CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R. N. N° 657-2012 AYACUCHO Lima, seis de febrero de dos mil trece. ‘ VISTOS; el recurso de nulidad ! interpuesto por los encausados Elias Samuel Marroquin Pefatiel, Daniel Tenorio De La Cruz, Pedro Gonzales Chavez y Pablo Silvera Flores, contra la sentencia del veintidés de diciembre de dos mil nce, obrante a fojas seis mil quinientos veinticinco; interviniendo \ \ €omo ponente el sefior Juez Supremo Pariona Pastrana; con lo \bxpuesto por el sefior Fiscal Supremo en fo Penal: y, ONSIDERANDO: rimero. Que, el encausado Elias Samuel Marroquin Pefiafiel, en su recurso formalizado a fojas seis mil seiscientos diecinueve, alega que: i) | Existe error de interpretacién del Colegiado al considerarlo como \ funcionario publico, al haber sido designado por el ex alcalde \ Daniel Tenorio De La Cruz como personal de confianza, pese a que \fue contratado como asesor externo de caracter administrativo, conémico y financiero, no precis4ndose en las clausulas del “) ‘ontrato que era funcionario de confianza; ii) En el punto décimo je la recurrida se sefiala que en su condicién de asesor externo (Nene. econémico, conjuntamente con la persona no ({ , /dentificada conocida como Domitila Tineo Guerrero -Jefe de /Presupuesto y Planificacién- elaboraron el presupuesto para la ejecucion de la obra Mercado Modelo de Cangallo, afirmacién falsa y sin sustento por cuanto no era su funcidn, ni tampoco sugirié al ex / Alcalde Tenorio De La Cruz la construccién del mercado antes citado y no tenia acceso al manejo econémico: No ha negadoCORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N. N° 657-2012 AYACUCHO “ que elaboré la Opinién Técnica numero cero catorce guién dos mil seis guion AAFC.MPC/A, opinando que se debe atender el } teconocimiento de dietas impagas al ex Alcalde Tenorio De La Cruz, pero previamente solicitaba Ia opinion del asesor legal, quién opiné por la procedencia del pago de devengados; sin embargo, no ha sido comprendido en el proceso, no obstante tener la misma ondicién juridica; iv) Por ello, no le alcanza responsabilidad penal, que no ha tenido la calidad de funcionario o servidor publico, y por tanto no tuvo relacién funcional con la entidad agraviada, esto que tenia un contrato de locacién de servicios, siendo un consultor externo. Segundo. Que, el procesado Daniel Tenorio De La Cruz, en su recurso i formalizado a fojas seis mil seiscientos treinta y cuatro, sostiene que: \ i) No se tuvo en cuenta el principio de humanidad de las penas, porque pese a la inexistencia de pruebas suficientes e indubitables \que acrediten su responsabilidad penal por los hechos investigados, }@ condenado a pena excesiva; fi) En la recurrida se argumenta jue ninguna fuente de financiamiento cuenta con documentacién ontable-administrativa completa, por la deficiente y desorganizada gestién municipal, lo cual no es atribuible a su persona sino al coencausado Vasquez Prado, quien se desempenié como Tesorero y no cumplié con entregar todos los documentos contables, porque su antecesor se habia negado a recibirlos, viéndose obligado a_ remitirlo por conducto _ notarial, desconociendo si entregé la documentacién en su integridad 0 no; lil) No existe en autos Dictamen de valorizacién que determineCORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N. N° 657-2012 AYACUCHO. / faltantes de dinero, por lo que no se le puede responsabilizar por \\ apropiaciones de dinero, es més, la obra Moyoce no se ejecuté en su gestion. Ademés, existié ocultamiento y destruccién de documentos por parte de su antecesor, a quien denuncié por | Hestruccién y ocultamiento de documentos, asi como por retardo le actos funcionales; Iv) Se le imputa haberse apropiado de la suma de cuatrocientos ochenta y tres mil seiscientos doce nuevos oles —dinero que fue destinado en la adquisicién de materiales-, sin embargo se monto fue entregado a los proveedores como pago por la dquisici6n de materiales para la construccién del Mercado Modelo Cangallo; v) Se le atribuye el delito de Malversacion de Fondos porque de manera ilegal se habilité la suma de dos mil cuatrocientos cincuenta nuevos soles que afecté a la fuente de | franciomionto FONCOMUN -para el festejo del Dia de Trabajador Municipal, accién que no fue dispuesta por el recurrente, ademas el dinero fue devuelto a la partida presupuestal correspondiente; vi) a impugnada no es congruente porque sefiala la existencia de oncertacién con los encausados, entre ellos Luis Martin Cardenas arcia-, sin embargo, éste fue absuelto de la acusacién fiscahpor el lelito de colusion. ercero. {- ‘Que el encausado Pedro Gonzales Chavez, en su recurso formalizado a fojas seis mil seiscientos cuarenta y siete, alega que: i) ha sido procesado, investigado y acusado como cémplice secundatio del delito de Peculado y Malversacién de Fondos, empero sin que haya una ampliacién por parte del Ministerio PUblico y menos una desvinculacién, fue sentenciado por delito de ™CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N. N° 657-2012 AYACUCHO Colusion; fl) Se le atribuye ser auxiliar de tesoreria de la ~ Municipalidad Provincial de Cangallo, y de vez en cuando hacia la veces de tesorero, afirmacién falsa que no se sustenta en documentacin alguna que sostenga que ejercia labor de Tesorero. Cuarto. Que el encausado Pablo Silvera Flores, en su recurso formalizado a fojas seis mil seiscientos cincuenta y cuatro, refiere que: 1) fue wolucrado en los hechos investigados como consecuencia de aber laborado en calidad de Gerente Municipal de la Municipalidad Provincial de Cangallo, durante el periodo de transferencia de la gestién edi; ji) En la recurrida se le condené por delito de Peculado Culposo, lo cual resulta contradictorio porque se precisa que no existié voluntad criminal de apropiarse de caudales jel Estado, y que los supuestos hechos se concretan a su proceder responsable o actuar negiigente, lo que habria posibilitado que ros se aprovechen de caudales estatales; ili) Su Conducta se ircunscribe al 4mbito administrativo, no teniendo en ningun caso Gonnotacién penal, sobre todo si no se acredité de modo haciente su responsabilidad penal en los hechos investigados. ‘Quinto. Que en el dictamen acusatorio de fojas cuatro mil ochocientos cuarenta y seis, se imputa al encausado Daniel Tenorio De La Cruz haber asumido el cargo de Alcalde de la Municipalidad Provincial de Cangallo, primero como Provisional con fecha catorce de junio de dos mil cinco hasta el catorce de diciembre de! mismo aio, y Partir del quince de diciembre de dos mil cinco asume el cargo de a .CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ‘SALA PENAL PERMANENTE R.N. N° 657-2012 AYACUCHO y Titular hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil seis. Durante su ~ gestion mediante Resolucién de Alcaldia ciento noventa y ocho guién dos mil seis guién cero quinientos diecinueve guién MPC/A, de fecha nueve de noviembre de dos mil seis, se aprueba el | \expediente técnico de la obra de construccién de! Mercado jodelo de Cangallo, formulado por el ingeniero Civil Luis Martin ‘ardenas, cuyo presupuesto base es de trescientos mil nuevos soles para el afio fiscal de dos mil seis, encargando a la Direccién de fraestructura, Desarrollo Local y Comunal, la ejecucién técnico- dministrativo de la obra previa conformacién del comité de obra, sin hacer mencién del presupuesto participative concertado en contravencién de lo dispuesto en el articulo cincuenta y tres de la Ley veintisiete mil novecientos setenta y dos, por el solo informe n&mero cero cero dos guién dos mil seis/Evaluadores de fecha nueve de noviembre de dos mil seis, en donde se vislumbra que el costo directo de la obra asciende a la suma de un millon trescientos etenta y ocho mil ochocientos setenta y nueve nuevos soles con esenta y tres céntimos, gastos generales ciento diez mil trescientos iez mil nuevos soles con treinta y siete céntimos, siendo el costo ' |hotal de la obra Mercado Modelo de Cangallo de un millon cuatrocientos ochenta y nueve mil nuevos soles, por lo que el encausado antes citado de manera unilateral y sin aprobacién de los Concejales autoriz6 el inicio de la ejecucién de la obra Construccién Mercado Modelo de Cangallo por Resolucién de Alcaldia numero ciento noventa y siete guién dos mil seis guion cero quinientos diecinueve guién MPC/A, advirliéndose que en el proyecto de Construccién aparece haberse gastado un monto deCORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R. N. N° 657-2012 AYACUCHO, quinientos veintién mil nuevos soles con cuatrocientos sesenta y dos 4. céntimos, de los cuales se ha destinado supuestamente a la “ elaboracién del expediente la suma de treinta y siete mil ochocientos sesenta nuevos soles, ademas la suma de cuatrocientos ochenta y tres nuevos soles con seiscientos doce con \ \ esenta y dos céntimos se ha invertido en adquisicién de materiales ‘onstruccién y prestacién de servicio de transporte de materiales, cuando a la oficina de Almacén de Ia Institucién agraviada no ha legado ni un material de construccién, menos servicios de ansportes de materiales de construccién, de lo que se infiere que el aludido procesado Tenorio De La Cruz se ha apoderado ilegalmente la suma de cuatrocientos ochenta y tres mil nuevos soles con seiscientos doce con sesenta y dos céntimos, para evadir U responsabilidad ha concertado con los supuestos proveedores le bienes y servicios, extremo que se acredita con el Informe Pretiminar cero cero doce guién dos mil siete guién MPC/POM, que toncierne a la evaluacién financiera-contable de la gestion | unicipal del periodo dos mil cinco, dos mil seis; la evaluacién del forme Pericial cero uno guién cero siete guién PJ, como presupuesto ejecutado aparece la suma de treinta y cuatro mil novecientos diecinueve nuevos soles, pero los comprobantes de pago de la fuente de financiamiento (FOCAM) que obra en archivos de la Unidad de Tesoreria de la Municipalidad, aparece haber invertido en la ejecucién de la obra de construccién del Mercado Modelo de Cangallo la suma de cuatrocientos cuarenta y seis mil quinientos setenta y dos con sesenta y dos céntimos y de la evaluacién del Dictamen Pericial Contable, en el rubro de fuenteCORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE RN. N° 657-2012 AYACUCHO ») de financiamiento (FOCAM), los peritos contables informan que han revisado diecinueve comprobantes de pago emitidos del diecinueve al ochenta y seis sin guardar correlacién respectiva, emitidos del sesenta y dos al ochenta y seis, a partir del ocho de agosto de dos mil seis hasta el veintisiete de diciembre de dos mil \ \seis, cuyo gasto total asciende a cuatrocientos cincuenta mil nuevos soles con setecientos ochenta y uno con cincuenta icéntimos, de los cuales el noventinueve punto ochenticuatro por iento equivalente a cuatrocientos cincuenta mil nuevos soles con tenta y dos céntimos, corresponde a gastos realizados para la Construccién del Mercado Modelo de Cangallo, por compra de materiales de Construccién, agregados, pago de expediente técnico, entre otros, monto gastado indebidamente en vista de que dicha obra no existe fisicamente. También se le imputa que se beneficio en las siguientes obras: a) Pavimentacién de la avenida Los Libertadores - Los Morochucos, ejecutado con la suma de iento veintidn mil ciento treinta y siete nuevos soles; b) C ‘onstruccién Trocha Carrozable Moyocc Yanayacu, presupuestado ” nla suma de doscientos ochenta y ocho mil quinientos setenta y dos nuevos soles, sin embargo, revisado los comprobantes de pago. asciende a doce mil cuatrocientos veintidn mil nuevos soles con cincuenta céntimos, pero en presupuesto inicial PIA dos mil seis esta previsto su ejecucién en ciento cinco mil ochocientos nuevos soles; ¢) Construccién de la obra Trocha Carrozable Huertahvasi Chuymay, presupuestado en treinta y siete mil quinientos noventa y dos nuevos soles, segin los comprobantes de pago asciende a ochenta y seis mil doscientos sesenta y dos mil nuevos soles conCORTE SUPREMA DE JUSTICIA ‘SALA PENAL PERMANENTE R. N. N° 657-2012 AYACUCHO ¢ treintidn céntimos y en el PIA dos mil seis se ha previsto en ochenta 5) mil quinientos setenta y siete mil nuevos soles, siendo que la obra es ejecutada con montos mayores a lo previsto en el Presupuesto Institucional de Apertura (PIA); d) Construccién del Puesto de Salud de Pantin por ciento tres mil ciento ochentiin nuevos soles, segun Icomprobantes de pago asciende a la suma de seis mil Icuatrocientos seis nuevos soles con cincuenta céntimos, pero conforme a la evaluacién del Presupuesto Anual dos mil seis sciende a un gasto de ciento ocho mil ochocientos dos mil nuevos oles, con fuentes de financiamiento de FOCAM y FONCOMUN; e) La ejecucién de la obra Mejoramiento del Estadio Municipal de Cangallo, por ciento veinticuatro mil setenta y cinco nuevos soles, pero segdn comprobantes de pago que obran en el archivo de la Unidad de Tesoreria, cuya inversién asciende a ciento treinta y ocho mil seiscientos setenta y siete nuevos soles con sesenta y ocho céntimos, segun evaluacién presupuesto dos mil seis asciende a la uma de ciento veinticuatro mil setenticinco nuevos soles; f) ‘onstruccién de Agua Potable de Higospama por catorce mil loscientos cuarenta nuevos soles, segun Comprobantes de pago asciende a diez mil doscientos cuarenta y cuatro mil noventa y ‘ocho céntimos, advirtigndose que los bienes y servicios adquiridos 0 evidencian las érdenes de compra y érdenes de servicios, no existe conformidad de haberse recibido en la Oficina de Abastecimiento y Almacén de la Municipalidad agraviada; es decir, los bienes no llegaron a su destino y los servicios no se concretaron. Respecto al coencausado Silvera Flores la imputacién estriba que, con participacién del Administrador y Tesorero de la PonCORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N.N® 657-2012 AYACUCHO, (Gag Provincial de Cangallo, giré cheques por diferentes montos a diversas personas por supuestas adquisiciones de / materiales de construccién y/o prestacién de servicios con el afan de construir un Mercado Modelo de Cangallo, sin respetar la Ley de Adauisiciones y Contrataciones del Estado, especificamente por no haber convocado a concurso publico de cotizacién de precios, \ girtndose cheques para proveerse de materiales de construccién y lotros bienes y servicios para una supuesta construccién de Mercado jodelo de Cangallo, obra que no existe. Al procesado Gonzales hdvez se le atribuye que a su nombre con fecha treinta y uno de octubre de dos mil seis, se habilité de manera ilegal dinero por la suma de dos mil cuatrocientos cincuenta nuevos soles, afecté a la fuente de financiamiento de FONCOMUN, para el festejo del dia | del Trabajador en calidad de préstamo con cargo a devolucién a la fuente de ingresos propios, cuya autorizacién efectio el ex gerente municipal el coencausado Pablo Silvera Flores, ejecutado por el Ex Administrador Dominguez Guerreros y, efectuando el cobro con el cheque cero veintiséis sesentitrés sesentinueve chenta cero, con conocimiento del ex - alcalde, el coencausado ‘enorio De La Cruz. Al encausado Marroquin Peiiafiel, se le imputa que mediante comprobante de pago ochocientos cincuenta y siete, de fecha veintisiete de diciembre de dos mil seis, dispuso pagar en forma acumulada dieta por vacancia y suspensiones ilegales de los afios dos mil tres a dos mil cinco, la suma de quince mil novecientos ochenta y siete nuevos soles con cincuenta céntimos, amparandose en el Informe Legal setenta y cinco guién dos mil seis guién MPC guién OALE/AYAC, por el abogado PedroCORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N. N° 657-2012 AYACUCHO: Yrs Acosta, con opinion técnica cero catorce guién dos mil seis guion AAFC guién MPC/A, emitido por el ex asesor administrativo el encausado Marroquin Penafiel, con Resolucién Gerencial cero cero uno guién dos mil seis guién PPC/GM, de fecha veintidés de diciembre, emitido por su coencausado Silvera Flores, teniendo en cuenta el pago solicitado por el ex alcalde, el procesado Tenorio IDe La Cruz, el dieciocho de diciembre de dos mil seis, no ha sido tratado y aprobado por el Concejo Municipal, tampoco existe solucién para dicho pago, no se ha agotado el proceso \dministrativo, ni existe proceso judicial que disponga dicho pago: ademas en el PIA dos mil seis no se ha previsto el pago de dieta de ejercicios anteriores por quince mil novecientos ochenta y siete nuevos soles con cincuenta céntimos; sin embargo fue pagado con la especifica de gastos cincuenta y cuatro once treinta y nueve tros servicios como si fueran gastos corrientes de ejercicio dos mil eis, sin opinisn del Jefe de Presupuesto y Planificacién, javoreciendo directamente al ex alcalde, el encausado Tenorio De Cruz. xto. Que los hechos han sido ftipificados -y Ia condena asi lo ha ispuesto-, Como: I) delito de Peculado doloso ~articulo trescientos ‘ochenta y siete, primera parte del Cédigo Penal-, que es definido como el hecho punible que se configura cuando el funcionario o servidor pUblico en su beneficio personal o para beneficio de otro, se apropia 0 utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos publicos, cuya percepcién, administracién o custodia le estén confiados por razén del cargo que desempefia al interior de la Administracion Publica; I) Delito de Malversacién de Fondos ~articulo trescientos 10CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N. N° 657-2012 AYACUCHO / ochenta y nueve, primera parte del Cédigo Penal-, que se comete cuando © el funcionario o servidor pUblico da al dinero o bienes que 7 administra una aplicacién definitiva diferente de aquella a la que estén destinados, afectando el servicio o la funcién encomendada; ii) Delito de Colusién Desleal -articulo trescientos ochenta y cuatro del \ ‘6aigo Penal-, que exige que el funcionario o servidor publico, en los ontratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subasta o cualquier otra operacién semejante en la que intervenga por razon le su cargo © comisién especial defrauda al Estado o entidad u rganismo del Estado, concertandose con los interesados en los contratos que lleva a cabo por razones funcionales. Estos ilicitos constituyen un delito especial que exige lee cualificacién especifica al sujeto activo, que es la de ser funcionario o servidor publico, siendo este el aspecto objetivo, que \necesariamente debe verificarse en el caso concreto para \establecer dicha conducta como tipica. En estos eventos, se sanciona la lesién sufrida por la dministracién publica al apropiarse, malversar y direccionar la isponibilidad de sus bienes, lo cual es producido por quienes stentan el poder de administracién de los mismos y al incumplir el mandato legal que establece el destino que debe darse a tales bienes; y, permiten que el Estado quede afectado y no pueda cumplir con su finalidad propia y legal. Sétimo. De lo anotado precedentemente, se tiene que el encausado Daniel Tenorio De La Cruz asume el cargo de Alcalde de la Municipalidad Provincial de Cangallo, primero como Provisional con A / ulCORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R. N. N° 657-2012 AYACUCHO, fecha catorce de junio de dos mil cinco hasta el catorce de diciembre del mismo aio y a partir del quince de diciembre de dos mil cinco asume el cargo de Titular hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil seis; el coencausado Pablo Silvera Flores fue designado Gerente Municipal el dia veintiuno de setiembre de dos mil seis hasta el treinta y uno de diciembre del mismo aio, cuya funcién era la determinacién del presupuesto para la ejecucién de una determinada obra, para lo cual el Alcalde firma y decide la jecucién de la obra: el procesado Samuel Marroquin Pefiafiel fue sesor administrative, econémico y financiero externo de la Municipalidad desde el mes de julio de dos mil cinco hasta el mes de julio del dos mil seis, con oficina abierta en la Urbanizacién José Ortiz Vergara, manzana D, lote dos- ENACE- Ayacucho, cuya funci6n era preparar documentos técnicos de caracter administrativo, econémico y financiero, designado por el ex alcalde [Tenorio De La Cruz, siendo personal de confianza y de tal manera funcionario publico; y, e! coprocesado Pedro Gonzéles Chavez, lesempajiaba el cargo de auxiliar de Tesoreria y como tal laboré nN la Municipalidad agraviada de junio de dos mil cinco a ficiembre de dos mil seis, cumpliendo apoyo en la Secretaria de Alcaldia, uego en la unidad de Vaso de Leche y finalmente como apoyo en la Unidad de Tesoreria, y durante su permanencia ha manejado y elaborado diferentes cheques por disposicién del ex alcalde, el encausado Tenorio De La Cruz, por permanecer en su trabajo. En esta linea de argumentacién, se tiene que dado la funcién que desempefiaron los antes citados tienen la calidad de funcionarios o servidores pUblicos conforme lo dispone el inciso dos 12CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R. N. N° 657-2012 AYACUCHO, , del articulo cuatrocientos veinte y cinco del Cédigo Penal, que é Prevé “/...) se considera funcionario 0 servidor publico a todo aque! que | independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vinculo laboral 0 contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en vitud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos (...)", quedando acreditada Ia relacién funcional de los encausados \\cntes citados con la Municipalidad agraviada. ctavo. que, el encausado Marroquin Pefiafiel expresa como agravios que 10 es funcionario pUblico, por cuanto fue contratado por la unicipalidad de Cangallo como asesor externo de caracter administrative, econémico y financiero, pero se le imputa haber sido designado por el ex alcalde su coencausado Tenorio De La lees como personal de confianza, sin embargo es menester referir \que su accionar se encuadra en el inciso dos del articulo cuatrocientos veinticinco del Cédigo acotado; ademas, su fesponsabilidad penal se encuentra acreditada, porque suscribié la pinion Técnica numero cero catorce guién AAFC guién MPC/A, je fojas veinte y uno, por la cual dispuso pago de dietas impagas a lu coencausado Tenorio De La Cruz, por el total de quince mil novecientos ochenta y siete mil con cincuenta céntimos, monto cancelado, conforme se aprecia del comprobante de pa: de { fojas diecisiete; informe legal numero setenta y cinco guién dos mil \ seis guidn MPC-OALE/AYAC, de fojas dieciocho, suscrito por el abogado Pedro Pizarro Acosta, de fojas dieciocho; y, Resolucién Gerencial cero cero uno guién dos mil seis guisn PPC/GM de fojas ! veinte y siete, rubricada por el coencausado Pablo Silvera Flores; ademas, el Informe Pericial cero uno guién dos cero siete guién PJ, I iCORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE RN. N° 657-2012 AYACUCHO. de fojas doscientos diecisiete, donde se sostiene que el pago ( _ imegular de dietas no fue tratado en Concejo Municipal, no obra acta de aprobacién, no se ha retenido el impuesto a Ia renta del diez por ciento y se ha pagado como si fuera gastos corrientes del ejercicio dos mil seis sin opinién del Jefe de Presupuesto y lanificacién, desprendiéndose de estos documentos la rregularidad del pago por concepto de dietas impagas, con lo que stablece su responsabilidad penal. Es menester acotar, que en la arte expositiva de la sentencia recurrida se consigna el delito de Peculado y Malversacién de Fondos; sin embargo, en la acusacién escrita y auto superior de enjuiciamiento, al recurrente se le instruyé por los delitos de Peculado y Colusién, tipos penales que fue debidamente subsumidos en los considerandos Sexagésimo Quinto y Sexagésimo Séptimo cuando se invoca los articulo trescientos ochenta y siete (Peculado) y trescientos ochenta y cuatro del (Colusi6n) del Cédigo Penal, en tal sentido resalta el error al iconsignarse el delito de Malversacién de Fondos, cuando lo orrecto es delito de Colusién, lo cual puede ser materia de correccién por esta Sala Suprema. Noveno. Que, el procesado Gonzdles Chdvez expresa como agravios concretamente que se le abrié instruccién por los delitos de Peculado y Malversacién de Fondos, en calidad de cémplice secundario, pero sin que haya una ampliacién por parte del Ministerio Publico y menos una desvinculacién, se le condena como autor del delito de Peculado y Colusién; sin embargo, se aprecia de la acusacién escrita, de fojas cuatro mil ochocientos noventa y seis, 14CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N. N° 657-2012 AYACUCHO, ( auto superior de enjuiciamiento, de fojas cuatro mil novecientos sesenia y dos y requisitoria oral que corre en el acta de la sesién de audiencia, de fojas seis mil trescientos cuarenta y nueve, que fue procesado, juzgado y acusado como cémplice secundario de la comisién de los delitos de Peculado y Malversacién de Fondos. En lefecto, la imputacién estriba que con fecha treintiuno de octubre de dos mil seis, habi de manera ilegal dinero por la suma de dos mil cuatrocientos afecto a la fuente de financiamiento ONDOCOMUN, para el festejo del dia de trabajador en calidad de réstamo con cargo a devolucién a la fuente de ingresos propios, efectuando el cobro con el cheque cero veintiséis sesentitrés sesentinueve ochenta cero el recurrente, con conocimiento de su coencausado Tenorio De La Cruz, por ello la sentencia recurrida en {el considerando trigésimo sétimo se adecta correctamente su \conducta como cémplice secundario de la comisién de los delitos le Peculado y Malversacién de Fondos. En lo que respecta a su articipacién se tiene que en el juicio oral sehalé haber desviado linero del FONCOMUN por un monto de dos mil cuatrocientos }evos soles, siendo utilizado para los festejos de! dia de trabajador nicipal, con lo queda debidamente acreditado su (irene: penal. Ademés, si bien es cierto que en la parte expositiva, Sexagésimo Quinto considerando y fallo se consigna los delitos de Peculado Colusién y se invoca el articulo trescientos ochenta y cuatro del Cédigo Penal, que corresponde al tipo penal de Colusién; también lo es que, en el considerando Sexagésimo Séptimo se subsume correctamente la conducta del antes citado como cémplice secundario por los delitos de Peculado y o= Qs x \ 1SCORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE RN. N° 657-2012 AYACUCHO, i Malversacién de Fondos, de lo cual se evidencia que no se variarén ) los fundamentos facticos por el cual fue investigado, juzgado y condenado el recurrente, tratandose de un error involuntario incurrido por la Sala Superior, cuando invoca tipo penal y la norma, lo cual puede ser corregido a tenor del articulo doscientos noventa \ \v ocho del Cdigo de Procedimientos Penales, debiéndose integrar lel fallo por Malversacién de Fondos Décimo. ue, el encausado Silvera Flores expresa como agravios que fue lbsuelto por los delitos de Colusién y Malversacién de Fondos, pero se le condené por desvinculacién por delito de Peculado Culposo, en éste extremo refiere que la recurida es contradictoria, puesto que precisa que no existié voluntad de apropiarse de caudales de propiedad del Estado, y que los supuestos de hechos se concretan a su actuar negligente, lo que habria posibilitado que otros se bprovechen de caudoles estatales; sin embargo se expidid fentencia condenatotia por delito de Peculado Culpeso, sin tener nN cuenta que su conducta desplegada se circunscribe al ambito dministrativo, no teniendo en ningun caso connotacién penal. Al specto es de precisar que la Sala Superior distingue entre dos tipos fenales, uno de caracter doloso y otro culposo, el cual es el ;7ffundamento de! Colegiado para desvincularse de la acusacién fiscal y adecuar la conducta del recurrente al ipo penal menos gravoso como es el Peculado Culposo, previsto en el tercer parrafo del articulo trescientos ochenta y siete del Cédigo Penal, facultado Por el articulo doscientos ochenta y cinco A del referido cuerpo noramtivo, porque se encuentra debidamente establecido con el‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R. N. N° 657-2012 AYACUCHO. Z tome Pericial cero uno guién dos mil siete guién PJ, de fojas ) doscientos diecisiete, donde se concluye sobre el pago irregular de dietas al alcalde investigado, por la suma de quince mil novecientos ochenta y siete nuevos soles, a su coencausado (Tenorio De La Cruz; ademas, sobre bienes y servicios que no llegaron a su destino porque nunca hubo proveedores, no obstante que se cancelé el importe total de las adquisiciones, es decir, el recurrente en su calidad de Gerente Municipal permitio que sus cencausados se beneficiaran plenamente con los bienes o audales del Estado porque aboné todos los pagos por compra de bienes; conducta agravada dado que los caudales 0 efectos estuvieron destinados a fines asistenciales 0 a programas de apoyo social, por ello la pena impuesta de cuatro afios, suspendida \rrcicioncloente por el plazo de tres, resulta proporcional, dado \que en estos casos, la pena es no menor de tres ni mayor de cinco ios, por lo que este Supremo Tribunal considera que la decision (el Colegiado esté conforme a ley. écimo Primero. ue, el encausado Tenorio De La Cruz, argumenta como agravios Ue pese a la inexistencia de pruebas suficientes que acrediten su ‘esponsabilidad ha sido condenado; sin embargo ello no enerva lo actuado debido a que durante su gestién municipal de manera unilateral y sin la aprobacién del Concejo Municipal autoriz6 el inicio de la ejecucién de la obra del Mercado Modelo cangallo, inexistente, mediante Resolucién de Alcaldia ciento noventa y siete guién dos mil seis guién cero quinientos diecinueve guién PPC oblicua A, de fojas cuatrocientos treinta, proyecto de construccién 17CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N. N° 657-2012 AYACUCHO “donde aparece haberse gastado un monto de quinientos veintiin ZJnil cuatrocientos setenta y dos mil nuevos soles con sesenta y dos céntimos, de lo cuales se destiné supuestamente a la elaboracion del expediente técnico la suma de treinta y siete mil ochocientos \ \sesenta nuevos soles y la suma de cuatrocientos ochenta y tres_ mil eiscientos doce nuevos soles con sesenta y dos céntimos, se oncerté con proveedores para la adquisicién de materiales de ‘onstruccion y prestacién de servicios de transporte de materiales le construccién, materiales que no ingresaron al almacén de la institucién agraviada, menos los materiales de construccién para el Mercado Modelo de Cangallo, que nunca se construyd, apoderandose el antes citado de la suma de cuatrocientos ochenta y tres mil seiscientos doce nuevos soles con sesenta y dos céntimos; lo cual se establece con los siguientes medios probatorios: I) El informe preliminar cero doce guién dos mil siete guién MPFC blicua PQM, que concieme a la evaluacién financiera contable le la gestion municipal del periodo dos mil cinco a dos mil seis, de jas ciento treinta y seis; il) La evaluacién del informe pericial \mero cero Uno guién cero siete guién oblicua PJ, de fojas loscientos diecisiete, que sefiala que como presupuesto ejecutado parece la suma de treinta y cuatro mil novecientos diecinueve nuevos soles, pero de los comprobantes de pago de la fuente de financiamiento FOCAM que obra en el archivos de la unidad de tesoreria de la entidad agraviada, aparece haberse invertido en la ejecucién de la obra Construccién del Mercado Modelo de { / Cangallo la suma de cuatrocientos cuarenta y seis mil quinientos setenta y dos mil nuevos soles con sesenta y dos Céntimos -obra que no 18CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N. N° 657-2012 AYACUCHO existe, conforme Io sefola el informe pericial cero quién de dos mil ocho, de fojas selscientos cincuenta y dos. donde se constaté la existencia de un expediente técnico de Obra incompleto, se recom e! lugar y se evidencia que no existe indicios de trabajo propios para la Construccién de un i) El dictamen pericial contable, de fojas setecientos treinta y nueve, donde se sefiala en el rubro de fuente de financiamiento \ \FOCAM, los peritos contables informan que han revisado \|diecinueve comprobantes de pago C/P, emitido del diecinueve al ochenta y seis sin guardar la correlacién respectiva, emitido del esenta y dos a ochenta y seis, a partir del ocho de agosto de dos il seis hasta el veintisiete de diciembre de dos mil seis, cuyo gasto total asciende a cuatrocientos cincuenta mil setecientos ochentiin mil nuevos soles con cincuenta céntimos de los cuales el 99.84 %, equivalente a cuatrocientos cincuenta mil setenta y dos mil nuevos | soles con sesenta y dos céntimos, corresponde a gastos realizados | para la Construccién del Mercado Modelo de Cangallo, por \compra de materiales de construccién agregados, pago de fexpediente técnico, entre otros, monto gastado indebidamente en \Vista que dicha obra no existe fisicamente a la fecha, conforme al Acta de Constatacién efectuada de fojas cuarenta y siete, donde se sefiala que no existe indicios de trabajo para la construccién de dicha obra, extremos coroborados con el informe pericial cero cinco guién dos mil ocho, de fojas seiscientos cincuenta y dos, y los paneux fotografico de fojas sesenta y uno y siguientes, donde se establece que se consigna textualmente "Vista panorémica del terreno en donde se proyecté la construccién del mercado en la que se muestra que no se hizo ningén tipo de trabajo"; iv) También concerté con los proveedores para girar diferentes cheques por diversos montos y personas por supuesta adquisicién de materiales de construccién 19‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N. N° 657-2012 AYACUCHO VA y/o prestacién de servicios con el afan de construir el Mercado S Modelo de Cangallo, sin haber respectado la Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado -obra que no existe-, especificamente por (\no haber convocado a concurso publico de cotizacién de precios, \ \para to cual se ha girado: a) cheque numero cero veintitrés \|sesenticinco dieciséis cuarenta- siete, de fecha quince de noviembre de dos mil seis a Jorge Sulca Mantilla ~ver informe preliminar de jas cienfo sesento y dos- la suma de catorce mil nuevos soles para roveer tejas, habiendo girado el ciento por ciento del monto; b) cheques cero veintitrés sesenticinco dieciséis cuarentiuno- cinco, de fecha quince de noviembre de dos mil seis, a nombre de Angela [Gahandy Quispe Carrasco para adauirir ladrillos de techo y pared \por un monto de cuarentiocho mil ochocientos nuevos soles; ¢) cheque cero veintitrés sesenticinco catorce ocho- cero, de fecha reinta de noviembre de dos mil seis, a nombre de Angela Gahandy uispe Carrasco, para adquirir materiales de agregados, girandose mo adelanto el cincuenta por ciento por un monto de veinte mil joscientos treinta mil nuevos soles; d) cheques cero veintitrés Vsesenticinco sesenticuatro cuatro-nueve y cero veintitrés sesenticinco dieciséis, de fecha treinta de noviembre y veintisiete de diciembre de dos mil seis, a nombre de Edwin Salvador Jonislla Vallejo por servicios de adquisicién y traslados de materiales a Cangallo, cada uno por diecisiete mil nuevos soles, en total se gird treinta y cuatro mil nuevos soles; e) cheques numeros cero veintitrés sesenticinco dieciséis cincuenticuatro cinco- cuatro y cero veintitrés sesenticinco dieciséis cincuentinueve- siete, a nombre de Justina } Fe Tenorio Castro, de fecha treinta de noviembre y veintisiete de I fc 20CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N. N° 657-2012 AYACUCHO diciembre de dos mil seis, adelantantosele el cincuenta por ciento s por doce mil quinientos nuevos soles cada uno, por servicios de traslado de materiales a Cangallo; f) cheques cero veintitrés sesenticinco dieciséis cuarentisiete-dos y cero veintitrés sesenticinco ldieciséis cincuentitrés- cero, de fecha treinta de noviembre y quince de diciembre de dos mil seis, a nombre de la empresa Made Sur SRL, representada por Julian Joyo Cancho para adquirir madera ara el Mercado por cuarenticuatro mil setecientos sesenticuatro il nuevos soles, como adelanto se desembolso la suma el cincuenta por ciento, esto es el monto de cuarenticuatro mil setecientos sesenticuatro mil nuevos soles; g) cheque cero veintitrés sesenticinco dieciséis cuarentinueve-ocho, del treinta de noviembre |de dos mil seis, a nombre de Fernando Arturo Sanchez Acosta, para dquirir materiales, adelanto del cincuenta por ciento del monto de ‘iento once mil novecientos sesentinueve mil ochenta céntimos, ualmente se gird el cheque cero veintitrés sesenticinco dieciséis lincuenta- seis, del veintisiete de diciembre de dos mil seis, a iombre del antes citado, efectiviza el cobro de doscientos treintitrés mil novecientos treintinueve mil nuevos soles con sesenta céntimos, sin haber puesto a disposicién de la Oficina de bastecimiento de la entidad agraviada ni un solo material de iconstruccién; h) cheque cero veintitrés sesenticinco dieciséis cincuentiuno- cuatro, del quince de diciembre de dos mil seis, a nombre de Gerald Giovanny Vincente Sanchez, por adauisicién de suministros y mantenimiento del Mercado Modelo por novecientos nuevos soles con treintisiete céntimos, sin que exista dicha construcci6n; i) cheque cero veintitrés sesenticinco dieciséis 21CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N. N° 657-2012 AYACUCHO. / cincuentidés- dos, del quince de diciembre de dos mil seis, a ‘) nombre de Alberto Roca Velasquez para adquirir combustible para el Mercado por la suma de trescientos ochenticuatro con sesenticinco, y, el cheque cero veintitrés sesenticinco dieciséis incuenticuatro- ocho, del veintisiete de diciembre del dos mil seis, nombre de Julio Emesto Pozo Davila, por servicio de residente de lobra por la suma de tres mil nuevos soles, sin que exista dicha obra, se logré cobrar la suma de seis mil nuevo soles; J) Los encausados oncertaron previos y ficticias adquisiciones de materiales, tanto es asi que giraron el cheque cero veintitrés sesenticinco dieciséis cincuentiséis- tres, del veintisiete de diciembre de dos mil seis, a \nombre de José Luis Labio Yupanqui, para elaborar cartel de 'leiecucién del Mercado Modelo de Cangallo, por seiscientos nuevos oles, sin que exista dicha obra; luego el cheque veintitrés besenticinco dieciséis treintiséis- cinco, de fecha ocho de agosto de \dos mil seis, a nombre de Celsa Bermudad Ateste, por elaborar cuatro perfiles por el monto de tres mil quinientos nuevos soles; el cheque veintitrés sesenticinco cincuentiuno sesentitrés siete-tres, del (7% Preintités de agosto de dos mil seis, a nombre de Luis Martin Cardenas Garcia, por elaborar el expediente técnico para el Mercado por la suma de veintién mil novecientos veinticuatro mil y el cheque cero veintitrés sesenticinco dieciséis treintinueve nueve- nueve, a nombre de su coencausado Mauro Vasquez Prado, por dos mil cuatrocientos treintiséis nuevo soles, con lo que se tiene que el recurrente ha quebrantando Ia funcién encomendada y el principio de confianza depositada por el Estado, pues asumié roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses 22CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R. N. N° 657-2012 AYACUCHO Leetrniie de la entidad agraviada, irrogandole perjuicio por _kuanto no existe la Obra de Construccién Mercado Modelo de ~ Cangallo, se ha festinado tramite en Ia ejecucién de la Obra Puesto de Salud de Pantin, mejoramiento de Estadio Municipal de \Cangalllo, la construccién de la carretera Mayoce Chichucanca, Imejoramiento y rehabilitacién trocha carrozable Huertahvasi- Chuymay, pavimentacién de la avenida Los Libertadores en el istrito de Los Morochucos y Parque infantil, todas esta obra son inconclusas, a excepcién de la Pavimentacién avenida Los Libertadores en distrito de Los Morochucos; de las pruebas precedentes se establecen la responsabilidad penal del recurrente en estos hechos investigados. Décimo Segundo. lque, la determinacién de la pena debe realizarse conforme a los ines de la misma, siendo importante resaltar la teoria de la brevencién general positiva, lo que implica asumir como criterio de determinacién de la pena al hecho delictivo; es decir, el quantum le la pena impuesta debe ser proporcional al hecho delictivo ealizado. En tal virtud, la impuesta a cada uno de los encausados ~ jor el rol que asumieron en la comisién de los eventos delictivos-, guarda equivalencia con la entidad del injusto, las condiciones personales le los imputados, cultura y el grado de educacién, teniendo en cuenta que se tratan de personas que trabajaron como funcionarios en la entidad agraviada, en tal sentido las penas impuestas se encuentran arregiada a ley: y en lo referente a la teparacién civil es proporcional al dafio ocasionado. Por estos fundamentos: ACLARARON la sentencia venida en grado, de fojas 23CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N. N° 657-2012 AYACUCHO seis mil quinientos veinticinco, en el extremo que condené a Pedro Gonzales Chavez como autor de los delitos de Peculado y Colusién, en agravio de la Municipalidad Distrital de Cangallo y del Estado; a fin de tenérsele como cémplice secundario de los delitos de Peculado y Malversacién de Fondos, en agravio de la entidad agraviada citada y del Estado; ACLARARON la parte resolutiva de la sentencia recurrida en el extremo que consigna a Elias Samuel larroquin Pefiafiel, por los delitos de Malversacién de Fondos y eculado, debiéndose entender que es por los delitos de Peculado y Colusién, en agravio de la Municipalidad Distrital de Cangallo y del Estado; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia del veintidés de diciembre de dos mil once, obrante a fojas seis mil quinientos veinticinco, en los extremos que condené a Daniel lTenorio De La Cruz como autor de los delitos de Peculado, Colusién Malversaci6n de Fondos, en agravio de la Municipalidad de ‘angallo y del Estado, a doce ajios de pena privativa de libertad fectiva y fijé en la suma de quince mil nuevos soles el monto de la eparaci6n civil que debera abonar a favor de la Municipalidad agraviada y quinientos nuevos soles a favor del Estado; a Elias Samuel Marroquin Pefiafiel como autor de! delito de Peculado y Colusién, en agravio de la Municipalidad de Cangallo y del Estado, a cuatro afios pena privativa de libertad, suspendida por el plazo de tres afios y fijé en quince mil nuevos soles el monto de la palidad reparacién civil que debera abonar a favor de la Muni agraviada y quinientos nuevos soles a favor del Estado; a Pedro Génzales Chavez como cémplice secundario, por los delitos de Peculado y Malversacién de Fondos, en agravio de la 24CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R. N. N° 657-2012 AYACUCHO, Municipalidad de Cangallo y del Estado, a dos afios pena privativa de libertad, suspendida por el mismo plazo y fijé en diez mil nuevos soles el monto de la reparacién civil que deberé abonar a favor de la Municipalidad agraviada y quinientos nuevos soles a favor del Estado; y, condenando por desvinculacién a Pablo Silvera Flores como autor del delito de Peculado Culposo, en agravio de la Municipalidad de Cangallo y del Estado, a cuatro afios de privativa de la libertad, suspendida por el plazo de tres afios y fijé en la suma de quince mil nuevos soles el monto de la reparacién civil que deberé abonar a favor de la Municipalidad agraviada y quinientos nuevos soles a favor del Estado; con lo demés que contiene, y los devolvieron. Interviene el sefior Juez Supremo Principe Trujillo por goce vacagignal de la seiorg Juez Supremo Barrios Alvarado. SS. fil, VILLA STEIN PARIONA PASTRANA 4” SALAS ARENAS . TELLO GILARDI | |<) C Bry / PRINCIPE “Yy / a / AE Fun OMFSRNE ue, Q [/ ) 11 JUN 2013 a ” 25