extrema utilidade no momento em que o juiz, tendo contato direto com o detido, poder
decidir qual a medida cautelar diversa mais adequada (art. 319) para atender a necessidade
processual (LOPES Jr. & PAIVA, 2014).
 52

3.3 Influncia da Audincia de Custdia na aplicao de medidas cautelares

Conforme a atual sistemtica em que se desenvolve o auto de priso em flagrante,

conforme previsto no art. 306, 1, CPP, que dever ser encaminhado para o Juiz em 24
horas, o preso aps as formalidades na delegacia de polcia conduzido diretamente ao sistema
carcerrio, sem ter qualquer contato com o Magistrado ou o Promotor de Justia, e em muitos
casos sequer um advogado. Neste contexto, o preso, em especial o hipossuficiente entra no
sistema prisional e se coloca a aguardar a atuao de um Defensor Pblico ou de um Defensor
Dativo, que levar mediante peties os fatos e fundamentos de defesa ao juiz competente ou
ao tribunal. Ocorre que o real contato do preso com o magistrado s ir ocorrer por ocasio da
audincia de instruo e julgamento, que dependendo da complexidade do caso poder
acontecer meses aps a priso. Passado todo este lapso temporal, j no existiro mais
vestgios de leses, e nem mesmo a inteno do preso de noticiar suas agresses, uma vez que
sequer haver lembrana de qual o agente estatal que lhe agrediu (ARAUJO, 2015).
Pelas regras da instruo criminal, o acusado o ltimo a ser interrogado16, conforme
alterao dada pela lei n 11.719/2008, que alterou a ordem dos atos no processo penal,
garantindo que o interrogatrio do acusado seja o ltimo ato da instruo criminal, em
conformidade com o princpio do contraditrio (art. 5, LV, CF). Isso corrobora para que o
juiz postergue ao mximo o contato com o preso, que pode ocorrer muitos meses (s vezes
anos) depois que o mesmo foi encarcerado.
Importante esclarecer que a audincia de custdia no tem como objetivo a colheita de
provas que sero usadas no processo. O momento em que ela ocorre deve ser visto como o
espao democrtico em que a oralidade garantida. O objeto da audincia de custdia
restrito, no h interrogatrio nem produo antecipada de provas, o que existe uma priso
em flagrante e a necessidade de controle jurisdicional. O ato da audincia de custdia no
deve servir como antecipao do interrogatrio ou da instruo processual. A atividade
judicial praticada durante sua realizao, com a participao do Ministrio Pblico e da
Defesa, deve se limitar a circunstncias objetivas da priso e subjetivas sobre o cidado
conduzido (PAIVA, 2015, p. 89).
No que se refere a essa questo, explica Toscano Jr.:

16
Art. 400, caput, CPP - Na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo de 60
(sessenta) dias, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido, inquirio das testemunhas arroladas pela
acusao e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Cdigo, bem como aos
esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em
seguida, o acusado.
 53

Na audincia de custdia no se aborda questo de mrito, seno a

instrumentalidade da priso e a incolumidade e a segurana pessoal do
flagranteado, quando pairam indcios de maus-tratos ou riscos de vida sobre
a pessoa presa. No o contato pessoal do juiz com o preso que o
contamina. O distanciamento que contamina de preconceitos, no sentido de
conceitos prvios, sem maiores fundamentos. A presena do preso permite
avaliar muito melhor o cabimento ou no da priso. Traz a faticidade
(TOSCANO JR., 2015).

A autuao em apartado do depoimento e a proibio de que se inquira o preso sobre

pontos atinentes ao mrito da imputao evitam que os avanos advindos com a Lei n
11.719/2008 se esvaiam com a adoo da audincia de custdia.
Com relao ao depoimento do preso no momento da audincia de custdia Paiva
(2015) expe que:

O depoimento do conduzido colhido na audincia de custdia no pode ser

usado contra ele durante a fase judicial, o que me leva a defender que o
ideal que o resultado da audincia no seja apenas encartado em autos
apartados, mas sim que se proba a sua juntada nos autos do processo
principal (PAIVA, 2015, p.90).

A audincia de custdia com objeto restrito, no cabendo oitiva de testemunhas

nessa fase (LOPES JR. & ROSA, 2015). Contudo, excepcionalmente, em casos que se alegue
nulidade do flagrante, a oitiva de testemunha durante a audincia de custdia visa a garantir
direitos do acusado, que viriam a ser violados pelo Estado. Isso vem ao encontro do que
dispem a Constituio da Repblica e os Tratados e Convenes dos quais o Brasil e
signatrio (RUDOLFO, 2015).
No momento da audincia incumbe ao juiz analisar a legalidade da priso em
flagrante, caso no seja legal, ser relaxada. Neste caso, o Ministrio Pblico pode requerer a
decretao da preventiva ou a aplicao de medidas cautelares. Havendo sustentao das
razes do flagrante, o Ministrio Pblico se manifesta pelo requerimento da priso preventiva
ou aplicao de cautelares ou acolhe as razes formuladas eventualmente pela autoridade
policial. A defesa deve se manifestar sobre os pedidos formulados pelo Ministrio Pblico. Se
no houve pedido por parte do Ministrio Pblico, o juiz no pode decret-la de ofcio, j que
no existe processo. O juiz decidir fundamentadamente sobre a aplicao das medidas
cautelares diversas ou, se elas forem insuficientes e inadequadas, pela excepcional decretao
da priso preventiva (LOPES JR. & ROSA, 2015, p. 25).
Alm de decidir num curto espao de tempo sobre a necessidade da converso do
flagrante em preventiva, no momento da audincia de custdia o juiz poder decidir pelo
 54

encaminhamento do investigado para que receba auxlio do servio de assistncia social, ou

at mesmo seja encaminhado para emprego formal ou qualificao profissional. A
vulnerabilidade social, em que muitos indivduos se encontram, muitas vezes um caminho
para a criminalidade.
O emprego do sistema de videoconferncia chegou a ser proposto para a realizao da
audincia de custdia. A emenda foi proposta pelo senador Francisco Dornelles. Contudo, a
mesma no foi aprovada, com a alegao que no trar as garantias necessrias para a
realizao de um julgamento eficaz pela autoridade judiciria, alm de no assegurar de forma
plena a preservao dos direitos fundamentais da pessoa humana, objeto principal dessa
proposio.
A audincia de custdia realizada por videoconferncia afastaria o contato direto entre
o preso e juiz, dificultando a observao corprea de possveis maus tratos que o preso possa
ter sofrido, alm de facilitar a coao e o abuso da autoridade policial, de forma a induzir o
acusado a faltar com a verdade no depoimento transmitido online.
O encontro pessoal do preso com o juiz, em um curto prazo temporal, pode significar
um passo decisivo rumo evoluo civilizatria do processo penal, resgatando-se o carter
humanitrio e at antropolgico da jurisdio (LOPES Jr & PAIVA, 2014).
Conforme bem colocado por Paiva:

A realizao da audincia de custdia contribuir para que haja a superao

da fronteira do papel do sistema puramente cartorial, que praticado pelo
sistema processual penal brasileiro, pois exige que o membro do Ministrio
Pblico e o juiz vejam e conversem com o preso, o que contribuir para a
humanizao da jurisdio penal (PAIVA, 2015, p. 56).

A eficcia da implantao da audincia de custdia no ordenamento jurdico brasileiro

requer o abandono do status quo por parte dos operadores do direito. De acordo com Lopes Jr.
& Rosa (2015, p.19): Novidades, alteraes, modificaes no padro de ao significam a
necessidade de desgastes, novas rotinas, enfim, a reviso do que esto fazendo h anos.
Embora o direito de defesa seja assegurado pela nossa Constituio, uma questo que
precisa ser avaliada e que ir contribuir para que a audincia de custdia tenha a eficcia
esperada, garantindo desde seu incio a ampla defesa, diz respeito ao avano na criao e
fortalecimento das defensorias pblicas existentes, visto que, de acordo com o perfil do
encarcerado pelo nosso sistema penal, trata-se na maioria de pessoas hipossuficientes, que
necessitam de assistncia jurdica gratuita.
 55

Segundo dados do Conselho Nacional de Justia (CNJ), divulgados no ms de

novembro do corrente ano, foram realizadas 22.467 audincias de custdia, resultando na
concesso de 10.445 liberdades provisrias (46,5% do total) e na manuteno de 12.022
prises at o presente momento (CNJ, 2015).
Em Santa Catarina, no perodo de 01/09/2015 a 13/10/2015 foram realizadas 115
audincias de custdia, resultando em 60,87% de liberdade provisria.
Estatsticas sobre os primeiros meses de funcionamento das audincias de custdia em
nove Tribunais de Justia indicam que os presos autorizados a esperar pelo julgamento em
liberdade raramente voltam a ser detidos por novos crimes. Nos Tribunais de Justia do
Esprito Santo, Mato Grosso, So Paulo, Cear, Pernambuco, Rio de Janeiro, Paran, Santa
Catarina e Bahia, o ndice de reingresso foi de 4,05%. Das 6.513 pessoas que receberam
liberdade provisria em audincia de custdia nesses nove estados, apenas 264 pessoas
voltaram a ser apresentadas a um juiz por terem cometido um crime novamente (CNJ, 2015).
Se a audincia de custdia vier acompanhada das medidas que garantam sua gesto e
funcionamento correto, esse instituto conseguir alcanar seu propsito.
 56

CONSIDERAES FINAIS

O desenvolvimento deste trabalho se deu a partir do questionamento acerca da adequao

da aplicao de medidas cautelares privativas de liberdade aos tratados internacionais sobre
direitos humanos. Pretendeu-se analisar a atual situao do emprego das medidas cautelares
privativas de liberdade pelo sistema de justia criminal brasileiro e apresentar o instituto da
audincia de custdia.
O primeiro captulo buscou abordar os aspectos gerais das prises cautelares, alm de
apresentar suas modalidades legais (priso em flagrante, priso preventiva, priso temporria e
priso domiciliar). Discorreu-se acerca dos princpios constitucionais regentes do processo
penal, que visam assegurar ao indivduo um processo vlido e justo. Para finalizar foi
abordada a temtica referente dignidade da pessoa humana e os tratados internacionais que o
Brasil signatrio, para posteriormente verificar a adequao do nosso processo penal aos
mesmos.
Posteriormente, j no segundo captulo, estudou-se o sistema prisional brasileiro e o
excesso de priso provisria e o perfil da populao encarcerada no Brasil.
Por ltimo, no terceiro captulo, foi analisado o instituto da audincia de custdia , onde
ela est normativamente prevista e seu papel no controle da aplicabilidade das prises
cautelares no Brasil e a necessidade de abandonar o status quo por parte dos operadores do
direito.
A banalizao das prises cautelares exerce forte influncia no excesso de
encarceramento do nosso sistema penitencirio e no desrespeito aos direitos fundamentais do
indivduo.
Nossa legislao demonstra uma preocupao muito maior com a priso pena do que
com a priso provisria, contudo ambas tem enorme gravidade, restrio de direitos e uma
srie de efeitos para o apenado. A priso provisria muitas vezes no convertida em priso-
pena, tendo sido aquela muito mais gravosa que esta.
A priso cautelar tem sido empregada de forma equivocada com a finalidade a qual a
mesma se prope, ou seja, a de assegurar o normal desenvolvimento do processo, com
consequente eficaz aplicao do poder de penar, uma medida destinada tutela do processo.
Contudo, em muitos casos a priso cautelar passa a ser mais gravosa que a pena atribuda ao
indiciado aps sentena final.
 57

A priso provisria no deve desempenhar o papel de pena para o acusado,

configurando um afronta ao princpio constitucional da presuno de inocncia, art. 5, inciso
LVIII, da Constituio Federal.
A sensao de justia e eficcia do sistema penal que a sociedade imagina existir pelo
simples fato de se prender algum suspeito uma falcia, sem levar em conta que o crcere da
forma como se apresenta hoje reprodutor de desigualdade, violncia e constrio contnua
de direitos humanos. O preso provisrio ao ter seus direitos constrangidos pela aplicao
antecipada de uma suposta pena viver com o estigma do encarceramento, mesmo que
somente preventivo, e todas as consequncias dessa implicao. Ainda, possvel afirmar que
para que o preso ou a presa se mantenham com o mnimo de integridade fsica, s vezes,
exigido o aliciamento s faces criminosas, o que gera uma vinculao a essa organizao do
sujeito com a organizao, mesmo aps a sada do sistema prisional.
O atual cenrio das prises que observamos no Brasil, caracterizado pelo
hiperencarceramento, requer inovaes em relao resoluo de conflitos, sem que sejam
criados mecanismos somatrios pena de priso e os de como romper com a naturalizao do
binmio crime-pena (CARVALHO apud ACHUTTI, 2014, p. 18).
A superlotao dos presdios agrava a falta de segurana dentro dos mesmos,
dificultando aos agentes prisionais manter o controle e proteger os presos uns dos outros.
A violao aos direitos humanos representa dano dignidade humana e requer
resposta efetiva do Direito para sua tutela qualificada. A dignidade humana caracterstica
inerente a todas as pessoas e tem por objetivo coloc-los a salvo de qualquer ato
discricionrio, seja qual for o agente e proteg-los de ausncia de condies mnimas de
sobrevivncia. da prpria essncia do ser humano ser dotado dessa condio e qualidade.
Estar desprovido dessa proteo destitui o ser humano da capacidade de subsistncia e da
convivncia social.
O Estado tem a permisso de tirar a liberdade do indivduo, mas no a sua dignidade.
O homem preso um ser dotado de dignidade. Acha-se ao abrigo da proteo estatal. A
constituio lhe assegura direitos e garantias. Todo homem tem o direito de ver respeitada a
sua dignidade. H que se ter presente que no pode o Estado discriminar os indivduos em
razo do seu presumido valor moral.
Diante de um cenrio to devastado e quase sem perspectiva de mudana, no qual se
encontra nosso sistema de justia, o projeto audincia de custdia, recentemente inserido no
Brasil, contribuir para ajustar nosso processo penal aos Tratados internacionais de Direitos
humanos, visando resgatar o carter humanitrio e antropolgico da jurisdio, assegurando a
 58

efetivao do direito integridade pessoal das pessoas privadas de liberdade, alm de evitar as
prises ilegais ou arbitrrias, proporcionando um maior controle no que se refere decretao
de priso preventiva.
A audincia de custdia no deve ser vista como o fim da punio e das prises, mas
sim como uma aplicao mais humana e, no mnimo, mais legal e processualmente
constitucional - do processo penal, fazendo com que este sempre esteja vinculado aos direitos
e garantias fundamentais do indivduo, garantidos pela nossa constituio e tratados
internacionais. No lugar de excesso de priso e de punio sem o devido processo, o caminho
que se busca o da humanizao do processo penal. No se trata de uma postura
assistencialista ou piedosa em relao ao preso, mas perseguir solues que levem em conta o
ser humano e a sua dignidade.
A ideia de conter ou limitar o poder punitivo vinculada a esse instituto no significa
compactuar com a impunidade, e sim pugnar pelo respeito s regras processuais,
constitucionais e convencionais que disciplinam a atividade do sistema de justia criminal.
Paiva traz uma adequada colocao ao tema em anlise:

O atual cenrio do encarceramento no Brasil inibe qualquer perspectiva

otimista a seu respeito. Prendemos cada vez mais. O pas transita
artificialmente entre rebelies e mutires: as rebelies para demonstrar que
o sistema penitencirio no funciona, os mutires para ocultar que o Poder
Judicirio (tambm) no funciona como deveria funcionar. Nesta
encruzilhada perigosa, que alimenta um sistema autofgico de violao dos
direitos humanos, a audincia de custdia surge, no como uma soluo para
todos os problemas do encarceramento, e sim como a tentativa, mais
ambiciosa de fre-lo (PAIVA, 2015).

Para que tenha efetividade, a prtica da audincia de custdia pelos nossos tribunais
precisa vir acompanhada da mudana cultural por parte dos nossos operadores do direito, para
que o processo penal se torne mais eficaz no que possvel sua eficcia -, respeitando a
dignidade humana e os princpios constitucionais dela decorrentes.
O desenvolvimento de uma nova poltica criminal processual depende da coragem de
magistrados, promotores, advogados, defensores, enfim, de todos os operadores do direito,
para reconhecer e aplicar medidas alternativas, que fujam do terrvel cotidiano das prises,
especialmente as cautelares, desta monotemtica soluo de preservao da ordem processual,
e apontem para a valorizao da dignidade, afetando o menos possvel o cidado sobre o qual
no paira o peso da condenao criminal transitada em julgado.
 59

Para combater a falncia do sistema prisional brasileiro, deve-se atentar para o

desequilbrio das foras institucionais que promovem a acusao e a defesa de uma pessoa
presa. O Estado tem o poder de acusar, mas tambm deve dar o direito de defesa. No h
esforo oramentrio, poltico e tcnico para aperfeioar essa instituio da defensoria, que
serve apenas ao pobre.
Superar o abismo entre a teoria e a prtica no campo penal, notadamente em se
tratando do fenmeno do encarceramento, implica recuos estratgicos na apresentao e na
sustentao dos discursos de liberdade (PAIVA, 2015, p. 23).
Com esse tipo mudana ser possvel um sistema processual penal que garanta, em
matria de priso cautelar, a acusatoriedade, a ampla defesa e o contraditrio, o respeito
presuno de inocncia, e o primado da liberdade frente o carter excepcional da priso
cautelar, tal qual a Constituio brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos
assinados pelo Brasil preveem.
Baseado nas estatsticas apresentadas pelo CNJ, a realizao da audincia de custdia
tem se mostrado como uma ferramenta eficaz no controle da aplicao da restrio de
liberdade pela priso provisria.
 60

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