ACADEMIA BRASILEIRA DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL

FORTALECIMENTO DOS PODERES DO JUIZ NO DIREITO

CONTEMPORNEO

Nelson Jorge Junior

Mestre e doutorando em Direito Processual Civil pela Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo. Especialista em Direito Processual Civil pela
Escola Paulista da Magistratura do Estado de So Paulo. Juiz de Direito Substituto em
Segundo Grau, perante o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.

Resumo: O presente ensaio busca examinar as mudanas na maneira do juiz de direito

poder atuar nas aes que dever julgar, pois no mais pode ser considerado com
atuao passiva e sim, em determinadas hipteses, poder determinar a realizao de
provas necessrias para a melhor apurao e encontro da verdade e estar mais
possibilitado a entregar o direito pessoa que teve o direito violado. Considerou para
esse fim a constitucionalizao do processo, o exame da prova e o nus da mesma para
as partes e a autorizao, com as alteraes nas leis ordinrias, que permitiram
fortalecer os poderes do juiz, a ponto de poder ainda alterar o nus da prova quando a
parte for vulnervel. Nesse mbito o fortalecimento dos poderes do juiz se concretiza no
direito constitucional do acesso justia, por permitir ao juiz obter seu convencimento e
conferir a tutela a quem teve o direito violado ou ameaado de leso.
Palavras chave: Poderes do juiz. Fortalecimento. Prova. Valorao. Princpio
dispositivo. Imparcialidade. Processo civil.

Abstract: This essay seeks to examine the changes in the way the judges can act on the
actions that should judge, because no longer can be considered passive action and yes,
under certain circumstances, may determine the realization of needed proofs to best
apurate and find the real truth and be allowed to hand over the right to the person who
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had the right violated. For this purpose was considered the constitutional process, the
examination of evidence and the charge of it to the parties and approval, with changes in
ordinary laws, which allowed to strengthen the powers of the judge, that it could still
alters the charge of proof when the party is vulnerable. In this context the strengthening
of the powers of the judge is concretized in the constitutional right of access to justice
by allowing the judge to get his conviction and grant the authority to whom the right
was violated or threatened with injury.

Key words:. Powers of judge. Strengthening. Proof. Valuation. Principle device.

Impartiality. Civil procedure.

SUMRIO: 1- Consideraes Gerais. 1.1 Jurisdio. 1.2 Constitucionalizao do

Processo. 2- O princpio dispositivo e os poderes do juiz. 3- O juiz e a prova no
processo civil brasileiro. 4- Fortalecimento dos poderes do juiz. 5- Concluso.

1- CONSIDERAES GERAIS
1.1 - JURISDIO

A doutrina jurdica sustenta e afirma ser a jurisdio o meio

pelo qual se solucionam os conflitos para o reconhecimento dos direitos subjetivos.
Convm examinar essa assertiva. O termo jurisdio (do latim
yus = direito dicere = dizer) significa dizer o direito, no significado de buscar, de
encontrar-se a concreta pacificao dos conflitos que surgem da convivncia em
sociedade estruturada. Essa possibilidade de dizer o direito est restrita funo
destinada ao Poder Judicirio, por seus juzes, conforme se percebe no contido no artigo
1 do Cdigo de Processo Civil.
O resultado referente jurisdio advm da soberania da nao,
porque como sabido, o poder nico e foi o mesmo dividido em trs partes, donde se
diz a respeito da existncia de trs poderes1. Preocupado com isso, a parte cabente a

1
A respeito, no se pode olvidar do pensamento de Emanuel Kant, mencionado pelo filsofo e jurista Norberto Bobbio, pois
aquele distingue um governo desptivo de um governo no desptico. E esclarece o professor italiano, sobre o pensamento
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jurisdio, oriunda daquele poder unitrio foi destinada ao Poder Judicirio, o qual,
como um do poderes do Estado, cuidar do cumprimento e da aplicao do direito posto
por meio dos rgo que o compe, os quais encontram previso na Constituio Federal
(art. 92), o que ser possvel de ser alcanado atravs do processo, onde aplicar-se- os
princpios constitucionalmente garantidos, como os previstos no art. 5, incs. LIV e LV,
os quais esto vinculados ao contido no art. 5, inc. XXXV, todos da atual
Constituio2.
Assim sendo, a jurisdio tem por natureza no s incorporar
um poder, mas tambm exercer essa atividade do Estado na consecuo de seus
objetivos jurdicos e buscar com a mesma a real atividade jurisdicional para ser
concretizada de modo a se permitir levar a paz social, assegurando o acesso justia e o
direito de ao, com o que se dar mediante o emprego do processo, que apontar,
encontrar o resultado pretendido por um dos indivduos interessados no mbito de seus
interesses ou direitos particulares, ou ento os interesses ou direitos difusos e coletivo
para a sociedade.
Portanto, pode ser a jurisdio compreendida como sendo o
exerccio do poder de aplicar a lei para a soluo do caso concreto, ou seja, dos conflitos

do filsofo alemo, que o estado liberal moderno afirmou-se inclusive introduzindo a tcnica da separao dos poderes
como remdio contra o arbtrio de quem detm a autoridade sumprema do Estado, para garantir o indivduo contra os abusos
eventuais dos governantes. Kant, considerando a separao dos poderes como elemento caracterstico do estado republicano,
ou seja, do estado no desptico, aceita no seu sistema um outro princpio fundamental da tradio liberal. (...)
E cita a respeito a obra Metafsica dos Costumes, onde Kant afirmou: Cada Estado contm em si trs poderes, ou seja , a
unidade da vontade geral se decompe em trs pessoas (trias poltica); o poder soberano (a soberania), que reside na pessoa
do legislador; o poder executivo, na pessoa que governa (em conformidade s leis); e o poder judicirio (que determina para
cada um o seu, segundo a lei) na pessoa do juiz (in Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. Braslia: Editora
UNB, 3 ed., pgs. 141/142).

2
Salienta Almiro do Couto e Silva que: H hoje reconhecimento de que a noo de Estado de Direito apresenta duas faces.
Pode ser apreciada sob o aspecto material ou sob o ngulo formal. No primeiro sentido, elementos estruturantes do Estado
de Direito so as idias de justia e de segurana jurdica. No outro, o conceito de Estado de Direito compreende vrios
componentes, dentre os quais tm importncia especial: a) a existncia de um sistema de direitos e garantias fundamentais;
b) a diviso das funes do Estado, de modo que haja razovel equilbrio e harmonia entre elas, bem como entre os rgos
que as exercitam, a fim de que o poder estatal seja limitado e contido por freios e contrapesos (ckecks and balances); c) a
legalidade da Administrao Pblica e, d) a proteo da boa f ou da confiana (Vertrauensschutz) que os administrados
tm na ao do }Estado, quanto sua correo e conformidade com as leis.
A esses dois ltimos elementos ou princpios legalidade da Administrao Pblica e proteo da confiana ou da boa f
dos adminstrados litigam-se, respectivamente, a presuno ou aparncia de legalidade que tm os atos adminstrativos e a
necessidade de que sejam os particulares defendidos, em determinadas circunstncias, contra a fria e mecnica aplicao da
lei, com o conseqente anulamento de providncias do Poder Pblico que geraram benefcios e vantagens, h muito
incorporados ao patrimnio dos adminstrados (Princpios da Legalidade da administrao Pblica e da Segurana
Jurdica no Estado de Direito Contemporneo. Revista de Direito Pblico RDP, Ed. RT, n. 84, outubro/dezembro de
1987, p. 47.
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existentes. Dentro do estudo atual da jurisdio, a doutrina mais moderna encontra

pensamento diferente do existente no passado, considerando ser a jurisdio examinada
tambm em funo dos objetivos que deve alcanar, vale dizer, considerando a
prestao do servio pblico e ainda o entendimento referente simplicidade em se
comunicar com o cidado comum, com isso no se permitindo o afastamento do mbito
referente ao aspecto social, poltico e jurdico a ser alcanado.
da caracterstica da jurisdio que a atividade jurisdicional
depende de provocao do titular do direito, uma vez que o juiz no pode agir de ofcio,
sendo necessrio que a pessoa interessada venha a requerer perante o Estado, o qual
representado pelo magistrado, far uso do processo como meio idneo para se buscar
direito dito ofendido por outro e dessa forma servir como instrumento para atuao.
Tal necessidade est prevista na lei, porquanto considera a atividade jurisdicional
indelegvel, ou seja, segundo a Constituio Federal em vigor e as leis processuais, aos
outros rgos no so permitidos o exerccio da funo jurisdicional.
Advm ento do aspecto da jurisdio, ser para o juiz a funo
jurisdicional indeclinvel, como se percebe pela leitura do artigo 126 do Cdigo de
Processo Civil e deve ele atuar de tal forma mas respeitando sempre a imparcialidade,
para dessa maneira encontrar a soluo adequada sem que haja provocado tendncia ou
desequilbrio entre as partes e do resultado de sua deciso, caso no haja
questionamento por meio de recurso, dar-se- o efeito da coisa julgada, como previsto
na Constituio Federal para a garantia da imutabilidade dela.
Tendo em conta a deciso proferida, de se considerar o
cumprimento de tal pronunciamento jurisdicional sua efetividade, para indicar a atuao
do processo e o resultado concreto dele obtido.

1.2 - CONSTITUCIONALIZAO DO PROCESSO

A constitucionalizao do processo deu-se inicialmente,

segundo estudos de processualistas, aps a Segunda Guerra Mundial, onde nos pases
totalitrios procedeu-se incluso na Carta Magna dos direitos fundamentais da pessoa,
ou seja, esses direitos foram includos na lei maior como garantias e respectivas
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conseqncias de sua violao. o que ensina a respeito Joan Pic I Junoy3, sendo por
isso denominada a ocorrncia de constitucionalizao do processo civil, passando-se
ento tambm a se estudar a matria processual dentro da anlise dos princpios que
regem aquela legislao maior, pois esculpidas foram as garantias que regem o
processo.
Dessa forma a atual Constituio Federal contm o princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional; princpio do devido processo legal; princpio
do contraditrio e da ampla defesa; princpio da igualdade no tratamento das partes;
princpio do juiz natural; princpio da proibio das provas ilcitas e princpio da
publicidade dos atos processuais. Todos esses princpios ensejam a garantia a qualquer
cidado do acesso jurisdio e tutela jurisdicional, tutela essa que abrange ainda a de
urgncia nas hipteses previstas na lei.
De uma forma ou de outra so garantias constitucionais do
processo civil, cujos princpios devem ser respeitados na busca da jurisdio e da
respectiva tutela jurisdicional.
Assim percebe-se que com a constitucionalizao do processo
civil, alterada foi a idia, ento tradicional, do contraditrio, uma vez que anteriormente
ela consistia na concesso de oportunidade para o exerccio de defesa, contudo,
atualmente, em virtude do princpio estar previsto na Constituio Federal, tem ele uma
maior amplitude, a ponto de ser considerado ento como uma informao necessria,
contendo uma reao possvel e o dilogo pertinente. Nota-se que tais consideraes
divergem da mera oportunidade e do exerccio to somente da defesa.
Por isso a constitucionalizao do processo civil ensejou uma
viso diferenciada a ponto de se alterar certos ensinamentos ento firmados, provocando
a modificao dos entendimentos anteriores.

3
Trs la Segunda Guerrra Mundial, se produce en Europa y especilamente en aquellos pases que en la primeira mitad del
siglo XX tuvieron regmenes polticos totalitrios, un fenmeno de constitucionalizain de los derechos fundamentales de la
persona, y dentro de stos, una tutela de las garantias mnimas que debe reunir todo proceso judicial. Se pretendia com ello
evitar que el futuro legislador desconociese o violase tales derechos, protegindolos, en todo caso, mediante un sistema
reforzado de reforma constitucional (PIC I JUNO, Joan. Las grantas constitucionales del proceso. 3 reimpr. Barcelona:
Bosch, 2002. p. 17)
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A constitucionalizao do processo civil provocou um outro

sentido de vista, um aspecto diferenciado, tanto que foram repensados alguns dos
conceitos firmados, ocasionando a alterao da compreenso. Sobre esse tema observou
Jos Carlos Barbosa Moreira: Caracterstica marcante do processo civil brasileiro em
nosso tempo a sua progressiva constitucionalizao. No me refiro s crescente
ateno dada pela doutrina e pela jurisprudncia contempornea aos vnculos entre o
direito processual e a Constituio, e especialmente necessidade de avaliar ou
reavaliar luz dela as solues de problemas jurdicos relacionados com o processo.
Aludo ao prprio ordenamento positivo.4
Ressalte-se ainda que o fato desses princpios processuais terem
sido includos na Constituio Federal, no significa possurem eles carter absoluto,
uma vez que, como sabido, eles possuem carter relativo, pois no se pode olvidar a
respeito da possibilidade da ocorrncia de conflito entre os princpios, e surgindo esses
conflitos so eles resolvidos de forma diferente, e no como mera aplicao do conflito
entre regras, de forma ainda que de ser resolvido tal conflito aplicando-se o
denominado princpio da proporcionalidade.
Assim, no se pode atribuir carter absoluto ao princpio, por
exemplo, do contraditrio, pois dessa forma estar-se-ia acarretando a decretao da
inconstitucionalidade de todas as leis que prevem eventual restrio defesa em razo
de determinada matria a ser discutida, como, por exemplo, a ao de desapropriao, a
ao possessria, na busca e apreenso referente a contrato de alienao fiduciria.
Logo, ntido est que a presena dos princpios na Constituio Federal no tm o
carter absoluto e devem eles ser sempre interpretados de forma relativa5.

4
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A Emenda Constitucional n. 45 e o processo. In: Temas de direito processual civil:
nona srie. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 21.

5
Ressalta Cndido Rangel Dinamarco que o princpio do contraditrio est sendo identificado pela doutrina no binmio
informao-reao, com a ressalva de que, embora a primeira seja absolutamente necessria sob pena de ilegitimidade do
processo e nulidade de seus atos, a segunda somente possvel. Esse , de certo modo, um culto ao valor da liberdade no
processo, podendo a parte optar entre atuar ou omitir-se segundo sua escolha. No processo de conhecimento, o ru que no
oferece contestao considera-se revel e a lei, legitimamente, enderea-lhe a pesada sano consistente em mandar que em
princpio o juiz tome por verdadeiras todas as alegaes verossmeis feitas pelo autor em matria de fato (CPC, art. 319).
Nem por isso, contudo, peca esse processo por falta de contraditrio dado que, com a citao regularmente feita, o
demandado ficara ciente e isso significa que decorrem de sua prpria omisso as conseqncias que ele suportar
(Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2001. v. 1, p.217).
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2 - O PRINCPIO DISPOSITIVO6 E OS PODERES DO JUIZ

Inicialmente de ser consignado como definio da palavra

princpio, como sendo o incio, o comeo, o primeiro instante, conforme se percebe
do contido na enciclopdia Saraiva (1981-B, pg. 11), entretanto esse vocbulo tem
terminologia tcnica adequada para ser integrado pelo Direito e da resulta que a palavra
empregada para diversos fins especficos. No caso est a ser examinado o princpio
dispositivo, o qual empregado pelo sistema processual em vigor.
O princpio dispositivo, segundo Capelletti7 aquele onde h
um vnculo do juiz e a iniciativa da demanda pelas partes e no estabelecimento, por
estas, do objeto do processo, ou seja, o princpio dispositivo vincula as partes do
processo e o juiz, sendo que este s poder atuar na hiptese em que o autor tiver
proposto a ao adequada. Sem que isso ocorra o juiz, ainda que tomando conhecimento
de determinado ato ilcito, no pode vir a tomar conhecimento daquele ato do qual foi
informado, isso s ser possvel quando da propositura da ao pela parte interessada.
Necessrio ento perceber a diferenciao entre o princpio
dispositivo e o princpio inquisitivo, porque alguns doutrinadores fazem essa distino,
mas de se notar que na grande maioria dos casos aplicvel se torna apenas o princpio
dispositivo, sendo restrita a possibilidade do juiz aplicar o princpio inquisitivo.

6
Orienta Jos Carlos Barbosa Moreira sobre esse tema dizendo: Costuma-se designar pelo nome (algo equvoco) de
princpio dispositivo um conjunto de diretrizes que convergem para entrega a sorte do processo, em certos aspectos,
vontade dos litigante embora seja duvidoso, ao nosso ver, que todos os fenmenos comumente estudados sob aquela
designao se liguem na realidade ao mesmo e nico postulado filosfico, poltico ou tcnico. Na verso hipertrofiada que
dele tantas vezes se inculca, fora de dida que o princpio dispositivo precisa submeter-se a compresses para conviver
com um modelo processual socialmente orientado. Nada se sacriica, todavia, daquilo que constitui o necessrio reflexo, no
processo, da normal disponibilidade dos direitos subjetivos privados e da correlata autonomia dos respectivos titulares no
resolver se eles devem ser ou no, em dado instante, exercitados, ou defendidos. (A funo social do processo civil
moderno e o papel do juiz e das partes na direo e na instruo do processo. In Revista Brasileira de Direito Processual.
Rio de Janeiro: Forense, 1986, 49/62).
7
Nas palavras do ilustre professor a respeito, alude que: no h jurisdio sem ao (principio della domanda) e ao
principio dispositivo, ou melhor, quelas mximas fundamentais que impem ao Juiz, entre o mais, o no agir de ofcio e
sim apenas a pedido e nos limites do pedido de quem titular (ou que pode agir em lugar do titular) do direito deduzido em
juzo. Restringir esses princpios significaria evidentemente restringir uma das expresses mais necessrias da
disponibilidade dos direitos substanciais. Realmente, um direito tanto privado quanto o sujeito, seu titular, dele possa
plenamente dispor e possa, portanto, tambm plenamente dispor do poder de deduzi-lo em juzo, postulando seja
jurisdicionalmente tutelado.
precisamente luz dos princpios dispositivos e de iniciativa da parte e, ainda, dos demais a eles jungidos o princpio da
correspondncia entre o pedido e a sentena; o princpio que podemos chamar dell eccezione, segundo o qual tambm as
excees devem ser suscitadas pelas partes e no de ofcio pelo Juiz, o princpio segundo o qual no h juzo recursal sem
postulao da parte sucumbente, etc. (...) (A ideologia no Processo Civil, traduo de Athos Gusmo Carneiro, AJURIS
Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, vol. 23, novembro, 1981, p. 23).
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O juiz quando no exerccio de seu mister, aplicando o princpio

dispositivo, vem a proceder a colheita da prova necessria para o processo, ao passo que
para ver aplicado o princpio inquisitivo, alm de ter amplos poderes para organizar a
prova, tambm poder determin-la exercendo tal prtica por outros meios de prova e
no aquelas que so indicadas pelas partes. Da a razo pela qual Moacir Amaral
Santos8 sustenta que as partes no esto livres do nus probatrio, de forma que no
esto dispensadas de proceder a esse nus aguardando, de forma passiva, a atuao do
juiz para obteno de prova.
Isso se d porque as partes devem se submeter ao sistema legal
em vigor, cumprindo as regras que a elas so inerentes para atividade de
desenvolvimento do processo jurisdicional e devero sujeitar-se s normas contidas na
legislao em vigor.
Por isso dever cada parte ao discutir um direito material e
subjetivo, cumprir os atos do processo segundo a legislao e dessa forma ir contribuir
para o fim do referido processo.
Dessa maneira a diferena que advm entre o princpio
dispositivo e o princpio inquisitrio, est justamente na dependncia de se aceitar ou
no como indispensvel a contribuio das partes para a reconstruo dos elementos de
fato e a concesso de maior ou menor poder ao juiz isso ou no uma opo do
legislador.
Para o professor Liebman9, de ser sustentado que existe
relao de dependncia entre o princpio dispositivo e o princpio da demanda,

8
Ensina o eminente processualista: Harmonizando os sistemas dispositivo e inquisitrio, no tocante ao processo probatrio,
o Cdigo, conquanto ampliasse as atribuies e faculdades do juiz, no suprimiu o nus das partes na misso de cooperarem
na elucidao da verdade, as quais influem decisivamente na demonstrao dos fatos que deram causa ao.
s partes incumbe o nus de afirmar os fatos, fundamento da relao jurdica invocada, bem como o de, conseqncia disso,
dar-lhe a devida demonstrao no processo, em conformidade com as regras estabelecidas pela lei. Por outro lado, ao juiz,
como rgo encarregado de dirimir a querela, e, pois, de, na aplicao do direito ao caso concreto, fazer vingar a justia,
misso precpua e de exclusividade sua, como poder do Estado, cabe a funo de participar ativa e diretamente no processo
probatrio, em todo o seu desenvolvimento, desde o momento da concepo da prova.
Enquanto que as partes atuam por meio de afirmaes e proposies, alegando fatos e propondo sua prova, ao juiz cumpre a
tarefa de conhec-los e torn-los reproduzidos. As partes, porm, interferem na atuao judicial, facilitando-lhe o
conhecimento e a demonstrao dos fatos; o juiz intervm na atuao dos litigantes, pedindo ou forando esclarecimentos
das afirmaes feitas, sugerindo ou ordenando provas por eles propostas.
D-se, assim, no processo probatrio, uma perfeita interdependncia de atribuies das partes e do juiz. (Prova Judiciria
no Cvel e Comercial. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 1952, vol. I, p. 223-224).
9
Ensina o processualista italiano: La concezione ora esposta non sembra soddisfacente ai pi recenti studiosi del principio
dispositivo, i quali la considerano ancora troppo legata alle vecchie, superate impostazioni.
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entendendo ele que o princpio da demanda pertence ao titular da ao e o dispositivo

apenas aquele que empregado de forma exclusivamente tcnica.
Dessas anlises de ser considerado que o juiz deve ser um
estranho lide e com atuao imparcial, com verdadeira imposio de neutralidade e
eqidistncia na posio de qualquer das partes, mas na oportunidade de julgar o juiz
deve formular juzos preparatrios, instrumentais de carter probatrio, mantendo-se a
imparcialidade que no deve ser comprometida.
Nesse passo no de ser olvidado a respeito do sentido de ser a
teoria triangular aplicvel ao processo, porque no pode ele existir se no houver
iniciativa da parte ou do interessado e se no for pleiteado perante um rgo
jurisdicional e tambm se esse rgo fizer chamar o ru em juzo, surgindo da a teoria
da relao jurdica processual. Dessa maneira pode-se entender que o processo civil o
mtodo para soluo de conflitos ou resoluo de controvrsias, podendo ser decidido
no s judicialmente como extrajudicialmente onde as partes transigem.
Tendo isso em mente, preciso compreender ao examinar o
princpio dispositivo, ser o juiz ento o diretor material do processo e no s o diretor
formal do processo. Isso significa dizer que alm do juiz ser imparcial, tambm um
dos sujeitos do processo, podendo participar dele como diretor e no mais apenas
averiguar e valorar as provas fornecidas pelas partes, possibilitando assim garantir a
igualdade substancial delas, no que resultou no disposto no artigo 130 do Cdigo de
Processo Civil, que d ao juiz liberdade para produzir provas.
As providncias empregadas pelo magistrado so tomadas ento
para permitir que as partes supram as omisses, completem suas alegaes e esclaream
suas posies, com isso possibilitam ao juiz alcanar o resultado mais justo e adequado.
Dessa forma a contribuio de Mauro Cappelletti permitiu que o juiz deixasse de ser

Perci, mentre riportano il principio della domanda al potere esclusivo del titolare di disporre della tutela giurisdizionale del
diritto soggettivo, intendendolo quindi come um reflesso necessrio di strutture tipiche fondamentali dellorinamento
giuridico, cosi come oggi costituito, considerano invece il principio dispositivo come um principio esclusivamente tcnico
del processo, cio come uma di quelle regole Che l parti devono osservare per adeguarsi alle esigenze proprie del
meccanismo Che esse medesime hanno posto in movimento.
Ora, qualificando il principio dispositivo como pricipio tcnico del processo, si d certamente uma opportuna precisazione,
Che contribuisce a mettere in evidenza la diversit dei piani su cui incidono i due fenomeni, ma non si aggiunge molto di
sostanzialmente nuovo al risultato cui era pervenuta la pi autorevole dottrina anteriore (Rivista di Diritto Processuale.
CEDAM Casa Editrice Dott. Anonio Milani. Itlia. Padova: 1960, vol. XV, p. 553-554).
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uma pessoa sem atividade no exerccio de sua funo, possibilitando agir de modo a
alcanar os fins desejados para o processo10.
A respeito desse pensamento tambm o menciona Jos Roberto
dos Santos Bedaque, ao dizer que no mais satisfaz a idia do juiz inerte e neutro e essa
neutralidade, que supostamente garantiria a imparcialidade, no corresponde aos anseios
por uma justia efetiva que propicie acesso efetivo ordem jurdica justa11.
E assinala ainda esse professor que: deve o julgador contar com
poderes reais, idneos a estimular e garantir a participao dos sujeitos parciais. Isso
significa que deve ele tambm participar ativamente do procedimento. Juiz ativo,
participativo, o que se pretende. No se compreende que aquele a quem se investiu do
poder de julgar, seja omisso e descompromissado com o resultado. Essa postura no
contribui para a efetividade do contraditrio. Este tem, como contedo mnimo, a
isonomia real, isto , igualmente no apenas em sentido formal e abstrato, mas
substancial12.
De forma que ntida est a vinculao entre a aplicao do
princpio dispositivo e os poderes do juiz.

3- O JUIZ E A PROVA NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

Conforme se verificou anteriormente, o juiz no mais um ser

passivo guardando simplesmente a aplicao da lei para concluir o processo e
empregando-a de forma muitas vezes tarifada, isto porque, como sabido, dispe o
artigo 333 do Cdigo de Processo Civil a respeito do nus da prova, indicando o que
compete a ser realizado pelo autor e pelo ru.

10
o que salienta Maria Elizabeth de Castro Lopes, a respeito do pensamento avanado de Cappelletti, dizendo que esse
doutrinador propugna por ser o juiz, alm de diretor formal, tambm diretor material do processo, pois como tal assume
poderes referentes ao objeto deduzido em juzo, matria do processo. Em sendo assim, as partes continuam com o poder de
disposio e de exceo e ao juiz conferir-se-ia um poder que possibilitasse auxiliar as partes naquele sentido de
colaborao onde, pudesse mastrar, ampliar, trocar e at corrigir a posio processual, sem tocar, abalar ou mexer no
pedido. Essa funo auxiliar ou assistencial do juiz desenvolvida no processo ou a denominada direo material do
processo estaria presente com mais vigor no interrogatrio livre, onde o juiz poderia ajudar as partes com o objetivo e
tornar mais transparentes e claras suas alegaes, suas vontades, suas peties, suas defesas etc. (O Juiz e o Princpio
Dispositivo. So Paulo: Ed. RT, 2006. p.100.).
11
Garantias Constitucionais do Processo, Coordenador Jos Roberto Cruz e Tucci, n 4, pg. 170, 1 Ed., Editora RT, 1999.
12
op. cit. pg. 171
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Todavia essa disposio legal no impede do juiz exercer os

poderes que lhe so conferidos para que outras provas sejam a ele encaminhadas, de
maneira a permitir o adequado julgamento, e, com isso, poder o juiz, ento, suprir
eventual deficincia das partes, dirigindo o processo de maneira efetiva e preparando-o
para o julgamento final e justo, sendo assim admissvel a determinao da colheita de
provas por ordem judicial, assegurando s partes igualdade de tratamento, sem que tal
possa acarretar quebra do princpio da imparcialidade, de modo que com isso a parte
que eventualmente for desigual em relao outra ter paridade de armas, como se
deduz do inciso 1, do artigo 125 do Cdigo de Processo Civil.
Por isso salienta Jos Roberto dos Santos Bedaque que: quando
o juiz determina a realizao de alguma prova, no tem condies de saber, de antemo,
seu resultado. O aumento do poder instrutrio do julgador, na verdade, no favorece
qualquer das partes. Apenas proporciona apurao mais completa dos fatos, permitindo
que as normas de direito material sejam aplicadas corretamente.
E tem mais: no seria parcial o juiz que, tendo conhecimento
que a produo de determinada prova possibilitar esclarecimento de um fato obscuro,
deixe de faz-lo e, com tal atitude, acabe beneficiando a parte que no tem razo?
Para ele no deve importar que vena o autor ou o ru. Importa,
porm, que saia vitorioso aquele que efetivamente tem a razo, ou seja, aquela cuja
situao da vida esteja protegida pela norma de direito material, pois somente assim se
poder falar que a atividade jurisdicional realizou plenamente sua funo.13
De outra parte de ser dito que no h conflito entre o disposto
14
no artigo 130 e o que prev o artigo 333 do Cdigo de Processo Civil este cuida do
nus da prova -, pois ambos os dispositivos convivem de forma harmnica, porquanto o
que se busca fortalecer os poderes do juiz, para que possa dar, entregar a prestao
jurisdicional justa. H divergncia a respeito dessa questo, mas como mencionado
anteriormente, nada impede que o juiz determine a realizao de ofcio das provas
necessrias para o julgamento da causa, no havendo nisso a quebra da imparcialidade,
sem que venha o juiz substituir as partes na realizao de provas que devem ofertar. O

13
op.cit., pg. 180
14
Art.130 do CPC: Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do
processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.
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juiz, em verdade, convocado realidade e por vocao tem a inspirao que lhe serve
para assegurar a permanncia do ideal da Justia com profuso e de fonte limpa, isenta,
imparcial.
Adverte Barbosa Moreira que: Em matria de prova, enfim,
deveria ser claro que nenhuma intensificao da atividade oficial, por mais ousada que
se mostre, tornar dispensvel, ou mesmo secundria, a iniciativa dos litigantes. De
maneira alguma se trata de cerce-la, como do a impresso de temer alguns
instransigentes crticos do processo inquisitrio outra denominao bastante
equvoca. O papel do juiz e o das partes so aqui complementares; absurdo conceb-los
como reciprocamente excludentes. E no custa reconhecer que, de fato, ao menos no
comum dos casos, por bvias razes, dos prprios litigantes que se obter, com toda a
probabilidade, aporte mais substancioso.15
No entanto necessrio distinguir tambm a realizao de prova
no mbito do direito disponvel e do direito indisponvel. Quanto a este ltimo, no h
dvida ser dever do magistrado determinar a realizao das provas pertinentes em se
tratando de matria de ordem pblica. Da a razo pela qual, por exemplo, no mbito do
direito de famlia e na proteo de menores, no est o magistrado restrito aos limites
impostos pela lei a respeito da produo de provas, porquanto interesse geral maior do
que a restrio probatria, o que enseja o pleno exerccio do poder jurisdicional pelo
magistrado.
Bem por isso as separaes dos poderes oriundos do Estado
devem ser respeitadas - quando ento a tripartio do poder uno efetuada -, ensejando
ao Poder Judicirio a atividade precpua de se efetuar a prestao jurisdicional16 e
cuidando-se de questo afeta ordem pblica permitido ao juiz exerccio pleno do
15
A funo social do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes na direo e na instruo do processo. In
Revista Brasileira de Direito Processual. Rio de Janeiro: Forense, 1986, 49/63).
16
Norberto Bobbio, ao analisar o pensamento do filsofo Kant, no obra Metafsica dos Costumes, sustenta ter o pensador
alemo considerado que a separao dos poderes como elemento caracterstico do estado republicano, ou seja, do estado no
desptico.
E citada dois trechos daquela famosa obra de filosofia do mestre alemo, onde este escreveu: Cada Estado contm em si
trs poderes, ou seja, a unidade da vontade geral se decompe em trs pessoas (trias poltica); o poder soberano (a
soberania), que reside na pessoa do legislador; o poder executivo, na pessoa que governa (em conformidade s leis); e o
poder judicirio (que determina para cada um o seu, segundo a lei) na pessoa do juiz.
No outro trecho Bobbio compreende que: Kant limita-se a observar que esses trs poderes esto unidos entre si como as
trs proposies de um silogismo: o poder legislativo aquele que coloca a premissa maior (ou seja, a norma jurdica geral e
abstrata); o poder executivo coloca a premissa menor (ou seja, o preceito concreto de comportar-se segundo a norma geral);
o poder judicirio deriva a concluso no sentido de que decide o que direito no caso controvertido. (Direito e Estado no
Pensamento de Emanuel Kant. 3. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1995, p. 142).
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poder que lhe conferido pela Constituio Federal para alcanar xito e justia que
afetar a todos e sociedade.
O mesmo no de ser dito em relao hiptese de se tratar de
direito disponvel, quando ento a atuao do juiz dever ser restrita eventual prova
que vislumbra necessria para a soluo da lide, prova essa que a parte no realizou ou
no pode realizar, permitindo ento o sistema em vigor, ao magistrado, a possibilidade
em determinar a realizao dessa prova. Considera-se nesse sentido essa atuao
verdadeiro ativismo judicial, mas deve estar ele restrito, dentro dos limites ao que o
dilogo enseja a atividade jurisdicional, para que no se d a substituio da
responsabilidade de cada um dos envolvidos no processo, embora tudo isso se faa e
necessrio para buscar a possibilidade do encontro da verdade real, no sendo suficiente
na poca contempornea, de forma precpua, a mera verdade formal.
na deciso do magistrado que ao determinar realizao da
prova, ainda que de ofcio, dever fundamentar essa determinao, justificando a
necessidade da realizao da prova para o seu livre convencimento, o qual ser
evidenciado na sentena prolatada, que ir afastar as aspiraes de deparar vertentes. Ao
julgar o juiz tem como pressupostos a norma jurdica e o fato jurdico e com a
correspondncia entre esses dois termos ter ele condio de proferir o julgamento, a
deciso, mas para tanto no poder deixar de a fundamentar, possibilitando assim
revelar os motivos que o levaram a considerar certas circunstncias de fato e de direito,
ato pelo qual no se confunde com a discricionariedade e sim de justificao.17
Convm lembrar a observao de Michele Taruffo a respeito:A
questo fundamental vem do fato de que quando, em cada passo de seu raciocnio
orientado deciso, o juiz deve recorrer a noes e critrios de carter extra ou
metajurdico, isso gera exigncias particularmente severas de confiabilidade, de
racionalidade, de controlabilidade e de justificao. Anlogas exigncias surgem
tambm a propsito de fatores propriamente jurdicos do raciocnio do juiz (ou seja, das

17
Comenta Moacyr Amaral Santos: "Esta ato de vontade, mas no ato de imposio de vontade autoritria, pois se assenta
num juzo lgico. Traduz-se a sentena num ato de justia, da qual devem ser convencidas no somente as partes, como
tambm a opinio pblica. Portanto, aquelas e esta precisam conhecer dos motivos da deciso, sem os quais no tero
elementos para convencer-se do seu acerto. Nesse sentido diz-se que a motivao da sentena redunda de exigncia de
ordem pblica" (in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, n. 324, pg. 407, Ed. Forense, 1986).
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escolhas relativas individualizao, interpretao e aplicao de normas jurdicas

substanciais e processuais), mas esse um terreno mais conhecido e familiar ao jurista,
no qual os instrumentos de anlise e controle so, ou ao menos parecem ser, melhor
conhecidos e mais facilmente manejveis pelo juiz enquanto perito profissional do
Direito (Senso Comum, Experincia e Cincia no Raciocnio do Juiz. So Paulo:
Imprensa Oficial. Revista da Escola Paulista da Magistratura, vol. 2, n. 2, julho-
dezembro, 2001, p. 195)18

4- FORTALECIMENTO DOS PODERES DO JUIZ

Embora a tendncia processual moderna a respeito do

fortalecimento dos poderes do juiz ganhe intensidade, no se pode afastar a hiptese em
se observar as regras impostas no sistema em vigor, ou seja, a ao deve ser intentada
pelo autor e o juiz est restrito a julg-la conforme o pedido formulado pela parte,
respeitando-se o princpio do contraditrio e da ampla defesa e com isso permitir
proferir deciso fundamentada19 procedendo a pacificao das partes com a satisfao
dos direitos e a eliminao dos conflitos.
E segundo ensina Pontes de Miranda, para aplicao do
princpio dispositivo surge a dificuldade da busca da verdade real, a qual seria apenas
uma janela da atividade probatria do magistrado para obter a convico sobre o mrito,
permanecendo o nus subjetivo das partes.20 Por isso no estaria assegurado quando o

18
Aula inaugural proferida na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran ao 5 de maro de 2001. Exposio
feita tambm em So Paulo aos 7 de maro de 2001, a convite do Instituto Brasileiro de Direito Processual, da Associao
dos Advogados de So Paulo e do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo. Traduo de Cndido Rangel Dinamarco. Reviso de Luiz Felipe Duarte Martins Costa.
19
Ensina Jos Manoel Arruda Alvim: " preciso que o juiz, decidindo a controvrsia, justifique porque acolheu a posio do
autor ou do ru. Justamente porque o juiz no decide arbitrariamente - em funo de sua mera vontade - que deve constar
expressa e explicitamente da sentena a sua fundamentao, que pressuposto do seu controle jurisdicional. A parte que
sofre prejuzo se insurge contra os mesmos; recorrendo, tentar comprometer a fundamentao, pois, logrando faz-lo, ipso
facto, seu recurso ser provido, e modificada a sentena. Conquanto no se recorra de fundamentos, mas da concluso, os
fundamentos ho de ser atacados tambm, e como premissas do pedido de reforma da deciso" (in Manual de direito
Processual Civil, vol. 2, n. 295, pg. 593, 11 ed., 2006/2007, Ed. RT)
20
Ensina Pontes de Miranda a respeito dizendo: Chama-se em teoria direito processual princpio dispositivo aquele
segundo o qual, entre outras vedaes, o juiz no pode levar em conta, na sua apraeciao do feito, a qualquer momento,
fatos que no foram alegados pelas partes, nem formar a sua convico com os meio que, propostos pelos litigantes, no se
produziram com observncia das regras legais (...). E prosseguindo ressalta que o princpio dispositivo exige que a parte
tenha alegado o elemento de prova utilizado. J o art. 130 pusera de parte esse princpio, que o art. 131 vem, agora,
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julgamento dos processos, onde se baseia na produo de provas apresentadas pelas

partes, o seguro encontro da verdade real, dada as situaes que possam surgir na
realizao das provas pelas partes, que afetaria o julgamento por parte do juiz para o
encontro da verdade real. Disso pode resultar que no h a segurana adequada para o
encontro da verdade real e competir ao juiz velar para que as provas sejam realizadas e
da forma mais exata possvel para ser alcanado aquele intento.
Mas mesmo assim de ser observados os limites impostos pela
lei para verificao no tocante situao do processo e dada as alteraes procedidas ao
longo do tempo, tornou-se possvel o entendimento no que concerne necessidade do
fortalecimento dos poderes do juiz para se alcanar a busca daquela verdade, da a razo
pela qual o legislador ao longo dos anos procede ao aumento dos poderes instrutrios do
juiz, para que possa ele conhecer da realidade dos fatos, proferindo deciso justa e
verdadeira, mas sempre respeitando os limites ento determinados pela lei e pelas
matrias de ordem pblica.
Com o emprego adequado dos poderes instrutrios e aplicando
por conseguinte o princpio do livre convencimento motivado, obriga ao magistrado
explicitar as razes da concluso adotada, com a apropriada motivao da deciso
proferida, porque se assim no for ela estar com nulidade, por isso a motivao
representa os elementos de convico valorados pelo juiz. E essa motivao deve ser de
tal maneira explicitada que tenha oportuna coerncia e com concluso lgica apontando
o dispositivo decisrio de cada pretenso. Isso no representa, no entanto, estar o
magistrado obrigado a se referir especificamente sobre todas as questes postas, porque
dever ele tomar conhecimento to-somente daquelas consideradas relevantes e
essenciais.21 Ademais, no se pode tambm olvidar no estar o magistrado vinculado ao

explicitamente solapar. Continua o princpio da constncia da prova nos autos (Quod non est in actis non est in mundo), que
se subsume nos de concentrao material e temporal do processo e determinao dispositiva no campo da prova.
(Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. II, 1978, p. 384-385).
21
Ensina o Prof. Cndido Rangel Dinamarco: "A exigncia de inteireza da motivao (Michele Taruffo) no chega ao ponto
de mandar que o juiz se manifeste especificamente sobre todos os pontos, mais relevantes ou menos, ou mesmo sem
relevncia alguma ou quase sem relevncia, que as partes hajam suscitado no processo. O essencial motivar no tocante aos
pontos relevantes e essenciais, de modo que a motivao lanada em sentena mostre que o juiz tomou determinada deciso
porque assumiu determinados fundamentos com que esta guarda coerncia. A regra de equilbrio esta: motiva-se no
essencial e relevante, dispensa-se relativamente a motivao no perifrico e circunstancial (in Instituies de Direito
Processual Civil, vol. I, n. 93, pg. 242, Malheiros Editores, 2001).
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princpio dispositivo nesse momento da ao, porque pode efetuar a aplicao de norma
diversa daquela indicada pela parte, ainda que ele no possa alterar a causa de pedir,
sem que com isso possa prejudicar as partes. Essa possibilidade mais acentua a
necessidade e a razo constitucional ao ser exigida a motivao das decises judiciais.
Pode-se assim concluir que esto ampliados os poderes do
magistrado e esse poder est mais fortalecido, tanto para a realizao da colheita de
provas como tambm para obteno da efetividade do cumprimento da deciso
proferida, aplicando-se os meios adequados para o cumprimento dessa deciso, tendo
sido o magistrado investido em novos poderes de coero, conforme se verifica pelo
disposto no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, que autoriza o juiz a proceder a
aplicao de multas, a apreenso de bens, remoo de pessoas ou coisas e determinar a
proibio de atividades prejudiciais e nocivas e desfazimento de obras ou coisas.
A respeito do mencionado artigo observou Cndido Rangel
Dinamarco:O vigente art. 461 atende recomendao de Vittorio Denti no sentido de
que, quando violado um comando positivo, devem ser oferecidos meios para a produo
do resultado que o obrigado sonegou ao credor. Esses meios podem consistir em oferta
de resultado prtico equivalente ao do adimplemento ou mesmo no emprego da fora,
como se dar na remo de pessoas ou coisas ou mediante requisio de fora
policial (art. 461, 5). Podem consistir tambm na imposio de multa ao
inadimplente, com o objetivo de provocar-lhe a opo pelo adimplemento (art. 461,
4).22
Percebe-se ainda que com esse fortalecimento, determinados
direitos estariam mais fortalecidos do que outros, como, por exemplo, os direitos do
consumidor, conforme expressa legislao que trata dessa questo, advinda poucos anos
aps a nova Constituio da Repblica, denominada como Cdigo Brasileiro de Defesa
do Consumidor, onde ali se protege no s os direitos individuais e coletivos,
homogneos e heterogneos, dos consumidores, como tambm essa legislao permite
ao juiz possa ele determinar a inverso do nus da prova em relao parte que melhor
capacidade possui para a realizao dessa prova, em razo da hiposuficincia tcnica ou

22
Fundamentos do Processo Civil Moderno. 6 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, n. 219, v. I, p. 451.
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ser verossmil a alegao, ou poder ainda o juiz de direito dar aplicao as regras de
experincia.
O Cdigo de Processo Civil, no artigo 333, incs. I e II, indica de
forma clara, ou seja, sem deixar margem a dvida, a quem incumbe o nus da prova e
limita a possibilidade das partes em alterarem essa regra processual, conforme se
conclui do afirmado no pargrafo nico do referido artigo. No entanto o Cdigo de
Defesa do Consumidor, no art. 6, inc. VIII, dispe que a inverso do nus da prova dar-
se- por proposio do juiz de direito, o que tem por fim alcanar o equilbrio entre as
partes da ao, isso quando esses sujeitos do processo sejam considerados desiguais,
uma vez que em muitas circunstncias o conflito que surgiu entre o consumidor e o
fornecedor ou o prestador de servio apresenta ntida vulnerabilidade daquele, de modo
que dever ser melhor protegido.
Assim, nota-se que a inverso do nus da prova envolve referido
fortalecimento do poder jurisdicional conferido ao magistrado, cabendo a ele respeit-
los e ainda ao aplic-los no olvidar do princpio da proporcionalidade23 ao examinar o
cabimento do cumprimento do que ser decidido. Por isso os requisitos para a inverso
do nus da prova so aqueles expressamente previstos na legislao consumerista e
devem ser respeitados e sua aplicao deve se dar de forma a se encontrar o elemento
probatrio para a convico necessria.
Essa forma de onerar uma das partes na realizao das provas
no permite concluir venha ser empregada a teoria denominada das cargas

23
Ensina Paulo Bonavides a respeito de tal princpio dizendo: A leso ao princpio indubitavelmente a mais grave das
inconstitucionalidade porque sem princpio no h ordem constitucional e sem ordem constitucional no h garantia para as
liberdades cujo exerccio somente se faz possvel fora do reino do arbtrio e dos poderes absolutos.
Quem atropela um princpio constitucional, de grau hierrquico superior, atenta contra o fundamento de toda a ordem
jurdica. A construo desta, partindo de vontade constituinte legtima, consagra a utilizao consensual de uma
competncia soberana de primeiro grau.
E prosseguindo ressalta: Admitir a interpretao de que o legislador pode a seu livre alvedrio legislar sem limites, seria pr
abaixo todo o edifcio jurdico e ignorar, por inteiro, a eficcia e majestade dos princpios constitucionais. A Constituio
estaria despedaada pelol arbtrio do legislador.
O princpio da proporcionalidade , por conseguinte, direito positivo em nosso ordenamento constitucional.
E conclui: Poder-se- enfim dizer, a essa altura, que o princpio da proporcionalidade hoje axioma do Direito
Constitucional, corolrio da constitucionalidade e cnone do Estado de direito, bem como regra que tolhe toda a ao
ilimitada do poder do Estado no quadro de juridicidade de cada sistema legtimo de autoridade. A ele no poderia ficar
estranho, pois, o Direito Constitucional brasileiro. Sendo, como , princpio que embarga o prprio alargamento dos limites
do Estado ao legislar sobre matria que abrange direta ou indiretamente o exerccio da liberdade e dos direitos fundamentais,
mister se faz proclamar a fora cogente de sua normatividade. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros
Editores. 11 ed., 2001 pgs. 396-397.
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dinmicas24, porquanto essa teoria, no est ainda suficientemente analisada e

estudada, mas se tal no bastasse a aplicao dela s ensejaria verdadeira insegurana s
partes e a todos os outros envolvidos no processo, porquanto no teriam plena certeza
dos atos a serem realizados e dos nus de cada prova que compete a cada parte realizar.
Com isso no se pode admitir a ocorrncia de eventual esvaziamento do disposto no
artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, bem como no se pode levar a pretenso em se
alcanar uma flexibilizao do nus da prova, pois, como foi dito, afetaria a insegurana
jurdica entre as partes para o processo e o seu destino final.25
Percebe-se tambm o fortalecimento dos poderes do juiz no que
dispe o art. 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual permite a utilizao pelo
magistrado de todos os meios legais, onde encontra a proteo da lei para o ato, de
forma a autorizar, a conceder, a possibilitar ao interessado a prtica de um fazer ou de
um no fazer, alcanando o resultado til com o cumprimento da obrigao.
Ao comentar esse dispositivo da lei consumerista, afirmou
Kazuo Watenabe:O legislador deixa claro que, na obteno da tutela especfica da
obrigao de fazer ou no fazer, o que importa, mais do que a conduta do devedor, o

24
Essa teoria tem a preocupao voltada para com a aplicao de forma desigual do art. 333, caput, do CPC e por isso
procura abrandar, dar uma nova compreenso a respeito das regras atinentes ao nus da prova. E a respeito dessa teoria
observa Danilo Knijnik, mencionando Juan Alberto Rambaldo, que:De fato, parte-se da compreenso segundo a qual a
regra consagrada no art. 333 do CPC estabeleceu uma distribuio esttica do nus probatrio, construda em ateno
sntexe da norma e independentemente das circunstncias do caso concreto, o que no excluiria, porm, a distribuio
dinmica, na qual haveria um giro epistemolgico fundamental no modo de observar o fenmeno probatrio, em que o
mesmo visto da perspectiva da finalidade do processo e do valor justia, e no sob o ngulo do mero cumprimento de
formas processuais abstratas (Cargas probatrias dinmicas; um giro epistemolgico. In PEYRANO, Jorge. W. Cargas
probatrias...cit, p.33 e ss.) As (perigosssimas) Doutrinas do nus Dinmico da Prova e da Situao de Senso Comum
como instrumentos para Assegurar o Acesso Justia e Superar a Probatio Diablica. In: Fux, Luiz; Nery Jr. Nelson;
Arruda Alvim Wambier, Teresa (Coord.). Processo e Constituio Estudos em homenagem ao professor Jos Carlos
Barbosa Moreira. So Paulo: RT, 2006, p.942.
25
Almino do Couto e Silva argumenta a respeito da aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados e clusulas gerais
(como podem ser considerados os pressupostos para a concesso da inverso do nus da prova previsto no Cdigo de Defesa
do Consumidor), dizendo que: Nos caso de dvida quanto a subsuno de casos em clusulas gerais ou em conceitos
jurdicos indeterminados, a palavra final s poder ser dada pelo Judicirio. notrio que os juzes modernos esto muito
distantes da boca que pronuncia as palavras da lei ou dos juzes-autmatos, imaginados por Montesquieu. Hoje, no
somente no sistema da common law, do judge made law, mas tambm nos sistemas que, como o nosso, ligam-se ao do
Direito Romano, os juzes se transformaram em legisladores. Por certo, no temos ns a regra do stare decisis, ou da fora
vinculativa dos precedentes, o que tem impedido que, no rigor da tcnica, possa a jurisprudncia ser considerada como fonte
de Direito. Mas ningum negar que a jurisprudncia constante, uniforme, plenamente consolidada, exerce papel semelhante
ao que desempenhava o ius honorarium, nos seus conflitos com o ius civile, no Direito Romano. Muito embora no
pudesse o ius honorarium ab-rogar formalmente o formalmente o ius civile, a ele, no entanto, se sobrepunha na prtica,
pois o Direito que era efetivamente aplicado era o ius honorarium e no o ius civile. No outra razo pela qual Gaio dizia
que o ius civile, embora formalmente vigente, no passava de um nudum jus, um direito esvaziado de conseqncias e
efeitos imediatos sobre a realidade.
A funo de criao do Direito, assumida pelos juzes e estimlada pela insero nas leis de clusulas gerais e conceitos
jurdicos indeterminados, suscita o problema, de dificlima soluo, da legitimao democrtica para o desempenho dessas
atribuies, pois, como advertia Montesquieu, se o poder de julgar estiver confundido com o poder de legislar, o poder
sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio. (ob. Cit., p. 52-53).
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resultado prtico protegido pelo direito. E para a obteno dele, o juiz dever determinar
todas as providncias e medidas legais e adequadas ao seu alcance, inclusive, se
necessrio, a modificao do mundo ftico, por ato prprio e de seus auxiliares, para
conform-lo ao comando emergente da sentena. Impedimento da publicidade
enganosa, inclusiva com o uso da fora policial, se necessrio, retirada do mercado de
produtos e servios danosos vida, a sade e segurana dos consumidores, e outros atos
mais que conduzam tutela especfica das obrigaes de fazer ou no fazer.26
Fortaleceu-se ainda o poder do juiz tambm no mbito dos
Tribunais, onde permitido ao relator do recurso at mesmo proceder ao julgamento
dele de forma monocrtica, conforme se verifica no artigo 557 do Cdigo de Processo
Civil. Comenta a respeito Jos Carlos Moreira Alves: O novo texto do art. 557, dentro
de certos limites e com as ressalvas que se faro abaixo, consagra a possibilidade de ser
qualquer recurso julgado pelo respectivo relator. Com o evidente propsito de minorar a
carga de trabalho dos rgos colegiados, abreviando-lhes as pautas, a Lei n 9.139 j
havia generalizado a franquia prevista, antes, com referncia ao agravo de instrumento
manifestamente improcedente, no primitivo art. 557, e em termos mais amplos (mas
apenas para o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia) no art. 38 da
Lei n 8.038. Com a Lei n 9.756, deu-se novo passo adiante, permitindo-se ao relator,
em determinados casos, o que at ento lhe era vedado: proferir julgamento favorvel ao
recorrente. Assim dispe o pargrafo introduzido, com estranha numerao (1-A), entre
o caput e o antigo pargrafo nico, modificado na redao e rebatizado de 1(!)27
Houve ainda o fortalecimento dos poderes do juiz tanto na lei do
Juizado Especial Cvel, previsto na Lei 9.099/95, como se nota pelo contido nos art. 29,
art. 33 e art. 35; como tambm no atual Cdigo Civil, onde possvel notar, por
exemplo, o carter conferido s disposies que tratam a respeito da m-f, como nas
hiptese do dolo e da fraude, bem como para com a boa-f, como para a vertente da
existncia de benfeitoria em imvel, e tambm sobre a posse e das clusulas gerais, do

26
Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto. 4ed. Rio de Janeiro: Forense
Univesitria, 1995, n. 2, p. 528.
27
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, v.
5., pgs. 682-683.
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que se conclui ter sido tambm fortalecido o poder do magistrado para o exame das
questes atinentes a essas leis.
Cogita-se ainda sobre a possibilidade ou no em ser aplicada
para todos os casos a inverso do nus da prova e no apenas no tocante s matrias
atinentes ao direito do consumidor, havendo posio sustentando essa possibilidade.
Isso denota outra forma de fortalecimento dos poderes do juiz. E ainda tratando desse
tema, h divergncia em relao ao momento adequado onde deve o magistrado efetuar
a inverso do nus da prova.
Duas correntes existem a esse respeito, a primeira que sustenta a
necessidade do magistrado anunciar previamente a inverso do nus da prova,
protegendo as partes e os direitos que contendem, evitando surpresas.
A outra corrente entende que a inverso do nus da prova s
deveria ocorrer no momento da prolao da sentena, no instante em que o juiz
examinar a produo das provas no ter ele razo para empregar as regras sobre o nus
da prova, tratando-se ento de regra de julgamento.

5- CONCLUSO

Do estudo procedido a respeito do fortalecimento dos poderes

do juiz, possvel concluir que, embora haja na sociedade mudana para aplicao da
lei permitindo esse fortalecimento, no pode ele tornar-se verdadeiro investigador, como
tambm no pode ele vir a substituir a responsabilidade probatria de cada uma das
partes. s partes compete apresentarem as provas dos fatos que alegam e se
eventualmente no curso do processo percebe o magistrado a necessidade de que uma
delas apresente determinada prova, dever requisit-la e caso a parte no a realize
dever arcar com as conseqncias dessa negativa, ou, se possvel for a realizao
independente da vontade da parte, dever o magistrado conseguir a realizao dessa
prova.
Isso tudo, como foi visto, para permitir possa o magistrado obter
o convencimento adequado das alegaes apresentadas e proferir deciso justa e
verdadeira. No entanto a realizao dessa prova ou a determinao dela de nenhuma
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forma enseja que a atuao do juiz substitua a das partes ou venha ele ofender o
princpio da imparcialidade no momento da realizao dessas provas, pois, como foi
dito, no pode o juiz se converter em investigador, uma vez que fugiria de sua atividade
precpua.
A possibilidade do magistrado em ter poderes maiores e no
restritos acentuada no tocante aos direitos indisponveis, onde o reflexo da deciso
afeta no s as partes envolvidas como tambm a toda sociedade. E se nessa forma a lei
autoriza que o magistrado tenha tais poderes sem que haja ofensa aos princpios da
igualdade e do contraditrio, a determinao de provas referentes a matria afeta o
direito disponvel, tambm no ofende o princpio da igualdade e do contraditrio.
E para assegurar a aplicao do fortalecimento referente ao nus
invertido da prova, de ser ressaltado que razo assiste corrente doutrinria que
sustenta caber ao magistrado anunciar previamente essa inverso, para com isso dar
efetiva aplicao ao princpio da igualdade e do contraditrio protegendo as partes ao
invs de surpreend-las, pois no se trata de uma mera regra de julgamento. O
fortalecimento dos poderes do juiz resultado, conseqncia da modificao de
mentalidade, da mudana de idia, por parte do legislador constituinte ao inserir como
garantia constitucional o acesso justia e buscando a efetiva aplicao do princpio da
inafastabilidade da tutela jurisdicional, no aceitando negar a justia quele cujo direito
substantivo foi violado, uma vez que no se admite possa perpetuar essa espcie de
violao ante os desacordos humanos possveis e conhecidos no mbito da sociedade
constituda.
O impulso que se faz necessrio para compreender essa
mudana de mentalidade resultado da tendncia, do pendor que existia em se ter
apenas por preocupao a prtica formal da justia e no sua efetividade, era uma
cultura que pode ser dita ou comparada com a agnstica, pois a preocupao apenas
com a razo interna do processo no possibilitava o alcance exterior da ao e no se
obtinha a necessria efetividade para repercusso no mundo. Com isso o magistrado foi
chamado ao discernimento da efetividade da aplicao da justia, afastando-se e
esvaziando-se a figura histria do juiz formal, sem iniciativa para o encontro da verdade
daquela ofensa ao direito substantivo, ou seja no mais se furta para encontrar essa
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verdade, no recusando simplesmente os indcios, as provas que sero necessrias para

tal finalidade ser destacada. A maioria dos homens ainda possuem conscincia e
discernimento para conhecer e dizer o certo e o errado, o bem e o mal, distinguir o
honesto do astuto e matreiro, sendo uma pessoa irrepetvel, nica, em cujo atributo se
encontra a liberdade, a individualidade e a subjetividade, e, portanto, assim acreditam
eles nos princpios, de forma a no se permitir possa restar uma justia e uma sociedade
onde s haja o relativismo no qual cada um tem sua verdade, porque no seria correto
pensar que o homem a medida para todas as coisa, porquanto o ato prejudicial, aquele
que feriu o direito, no tem condies de ser vitorioso e essa vitria no pode se dar,
menos ainda com a aplicao desacreditada de uma justia apenas formal.
Com isso obtm-se a concluso de se alcanar a efetividade do
processo com o adequado estudo e aplicao dos poderes do juiz, possibilitando no se
excluir o proveito til atingir os interessados na ao e suas efetivas relaes com
outras pessoas e bens. Assim, tendo a justia a autoridade moral e as decises por ela
proferida deste modo so reputadas, devem ter alcance efetivo e os poderes conferidos
ao juiz se voltam aos interesses contemporneos, de maneira a no enfraquecer as
decises judiciais, no ser ento a mesma desatendida e projetar sua inviolabilidade
sobre as partes, em benefcio daquelas que foram vtimas do desrespeito ao direito
substantivo, constituindo assim a base, o alicerce de uma instituio livre, honrada e
segura no dar a cada um o que seu.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ARRUDA ALVIM, Jos Manoel. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 11 ed., 2006 2007.

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. In: Garantias Constitucionais do Processo.

Coordenador Jos Roberto Cruz e Tucci. So Paulo: 1 Ed., Editora RT, 1999.
BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro,
Forense, 5 ed., 1988, vol. I.
 ACADEMIA BRASILEIRA DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A Emenda Constitucional n. 45 e o processo. In:

Temas de direito processual civil: nona srie. So Paulo: Saraiva, 2007.

------------------------- A funo social do processo civil moderno e o papel do juiz e

das partes na direo e na instruo do processo. In Revista Brasileira de Direito
Processual. Rio de Janeiro: Forense, 1986.
------------------------- Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 15 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010, v. 5.

BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. 3. ed.

Braslia: Universidade de Braslia, 1995.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros

Editores. 11 ed., 2001

CAPPELLETTI, M. A Ideologia no Processo Civil, Traduo de Athos Gusmo

Carneiro, AJURIS Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, vol. 23,
1981.

CASTRO LOPES, Maria Elizabeth de. O Juiz e o Princpio Dispositivo. So Paulo:

Ed. RT, 2006.

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,

Cndido Rangel , Teoria Geral do Processo, 24 ed, So Paulo, Malheiros, 2008.

CHIOVENDA, G., A Idia Romana no Processo Civil Moderno, Revista Forense,

Rio de Janeiro, v.78, n. 430, abr. 1939.
 ACADEMIA BRASILEIRA DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL

COUTO E SILVA, Almir do, Princpios da Legalidade da administrao Pblica e

da Segurana Jurdica no Estado de Direito Contemporneo. Revista de Direito
Pblico RDP, Ed. RT, n. 84, outubro/dezembro de 1987.

DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo:

Malheiros, 2001.
---------------------------------- Fundamentos do Processo Civil Moderno. 6 ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2010.

KNIJNIK, Danilo. As (perigosssimas) Doutrinas do nus Dinmico da Prova e

da Situao de Senso Comum como instrumentos para Assegurar o Acesso
Justia e Superar a Probatio Diablica. In: Fux, Luiz; Nery Jr. Nelson; Arruda Alvim
Wambier, Teresa (Coord.). Processo e Constituio Estudos em homenagem ao
professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: RT, 2006.

LIEBMAN, E.T., Fondamento del Princpio Dispositivo, Traduo Revista di Diritto

Procesuale, Padova, v. 15, 1960.

PIC I JUNOY, Joan. Las garantias constitucionais del proceso. 3 reimpr. Barcelona:
Bosch, 2002.

PONTES DE MIRANDA, M.C., Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de

Janeiro, Forense, 1978.

SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciria no Cvel e Comercial. 2. ed. So Paulo:

Max Limonad, 1952, vol. I.
----------------------------- Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Ed. Forense,
1986.

TARUFFO, Michele. Senso Comum, Experincia e Cincia no Raciocnio do Juiz.

So Paulo: Imprensa Oficial. Revista da Escola Paulista da Magistratura, 2001.
 ACADEMIA BRASILEIRA DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL

THEODORO JR., Humberto., Curso de Direito Processual Civil, vol 1, Teoria Geral
do Direito Processual e Processo de Conhecimento, 7 ed., Rio de Janeiro, 1991.

TUCCI, Jos Rogrio Cruz e, Garantias Constitucionais do Processo Civil, 1 ed., 2

tiragem, Ed. RT, 1999.
WATANABE, Kazuo. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos
autores do anteprojeto. 4ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995.