El Derecho de Los Juristas by Diego Poole

EL DERECHO DE LOS JURISTAS
UN DIALOGO CON LOMBARDI VALLAURI
DIEGO POOLE DERQUI

(edicin online)
Diego Poole Derqui
EL DERECHO DE LOS JURISTAS

UN DILOGO CON LUIGI LOMBARDI VALLAURI
Primera Edicin, enero 1998
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Diego Poole Derqui
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ISBN 9788481554069
EL DERECHO DE JURISTAS Y SUS IMPLICACIONES: UN DILOGO CON LOMBARDI VALLAURI
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PARTE I, INTRODUCCIN
1. Consideraciones preliminares
Importancia del derecho de juristas y exposicin de la tesis principal
La clebre frase de Sexto Pomponio, recogida en su Enchiridium, resume en

cierta manera el contenido del presente libro: Constare non potest ius, nisi sit aliquis
iuris peritus per quem possit cottidie in melius produci, el derecho no puede subsistir
sino por medio de un jurista que cotidianamente lo mejore, lo haga progresar.
En este libro se afronta el estudio del derecho no desde la contemplacin de un

sistema esttico de normas, sino desde la perspectiva jurisprudencial, esto es, el derecho
como actividad de juristas, como norma y como proceso al mismo tiempo. Semejante
punto de vista permite solventar el secular conflicto entre dogmtica y prctica
jurdica.1
Pero este enfoque jurisprudencial en el estudio del fenmeno jurdico no

responde slo a una necesidad epistemolgica, sino tambin a una realidad social.
Asistimos a una poca en la que se est volviendo a potenciar de tal modo el
protagonismo del juez en la elaboracin del derecho, que se ha llegado a caracterizar las
situacin jurdica del presente como suplantacin del Derecho legal (Gesetzesrecht) por
el derecho judicial (Richterrecht). La crisis de la funcin de la ley como fuente
exclusiva del derecho ha potenciado una renovada dimensin pretoriana de la
produccin jurdica, hasta el punto de suscitar una abierta polmica sobre los
denominados jueces legisladores. Pero este proceso, junto a sus luces, en trminos de
una mejor adaptacin de los sistemas jurdicos a las exigencias de una sociedades en
constante transformacin, comporta las sombras de su coste en erosin de la seguridad
jurdica.2
El propsito de esta obra es mostrar la indiscutible libertad de los juristas, de

todos los juristas, frente al derecho positivo, ya sea considerado como validez formal,
como eficacia y/o como valor, y hacer ver su responsabilidad creadora y los medios de
integracin de que se sirven. Al mismo tiempo se muestra que el concepto de derecho
como conjunto de normas, tiene que ceder protagonismo a un concepto dinmico de
1 A este respecto escribe Jos Iturmendi: Esta conexin entre ciencia y aplicacin jurdica constituye,
por tanto, un problema sugestivo, al menos para delimitarlo y valorarlo. Efectivamente, si no parsemos
mientes en ella, los conceptos puros de las construcciones dogmticas podran degenerar, como en
muchos casos se ha podido advertir, en inextricables paradojas, como sentencias de cumplimiento
imposible o como anulacin de largusimos procedimientos por nimios descuidos burocrticos. De ah
que el Derecho, entendido como pura ciencia, o como pura aplicacin, tenga una engaosa imagen
bicfala cuyos dientes se desgarran de alguna manera entre s. ITURMENDI MORALES, J., "Una
aproximacin a los problemas del mtodo jurdico desde la filosofa del derecho", en Homenaje a Legz
Lacambra, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense y C.E.C, Madrid 1983, p. 572
2 PEREZ LUO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, discurso de recepcin en la Real
Academia Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia, Sevilla 1993, p.91.
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ordenamiento, siempre abierto, siempre "en juego", que no consiste slo en mera
aplicacin de la ley, ni de otros criterios objetivables a priori, sino fundamentalmente
de lo que los antiguos denominaban razn prctica. La visin del derecho como ley
aplicada, el planteamiento de su actualizacin como deduccin lgica o el intento de
racionalizarlo por va sistemtica, estn hoy en claro retroceso. Se afianza un diseo de
la tarea jurdica como invencin interpretativa, llena de connotaciones ticas y
polticas. La radical dimensin judicial del derecho hace que el jurista no pueda
concebirse -tcnica y aspticamente- distante de ese objeto jurdico que nunca est
acabadamente puesto, sino que l contribuye creativamente a positivizar.3
Para afrontar el estudio del derecho en accin conviene volver la mirada no slo
a la jurisprudencia conformada por los responsa de los prudentes de la poca
republicana, que constituy la fuente ms importante del ordenamiento jurdico de los
"padres del derecho", si no a una trayectoria que se prolonga en un arco de ms de
veinte siglos, hasta nuestros das. As, en pleno siglo V. d.C., como es sabido, la "Ley
de citas" de Teodosio II consagraba la autoridad normativa de los jurisconsultos.
Despus la communis opinio doctorum mantiene vivo en la edad Media el protagonismo
de la doctrina. En los albores de la modernidad tal protagonismo ser reivindicado
principalmente por los clsicos iusnaturalistas hispanos, en particular por Francisco
Surez, para quienes el acuerdo general de los cientficos del derecho posee una
importante autoridad normativa. Ya entrados en el siglos XIX, la Escuela Histrica
reivindica el protagonismo de los juristas como portavoces autorizados del Volkgeist, y
es considerada como la fuente ms depurada del Derecho. En plena euforia codificadora
nos encontramos con las sobresalientes figuras, entre otros, de un Franois Gny
(Mthode et sources en droit priv positif, 2 ed. corregida, de 1919) que, en Francia,
reivindica la libertad del jurista ante las inevitables lagunas del derecho positivo; en el
rea germnica, entre otros, nos encontramos con Oskar Blow, considerado como el
precursor del movimiento de Derecho libre, quien en su opsculo Ley y oficio del juez
(Gesetz und Richterant, 1885), sostena la tesis que la ley no produce por s misma el
Derecho, sino solamente lo prepara, al paso que creadora del Derecho es solamente la
sentencia del juez4 Aunque, como veremos ms adelante, el primer representate
autntico del movimiento fue Eugenio Ehrlich, que en una conferencia suya
pronunciada en 1903 habla por primera vez en Alemania de una "libre ciencia del
Derecho" (freie Rechtswissenchaft), en oposicin al principio de la aplicacin mecnica
del mandato del legislador a los hechos concretos. Pero la tesis ms atrevida e
innovadora fue la sostenida por Hermann Kantorowicz (1877-1940), que escribi en
1906 un manifiesto "la lucha por la ciencia del Derecho", firmando con el seudnimo
de Gneus Flavius, nombre del jurista romano al que se le atribuye la redaccin de gran
parte de las Doce Tablas. En este libro habla ya de la existencia del "derecho libre"
(freies Recht), cuya existencia tiene la misma fuerza vinculante que el derecho positivo
estatal.5 Asimismo en Italia nos encontramos con una personalidad de la talla de
Giuseppe Capograssi, quien expres con una lucidez inusitada la fuerza normativa de la
doctrina; y, cmo no, con el autor al que, desde ahora, vamos a dedicar una especial
3OLLERO, A., Tiene razn el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografas),
Madrid 1996, p.420, 501 y 502
4 FASS, G., Historia de la Filosofa del Derecho, vol. III, Ed. Pirmide, Madrid 1988, p.168
5 Cf. Ibid., p. 168
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atencin, Luigi Lombardi Vallauri, actualmente profesor ordinario de filosofa del

Derecho en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Florencia, que replantea,
en trminos actuales, las tesis del protagonismo de los juristas en la vida del derecho,
pero con una capacidad de sntesis, de adaptacin a la situacin actual, y un estilo tan
atractivo, que hacen de l uno de los tericos ms significativos de nuestros das sobre
el derecho de los juristas.
A Lombardi Vallauri se le atribuye el mrito de realizar una teora del derecho

de juristas desde la historia: no se trata de una teora general convencional, esto es, de
una teora que toma como punto de referencia el sistema jurdico estticamente
considerado, del que se inducen sus elementos ms generales y se analiza la relacin
entre stos. La genialidad de su obra reside en ser un terico general del derecho que se
ha formado como histrico. En cambio no son pocos los autores de teoras generales
que consideran el derecho slo despus de la codificacin. Lombardi Vallauri expone
una Teora General teniendo en cuenta veinte siglos de historia de la experiencia
jurdica.6 El mismo juicio que emitiera Jos Iturmendi sobre la finalidad con que Ihering
aborda el estudio de la jurisprudencia romana, se podra emitir de Lombardi Vallauri
sobre toda la historia del derecho: con su obra no se trataba tanto de realizar una
exposicin reducida al anlisis, ms o menos pormenorizado de la concreta experiencia
jurdica (..), cuanto, a travs de su consideracin, conseguir identificar conceptualmente
la juridicidad y poner de manifiesto la esencia del Derecho en general, investigando de
este modo las estructuras constantes y comunes de todo sistema jurdico.7
Pero Lombardi Vallauri no es un defensor de la independencia del jurista frente

a la ley, sino de la libertad y responsabilidad que supone la inevitable limitacin del
ordenamiento. El jurista respeta y aplica la ley, pero completando incesantemente su
contenido. Es lo que sucede con las tesis de la mayora de los representantes del
movimiento de derecho libre, que no desprecian la ley, sino que rechazan la ficcin de
su plenitud. No son unos "insurrectos", sino que dan la voz de alarma ante una situacin
que todava muchos pretenden ignorar.8
Para Lombardi Vallauri, el proceso jurdico, desde la creacin de la norma hasta

su aplicacin, desde su aplicacin hasta su consolidacin y evolucin, es el punto de
arranque para el anlisis del sistema jurdico, por lo que la teora del derecho ha de
consistir, antes que nada, en una teora de la actividad jurisprudencial. De esta manera,
6 En este sentido se asemeja al mtodo de investigacin de Guido Fass, por quien reconoce una gran
admiracin. Datos de la entrevista personal del 27 de mayo de 1995
7 ITURMENDI MORALES, J., "Acerca de Rudolf Von Ihering y el sistema de los juristas romanos",
en Anuario de la Facultad de Derecho, vol. 11, 1993, p.437.
8 En este sentido Andrs Ollero escribe: A la hora de abordar un riesgo tan real como inevitable -los
aspectos subjetivos que todo proceso de positivacin del derecho lleva consigo- quien amenaza la
seguridad de sus posibles vctimas no es el que los denuncia. Mucho ms amenazadora resulta, en la
prctica, la actitud del que se empea en mantenerlos ignorantes de los peligros que acechan. Si se
desmanda un toro -por recurrir a una comparacin vanal- defendera ms la seguridad ciudadana quien
diera la voz de alarma, que quien tranquilizara a los transentes, recordndoles que est legalmente
prohibida la libre circulacin de tales animales por zonas urbanas. OLLERO, A., Tiene razn el
derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografas), Madrid 1996, p.501
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su teora jurdica se centra especialmente en lo que, con expresin de Giovani Tarello,9

se denomina hoy "metajurisprudencia", cuyo objeto de estudio es la actividad doctrinal
(e interpretativa) de los juristas.
Pero el mayor inters de la obra del profesor de Florencia y su principal

aportacin posiblemente sea el haber puesto de relieve la relacin y distincin entre la
libertad y la autoridad de la actividad jurisprudencial, y en extraer de esta libertad y
autoridad tantas consecuencias prcticas. Muy influido por todo el movimiento
iusliberista de principios de siglo (especialmente en Alemania) y por la obra de Gny,
Lombardi Vallauri manifiesta que el jurista, frente a la ley, tiene siempre un margen de
libertad que, lo sepa o no, lo quiera o no, colma sin cesar con criterios propios, criterios
interpretativos que se van consolidando junto a la ley hasta el punto de llegar a ser
vinculantes para casos sucesivos. De tal suerte que hay un continuo ciclo en la vida del
derecho: el derecho positivo lagunoso exige la libertad del intrprete; ste, por su
autoridad, crea nuevo derecho que trasciende el caso que resuelve; a su vez, ese derecho
creado tambin es objeto de interpretacin...
De esta manera Lombardi Vallauri distingue el "derecho jurisprudencial" y

"momento jurisprudencial del derecho". El primero es la norma general que surge de la
actividad interpretativa de los juristas una vez consolidada, consolidacin que se
produce poco a poco. El "derecho jurisprudencial" es parte del derecho positivo, junto
con el derecho legal y el derecho consuetudinario. El "momento jurisprudencial del
derecho" hace referencia al instante en que el derecho objetivo es interpretado por los
juristas, momento en el cual se "introducen" los nuevos criterios que vienen a llenar los
insuprimibles huecos que siempre presentan las normas generales.
La tesis fundamental -escribe Lombardi Vallauri- es que la

jurisprudencia no se limita a ofrecer el conocimiento de un derecho ya
enteramente formado, sino que contribuye a la misma formacin del
derecho; es siempre "creativa". La tesis fundamental se articula en dos,
entre ellas conexas, subtesis: la jurisprudencia es creativa en cuanto ejercita
una libertad; la jurisprudencia es creativa en cuanto que ejercita una
autoridad.
Por un lado el jurista mantiene, frente a cualquier corpus normativo sea

del tipo que sea, un margen de libertad que aquel corpus -lo sepa y quiera o
no- necesariamente le deja, que el jurista debe utilizar y que debe, si quiere
ser fiel a su propia vocacin, utilizar del mejor modo; por otra parte, este
ejercicio de libertad en el mbito del derecho positivo tiende a limitar, o al
menos a condicionar la libertad residual, tiende a consolidarse en autoridad
y a producir nuevo derecho positivo. La jurisprudencia, en definitiva, que es
siempre en alguna medida libre, en el sentido de obligada a inventar el
derecho, tiende a transformarse siempre en alguna medida tambin en fuente
del derecho (...)
9 TARELLO, G., "Orientamenti della magistratura e della dotrina sulla funzione politica del
giurista-interprete", en Luso alternativo del diritto.I, Scienza giuridica e analisi marxista, bajo la
direccin de P.Barcellona, Laterza, Roma-Bari 1973
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Se perfilan, as, sobre la vertiente de la autoridad un "derecho

jurisprudencial" que se coloca entre los distintos conjuntos que concurren en
la formacin del derecho positivo, junto, por ejemplo, al derecho legal, al
derecho jurisdiccional, al derecho burocrtico, al derecho consuetudinario; y
sobre la vertiente de la libertad no puede faltar un "momento jurisprudencial
del derecho", esto es, una fase de elaboracin inventiva por parte de la
jurisprudencia a travs de la cual toda norma, tambin la ms premeditada y
la ms imperiosa en afirmarse completa, tambin la ya positivizada norma
jurisprudencial, debe "siempre todava" pasar cuando quiera realmente
gobernar la accin. Destacan, sobre la vertiente de la autoridad, los
problemas del derecho jurisprudencial como derecho; sobre la vertiente de
la libertad, los problemas del derecho como jurisprudencial10.
Conviene subrayar que este fenmeno de la libertad/creatividad al que se refiere

nuestro autor no se da nicamente en la actividad del juez, sino tambin, como
tendremos ocasin de comprobar, en la de cualquier jurista (intrprete doctrinal,
abogado, administrador, notario, procurador, etc).11
Es cierto que la creacin jurisprudencial siempre se ha dado y que as se ha

reconocido por muchos autores, especialmente por los representantes del realismo
jurdico anglosajn,12 pero tambin es verdad que, tras el movimiento codificador, se
extendi por el continente europeo una mentalidad legalista logicista que consideraba a
los juristas (y especialmente a los jueces) como "expertos en interpretacin", pero sin
responsabilidad poltica alguna, porque toda ella corresponda al legislador. En este
ambiente es donde hay que situar la obra de Lombardi Vallauri, porque desde esta
perspectiva se entiende mejor el carcter de "rebelin", ciertamente no original ni
siquiera en este periodo, pero su crtica es tan incisiva que ha sido considerada como
capaz de hundir por siempre al positivismo legalista.13 Adems, esta crtica la realiza
desde el estudio de la actividad jurisprudencial. Se puede afirmar que el profesor
italiano supera el legalismo desde dentro del legalismo, con sus mismas armas,
10 LOMBARDI VALLAURI, L. (desde ahora LLV), Voz "Giurisprudenza", en Enciclopedia

Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma 1990, p.2. Traduccin francesa, "Jurisprudence",
con algunas modificaciones (no se habla de derecho natural) en Vocabulaire fondamental du droit,
Archives de philosophie du droit, T. 35, 1990
11 Entrevista con Lombardi Vallauri en Florencia el 17-IX-1992
12El proceso de creacin del derecho a tavs de la funcin judicial -escribi Roscoe Pound- ha tenido
lugar de manera incesante y todava persiste en todos los sistemas de derecho, con independencia de
hasta qu punto su teora pretenda dejar reducida la funcin de juzgar a una operacin mecnica,
POUND, R., The spirit of the Common Law, Boston 1931, Versin castellana El espiritu del Common
Law, trad. de J. Puig Brutau, Bosch, Barcelona, s.d., p.172
13 LENNER, S., Recensin a Lombardi Vallauri, Corso di filosofia del diritto, en La Civilit Cattolica, 2
de enero 1982, ao 133, n 3157, p.152, donde, comentando la demostracin de Lombardi sobre la
insuficiencia de la ley ms la lgica para constituir la realidad del derecho positivo, escribe la sua lunga,
analitica e pur sistematica dimostrazione non potrebbe risultare pi soddisfacente: essa va riconosciuta
semplicemente definitiva nellaffondare per sempre il positivismo legalistico statualistico, gi da tempo
superato da quasi tutti cultori di filosofia e di teoria generale del diritto, ma tuttora seguito nello studio
dei singoli rami dellordinamento giuridico (el subrayado es suyo).
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utilizando sus mismos conceptos. Nuestro autor no parte de un esquema terico

preconcebido, para luego confrontarlo con el positivismo legalista, sino que,
conociendo bien sus postulados y la obra de sus mximos representantes (Kelsen y
Bobbio, como luego veremos, son dos de los pilares bsicos sobre el que se apoya la
doctrina jurdica de Lombardi Vallauri) demuestra la inviabilidad prctica del
positivismo legalista, con todas las consecuencias que ello supone, tanto en el orden de
la prctica forense, de la formacin de los futuros juristas, de los criterios metapositivos
de integracin, e, incluso de las bases de la informtica jurdica.
La estructura del libro
El presente libro est dividido en seis partes, de las cuales la segunda contiene la
tesis principal. La primera, adems de estas consideraciones introductorias, est ms
centrada en la persona de Lombardi Vallauri, en las influencias doctrinales que ha
tenido y en la huella que ha dejado. En esta parte tambin se hacen unas
consideraciones sobre el status queastionis en el derecho espaol, tanto en el derecho
positivo como en la doctrina. La parte segunda se estructura en torno a la actividad de
los juristas como fuente del derecho; despus de unas breves consideraciones sobre los
sentidos de interpretacin y de jurisprudencia, se analiza, por separado, la libertad del
jurista frente al derecho vigente como validez, efectividad y valor. La libertad del
intrprete frente al derecho como validez formal es la que se desarrolla con ms
amplitud, porque contiene una exposicin de la contundente crtica de Lombardi
Vallauri a la teora de la plenitud del ordenamiento y a la lgica jurdica clsica.
Despus de mostrar la libertad del jurista frente a los tres tipos de vigencia del derecho,
se justifica su autoridad en la configuracin del derecho (creacin de la "norma
jurisprudencial"). Posteriormente se estudia el derecho de juristas en relacin con las
dems fuentes, para mostrar a continuacin los condicionamientos sociales que
interactan en el derecho jurisprudencial (sociologa del derecho de juristas). Tambin
se analiza en ese captulo los valores de la "norma jurisprudencial". Los dos apartados
que cierran la parte segunda del libro contienen un replanteamiento de la figura del
jurista como consecuencia de la metodologa delineada por Lombardi Vallauri, y una
exposicin del relativismo tico, ante el que se encuentra la libertad de los juristas
cuando pretenden buscar valores de integracin ms all del derecho positivo y de la
sociologa. La parte tercera contiene un estudio del ordenamiento jurdico desde la
ptica de la teora general. En la cuarta se expone brevemente una "ontologa jurdica"
del derecho como ordenamiento. En la quinta se plantea el fin ideal del ordenamiento, y
la posibilidad de encontrar un modelo de personalidad que el derecho pueda promover,
lo que supone unas breves consideraciones antropolgicas y teolgicas, que recuerdan
un poco el divinarum notitia del que hablara Ulpiano. La sexta y ltima parte est
dedicada al concepto de juridicidad de Lombardi Vallauri.
A lo largo del libro se hacen continuas referencias a otros autores, buscando

comparaciones y contrastes, que permiten valorar la extensin y trascendencia de la
obra de Lombardi Vallauri. Muchos de los autores citados tienen una relacin directa o
indirecta (a travs de sus obras) con el profesor de Florencia. Otros no tienen ninguna,
pero en estos casos se traen a colacin por la semejanza que pueden tener con las tesis
de nuestro autor. En cambio, otras veces se ha recurrido autoridades para reforzar
algunas discrepancias con Lombardi Vallauri. Soy consciente de que, dada la magnitud
6
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de las implicaciones que manifiesta Lombardi Vallauri al estudiar el fenmeno

jurisprudencial, se abordan casi todos los temas de la teora del derecho (desde la
informtica jurdica hasta la cuestin de la vocacin como profesin; desde las lagunas
del texto legal hasta el relativismo del cientificismo tecnolgico...), por lo que es
inevitable omitir la referencia a alguna autoridad de primer orden en cualquiera de las
materias tratadas.
En defensa de la tesis de autor
Antes de terminar estas consideraciones introductorias, conviene dejar claro que

el libro no es una mera exposicin de la doctrina del autor italiano, sino un dilogo, en
el cual sus ideas sirven como hilo conductor o como esqueleto de la exposicin del tema
del derecho de juristas y de sus implicaciones.
Tambin deseo prevenirme de la crtica a las tesis de autor, y, sobre todo de un

autor vivo en el momento de redactar estas lneas, del que no es posible -se dir-
calibrar su trascendencia con la perspectiva que da el paso del tiempo. Empezando por
la segunda objecin dir que la proximidad de un autor en el tiempo, permite, sobre
todo, hablar directamente con l, preguntarle las dudas, realizar una "interpretacin
autntica" de su doctrina. A este respecto recuerdo un simptico comentario de mi buen
amigo, el profesor de Filosofa del Derecho, Jos de la Torre, que estaba escribiendo un
libro sobre Eduardo Garca Mynez, cuando me dijo que intentaba comunicarse con l a
travs de un medium. Ciertamente el paso del tiempo da perspectiva, y sin esta distancia
no se puede calibrar el poso que dej su obra. Pero este libro no pretende ser un estudio
sociolgico sobre la influencia de Lombardi Vallauri, sino un tratamiento acerca de las
implicaciones del derecho de juristas, tomando para ello, como referencia, la obra de
una autoridad, al menos reconocida en nuestros das. Sobre la investigacin del
pensamiento de un autor y, desde ah, los problemas que l afronta, me parece que en
nada supone un retroceso o estancamiento de la investigacin cientfica y filosfica;
antes al contrario: las tesis de autor proporcionan una perspectiva, en muchos casos un
lugar privilegiado, para entender los problemas que, desde la altura de grandes
entendimientos han sido (o son) contemplados. La investigacin de lo ya pensado, no
tiene porqu convertirse en una mera repeticin, resumen o traduccin de la doctrina de
un autor, cosa que de por s puede tener gran inters, sino tambin en una proyeccin de
sus logros y conclusiones sobre realidades que, por la razn que sea, no tuvo en
consideracin el profesor estudiado. Es preciso desterrar el miedo de quienes piensan
que, de estos trabajos se puede sentenciar lo mismo que manifestara Evgueni Ivnovich
de la literatura rusa: tengo miedo de que a la literatura rusa slo le quede un futuro: su
pasado. (lo cito de la Memoria recordada de Iturmendi Morales). Esta proyeccin es
lo que he pretendido hacer con el trabajo que el lector tiene en sus manos; a l
corresponde juzgar si lo he conseguido.
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2. Luigi Lombardi Vallauri
2.1 Biografa intelectual de Lombardi Vallauri: la originalidad e inquietud

como constantes
Biografa de Lombardi Vallauri
En el momento de redactar estas lneas Luigi Lombardi Vallauri ejerce como

profesor ordinario de Filosofa del Derecho en la Universidad de Florencia y, hasta el
ao 1997 tambin era profesor en la Universidad del Sacro Cuore de Miln.
La familia de Lombardi Vallauri es de origen piamonts y de gran tradicin

catlica: su abuela paterna era la presidenta de la Accin Catlica italiana; su to D.
Ricardo Lombardi (el P. Lombardi, s.j.) fue pblicamente conocido con el sobrenombre
del "micrfono de Dios". Otro to suyo, Gabrio Lombardi, que fue profesor de Derecho
Romano en la Universidad de Miln, organiz el referndum contra el divorcio en
Italia. En total tuvo siete tos paternos.
Su padre, Eduardo Lombardi, era ingeniero electrotcnico, pero tambin se

dedic a las humanidades y a la poltica.14 Su madre, de origen genovs, era una mujer
culta (tradujo del francs obras de Maritain y Madinier). De este matrimonio nacieron
dos hijos: Giuseppe y Luigi. El primero se hizo sacerdote jesuita.
Luigi naci en Roma el 4 de abril de 1936. Hasta los catorce aos estudi en el
Liceo francs (Lyce Chateaubriand). De los 14 a los 18 aos estudi en el Instituto
Massimo de los jesuitas. Desde la adolescencia manifest un inters especial hacia la
literatura y la fsica. Cuando termin los estudios de enseanza media decidi, con poco
entusiasmo, hacer la carrera de Derecho. Al mismo tiempo sigui cultivando los
estudios literarios. En 1956 se plante la posibilidad de ingresar en la Compaa de
Jess, por lo que comenz los estudios eclesisticos en la Universidad Gregoriana de
Roma, sin abandonar los estudios de Derecho. A los tres aos de ingresar en la
Gregoriana decidi no hacerse jesuita y abandon la Facultad de Teologa. Una vez
licenciado en Jurisprudencia, opt por quedarse en la Universidad para ser profesor de
Derecho Romano. Como l mismo reconoce, su preferencia por el Derecho Romano
estaba motivada, ms que por la materia, por la posibilidad de trabajar junto a Emilio
Betti, bajo cuya direccin realiz su tesis doctoral (Dalla fides a la bona fides).15
14Adems de Ingeniero electrortcnico, fue Inspector de primera clase del Ministerio de Pblica
Instruccin; Consejero comunal de Roma (1952-1960); Presidente del "Istituto Autonomo per le Case
Popolari della Provincia di Roma" (1954-1960); Primo Consigliere per lIndustria e gli Affari Scientifici
nella Rappresentanza italiana presso lOCSE (Pars, 1961-1972); Presidente del Comit Nacional
Italiano para las Conferencias Mundiales de Energa (1957-1986); Grande Ufficiale dellOrdine al
Merito della Republica; Ufficiale della Legion dOnore; Medalla de oro al Mrito de la Escuela, de la
Cultura y del Arte. Entrevista con Lombardi, 1-XII-92
15 LLV., Dalla fides alla bona fides, Giuffr, Milano 1961, pp XII-264. El libro desarrolla la evolucin
del concepto de fides en el derecho romano: desde el sentido originario de la fides (como poder,
tericamente discrecional), pasando por su concepcin como proteccin del ms fuerte; como lealtad al
8
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En 1961, a los veinticinco aos, obtuvo el ttulo de libero docente, y en 1963

gan la Ctedra de Derecho Romano en la Universidad de Lausane, ocupada
anteriormente por Philippe Meylan. Pero ese mismo ao, con motivo de la estancia de
Sergio Cotta en la Universidad de Florencia (del 64 al 66), renunci a la plaza de
Derecho Romano, para dedicarse a la Filosofa del Derecho.16 En 1967 public el
Saggio sul diritto giurisprudenziale, con el que obtuvo la libre docencia de Filosofa del
Derecho. Del 67 al 70 fue profesor encargado de la asignatura en Macerata. En 1970
obtuvo la plaza de profesor ordinario en Florencia, donde permanece hasta ahora.
Paralelamente a su dedicacin docente en la Universidad, del 72 al 76 fue

director del Instituto para la documentacin jurdica del Consiglio Nazionale di Ricerca
(dentro del CNR, ese instituto es el centro ms importante en materias jurdicas;
especialmente en lexicografa jurdica y en informtica jurdica). Desde el 73 tambin
es miembro del comit directivo de la revista "Informatica e diritto".
En 1976 accedi, por encargo, a la Ctedra de la Universidad Catlica del Sacro

Cuore de Miln, que compatibiliz con la de Florencia. En 1997, debido a sus opiniones
contrarias a la doctrina de la Iglesia Catlica, fue expulsado de la Universidad de Miln.
En 1975 fund el primer centro provida de Italia, cuyo nombre (Centro di aiuto
alla vita), estructura y funcionamiento servirn de modelo para los ya varios centenares
que existen en todo el pas. Adems, ha contribuido personalmente con los centros
provida, mediante el ejemplo de sus cinco hijos y de varios nietos. Ha formado parte de
dos Comisiones de estudio del Ministerio de Sanidad, respectivamente sobre la
fecundacin artificial (la llamada "Commissione Santosuosso") y sobre la ingeniera
gentica, en particular colaborando activamente en la redaccin final del documento de
la primera.
En 1968 fund el movimiento por la Integracin Universitaria Europea (MIUE),

y fue su presidente hasta 1973.
Desde hace aos participa activamente en el Instituto de filosofa de la religin

de la Universidad de Roma, fundado por Enrico Castelli, y hoy dirigido por Marco. M.
Olivetti. Durante varios aos ha sido presidente de la unin de juristas catlicos de
Florencia. Sin embargo, en 1991, en el Congreso mundial de filosofa jurdica y poltica
celebrado en Gttingen, Lombardi Vallauri sorprendi a todos con una intervencin
sobre la concepcin romano-catlica de la justicia, donde manifest pblicamente su
ms fuerte; como promesa; a travs del significado de la fides bona que es propia de las obligaciones
bilaterales de buena fe: la fidelidad del bonus vir, criterio objetivo segn el cual se deben determinar los
derechos y obligaciones en una relacin; llegando, por fin, al concepto de bona fides, aplicable en el
mbito posesorio: posee de buena fe quien no tiene conocimiento de lesionar mejor derecho.
16 Para una exposicin de conjunto de la obra de Sergio Cotta hasta 1993, cf. MARTNEZ MUOZ,
J.A., Ontofenomenologa del Derecho en la obraa de Serggio Cotta, Servicio de Publicaciones de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1993
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rechazo a las cuestiones ms bsicas de la Doctrina Cristiana sobre la escatologa.17

Desde entonces, cada vez con mayor acritud, ha ido distancindose del pensamiento y
de la praxis de la Iglesia catlica.18
En 1979 cre el Gruppo di meditazione fondamentale, al que dedica desde

entonces gran parte de su atencin. Se trata de un pequeo grupo de personas cuyo fin
es promover entre sus miembros el cultivo de dimensiones profundas de la
personalidad: la sabidura, la amistad, la fantasa.19 No es un grupo confesional: su
dimensin "espiritual" se encauza ms por la realizacin de lo que l denomina
"meditacin realizante".20
Actualmente es vicepresidente de la Sociedad Italiana de filosofa jurdica y

poltica. Es miembro de la Academia Toscana de Ciencias y Letras (Florencia) y de las
de Miln, Messina y Toulouse en Francia.
17 LLV., "Eine rmisch-katoholische Theorie der Gerchtigkeit" en AA.VV., Praktische Vernunft und
Theorien der Gerechtikeit, Actas del 15 Congreso mundial de la Asociacin Internacional de Filosofa
jurdica y social, Gttingen 18-24 de agosto 1991. La versin italiana est todava sin publicar.
18 Cf. V.5 ("Pleroma y cristianismo").
19 En el Corso define los "grupos de investigacin fundamental" como tipiche comunit per la
formazione, nei loro membri, della coscienza non-riduttiva, sul modello del classico . Il
piccolo numero, la selezione accurata dei membri, la durata tendenzialmente a vita dovrebbero
consentire di realizzare in modo eccezionalmente intenso e completo i postulati (...) (della formazione)
non riduttiva (dei loro membri), LLV, Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.496
20 En una de las reuniones a las que fui invitado por Lombardi, despus de ver cmo realizaban
aproximadamente una hora de "meditacin realizante" sentados sobre unas pequeas banquetas de
madera de origen oriental y con la nica luz de la noche que entraba por la ventana, uno de los presentes
habl durante ms o menos media hora sobre el contenido potico del paisaje. Despus de su
intervencin todos decan, uno por uno, lo que les haba parecido y lo que haban sentido durante la
explicacin. Tras estas sesiones "contemplativas" acostumbran a cenar o a comer juntos. La dinmica de
las reuniones manifiesta la preocupacin de Lombardi por fomentar las "sabidura" mediante la
meditacin; la fantasa, mediante la exposicin de temas imaginarios; y la amistad, a travs del encuentro
y del trato con los miembros del grupo. Asimismo, el profesor de Florencia, para difundir ms estos
aspectos, suele organizar largos viajes, ya no slo con los miembros del grupo, sino tambin con sus
alumnos. Hasta hace poco tiempo sola ir con ellos a un monasterio en la montaa, en el que tambin
practicaban la "meditacin trascendental", cuya finalidad es, segn escribe en unos de los curricula que
me ha facilitado, la riaproppropiazione, oltre che nozionale, contemplativa, in chiave orientale, del
sapere scientifico (naturale e storico) occidentale.
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Evolucin de su pensamiento
Para exponer el desarrollo de la investigacin del profesor italiano, reproduzco

un grfico que me hizo Lombardi Vallauri:
Prctica "contemplativa",
"Teologa"
Budismo, "Grupos de meditacin"
(inicio en 1979)
1989
Filosofa general y
Biotica
de la religin
1981
Filosofa poltica
y jurdica Informtica jurdica
1970
Teora de la ciencia jurdica

Teora general del derecho
1967
Historia del Derecho

1961
La evolucin del pensamiento de Lombardi Vallauri se transluce ntidamente en

sus publicaciones. Dos caractersticas de fondo se reflejan en casi todas las obras
escritas hasta 1990: la originalidad de los planteamientos y lo que podamos llamar la
"inquietud de la vocacin", entendida como preocupacin por satisfacer las aspiraciones
profundas de los hombres, es decir, una preocupacin por hacer un "mundo mejor", por
referirlo todo -hasta su brillante exposicin del derecho jurisprudencial- a una especie
de liberacin de la corrupcin del hombre mortal. Desde su tesis doctoral sobre la fides
romana (1961), hasta sus ms recientes publicaciones, como Il meritevole di tutela
(1990), en casi todas sus obras nos encontramos con estos dos elementos; incluso, en
sus trabajos sobre la informtica jurdica se manifiesta una preocupacin por no
burocratizar, por no mecanizar las relaciones humanas.
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DIEGO POOLE DERQUI
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En la bibliografa de Lombardi Vallauri contenida al final de este libro puede

observarse cmo el profesor italiano verifica, no slo el esquema de contenidos trazado
en el esquema, sino tambin la originalidad y la inquietud de la vocacin. Despus de
sus primeras publicaciones (la primera data de 1960: "Lactio aestimatoria e i bonae
fidei iudicia", a la que le suceden slo dos ms sobre el derecho romano) escribe en
1967 el Saggio sul diritto giurisprudenziale que, a juicio de varios autores, constituye
su mayor aportacin a la doctrina jurdica.21 En el Saggio estn contenidas, como en
germen, casi todas las ideas que posteriormente desarrollar en publicaciones sucesivas.
El "movimiento de derecho libre", al que Lombardi Vallauri se adhiere, es presentado
por l no slo como una doctrina, es decir, como un cierto nmero de tesis con sus
relativas demostraciones, sino, sobre todo, como un "anuncio", una "predicacin", "una
doctrina de salvacin".22 Lombardi Vallauri considera que la profesin jurdica puede
ser vivida como una vocacin, entendida como una "llamada" al testimonio.23
Posteriormente al Saggio se suceden varias publicaciones sobre la libertad y la

creatividad de los juristas, que sustancialmente no aaden nada nuevo. La preocupacin
por la informtica jurdica est presente ya desde 1969, cuando escribe en la Rivista
internazionale di filosofia del diritto, en colaboracin con G. Trautteur, un artculo
sobre la relacin de la jurisprudencia con la ciberntica. Por otra parte, desde principios
de los aos setenta manifiesta un gran inters por la marginacin social de los grupos
menos favorecidos, tema al que dedicar tambin varios de sus escritos. Las cuestiones
de filosofa pura y de religin estn presentes tambin casi desde el principio, aunque
estas publicaciones se multiplican, sobre todo, a partir del ao 1975, dedicndose casi
exclusivamente a ellos desde los aos ochenta. Tambin tiene varios estudios sobre
biotica (manipulacin gentica y aborto, especialmente): la primera publicacin sobre
el aborto es de 1975 (Abortismo libertario e sadismo); en 1978 escribe "Manipolazioni
genetiche e diritto", posteriormente redacta algunos otros artculos sobre esta cuestin.
21Cfr. I.2.2
22 Transcribimos unas lineas que ponen de manifiesto la relacin que Lombardi, siguiendo a otros
autores, establece entre el "movimiento del derecho libre" y las inquietudes ms profundas del hombre:
Lesistenza del movimento deve attirare la nostra attenzione sul fatto che il giusliberismo si propone
come una dottrina che anche un appello; ha una struttura che potrebbe definirse (usando un termine
della critica neotestamentaria) "cherigmatica": anche annuncio, predicazione. Effettivamente molti
suoi rappresentanti lo hanno sentito come una dottrina di salvezza per il giurista. Fuchs non si stanca di
inistere sulle consecuenze della vechia e della nuova metodologia per il carattere e la giogia del giurista,
usa continuamente le categorie religiose: i banditori del giusliberismo sono riformatori, profeti in attesa
dal salvatore che deve venire; il giusliberismo una professione di fede, un discorso sul monte, porta
con s la redenzione dallo spirito di falsit, dalla sordit ai valori; la riforma "moralischer Art", non
solo organizzativa; il passagio al giusliberismo una conversione, un indossare un nuovo Adamo, un
cadere delle scaglie dagli occhi; addiritura Ges il primo grande iusliberista, perch liberatore dalla
schiavit della legge e della lettera. (...); la scoperta logica della reale funzione della giurisprudenza
procede di una scoperta etica; addiritura la riforma dovr appoggiarsi a una riflessione metafisica sul
rapporto tra diritto e salvezza, cio sul problema "Dio e il diritto". LLV., Saggio, p.347 (el subrayado
es de Lombardi).
23Lesperienza immediata e decisiva (del iusliberismo) lintuizione del giurista sopra la sua vita, il
suo mestiere, il valore di questo mestiere a cui dedica la vita. Nella mortificazione della sua personalit
di giurista ad opera del legalismo, egli intuisce insieme, prospetticamente, una mortificazione del valore
che d a quella personalit il suo significato: cio del diritto, di quanto esso in grado di compiere a
servizio della vita sociale, LLV., Saggio, p.348 (el subrayado es de Lombardi).
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Despus de estudiar toda la obra del profesor italiano, creo que se puede afirmar
que sus aportaciones ms interesantes estn recogidas en el Saggio sul diritto
giurisprudenziale, en el Corso di filosofia del diritto y en Terre.
Actitud intelectual de Lombardi Vallauri y crtica
Aunque a primera vista tenga poco que ver con sus estudios sobre la
jurisprudencia, conviene detenernos unos instantes en la actitud intelectual de Lombardi
Vallauri, actitud que explica algunas aporas de su filosofa general. En el Corso hay un
captulo titulado "Indicaciones para una mente, una accin y una sociedad no
reductivas"24, que contienen un fiel reflejo de la actitud intelectual de Lombardi
Vallauri.
En primer lugar, propone una mentalidad "abierta", esto es, crtica, que no
acepte una ideologa en bloque sin admitir racionalmente todo lo que lleva consigo.
Utiliza la metfora del "lugar no magntico" como lugar idneo para el intelectual:
lugar que se encuentra en el punto donde se neutralizan las fuerzas atractivas de las
ideologas.
Otra metfora que utiliza Lombardi Vallauri para ilustrar esta actitud de duda, es
la del "camino en la cresta de la montaa" sobre el que se encuentra el intelectual que
no se decide a bajar por una u otra vertiente (quiz sera ms expresiva la idea, y ms
coherente con el pensamiento del profesor italiano, si se dice que el intelectual est en
el valle, y no se decide a subir ninguna ladera). En el fondo se trata -como afirma el
autor italiano- de avanzar esquivando las sugerencias de las grandes doctrinas, pero sin
ignorarlas.25
No es fcil compartir este planteamiento de Lombardi Vallauri, porque si es

cierto lo que ensea la gnoseologa ms elemental: esto es, que el conocimiento de la
verdad como verdad y su aceptacin, son todo uno, lo que se conoce como verdadero
slo puede ser "esquivado" dejando de pensar en ello. Si se llevara esta actitud hasta las
ltimas consecuencias, se llegara a un insoportable estado psicolgico de suspensin
del juicio.
Junto a la actitud de "apertura intelectual sin compromiso", Lombardi

recomienda tener "sentido del fragmento": se trata -dice el profesor italiano- de
inaugurar una civilizacin de las verdades incompletas que viven juntas aunque sus
bordes no "cuadren" en el puzzle.26
24 LLV, Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp. 488-527.
25 LLV., Corso, p.490-491
26 LLV., Corso, p.493. Por otra parte, quien fuera fundador de la Universidad del Sacro Cuore de Miln
-donde tantos aos trabaj Lombardi Vallauri- y ordinario de filosofa del derecho, Francesco Olgiati,
consideraba que un sistema, si realmente lo es, implica una organicidad de los conceptos, es decir, una
multiplicidad vivificada por un principio informador nico. Si os ocurre ante cualquier sistema
-escriba Olgiati a sus alumnos- que no consegus analizarlo en conceptos precisos, distintos entre s y
unificados por un concepto inicial de realidad; si por falta de elaboracin conceptual os veis obligados a
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DIEGO POOLE DERQUI
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Otra actitud que se manifiesta con frecuencia en la obra de Lombardi Vallauri es

su eclecticismo. Por ejemplo -planteamiento hoy consolidado- cuando intenta armonizar
las teoras sobre la vigencia del derecho como validez, como efectividad y como valor;
o cuando incluye en su definicin del derecho como ordenamiento todas las corrientes
de la teora general (la del derecho como norma; como institucin; como mandato;
como derecho subjetivo, etc); o cuando define el derecho al mismo tiempo como
modelo normativo, como proceso y como cuerpo social. No es frecuente que nuestro
autor descalifique alguna corriente del pensamiento jurdico o, mejor dicho, que no la
incluya de alguna forma en su doctrina. De todas maneras, su, en ocasiones, su
eclecticismo roza el irenismo; y ste es, sin duda, uno de los motivos por los que la
doctrina de Lombardi Vallauri, especialmente la filosfica, no es sistemtica ni
coherente.
2.2 Encuadre de Lombardi Vallauri en el contexto del pensamiento iusfilosfico
Autores que ms han influido sobre la obra de Lombardi Vallauri
Si queremos encuadrar a Lombardi Vallauri en alguna de las corrientes del

pensamiento jurdico contemporneo, la nica posibilidad -con bastantes reparos- es la
de calificarlo como "iusliberista", esto es, como un representante tardo del movimiento
de derecho libre, en el sentido que expondremos a continuacin.
El profesor italiano es, ante todo, un hombre original, que se distancia de las
grandes corrientes, aceptando un poco de cada una de ellas. Sin embargo, reconoce que
los autores que ms han influido sobre su pensamiento son, por lo que se refiere a la
teora de la jurisprudencia, Gny y Heck; y respecto a la teora del ordenamiento,
Kelsen, Ross y Bobbio27; tambin admite influencias de Cotta en su filosofa del
Derecho, concretamente en ontologa jurdica, y de Carcaterra, especialmente de su
libro La falaccia naturalistica.
En su planteamiento sobre la diferencia entre el derecho y otras formas de

relacin y, en general, sobre los criterios antropolgicos han influido mucho Buber,
Jaspers y Marcel. En lo que se refiere al diseo del contenido ideal del ordenamiento, se
ve una clara influencia de la doctrina social de la Iglesia y de la antropologa cristiana.
ver en l nicamente un conjunto de impresiones, de tendencias, de emociones indefinibles e ideas

incoherentes, no dudis en concluir que no es un sistema, al menos no ha llegado a serlo todava,
OLGIATI, F., Il concetto di giuridicitt in San Tommaso dAquino, Vita e Pensiero, Miln 1943. Las
citas son de la versin castellana El concepto de juridicidad en Sto. Toms de Aquino, Eunsa, Pamplona
1977, p.34 ss.
27Entrevista con Lombardi, 17-IX-1992. En un encuentro posterior, el 27 de mayo de 1995, despus de
corregir el borrador inicial de este trabajo, subray la influencia que Norberto Bobbio haba tenido en su
Teora General del Derecho, considerado por l como el ABC de esta disciplina.
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Influencia del movimiento de derecho libre en Lombardi Vallauri. Consideraciones sobre este
movimiento
Con iusliberismo [movimiento de Derecho libre] se entiende -escribe

Lombardi- el teorema central del inevitable recurso del jurista positivo al derecho libre,
junto con los argumentos que lo demuestran y las consecuencias que de l se derivan.28
Con derecho libre se entiende el conjunto de criterios de integracin al los cuales el
jurista, al aplicar el derecho positivo, y en particular la ley, se ve forzado a recurrir dada
la insuficiencia o el carcter lagunoso del mismo derecho positivo.29
El "iusliberismo" es un movimiento que se desarrolla en Alemania y en Austria,

que nace entre finales del siglo pasado y comienzos del presente, como reaccin a la
pandectstica, y que se erige como el contrincante nato del positivismo legalista.30
Como hemos visto en las consideraciones introductorias, precursor del

movimiento de Derecho libre puede ser considerado el opsculo de Oskar Blow (1837-
1907), Ley y oficio del juez, (Gesetz und Richterant, 1885). Sin embargo el primer
representante autntico del movimiento fue Eugenio Ehrlich, que justifica la existencia
de valores metapositivos en la decisin judicial, que hay que buscar en toda operacin
jurdica, postulando una "libre investigacin del derecho" (freie Rechtsfindung). Pero
-como tambin vimos- la tesis ms atrevida e innovadora fue la sostenida por Hermann
Kantorowicz (1877-1940), que escribi en 1906 un manifiesto "la lucha por la ciencia
del Derecho". En este librito habla ya de la existencia del "derecho libre" (freies Recht),
cuya existencia tiene la misma fuerza vinculante que el derecho positivo estatal. El
derecho libre est producido por la opinin jurdica de los miembros de la sociedad, y
constituye el terreno donde nace el mismo Derecho estatal.31
28 LLV., "Diritto libero", en Digesto, IV ed., 1990, coll. 20, posterirormente en "Diritto Naturale e
Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23. 1990, p.51. Entre nosotros, para una exposicin del
movimiento de Derecho libre, cfr. HERNNDEZ GIL, A., Metodologa del derecho, Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid 1945, pp. 239 ss., donde se trata con cierta amplitud y se hace una crtica de las
posiciones de Kantorowcz y de Erlich; CRESPO ROMEU, R., "La escuela de derecho libre", en Revista
Crtica de Derecho Inmobiliario, nms. 322-323, 1955. Quiz hoy en da el movimiento ms parecido al
del derecho libre sea lo que en los EEUU se ha venido a llamar Critical Legal Studies: aunque se trata de
un conjunto de teoras no del todo articuladas en escuela, tienen en comn postulados tales como la
indeterminacin lingistica del derecho, el consiguiente e inevitable protagonismo de la funcin judicial
en la produccin normativa, y tambin la inevitable politizacin de las decisiones jurisprudenciales, que,
lejos de obedecer a premisas lgico-formales, responden a opciones ideolgicas.
Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23. 1990, p.51.
30 Cfr. LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffr, Milano, 1967, p.205; Para una exposicin
sistemtica de la historia del movimiento de Derecho libre, adems del Saggio (pp.229-240), cfr. LLV.,
"Diritto libero", en Digesto, IV ed., 1990, coll. 20, posterirormente en "Diritto Naturale e Diritto libero"
en Persona y Derecho, vol. 23. 1990. pp.53 y sig.
31 Cf. FASS, G., Historia de la Filosofa del Derecho, vol. III, Pirmide, Madrid 1985 (5 ed.; trad.),
pp.167 y ss.
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DIEGO POOLE DERQUI
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El "iusliberismo" no se presenta como una escuela, sino como un movimiento,

como una reaccin natural frente a una falsedad generalizada, frente a la falsedad segn
la cual todo el derecho poda agotarse en la ley ms la lgica.32
El iusliberismo -afirma Lombardi- representa la cada del positivismo legal

absoluto y su superacin terica desde el interior del derecho, no en nombre del derecho
natural o ideal, o de los derechos de los particulares o social (de la pluralidad del
ordenamiento jurdico), sino en nombre del mismo derecho positivo aplicado por los
tribunales del Estado; respetando los principios de la normal subordinacin del juez a la
ley, de la certeza del derecho, del deber para el juez de no asumir una posicin
revolucionaria o partidista.33 Todos los iusliberistas tienen en comn la aceptacin (la
constatacin) de un insuprimible margen de libertad en la actividad del jurista; a partir
de ah, los autores discrepan en la proposicin de mtodos para emplear esa libertad,
pero lo propio y lo comn a todos ellos es la constatacin de su existencia, y de la
consiguiente responsabilidad del jurista (especialmente del juez).34
Admitida esta libertad, el movimiento de Derecho libre puede considerarse

como el mximo esfuerzo colectivo de toma de conciencia a favor de la relacin
jurista-derecho. As como en Roma y en la poca del ius commune era una realidad
indiscutible, ahora, en un rgimen de perfeccionadsimo derecho legal, la libertad del
intrprete se ha convertido en una cuestin de principio, preliminar al mismo
desarrollo de la actividad del juez o del dogmtico.35
El movimiento de Derecho libre ha asumido diversos nombres en el curso de su

evolucin, aunque en el fondo no son trminos que se refieren a la misma realidad, sino
a decantaciones o evoluciones posteriores de lo que podramos llamar el iusliberismo
esencial:36 as, por ejemplo, dada su ntima relacin con el modernismo, sobre la que
luego hablaremos, algunos le han llamado "modernismo jurdico"; por diversos
motivos, otros le han calificado como "jurisprudencia sociolgica", nombre predilecto
por Fuchs, pero que ha encontrado la hostilidad de los neokantianos, que contraponen la
sociologa como ciencia descriptiva a la jurisprudencia como ciencia normativa (por
todos ellos, Kantorowicz); tambin algunos han propuesto el nombre de "jurisprudencia
32 Cfr. LLV., Saggio, pp. 222 y 240, donde se exponen las razones que justifican la denominacin del
iusliberismo como movimiento y no como escuela.
33 LLV., Saggio, p.217
34 La verit infatti -escribe Lombardi- che essi si alimentano tutti ad una intuizione, vivono tutti di una
scoperta: la scoperta della non sopprimibile n rifiutabile, necessaria liber del giurista nel trovare il
diritto, cio di un margine di scelta personale responsabile che non pu essere eliminato neppure dalla
codificazione pi esauriente, e che non pu essere colmato dalle operazioni puramente "logiche" della
metodologia classica. La scoperta della sua non rifiutabile libert implica per il giurista (ed questo
laltro tema, o se si preferisce il lato costruttivo dellunico tema del movimiento) il dovere di farne buon
uso, che un dovere di sviluppo dela personalit. A questo punto, cio sulla direzione da dare a questo
sviluppo, si dividono gli spiriti; e possono essere tentati -e con loro lo storico- di attribuire maggiore
importanza, quasi fosse il pi veramente loro, al cammino percorso doppo la divisione, LLV., Saggio,
p.216
35 Ibdem, pp.216 y 217
36 Cfr. LLV., Saggio, pp.218-221
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inductiva" (Jung); el mismo Heck utiliza en ocasiones la calificacin de "jurisprudencia

teleolgica", que Lombardi critica porque supone tomar la parte por el todo y, adems,
se presta a confusin al identificarse con una corriente sucesiva; la escuela de Tubinga,
con la intencin de escindirse del tronco del movimiento, le denomin "jurisprudencia
de intereses"; por ltimo, otros le bautizaron con los trminos de "romanticismo
jurdico".
El movimiento de derecho libre es una reivindicacin de valores jurdico-

formales ms que materiales (insistimos en que lo propio del iusliberismo es rechazar la
idea de la ley completa, de la ley que pretende reducir a silogismo la sentencia); por
esto se entiende que haya partido de los juristas profesionales: los profanos se interesan
mucho ms por las reivindicaciones de contenido.37 El movimiento de derecho libre ha
nacido en el pensamiento de los "juristas militantes" (forenses y acadmicos
conjuntamente), ms que en los filsofos del derecho: histricamente -afirma
Lombardi- el iusliberismo es una toma de conciencia producida en el interior de la vida
jurdica, gracias a la vida y exigencias de ella misma.38
Aunque el movimiento de derecho libre se desarrolla sobre todo en Alemania y

en Austria, encuentra en un autor francs, Gny, uno de sus mximos precursores; es
fundamental en este impulso su obra Mthode et sources en droit priv positif (2 ed.
corregida de 1919). A l se debe la acuacin de la expresin "libre bsqueda del
derecho". Todo el tratamiento que Lombardi hace de las lagunas est inspirado en la
obra de Gny.39
Aunque muchos de los autores que Lombardi califica de iusliberistas hayan

derivado despus hacia una jurisprudencia sociolgica, el movimiento de derecho libre
no se puede identificar con sta, y menos todava con el realismo jurdico anglosajn. El
37 Cfr. LLV., Saggio, p.353

Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23. 1990. p.53
39 Francois Gny (1871-1938), cuya escuela, por oposicin a la exegtica dominante en Francia, fue
llamada "cientfica". Desde Mthode et sources en Droit priv positif (1899) a Science et technique en
Droit priv positif (1914-1924), Gny acompa y desarroll, utilizando con cuidado sus resultados o
influyendo a su vez sobre la misma, la obra -que en parte fue precursora- del movimiento del Derecho
libre en aquella "libre investigacin cientfica" que constitua el fin y el mtodo de sus representantes.
Es significativo que en el eplogo a la segunda ed. del Mthode... (1919) Gny examina, entre otras, las
doctrinas del movimiento del derecho libre alemn, contempladas con manifiesta simpata. Gny
considera que el Derecho en "estado tosco" est presente en la misma vida social, y corresponde a la
Ciencia jurdica descubrir el derecho nsito en la vida. A la Tcnica corresponde su traduccin en normas
jurdicas manejables por los Tribunales. A la ciencia le corresponde el estudio de "lo dado", a la tcnica,
de "lo construido"; pero luego ambos se entremezclan, constituyendo "lo dado" un resultado tambin de
"lo construido". Gny se decanta por una integracin tambin iusnaturalista, postulando el recurso al
conjunto de reglas jurdicas que la razn extrae de la naturaleza misma de las cosas, como dados ideales.
Pero Gny es iusnaturalista no como los racionalistas, sino ms bien como Sto. Toms, que postula slo
la universalidad del los principios primarios y ms elementales del derecho natural. Cf. FASS, G.,
Historia de la Filosofa del Derecho, vol. III, Pirmide, Madrid 1985 (5 ed.; trad.), p.171-174. Guido
Fass, antes de redactar sus consideraciones sobre el movimiento de Derecho libre, se dirigi a Lombardi
Vallauri para pedirle su consejo, consciente de que el profesor de Florencia era el mejor conocedor de
esta corriente de pensamiento (as me lo cont el mismo Lombardi Vallauri cuando estuvo en la
Universidad Complutense de Madrid en el ao 1996).
17
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iusliberismo es normativista, y subraya que la jurisprudencia lo que hace es concretar

-con libertad- la norma, pero sin negar la continuidad lgica entre sta y la sentencia,
reafirmando al mismo tiempo la unidad del ordenamiento.40 El realismo jurdico
anglosajn, por el contrario, considera que se produce un "salto lgico" entre la norma y
la solucin del caso.41
Otra cuestin es el modo o el conjunto de criterios que los iusliberistas proponen

para cubrir las lagunas que deja la ley. Hoy en da pocos autores niegan que tal libertad
exista, y muchos recurren al "ordenamiento en su conjunto y en sus valores" como teln
de fondo para cubrir todo el panorama al que no alcanza la ley. En este punto tan
crucial, ms importante que el reconocimiento de la existencia de las lagunas, el
movimiento de derecho libre no ofrece soluciones concordes.42 La postura de Lombardi,
como tendremos ocasin de comprobar, es la de sugerir una filosofa slidamente
fundada, con una firme base antropolgica, sociolgica y teolgica, capaz de
suministrar los criterios de integracin necesarios.
40 Esta diferencia la manifiesta claramente Giovani Orr al explicar que el reconocimiento de la

existencia de otras fuentes junto a la ley no destruye la unidad del ordenamiento, sino que ms bien la
reafirma: La pluralit delle fonti di norme generali non toglie lunit dellordinamento, che viene
assicurata da ciascuna delle tre fonti principali a suo modo: dalla legislazione, in quanto fornisce il
punto di riferimento normativo fondamentale, con cui le altre componenti devono -salvo casi
eccezionalissimi- mantenere la continuit o la compatibilit; dalla dottrina, in quanto fornisce la
coerenza logico-sistematica e assiologica-sistematica ai materiali normativi di ogni provinienza; dalla
giurisdizione infine, in quanto riafferma e quasi fonde lunit dellordinamento in ogni nuova norma
individuale, sulla base di tutti i suggerimenti di diritto positivo desumibili dalla legge, dalla dottrina e
dallo stesso "Richterrecht" come insieme di norme generali, ORR, G., Richterrecht, Giuffr, Milano
1983, p141
41 Cfr. TARELLO, G., Il realismo giuridico, Giuffr, Milano 1962, pp. 32-33, 58 y 60
42 Ernst Forsthoff, clsico exponente de la metodologa tradicional, para quien la interpretacin del
derecho significa slo determinacin de la correcta subsuncin en el sentido de la conclusin del
silogismo, ve en el derecho libre una "disolucin de la Constitucin", cfr. FORSTHOFF, E., "Die
Umbildung des Verfassungsrechts", en Festschrift fr Carl Schmitt, Berlin 1959, pp.35 y sig., cit, en
ORR, G., "Criteri extralegali di integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca
contemporanea", en JUS, fasc. III-IV (1977), p.397. De Castro, desde una perspectiva muy distante del
legalismo, concibe la interpretacin jurdica como una actividad que, si bien sobrepasa la mera
vinculacin al tenor de la ley, no deja de estar vinculada a otros criterios que obligan quiz con ms
fuerza que la misma ley; por eso, rechaza la actitud de muchos iusliberistas que abandonan ese margen de
libertad al ms puro irracionalismo. Los iusliberistas -escribe De Castro- sustituyen los conceptos
intelectuales por movimientos sentimentales y la interpretacin tcnica por la popular o de masa. Es (el
iusliberismo) una lamentable consagracin del criterio individualista, obliga al juez a dar al caso la
solucin que corresponda a su conviccin poltica personal, desconociendo los principios morales,
polticos y sociales sobre los que se basa la vida de la nacin. su base filosfica es positivista e
individualista, las ms de las veces teida de materialismo marxista, desconoce la existencia de valores
objetivo y, en contra de la Constitucin del Estado, coloca el arbitrio judicial por encima de los dems
poderes jurdicos. La nica restriccin a las frmulas del derecho libre est -segn De Castro- en
imponer, como hace Huber, el criterio de la regla pseudo moral Kantiana, DE CASTRO, F., Derecho
civil de Espaa, Civitas, Madrid 1984 (1 ed. 1949), pp. 452 y 453. Cuando Lombardi Vallauri ley esta
crtica del maestro espaol, la calific de grotesca simplificacin.
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El modernismo, el movimiento de derecho libre y Lombardi Vallauri
Las races ms profundas del movimiento de derecho libre no deben buscarse

nica ni principalmente en el sentido de frustracin, de "vaco vocacional" que ocasion
en los juristas prcticos el dogma de la plenitud de la ley frente a la rpida evolucin de
la vida social que se empieza a experimentar hacia finales del XIX, principios del XX,
ni tampoco en el sociologismo, sino ms bien en el modernismo cultural y religioso que
se extendi por Europa a finales del siglo pasado y que, en determinadas
manifestaciones, perdura todava, especialmente en Francia y Alemania.
Es asombroso comprobar el paralelismo que existe entre el modernismo

religioso y el movimiento de derecho libre en muchas de sus manifestaciones.43Un
aspecto de este paralelismo, que se refleja en la tesis fundamental de Lombardi Vallauri
(sobre la relacin entre la libertad y autoridad de los juristas), es la idea modernista
segn la cual el "dogma" es fruto del sentir comn de una mayora de cristianos, cuya
formulacin corresponde y legitima al Magisterio:
43 Lombardi Vallauri reconoce este paralelismo y considera que el primer documento que ha abrazado
en un cuadro unitario todas las tendencias exegticas, histricas, teolgicas, filosficas y sociales del
modernismo es la encclica Pascendi de Po X del 8 de septiembre de 1907, LLV., Saggio, p.224, n.59.
El modernismo religioso -afirma la encclica- erige "la conciencia religiosa" en regla universal,
totalmente igual a la Revelacin, a la que todos deben someterse, hasta la autoridad suprema de la Iglesia,
y a la doctrinal, y a la preceptiva en lo sagrado y en lo disciplinar (n6 in fine). El "sentimiento
religioso", que brota por "vital inmanencia" de los senos de la "subconsciencia", es el germen de toda
religin y la razn asimismo de todo cuanto en cada uno haya habido o habr. As como algunos
iusliberistas afirman que el derecho es un fruto espontneo de la sociedad, el modernismo religioso
considera que la religin, cualquiera que sea, es fruto propio y espontneo de la naturaleza; el
modernismo religioso pone el sentimiento antes que la razn: Dios, ms que conocido, es sentido (cfr.
n9); como el objeto del sentimiento religioso es Dios mismo, infinito y potencialmente indefinido en su
manifestaciones, lo que cada uno conozca de l, puede ser muy distinto, incluso, contradictorio, por lo
que -concluyen los modernistas- el dogma est sujeto a mutacin (cfr. n10); cuando el dogma no se
adapte a la mutacin del sentimiento, habr perdido su vigencia, y no habr ms remedio que cambiarlo
(cfr. n 11). Por otra parte, la encclica subraya que es propio de los modernistas el afn desenfrenado de
novedades (cfr. n11). Asimismo, los modernistas -como muchos iusliberistas- toman indistintamente la
verdad y la vida. De lo cual se colige que todas las religiones son igualmente verdaderas, pues de otro
modo no viviran; la religin es slo experiencia vital. No es extrao, pues, que muchos de los que han
seguido esta lnea "vivencial" desemboquen en las prcticas orientales, que suponen una bsqueda de
sensaciones a toda costa, degenerando casi en paranoia espiritual; la mentalidad influida por el
modernismo tiende a labrarse un Dios "a su medida": el dogma surge de un impulso o necesidad personal
que mueve al hombre a buscar un contenido que sea capaz de colmar sus inquietudes o sentimientos
(bisogni), rechazando todo lo desagradable (pecado, juicio, infierno, etc). Un principio general del
modernismo es que en toda religin que viva, nada existe que no sea variable y que, por tanto, no deba
variarse; lo principal de la religin y de la moral (y con ella, de todo el derecho) es, pues, el dinamismo,
la evolucin, la constante adaptacin ai bisogni: no es la conducta del hombre la que debe adaptarse a la
religin o a la moral, es la Iglesia y la moral las que deben adaptarse a la voluntad de los hombres (cfr.
n25). As, pues, concluyen, no puede haber ninguna ley estable ni inmutable en la Iglesia ni en la
sociedad. En este sentido es muy significativo cmo termina Lombardi su brillante exposicin sobre el
iusliberismo: facile vedere come la sintesi giusliberista, frutto di osservazioni fattuali e non di una
presupposta concezione filosofica, non si riduca a un banale eclettismo, ma si coordini a una visione
"storicistica attiva" (o, se si preferisce, dinamica) deluomo e del mondo umano, come mondo in cui per
la presenza di una sorta di eccedente radicale nulla pu dirsi "dato", concluso, "totalmente essente", ma
ogni cosa destinata a essere rimessa in questione, ulteriormente attuata, ricapitolata, finch c` vita,
LLV., Saggio, p.370
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DIEGO POOLE DERQUI
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Para los modernistas, la sociedad religiosa -afirma la Pascendi- no puede

verdaderamente ser una, si no es una la conciencia de los socios y una la frmula de que
se valgan. Ambas unidades exigen una especie de inteligencia universal a la que
incumba encontrar y determinar la frmula que mejor corresponda a la conciencia
comn: y a aquella inteligencia le pertenece tambin toda la necesaria autoridad para
imponer a la comunidad la frmula establecida. Y en esa unin y como fusin, tanto de
la inteligencia que elige la frmula cuanto de la potestad que la impone, colocan los
modernistas el concepto de magisterio eclesistico. Como, en resumidas cuentas, el
magisterio nace de las conciencias individuales y para bien de las mismas conciencias
se le ha impuesto el cargo pblico, sguese forzosamente que depende de las mismas
conciencias y que, por tanto, deben someterse a las frmulas populares. Es por tanto, no
uso, sino un abuso de la potestad que se concedi para utilidad, prohibir a las
conciencias individuales el manifestar clara y abiertamente los impulsos que sienten, y
el cerrar el camino a la crtica impidindole llevar el dogma a sus necesarias
evoluciones. -De igual manera, en el uso mismo de la potestad, se ha de guardar
moderacin y templanza (...).- Por lo cual se ha de buscar aqu un camino intermedio
que deje a salvos los derechos de todos de la autoridad y de la libertad.44
Junto a las manifestaciones religiosas del modernismo, que claramente son las
que ms trascendencia han tenido sobre la concepcin del derecho, Lombardi tambin
aade el modernismo en el mbito de las ciencias matemtico-experimentales: la "ley" y
la "teora" pierden su carcter definitivo, absoluto, completo; pasan a considerarse como
estadios siempre superables de la representacin cientfica del mundo; se pone de
manifiesto el carcter puramente instrumental, hipottico, cuando no convencional de
los teoremas y de las leyes; se han descubierto fenmenos de indeterminacin ante los
cuales la realidad se presenta con un amplio margen de improvisacin, lo que reclama la
utilizacin de mtodos estadsticos de clculo; cada vez es ms comn la representacin
cientfica de la realidad como algo que se escapa a toda formulacin posible (pinsese,
por ejemplo, en la actual teora del caos). Lombardi se remite a las obras de Poincar,
Duhem, Mach y Plank, entre los cientficos; y en un nivel de mayor generalidad,
filosfico, se remite, a modo de ejemplo, a Bergson, Boutroux y Milhaud.45
En el mbito biolgico el evolucionismo ha ejercido sobre el historicismo (y

por tanto, sobre el iusliberismo) un influjo potente, sacudiendo la pulcritud de algunas
concepciones, pero favoreciendo al mpetu de todas. El descubrimiento de la evolucin
pone en crisis, por as decir, al "cdigo" esttico de la naturaleza.46
La vanguardia artstica de comienzos de siglo tambin contribuye -considera

Lombardi- a crear el clima o el humus en el que se desarrolla el iusliberismo: la
reaccin contra el escolasticismo, contra las "leyes", contra la academia: se abandonan
los cnones y se sustituyen por un "experimentalismo" a ultranza que corresponde en
arte a la valoracin de la dimensin "equitativa" de la jurisprudencia. Rechazando
aquella especie de certeza del arte que poda dar, en las artes figurativas, el esfuerzo de
44 Enc. Pascendi Dominici gregis, n24

45 Cfr. LLV., Saggio, p.357, n.495
46 Ibidem, p.357, n.495
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"imitacin" de la naturaleza y la observacin de las reglas tradicionales, se pasa al polo

opuesto, al arte libre, al abstraccionismo, al simbolismo, al expresionismo. La voluntad
de "expresin" ciertamente es ms perceptible en el iusliberismo, sobre todo en el
movimiento de los jueces.47
Comn a todas las manifestaciones del modernismo son, a juicio del profesor
italiano, "una necesidad general de sinceridad" y, correlativamente, "un sentido nuevo
de la verdad parcial". La "sinceridad" manifiesta una protesta contra la ficcin de un
sistema compacto (sistema lgico, moral, jurdico...), frente al cual, ante la
imposibilidad de ofrecer una alternativa sistemtica, se proponen consideraciones
aisladas, pero ciertas, evidentes, aunque difcilmente coordinables en un sistema
completo; por eso, consecuencia de esa "sinceridad", es "un sentido de la verdad
parcial".48
Influencia de Lombardi Vallauri sobre otros autores
Segn afirma Lombardi Vallauri, su obra Freirecht (cap. III del Saggio) es
considerada en Alemania como la aportacin ms importante a la teora de la labor
jurisprudencial: El profesor Dilcher ha manifestado que es una obra fundamental sobre
el derecho libre; Wieacker lo considera como un "clsico de la literatura jurdica".49
En Italia, adems de Giovani Orr y Giovani Cosi, el profesor Adriano Cavanna,

ordinario de historia del derecho en la Universidad de Miln, reconoce que Lombardi
Vallauri, al considerar el derecho a la luz de la relacin jurista-derecho, le ha llevado a
replantear toda su orientacin historiogrfica seguida hasta la publicacin del Saggio en
1967. Esta relacin manifestada por Lombardi Vallauri es -afirma Cavanna- el elemento
estructural clave del mismo ordenamiento jurdico y de su dinmica funcional.50El
profesor de Florencia es considerado por Cavanna como un autor fundamental, que ha
sabido poner de manifiesto el protagonismo poltico del jurista en la historia del
derecho, y reconoce que hasta la publicacin del Saggio semejante problemtica tena
47 Ibidem, p.358, n.495

48 Cfr. Ibidem, p.358, n.495
49 Entrevista con Lombardi, 1-XII-1992; los reconocimientos de los autores alemanes no los podemos
fundamentar ms que en la palabra de Lombardi Vallauri.
50 In questa sede voglio solo ricordare -escribe Cavanna- limportanza innovativa, a mio avviso
fondamentale nel promuovere loperazione culturale che abbiamo chiamato di ridefinizione (del
mtodo), del libro dedicato da Luigi Lombardi al diritto giurisprudenziale: un libro che, quanto alla
trattazione del diritto comune, non ha precedenti nellambiente italiano e che pu trovare un riscontro
solo oltrealpe, in note opere di grosso calibro come quelle dellEngelmann o del Koschaker. Sono
convinto che lopera del Lombardi -per ci che concerne lillustrazione dei "segreti" della dinamica
giurisprudenziale della giurisprudenza come inventiva fonte del diritto, del momento anche
immancabilmente giurisprudenziale del diritto "legale"- abbia svegliato pi di uno storico da una sorta
di torpore dogmatico. E per vari punti, tra questi risvegliati (a differenza di taluni colleghi che non lo
confessano) mi ci metto anchio, CAVANNA, A., "Il ruolo del giurista nellet del diritto comune,
(Unoccasione di riflessione sullidentit del giurista di oggi)", en Studia et Documenta Historiae et
Iuris, XLIV, Roma 1978, p.100
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DIEGO POOLE DERQUI
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muy pocos precedentes en la historiografa jurdica italiana, se trata -sigue Cavanna-

de un autntico descubrimiento.51
Giovani Orr, despus de realizar un estudio exhaustivo de toda la literatura

jurdica alemana de los ltimos treinta aos, llega a la conclusin de que prcticamente
todos lo que aporta, ya estaba incoado en el Saggio sul diritto giurisprudenziale, cuyo
contenido, a su vez, recoge las tesis de los autores iusliberistas de principios de siglo:
Si tomamos en consideracin las relaciones de la metajurisprudencia

alemana posterior a la segunda guerra mundial con la del movimiento de
derecho libre, con un cierto estupor debemos constatar que desde el punto
de vista doctrinal no se han dado pasos decisivos. Es verdad que se han
refinado algunos anlisis, se han sealado modos argumentativos y criterios
de decisin que estaban ocultos en la sombra (p.ej. tpica, zetetica, tipo,
etc), pero aquello que una obra como el Saggio sul diritto giurisprudenziale
de Lombardi Vallauri poda concluir sobre la base de la metodologa de
principios de siglo se puede concluir tambin ahora (...) Si en la literatura
jurdica alemana hoy se muestra escaso inters por la teora iusliberista, es
debido fundamentalmente a que muchos objetivos por los cuales el
movimiento iusliberista se ha movido nos parecen ahora elementales (...) En
definitiva, por tanto, el iusliberismo, si "como movimiento ha terminado",
como "espritu y como doctrina" est todava vivo: la metajurisprudencia
alemana contempornea se ha vivificado y enriquecido de la herencia
doctrinal del Freirecht, del cual ella no representa tanto una superacin
definitiva cuanto una Bestntigung. La metajurisprudencia alemana
contempornea confirma la vieja tesis iusliberista que no existe
interpretacin que no fuerce al intrprete a tomar posicin frente a tantas
alternativas, dado que en la ley falta un criterio para la eleccin entre las
diversas soluciones legales todas objetivamente admisibles.52
Influencia de Lombardi Vallauri en la doctrina jurdica espaola
Para calibrar la influencia de Lombardi Vallauri en Espaa, se puede hacer

referencia, en primer lugar, a las recensiones sobre sus obras: las que conocemos son de
lvaro DOrs,53Jos Mara Rojo,54 Alberto Panizo55y Enrique Zulueta.56
51 Ibdem, p.102
52 ORR, G., "Criteri extralegali di integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca
contemporanea", en JUS, fasc. III-IV (1977), pp.389 y 392
53 DORS, A., Recensin sobre Cristeanesimo, secolarizzazione e diritto moderno, Artculo crtico "En
torno a un cristianismo llamado pleromtico", Verbo, n 207-208. Ed. Speiro, Madrid, pp.729-739
54ROJO, J.M., Recensin al Corso di Filosofia del Diritto, en el Anuario de Filosofa del Derecho
1984, pp 416-422
55 PANIZO ROMO DE ARCE, A,. Recensin a Cristeanesimo, secolarizzazione e diritto moderno,
(s.d.; s.l.).
56 ZULUETA, E., Recensin al Corso di Filosofia del Diritto, (sd., s.l.).
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En la obra de Legaz, especialmente en su libro "El derecho y el amor", ha

influido mucho el pensamiento de Lombardi.57
El profesor italiano fue invitado a la Universidad de Granada y a la de Navarra

por Andrs Ollero a finales de los aos setenta, para participar en unos seminarios de
filosofa del derecho. Asimismo ha sido invitado en 1996 por Jos Iturmendi a la
Universidad Complutense de Madrid y al, entonces adscrito a la Complutense, Centro
Ramn Carande, ahora Universidad Rey Juan Carlos. Tanto Ollero como Iturmendi58
son dos expertos en la obra de nuestro autor, y en la doctrina de estos dos profesores
espaoles se deja sentir su influencia (como dije en los agradecimientos, esta obra se ha
podido realizar gracias a la sugerencia y aliento del Decano de la Complutense).
Antes de terminar estas breves consideraciones sobre la influencia en Espaa,

hay que aadir que Lombardi Vallauri no slo est dejando huella con su doctrina
jurdica, sino tambin a travs de sus consideraciones de biotica.59
Una referencia al papel creador de la jurisprudencia en el derecho positivo espaol
Parece conveniente, antes de terminar este captulo introductorio, hacer un breve

resumen de la consideracin que nuestro derecho positivo otorga a la jurisprudencia
(lato sensu) como fuente del derecho, para ver hasta qu punto podra tener
trascendencia en nuestro sistema jurdico la doctrina sobre las fuentes postulada por el
profesor de Florencia.
Los textos legales vigentes ms importantes que hacen referencia a la

jurisprudencia no son plenamente concordes; la regulacin sobre su naturaleza como
57 LEGAZ, L., El derecho y el amor, Bosch, Barcelona 1976 (Es una ampliacin del discurso de ingreso
en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin -Madrid 1969-, que llev el ttulo "Amor, amistad y
justicia").
58 Por citar slo un ejemplo, Iturmendi en uno de sus artculos sobre metodologa jurdica cita
expresamente a Lombardi Vallauri para reforzar su tesis de la necesidad de acudir de forma reflexiva,
justificada y argumentada, (no emotiva, aleatoria o crptica) a elementos extralegales para interpretar la
ley. La sumisin del intrprete a la ley no es -escribe Iturmendi- una sumisin literal e irreflexiva, y no
slo porque la actividad mecnica terminara inmovilizando y desvirtuando el Derecho, sino porque,
como recuerda Giovani Orr, todo ordenamiento, en la medida en que se declare completo, deja siempre
al jurista-intrprete un amplio margen de eleccin personal y responsable. ITURMENDI MORALES,
J., "Una aproximacin a los problemas del mtodo jurdico desde la filosofa del derecho", en Homenaje
a Legz Lacambra, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense y C.E.C, Madrid 1983, p. 574
59 Por ejemplo, Jos Miguel Serrano acude a la argumentacin de Lombardi Vallauri sobre la diferencia
entre abortismo humanitario y abortismo libertario, y su tendencial convergencia con el abortismo
sadista. Cf. SERRANO RUIZ-CALDERN, J.M., Familia y Tecnologa, Servicio de publicaciones de
la Facultad de Derecho de la UCM, Madrid, 1996, p. 133. Tambin ha influido en otra obra del Serrano
Ruiz Calderon, Biotica, poder y derecho, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la
U.C.M., Madrid 1993, cuyo titulo es la traduccin castellana de un artculo de Lombardi Vallauri
publicado en Terre: Bioetica, Potere e Diritto. De todas maneras, conviene advertir al lector, que el
pensamiento de este profesor espaol no ha seguido los derroteros que actualmente ha emprendido
Lombardi Vallauri en esta materia.
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DIEGO POOLE DERQUI
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fuente del derecho es ms bien confusa y aparentemente contradictoria: la Ley de

Enjuiciamiento Civil, tras ser reformada por la ley 34/1984, de 6 de agosto, en el actual
apartado 4 del artculo 1692 establece como fundamento del recurso de casacin la
infraccin de las normas del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia, que fueran
aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Pero, en la exposicin de
motivos de la citada ley se declara que la jurisprudencia por s sola no se introduce en el
ordenamiento jurdico. Por otra parte, el decreto 1863/1974, de 31 de mayo, que aprob
el Texto articulado de reforma del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, declara en su
Prembulo que no incluye a la jurisprudencia entre las fuentes del ordenamiento
jurdico espaol. Sin embargo, el prrafo 6 del artculo 1 de nuestro Cdigo Civil dice
expresamente que La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la
doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar
la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. A pesar de que el Cdigo
civil trata la jurisprudencia en el art. 1 (slo dedicado a las fuentes del derecho), sta no
viene reconocida como tal en la enumeracin que de las fuentes hace su prrafo 1 (que,
como es sabido, slo reconoce la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho). Sin embargo, la Exposicin de Motivos del texto articulado del Ttulo
Preliminar reconoce que la doctrina jurisprudencial cuando se formula de modo
reiterado goza de una cierta trascendencia normativa. Adems, conviene resaltar que
nuestra Constitucin encabeza el apartado referente a la justicia con la expresin "Poder
judicial", y no "Administracin de justicia", expresin sta que no se usaba desde 1869.
De esta normativa la mayora de la doctrina jurdica espaola deduce que la ley,

sin querer otorgar un reconocimiento formal expreso al poder normativo de la
jurisprudencia, implcitamente s se lo hace.60
60 Cfr. SNCHEZ ROMN, F., Estudios de Derecho civil, T.I, Introduccin, 2 ed., Sucesores de
Rivadeneyra, Madrid 1899, p.32, donde afirma que para que haya uniformidad en las decisiones, o, lo
que es lo mismo, verdadera jurisprudencia, que llene su importante misin de ofrecer el derecho positivo
aplicado a la realidad para que se dict, y no en potencia tan slo como la ley lo representa, es preciso
que se encomiende esta funcin social a un solo tribunal, y que ste sea superior a todos los dems;
cfr.CLEMENTE DE DIEGO, F., La jurisprudencia como fuente del Derecho, Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid 1925, p.58, donde afirma que en el uso comn no se da el nombre de jurisprudencia a
una cualquier aplicacin aislada del Derecho sino a la repetida, coherente y uniforme, por tal modo que
revele un criterio y una pauta general de decisin y de obrar, un hbito y modo constante de aplicarla;
cfr. OGAYAR AYLLON, T., "Las fuentes del derecho en el novsimo Ttulo Preliminar del Cdigo
civil", en Estudios homenaje a Roca Sastre, vol. I Madrid 1976, p.648, que formula su definicin sobre la
base de lo que dice nuestro derecho positivo (la LEC y el CC.), concluyendo que no es otra cosa la
jurisprudencia que la interpretacin del Derecho vigente realizada por el Tribunal Supremo; cfr.
ALBALADEJO GARCA, M., "La jurisprudencia" en la Revista de Derecho Privado, Madrid 1970,
p.544; tambin en su obra Derecho civil, Introduccin y Parte General, vol. I. 7 ed., Bosch, Barcelona
1980, p.127; cfr. PUIG PEA, F., Tratado de Derecho Civil espaol, T.I, Parte General, vol. I, La
norma jurdica, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1957, p.356, donde afirma que la
jurisprudencia es el conjunto de reglas y soluciones jurdicas emanadas de las sentencias dictadas con
carcter reiterativo por los tribunales de casacin al resolver, de acuerdo con las fuentes formales del
Derecho positivo, los casos controvertidos sometidos a su alcance; cfr. FERNNDEZ
MARTN-GRANIZO, M., "La jurisprudencia en el Cdigo civil despus de la reforma de 1974", en el
Anuario de Derecho civil, T.XXIX, fasc. 2, abril-junio 1976, p.366, donde define la jurisprudencia como
la actividad desarrollada por el Tribunal Supremo para formar a travs de reiteradas resoluciones un
cuerpo de doctrina que contribuya tanto a la ms exacta interpretacin de la normatividad como a
completar en su caso el ordenamiento jurdico, con vistas a una ms adecuada a la vez que flexible,
aplicacin del derecho en la solucin de los problemas jurdicos; cfr. OCALLAGHAN, X.,
Compendio de Derecho civil, T.I, Parte General, Edersa, Madrid, 1986 (2 ed. de 1992), pp.92-93, para
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Utilcese la terminologa que se utilice ("no fuente material, pero s fuente

formal"; "no fuente directa, pero s indirecta"; "fuente de conocimiento, pero no de
produccin"...) el hecho es que nuestro ms alto Tribunal introduce en el ordenamiento
nuevos criterios normativos que trasciende el caso concreto para el que nacieron, es
decir, crea normas jurdicas.61
Para que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sea considerada como fuente
es necesario, segn ella misma, lo que no deja de ser paradjico (tanto como ser causa
sui): 1)Que resuelva cuestiones de derecho sustantivo (Stc. 11 de junio de 1945); 2)Ha
de emanar de reiterados, constantes e idnticos fallos, no bastando una sola sentencia,
pues sta no tendra ms valor que el de un antecedente (Stc. 11 de diciembre de 1953);
3)nicamente puede considerarse doctrina legal la que resulta de la ratio decidendi de
la sentencia, no de los razonamientos o declaraciones obiter dicta, es decir los que se
producen a mayor abundamiento sin ser de por s decisorios de la cuestin judicial que
se enjuicia (Stc. de 2 de marzo de 1945).62
Creado el Tribunal Constitucional, se plantea el problema de si los criterios

interpretativos del texto constitucional contenidos en sus sentencias merecen o no el
calificativo de jurisprudencia, porque, como acabamos de ver, el artculo 1.6 de nuestro
Cdigo Civil nicamente atribuye la facultad de establecer jurisprudencia al Tribunal
quien la jurisprudencia es slo el conjunto de sentencias y el criterio o doctrina del Tribunal Supremo;
no es jurisprudencia la proveniente de otros tribunales u organismos, aunque con frecuencia se les llame
as en el lenguaje vulgar e incluso jurdico, pero poco preciso. No es, por tanto, jurisprudencia la que
dicta la Direccin General de los Registros y del Notariado, en sus resoluciones, de alto valor jurdico; ni
tampoco la de las Audiencias, ni siquiera la del Tribunal Constitucional sin perjuicio de su valor
vinculante; cfr. DE LA MORENA, L., "La jurisprudencia: Fuente del Derecho?", en el Libro
homenaje al prof. Jos Luis Villar Palas, Ed. Civitas, Madrid 1989, p.333, donde se lee que la
jurisprudencia es el plusvalor o complemento jurdico aadido a una norma imperfecta por los reiterados
fallos del rgano judicial constitucionalmente responsable de mantener la unidad del ordenamiento
jurdico, para lo que ste le confiere el monopolio de su nica interpretacin vlida y el control ltimo e
irrevisable de la legalidad de los actos, sentencias y normas emanadas de los restantes poderes pblicos
del Estado.
61 Son muchsimos los ejemplos que se podran citar sobre instituciones jurdicas nacidas por obra de los
juristas sin la intervencin del legislador. Por ejemplo, en nuestro ordenamiento civil, toda la doctrina en
torno al art.1271 del CC. segn el cual no puede ser objeto de contrato la herencia futura; igualmente ha
ocurrido con la disminucin del rigor de las exigencias de forma de los testamentos (stcs. 27-V-1914 y
12-VI-1926); la correccin de algunos errores de expresin del cdigo (por ejemplo la stc. 6-V-1911, que
ensea el verdadero sentido de la frase "daos e intereses" del art. 1124, mal traducido del art.1184
francs); la determinacin de los requisitos para el ejercicio de la accin reivindicatoria, y su distincin
respecto de la accin declarativa de dominio (stc. 22-IX-1944); la admisin de la procedencia de la
indemnizacin del dao moral (stc. 6-XII-1912); configuracin de la accin de peticin de herencia;
mantenimiento del principio prohibitivo de enriquecimiento sin causa; la prohibicin del abuso de
derecho, posteriormente recogido en el art.7,2 de nuestro Ttulo preliminar; la formulacin de varias
especies de ineficacia de los contratos; construyendo especificamente el llamado negocio fiduciario (stc.
25-V-1944); el concepto de obligacin facultativa (stc. 23-I-57 y 28-II-61); diferenciacin de los
conceptos de mandato y apoderamiento o representacin (stcs. 18-V-1933, 1-II-1941, 17-XII-1959). Eso,
a ttulo de ejemplo, por lo que se refiere al campo civil. En el mbito laboral los ejemplos se multiplican.
Lo mismo, aunque en menor medida, en todos los dems mbitos del derecho.
62 Cfr. DE CASTRO, F., Derecho civil de Espaa, Instituto de Estudios Polticos, 1955, reeditado por
Civitas, Madrid 1984.
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DIEGO POOLE DERQUI
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Supremo. Sin embargo, el artculo 123.1 de la Constitucin previene que el Tribunal

Supremo es el rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto
en materia de garantas constitucionales. El artculo 40.2 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 1979 (desarrollando el artculo 161.1 a) de la
Constitucin) seala que, en todo caso, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia,
recada sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional,
habr de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que
resuelvan los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad. A la vista de estos
preceptos se puede concluir que el Tribunal Constitucional es un rgano jurisdiccional
cuyos criterios interpretativos merecen la estricta calificacin de jurisprudencia de
acuerdo con el artculo 1.6 del Cdigo Civil, e incluso son suficientes para fundar el
recurso de casacin.63
De todo esto se deduce que nuestro sistema parece inclinarse por una posicin
intermedia entre el sistema anglosajn y el continental.
El Juristenrecht, aunque ms propiamente referido a la doctrina de los autores,

en el derecho espaol no alcanza el "reconocimiento" de fuente.64 Ningn artculo
reconoce su fuerza normativa. El Tribunal Supremo ha confirmado este criterio
reiteradamente, diciendo que la opinin de los tratadistas no constituye doctrina legal a
los efectos de la Ley de Enjuiciamiento civil por precisarse para ello que sea aceptada
por la jurisprudencia, no pudiendo servir de fundamento para el recurso de casacin.65
A pesar de todo, como tendremos ocasin de comprobar a lo este libro, los juristas
crean siempre derecho aunque no se les reconozca su trascendencia normativa.
Por otra parte, respecto a las lagunas de la ley, nuestro Cdigo civil admite
abiertamente su existencia al permitir que sean suplidas por otras fuentes: la costumbre
y los principios generales del derecho; pero al mismo tiempo reconoce que el total
ordenamiento jurdico carece de lagunas, puesto que impone a los jueces y Tribunales el
deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan atenindose al
sistema de fuentes establecido (art. 1.7). Hasta tal punto es as, que la reforma de la
63A esta conclusin llega Elizalde en ELIZALDE Y AYMERICH, P., "El Tribunal Constitucional y la
Jurisprudencia", en las Jornadas de la Direccin General de lo Contencioso del Estado sobre el "Tribunal
Constitucional", vol. I. Ed. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid 1981.
64 En otras pocas histricas las doctrinas de los autores tuvieron en Espaa el rango de fuente del
derecho. Concretamente las citas de los glosadores y postglosadores tuvieron fuerza de obligar, por lo
que hubieron de dictarse leyes sucesivas restringiendo el nmero de los autores cuyas opiniones podan
ser citadas ante los Tribunales con valor vinculante (los Reyes Catlicos restringieron estas citas a
Bartolo, Baldo, Juan Andrs y el Abad). Ms modernamente, la Base 1 de la Ley de Bases de 11 de
mayo de 1888 ordenaba tener en cuenta, en la redaccin del Cdigo civil, las enseanzas de la doctrina; y
el artculo 1729 de la Ley de Enjuiciamiento civil estableci que no habr lugar a la admisin de
recursos de casacin" cuando se citen como doctrina legal las opiniones de los jurisconsultos a que la
legislacin del pas no d fuerza de ley (n10). Pero esta cita ha sido suprimida por la Ley de 6 de agosto
de 1984.
65 "La opinin de los tratadistas, por respetable que sea, no es por si sola suficiente para constituir
doctrina legal, por precisarse para que esto ocurra que sea aceptada por la jurisprudencia" (stc. 20 dic.
1952). En este sentido las sentencias de 26 de abril 1890, 16 de dic. 1929, 23 de junio 1940, 30 de abril
1964 ("no constituyen doctrina legal cuando la legislacin no les d fuerza de ley" y la stc de 17 de mayo
del 74 "La opinin de los autores no ser invocable en casacin, conforme al art. 1729.10 de la LEC)
26
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LEC de 6 de agosto de 1984 inaugura una concepcin del derecho que dista bastante del
positivismo legalista del siglo anterior, al admitir como fundamento del recurso de
casacin la infraccin de una "norma del ordenamiento jurdico", entendida, no como el
simple contenido de la ley, sino como precepto que se deriva del conjunto del
ordenamiento y de sus valores.66
66 La infraccin -dice la exposicin de motivos de la ley 34/1984 de 6 de agosto- (se refiere a la

infraccin que legitima el recurso de casacin) puede ser referida a las normas del ordenamiento jurdico,
concepto este recogido y formulado por la Constitucin como expresin del derecho en su conjunto y en
sus valores, de manera que no comprende slo la Ley, sino tambin la costumbre y los principios
generales del Derecho para alcanzar adems, a la jurisprudencia, que aun no introducindose por s sola
en el ordenamiento, es considerada apta por s misma como posible fundamento del recurso, en lugar de
la hbrida e imprecisa figura de la doctrina legal. Antes de la reforma del Ttulo preliminar de nuestro
Cdigo civil estaba prohibido al juez abstenerse de juzgar "bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia del
texto legal", lo que significaba que deba justificar sus decisiones siempre conforme a la ley (a la
costumbre se le otorgaba un valor bastante marginal, como reenvo legal, y la jurisprudencia no era ms
que "doctrina legal"). Esto oblig a la jurisprudencia a hacer verdaderas acrobacias conceptuales para
justificar sus sentencias, apoyndose en curiosas teoras ofrecidas por la Doctrina, especialmente las
soluciones que aportaba la llamada "jurisprudencia de conceptos". Sin embargo, tras la reforma del Ttulo
preliminar, el art. 1,7 del Cc. estableci expresamente que los Jueces y Tribunales tienen el deber
inexcusable de resolver en todos los asuntos de que conozcan, atenindose al sistema de fuentes
establecido. Y este sistema de fuentes, como dice el art 1,1, incluye, junto a la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho; asimismo el punto 6 del mismo art. 1 aade que La jurisprudencia
complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal
Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. As pues,
tenemos que el mbito normativo sobre el que el juez est obligado a juzgar es mucho ms amplio que el
solo texto legal. Adems, nuestro Tribunal Constitucional rechaza explcitamente el formalismo judicial
en varias sentencias.
27
DIEGO POOLE DERQUI
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PARTE II, LA ACTIVIDAD DE LOS JURISTAS COMO FUENTE DEL

DERECHO
1. Definicin de interpretacin jurdicia y de jurisprudencia
Necesaria relacin entre los concepto de derecho, interpretacin y fuentes
Segn sea la concepcin del derecho se disea la funcin interpretativa con mayor
o menor alcance, porque existe una estrecha y recproca dependencia entre concepto de
derecho, teora de la interpretacin y teora de las fuentes. Por ejemplo, si se parte de
una concepcin imperativista, donde el derecho no es ms que el mandato del
gobernante, entonces la interpretacin jurdica consistir en averiguar esa voluntad
personal; o si se parte de una concepcin del derecho como igualdad o armona en la
vida social, entonces la funcin interpretativa tendr un contenido ms amplio.
Para Lombardi Vallauri la interpretacin jurdica se puede definir como la tarea

consistente en la averiguacin de todo aquello que tiene valor normativo de cara a la
resolucin de un problema jurdico. As, en nuestro autor, la interpretacin jurdica no
se agota en la interpretacin de la ley, sino que tambin se proyecta sobre la costumbre,
la jurisprudencia, los principios generales del derecho y otros criterios normativos que,
sin estar reconocidos formalmente como fuentes del derecho, tienen autoridad
suficiente como para ser tenidos en cuenta a la hora de juzgar (p.ej. el parecer de un
profesor prestigioso o la jurisprudencia reiterada y uniforme en otros pases sobre un
caso hasta ahora indito en el nuestro).67 Lo que supone que Lombardi Vallauri concibe
la actividad jurdica como un esfuerzo de interpretacin, no slo de la norma legal, sino
tambin del valor y de la realidad social.
Prcticamente todos los ordenamientos jurdicos modernos prohiben al juez

abstenerse de juzgar, an cuando la ley no ofrezca una solucin clara al caso concreto.
Se trata de la conocida prohibicin impuesta al juez de alegar el argumento res non
liquet. Hasta tal punto es as que, como es sabido, la simple abstencin por parte del
juez est tipificada como delito en muchos cdigos penales (delito de denegacin de
justicia). Por este motivo, se puede decir que la misma ley impulsa al jurista fuera del
texto legal, para solucionar jurdicamente los conflictos. De esta manera el concepto de
interpretacin jurdica en Lombardi Vallauri -no podra ser de otro modo cuando se
busca un mnimo de coherencia- se extiende en igual medida que el de fuentes y con la
misma complejidad.
67 En el mismo sentido, cf. BETTI, E., Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Giuffr, Miln
1949, pp. 129 y ss. Cit. en DEZ-PICAZO, L., Experiencias jurdicas y teora del derecho, Ariel, Madrid
(3 ed. corregida y puesta al da), p. 237
28
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Significado de los trminos intrprete, interpretacin y aplicacin 68
El vocablo "intrprete" viene del latino interpres, que significa negociador,

conciliador; en primer trmino entre las partes enfrentadas. Si se identifica jurista e
intrprete -operacin tendenciosa, como ahora veremos-, para Lombardi Vallauri el
intrprete sera el conciliador entre la norma escrita, el valor y la realidad social.69
Intrprete, para Lombardi Vallauri, no slo es el juez, sino todos los juristas que
de alguna manera se enfrentan con el derecho, y por eso todos son en cierta medida
responsables del derecho vigente. El profesor italiano, partiendo del derecho romano,
pasando por la poca del ius commune, hasta llegar a la codificacin, demuestra cmo
se verifica en todas estas etapas lo que dijera el clebre Pomponio en el texto con el que
hemos comenzado y que, en cierta manera, resume el contenido de este libro: el
derecho no puede subsistir si no hay un jurista por medio del cual pueda da a da ser
mejorado, adecuado, hecho progresar.70
De todas maneras tampoco conviene forzar mucho las definiciones y perder de

vista el sentido propio del trmino "interpretar". Interpretar, segn el diccionario de la
Real Academia Espaola, significa, en lo que nos concierne, explicar o declarar el
sentido de una cosa, y principalmente el de los textos faltos de claridad. Lo que
evidencia que la aplicacin a la ciencia jurdica del vocablo "interpretar" es una
operacin tendenciosa, de corte claramente legalista. Es tendenciosa desde el momento
en que se considera que interpretar es la funcin primordial -para muchos exclusiva- del
jurista. Hasta tal punto es as que no pocas veces se utilizan indistintamente, sin ninguna
matizacin, los trminos jurista e intrprete.71
68 Sobre el carcter no rigurosamente lgico de la interpretacin jurdica me remito al epgrafe

II.2.3.1.b.b'.
69La ms profunda misin del juez -escribe Puig Brutau- es la que Ihering atribuy a la interpretatio
romana, que no era una simple explicacin de la ley, sino una conciliacin del Derecho escrito con las
exigencias de la vida, como su mismo nombre indica: interpres, conciliador, negociador. La
jurisprudencia, aade tambin el autor del "Espritu del Derecho romano", lejos de considerar que tena
por misin someterse de una manera servil a los trminos de la ley, se crea llamada a completar el
sentido de sta, hacindola progresar y dndole mayores alcances. Esta es la funcin que siempre
incumbe al Derecho de juristas, verdadero promotor de la renovacin jurdica permanente. PUIG
BRUTAU, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, Ed. Bosch, Barcelona 1951, p.31. Interpretar
significa etimolgicamente "mediacin", "modo de transmitir o hacer conocer el pensamiento entre dos
seres". De Castro distingue dos acepciones del vocablo "interpretar": interpretatio, en sentido estricto
(explicatio), es "determinar por los signos externos el mandato contenido en la norma". Pero, junto a este
significado propio, se denomina interpretacin, en un sentido ms amplio, a la terea de "averiguar lo que
tiene valor normativo". De este modo -sigue De Castro- se amplia la funcin interpretativa a la
delimitacin del campo de lo jurdico, comprendiendo tanto la concrecin de las fuentes como la
determinacin de su sentido. DE CASTRO, F., Derecho civil de Espaa, (Reedicin en un solo
volumen de la publicada en 1949 y 1952 por el Instituto de Estudios Polticos, Introduccin de Luis
Dez-Picazo), Civitas, Madrid 1984, p.447
70 POMPONIO, Enchiridion, reproducido en el Digesto 1,2,2, ampliamente glosado en LLV., Saggio,
pp.5 y sig.
71 Cf. LLV, Saggio..., p.270, donde cita a Wurzel y a Ehrlich en la nota 198 de la misma pgina para
reforzar su consideracin sobre la tendenciosidad de esta aplicacin. WURZEL, K.G., Die
Sozialdynamik des Rechts, (1924), pp.13; 31-51. EHRLICH, E., "Die juristische Logik", en Archiv fr
die civilistische Praxis, n115, p. 309.
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DIEGO POOLE DERQUI
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La interpretacin y la aplicacin del derecho se presentan, para muchos autores,

como dos operaciones sucesivas relativamente independientes: la interpretacin sera
una operacin previa consistente en la seleccin y averiguacin del sentido de la ley en
vista del caso, y la aplicacin sera la fase sucesiva en la que tal caso se subsume. Sin
embargo, para Lombardi Vallauri, la interpretacin y la aplicacin del derecho suponen
una actividad conjunta imposible de deslindar en la prctica (cabe una interpretacin no
aplicadora, como la que puede hacer la doctrina; pero lo cierto es que no cabe una
aplicacin no interpretadora). Se interpreta el derecho para solucionar un problema
social muy concreto, pero, a su vez, el caso determina los criterios normativos que
deben ser interpretados. Adems, el problema no se presenta ante el jurista
completamente definido, sino que ste debe reconstruirlo seleccionando aquellos
aspectos que tengan relevancia jurdica para la solucin del conflicto. Para Lombardi
Vallauri no es posible establecer una distincin ntida entre los hechos y el derecho,
porque el derecho est predeterminado, incluso configurado, por la valoracin que se d
a los hechos, y, el derecho, a su vez, debe adaptarse a ellos. As pues, la seleccin del
derecho aplicable y la estimacin de los hechos con relevancia jurdica se configura
como resultado de una serie de tanteos, mirando alternativamente al ordenamiento y a
los hechos, extrayendo de ambos lo relevante -la historia y las normas, las normas en la
historia- para justificar la solucin del problema que se plantea.72 Sobre esta cuestin
volvemos en el captulo II.3.2 (sobre el proceso de formacin de la norma
jurisprudencial).
La jurisprudencia como sujetos, actividad y resultados
Lombardi Vallauri distingue tres sentidos del trmino jurisprudencia: el conjunto

de operadores que intervienen activamente en la vida del derecho (ya sean jueces,
abogados, profesores, etc), la actividad o metodologa por ellos aplicada, y los
resultados de esa actividad (que incluye, no slo las sentencias, sino tambin las
opiniones ms o menos autorizadas de los juristas).
"Jurisprudencia" (en expresiones como "la jurisprudencia italiana", o

"Facultad de jurisprudencia", o "una coleccin de jurisprudencia") designa,
por tanto, para nosotros, tres posibles conjuntos: los sujetos "juristas", las
operaciones intelectuales realizadas por ellos en cuanto juristas; los
resultados de tales operaciones (relacin de diligencias legislativas
ministeriales o parlamentarias, libros o artculos de doctrina, motivaciones
72 En el mismo sentido, Iturmendi afirma que aplicar el derecho significa pensar jurdicamente el caso y
la disposicin, caso y disposicin que se orientan mutuamente. Constituye una ilusin, aun cuando se
encuentre muy generalizada entre los juristas, y dentro de ellos especialmente arraigada entre quienes
aceptan las concepciones interpretativas propias del iuspositivismo formalista, la creencia de una lex ante
casum; puesto que, si bien el caso no puede comprenderse jurdicamente a no ser por referencia a la
disposicin normativa y a sus exigencias, no es menos cierto que, a su vez, la propia disposicin
normativa slo puede comprenderse con referencia a las circunstancias del caso y a sus exigencias..
ITURMENDI MORALES, J., en estudios sobre Ost y Van de Kerchove, (cito del original).
30
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de la sentencias, comentarios de sentencias, pareceres, comparecencias,

arengas, etc..73
Si entendemos la jurisprudencia como los sujetos, estn incluidos todos los

expertos en derecho, ya sean legisladores, administradores pblicos o privados, jueces,
abogados, notarios, consejeros, profesores, escritores, operadores cualificados.74 En
otra sede Lombardi Vallauri llega a definir los juristas como expertos en derecho,
responsable de la formacin de normas jurdicas generales o individuales y/o de su
sistematizacin conceptual.75
De los tres sentidos, el segundo es el que Lombardi utiliza con ms frecuencia a

lo largo de toda su obra: la jurisprudencia como bsqueda teortica y metdica,
sometida a garantas y controles, de una determinada clase de reglas de la accin76.
Como veremos ms adelante, se trata de las mejores reglas posibles en un determinado
ordenamiento histrico.
En cualquier caso, la concepcin dominante en la doctrina continental y en sus

textos legales identifica la jurisprudencia con el conjunto de resultados de la labor
interpretativa que de la ley hacen los jueces. En este sentido, afirma Liebman que el
juez, en el hecho de juzgar, es decir, de aplicar el derecho objetivo al caso
controvertido, realiza una interpretacin (de las leyes), la cual sobrevive a su funcin
inmediata y contribuye a formar ese conjunto (de reglas) que hemos llamado
jurisprudencia.77 Aunque sta sea la concepcin dominante, es sabido que el
significado de la jurisprudencia como resultado, es compatible con el hecho de no
considerarla fuente jurdica.78 As, una definicin ms neutral de jurisprudencia es la
73 LLV., Voz "Giurisprudenza", en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma
1990, p.1. Esta distincin nos la encontramos en muchos otros autores: por ejemplo Adriano Cavanna
escribe: con il termine giurisprudenza intendiamo comprensivamente alludere sia alla produzione
scientifica, didattica e teorica sia alle funzioni svolte dai giuristi nella pratica quotidiana del diritto
(attivit propriamente forense, giudicante e consulente, con relativo impiego nei tribunali e nella prassi
de negozi privati delle opere dottrinali). CAVANNA, A., Storia del Diritto moderno in Europa,
Giuffr, Milano 1979. p.102. Asimismo Giovani Tarello al hablar de la interpretacin distingue entre
interpretacin-actividad e interpretacin-producto, cf. TARELLO, G., Linterpretazione della legge,
Giuffr, Milano 1980, pp.39-40
74LLV., Voz "Giurisprudenza", en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma
1990, p.1
75 LLV., Filosofia del diritto per giuristi, linee introduttive. Pro manuscripto, s.d., s.l.
76 LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffr, Milano 1967, (reed. 1975), p.531
77 LIEBMAN, E. T., Giurisprudenza, Nuovo Digesto Italiano, Torino, 1938, T.VI, p.412
78 En un magnfico artculo de Gregorzcyk sobre el sentido de la jurisprudencia, al hablar de la acepcin
francesa del trmino, tambin dominante en Espaa e Italia, expone la idea de la jurisprudencia como
conjunto de decisiones judiciales o acumulacin de juicios o sentencias sobre un determinado tema.
Desde este punto de partida, los autores discrepan: mientras que una serie de tratadistas afirma que se
puede extraer de este conjunto de decisiones un cuerpo de reglas de Derecho (p.ej. Tunc y Battifol),
muchos otros niegan tal posibilidad (es el caso entre otros de Forier) (p.327). Es decir, mientras unos
tienen una consideracin de la jurisprudencia meramente "descriptiva": un simple conjunto de decisiones,
otros tienen una consideracin "inductiva": entendiendo la jurisprudencia como una lnea o coherencia de
conducta de los rganos judiciales en la resolucin de los conflictos. GREGORCZYK, Ch.,
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DIEGO POOLE DERQUI
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que ofrece Vittorio Colesanti: el conjunto de las decisiones pronunciadas por los
rganos judiciales en el desarrollo de su funcin jurisdiccional79.
Relacin entre el concepto de jurisprudencia en Lombardi Vallauri y el derecho romano
El concepto de jurisprudencia de Lombardi Vallauri enlaza directamente con la

concepcin del derecho romano. El profesor italiano considera que el sentido clsico del
trmino jurisprudencia sigue siendo plenamente actual, y se adeca mejor a la realidad
que los planeamientos ms extendidos todava en la ciencia jurdica continental.
El concepto de jurisprudencia para los romanos es un concepto amplio y no fcil

de definir. En cierta manera es sinnimo de conocimiento o ciencia del derecho. En este
concepto se integra la labor de la totalidad de los operadores jurdicos (tericos o
prcticos). En cualquier caso, los juristas romanos no se perdan en disquisiciones
tericas al estilo de la jurisprudencia conceptual. Dado su eminente sentido prctico, en
ningn momento dejan de considerar que toda labor jurdica mira en ltima instancia a
su realizacin, a su encarnacin en el tejido social. La ciencia -bien lo saban ellos- no
est separada de la realidad: surge de la vida para servir a la vida. Por eso, los grandes
romanistas acostumbran a definir la jurisprudencia como la prctica del derecho, como
la actividad profesional que se ocupa de "ajustar" las relaciones sociales. As por
ejemplo, Koschaker80 o Schulz81.
Lombardi Vallauri, que antes de filsofo del derecho fue romanista, no es ajeno
a este planteamiento. Basta ver su magnfico estudio sobre el derecho romano en la
primera parte del Saggio, que es imprescindible para entender todo lo que viene
despus. El Saggio no es un estudio histrico sobre el derecho jurisprudencial, o por lo
menos no fue ese el motivo por el que nuestro autor incluy en l dos grandes captulos
sobre el derecho romano y sobre el derecho comn. El Saggio es, ante todo, un estudio
sobre el derecho jurisprudencial, pero -y esto es muy importante subrayarlo- tal y como
se da hoy en da, incluso aunque se niegue su existencia.
"Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque

iniusti scientia"82. Cuando los romanos escribieron esta definicin no fue en un alarde
"Jurisprudencia: "Fenmeno judicial, ciencia o mtodo?", Revista General de Legislacin y

Jurisprudencia, sept. 1986, p.326
79 COLESANTI, V., Giurisprudenza, en Novissimo Digesto italiano, Torino 1961, T.VII,
pp.1101-1106.
80KOSCHAKER, P., Europa und das rmische Recht, Biederstein, Mnchen 1947, p 210 (trad. en
Europa y el Derecho Romano, (por Jos Sta. Cruz Tejeiro), Revista de Derecho Privado, Madrid 1955),
que emplea la palabra juriprudenz para referirse a la prctica del derecho. Cit. en LLV., Saggio.
81 La jurisprudencia, como dice Schulz, es toda forma de actividad profesional en la esfera del
derecho, o con otras palabras, es la prctica jurdica, ante todo la de los jueces. SCHULZ, F., History
of Roman Legal Science, Clarendon Press, Oxford 1946, pp.1 y 2. Lombardi tiene un buen estudio crtico
sobre la reedicin alemana de la obra de Schulz, Geschichte der rmischen Rechtswissenchaft, Bhlau,
Weimar 1961, en un artculo ttulado "La nave di Teseo, a proposito della riedizione tedesca della Storia
della giurisprudenza romana di F. Schulz", en Archivio Giuridico, 1961, pp. 48-71.
82 Digesto, 1.1.10.2. Tambin en Instituciones, 1.1.1
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de megalomana, sino la forma de describir de manera compehensiva una ciencia -la de

los juristas- que escapa con creces a lo que muchos juristas del siglo pasado y todava
algunos del presente, compendian en la simple aplicacin de las leyes. Lombardi
Vallauri no tiene reparos en afirmar ya al final de su definicin de Jurisprudencia, que
la "definicin" ulipiana de la jurisprudencia, convertida, bajo el influjo del formalismo y
despus del realismo jurdico, en algo implanteable, y casi irrisoria por su aparente
retrica, puede inesperadamente asumir, precisamente a la luz de la metodologa ms
avezada, la mxima aprobacin: Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum
notitia, iusti atque iniusti scientia, la jurisprudencia es ciencia de la justicia, es por
tanto, con los lmites indicados, consideracin cognoscitiva de cosas divinas adems de
humanas.83
Entre los romanistas -afirma Riccobono- el sentido genuino de la jurisprudencia se

suele ver en la ltima parte de la frase.84 La primera corresponde, segn este autor, a
una poca primitiva en la que el derecho y la religin eran todo uno. Pero esta opinin
dista mucho de la mantenida por Lombardi Vallauri, que considera imprescindible el
conocimiento de la realidad y de la filosofa (tambin de la teologa) para la buena
funcin jurisprudencial. Por eso, separar la "ciencia de lo justo y de lo injusto" de "la
noticia sobre las cosas divinas y humanas", es -para el profesor italiano- como separar la
raz de la planta.
Es verdad que la jurisprudencia romana fue, sobre todo, actividad y vida, "un
hacer", un "saber de experiencia", pero no era un saber "miope" que no viera ms all
del caso controvertido.85 Siempre hubo una tensin hacia la justicia, hacia un ideal de
equilibrio. No es de extraar, por eso, que la funcin jurisdiccional estuviera
encomendada en un principio a los sacerdotes que, primero como custodios de los
mores (normas no escritas, consolidadas por su observancia reiterada y por la
conviccin de adecuarse a la voluntad divina, que regan la convivencia de los romanos)
y luego como intrpretes de las XII Tablas, detentaron el monopolio de la ciencia del
derecho hasta bien entrado el s.IV a.C.86
83 LLV., Giurisprudenza, op. cit. p.9

84 RICCOBONO, S., voz "Jurisprudentia", Nuovo Digesto italiano, Torino 1938, T.VII, p. 477
85 Cfr. LVAREZ SUAREZ, U., La jurisprudencia romana en la hora presente, Discurso de recepcin
como acadmico en la Real Academia de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid 1966, pp. 99, 101, 161.
En el mismo sentido DORS, A., Derecho privado romano, Eunsa, Pamplona 1968 (2 ed. 1973). A pesar
del acuerdo de los dos autores sobre este punto (por otra parte bastante elemental), conviene recordar que
el primero rechaza la posibilidad de un derecho de juristas al estilo romano en los ordenamientos
jurdicos continentales de nuestro tiempo. Por el contrario, el profesor DOrs defiende a capa y espada un
planteamiento jurisprudencialista del derecho a todos los niveles. Quiz sea el autor espaol que ms se
asemeje en sus planteamientos a los del profesor italiano. El mismo Lombardi, en una conversacin sobre
DOrs manifest su admiracin personal por la obra de este autor, aunque como veremos ms adelante,
discrepan notablemente en algunos planteamientos de fondo.
86 PARICIO, J., Historia y fuentes del derecho romano, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid
1988. Javier Paricio afirma que desde los orgenes del derecho romano y hasta su secularizacin (a
finales del s. IV a.C.) los particulares, los magistrados y los jueces -todos legos en derecho- dependieron
de forma absoluta del asesoramiento pontifical en las cuestiones jurdicas. Por ello los pontfices romanos
fueron los primeros juristas romanos. p.57. Conviene aclarar que los pontfices posteriores a las XII
Tablas (aprox. 450 a.C.), mientras detentaron el monopolio del derecho, no slo interpretaban estas leyes,
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DIEGO POOLE DERQUI
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Pero la funcin de los juristas romanos -ya fueran sacerdotes o laicos- cobra un
perfil semejante a nuestra jurisprudencia desde el momento en que se publican las XII
Tablas, las primeras normas escritas de la historia del derecho romano. A partir de
entonces, en la determinacin del derecho entra en juego el texto escrito, que poco a
poco, y en la medida en la que se consolide el autoritarismo -en Roma el Imperio- la ley
ir adquiriendo cada vez mayor protagonismo, hasta pretender abarcar toda la realidad
del derecho, llegando a prohibir su misma interpretacin. Este es un fenmeno que
obedece a una lgica que podramos llamar atemporal, porque se da siempre, y parece
que no puede dejar de darse en la misma proporcin en la que aumenta el poder del
soberano.
Pomponio, en su Enchiridion, luego recogido en D.1.2.2, despus de tratar el

tema del origen histrico del derecho y de su evolucin, explica que la jurisprudencia
surge bajo la forma de interpretacin de la ley -se refiere en un primer momento a las
XII Tablas, luego al edicto del pretor-: Establecidas estas leyes, como naturalmente
suele suceder que la interpretacin pida la autoridad de los sabios, comenz a ser
necesaria la disputa y conferencia de los de la audiencia. Esta disputa y este derecho,
que no consta por escrito, compuesto por los prudentes, no toma su nombre de ninguna
parte propia, como las dems partes del derecho se sealan por sus nombres
particulares; sino que, bajo un nombre comn, se llama Derecho civil (D.1.2.2, 5).
Ms adelante, en el 12 afirma que el derecho civil propiamente dicho consiste en la
interpretacin de los sabios, quod sine scripto in sola prudentium interpretatione
consistit. La jurisprudencia es concebida, pese a la existencia de la ley, y gracias a su
interpretacin creadora, como fuente directa del derecho.87
La jurisprudencia, para los romanos, es un arte, una cualidad, en definitiva una

virtud que permite discernir lo que corresponde a cada uno; virtud que concierne tanto a
los jueces, a los jurisconsultos como a los legisladores. Es un mtodo de discernimiento
del derecho (en el sentido de jus), un mtodo de carcter acentuadamente pragmtico,
que se adquiere mediante la experiencia, que no puede ser enseado salvo a travs de la
referencia a ejemplos del pasado, que se dirige hacia la accin (en particular a la accin
del juez, que tiene por objeto resolver jurdicamente un litigio) y que est anclado en lo
contingente y mudable.88 As, cuando se hable de la jurisprudencia como ciencia, debe
entenderse como ciencia del mtodo que emplean los romanos, y no como la misma
determinacin de lo justo, que se escapa a la formulacin esttica dada la contingencia y
sino que tambin se ocuparon de la redaccin de los formularios negociales y procesales, que no venan
recogidos en las XII Tablas.
87 El texto de Pomponio recogido en D. 1,2,2. es comentado por Lombardi en el Saggio (pp. 5-11). Lo
considera fundamental, Il maggior pregio teorico -afirma Lombardi- le viene appunto dallavere
individuato e posto con la massima chiarezza nei loro reciproci rapporti, i tre momenti essenziali del
ciclo della vita del diritto, non era sfuggito a Pomponio, nellelencazione e storia degli "iura", che
quelle istanze (se refiere a los juristas y al Pretor) erano anche fonti direte di alcuni fra gli "iura" stessi: e
precisamente, i pretori, degli editti, e i giuristi del vero e propio ius civile, Saggio, p. 7 . Una
consideracin reciente en el mismo sentido se puede ver en PIERI, G., "Ius et Iurisprudentia", en
Archives de philosphie du droit, T.XXX, "La jurisprudence", Sirey, Pars 1985, p.54
88 GREGORZCYK, Ch., "Jurisprudencia..", op. cit. p. 326
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evolucin de la vida, porque lo que es justo aqu y ahora en una relacin concreta
supone un juicio irrepetible.
Progresiva restriccin del concepto de jurisprudencia hasta nuestros das
El concepto de jurisprudencia ha evolucionado histricamente restringiendo su

sentido: de un concepto amplio -en Roma- donde la jurisprudencia era la ciencia del
Derecho, con las matizaciones que acabamos de hacer, a un concepto ms pobre, que la
concibe hoy como la doctrina sentada por los tribunales o por un tribunal determinado.89
El concepto de jurisprudencia -afirma Gregorczyk- es intencional, es decir, sus

distintas acepciones no se deben a una evolucin meramente semntica. En el fondo se
esconde toda una concepcin sobre derecho e incluso sobre el sentido de la vida.90 As,
podemos decir que el sistema anglosajn se fundamenta en la filosofa experimental y
en el empirismo; y que el sistema continental se fundamenta en la filosofa racionalista.
Aqul premia a la historia, ste la lgica.
El concepto de jurisprudencia como conjunto de resultados, o como ciencia que

se fundamenta en esos resultados, es solidario con el positivismo. La idea de
jurisprudencia como accin prudencial de bsqueda de lo justo en el caso, ya no se
concibe ms: toda actividad creadora pasa a ser "poltica del derecho", competencia
exclusiva del legislador. La jurisprudencia pasa a ser la ciencia de la aplicacin de la
ley, o, a lo sumo, la ciencia de la previsin de cmo se aplicar la ley. La jurisprudencia
cobra as un carcter fundamentalmente dogmtico o sociolgico: se trata ya de una
cuestin meramente fctica, hasta tal punto -afirma Gregorczyk- que su propio
concepto sera considerado relativamente pobre para un filsofo y son tan notables
las diferencias con la nocin latina, que su parentesco etimolgico llega a parecer
ilegtimo.91 Esto por lo que respecta fundamentalmente a Francia y a los pases que
han sufrido su influencia en esta materia, especialmente en Alemania e Italia; y, en
menor medida, en Espaa.
Para autores como Liebman la jurisprudencia se distancia netamente de

cualquier labor prudencial. Se identifica con un saber ordenado a la descripcin y
explicacin sistemtica del derecho vigente. Por jurisprudencia prctica se considera el
conjunto de decisiones de los rganos judiciales en el ejercicio de su funcin
jurisdiccional, y ms en concreto, la interpretacin uniforme de los preceptos legales
contenidos en esas decisiones.92
89 La edicin de 1987 del Vocabulario jurdico de H. CAPITANT ofrece seis definiciones del trmino
jurisprudencia. CALVO VIDAl, FM., las cita todas en La jurisprudencia, fuente del derecho?, Lex
Nova, Valadolid 1992, p. 74-75. Reconoce que las ha obtenido de Philippe JESTAZ, "La jurisprudence,
ombre porte du conteneux", en Recueil Dalloz-Sirey, 1989, nm. 24, 22 de junio de 1989, p.149. Son
las definiciones comunmente aceptadas hoy en da.
90 GREGORCZYK, Ch., "Jurisprudencia..." op. cit. p.320
91Ibdem, p.328
92 Cfr. LIEBMAN, E. T., Giurisprudenza, Nuevo Digesto italiano, VI, Torino, 1938. En el mismo
sentido se manifiestan Tunc y Dez-Picazo. El trmino jurisprudencia de expresar una concepcin
general del derecho (en el derecho romano y comn), pas a designar el producto de esta concepcin;
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DIEGO POOLE DERQUI
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La nocin de jurisprudencia en nuestros textos legales viene a coincidir con la

acepcin ms comn en los ordenamientos jurdicos de tipo continental: en sentido
amplio, jurisprudencia es la interpretacin del derecho positivo hecha por los Tribunales
de justicia. En sentido estricto, slo la que hace el Tribunal Supremo.
Para los anglosajones, el trmino jurisprudencia es sinnimo de ciencia del

derecho o de filosofa jurdica. La tradicin cultural inglesa identifica la jurisprudencia
con una bsqueda reflexiva del derecho, en la que la ley y la sociologa -dada la
autoridad oficial de los jueces- juegan slo un papel secundario. La reflexin jurdica en
el mbito del common law no se apoya en el texto de la ley como postulado indiscutible,
o como dogma, sino que procura justificarse en fundamentos terico prcticos. Es por
esto por lo que las corrientes filosficas de la cultura anglosajona tienen tan inmediato
reflejo en las decisiones de los Tribunales. Tal concepto de la jurisprudencia no se
puede identificar ni con los sujetos, ni con las operaciones ni con los resultados, sino
que es un trmino que abarca las tres realidades.
Aunque esta ltima concepcin se asemeja mucho ms a la romana que las de

origen francs, existen dos diferencias esenciales entre el derecho romano y el derecho
anglosajn: la primera es que el derecho romano es un derecho de juristas (no de jueces,
aunque en alguna ocasin los juristas fueran jueces); la segunda es que las sentencias de
los magistrados romanos trascendan el caso que resolvan, no por su autoridad formal,
sino por su prestigio profesional.93
La concepcin germnica de jurisprudencia se divide principalmente entre

jurisprudencia conceptual, de principios y de intereses; y en casos como el de Maihofer
en una sntesis -al estilo de Lombardi Vallauri- entre la jurisprudencia de principios
atemperada por una jurisprudencia sociolgica. Pero, en cualquier caso, las
concepciones germnicas son las ms parecidas a la romana, debido, no slo a su
orientacin metodolgica, sino porque especialmente en el caso de la jurisprudencia de
valores (wertjurisprudenz o wetungjurisprudenz, segn se acente ms los valores o la
metodologa de la realizacin de esos valores, respectivamente) se vuelve a la
determinacin de la res iusta realizable en un contexto histrico determinado, al estilo
de la prudentia iuris romana. Aunque en el caso romano el sustrato filosfico objetivo
se daba por supuesto; en la wertjurisprudenz, por el contrario, la determinacin de la
tabla de valores forma parte de la misma metodologa.94
esto es, las reglas que se extraen de las decisiones judiciales TUNC, A., Jurisprudence en Encyclopedia
Universalis, Enciclpdie Universalis S.A., Pars 1968, vol. 9, p.580. Por su parte escribe Dez-Picazo:
La idea originaria de jurisprudencia se ha ido desnaturalizando hasta casi perderse. No significa hoy lo
mismo que prudentia iuris. No significa tampoco, como entre los autores alemanes (Jurisprudenz) y
anglosajones (Jurisprudence), ciencia del derecho. Para nosotros (e igual franceses e italianos) significa
ante todo un complejo de afirmaciones y decisiones pronunciadas en sus sentencias por los rganos
jurisdiccionales del Estado y contendidas en ellas. DEZ-PICAZO, L., Estudios sobre la jurisprudencia
civil I, 2ed. Tecnos, Madrid 1973. p.2
93 Cfr. CRISCOULI, G., Introduzione allo studio del Diritto inglese. Le fonti, Giuffr, Milano 1981, pp.
28 y sig.
94 Cfr. GREGORCZYK, C., Jurisprudencia... op. cit. p.342-346
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Derecho, ciencia y jurisprudencia. La prudencia jurdica
El papel de la prudencia jurdica, entendida como conocimiento prctico, sin

apenas mencionarlo, est implcito en la definicin de la funcin jurisprudencial como
formulacin del mejor derecho posible.95 Lombardi Vallauri, consciente de la
vinculacin del juez a un sistema de normas y a una sociedad histrica determinada, y
preocupado por la realizacin efectiva del derecho, sabe que la funcin de la prudencia
jurdica no consiste en formular el derecho "idealmente mejor" para el caso, sino el
mejor que las leyes y la sociedad le permitan.
La ciencia jurdica tiene por finalidad el conocimiento de la realidad jurdica. Se

mueve en el plano de abstraccin propio de las ciencias. Por el contrario, la prudencia
jurdica tiende a configurar la realidad. Ambas estn ntimamente relacionadas, y se
condicionan recprocamente: a un mayor conocimiento de la realidad, corresponde
mayor posibilidad de modificarla. Y la configuracin de la realidad -por ejemplo
mediante una sentencia efectiva- modifica, en cierta manera, para siempre el sistema
jurdico.
Aunque ms adelante estudiaremos la participacin de los profesionales del

derecho en el proceso jurdico (II.7.1), conviene hacer ahora una referencia a la
ejercicio de la prudencia en todos los juristas. Lombardi Vallauri resalta con claridad
que la prudencia jurdica no se requiere solamente en el nivel de la norma particular,
sino que es una cualidad que se da en todos los niveles del proceso jurdico: desde el
legislador, hasta el juez; desde el notario, hasta el asesor; incluso en el mismo cientfico
del derecho, si quiere que sus propuestas sean efectivas. La "determinacin del mejor
derecho posible" es la funcin jurisprudencial por excelencia, y se da a todos los
niveles, aunque cada uno con sus propios lmites..96
Si admitimos, como hace Lombardi Vallauri, que la funcin jurisprudencial se

cifra en la formulacin del mejor derecho posible, donde "mejor" significa valores
objetivos o fines ltimos, y "posible" significa el conjunto de lmites impuestos por la
95 Cf. II.6
96 Clemente de Diego explica con claridad los dos niveles de conocimiento jurdico: el de la ciencia y el
de la prudencia: El derecho ofrece a nuestra consideracin dos aspectos fundamentales, pues se nos
presenta, en efecto, o como objeto de nuestra mente para su mejor conocimiento, o como fin de nuestra
voluntad para su debida realizacin y cumplimiento. Esto da lugar a dos esferas que importa distinguir,
sin desconocer su interior conexin: una es la Teora del Derecho, que tiene por objeto el conocimiento
de ste en todos los grados y modos o aspectos de que es susceptible, mirando a especulacin, a la
contemplacin de la verdad jurdica; otra es la prctica del Derecho que atiende a la incrustacin de esa
verdad en los actos de nuestra vida, procurando la aplicacin y cumplimiento del Derecho, en todos sus
aspectos y modos, de la manera ms perfecta. Cfr. CLEMENTE DE DIEGO, F., en La jurisprudencia
como fuente del derecho, Revista de Derecho Privado, Madrid 1925, pp.49-50. Por otra parte,
Gregorczyk afirma en la Antigedad clsica se concibi la jurisprudencia, no slo como un mtodo
judicial o poltico (en el sentido restringido de "administracin de la ciudad"), sino incluso como mtodo
legislativo. (...) Actualmente resulta innegable que que chocara or hablar de la jurisprudencia del
legislador, produciendo la impresin de una contradiccin terminolgica; pero el que as suceda no
constituye precisamente un cumplido para el legislador contemporaneo, GREGORCZYK, Ch.,
"Jurisprudencia: fenmeno judicia, ciencia o mtodo?, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia,
sept. 1986, p.325
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DIEGO POOLE DERQUI
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ley y la realidad social para la encarnacin de esos valores, se puede concluir que la
actividad jurisprudencial es esencialmente conocimiento, y no imposicin voluntarista
de criterios de conducta. La jurisprudencia es la formulacin de un criterio de conducta
adecuado a la realidad que puede y que debe ser. De tal manera que, para el profesor
italiano, la funcin jurisprudencial no puede concebirse ni como teora aplicada, ni
como voluntad arbitraria.
La decisin concreta y singular que regula el caso con la mxima justicia posible
es, en su ms estricta formalidad, conocimiento (no eleccin libre). La decisin
jurdica -escribe Martnez Doral en la misma lnea que Lombardi Vallauri-
inmediatamente reguladora de una situacin particular, lo que pretende en ltima
instancia es establecer una ordenacin activa para unas conductas determinadas. Ahora
bien, en virtud de la esencia misma del orden, que es una relacin de los medios a los
fines, tal ordenacin no puede ser establecida si no se conocen los medios y los fines.
(...) Por tanto, adems del conocimiento de los principios universales (fines), la
prudencia requiere la atenta y objetiva consideracin de las realidades concretas que
condicionan la situacin real en la cual y para la cual tiene lugar la decisin.97 La
dimensin cognoscitiva de la actividad prudencial es, pues, fundamental. De su
reconocimiento depende la aceptacin de la naturaleza radicalmente intelectual de la
creacin jurdica y la necesidad de encontrar una base objetiva para el derecho, ms all
de todo voluntarismo.
Pero, la prudencia humana, y con ella la prudencia jurdica, lleva consigo

necesariamente un margen de incertidumbre, motivado por el deficiente conocimiento
de la realidad por parte del que juzga y de las imprevisibles consecuencias de la
decisin adoptada. En el juicio que culmina en el razonamiento prctico hay siempre
una cuota de pura decisin, de salto en el vaco, de riesgo asumido, de aceptacin de la
falibilidad de todo conocimiento de las realidades futuras.98
Si la prudencia jurdica se configura de la manera que hemos expuesto, y por

justicia se entiende la virtud de dar a cada uno lo suyo, la prudencia se presenta como la
condicin necesaria para ejercer la justicia.99
De todo lo dicho se desprende el velado retorno de Lombardi Vallauri a la vieja

doctrina sobre la prudencia, que lejos de restar mrito a su obra, lo refuerza, porque la
verdad no reside tanto en la capacidad de sorprender, como en la de adecuar la mente a
97 MARTINEZ DORAL, J.M., La estructura del conocimiento jurdico, Eunsa, Pamplona 1963, p.84
98MASSINI, C.I., La prudencia jurdica, introduccin a la gnoseologa del derecho (prlogo de G.
Kalinowski), Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1983, p.70
99La justicia es la virtud o hbito de la voluntad que consiste en dar a cada uno lo suyo; pero presupone
un conocimiento de este suyo que se debe dar a cada uno. Este conocimiento es objeto de la virtud de la
prudencia (...); por la primera se inclina el juez a juzgar bien y por la segunda averigua qu debe juzgar
en cada caso para juzgar bien, DORS, A., Una introduccin al estudio del derecho, Rialp, Madid 1963,
pp.12-15. Recoge la misma idea en Derecho y sentido comn, Civitas (cuadernos), Madrid 1995
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lo real.100 Adems, como deca Andr Frossard, muchas veces las cosas que parecen
ms nuevas son precisamente aquellas que se han olvidado.
100 Para los romanos la jurisprudencia es la misma virtud de la prudencia que tiene por objeto el jus, lo
justo, lo de cada uno. La prudencia, as entendida, tiene que ser -afirma Aristteles- una disposicin
racional verdadera y prctica respecto de lo que es bueno y malo para el hombre. La prudencia, para el
estagirita, indica los medios para alcanzar los fines que las restantes virtudes asignan a los hombres. La
ciencia es un juicio sobre lo universal y lo que es necesariamente; la prudencia, por el contrario, tiene
por objeto los principios y lmites de los cuales no hay razonamiento. La prudencia se refiere al otro
extremo, a lo ms particular de lo cual no hay ciencia, sino percepcin sensible. ARISTTELES.,
tica a Nicmaco, Libro V, Cap. V, 3 ( la ubicacin de las citas en la Etica a Nicmaco).
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DIEGO POOLE DERQUI
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2. Libertad de los juristas frente al derecho vigente
2.1 El positivismo legalista como negacin de la libertad del intrprete
El legalismo y su culminacin en la idea del Cdigo
Para el legalismo no hay ms derecho que la ley, y toda la ley es derecho. Es

decir, no se admite ms fuente que el legislador. A l queda confiado el problema de
adaptacin del derecho, de "todo" el derecho, a las nuevas necesidades de la vida social.
La costumbre se considera fuente delegada, y en la prctica -afirma Lombardi Vallauri-
se descuida. En definitiva, est prohibido cualquier recurso a fuentes positivas o
metapositivas, salvo reenvo por parte del legislador.101
Para el legalismo-logicismo tambin es derecho el que se deriva del texto legal

mediante operaciones puramente lgicas, parangonables a las matemticas. Todas
aquellas consecuencias que se deriven de la ley como fruto de su "potencialidad lgica"
o de su "racional fuerza expansiva" tambin es derecho. Se procura adaptar al derecho
los principios de razonamiento de la mecnica clsica, estilo more geometrico
cartesiano.
Para el legalismo -afirma Lombardi Vallauri- slo es derecho la norma

contenida en un texto legal o en el sistema jurisprudencial edificado sobre aquel
tipo de norma mediante operaciones de orden puramente lgico, capaces de
imponer sus resultados a cualquier intelecto que razone correctamente.
Est excluido el recurso a normas distintas de la legal (cuando no sean

reclamadas por la ley) y a operaciones pertenecientes a la esfera opcional o
valorativa. Estas operaciones estn reservadas slo al legislador.102
El legalismo culmina su empresa con la idea del Cdigo. En palabras de

Lombardi Vallauri el cdigo puede definirse, para nuestros fines, como cualquier
cuerpo de leyes (refundicin unitaria de leyes precedentes en forma de texto nico,
consolidacin del derecho jurisprudencial o verdadera y propia codificacin sobre la
base del mismo) que tenga el fin de regular completamente, por tanto con exclusin de
cualquier otra fuente, la materia de a menos una de las grandes ramas del derecho103.
Lo ms importante de la definicin es la ltima parte: la pretensin de exclusividad en
la regulacin de la vida social.
La idea del Cdigo no es sino la manifestacin jurdica de otra idea ms

profunda, que influa tambin en otros campos: la posibilidad de disear el sistema de
funcionamiento de la realidad. El Cdigo es la expresin del reduccionismo cientfico
en el mundo jurdico.104
101 Cfr. LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffr, Milano 1967, (reed. 1975), p. 201
102 LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffr, Milano 1967, (reed. 1975), p. 241
103 LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.26
104 Cf. II.8
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Con el legalismo y su culminacin en la pretensin codificadora se enfrentan los

que consideran como fines prioritarios del derecho la certeza, la racionalizacin, la
uniformidad, frente a los que resaltan el valor de la adecuacin de la solucin al caso, la
importancia de la intuicin y de la individualizacin. Como se ve, se trata de un
conflicto entre valores formales en ambos casos. Los valores materiales (p.ej. los
principios del socialismo o del liberalismo) no se discuten. El movimiento de derecho
libre, corriente en la que hemos encuadrado a Lombardi Vallauri, es -como dije en su
momento- una reivindicacin de valores jurdico-formales.105 Dentro de este
movimiento la concepcin de los fines del derecho vara.
Races filosficas del legalismo
Aunque se trate de cuestiones bsicas de la historia del pensamiento jurdico y

poltico, conviene detenernos brevemente en las races que han dado lugar al
positivismo legalista, para luego -siguiendo a Lombardi Vallauri- demostrar de una
manera prctica e incisiva la libertad de los juristas en la creacin del derecho.
El legalismo es, para Lombardi Vallauri, resultado de tres fuerzas contrarias:

extensin de la soberana a todos los mbitos, deseo de seguridad jurdica y la idea de
un modelo racional absolutamente vlido.
Estas tres fuerzas si se consideran en su propia pureza son, en el fondo,

profundamente heterogneas. El reconocimiento de la extensin de la voluntad del
soberano sobre toda la vida, la necesidad de sintetizar la tradicin jurisprudencial,
el proyecto de un orden racional, radicalmente nuevo, de la sociedad -en otras
palabras: el motivo poltico-constitucional, el motivo tcnico, el motivo ideolgico
o filosfico- son adversarios potenciales que se encuentran precisamente en el
hecho de favorecer la idea de cdigo: idea que aparece, por este motivo, marcada
con una preocupante ambigedad. El cdigo es al mismo tiempo: para los tericos
del nuevo Estado, acto de una voluntad absoluta, casi arbitraria; para juristas como
Muratori, compendio de una experiencia especializada a lo largo de los siglos; para
iusnaturalistas, modelo social absolutamente vlido. La idea final, tal y como se ha
ido madurando, por la confluencia de los filones indicados, entre el siglo XVI y el
XVIII, se resuelve en una serie de ambiciosas paradojas: iusnatualismo positivista;
tradicionalismo reformista o, sin ms, revolucionario; voluntarismo racionalista...
Quiz precisamente en la aparente capacidad del cdigo de realizar todas estas
aspiraciones contradictorias, est su necesidad y vitalidad histrica, que lo lleva, en
un siglo, a conquistar casi toda Europa. Esto se produce gracias a un rgimen de
relativo equilibrio que se establece, en este periodo, entre las tres fuerzas; pero cada
una puede, antes o despus, dejarse fascinar de su propia lgica y buscar el
predominio.106
105 Cf. I.2.2

106 LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffr, Milano 1967, (reed. 1975), p.202. Cfr. tamin
LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.2. Michel Villey destaca un cuarto elemento
configurador del legalismo absoluto: los intereses de la burguesa, comerciante en su mayor parte, de
aseguar sus propiedades y los contratos. Cf. VILLEY, M., Le moralisme dans le droit a laube de
lepoque moderne, en Revue de Droit Canonique, T.XVI, nos. 2-4, S.F., Pars 1966, p.331
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Respecto al primer afluente del positivismo legalista -la extensin de la

soberana a todos los mbitos de la vida- es curioso constatar cmo, efectivamente,
autcratas como Justiniano, Federico el Grande o Napolen han unido sus nombres al
de grandes obras legislativas. Huelga decir que la razn de fondo reside en la voluntad
del soberano de monopolizar el control de la vida social, intentando "mecanizar" a los
juristas. De tal manera que lo que se lograr, como luego veremos, es una inevitable y
muchas veces inconsciente manipulacin del derecho por parte de los juristas.
Lombardi Vallauri aade la idea de un modelo racional de derecho

absolutamente vlido, fruto del iusnaturalismo racionalista del siglo XVII.107 En este
sentido es elocuente la afirmacin de Cambacrs cuando present a la Convencin el
segundo proyecto de Cdigo Civil para Francia: "nuestras leyes no sern sino el cdigo
de la naturaleza, sancionado por la razn y garantizado por la libertad".
Las races del iusnaturalismo racionalista, segn doctrina ya consolidada, se

deben buscar en el trnsito del siglo XV al XVI, en los grandes cambios histricos de
una Europa dividida por las guerras de religin tras la Reforma protestante; en el ocaso
del Imperio y la aparicin de los Estados nacionales soberanos; en los conflictos
internacionales derivados, no slo de cuestiones religiosas, sino tambin del reparto del
nuevo mundo y del libre trnsito de los mares estrentados (el escenario internacional se
traslada del pequeo mediterrneo a los grandes ocanos). Estos factores, especialmente
el religioso, con el rechazo por parte de los protestantes de la filosofa medieval,
especialmente la tomista (con un prejuicio anticatlico que mueve a rechazar, junto con
la Iglesia, la gran filosofa escolstica), llevan a exaltar de una forma que, hoy en da, se
considera desmesurada,108 las obras de Hugo Grocio y Samuel Pufendorf, como si
fueran absolutamente originales, hasta el punto de calificarlos como los padres del
derecho natural moderno.
Aunque sea brevemente, conviene remontarnos un poco ms en el tiempo para,

desde ah, ver rpidamente cmo ha ido germinando el positivismo legalista:
Con el nominalismo de Ockham se rompe la intrnseca relacin entre la

normatividad de la Creacin y la inteligencia de Dios, vinculando aqulla slo a su
voluntad: la Creacin no tiene ms orden que el que Dios le asigna, como un aadido
extrnseco al ser de las cosas, es decir, no dependiente del ser de Dios. Para Okham no
quedar sino la ley divina positiva y la ley humana igualmente positiva. Comienza as el
distanciamiento entre el ser y el deber ser.
El protestantismo, con el libre examen, logra separar cualquier consideracin

procedente de la Biblia de la vida pblica. La religin -y la morales cosa privada, no
107 Pero se da la paradoja que el legalismo tambin es promovido por un relativismo gnoseolgico
(incapacidad de fundar contenidos materiales de justicia), que empuja al formalismo: todo se fundamenta
en la voluntad popular fijada en las leyes. Cf. II.8
108 Cf. TRUYOL Y SERRA, A., Historia del pensamiento poltico y jurdico, vol II, Alianza Editorial
(3 ed. rev. y ampl.), Madrid 1995, pp. 199 y ss. y FASS, G., Historia de la filosofa del derecho, vol.,
II, Pirmide (3 ed.), Madrid, pp. 74-82
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pblica. Segn esta lgica, en la que desde Okham la naturaleza perdi su papel
normativo; en la que la interpretacin de los "preceptos divinos" no puede hacerse
extensiva al resto de la sociedad (la religin y la moral son asuntos sin proyeccin
social por ser personalsimos), en la vida social slo podrn considerarse normas las que
sean fruto de la voluntad.109 En funcin de los valores ms cotizados, valores cuyo
contenido pone slo la voluntad, se justificar una forma u otra de Estado, incluso su
misma existencia.
Los pactistas, entre los siglos XVII y XVIII (Hobbes, +1679; Locke +1704; y
Rousseau, +1778), tomando cada uno respectivamente como valores ms deseados por
el hombre y que ms deben ser respetados, uno el temor, otro el deseo de bienestar y el
tercero la libertad e igualdad naturales, acudieron al mtico "contrato social" para
justificar la normatividad de la sociedad (el Leviatn, el Estado moderno).
A su vez, el escocs David Hume, que fallece precisamente el mismo ao que

Rousseau, rechaza con su empirismo el conocimiento de un deber ser a partir del ser,
por lo que niega la naturaleza normativa del hombre.
Por otro lado, Descartes expuso en el siglo XVII su proyecto de edificar una
Mathesim Universalem, es decir de aplicar el mtodo de las matemticas a todos los
campos del saber humano, incluido el saber jurdico. Hasta entonces se consideraba que
el saber jurdico era un saber acientfico, vulgar y casi irracional. Se intent cambiar el
mtodo por otro autnticamente cientfico, adaptado a los procedimientos y pautas de la
ciencia moderna. El intento no se circunscribi en un principio al mbito jurdico; fue
Leibniz (+1716) quien preconizara su aplicacin.110
Leibniz afirma textualmente en sus los escritos de "Filosofa del Derecho"

compilados por Mollet, que la teora jurdica se cuenta entre aquellas ciencias que no
dependen de la experiencia, sino de definiciones, no de pruebas de los sentidos, sino de
la razn; (...) la justicia es una definicin o concepto racional, del que pueden extraerse
consecuencias seguras, segn las leyes inquebrantables de la lgica; del que pueden
deducirse evidencias demostrables y necesarias, que no dependen de hechos, sino slo
de la razn, como la lgica, la metafsica, la aritmtica, la geometra, la dinmica y,
tambin, la ciencia jurdica.111
Pero, como hito fundamental en el nacimiento del positivismo legalista est

Montesquieu, quien entendi que los fallos de los tribunales no han de ser sino el texto
109 Cfr. MILLN PUELLES, A., "Positivismo jurdico y dignidad humana", en Escritos ARVO, n122.
110 Cf. MASSINI, C.I., La prudencia jurdica, introduccin a la gnoseologa del derecho (prlogo de G.
Kalinowski), Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1983, p.91, y del mismo autor: La desintegracin del pensar
jurdico en la Edad Moderna, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1979. Iturmendi justifica de manera
indiscutible la pretensin de Leibniz de aplicar a la enseanza de la jurisprudencia modelos procedentes
de las ciencias exactas y su reclamacin de una aritmtica jurdica. ITURMENDI MORALES, J., "El
sistema jurdic entre orden y desorden. Una aproximacin al conocimiento de la obra de Michel Van de
Kerchove y Franois Ost", en Revista de Teora del Derecho, n 1, 1998, en curso de publicacin (cito del
original). p.31
111Citado por MASSINI, C.I., La prudencia jurdica, introduccin a la gnoseologa del derecho (prlogo
de G. Kalinowski), Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1983, p.92
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de la ley, pues de las tres potestades, la de juzgar es en cierto modo nula. El juez
no es ms que la boca que pronuncia las palabras de la ley, un ser inanimado que no
puede moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes.112 De esta forma se consolida el
mito de la soberana nacional y el de la divisin de poderes (segn la Declaracin de
Derechos de 1789, la libertad de los individuos no poda ser limitada sino por la ley, que
era la expresin de la "voluntad nacional", por lo que los juristas y magistrados no
podan participar en la creacin del Derecho sin usurparlo a los elegidos por la nacin).
A su vez Kant, con su fundamentacin del contenido del imperativo moral en la

conciencia subjetiva, acab por preparar el pastel positivista. As, el contendido del
derecho resulta determinado por una decisin poltica, en la que el jurista no tiene ms
funcin que la de un tcnico de estructuras que, o bien aconseja a disearlas o, en la
mayora de los casos, es simplemente el funcionario al que se le asigna hacer realidad
en la vida social el "diseo" de vida en comn.113
2.2 Libertad del jurista en el reconocimiento del derecho vigente: la norma, el

hecho, o el valor
El primer gran interrogante que debe resolver el jurista es el de la validez del

derecho. Hay tres, y slo tres, criterios de validez: la formal, la sociolgica y la
axiolgica. En la doctrina jurdica no existe una regla universalmente aceptada sobre el
tipo de vigencia que deben tener los criterios de conducta social exigibles a los
miembros de una comunidad. Estos criterios pueden darse conjuntamente en una misma
norma, pero tambin puede existir slo uno, o dos conjuntamente. Para Lombardi
Vallauri no tiene justificacin la eleccin a priori de la norma formalmente vlida como
referente principal que hay que justificar: esto ya manifiesta una previa toma de postura
por el legalismo.
Existen tres (y slo tres) teora fundamentales sobre la vigencia del

derecho: el iusnaturalismo, el positivismo formalista y el positivismo
realista. Segn el iusnaturalismo, est vigente la norma jurdica que, por su
112 MONTESQUIEU, Ch. L. du S., El espritu de las leyes, n16. Lombardi Vallauri considera que
Montesquieu es, ms que ningn otro, el padre del Estado legalista y justifica esta tesis alegando las
obras de varios autores destacados, entre ellos, Sernberg, Gny, Hatschek, Radbruch, Brt, Stampe, Ross,
Cotta, etc. Cfr.LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffr, Milano 1967, (reed. 1975), p. 204
113 Lombardi no hace referencia a la otra va por la que se limit la funcin del jurista a simple boca de la
ley, en este caso sin abjurar del papel normativo del derecho natural: el regalismo de Bodino, que en
Espaa tuvo su homologo en Mujal. Sentando que no puede ser ley que no sea justa y conveniente a la
razn, aada que los juristas no pueden juzgar lo que hace el rey, que para eso y por encima de l ya
estaba Dios, que a su tiempo, si el rey fuese injusto, ya sera condenado: no puede ser condenado por
examen humano lo que Dios reserva a su juicio. Fruto de esta concepcin regalista fue la ordenanza de
Luis XVI de 1667 (tit. I, art.7) y el precepto 26 de la primera parte del Cdigo Josefino de 1786, que
prohibieron a los jueces todo comentario a la ley y que se apoyaran en sentencias anteriores; el prrafo 6
de la introduccin al A.I.R prusiano: En las decisiones futuras no debe prestarse atencin alguna a las
opiniones de los maestros del derecho o a anteriores sentencias de los jueces. Cfr. VALLET DE
GOYTISOLO, J., "Los juristas ante las fuentes y los fines del derecho", en Estudios de derecho civil en
homenaje a al Dr. Luis Moisset de Espans, Buenos Aires, Universidad S.R.L.,1980. Recogido en su
libro Metodologa jurdica, Civitas, Madrid 1988 p.. pp. 574 y ss.
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contenido, est dotada de valor (es buena o justa), independientemente de

actos de posicin o de observancia realizados por sujetos histricos. Segn
el positivismo formalista (Kelsen), est vigente la norma jurdica que haya
sido formulada conforme a una norma de produccin, y que su contenido no
contradice a otra norma "superior". Segn el positivismo realista (Ross),
est vigente la norma jurdica que, o ha sido hasta ahora observada (teora
de la efectividad esttica), o se presume que ser observada (teora de la
efectividad dinmica) por un nmero suficiente de destinatarios. Los tres
(solamente) posibles conceptos de vigencia de la norma jurdica son, por
tanto, el valor, la validez formal y la efectividad. No existe ninguna razn
particular para que, en concreto coincidan: una norma puede tener uno, o los
dos, tipos de vigencia sin tener los otros, o el otro; y puede tener la
efectividad dinmica y viceversa.114
Esta triple posibilidad es la misma que manifiesta Wroblewski cuando se refiere

a la axiological validity, sistematic validity y factual validity.115
La opcin por la validez formal del derecho, como es sabido, responde a una
concepcin estatalista del derecho, y frecuentemente descuida el papel que corresponde
a la sociedad en la creacin y mantenimiento en vigor del derecho positivo.
La opcin por la validez sociolgica es una presuncin a favor de la sociedad,

pero tiende a descuidar los mecanismos de seguridad creados por ella misma.
Ambas opciones tienen en comn el considerar la vigencia del derecho como

una vigencia simplemente histrica o positiva. Pero las dos corrientes se diferencian por
el modo de concebir la aparicin del derecho en la historia: para la vigencia como
legalidad formal, la aparicin del derecho se realiza a travs de actos de posicin por
parte de la autoridad oficial, encargada de la creacin de las normas. Para las teoras de
la vigencia sociolgica del derecho, ste comienza a existir en la historia gracias los
actos de observancia-reconocimiento.
Frente a esta alternativa entre validez formal y sociolgica, debemos mencionar

el inters de la obra de Hart, que puede considerarse como una va de superacin de
ambas, aunque sigue descuidando la dimensin valorativa. Hart opone al formalismo
estricto kelseniano, que hace reposar la validez del sistema de fuentes en una
Grundnorm ficticia, una "regla de reconocimiento" (rule of recognition) que posee una
incuestionable dimensin emprica en cuanto responde a la actividad jurdica efectiva
de los rganos pblicos y de los ciudadanos. La regla de reconocimiento no se halla
114LLV., Voz "Giurisprudenza", en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma
1990, p.2
115 Cf. WROBLEWSKI, J., "Three concepts of validity of law", en Tidskrift utgiven av Juridiska
Freningen i Finland, 5-6/1982. Tambin en versin italiana: "Tre concetti di validit", en Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1/1982, pp.584-595. Ver tambin: "Problems of objetive
validity of norms", en Rechtstheorie, 14-1, 1983, pp.19-28. Para una exposicin ordenada, actualizada y
muy documentada, dedicada expresamente a analizar los conceptos de validez como valor, como valide
formal y como efectividad me remito a la obra de la profesora FALCN TELLA, M J., Concepto y
fundamento de la validez, Civitas, Madrid 1994
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expresamente establecida en ninguna parte, salvo raras excepciones, ni se fundamenta

en un presupuesto trascendental o ficticio, sino que su existencia se revela (is shown) en
la prctica social, en la medida en que los funcionarios -en particular los jueces- y los
ciudadanos atribuyen validez a un determinado sistema de normas.116
En cualquier caso, a pesar del mrito de Hart, sigue existiendo la alternativa del
intrprete en este primer nivel. Por lo que, a continuacin estudiamos las lagunas que
ofrece el derecho concebido desde cada una de las tres perspectivas. Como es natural,
nos detendremos ms -siguendo a Lombardi Vallauri- en las lagunas del derecho
entendido como validez formal, porque es la concepcin todava dominante.
2.3 Libertad del jurista en la interpretacin del derecho vigente
2.3.1 Libertad frente al derecho vigente como validez formal. Clasificacin de

lagunas y crtica al logicismo jurdico
a) Plantemiento general
En este captulo 2.3, el ms extenso del libro, se hace una crtica, a mi juicio,
irrefutable, de la insuficiencia del positivismo legalista. Se demuestra, como dice
Lombardi Vallauri, que los mtodos "lgicos" no son fecundos, que los mtodos
fecundos no son estrictamente lgicos, y que nacen graves inconvenientes prcticos y
humanos de considerarlos lgicos y fecundos.
En primer lugar (epgrafe b) se exponen diversas clasificaciones de los tipos de

lagunas contenidas en el ordenamiento.
En segundo lugar (epgrafe c) se hace una crtica a los procedimientos del

legalismo para cubrir las lagunas mediante la lgica formal, que pretende impedir
cualquier introduccin de criterios normativos que no estn previamente contenidos en
el ordenamiento. En este segundo apartado, la exposicin de la crtica se atiene al
siguiente orden: en primer lugar (apartado a') se hace ver la amplitud del campo
hermenutico, mostrando la variedad de criterios interpretativos aplicables a una misma
disposicin; lo que origina las "lagunas de primer grado". En segundo lugar (apartado
b') se demuestra que ningn mtodo interpretativo es apodctico, esto es, capaz de
establecer un sentido indiscutible para el contenido de la norma. En tercer lugar
(apartado c') se demuestra que siempre hay libertad para elegir un criterio interpretativo,
a pesar de que pueda existir una norma que determine cmo deben interpretarse las
disposiciones jurdicas. As, los apartados b' y c' justifican la existencia de lo que
Lombardi Vallauri denomina "lagunas de segundo grado" o "lagunas metodolgicas".
Por ltimo (apartado d'), dentro de la crtica a los procedimientos del legalismo para
cubrir las lagunas, se hace ver la imposibilidad de una "reconstruccin lgica del
sistema" o de la mtica "fuerza de expansin lgica del sistema", criticando
116HART, H.L., The concept of Law, Clarendon Press, Oxford 1961, pp.97 y ss. (existe trad. castellana
de G.R. Carri, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1963)
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especialmente el abuso de la analoga como instrumento clave de la "lgica jurdica";

dando lugar a las "lagunas de tercer grado".
En el epgrafe siguiente (d) se exponen las contradicciones del legalismo en

instituciones jurdicas concretas, como, por ejemplo, que las decisiones de los
Tribunales se adopten por mayora, o la institucin de cosa juzgada como expediente
procesal que cierra la causa a una futura discusin, aunque se demuestre lo ilgico de la
sentencia, etc.
En el epgrafe (e) se muestran los inconvenientes del logicismo desde una

perspectiva valorativa, como, por ejemplo, el distanciamiento del derecho frente a sus
destinatarios, la paradjica amenaza que el legalismo supone para la certeza del
derecho, etc.
En el epgrafe (f) se describen los inconvenientes del legalismo para los mismos
juristas, en su profesin y en su vocacin jurdica.
Por ltimo, en el epgrafe (g) se propone una metodologa que Lombardi

Vallauri denomina "metodologa de los resultados", esto es, la determinacin de la
solucin jurdica ms idnea, posteriormente justificada con el mtodo que mejor
conduzca a ese resultado.
b) Lagunas jurdicas: clasificacin y causas
Sobre los tipos de lagunas y sus causas se han hecho muchas clasificaciones.
Aqu seguimos la clasificacin de Lombardi Vallauri, que se centra de manera especial
en la distincin entre lagunas estticas y dinmicas.
a') Lagunas jurdicas y polticas
Una clasificacin legalista
En primer lugar, Lombardi Vallauri distingue entre lagunas polticas o

"extrasistemticas", y lagunas jurdicas o "intrasistemticas".117 Las lagunas polticas, o
tambin llamadas "ideolgicas", se dan cuando el legislador, conscientemente, deja sin
regular determinadas materias por considerar que no tienen trascendencia jurdica. Las
lagunas jurdicas o "intrasistemticas" son aquellos vacos normativos no deseados por
el legislador. Dentro de estas ltimas, Lombardi Vallauri distingue las estticas y las
dinmicas; y dentro de las estticas, a su vez, distingue las semnticas y las sintcticas,
como veremos en los siguientes apartados.
La distincin entre lagunas polticas y jurdicas es ms acadmica que real. Esto

es as por varias razones: en primer lugar, esta distincin manifiesta un concepto de
117En esta divisin Lombardi Vallauri sigue a BOBBIO, N., voz Lacune del diritto, en Nuovissimo
Digesto Italiano IX (1963), p.422.
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juridicidad de corte legalista, ya que se da por supuesto que es la voluntad del legislador
la que determina si la laguna es "jurdica" o es "poltica". En segundo lugar, porque,
como luego veremos, no es tan fcil determinar cul era la voluntad del legislador. Y,
en tercer lugar, porque esta distincin concibe el ordenamiento como un sistema cerrado
y pleno. De hecho, el mismo Lombardi Vallauri, prcticamente termina descartando
esta primera clasificacin.
Las teoras que avalan el carcter cerrado y pleno del ordenamiento se pueden
resumir en dos: la que considera que lo no regulado por el ordenamiento es indiferente
desde el punto de vista jurdico (la "norma de cierre" sera pues una norma general de
irrelevancia), y la que considera que lo no regulado, est permitido (norma general de
libertad).
Crtica a la teora de la norma general de irrelevancia
Los autores que sostienen esta teora consideran que lo no regulado

expresamente por el ordenamiento es indiferente, no es jurdico. Hablan estos autores de
un "espacio jurdico vaco" dentro del cual los problemas no son jurdicos, y, por tanto,
los jueces no tienen competencia sobre ellos. El mximo representante de esta teora es
Karl Bergbohm.
Es evidente que esta teora deja sin resolver en la prctica el problema de las
lagunas: stas siguen existiendo, aunque ahora se considere que se trata de cuestiones
"no jurdicas". La solucin es tan poco prctica y tan absurda como si un mdico dijera
al enfermo que, por presentar sntomas no catalogados como enfermedad, no puede
atenderle, o, peor todava, que su enfermedad es irrelevante porque no est "tipificada"
en los libros de medicina, y que, por tanto, su problema es ajeno a la ciencia mdica.
As la medicina slo abarcara lo que ella misma "decida" abarcar.
Crtica a la teora de la norma general de libertad o de la norma general exclusiva
Para esta teora todo lo que no est contemplado en la ley, est permitido. Sus
mximos representantes son Zitelmann, Donati y Kelsen. Se trata de una teora o de una
consideracin hoy muy extendida entre los juristas y, especialmente, entre los legos en
derecho.
A esta teora se le pueden objetar varios argumentos:118
En primer lugar, no est nada claro que la voluntad del legislador sea la de
permitir o consentir la irrelevancia de toda conducta no expresamente regulada, porque
la ley se ocupa habitualmente de los conflictos ms frecuentes, pero no de todos los
posibles. Por este motivo la legislacin civil, cuando falta una norma que regule un caso
concreto, remite a la analoga, a la costumbre, a la jurisprudencia y a los principios
118 Cf. L LV, Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp. 44-51
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generales del derecho; por contraste, para las normas penales o excepcionales se
prohibe expresamente su aplicacin ms all de los casos taxativamente regulados.
En segundo lugar, si se protege toda conducta no prohibida expresamente por la

ley, nos encontraramos ante "la ley del ms rpido", que, tarde o temprano, desemboca
en la ley de la selva: quien lesionara un inters ajeno no amparado por la ley, estara
tcitamente protegida por sta; pero, a su vez, el lesionado, si se defiende con otra
conducta no prohibida expresamente por la ley, estara igualmente protegido. As, por
ejemplo, suponiendo que la ley estableciera que parte de los bienes del causante debe
destinarse a su mujer y a sus hijos, sin especificar ms, el primero que se hiciera con la
posesin de una parte de los bienes, aunque no sea proporcional, estara protegido ante
una eventual demanda, porque como la ley no prevea tal conducta como ilcita, debe
considerarse que estaba permitida. Todo lo cual podra llevara a los familiares a tomar
posesin de la mayor parte de los bienes lo antes posible. Como se ve, la ley del ms
rpido y, tarde o temprano, la ley de la selva. Claramente sta no es la voluntad del
legislador.
En tercer lugar, un dato de hecho es que posiblemente ningn juez en la historia

haya absuelto al demandado, en casos no penales, con el nico pretexto de que su
conducta estaba permitida por no estar expresamente contemplada en la ley. El Cdigo
civil prev, en caso de duda, no la absolucin del demandado, sino -como hemos visto-
el recurso a la analoga y a otras fuentes. Estamos ms bien, en los casos de legislacin
no penal, ante una "norma general inclusiva", como muy acertadamente deca Bobbio.
Una ltima crtica va dirigida contra la teora de Kelsen, quien afirma -dentro de
esta lnea del reconocimiento de la norma implcita de libertad- que el juez slo debe
fallar a favor del demandado cuando haya una ausencia total de regulacin, porque si
existe una norma aplicable al caso, aunque ofrezca soluciones diferentes, es decir, una
norma no exactamente aplicable, el juez debe aplicarla, aunque es libre para adoptar
cualquiera de las soluciones que ofrece la norma equvoca. Nos encontramos ante la
paradoja de que, en ausencia de norma, el juez slo puede decidir en un solo sentido:
absolver al demandado. En cambio, cuando existe norma equvoca aplicable, que es en
la mayora de los casos, el juez tiene mayor margen de libertad que si no existiera
norma alguna.
b') Lagunas estticas y dinmicas
Lombardi Vallauri, en el Corso, distingue entre lagunas estticas y dinmicas.119

Las primeras son aquellas deficiencias del texto legal contemplado en s mismo, es
119 Cf. LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp. 30 y sig. Philipp Heck,
simplificando la cuestin al mximo, distingue tres causas de lagunas en la ley (las dos primeras seran
calificadas por Lombardi Vallauri como lagunas estticas; la tercera, como laguna dinmica): 1) La
imposibilidad del legislador de preverlo todo, de abarcar con las normas la totalidad de los casos
posibles; 2) Aun en el improbable caso de que pudiera anticiparse racionalmente la totalidad de las
situaciones posibles, la imposibilidad de expresar o formular la norma de un modo inequvoco, completo
y claro; 3) El cambio de las situaciones sociales reguladas, que hace a una norma nacida bajo
determinadas circunstancias, totalmente inadecuada para regir otras nuevas surgidas al comps del
49
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decir, son aquellas limitaciones que el legislador pudo prever en el momento de redactar
la ley, pero no previ. Las segundas son aquellas que el legislador no pudo prever,
porque las circunstancias sociales cambiaron y su exigencia de regulacin se presenta
novedosa.120
Lagunas estticas
Dentro de las lagunas estticas Lombardi Vallauri distingue dos tipos: lagunas
estticas por defecto y lagunas estticas por contradiccin.
Lagunas estticas por defecto
Se dan cuando no hay norma aplicable al caso concreto, ya sea porque no hay
norma en absoluto o ya sea porque la norma aplicable es indeterminada o en s misma
incompleta.
Estas lagunas por defecto pueden responder a causas muy diversas (las causas
que enumeramos a continuacin -sntesis de la clasificacin que hace Lombardi
Vallauri- tambin podran dar lugar a lagunas por contradiccin, sobre todo la 3 y la
4):
1 Por la existencia de los llamados "conceptos vlvula", o, ms comnmente,

conceptos indeterminados, que son aquellos trminos genricos cuya definicin es
confiada conscientemente por el legislador al juez (p.ej. cuando la ley se refiere a la
buena fe, a los usos del trfico, causa justa, conducta reprobable, administracin
incorrecta, buenas costumbres, dao grave, diligencia de un buen padre de familia, etc.).
Bobbio habla en este caso de "un vaco dentro de una norma", o de una laguna
tcnica intra legem, que consiste en la falta de regulacin querida por la misma ley
dentro de una norma. Existe cuando la ley se limita a dar directivas de carcter general
y deja al intrprete la tarea de completarla al aplicar la norma al caso especfico.121
2 Otro motivo, muy relacionado con el anterior, es la existencia de un reenvo

explcito por parte del legislador a la jurisdiccin. Son los casos en los que la ley confa
expresamente al juez la apreciacin del derecho o le deja resolver de acuerdo a la
equidad. Aqu se incluyen todas las referencias de la ley a la "apreciacin discrecional
del juez" (p.ej. en nuestro Cdigo civil los arts. 181 in fine y 398)
inevitable dinamismo de la vida social. Cf. HECK, Ph., El problema de la creacin del derecho, Ariel,
Barcelona 1961, pp.39-40. La ltima causa de las enunciadas es la ms frecuente.
120 Engish habla en este caso de "lagunas primarias" (primre Lnken), que son las que ya pueden
advertirse de antemano en la regulacin legal, y de "lagunas secundarias", que son las que se han
manifestado despus, debido al cambio de circunstancias sociales. Cf. ENGISH, Einfhrung in das
juristische Denken, Stuttgart 1956, p.141 (Hay trad. espaola, Guadarrama, Madrid 1967). Cit. en PUIG
BRUTAU, J., Fundamentos de derecho civil, Tomo Preliminar. Introduccin al derecho, Bosch,
Barcelona 1989, (2 ed. revisada), p.315
121 BOBBIO, N., Lacune del Diritto, Novissimo Digesto Italiano, IX, UTET, Torino 1963, p.422
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3 Otro motivo de la existencia de lagunas es las limitaciones que tiene el

legislador para representarse y/o definir los hechos sociales presentes objeto de
regulacin. Estas limitaciones aumentan en proporcin a la complejidad de la sociedad
contempornea y a las competencias que sobre ella viene asumiendo el Estado. El
legislador, como cualquier inteligencia humana, no puede captar el entero mbito de la
realidad que pretende regular. El conocimiento, aunque slo sea en el presente de una
sociedad tan compleja como la regulada por el Estado moderno, es necesariamente
limitado.
Semejante causa origina, entre otras, unas lagunas que parte de la doctrina
denomina "lagunas por imperfeccin tcnica". Muchas veces estas imperfecciones son
debidas, no tanto a la ignorancia por parte del legislador del hecho regulado, sino a una
insuficiente o incorrecta expresin de la norma, dando lugar a ambigedades no
deseadas (excepcionalmente la ambigedad es buscada a propsito para satisfacer las
pretensiones de los diversos grupos polticos que intervienen en la redaccin de la
norma).
Por este motivo, Lombardi Vallauri y otros autores distinguen entre lagunas
semnticas y sintcticas. Las primeras son las ocasionadas por la ambigedad de una
palabra; las segundas, por la manera en que las palabras se relacionan entre s. Ejemplo
de laguna semntica es la duda que suscita el trmino "profesor" del artculo 1967.2 de
nuestro Cdigo Civil. Ejemplo de lagunas sintcticas es el siguiente enunciado: los
jueces no sern separados de sus cargos sino mediante juicio, ni sern trasladados,
excepto en aquellos casos en que tenga lugar una reorganizacin de los tribunales",
aqu -comenta Juan Igartua- queda en el aire si la reorganizacin de los tribunales sirve
de excepcin slo para el traslado del juez o tambin para la separacin de su cargo.122
4 Otra causa de lagunas es la dificultad poltica que tiene el legislador

democrtico para fijar unvocamente su voluntad. Son muchos los factores que influyen
en la redaccin final de un texto legal. En los pases democrticos la ley es siempre
fruto de compromisos polticos, transacciones, pactos..., que hacen de ella un texto
susceptible de interpretaciones diversas.
Por este motivo se provocan muchas incoherencias y contradicciones en el

ordenamiento, tales como el que una ley remita la regulacin de un problema a otra que
no existe, porque ha sido abolida o porque todava no se ha elaborado. Estas remisiones
a veces pueden ser implcitas; por ejemplo, cuando una disposicin contiene un vocablo
tcnico jurdico, que se supone que est definido en otras normas.123 Estos problemas
suceden, como dice Igartua, no necesariamente porque nuestro legislador sea un
frvolo, un despistado o un chapucero. Se debe ms bien a que en nuestros
122IGARTUA SALAVERRA, J., Teora Analtica del Derecho, (La interpretacin de la ley), Instituto
vasco de administracin pblica IVAP, Oati 1994, p.64, donde cita ms ejemplos, como el uso de las
conjunciones y disyunciones. Ver ejemplos en pp. 63 y 64
123 Este es el tema de las presuposiciones, que junto con las incompatibilidades y redundancias
normativas ha sido desarrollado con gran claridad por Giovani Tarrello. TARRELLO, G.,
LInterpretazione della legge, Giuffr, Milano 1980, pp. 135-152
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ordenamientos, las leyes plasman diseos polticos que no se realizan de golpe, sino por
etapas.124
5 Otra causa es el grado de abstraccin que necesariamente debe tener cualquier

texto legal.125 El legislador se ve obligado a moverse entre dos extremos que debe
armonizar correctamente: la generalidad y la suficiente concrecin. Ambos extremos
son causas de lagunas, por exceso o por defecto. Lombardi Vallauri ilustra esta
consideracin con un ejemplo sencillo y, quiz, un poco exagerado, pero por ello ms
til para resaltar la idea: si una norma estableciera minuciosamente el supuesto de
hecho, tal como "aqul que, por la noche, robare una gallina comprada en el mercado a
una seora jubilada..." sera demasiado particular y, por ello, permitira la impunidad en
el caso de faltar un solo requisito: robo no por la noche, robo no a seora, robo no a
jubilada... Por opuestas razones, tambin sera causa de lagunas una norma muy
general: por ejemplo, "ser sancionado aqul que a sabiendas lesionara un derecho
ajeno...". As nos podemos encontrar con una legislacin casustica o con una
legislacin "de principios", ambas igualmente incompletas, en cierta manera necesarias,
pero causantes de lagunas.126
6 Otras lagunas vienen originadas por la falta en una ley de una norma
limitativa o restrictiva de la eficacia de una disposicin existente. Es decir, una
regulacin aparentemente completa puede esconder una laguna cuando no se ha
previsto una excepcin o limitacin necesaria; dicho con otras palabras, cuando la ley
enumera uno o varios supuestos y no especifica si se trata de una regulacin exhaustiva
o cerrada, o si, por el contrario, se trata de una enumeracin ilustrativa. En estos casos
no se sabe si los casos no previstos expresamente entran dentro del supuesto legal por
analoga, o si son excluidos por el argumento a contrario. As, por ejemplo, la norma
que impide introducir perros en las estaciones de tren, si se interpreta por analoga,
124IGARTUA SALAVERRA, J., Teora Analtica del Derecho, (La interpretacin de la ley), Instituto
vasco de administracin pblica IVAP, Oati 1994, p.69. En la p.70,2 cita varios ejemplos interesantes.
125 Esta causa de lagunas est ntimamente relacionada con lo que ms adelante, dentro de las lagunas
dinmicas, Lombardi Vallauri denomina "la incgnita de lo individual" o "la irrepetible especificidad del
caso concreto". Al estudiar el grado de abstraccin que necesariamente ha de tener todo texto legal, es
muy clarificadora la Teora de la "textura abierta", traduccin literal de open texture, traduccin, a su vez,
del original alemn Porositt der Begriffe (porosidad de conceptos), acuada por Friedrich Waismann
antiguo discpulo de Ludwing Wittgenstein: para esta teora los trminos tienen tres zonas conceptuales:
una de certeza positiva, otra de certeza negativa y otra de penumbra (ej. la palabra jven: es de certeza
positiva que una persona de 20 aos es joven, y que una de tres o de cien no lo es, pero luego hay una
zona dudosa); as, para las normas jurdicas habr casos claros y otros dudosos. Ciertamente no todos los
trminos tienen una textura como la de la palabra "jven" o "bosque"; estos trminos son ms bien pocos.
Para una exposicin bsica sobre este tema cf. IGARTUA, J., Teora Analtica del Derecho (la
interpretacin de la ley), Instituto Vasco de Administracin Pblica, Oati 1994
126 Cf. LLV, Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.34 Este problema se soluciona, en
parte, con el principio de supletoriedad de las normas ms generales respecto de las especiales. Puede
existir -escribe Puig Brutau- una laguna en el articulado de una ley especial, en el sentido de no haberse
previsto determinado supuesto de la materia regulada. En este caso el vaco normativo slo existe a nivel
de especialidad legal, pues la legislacin general permite suplir o subsanar el defecto. As, por ejemplo,
en ciertos aspectos del contrato de arrendamiento urbano de vivienda o de local de negocio que la ley
especial no haya previsto, sin duda podrn resolverse con las disposiciones ms generales sobre el mismo
contrato contenidas en el Cdigo civil. PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de derecho civil, Tomo
Preliminar. Introduccin al derecho, Bosch, Barcelona 1989, (2 ed. revisada), p.314
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tambin impedir la introduccin de otros animales similares, como cabras, caballos,

gallinas, etc. Si se interpreta a sensu contrario, se entiende que slo y exclusivamente
quiso prohibir la introduccin de perros. En cualquier caso, se trata de un dilema difcil
de resolver si no se acude al sentido o fin de la norma, porque en el caso de una
interpretacin analgica de la prohibicin del ejemplo qu hacer con animales menos
inofensivos como los gatos domsticos? se entiende que tampoco pueden introducirse?
El fin de la norma -en el ejemplo, la seguridad e higiene de las estaciones de tren-
determinar en ltima instancia el sentido que haya de darse dicha norma. Por este
motivo, la pretendida laguna que puede surgir cuando no se especifica si la norma debe
interpretarse en sentido estricto, excluyendo todo supuesto semejante, o en sentido
ilustrativo, incluyendo los casos similares, se resuelven cuando se investiga el fin de la
norma. Aunque ciertamente, en un plano de interpretacin gramatical las lagunas
existen.
Lagunas estticas por contradiccin127
Estas lagunas se dan en dos niveles distintos: en el nivel puramente gramatical y

en el nivel de la lgica jurdica. En el primer nivel se trata de las clsicas antinomias; en
el segundo, de las contradicciones que pueden surgir al interpretar con distintos criterios
las normas que gramaticalmente no se contradicen.128
Las antinomias se producen cuando existen dos leyes que, sin preferencia alguna
entre s, es decir, sin poder solucionarse conforme a los criterios de resolucin de
antinomias consolidados por la doctrina (principalmente los criterios de jerarqua,
especialidad y cronolgico), se contradicen, hacindose recprocamente ineficaces.
Las antinomias no solamente son provocadas por el desacuerdo inicial en el

momento legislativo, ni por la limitacin con que el legislador se representa y/o define
los hechos sociales (causas 3 y 4 citadas en el epgrafe anterior), sino tambin por la
proliferacin de leyes: la produccin de leyes es tan abundante que llega un momento
en que es prcticamente imposible asegurar la no contradiccin entre las normas
creadas. Al perfecto legislador se le exigira, para evitar estas lagunas, un conocimiento
integral del corpus legal preexistente. Adems, la urgencia legislativa en determinados
casos impide la necesaria consideracin de las posibles antinomias de la nueva ley: no
slo entre la nueva ley y las anteriores, sino tambin entre las disposiciones de un
127 En estos casos algunos autores hablan de "incosistencia" del ordenamiento jurdico, y distinguen las
antinomias de las lagunas. As hace, por ejemplo, Igartua. Pero lo cierto es que las antinomias son
lagunas, porque originan una falta de regulacin al "neutralizarse" la eficacia de las normas.
128 Las lagunas por contradiccin se multiplican al considerar -como es sabido- que el significado de la
norma no viene determinado exclusivamente por el sentido literal de sus palabras, sino que tambin
puede determinarse atendiendo a su relacin con el contexto de normas pertenecientes a la misma
institucin, o atendiendo a la voluntad de quien la cre, o considerando las circunstancias histricas del
momento en que se aplique, o, atendiendo a la finalidad o razn de ser de la norma... En definitiva, una
norma puede tener tantos sentidos como criterios interpretativos se apliquen, porque la norma es como es
interpretada por los rganos encargados de aplicarla. Volveremos sobre esta cuestin en II.2.3.1.c.c'.
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DIEGO POOLE DERQUI
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mismo articulado.129 Asimismo, en el caso de Espaa, hay que tener en cuenta la

necesaria armona con legislacin de la Unin Europea.130
129 Esta preocupacin por las antinomias viene ya de lejos: el primer gran codificador, Justiniano,
orden, intilmente, la supresin de las antinomias y repeticiones que hubiese en el Digesto. Pese a la
indicacin dada por Justiniano de eliminar las antinomias -escribe Javier Paricio-, es natural que persistan
en una obra de tales proporciones; el mismo Justiniano era consciente de que ello era casi inevitable.
PARICIO, J., Historia y fuentes del Derecho Romano, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid 1988,
p. 20
130 En este sentido, es interesante el trabajo de Prez Luo sobre el "desbordamiento de las fuentes".
Prez Luo habla de una "supraestatalidad normativa", representada por las instituciones internacionales,
con potestad normativa, que van asumiendo parte de la soberana de los Estados miembros (en clara
alusin a la Unin Europea). Pero tambin hay una "infraestatalidad normativa": el desplazamiento del
centro de gravedad en el proceso de determinacin de las fuentes jurdicas no slo se ha producido por la
aparicin de poderes normativos superiores al Estado, de forma paralela se ha producido una ampliacin
de competencias normativas por parte de entes sociales intermedios, situados entre el ciudadano y el
poder estatal. Hoy se asiste a un fenmeno de infraestatalidad normativa manifestado en el pluralismo de
determinacin de fuentes jurdicas que se desglosan en funcin de criterios: a) ratione loci, que implican
un sustancial incremento de las competencias autonmicas de los entes territoriales de carcter federal,
regional o municipal, b) ratione personae, en cuya virtud se estn acrecentando las atribuciones
autonormativas de determinados grupos o colectivos sociales, siendo especialmente importante este
fenmeno en el mbito profesional en lo referente a la actuacin de los sindicatos. (...) Asimismo los
grupos o comunidades de carcter religioso, cultural o deportivo contribuyen de forma creciente a la
conformacin de su propio status jurdico; y c) ratione materiae, ya que la complejidad de la vida en las
sociedades tecnolgicamente desarrolladas impone el reconocimiento de regulaciones jurdicas dotadas
de un alto grado de especializacin. Como ejemplo reciente se puede aludir aqu a los "cdigos tipo"
previstos en el art. 31 de la Ley Orgnica para la Regulacin del Tratamiento Automatizado de los Datos
de Carcter Personal (LORTAD), consistente en normas que pueden establecer los responsables de los
ficheros privados para determinar pautas organizativas y funcionales uniformes, que abarquen aspectos
bsicos de su actividad, o aspectos instrumentales como la seguridad del entorno o de los programas y
equipos. PEREZ LUO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, discurso de recepcin en
la Real Academia Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia, Sevilla 1993, p.79 Esta superabundancia
legislativa, a todos los niveles, ha originado lo que en el mbito angolosajn se denomina legal polution,
y que Prez Luo califica como hipertrofia legislativa, esto es, una lagunosidad originada precisamente
de la multiplicacin de leyes sobre las mismas materias. A su vez, la hipertrofia legislativa origina lo que
el profesor sevillano denomina, siguiendo con el smil mdico, una hipostenia normativa, esto es una
falta de eficacia de la ley repetitiva: La hipostenia legislativa constituye la reaccin antittica correlativa
al fenmeno de la hipertrofia, la contaminacin y la mitificacin de la ley. La extensin de la masa
legislativa ha comportado un marcado dficit en la intensidad de su eficacia. Ello se ha traducido en una
serie de fenmenos de suplantacin de la ley formal por normas reglamentarias, as como de
debilitamiento y desconfianza respecto a la legalidad como marco de solucin de conflictos sociales.
p.81, cf tambin. pp. 75-82 de la obra citada. Como consecuencia de todo ello se origina una
"deslegalizacin", entendida como sustraccin al control de las reglas y procedimientos legales de
algunas reas de problemas relacionados con la sociedad. En pases en vas de desarrollo la erosin de la
ley se manifiesta a travs de fenmenos de "normatividad extralegal", que denuncian la capacidad de
esos Estados para atender por cauces jurdicos formales las necesidades bsicas de la sociedad. En tales
circunstancias la sociedad civil se ve abocada a suplir la inexistencia o incompetencia estatal, intentando
expresar la falta de un Derecho formal justiciable, con normas extraestatales, cuya garanta es
exclusivamente social, con las consiguientes disfunciones e inseguridades jurdicas. Se trata de reglas
paccionadas privadas basadas en la negociacin. (VALLET DE GOYTISOLO, J., ha insistido en la
teora del pactismo en la teora de las fuentes del Derecho, Estudios sobre Fuentes del Derecho y Mtodo
jurdico, Montecorvo, Madrid 1982, pp.605ss.) PEREZ LUO, A.E., El desbordamiento de las fuentes
del derecho, discurso de recepcin en la Real Academia Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia,
Sevilla 1993, p.82, tema que desarrolla ampliamente en su libro La polmica sobre el nuevo mundo.
Conviene no confundir la llamada "deslegalizacin" con la "descodificacin": la primera, como acabamos
de ver, es la aparicin de normas sancionadas por rganos no estatales; en cambio la "descodificacin"
significa la multiplicacin de leyes especiales junto al cdigo, que se presuma completo y definitivo.
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Lagunas dinmicas
Llamamos lagunas dinmicas a aquellas deficiencias de la ley, imposibles de

prever en el momento legislativo, que slo se manifiestan al poner el derecho en
contacto con la vida real.131
Si consideramos el contraste entre la naturaleza de las leyes y la realidad de los

hechos que se pretenden regular, observamos dos causas fundamentales de
inadecuacin entre estos dos extremos: por un lado la irrepetible especificidad del caso
concreto, que reclama una solucin ms precisa que la prevista en la ley; y, por otro, lo
que podramos llamar la "fuga" de la realidad ante su previsin normativa.
La irrepetible especificidad del caso concreto como causa de lagunas dinmicas
La irrepetible especificidad del caso concreto reclama una solucin "a la

medida", en cierta manera nica, y por ello supone para el legislador una incgnita que
slo puede despejarse al aplicar el derecho. En realidad se trata de la clsica cuestin de
la dimensin equitativa del derecho, entendiendo aqu por equidad, no tanto la variacin
del significado de la ley para aplicar una solucin ms justa, sino una concrecin de los
posibles significados de la ley, precisamente aqul que sea ms justo, ms ajustado al
caso que se pretende resolver. La norma legal, como norma general, se concibe, pues,
como el marco, el esquema, dentro del cual se perfila la norma particular que se adeca
perfectamente al caso. La norma general, por as decir, no me alcanza nunca; slo la
norma particular o completa es capaz de regular mi vida, y sta norma no se encuentra
formulada en ninguna parte hasta que no se dicte sentencia firme.
La "fuga" de la realidad ante su previsin normativa como causa de lagunas dinmicas
La riqueza de la vida social junto con la capacidad creadora del hombre, hacen
que aparezcan continuamente nuevas realidades susceptibles de regulacin jurdica.
Realidades que exigen una nueva legislacin, ya que, como es natural, las leyes
responden, en la mayora de los casos, a los problemas de cada momento tal y como son
vistos por el legislador de turno. Esta nueva normativa, como es sabido, por la
aplicacin del principio de irretroactividad de las normas sancionadoras o no
favorables, dejarn sin solucin los problemas surgidos hasta la promulgacin de la
nueva ley.132
Sobre el fenmeno de la proliferacin de leyes en torno al cdigo, ver la obra de IRTY, N., Let della
decodificazione, Giuffr, Milano 1979
131 Cf. LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp.35 yss.
132 Sobre la irretroactividad de las leyes, me remito al libro bsico de SUREZ COLLA, J. M, El
principio de irretroactividad de las normas jurdicas, 2 ed. revisada y ampliada, Ed. Actas, Madrid 1994
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DIEGO POOLE DERQUI
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Desde un enfoque legalista se han ofrecido diversas soluciones para regular la

rpida evolucin de la vida: por un lado se propone una legislacin sin interrupcin,
mediante leyes especiales133; por otro, se propone acudir al legislador, no para que
regule en trminos generales cada nuevo problema, sino para que d una respuesta
particular, actuando como si fuera juez.134 En ambos casos el ideal del codificador de
hacer un derecho asequible y conciso, se desvanece, y en su lugar aparece una selva de
normas especialmente abigarrada y confusa.
El postulado de la escuela positivista clsica, para la que toda accin del hombre
en sociedad deba ser calificada como "aplicacin", "ejecucin" o "violacin" de la ley,
no contempla en absoluto esta dimensin de la vida como historia, como perenne
innovacin. Si el legalismo llegara hasta semejantes extremos, desaparecera cualquier
forma de actividad jurisprudencial que no fuera meramente expositivo-didctica.
133 La legislacin sin interrupcin -escribe Lombardi Vallauri- no puede nunca colmar las lagunas, antes
bien, probablemente las aumentara. Pienso que hoy buena parte de la dificultad de aplicar la ley deriva
de la abundancia de leyes. Multiplicando las leyes sobre todos los casos que se presentan, se crean
antinomias, tensiones, se multiplican los trminos usados; en suma, se reabren todas las lagunas que
hemos examinado antes (...). Si se pretendiera que cada caso, en cualquier modo nuevo, fuese resuelto
por el legislador, ste debera desarrollar toda la parte comprometida de la labor judicial. Al lmite,
incluso, debera ayudar a los particulares cuando hicieran sus negocios, cuando redactaran aquellas
normas individuales que son los negocios jurdicos, esto es, debera desarrollar tambin toda la parte
comprometida de la labor notarial. El legalismo sera tan absurdo como la pretensin de hacer un mapa
tan grande como el territorio que se describe. O bien, incluso, se debera llegar a admitir que la historia en
sentido fuerte, esto es, historia en cuanto innovadora, desde el punto de vista jurdico, vendra construida
como ilcito, se llegara a una "dogmtica jurdica" de la historia como ilcita. LOMBARDI
VALLAURI, L., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p. 39. En el caso de nuestro
Cdigo civil hay que matizar que, dado el retraso en su promulgacin -casi un siglo ms tarde que los
primeros cdigos europeos-, por las dificultades que encontr el legislador, en una labor apresurada
renunci a la unificacin del Derecho civil y dej al margen un buen nmero de leyes especiales, como la
Ley del Registro Civil, la de Propiedad intelectual o la Ley Hipotecaria.
134 Esta cuestin dio lugar a lo que en Francia se denomin rfr legislativ, que consista en el recurso
por parte del juez al legislador cuando hubiera alguna laguna en la ley. Solucin que ya propuso
Justiniano y que perdur en el derecho europeo hasta que Napolen lo suprimi, por impracticable, con el
Cdigo de 1804. Pero tal solucin, adems de relentizar notablemente la administracin de justicia, daba
lugar a que la ley perdiera su halo de imparcialidad por ser dictada por el legislador en vista de un caso
concreto, y no de una generalidad de supuestos. Asimismo, este expediente daba ocasin a los jueces ms
timoratos para descargar su responsabilidad en el Parlamento, saturandole de recursos. El hecho es que
hasta 1837 perdur un rfr especial, consistente en que slo se acuda al poder legislativo cuando haba
conflicto en el interior de la magistratura sobre la solucin de alguna demanda. En este sentido, el juez
norteamericano Benjamn Nathan Cardozo escribi: Si la legislacin ha de ocupar el lugar de la accin
creadora de los Tribunales, ser preciso que una comisin legislativa est siempre dispuesta detrs de
nosotros para intervenir en cada actuacin, a la manera de un supertribunal. Y ello sin que se nos ofrezca
ninguna garanta de que la eleccin hecha de tal manera sea ms sabia que la nuestra (la de los jueces), y
en cambio su forma le dar una rigidez que impedira toda rectificacin y solucin de compromiso.
Habremos cambiado un procedimiento de ensayo y correccin puesto en manos de jueces y al que estos
dedican toda su vida, por un procedimiento de la misma clase puesto en manos de una comisin
legislativa que dedicar los breves momentos que pueda disponer de entre sus mltiples ocupaciones.
Incluso en el caso de que pudiramos creer que los aficionados sern ms diestros que los profesionales,
lo que ellos decidan ser un remedio prescrito demasiado tarde para que pueda ser til al paciente cuya
enfermedad fue observada. Administrado a otro sin tener en cuenta un cambio de sntomas, puede
resultar ms pernicioso que saludable. CARDOZO, B.N., Selected Writings, op. cit. p.245 Citado por
Puig Brutau en La jurisprudencia..., p.22
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La historia ha demostrado cmo esta pretensin de "legislacin motorizada" -as

la denomina irnicamente Legaz- se ha revelado absurda.135 En definitiva, la ley se
manifiesta radicalmente incompleta, incompleta por definicin. Por eso Lombardi
Vallauri habla de la "utopa del cdigo", porque el legislador pretendi plasmar la
realidad de un instante, pensando que sera siempre la misma.
Pero para aplicar los cdigos no slo es necesaria la legislacin complementaria,

sino tambin la jurisprudencia y doctrina que le acompaan. El ordenamiento se va
poblando, al lado de normas estrictamente codificadas, de interpretaciones de tales
normas. (...) Por todo ello -escribe Dez-Picazo- hay que reconocer que un cdigo no es
hoy la letra con que fue promulgada en un momento histrico anterior, sino las
elaboraciones y reelaboraciones doctrinales y jurisprudenciales llevadas a cabo
alrededor de l y sin las cuales hoy no puede ser rigurosamente entendido.136
Ante todas estas carencias de la legislacin se ve, cada vez con mayor nitidez, la
necesidad de volver a lo que ya desde los romanos constitua la fuente del derecho por
excelencia: los juristas.137
c) Crtica a los procedimientos del legalismo para cubrir lagunas
Los tericos que sostienen la plenitud del ordenamiento jurdico, concebido

como la ley y los resultados obtenidos de sta mediante operaciones puramente lgicas,
rechazan la libertad del jurista en su labor interpretativa. En este captulo veremos que
la libertad del jurista no es una cuestin de principio, un "deber ser", sino un hecho
incontestable.
135 Cf. LEGAZ Y LACAMBRA, L., Filosofa del Derecho, Bosch, Barcelona (5 ed.)
136 DEZ-PICAZO, L., Experiencias jurdicas y teora del derecho, Ariel, Madrid 1993 (3 ed. corregida
y puesta al da), p.173. Algunos representantes del realismo anglosajn ya haban denunciado la
incapacidad del cdigo para ganar la carrera contra la historia. Llewelyn tiene escrita una bella pgina en
la que nos manifiesta la rapidez con la que envejecen los cdigos y la utopa que supone el pretender que
sistemtizar definitivamente la vida social: el germen de la muerte ha sido inyectado (en el cdigo) por
dos fuerzas, una de hecho y otra terica. El hombre no puede hacer que su mirada penetre a mucha
profundidad en el futuro y no pasar mucho tiempo sin que el cdigo revele su insuficiencia y falta de
adaptacin a los hechos.(...) Se propone ser exclusivo y omnicomprensivo, estar dictado no slo para el
presente sino tambin para el futuro. Lo cual significa que ser inevitable sostener que de l brota lo que,
en realidad, no contiene. Su aplicacin lo dejar cubierto con la doctrina de los casos prcticos, de la
misma manera que la hiedra cubre la piedra. LLEWELYN, K.N., "The Constitution as an Institution",
en Columbia Law Review, vol.34, pgs. 10 y sig. Cit. por Puig Brutau en La jurisprudencia como fuente
del derecho, op. cit. p.54
137 La solucin a los nuevos problemas -escribe el romanista lvarez Surez- no vino por el cauce
constitucional de la ley sino que se fueron formulando por la labor lenta, progresiva y fecunda de dos
rganos a los que constitucional y constitutivamente no competa una labor de Derecho: los
jurisconsultos y el pretor (...) Estas dos nuevas fuerzas creadoras va a ir formulando las soluciones que
llegan a formar el derecho clsico romano. LVAREZ SUREZ, U., La jurisprudencia romana en la
hora presente, Discurso de recepcin como acadmico en la Real Academia de Legislacin y
Jurisprudencia, Madrid 1966, pp.66-67
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DIEGO POOLE DERQUI
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a') Variedad de mtodos interpretativos
Una muestra de la amplitud de la base del campo hermenutico
Para mostrar con claridad la crtica de Lombardi al logicismo jurdico, es preciso

antes exponer brevemente la distincin que hace de los posibles tipos de interpretacin
de un mismo texto legal.138
El elenco que Lombardi Vallauri hace de los posibles modos interpretativos no

significa en modo alguno una "cbala absoluta" o una enumeracin exacta, sino una
manera de visualizar la amplitud de la base del campo hermenutico. El profesor de
Florencia llega a distinguir a priori 144 posibles maneras de interpretar un mismo texto
legal, ofreciendo cada una de ellas resultados diversos.139
R1, R2, R3
sectorial
parcial ( ,, ,, ,, )
literal sistemtica
total ( ,, ,, ,, )
histrica
sectorial
(tiempo de la conceptual parcial ( ,, ,, ,, )
"objetiva" sistemtica
entrada en vigor) total ( ,, ,, ,, )
(la ley) fundamental
(la ratio) sectorial
telelgica parcial ( ,, ,, ,, )
sistemtica
(I, II...) total ( ,, ,, ,, )
sectorial
literal parcial ( ,, ,, ,, )
evolutiva sistemtica
total ( ,, ,, ,, )
Interpr. (tiempo de la
interpretacin) sectorial
fundamental parcial ( ,, ,, ,, )
conceptual sistemtica
total ( ,, ,, ,, )
teleolgica sectorial Interp.

parcial ( ,, ,, ,, )
(I, II...) sistemtica analgica
total ( ,, ,, ,, )
literal (?) o mediante
histrica (I, II...) sectorial argumento
"subjetiva"
conceptual parcial ( ,, ,, ,, ) a contrario
(el legislador) fundamental sistemtica
total ( ,, ,, ,, )
teleolgica sectorial
evolutiva
(I, II...) parcial ( ,, ,, ,, )
sistemtica
total ( ,, ,, ,, )
2 3 6 9 15 24 Media: 72 x 2
Si nos fijamos en la tabla de Lombardi Vallauri, observamos hasta 24 tipos

clsicos de interpretacin. Pero cada modo interpretativo ofrece, a su vez, ms de un
resultado posible. Por fijar una cantidad mnima, Lombardi Vallauri supone la
existencia de tres posibles sentidos por cada mtodo interpretativo (R1, R2, R3). Con
esto la cifra se multiplica por tres, lo que da lugar a 72 resultados posibles. Si adems
considera que toda proposicin jurdica, una vez interpretada, puede utilizarse frente a
138 Cfr.LLV., Corso, pgs. 56-67 y App. IB

139 En LLV., "Informatica e criteri politici o valutativi della decisione giuridca", p.305, distingue
dieciocho modos distintos de interpretacin del derecho formulado.
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un caso concreto razonando por analoga o razonando a contrario, la cifra de resultados

posibles se multiplica por dos, dando lugar una misma norma a 144 soluciones posibles.
Insisto en que este clculo es simplemente a ttulo demostrativo de la amplitud de la
base del campo hermenutico. De la base, porque, posteriormente, mediante la lgica
jurdica, se pueden obtener "constructivamente" una pluralidad incontable de resultados.
A continuacin, siguiendo al profesor de Florencia, repasamos brevemente la

posibilidad de los los diversos modos interpretativos, resumiendo las explicaciones del
autor:140
Interpretacin objetiva e interpretacin subjetiva: la primera se centra en el

contenido del texto; la segunda acude a las intenciones de los que hicieron la ley.141
Haciendo un juego de palabras podemos decir, con Lombardi Vallauri, que la primera
se refiere al "testo" y la segunda "alle teste". Ambas son legtimas y defendidas por
distintos sectores de la doctrina.142
140 En esta clasificacin no se hace referencia a los tipos de interpretacin segn el rgano que la realiza
(donde podramos distinguir la interpretacin autntica, judicial, doctrinal y cautelar). Esta omisin es
explicable, porque Lombardi Vallauri, al exponer estos mtodos, da por supuesto que pueden ser
utilizados por cualquier jurista intrprete. Pero conviene tener en cuenta, aunque lo veamos ms adelante,
que la interpretacin jurdica es un proceso unitario siempre vinculante y siempre vinculado, con mayor o
menor fuerza segn la autoridad del sujeto que interprete la norma. El derecho est en continua
reformulacin: la norma legal no se aplica en estado puro, por as decir, sino que tiene una vida en la que
va sufriendo diversas modificaciones interpretativas, modificaciones normativas, jurisprudenciales,
doctrinales y consuetudinarias (pinsese en la desuetudo) que amplan o restringen su sentido originario.
Lombardi Vallauri tampoco se refiere a la distincin clsica entre interpretacin declarativa (cuando el
sentido de la norma coincide con el que se desprende de su texto), y la que algunos denominan
modificativa (si extiende o restringe su formulacin literal para adecuarla al sentido que se considera ms
adecuado). Esta omisin tambin es explicable, ya que el sentido ms adecuado de la norma es
precisamente lo que la misma interpretacin busca.
141 En el Saggio, p.273 Lombardi hace una exposicin del mtodo subjetivo o interpretacin "segn el
espritu".
142 A favor de la interpretacin subjetiva, entre otros, Gny, Heck (aunque con menor decisin) y
Engisch. Por otra parte, conviene aadir una precisin que no hace Lombardi Vallauri: el dilema ms
importante de la clasificacin de los criterios interpretativos es el que se plantea entre la interpretacin
objetiva y la subjetiva. La interpretacin objetiva, al fijarse en el contenido de la norma, con
independencia de la voluntad de su autor, dar preferencia a los mtodos literal o gramatical, sistemtico
e histrico o sociolgico. Por el contrario, la interpretacin subjetiva, buscando el fin querido por el autor
de la norma, dar preferencia a los mtodos que faciliten la averiguacin de la voluntad del legislador.
Pero resulta que esta distincin entre interpretacin objetiva y subjetiva es ms artificiosa que real,
porque el mtodo gramatical -el ms adecuado para una interpretacin objetiva-, que exige un
sometimiento al sentido propio de las palabras, necesariamente debe tener presente la voluntad de quien
redact la norma, porque las palabras no son ms que el cauce o el signo que apunta a un concepto, a una
idea, pues las palabras son vehculos de transmisin de ideas. Pero las ideas, aunque puedan ser a su vez
reflejo de realidades, son fruto de una inteligencia que las concibe. Lo que equivale a decir que son fruto
de una voluntad, de una persona. Los hombres nos comunicamos conceptos y deseos a travs de palabras,
y, segn las circunstancias y lo que damos por supuesto que ya conocen los destinatarios del mensaje, los
trminos empleados sern diferentes. Por ejemplo, la misma expresin "Pedro, la cartera", segn las
circunstancias, puede querer decir una cosa u otra. Toda manifestacin externa de voluntad se realiza
dando por supuesto un conjunto de realidades que no es necesario expresar, porque se considera que son
conocidas por los interlocutores. Lo mismo pasa con los textos legales. De ah que, haciendo un juego de
palabras, podamos decir que, en el fondo, toda interpretacin objetiva, aunque mira al texto, no puede
dejar de considerar su cabeza: parece inevitable ir del testo alla testa... Por esta razn considero que toda
interpretacin es siempre subjetiva y objetiva al mismo tiempo. Quiz se pueda incidir ms en un extremo
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DIEGO POOLE DERQUI
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Interpretacin evolutiva e interpretacin histrica: la primera busca cul es el

significado de la ley en el momento de interpretarla; la segunda busca su significado en
el momento que entr en vigor. Razones hay a favor de una y de otra. Ambas parecen
igualmente legtimas. Adems, nada obsta para combinar esta alternativa con la
anterior: es posible una interpretacin objetiva histrica y otra objetiva evolutiva143;
tambin es posible una interpretacin subjetiva histrica. La subjetiva evolutiva ofrece
ms problemas (consiste en conocer la interpretacin del legislador actual sobre una ley
redactada por legisladores anteriores). Aunque en teora parece posible este tipo de
interpretacin, Lombardi Vallauri no lo considera en su estadstica.144
Interpretacin literal o gramatical, e interpretacin fundamental: la primera,

como es sabido, busca el significado de las palabras; la segunda se refiere a la "ratio", al
"espritu", al fundamento de esa norma. El significado de las palabras marca un lmite o
un punto de referencia dentro del cual deben desarrollarse los dems criterios
interpretativos. La interpretacin lgica es el criterio de lo razonable, de lo justo: las
normas deben interpretarse de tal modo que no conduzcan a resultados absurdos o
injustos. No se trata de una lgica estrictamente formal, de subordinacin y conexin
con el resto del ordenamiento, sino de la referencia al fin.
o en otro, pero nunca desvincularlos. Cf. DEZ-PICAZO, L., Experiencias jurdicas y teora del derecho,
Ariel, Madrid 1993 (3 ed. corregida y puesta al da)
143 Lombardi Vallauri en el Saggio, pp.274-275 se manifest inicialmente a favor de una interpretacin
objetivo evolutiva, por considerar que era la ms acorde con los planteamientos iusliberistas: In lnea di
principio io ritengo forse pi autenticamente giusliberista questultima posizione. Come hanno detto con
una chiarezza che non potrebbe desiderarse maggiore, Gny e Heck, la teoria oggetiva o sociologica di
per se solidale al postulato della completezza. Aunque es la metodologa que mayor libertad permite al
intrprete, fue inicialmente postulada por el positivismo clsico (Thl, Wach, Binding y Fischer). As,,
afirmaba Gny: quand on admet ce postulat, il est naturel et ecessaire que lon cherche faire
produire au texte lgal bien plus que ny a mis la volont de ses auteurs (GENY, F., Mthode et
sources en droit priv positif, cit. p.259). Y Heck escriba: Si se parte de la base de que el juez lo nico
que hace es subsumir el caso en la norma, la interpretacin histrica no es ms que un obstculo para la
aplicacin del derecho. Esta vieja teora de la subsuncin es muy importante en la gnesis de la teora
sociolgica. Los que estn a favor de esta teora piensan de s mismos que son muy modernos, pero en
realidad dependen de viejas tradiciones. La interpretacin histrica termina por dificultar el desarrollo de
la ley si se sabe que el juez no solamente subsume, sino que tambin tiene que completarla y corregirla,
(HECK, P., "Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz", en Archiv fr die civilistische Praxis, n
112, 1914, p.88). Ambas citas, la de Gny y la de Heck, en Saggio, pp.275 y 276. La traduccin de Heck
es nuestra (Lombardi Vallauri cita sin traducir).
144 La interpretacin histrica tiene un doble sentido, que Lombardi Vallauri no considera: la referencia a
los precedentes sociales y jurdicos de la norma (interpretacin histrica en sentido estricto) y la
referencia a la situacin del momento en que la norma debe ser interpretada (interpretacin histrico
evolutiva). Dentro del primer sentido, por precedentes sociales hay que entender las circunstancias
histricas a las que quera dar respuesta la norma, y por precedentes jurdicos Castn distingue tres
categoras: los precedentes remotos (en el caso del Derecho espaol, seran el derecho romano, el derecho
cannico y los dems derechos histricos que han contribuido a la formacin del ordenamiento jurdico
espaol); los precedentes inmediatos, formados por el estado legal anterior a la legislacin vigente; y los
trabajos preparativos de la ley, formado por los proyectos, dictmenes parlamentarios, exposiciones de
motivos, etc.). Dentro del segundo sentido (interpretacin histrico evolutiva) lo que se pide al intrprete
es que tenga en cuenta las circunstancias de la sociedad en el momento de aplicar la norma. Cf.
CASTN TOBEAS, J., Teora de la aplicacin e investigacin del derecho, Madrid 1974, p.245
60
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La interpretacin literal es problemtica, en el sentido de que no hay acuerdo en

la doctrina sobre qu deba entenderse por la expresin "significado de las palabras". Por
eso Lombardi ha escrito en el cuadro, debajo de interpretacin literal los nmeros I,
II,... para indicar que caben ms subespecies dentro de ella. Lo mismo ha hecho en otros
tipos de interpretacin.
Interpretacin conceptual e interpretacin teleolgica: Ambos modos

interpretativos son subespecies de la interpretacin fundamental. La conceptual busca el
fundamento de la norma en otra de grado superior sobre el plano estrictamente
conceptual. La teleolgica busca el fundamento de la norma en el fin o el motivo por el
que se redact la norma. La primera es la propia de la jurisprudencia de conceptos; la
segunda es ms propia de la jurisprudencia de intereses (aunque esta corriente, en rigor,
es slo una de las posibles subespecies de la interpretacin teleolgica).
Lombardi Vallauri explica la diferencia entre los dos modos interpretativos con
dos ejemplos grficos: una interpretacin conceptual sera aquella que dijera que la
compraventa debe ser realizada de buena fe, no porque as se garantice el intercambio
de cosas por dinero, sino slo porque al ser la compraventa una especie del gnero
contrato, es tambin un contrato, y los contratos deben realizarse siempre de buena fe.
El fundamento es conceptual porque la norma entra como especie en el gnero de
contrato. La jurisprudencia de conceptos supone que los conceptos jurdicos construyen
una especie de pirmide lgica, en la cual los conceptos ms altos, los ms generales,
explican los inferiores, y sirven para interpretarlos.
Un ejemplo ilustrativo de interpretacin teleolgica nos lo encontramos al

aplicar la norma que prohibe pasar un semforo en rojo. Si acudimos al motivo por el
que se cre esa ley (la seguridad y fluidez del trfico), nada obsta para que en
determinados casos se pueda pasar un semforo en rojo sin contradecir el sentido
fundamental de la norma. Esto es as porque la interpretacin teleolgica busca el
fundamento de la norma en el fin prctico por el que se redact. Pero, en cualquier caso,
qu quiera decir el "fin" de la norma no es una cuestin ni mucho menos pacfica.
Interpretacin sectorial e interpretacin sistemtica: la primera tendra slo en

cuenta la norma que se debe interpretar; la segunda considera la norma en relacin con
otras normas del ordenamiento, principalmente las que regulan la misma institucin. A
su vez, sta puede ser sistemtica total, si tiene en cuenta el entero ordenamiento
jurdico; o sistemtica parcial si solo se tiene en cuenta hasta cierto punto.145 Esta
distincin afecta tanto a la interpretacin literal como a la teleolgica (la interpretacin
conceptual es sistemtica por definicin).
145 Lombardi Vallauri no considera en esta sede que la interpretacin sistemtica no se agota en los
confines del derecho nacional, y menos cuando se trata de pases de la Unin Europea, no slo por la
legislacin comunitaria, que es tambin derecho nacional, sino por la creciente comunicacin de valores
en el entorno de una nueva Europa. En este sentido la obra de Peter Hberle ha despertado un gran inters
por la propuesta de un Derecho Constitucional Comn Europeo. Se tratara de un nuevo ius commune,
aplicable a toda Europa, no slo a la comunitaria. Por este motivo, se ha postulado un nuevo mtodo
interpretativo, el "de derecho comparado", que en el fondo bien podra calificarse como un mtodo
sistemtico global. Cf. HBERLE, P., Derecho Constitucional Comn Europeo, trad. castellana de E.
Mikunda, en Revista de estudios polticos, 1993
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Es verdad que la interpretacin ms deseable sera la sistemtica total, pero la

gran cantidad de leyes vigentes y la correlativa existencia de antinomias en el
ordenamiento (proporcional al nmero de leyes) frustran este deseo. Es imposible que el
jurista medio tenga presente en un mismo proceso todas las normas vigentes, y al
mismo tiempo sea capaz de salvar las antinomias que se le presenten.
Con toda esta enumeracin de interpretaciones, que posiblemente conduzcan a

resultados distintos, y teniendo en cuenta que cada mtodo interpretativo contiene ms
de una solucin, Lombardi Vallauri quiere hacernos ver que los resultados posibles a
disposicin del jurista son muy numerosos.
El hecho de que todas las normas sean susceptibles de tantas interpretaciones

diversas es ocultado por la relativa homogeneidad de la sociedad en la que se aplican.
Homogeneidad que da lugar a una relativa unidad en la interpretacin de la ley. Pero
esta unidad, dice Lombardi Vallauri, deriva, no tanto de los lmites de la posible
expansin lgica de la ley, sino del relativo acuerdo que se forma en el contexto social,
por ejemplo del hecho que la magistratura resuelva siempre ciertos problemas en un
mismo sentido, y que por tanto los abogados sostengan la misma postura, hasta que se
forma una opinin social sobre el significado de aquella norma, que no es requerida de
hecho por el contenido lgico de la norma misma.146
Otro motivo que oculta en cierta manera la variedad de interpretaciones posibles

es lo que Lombardi llama el "tacto del intrprete", que salva la pluralidad de
significados mediante su capacidad de adaptacin y de percepcin.
In claris non fit interpretatio
Lombardi Vallauri considera que no es acertada la mxima in claris non fit

interpretatio, porque toda norma requiere ser interpretada, requiere una investigacin
acerca de su sentido. Otra cosa es que haya normas de clara interpretacin. A este
respecto Betti, maestro de Lombardi Vallauri, seala que si lo fundamental de la
interpretacin es averiguar la finalidad de la norma, su razn de ser, siempre ha de
concordar el resultado, aparentemente claro, de la interpretacin literal o gramatical con
la finalidad de la norma. Por eso, la claridad no elimina en modo alguno la bsqueda del
sentido de la ley. Interpretar la ley significa responder a la siguiente pregunta: qu
quiere decir la ley en este supuesto? De tal manera que la diferencia entre interpretacin
y aplicacin casi llegan a confunidirse; mejor dicho, la interpretacin es la operacin
por la que el intrprete extrae la norma particular de la norma general.
Adems, como bien dice Igartua, nada es claro u obscuro en s, sino para
alguien,147 y en el caso de un conflicto jurdico lo que tienen claro las partes es que
deben justificar sus pretensiones enfrentadas sobre un mismo ordenamiento y, en la
146 LLV., Corso, p.65

147 IGARTUA SALAVERRA, J., Teora Analtica del Derecho, (La interpretacin de la ley), Instituto
vasco de administracin pblica IVAP, Oati 1994, p.50
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mayora de los casos, sobre las mismas disposiciones. Por eso, lo que en s podra
parecer bastante claro, puede ser interpretado por cada uno de forma diversa para
justificar su pretensin. De esta manera, la oscuridad del texto normativo se intensifica
en la medida en que sobre ste se quieren justificar pretensiones contradictorias. As, se
puede concluir que, en la prctica, la mxima in claris... lo que en el fondo viene a
significar es que no es menester argumentar o justificar la interpretacin que se da a un
determinado precepto legal cuando su significado no es discutido, pero no porque en s
sea claro, sino porque no es decisivo para las pretensiones enfrentadas.
Adems, es indiscutible que la claridad u oscuridad de una norma tambin est

condicionada por el contexto legislativo en que se encuentre, que es variable (por
ejemplo, no es lo mimo interpretar una norma antes que despus de la Constitucin).
b') Ningn mtodo interpretativo es apodctico
Tres razones de fondo
Lombardi Vallauri presenta tres razones que justifican el carcter incierto de

toda interpretacin:
1. La interpretacin, en cuanto consiste en determinar el significado de un

conjunto de signos, es, por naturaleza, una operacin que no puede ser rigurosamente
cierta.
Atenindose a la distincin de Dilthey entre la operacin de explicar (erklren)

y la de entender (verstehen), Lombardi Vallauri considera que la interpretacin,
concebida en sus trminos ms generales, se inclina ms por la segunda, porque
entender es algo como revivir, como un entrar en contacto. Se trata de revivir una
intencin, una representacin, una emocin, un acto de una subjetividad partiendo de
los signos en los que se ha plasmado, de los documentos en que se ha expresado; y es la
operacin tpica de las ciencias histricas y filosficas,148 que, por naturaleza, nunca
son plenamente ciertas. Por el contrario, la operacin de explicar, en la terminologa de
Dilthey, consiste en reconducir un fenmeno a sus causas, a sus condiciones. sta es la
operacin tpica de las ciencias naturales. Advirtase que esta consideracin la hace
Lombardi Vallauri en relacin a la interpretacin en general, no slo jurdica.
El profesor italiano afirma, adems, que suponiendo que se hubiera comprendido

plenamente el significado de un texto, sera imposible demostrar rigurosamente que se
ha entendido.149
2. En segundo lugar por el carcter histrico en sentido fuerte, de toda

interpretacin: la operacin del intrprete nunca se agota, porque siempre puede
profundizar ms. No hay comprensin sin precompresin de las circunstancias, de los

149 Segn el neopositivismo toda demostracin rigurosa debe ser analtica o experimental. La
interpretacin, afirma Lombardi, no puede demostrase ni analtica ni experimentalmente.
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condicionamientos. Para comprender una realidad con un mnimo de rigor, es necesario

conocer los nexos, los antecedentes, las circunstancias que la condicionan. En un
artculo de un cdigo, por ejemplo -escribe Lombardi Vallauri-, a menudo est presente
una milenaria historia jurdica, y esta historia, a su vez, tiene races semiocultas en la
historia ms general de la psique, tiene su propia arqueologa. En qu punto detenerse
en la iluminacin de los nexos, de las ascendencias y de los presupuestos? No parece
posible fijar una regla precisa para todos.150(Esta observacin se refiere sobretodo a la
interpretacin histrica).
3. Otra consideracin que debe tenerse presente es el carcter metafilolgico de

la interpretacin jurdica: la ley se interpreta, no para saber simplemente cul era su
mensaje, sino para aplicarla y regular la vida. La interpretacin filolgica, por ejemplo
la de un texto literario, busca solamente conocer cul es el mensaje que quiso transmitir
su autor; si hay lagunas o contradicciones en el texto literario, basta con que el
intrprete las constate y nada ms. As por ejemplo -escribe Lombardi Vallauri- en la
interpretacin evolutiva, ningn fillogo se preguntara cul podra ser el significado de
una poesa de Catullo si, en vez de a Catullo, se atribuyera a un poeta contemporneo, o
bien se preguntara cmo Catullo aplicara las palabras de amor escritas para Lesbia a
una mujer contempornea.151 Por el contrario, en la interpretacin normativa (que no
slo incluye la interpretacin jurdica, sino tambin la teolgica) lo que se busca son
respuestas para los casos que la vida presenta. Esta consideracin nos manifiesta que no
bastan las teoras filolgicas para la teora de la intepretacin normativa. La ley exige
ms, exige, no slo su comprensin, sino su comprensin en cuanto destinada a
aplicarse.
Por otra parte -lo hemos visto en II.1- la misma expresin "interpretar",
considerada como funcin exclusiva de los juristas, es tendenciosa.
c') Siempre hay libertad para elegir un mtodo interpretativo
Existen tantos ordenamientos como mtodos interpretativos y no es posible determinar la

preferencia de uno sobre otro
Lombardi Vallauri demuestra que la ley no puede establecer criterios ciertos e

indiscutibles que determinen la preferencia de cualquiera de los mtodos
interpretativos.152 Hasta tal punto que el profesor italiano hace suya la afirmacin de

152 Otra cuestin es que la doctrina jurdica prevea unas directivas interpretativas. Sobre la doctrina ms
reciente, cf. OST y VAN DE KERCHOVE, Entre la lettere et lesprit. Les directives dinterprtation en
droit, Bruselas 1989 y MAC. CORMICK, N., - SUMMERS, R., "Interpretation and justification", en
el libro Interpreting Satatutes, A Comparative Study, Adershot-Brookfield, 1991, pp.512-515. Ost y Van
de Kerchove distinguen tres tipos de directivas interpretativas: lingsticas, sistemticas y funcionales.
Las directivas lingsticas pueden ser semnticas o sintcticas (ej. de directivas semnticas: si la
disposicin es inteligible de acuerdo con las reglas de significacin ordinaria, hay que entenderla de
acuerdo con ese sentido; o si la palabra admite varios significados, ha de preferirse el ms literal; o si la
ley ofrece un trmino que viene definido en la misma ley, hay que entenderlo de conformidad con esa
definicin; o si la disposicin incluye un trmino tcnico (jurdico o de una disciplina cientfica) o un
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Adolf Merkl, para quien sin duda se puede afirmar que existen tantos ordenamientos
como mtodos de interpretacin.153
Esta indeterminacin abre a un nivel superior lo que el profesor de Florencia

denomina "lagunas metodolgicas o de segundo grado". Un tema que ha sido poco
tratado por la doctrina, puesto que muchos autores se han limitado a sostener la
exclusiva validez de un mtodo (o de una jerarqua de mtodos) pero sin fundamentar
suficientemente su preferencia.
Dentro de la ideologa legalista, todava dominante entre muchos juristas, es

imposible determinar unos criterios de fondo que lleven a optar por uno u otro mtodo
(o jerarqua de mtodos) de interpretacin. Esto se debe, en primer lugar, a la gran
cantidad de procedimientos interpretativos disponibles. En segundo lugar, debido a las
contradicciones ideolgicas que encierra el propio legalismo; y en tercer lugar porque el
"mtodo ideal" tambin estara en funcin del concepto que se tenga sobre el papel del
jurista y sobre sus posibilidades.
Considerando la segunda de las razones aducidas en el prrafo anterior, las

corrientes ideolgicas que confluyen en el legalismo (principalmente el voluntarismo y
el iusnaturalismo racionalista), se aprecia que cada una de ellas dar preferencia a un
mtodo o a una jerarqua de mtodos diferente. Por ejemplo, para el voluntarismo la
interpretacin ms razonable sera la literal combinada con la subjetiva (los actos de
voluntad, como deca Rumpf no necesitan de nexos particularmente estrechos entre
trmino tecnificado, hay que asignarle ese significado; o a trminos idnticos, ha de atribuirse
normalmente el mismo significado; y a trminos diferentes, significados diferentes. Respecto a las
directivas sintcticas se aplican los mismos criterios que en el lenguaje ordinario). Las directivas
sistmicas pueden ser extrnsecas, si se mira la colocacin de la disposicin en el contexto del cuerpo
legislativo de que se trate: p.ej. mirar el ttulo de una ley, de un captulo; ver los prembulos y otros
anexos que acompaan a un texto jurdico; o ver el lugar que ocupa la disposicin en el corpus legal, ver
las anteriores y posteriores, en definitiva, la "topografa" de la disposicin. Las directivas sistmicas son
intrnsecas cuando, por ejemplo, la definiciones contenidas en una disposicin son aplicables a todos los
dems textos legislativos, que versan sobre la misma materia, salvo que explcitamente se diga lo
contrario; o no se debe atribuir a una disposicin un significado idntico al de otra que est en el mismo
cuerpo legal; a una disposicin se le atribuye el significado que evite la contradiccin con otra). Las
directivas funcionales, como consultar los trabajos preparatorios previos a la aprobacin del texto; o
fijarse en el contexto histrico (social y jurdico) en que naci la disposicin y tambin en la evolucin de
ese contexto; o conocer la intencin del legislador que promulg la norma, aunque hay que tener ms en
cuenta lo que persigue el legislador actual, que es quien la mantiene en vigor, y quien la puede derogar;
evitar interpretaciones manifiestamente absurdas, injustas o inmorales... Estos autores luego manifestan la
insuficiencia de estas directivas "de primer grado", y proponen unas directivas "de procedimiento" o de
segundo grado para saber cmo y cundo usar cada directiva de primer grado (cules van primero: las
lingsticas, las sistemticas o las funcionales?). Igartua llega a la conclusin de que es imposible fijar las
directivas de segundo grado, y pone de manifiesto la importancia de las valoraciones del intrprete: segn
abracen los valores de la certeza y estabilidad, o por la evolucin de la sociedad, o por la justicia, o por
una determinada visin filosfica del hombre, optarn por unas metadirectvas o por otras. Las lagunas
tambin han intentado paliarse con definiciones legislativas, leyes interpretativas y disposiciones
generales como nuestro art.3.1 del Cc. Sobre esta cuestin ver la exposicin que hace Igartua en
IGARTUA, J., Teora Analtica del Derecho (la interpretacin de la ley), Instituto Vasco de
Administracin Pblica, Oati 1994, pp.89 y ss.
153 Cit. en LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.72
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ellos); y para el iusnaturalismo racionalista, los criterios de interpretacin ms

adecuados seran los sistemticos teleolgicos.
La idea que se tenga sobre la misin del jurista tambin influye sobre la
preferencia de unos mtodos sobre otros. Quienes ven en jurista un hombre capaz de
penetrar en la historia y de garantizar las tradiciones, junto a un desarrollo armnico del
orden social, aconsejarn la interpretacin histrica. Por el contrario, los que ven en el
jurista un personaje comprometido polticamente, pero sin admitir su libre bsqueda del
derecho, preferirn la interpretacin evolutiva, y probablemente la histrico evolutiva.
En cambio, si se considera que el jurista est dotado de una visin de conjunto de todo
el entramado normativo, y prefieran la construccin dogmtica, aconsejarn la
interpretacin objetiva evolutiva fundamental sistemtica. Los que tengan una visin
contemplativa-nostlgica del derecho, pero no quieran abjurar del legalismo,
propondrn una interpretacin histrica y subjetiva, procurando, como deca
Windscheid, la inmersin en el alma del legislador.
La eleccin del mtodo -concluye Lombardi Vallauri- es poltica. Y como

semejante actitud es contraria al postulado legalista de la plena sujecin a la ley, los
jueces y abogados dejan envuelta en una especie de nebulosa oscuridad la teora de la
interpretacin. El "misterio" de la ciencia jurdica es funcional a la ideologa
legalista.154
Al final, el intrprete, disimuladamente, termina optando por la fecundidad,

salvando, no la legalidad, sino la apariencia de legalidad. El intrprete legalista aplica,
sin querer reconocerlo, su propio criterio, al tiempo que pretende ocultar las
deficiencias y contradicciones de la ley. En cambio, un jurista crtico denuncia las
antinomias y manifiesta la amplitud del campo hermutico donde se mueve con libertad.
No es suficiente una norma que determine cmo se deben interpretar las dems
Frente a la variedad de mtodos interpretativos y la eventual libertad del

intrprete para elegir entre ellos, el legalismo aduce que ley misma ofrece al jurista unas
reglas para aclarar su sentido y evitar la incertidumbre y, por tanto, cualquier valoracin
autnoma del jurista.
Por ejemplo el art. 12 del Ttulo preliminar del Cdigo civil italiano prescribe:155
Nell'applicare la legge non si pu ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal
significato propio delle parole secondo la connessione de esse, e dalla intenzione del legislatore.
Se la controversia non pu essere decisa con una precisa disposizione se ha riguardo alle
disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, se decide
secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato.156

155 Cfr. LLV., Corso, pgs. 63 y sig. Apndice donde trata el problema lgico del artculo sobre la
interpretacin, con referencia al art. 12 disp. prel. cod. civ. italiano.
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Parece que una disposicin semejante soluciona las "lagunas metodolgicas".

Pero -escribe Lombardi Vallauri- esto slo es exacto hasta cierto punto; incluso
admitido que estas disposiciones fuesen inteligibles y unvocas (y veremos ms tarde
que no lo son), no seran capaces de abolir completamente la valoracin autnoma del
juez caso por caso. Incluso una ley, compuesta por una sola norma, que autorizase al
juez a decidir con criterios propios, hara formalmente "legal" cualquier decisin del
juez, pero en este punto el concepto de legalidad del ordenamiento y de ley completa se
156 En el caso de nuestro derecho positivo, tal precepto est contenido en el art. 3.1 del Cdigo civil,
introducido con la reforma del Ttulo Preliminar: Las normas se interpretarn segn el sentido propio de
sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos, legislativos y la realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aquellas.
Como se ve, se trata de un precepto que, dejando claro que lo importante es la finalidad de la norma, no
establece con claridad una prelacin en el resto de los mtodos. La Ley de Bases para la reforma del
Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo civil, de 17 de marzo de 1973, en la Base 2, apartado 1, dispuso:
Se establecern como criterios bsicos para la interpretacin de las normas, aquellos que, partiendo del
sentido propio de sus palabras en relacin con el contexto y los antecedentes histricos y legislativos,
atiendan fundamentalmente a su espritu y finalidad, as como a la realidad social del tiempo en que han
de ser aplicadas. Atenindose a lo dispuesto por esta Ley se estableci por Decreto el nuevo Ttulo
Preliminar, con el actual art. 3.1 del Cdigo Civil. La exposicin de motivos del mismo Decreto de 1974
contiene sobre el particular estas manifestaciones: En punto a la pertinencia o no de que los Cdigos
contengan normas predeterminativas de los criterios a utilizar en la interpretacin no hay actitud
dominante slidamente consolidada. La tesis negativa tiene en cuenta las ventajas de mayor libertad por
parte del intrprete y remite el problema a los criterios utilizables al campo de la doctrina. La tesis
afirmativa pondera los beneficios de cierta uniformidad del modo de proceder. Por sta ha sido preciso
inclinarse dado el mandato de la Ley de Bases que se ha convertido en norma articulada tal y como en
ella aparece, es decir, sin mayores especificaciones, por temor a que los criterios perdieran el carcter
esencial y flexible con que vienen enunciados, pues en ningn caso es recomendable una frmula
hermenutica cerrada y rgida. La ponderacin de la realidad social correspondiente al tiempo de
aplicacin de las normas introduce un factor con cuyo empleo, ciertamente muy delicado, es posible en
alguna medida acomodar los preceptos jurdicos a circunstancias surgidas con posterioridad a la
formulacin de aquellos. Antes de la reforma del Ttulo Preliminar la ley slo contena preceptos para la
interpretacin de los Testamentos (art. 675 del Cdigo civil) y de los contratos (arts. 1281 a 1288 del
Cdigo Civil), y se discuta si las mismas reglas podan ser utilizadas para la interpretacin de las leyes.
En otro orden de ideas, pero siguiendo en el mbito de nuestro derecho positivo, una vez introducido el
art. 3.1 en nuestro Cdigo civil, se ha planteado la cuestin sobre el rango de una disposicin
aparentemente tan vital: por qu los criterios de interpretacin de todas las normas de nuestro
ordenamiento jurdico est recogidos en una ley ordinaria como son las contenidas en el Cdigo civil, y
modificables, por tanto, por el legislador de turno? La razn es ms histrica que formal. En la poca de
la codificacin el derecho civil continuaba siendo considerado como el Derecho comn, es decir, como
un sector del ordenamiento en el que se contienen normas, reglas y principios aplicables a todo l. Por
eso el Cdigo civil fue siempre considerado como el primer cuerpo legal, y esta primaca entre los
cuerpos legales le obligaba a tomar partido en punto a las materias que enunciaba la rbrica del Ttulo
preliminar ("De las normas jurdicas, su aplicacin y eficacia". DEZ-PICAZO, L., Y GULLN, A.,
Instituciones de derecho civil, vol. 1, Tecnos, Madrid 1995, p.70. En cualquier caso, las normas
contenidas en el Ttulo Preliminar no vinculan al legislador, como no le vinculan las leyes ordinarias,
porque puede modificarlas, derogarlas o limitar su alcance para determinados sectores del ordenamiento,
como de hecho hace. As, la importancia de las disposiciones sobre la interpretacin de las normas no
depende tanto del rango de aqullas, como de su funcin. Conviene recordar que al sancionarse la
Constitucin espaola de 1978 toda la legislacin ordinaria queda bajo su sombra, y con ella, el Ttulo
Preliminar. Por eso, tras la Constitucin, su funcin es ms modesta que antes. Tngase en cuenta que el
art. 5 de la LOPJ de 1 de julio de 1985 establece que la Constitucin es la norma suprema del
ordenamiento jurdico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las
leyes y los Reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
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habra diluido hasta haber perdido todo significado.157 Pero el argumento ms

importante es que la existencia de una disposicin interpretativa traslada el problema de
la interpretacin a esa misma disposicin.158
d') Crtica a la "reconstruccin lgica del sistema jurdico"
La analoga como instrumento de la "reconstruccin lgica del sistema", y crtica
La analoga es un recurso fundamental del positivismo jurdico para demostrar la

autosuficiencia del derecho legal.159 La visin que Lombardi Vallauri tiene de la
analoga puede resumirse muy bien con estas palabras de Federico de Castro: se piensa
que la analoga hace nacer una nueva regla jurdica en virtud de la unidad orgnica del
Derecho y que es uno de los modos de creacin jurdica en que se manifiesta el Derecho
de los juristas. El influjo de esta teora generaliza la idea de que la semejanza de un caso
con el regulado por una ley (analoga legis), o con la regulacin de todo el Derecho
(analoga iuris) -en el que se manifiesta el espritu de la totalidad del Derecho-, hace
brotar reglas que nacen del mismo ordenamiento jurdico; lo que supone la
importantsima consecuencia, para la direccin positivista, de poder negar las lagunas
de la ley y evitar as el tener que recurrir a los principios del Derecho natural [para
Lombardi Vallauri, "derecho libre"] (...). Y esta es la direccin que -hasta la crisis del
positivismo- dominar, entendindose que los principios generales, de que hablan

158 Por todos ver ESSER, J., Vorverstndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt/M.,
1970, 1960, p.7: Insgesamt ergab sich, dab unsere akademische Metodenlehre dem Richter weder Hilfe
noch Kontrolle bedeutet. Otra crtica a la existencia de la norma sobre la interpretacin como
justificacin para no tener porqu salir del texto legal nos la encontramos en Federico de Castro.
Encontrar la norma aplicable a un supuesto no es slo encajar un caso en un artculo de un Cdigo, es
sealar su puesto en el ordenamiento jurdico. Por ello, la cuestin previa a la que hay que responder es la
de: hasta dnde est permitida la bsqueda de la norma aplicable? La teora oficial del positivismo ha
pretendido limitar la investigacin a las leyes que constituyen el ordenamiento jurdico positivo. Esto es
lgicamente imposible, porque siempre habr que aplicar reglas que no son leyes; as, fuera de la ley [De
Castro escribe antes de la redaccin del nuevo art. 3.1del Cdigo civil] est la regla que dispone cmo
esta ley (la misma que contiene las reglas de interpretacin) ha de ser entendida, y, prcticamente, toda
ley siempre deja al intrprete extremos que concretar. Y es que el sosten del ordenamiento legal est
fuera de las leyes, por encima de la misma ley constitucional, por lo que, en la bsqueda de la norma
aplicable, ser constantemente necesario salir del texto legislado. DE CASTRO Y BRAVO, F.,
Derecho civil de Espaa, op. cit. p.459
159 Conviene recordar la diferencia entre analoga e interpretacin extensiva. En la interpretacin
extensiva la norma permite inferir que sta no dice expresamente todo lo que verdaderamente quera decir
(por ejemplo, el antiguo art. 323 de nuestro Cdigo civil, prohiba a los menores emancipados enajenar
bienes inmuebles, pero se entenda incluido dentro de la prohibicin otros actos como gravarlos mediante
hipoteca, etc). En la analoga, en cambio, se va ms all del pensamiento del legislador, trasladndose a
un "marco institucional" distinto, mientras que la interpretacin extensiva permanece dentro del mismo
marco institucional. Por ejemplo, el art. 752 de nuestro Cdigo civil prohibe al causante testar en favor
del sacerdote que le hubiera confesado en su ltima enfermedad: por analoga se opera cuando tambin se
prohibe la donacin; sin embargo, por interpretacin extensiva se procede cuando se prohibe testar a
favor del sacerdote que, an sin haberle confesado, le hubiera atendido en la hora de su muerte. Cf.
DEZ-PICAZO, L., Experiencias jurdicas y teora del derecho, Ariel, Madrid (3 ed. corregida y puesta
al da), pp. 280 donde explica que la norma se traslada del marco institucional de los negocios mortis
causa al de los negocios inter vivos.
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algunas leyes, son los obtenidos mediante la analoga El significado terico de la

analoga se cifrar, de este modo, en ser el medio "integrativo" por excelencia, mediante
el cual el Derecho legislado crece, alimentndose slo de su propia subsistencia,
mediante su desarrollo lgico y dialctico.160
Lombardi Vallauri critica el carcter unvoco de la analoga, y no la analoga en

s, porque el profesor italiano reconoce que se trata de un expediente bsico inescindible
de toda interpretacin jurdica.161
Nuestro autor critica el carcter unvoco de la analoga desde el momento en que

puede ser utilizada diversamente segn la filosofa jurdica que est detrs. Por ejemplo,
para Bobbio, el fundamento de la analoga est en que el principio genrico que informa
una norma escrita es razn suficiente para la existencia de esa misma norma. Por lo
tanto, la norma regir igualmente en cualquier situacin en la que sea aplicable el
mismo principio. Por este motivo, volviendo al ejemplo clsico de Ihering, de la norma
que prohibe expresamente meter perros en una estacin de tren, puede deducirse que
tambin impide la introduccin de osos, porque el fundamento de la norma es prohibir
la entrada de animales. Lombardi Vallauri considera que semejante visin de la
analoga est basada en una interpretacin fudamental-conceptualista (propia de la
jurisprudencia de conceptos), interpretacin que no es la nica posible, y que ha sido
elegida arbitrariamente por el jurista. Podra haber escogido otros mtodos
interpretativos (literal, subjetivo...). Es posible formular el razonamiento por analoga
partiendo de otras concepciones interpretativas y llegar a resultados diferentes. Se
puede razonar por analoga partiendo de una visin no conceptualista del derecho, por
ejemplo desde la jurisprudencia de intereses.162
La analoga y el argumento a contrario: la alternativa como laguna
El profesor italiano tambin manifiesta que siempre que puede utilizarse la

analoga, tambin cabe la aplicacin del argumento a contrario, lo que origina, como
vimos en su momento, a una verdadera laguna.163
En el ejemplo anterior, supongamos que el hombre que pretende introducir un

oso en la estacin, justifica su conducta interpretando la norma "prohibido la entrada de
perros" segn el argumento a contrario, que considera esencial no las semejanzas, sino
las diferencias. Si se hubiera querido impedir la entrada de osos, el cartel poda haber
dicho "prohibido meter animales", pero como, pudindolo decir, no lo dijo, se deduce
160 DE CASTRO Y BRAVO, F., Derecho civil de Espaa, Civitas, Madrid 1984 (editado por vez
primera en 1949), p.479
161La analoga no es sino un tipo ms de interpretacin; incluso el ms frecuente. Casi nunca la relacin
hechos-norma presenta una identidad, capaz de servir de base a la fundamentacin lgica de la decisin.
Hecho y norma entran, por el contrario, en relacin mediante una ponderacin de semejanzas de corte
notablemente analgico, OLLERO, A., Tiene razn el derecho?, Publicaciones del Congreso de los
Diputados (monografas), Madrid 1996, p.482
162 Cfr. LLV., Saggio, p. 288-299.
163 Cf. II.2.3.1.a.b' (sobre las "lagunas estticas").
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que, por alguna razn, slo quiso prohibir la entrada a los perros. Segn se aplique la
analoga o el argumento a contrario, se obtienen resultados distintos.164 Lombardi
Vallauri considera que esta alternativa entre analoga y argumento a contrario subsiste
siempre, y en la prctica -reconoce nuestro autor- se elige uno u otro mtodo segn el
resultado que parezca ms justo al intrprete.
Frente a estas crticas de Lombardi Vallauri, respondi Conte, en una discusin

personal mantenida con l, que no es cierto que siempre subsista la alternativa. Segn
Conte, solamente es posible el argumento a contrario cuando existe una cierta
semejanza entre el caso contemplado en la norma y el que se quiere excluir de su
aplicacin. Lombardi Vallauri responde que lo mismo ocurre en la analoga: slo puede
incluirse el caso no contemplado en la norma cuando guarde una semejanza con el
expresamente regulado por ella. Por eso, donde se aplique la analoga, por el mismo
motivo, se podr aplicar el argumento a contrario. La posibilidad de la analoga
-concluye Lombardi- es condicin necesaria y suficiente para la posibilidad del
argumento a contrario.165 La opcin entre uno u otro mtodo, implica siempre
consideraciones que estn ms all de la lgica jurdico-formal.
En el Saggio Lombardi Vallauri enumera dos grupos de autores en funcin de la

consideracin que hacen sobre la relacin entre la analoga y el argumento a contrario:
un primer grupo considera que la distincin es irrelevante; entre estos destacan: Blow,
Frenzel, Wurzel, Kantorowicz, Radbruch, Fuchs y Brngen; entre los segundos, en los
que se autoincluye Lombardi Vallauri, estn: Rmelin, Brt, Oertmann, Jung, Gny,
Heck y Jsay.
Personalmente -en contra de lo que afirma Lombardi Vallauri- no me parece

convincente que los dos mtodos (la analoga y el argumento a contrario) lleven a
soluciones distintas cuando en ambos procedimientos se considere de igual manera el
fin de la norma. Si es verdad que para poder aplicar el argumento a contrario son
necesarios estos dos requisitos: primero, que el caso no regulado que se considere
permitido (o prohibido) por una norma, no vaya en contra de la razn de la misma
norma, y, segundo, que el supuesto de hecho al que se le aplica el argumento a contrario
sea de naturaleza semejante al regulado por la norma; si se dan los dos requisitos, me
parece que el argumento a contrario y la analoga constituyen dos caras de una misma
moneda, de forma que no pueden entenderse como medios contradictorios, sino
complementarios. Aplicando uno u otro argumento se llega a la misma conclusin. Si
volvemos otra vez al ejemplo de antes, y admitimos que su finalidad o razn es
mantener limpio el local, pensemos qu sucedera si aparece una seora con un gato
entre los brazos. Si atendemos al fin de la norma, puede considerarse que le permite
introducir el gato. Esto es as porque se dan los dos requisitos para que pueda
interpretarse la norma a senu contrario: 1) la conducta de la seora (introducir el gato
en la estacin) no va contra el motivo, fin o razn de la norma, y 2) la conducta de la
mujer es, al mismo tiempo, de naturaleza semejante a la expresamente prohibida. No
sera de naturaleza semejante, por ejemplo, fumar en la estacin o circular en bicicleta
164 Esta consideracin la hizo Rmelin por vez primera. Cfr. RUMELIN, M., Werturteile und
Willensentscheidungen im Zivilrecht, (1891; reedit.1912), p.15, cit. Saggio, p.300
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por los andenes. Estos comportamientos no contradicen el fin de la norma, pero, al no

ser de naturaleza semejante, esa prohibicin no se les puede aplicar ni por analoga ni
por el argumento a contrario.
Este razonamiento se lo manifest a Lombardi Vallauri, y reconoci que, en el

fondo, los comportamientos que rechaza la interpretacin analgica de una norma,
tambin los rechaza la interpretacin a contrario. Todo se cifra en el fin de la norma,
que, en ltima instancia, se aplica de igual manera en los dos razonamientos. En el
ejemplo de "prohibido introducir perros", si consideramos que el fin de la norma es
mantener limpia la estacin y garantizar la seguridad de los pasajeros, cualquier
conducta que contrara ese fin, est prohibida (p.ej. introducir un oso o un len); pero
no por ello todos los dems comportamientos estn permitidos, sino slo los de
naturaleza semejante. En ambos casos estamos antes una interpretacin fundamental,
porque entre analoga e interpretacin gramatical slo media una diferencia de grado.166
La induccin, por esencia, est abierta a una pluralidad de resultados
Por otra parte, en el Saggio, al hablar de la analoga, Lombardi Vallauri explica

que todo se reduce a extraer una norma de contenido ms general que no difiera
esencialmente de la norma escrita. Pero este procedimiento inductivo no lleva
necesariamente al mismo principio: de una misma norma se pueden inducir diferentes
principios. Adems, cabe una induccin de tipo conceptualista y otra de tipo finalista.167
Por tanto, en cualquier razonamiento analgico hay un salto -legtimo, pero no unvoco-
de lo cierto a lo incierto, un salto que se puede hacer de muy diversas maneras, y que
bien puede llevar a conclusiones diferentes.
En el fondo, cualquier crtica contra el carcter unvoco de la lgica jurdica, ya

sea la analoga, el argumento a contrario, las presunciones, etc., se cifra en la crtica de
la induccin, porque la induccin constituye la herramienta imprescindible de la lgica
jurdica.
La induccin -explica Lombardi Vallauri- puede fundarse sobre una norma o

sobre varias. En el segundo caso es imprescindible partir de la base de que el sistema
jurdico es armnico y que no tiene contradicciones, cosa que, como ya vimos en su
momento, no es cierta.
Una vez "encontrado" el principio hay que "volver hacia abajo", mediante la
deduccin, para aplicarlo al caso no expresamente regulado. Pero la deduccin vale
tanto como la induccin (una cadena es tan fuerte como su eslabn ms dbil) y, por
muy bien que se deduzca, si el principio inducido no es vlido, el razonamiento es
arbitrario. Pero, quin est autorizado para decidir la validez de las inducciones? Cabe
concluir que en todo el proceso interpretativo hay un margen de libertad insuprimible,
166 Sobre la diferencia entre la analoga y los dems mtodos interpretativos, el profesor De Castro
tambin explica que slo media una diferencia de grado. DE CASTRO, F., Derecho civil de Espaa, op.
cit. p.480
167 Cfr. LLV., Saggio, pp. 293 y sig.
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que no puede ocultarse bajo la apariencia de lgica jurdica. Lombardi acusa a la

jurisprudencia clsica de ilogicismo inductivo y despiadado logicismo deductivo.168
Lo mismo que se ha dicho de la analoga y del argumento a contrario, puede

aplicarse a los dems expedientes de la lgica jurdica: el argumento a fortiori; las
presunciones y ficciones. Todos estos procedimientos, que hacen decir a la ley ms de
lo expresamente formulado, no son rigurosos, ya sean considerados en s mismos, ya
porque presuponen siempre como base la interpretacin.169
En definitiva, siguiendo a Ehrlich, Lombardi Vallauri concluye que la lgica

jurdica y la lgica verdadera slo se parecen en el nombre. La lgica jurdica no es tal,
sino una tcnica para justificar cualquier decisin con o en la ley. No se puede justificar
con la lgica la extraccin de algo que evidentemente no est contenido en la norma
legal. Si no est, no est, y por eso todos los mtodos de la lgica jurdica llegan a
soluciones errneas lgicamente. Si fuera lgica de verdad, las conclusiones seran
errneas.170Pero lo cierto es que un razonamiento jurdico es lgico cuando se conocen
las verdaderas premisas (no todas contenidas en la ley).
Crtica a la construccin del sistema
De caos se levanta el cosmos; de la revuelta, una grandiosa obra de arte: el

palacio encantado del derecho: con estas palabras describa Shom la obra de la
"reconstruccin jurdica" propia de la jurisprudencia de conceptos.171 La construccin
jurdica es el culmen de la ciencia jurdica tradicional, y es lo que se ha denominado con
ms insistencia "dogmtica jurdica", aunque tal expresin, como muestra Lazzaro,
tiene una pluralidad de significados.172
168 Cfr. LLV., Saggio, pp. 299-300

169Non meritava, e non ha ricevuto particolare attenzione la dimostrazione del valore non logico, ma
puramente tecnico-pratico di procedimenti quali le presunzioni e ancor pi le finzione in senso stretto,
consistenti nellassumere come identici a una fattispecie prevista dalla legge raporti tipici o situazioni
concrete cui alcuni tra gli elementi richiesti in realt mancano; un artificio convenzionale di largo uso
consisteva, quando la norma riluttava troppo a lasciarsi piegare, nel manipolare opportunamente il
fatto, ricorrendo per esempio allo strumento della dichiarazione tacita di volont. LLV., Saggio, pp.
279-280
170Mit der wircklichen Logik hat die juristische Logik nicht gemein als den Namen. Sie ist berhaupt
keine Logik, sondern eine Technik... jede Entscheidung dem Gesetze zu entnehmen.. An der Logik
gemessen, kann eine Technik, die einem Rechtssatze mehr zu entlocken sucht, als darin
eingestandernrmassen vorhanden ist, nur in Trugschlssen bestehen. Auf Trugschlsse laufen daher alle
die Hilfsmittel der juristischen Logik hinaus.... EHRLICH, E., Die juristische Logik, op. cit. pp. 423 y
sig. Cit. de LLV., en Saggio, p.278
171 La expresin "jurisprudencia de conceptos" fue acuada, un tanto, despectivamente, por Heck. Para
Heck el primado de la lgica en la ciencia del derecho, debe ser suplantado por el primado del estudio y
valoracin de la vida.
172 LAZZARO, G., Storia e teoria della construzione giuridica, Giappichelli, Torino 1965, cap. I-V. La
constructividad de la ciencia jurdica responde a un planteamiento gnoseolgico kantiano, para el cual la
ciencia crea su objeto, haciendo cosmos del caos. Como el caos de las percepciones sensoriales deviene
cosmos (o sea, naturaleza entendida como sistema unitario) gracias al conocimiento cientfico que lo
ordena, as la masa de las normas jurdicas generales e individuales, promulgadas por los rganos de
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Los fines de la construccin jurdica son fundamentalmente dos: un fin didctico

y un fin constructivo, generador de nuevo derecho. El que ahora nos interesa es el fin
constructivo.
El fin constructivo de la dogmtica jurdica tiene, en el fondo, un sentido ms

descubridor que creativo, porque parte de la base de que el derecho que genera lo
descubre, es decir, desvela lo que ya estaba implcito en el ordenamiento. Lombardi
Vallauri lo compara a lo del hueso de Cuvier, famoso paleontlogo del siglo XIX, que
se jactaba de poder reconstruir enteramente un animal prehistrico, partiendo de uno
solo de sus huesos, estudiando las tensiones y los equilibrios que se manifestaban en la
estructura de aquel hueso. En la imagen podemos sustituir, por el hueso, las normas
aisladas, y por la totalidad del animal, el sistema. Est claro -dice Lombardi Vallauri-
que de este modo se colman muchas lagunas, porque si las normas aisladas no son ms
que fragmentos de una estructura completa cuyas leyes de formacin son conocidas,
entonces est claro que esa estructura podr extenderse mucho ms all de los casos
contemplados en cada norma.173
La actividad constructiva de la dogmtica jurdica se aplica igualmente tanto en

la construccin de instituciones jurdicas concretas (v.gr. el contrato, el matrimonio),
como en la construccin del ordenamiento jurdico completo. Al mismo tiempo, la
dogmtica jurdica pretende la reconstruccin del derecho, tanto de una manera
sincrnica, buscando la relacin entre normas positivizadas y no positivizadas vigentes
en un mismo momento histrico, como de una manera diacrnica, buscando las
relaciones del derecho a travs del desarrollo histrico de las instituciones jurdicas,
desarrollo que es considerado tambin de una manera orgnica.
Frente a las pretensiones integradoras de la dogmtica jurdica Lombardi

Vallauri plantea dos crticas fundamentales: una dirigida al postulado del que parte la
dogmtica jurdica, la otra contra sus procedimientos:
En primer lugar, se puede sostener que el sistema no existe, que las normas no
forman parte de ningn conjunto orgnico. La mayora de las normas -dice Lombardi
Vallauri-, al ser fruto de tensiones y luchas parlamentarias, no pueden constituir un
conjunto armnico. Un conjunto de elementos, para que est ordenado, armonizado,
requiere siempre de un mismo criterio ordenador, un mismo fin al cual orientarse. Las
leyes, en un rgimen democrtico, al proceder de una fuente en la que se albergan
distintas concepciones de la sociedad y del derecho, no pueden constituir un conjunto
entrelazado y coherente, por lo menos no pueden concebirse como un organismo. Cada
norma tiene su propia arqueologa. El jurista que pretenda "reconstruir" el sistema, no
hace ms que buscar una relacin a piezas aisladas que no tienen relacin. Intenta
produccin jurdica, esto es, el material ofrecido al conocimiento jurdico, deviene un sistema unitario y
coherente, un ordenamiento jurdico, gracias a la actividad cognoscitiva de la ciencia jurdica. Esto
escribe Prez Luo para hacer ver el caracter constitutivo, y no slo descriptivo! de la ciencia jurdica en
Kelsen, aunque ste afirme lo contrario. PEREZ LUO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del
derecho, discurso de recepcin en la Real Academia Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia, Sevilla
1993, pp. 45-46
173 LLV., Corso, p.102; LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffr, Milano, 1967, p.303
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buscar, como los nios pequeos, una forma a la nube, describiendo los contornos que
le atribuye su imaginacin. Est optando por una concepcin del derecho desvinculada
de la realidad. Es, en palabras del profesor italiano, una scelta per il sistema.174
En realidad, la unidad del sistema no puede ser un dato que se presupone, todo
lo ms, es el fin que el jurista se propone. La unidad -escribe Lombardi Vallauri- no es
un dato que se presupone, sino un fin que se persigue; esta unidad no es una obra
definitiva del legislador, sino una labor progresiva del jurista; mejor dicho, la unidad
sistemtica de la ley se reduce al mtodo sistemtico con el que el jurista se enfrenta a
los textos.175 El jurista se encuentra, pues, ante una primera alternativa: considerar el
ordenamiento como si formara un sistema, o considerarlo como un conjunto de
elementos relativamente inconexos. Dentro de la primera opcin, dado el carcter no
rigurosamente lgico de la construccin, cabran, a su vez, ms alternativas, pues hay
tantos sistemas posibles como intrpretes.
El procedimiento constructivo de la dogmtica jurdica tambin es criticable. La

construccin del sistema, dicen, puede realizarse mediante un razonamiento inductivo
y/o mediante un razonamiento deductivo. En el caso de la induccin aplicado al
derecho, como acabamos de ver, nos encontramos con una extrapolacin de la lgica,
pues no es razonable atribuir al gnero cualquier categora propia de la especie. Por
ejemplo, atribuir al negocio jurdico elementos especficos del contrato partiendo slo
de ste, es una operacin temeraria, porque cmo distinguir las caractersticas que son
174 Sobre la crtica a la jurisprudencia de conceptos, Rudolf von Ihering constituye una referencia
obligada, desde el momento en que l mismo "se convierte" a una visin ms realista, a lo que se ha
denominado jurisprudencia sociolgica. Conversin operada -como es sabido- sobre la base de una
prolongada e intensa investigacin sobre la jurisprudencia romana. La realizacin -escribe Ihering- es el
elemento que otorga vida y verdad al Derecho, es el Derecho en s mismo. El derecho que no se traduce
en realidad, que nicamente se encuentra sobre el papel en las leyes, no es sino pseudoderecho, pura
palabrera... No es, por tanto, el contenido abstracto de la ley, ni la justicia o la moralidad tcnicas lo que
determinan el valor del derecho, sino su objetivacin en la vida, la decisin con que se realiza e impone
todo aquello que considera y proclama necesario. IHERING, R., "Geist des Rmischen Recht auft den
verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, tomo II, vol. II, Druck und Verlag von Breitkpof un Hrtel,
Leipzig 1858, (cit. por ITURMENDI MORALES, J., "Acerca de Rudolf Von Ihering y el sistema de
los juristas romanos", en Anuario de la Facultad de Derecho, vol. 11, 1993, p.432, nota 57).
175 LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffr, Milano, 1967, pp. 279-280. En el mismo sentido,
el profesor Iturmendi escribe: Las nociones de sistematicidad habitualmente sostenidas por distintas
teoras del derecho suelen confundir la exigencia de su tratamiento sistemtico con las propia existencia
del sistema, como si se tratara de un atributo ontolgico o de una cualidad esencial o substantiva del
derecho, cerrndose dogmticamente a la exploracin de los lmites del sistema jurdico, sin indagar de
forma efectiva su ndole o naturaleza. ITURMENDI, J., Presentacin del libro de OST Y VAN DE
KERCHOVE, El sistema jurdico entre orden y desorden, Servicio de Publicaciones de la Facultad de
Derecho de la U.C.M., (trad. por Isabel Hoyo) Madrid 1997, p.29. En este sentido Ost y Van de
Kerchove manifiestan bien la diferencia: conciben el estudio de las relaciones entre los elementos
jurdicos desde dos perspectivas distintas: bien sea considerando que dichas relaciones son inherentes al
objeto-Derecho estudiado, en este caso hablan -siguiendo a Gregorczyk- de un sistema per concreto, o,
con terminologa de Canaris, como un sistema "objetivo"; bien sea concibindolas como algo inherente a
la teora que sobre dicho objeto se elabora, en cuyo caso podramos hablar de un sistema per abstracto o
"cientfico" (aqu tambin siguen la terminologa de Christophe Gregorczyk y de Claus-Wilhelm Canaris,
obras del primero "Evaluation critique du paradigme systmique dans la science du droit", en Archives
de philosophie du droit, t.31, 1986, pp.281 ss.; y de Canaris: Systemdenken und Systembegriff in der
Jurisprudenz entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts, Duncker & Humblot, Berlin 1969, p.13
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propias de la especie de aquellas que lo son del gnero? Esta operacin inductiva,
aparentemente lgica, encierra valoraciones arbitrarias del jurista, que abstrae del
contrato determinadas caractersticas, las que l considera genricas, para atribuirlas a
otras especies (v.gr. al testamento).
La construccin mediante un razonamiento deductivo slo es legtima cuando el

concepto genrico, del cual se deduce la nueva normativa, preexiste antes con toda su
disciplina. Pero el problema se vuelve a plantear cuando el concepto genrico ha sido
previamente inducido de una norma, en tal caso se aplica la crtica de la induccin.176
Toda esta crtica justifica la preocupacin que el jurista debe tener, no tanto por
el ordenamiento, sino por la adecuada solucin de los casos concretos. El sistema
jurdico es posterior al caso y siempre incompleto. En otras palabras, a la jurisprudencia
de conceptos se le ha reprochado -como veremos ms adelante- el desapego de la
realidad y del sentido vital de las instituciones, incumpliendo de esta manera la funcin
propia del derecho, que consiste en ofrecer una determinada solucin justa a unos
problemas que no son puras abstracciones, sino, ante todo y sobre todo, problemas
vitales.177
Frente a las pretensiones clsicas de sistematicidad -escribe Lombardi

Vallauri-, se encuentra el movimiento del derecho libre que reivindica el
primado de la decisin, de la casustica; acepta el sistema como simple
tendencia a la unidad, como sistema abierto o -ms precisamente- inductivo,
en el que lo general se modela sobre lo particular, y no al revs. (La cita ms
querida por el movimiento de derecho libre quiz sea la mxima paulina non
ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat, el derecho no
procede de la regla, si no que la regla se debe configurar a partir del
derecho). Frente al caso controvertido la primera pregunta que se debe
plantear no es cmo construirlo mediante esquemas preconstituidos, sino
cmo resolverlo del modo ms justo y ms adecuado a la realidad. Es un
error limitar, por amor al sistema, lo jurdicamente relevante a lo
"construible": lo que equivale a transformar el sistema, de instrumento para
la dilatacin del derecho, en un aparato reaccionario, de "catgories
hiratiques" que paraliza el progreso.178
Los juristas que todava se niegan a aceptar que el sistema no es ms que un

mtodo para determinar el derecho, y no el derecho en s, se ven cada vez ms
176 Dez-Picazo hace otra crtica, quiz ms aguda que la de Lombardi Vallauri, al procedimiento de la
jurisprudencia de conceptos: toda reconstruccin requiere una previa atribucin de sentido, y de acuerdo
con los postulados tradicionales [de la jurisprudencia de conceptos] una y otra actividad seran diferentes.
Primero se reconstruye la norma y luego se la interpreta. Sin embargo, una y otra actividad no pueden
separarse. Para reconstruir una norma partiendo de un texto o de un signo de exteriorizacin, es preciso
atribuir sentido a los mismos. DEZ-PICAZO, L., Experiencias jurdicas y teora del derecho, Ariel,
Madrid 1993 (3 ed. corregida y puesta al da), p.242
177 LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffr, Milano, 1967, p.304. Casi en los mismos
trminos DEZ-PICAZO, L., Experiencias jurdicas y teora del derecho, Ariel, Madrid 1993 (3 ed.
corregida y puesta al da), p.263
178 LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffr, Milano 1967, (reed. 1975), p.304
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desbordados por la proliferacin y complejidad de las leyes, que se prodigan hasta la

saciedad. Los tericos sumisos, con una fe casi irracional en el sistema, intentan
verdaderas acrobacias conceptuales para organizar la amalgama de preceptos, hijos cada
uno de su padre y de su madre, buscndoles un parentesco que termina siendo ilegtimo.
De tal manera, que el jurista, especialmente el juez, tiende a manipular tanto los
supuestos de la vida real para que encajen en las previsiones de la ley, que termina por
ser infiel a la realidad, y corre el riesgo de convertirse en un fillogo, en un mal
fillogo, que interpreta textos y, lo que an es peor, corre el riesgo de perder de vista
que su profesin consiste en resolver problemas.
d) Crtica al legalismo a partir de instituciones jurdicas reales179
Si el proceso judicial fuera rigurosamente lgico, no existiran procesos. Bastara consultar las
leyes
Si el proceso judicial fuera rigurosamente lgico, el proceso (civil) no existira,

porque no hara ninguna falta; lo mismo que no existe proceso en las matemticas, ni en
la fsica. Ir a juicio sera un acto suicida o, en el mejor de los casos, intil.
Mientras las reglas de un juego deportivo apenas s son discutidas por los
jugadores, -escribe Iturmendi- bien contrario es lo que sucede con las reglas jurdicas,
gran parte de cuyo juego consiste precisamente en discutir acerca de las reglas.180
Esta consideracin tambin la hicieron Pound y Holmes. Observaba Pound que

las reglas jurdicas en sentido estricto, es decir, las normas unvocas, cuando son
verdaderamente tales, son las menos propicias a engendrar conflictos o controversias
judiciales, pues los hechos que encajan en una previsin normativa, permiten una
"profeca de lo que haran los tribunales", para hablar como Holmes, tan precisa y
convincente que no es fcil que se intente ejercitar una accin en contra de la
consecuencia prevista y detallada.181
Si el proceso fuera rigurosamente lgico, no hara falta consultar los precedentes
Es paradjico que si el proceso se considera rigurosamente lgico, se conceda

tanta importancia a la jurisprudencia de los Tribunales superiores. El recurso a la
jurisprudencia revela una naturaleza ms autoritaria que lgica en el procedimiento
judicial.
179 Cf. LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.300
180 ITURMENDI MORALES, J., "El sistema jurdico entre orden y desorden. Una aproximacin al
conocimiento de la obra de Michel Van de Kerchove y Franois Ost", en Revista de Teora del Derecho,
n 1, 1998, en curso de publicacin (cito del original, que a su vez, toma la consideracin de Giovani
Tarello).
181 POUND, R., "Social control through Law", New Haven 192, p.45, cit. Puig Brutau en La
jurisprudencia como fuente del derecho, op. cit. p.183
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No haran falta abogados
Entre personas razonables, los datos que son consecuencia de "un proceso
puramente lgico", no se discuten: se constatan. Pero la realidad muestra como casi
nunca hay acuerdo entre los letrados sobre los mismos hechos ni sobre las mismas
normas.182
Jerome Frank aade a esta consideracin la consecuencia de que el abogado que

perdiera el caso en un ordenamiento de normas claras y unvocas, no tendra ms excusa
que su incompetencia profesional, por no conocer bien las leyes: si el derecho
careciera de ambigedad -escribe el jurista norteamericano- y admitiera un vaticinio
indudable, no podra alegar excusas el abogado que perdiera un caso.183
No tendran sentido los tribunales de interpretacin autntica: todos deberan llamarse as 184
No tendran sentido, precisamente porque para el legalismo logicista toda

interpretacin se considera correcta o incorrecta segn una lgica formal. Recurrir a un
tribunal de interpretacin autntica manifiesta otra vez el peso de la autoridad en el
derecho.
182 Esta consideracin ya la hizo WURZEL. K. G., Das juristische Denken, (1904), p.11
183 FRANK, J., Law and the Modern Mind, New York, 1930, p.8, Cit. Puig Brutau en La jurisprudencia
como fuente del derecho, op. cit. p.50. Hasta tal punto lleg el legalismo, que en el principio del
movimiento codificador en Alemania y en Francia se aboli durante un tiempo la figura del abogado. Las
partes no necesitaban abogados, pues se trataba de un "acto administrativo", que se resolva ante un juez
imparcial boca de la ley, que actuaba como quien despacha un expediente. Giovani Cosi, en un magnfico
estudio sobre la evolucin histrica de la figura del jurista describe as este momento crtico: A partir de
la segunda mitad del siglo, se multiplican las propuestas de abolir del todo el ejercicio privado de la
abogaca. Despus del 1780, en singular coincidencia con lo que estaba ocurriendo en Francia, los
abogados (alemanes) fueron efectivamente expropiados de la funcin de asistencia y de defensa en juicio,
transpasada temporalmente a las manos de los jvenes miembros de la magistratura que deban
representar a las partes ante el juez: el mito tardo-iluminista del cdigo dictado por la pura razn y del
juez boca de la ley, sembraba sus vctimas por doquier. Tambin se dio el mismo fenmeno en Prusia,
aunque dur poco tiempo, demostrando incontestablemente el carcter insustituible de la funcin
mediadora del abogado de parte en la administracin de justicia y la imposibilidad de poner integralmente
en las manos de los funcionarios pblicos las competencias de asistencia y de representacin; (...) La
figura del Assitenzrath, el juez-consejero, fue definitivamente obolida en 1793. Los abogados
alemanes y franceses fueron, por tanto, vctimas, hacia finales del siglo XVIII, de una misma pretensin
-la racionalidad y completud de las nuevas codificaciones- idntica en la sustancia, aunque diversamente
fundada: por un lado el deseo de control por parte del soberano absoluto, por otro la "voluntad general"
revolucionaria; por un lado la vigilancia sobre el cdigo a travs de una forma de rescriptum principis,
por otro el rfr legilatif. (...) No es difcil intuir como respecto a semejantes monumentos, los abogados
no constituyesen nada ms que un peligroso elemento disturbador. Sin embargo, bien pronto en Prusia y
poco despus en Francia, los abogados fueron readmitidos a pleno ttulo en el procedimiento: claro signo
de que el mito de la univocidad de la ley no haba tenido casi tiempo de aparecer cuando ya comenzaba a
vacilar. COSI, G., Il giurista perduto, Quaderni del NOTIZIARIO FORENSE, Ed. a cura del Sindacato
degli Avvocati di Firenze e Toscana, N.3. Diciembre 1987, pp. 68 y 69.
184 Esta consideracin procede de FUCHS, E., Juristisscher Kulturkampf, (1912), p.15 y sig.
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No tendra sentido el nmero impar de los miembros de los tribunales, ni que las decisiones se
tomen por mayora, ni que haya varias instancias judiciales
La razn es tan elemental como la existencia de un probable desacuerdo entre

ellos, lo que presupone la legitimidad de opiniones diversas igualmente fundadas. Esto
sera absurdo en las ciencias rigurosamente exactas: que dos ms dos son cuatro es algo
que no se decide por mayora.185
Precisamente la posibilidad de llegar a conclusiones distintas a partir de la

misma ley y de los mismos hechos, justifica la prctica de los votos particulares en las
sentencias. En el derecho anglosajn, dado su carcter jurisprudencialista, esta prctica
tiene mucho ms arraigo que en el derecho continental.186
No tendra sentido la "excepcin de cosa juzgada"
La excepcin procesal de cosa juzgada -como es sabido- supone que, aunque

existan razones de fondo, la ley impide la revisin de una sentencia firme, para evitar
que las causas permanezcan indefinidamente abiertas a la discusin.
El lenguaje y estilo jurdico contradicen el carcter rigurosamente lgico de la interpretacin

jurdica
El lenguaje y el estilo jurdicos contradicen punto por punto los modos de decir
propios de las ciencias exactas. Por ejemplo en los procesos -escribe Lombardi
Vallauri- se "pierde" o se "gana", como en la guerra o en el juego; ninguno puede
predecir al inicio cul ser su propia suerte, como sucede con un partido de ftbol.187
185Cosa dire -escribe Lombardi- dellInstanzenzug, della peregrinazione di una stessa causa per le
succesive istanze, con la probabilit di decisioni contrastanti anche sul solo punto di diritto?, LLV.,
Saggio, p.320. Sobre esta consideracin se remite a FUCHS, E., Juristisscher Kulturkampf, (1912), p.17
y a JUNG, E., Das problem des natrlichen Rechts, (1912), p.129
186 Siguiendo a Walton Hamilton, Puig Brutau escribe: Una de las circunstancias que sin duda
contribuyen a que en Derecho anglosajn se advierta ms claramente que las decisiones judiciales estn
basadas en consideraciones de conveniencia pblica, incluso cuando pretenden adoptar formas
rigurosamente lgicas, consiste en el hbito de formular votos particulares, de manera que el punto de
vista que prevalece en la sentencia, por ser el de la mayora de los miembros de un tribunal, est muchas
veces fiscalizado por la opinin contraria (dissenting opinion) de otro u otros miembros del mismo
Tribunal. Incluso es frecuente que, cuando no existe divergencia acerca de la resolucin que en definitiva
ha de recaer, es decir, en su parte dispositiva, se formule un voto particular para explicar, algn miembro
del Tribunal, las razones, distintas de las que prevalecen en la ponencia, que se estima que son el ms
exacto fundamento del fallo. En tal caso se habla de opinin concurrente (concurring opinion). PUIG
BRUTAU, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, op. cit. p.39-40, HAMILTON, W., "Judicial
Proces", Encyclopedia of the Social Sciences, VIII, Mac Millan, p.455.
187 LLV., Corso, p.109; Comparando los abogados con unos boxeadores, Valzania, muy en sintona con
Lombardi Vallauri, escribe: Un processo una partita di diritto nella quale due o pi giocatori cercano
di battere gli altri utilizzando regole; lintento delle parti molto pi simile a quello della coppia di
pugili che sale sul ring che a quello dellquipe di ricercatori o a quello della comunit di asceti che
meditano sullessenza di Dio. Al limite, dato che gli elementi sportivi sono pi nascosti, lattore e il
convenuto sono moralmente pi condannabili dei pugili, in quanto non misurano dichiaratamente le loro
forze in quel gioco mettendo in palio una posta, ma pur sempre con la posta in palio, cercano di
78
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El estilo jurdico -escribe Wurzel- es ampuloso; las constataciones no se

realizan normalmente de una forma directamente afirmativa, sino cautamente
perifrstica. Modos de decir como: "por tanto, debe considerarse cierto", "la afirmacin
no puede reconocerse como validamente sostenida", "la afirmacin es infundada,
inmotivada", "no puede a buen derecho ponerse en duda", "estamos, por tanto,
autorizados a concluir", y semejantes, han surgido precisamente sobre el terreno de la
jurisprudencia y son tpicos de ella.188
Detrs de frmulas tan pedantes y, a veces, indescifrables, propias de los escritos

jurdicos, se esconde un intento de querer transformar, a toda costa, en verdad
indiscutible aquello que, como mucho, es verosmil, y adems slo para una de las
partes; es un deseo de convencer no dialgico ni razonado, sino, paradjicamente, con
argumentos al mismo tiempo que obscuros, irrefutables.189
Un problema de diversa ndole es el del necesario tecnicismo del lenguaje

jurdico, que consiste en el uso de trminos complicados, slo asequibles a los
especialistas en la materia de que se trate (p.ej. la normativa sobre las centrales
nucleares, o sobre la medicina).
Las instituciones del "abuso de derecho" y del "fraude de ley", y la necesidad de justificar la
decisin
Estas dos instituciones, junto con la necesidad de justificar la decisin, no son

mencionadas por Lombardi Vallauri, pero tambin contradicen los postulados del
legalismo.
Si el "abuso de derecho" se define como un uso de la ley contrario a la finalidad

de la misma (o tambin, contrario a la justicia material), para poder determinarlo, se
deben ponderan criterios extralegales de juridicidad.
Respecto al fraude de ley, hay que decir que el juez no vacila en aplicar
consideraciones extralegales, cuando descubre un desajuste en la relacin jurdica
realizada apoyndose en la ley.
Por ltimo, la propia exigencia de justificacin de la decisin interpretativa y

de los argumentos que sostienen la decisin, significa que las decisiones estn marcadas
por la caracterstica de la indeterminacin, esto es, no son evidentes ni arbitrarias, sino
dimostrare di essere giusti o, comunque, nel giusto, VALZANIA, V., "La partita di diritto.
Considerazioni sullelemento ludico nel processo", en JUS, n,2/1977, p.218
188WURZEL, K. G., Das juristische Denken, (1904), p.96, cit. por LLV en el Saggio, p.320 y en el
Corso, p.119
189Cfr. COSI, G., Il giurista perduto, Quaderni del NOTIZIARIO FORENSE, Ed. a cura del Sindacato
degli Avvocati di Firenze e Toscana, N.3. Diciembre 1987, p.132.
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DIEGO POOLE DERQUI
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que dependen de directivas interpretativas y de valoraciones que permiten controlar el

carcter razonable y justificado de la decisin.190
Conclusin: la precisin jurdica es tcnico-prctica, no cientfica
Despus de ver estos argumentos es lgico concluir que el proceso jurdico es un

acto acientfico integral: en qu foro cientfico se ha visto que unos cuantos
investigadores tengan que decidir algo (no pueden decir "lo sentimos mucho, pero no
sabemos") a partir de unas premisas muchas veces inciertas, en un plazo determinado
(habitualmente muy breve), por mayora, y con efectos de cosa juzgada? As es el
proceso judicial, y en general todo proceso jurdico.
La precisin requerida al jurista no puede ser, pues, de carcter cientfico, sino

tcnico-practica, es decir, que sea capaz de fundamentar con argumentos convincentes
hic et nunc la opinin sostenida.191
e) Crtica axiolgica al legalismo
El derecho se desentiende de la realidad
El legalismo no produce otra cosa que el tipo de jurista puro, vivo por
desgracia no slo en la fantasa del pueblo y en la comedia: el sutil dialctico, el hombre
para quien lo esencial aparece secundario, lo secundario esencial; el hombre que puede
decidir sobre el destino de los dems, sin reflexionar sobre los vitales intereses en
juego.192
El legalismo minusvalora la dimensin de los hechos, precisamente de los que

tienen que ser juzgados. Para Lombardi Vallauri casi la mitad de la actividad
jurisprudencial debera consistir en la interpretacin del derecho, pero la otra mitad es la
comprensin de los hechos, aunque, como vimos en su momento, la cuestin de derecho
no es fcil distinguirla de la cuestin de hecho. Slo el legalismo ha contribuido a esta
artificiosa distincin. Hasta tal punto es as que, la jurisprudencia legalista, cuando
todos los medios adecuados para la interpretacin del derecho han sido refutados,
termina por manipular los hechos, para que encajen en los supuestos legales. Como
consecuencia de todo ello, el jurista es incapaz de adecuarse a la evolucin de la vida,
porque los casos que no encuadren en "su sistema" no pueden ser regulados.
La Begriffisjurisprudenz vincula al jurista a procedimientos que, por muy

elsticos y arbitrarios, no dejan de ser un estorbo, una sobrestructura, un
lmite artificioso a su bsqueda del derecho. Es una crtica que ya
190 ITURMENDI MORALES, J., escritos sobre Ost y Van de Kerchove (cito del original).
191 Cfr. LLV., Saggio, p.320 et ibi cit. GENY, F., Science et techniche en droit priv positif III, op. cit.
p.33-34. Sobre el carcter argumentativo del razonamiento jurdico, por contraposicin al razonamiento
lgico deductivo propio de la dogmtica clsica, trataremos al hablar de la "argumentacin jurdica".
80
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conocemos: el logicista se detiene ante lo "no construible", el derecho

oficial avanza siempre con retraso respecto a la evolucin de la
sociedad.193
En cualquier caso los postulados de la escuela clsica legalista, que parecen

sacrificar la solucin justa para tributar culto a la lgica del silogismo, no pasan de ser
una teora cuando se encuentran ante jueces competentes y con sentido crtico. En este
caso proceden a la inversa: juegan con los sentidos de la ley para elegir el que mejor se
adapte a la solucin justa.194
El legalismo amenaza la certeza del derecho
El legalismo amenaza la certeza del derecho porque no manifiesta con claridad

su carcter necesariamente poltico, es decir, porque esconde parte de las premisas que
sirven de fundamento a la decisin. La certeza quedara ms asegurada si se dijera:
hasta aqu llega la ley ms la lgica; a partir de aqu aplico mis propios criterios, que se
basan en la doctrina cristiana, o en el pensamiento marxista, o utilitarista, o en el que
sea.195
Es paradjico, pero siendo la certeza la justificacin suprema del logicismo, es

quiz el valor ms amenazado por su metodologa. El motivo de su incerteza reside
precisamente su pretensin de regularlo todo slo con la ley. De esta manera se termina
por extender el contenido de las normas legales a mbitos insospechados (o
sospechosos).
Lo peor del legalismo est en el margen de libertad de facto, no reconocida, y

quiz por ello ms efectiva: al estar oficialmente ignorada, es menos fcil de encauzar y
de vigilar.
Siguiendo a Fuchs, Lombardi Vallauri recoge en el Saggio una dura crtica

contra lo que el autor alemn denomina "Criptojurisprudenz" (jurisprudencia crptica,
misteriosa, engaosa), porque en el fondo, bajo la apariencia de legalidad absoluta, se
esconden criterios extralegales, especialmente valoraciones sociales. Por eso, tambin le
han llamado "criptosociologa". Fuchs la califica de peligro pblico; dice de ella que
es contraria a los principios del moderno Estado constitucional y a la libertad de los
ciudadanos.196

194La administracin de justicia -escribi Holmes- est puesta en manos demasiado competentes para
que la necesidad de hallar una solucin justa sea sacrificada al rigor del silogsmo. HOLMES, O.W.,
The common law, Little-Brown, Boston, 1949, p.1, (cit. de Puig Brutau, La jurisprudencia como fuente
del derecho, op. cit.).
195 LLV., Corso, p.111. Aqu se vuelve a manifestar el racionalismo de Lombardi Vallauri, ya que
considera el "cdigo tico" como un cdigo supletorio, mejor dicho, como un cdigo.
196 LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffr, Milano 1967, (reed. 1975), p.327; en las notas
418-4200 de la misma pgina y siguientes, se remite a las obras de Stampe, Fuchs, Ehrlich, Gny y otros
autores iusliberistas, que critican duramente la "criptojurisprudencia" del legalismo. En una obra de
Norberto Bobbio encontramos un prrafo muy interesante, por proceder de uno de los defensores ms
81
DIEGO POOLE DERQUI
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La demanda de transparencia que plantea Lombardi Vallauri es una exigencia

bsica que se deriva de los principios del Estado de Derecho, donde los destinatarios
tienen que conocer los criterios con los que sern juzgados.197
En cambio, gracias a la transparencia de las verdaderas premisas utilizadas en el

proceso jurdico, se puede esperar el logro del ms alto grado de certeza consentido a
las ciencias morales.198
Consecuencia de todo esto es la necesidad de un control ms directo y ms

crtico sobre la actividad de los operadores jurdicos, especialmente de los jueces. Por
este motivo, Lombardi Vallauri propone la eleccin poltica de los Magistrados, una vez
garantizada su competencia profesional.199
El legalismo mantiene la falacia de la divisin de poderes
Es una consecuencia de la anterior: si el derecho no est ntegramente contenido

en la ley, y los jueces utilizan continuamente criterios extralegales (polticos), no se
puede decir que el poder poltico resida en el Parlamento, y el judicial en los tribunales.
El poder judicial es por esencia, al mismo tiempo, tambin poltico, porque su libertad
es insuprimible.200
El legalismo hace cada vez ms inacceible el derecho
El legalismo, con tanto lenguaje tcnico, con tantas ficciones, con tan
"complicadas" operaciones de lgica jurdica, aleja el derecho de sus destinatarios. El
hombre de la calle, cuando se enfrenta con un problema jurdico, suele tener la
acrrimos de la analoga perfecta, para el cual la lgica jurdica no rigurosa deja in modo troppo
clamoroso aperta la possibilit allàrbitrio e in particolare a quella peggior specie di arbitrio rivestito
dei panni della legalit, BOBBIO, N., Lanalogia nella logica del diritto, Istituto Giuridico della Regia
Universit di Torino, Torino 1938, p.101
197 Uno de los autores ms sensibles a esta problemtica, escribe: La legitimazione democratica delle
valutazione autonome del giudice dipende quindi dalla trasparenza delle scelte assiologiche, perch
quando esse non sono esplicite, non possono essere nemmeno criticate e quindi non possono essere
sottoposte ad un processo di certificazion progressiva, ORR, G., Richterrecht, op .cit. p.17.
199 En cualquier caso, mientras estas macropropuestas no sean practicables, juegan un papel eficaz de
control las revistas especializadas y los votos particulares de las sentencias. Puig Brutau, al hablar de los
medios para controlar el arbitrio judicial, reconoce que a este fin tiene un gran valor la prctica de
formular votos particulares, (...) y los autorizados comentarios que a las decisiones de los Tribunales
dedican las revistas de Derecho, que constituyen un precioso elemento para juzgar acerca del uso que el
juez ha hecho en su sentencia del arbitrio judicial, PUIG BRUTAU, J., La juriprudencia..., op. cit.
p.228. Cardozo comparaba la eficacia de tales comentarios con la prctica de la Aktenversendung o
remisin de las actuaciones procesales por parte de los tribunales a las Universidades, con el fin de que
dictaminaran acerca de las resoluciones judiciales, prctica que se dio en Alemania hasta mediados del
siglo XVIII. CARDOZO, B.N., Selected Writings, op .cit. pp. 90-91
200 Cf. II.5.4 (Sobre la democracia en el derecho de juristas)
82
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sensacin de entrar en un mbito complicado, en una tierra extraa, slo accesible a

personas especialmente capacitadas, que adems hablan un lengua incomprensible.
El tecnicismo esotrico, el lenguaje complicado y oscuro, consecuencia del

logicismo jurdico, no sera necesario si se tuviera en cuenta que el derecho es una
realidad mucho ms cercana a la vida y a los ideales de cada sociedad (de la que forman
parte los juristas) que las complejas construcciones dogmticas.
Quiz el motivo de este carcter esotrico resida en la intencin de los juristas

por evitar el intrusismo de profesionales de otros expertos, que les puedan hacer perder
as su status profesional y su monopolio de la farmacopea para la "terapia social".201
Se hace entonces necesario reducir el papel de mdium del jurista, hasta ahora
considerado como una especie de brujo intermediario entre el derecho (a l slo
accesible) y los ciudadanos. stos, en la medida que sea posible, deben acceder
directamente a las normas que regulan sus relaciones, a los criterios a los que deben
someter sus vidas. En cualquier caso, se les debe conceder la posibilidad de controlar
las actuaciones de sus abogados (tambin de los jueces, notarios, etc.), evitando un
sometimiento fidesta a sus dictados, al fraude, a la incompetencia profesional, a la
injusticia.
Si las consideraciones decisivas para los juristas son de tipo poltico, y por tanto
homogneas al debate poltico pblico y parlamentario, el ciudadano dotado de una
mnima cultura tiene que poder entenderlas, y si no las comprende es porque
premeditadamente se le ocultan.
El requisito de accesibilidad al Derecho es una exigencia de legitimidad del

mismo Derecho. Pero la publicidad de las leyes no es una cuestin de blanco o negro,
sino de ms o menos. Con otras palabras, la publicidad de las leyes es un requisito
intensivo, esto es, que debe realizarse con la mxima intensidad posible. Sobre esta
cuestin tiene mucho que decir hoy en da la informtica jurdica, como veremos ms
adelante.202
201 Metodo formalista ed esoterismo espressivo -escribe Giovani Cosi- sembrano minaciare di pari
paso e sostenersi a vicenda (...). I postulati legalista e logicista della scienza giuridica formalista
generano infatti inevitabilemente distorsione linguistiche e argomentative peculiari, "figure" note e
acettabili soltanto tra gli addetti ai lavori. Lesoterismo espressivo sembra poi perseguire uno scopo in
senso lato "corporativo" di protezione della coesione professionale, segnando simbolicamente i confini
della comunit degli adetti ai lavori: qualsiasi avvocato in grado di individuare immediatamente
lintrusione di un non-collega, attraverso il modo di esprimersi di questultimo. Labuso del tecnicismo
appare perci chiaro sintomo di crisi dellidentit professionale, COSI, G., Il giurista perduto, op. cit.
pp.133-134. En un sentido ms amplio escribe Pocar: Il rafforzamento delluso di simboli e di rituali,
tanto pi simbolici e rituali quanto meno rappresentano una risposta ad autentiche necessit,
fenomeno caratteristico allinterno di gruppi che vedono scemare la propria coesione e la capacit dei
loro membri di identificarvisi e vedono venir meno altri fattori sostanziali di identit (quali il potere, il
prestigio e cos via). Ci quanto probabilmente va verificandosi allinterno del gruppo professionale
forense italiano. POCAR, V., "Lavvocato non rinuncia al legalese", en Studio Legale, n.2/1986, p.11,
cit. por Cosi en Il giurista perduto, p.135
202 Cf. II.7.5 (sobre las posibilidades y lmites de la informtica jurdica).
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DIEGO POOLE DERQUI
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f) Inconvenientes del legalismo para el jurista
El legalismo sofoca en el jurista el espritu de veracidad
El logicismo -escribe Lombardi Vallauri- sofoca en el jurista el espritu de

veracidad: una parte de la educacin jurdica consiste precisamente en perder la pasin
y, dira incluso, el sentido de la verdad, para adquirir el sentido de la verdad
convencional y -en el caso de los abogados- la capacidad de defender indiferentemente
cualquier causa. Un mundo fundado sobre presupuestos ficticios deforma la mente del
jurista.203
El logicismo -aade Lombardi Vallauri en el Saggio- genera un mundo en el

que hay demasiada convencin y poca conviccin, donde las ficciones y las
presunciones son cotidiano instrumento de trabajo, donde la sinceridad, en ocasiones,
est (por ejemplo en el caso de la abogaca) excluida casi institucionalmente.204
En el fondo de la prdida de la ilusin por la verdad, se encuentra una labor sin

sentido, desfinalizada. Sin embargo, para Lombardi Vallauri, el hombre es un ser
finalista ontolgicamente, y, por tanto, moralmente: cuando el hombre se desentiende
de los fines en su obrar, se desentiende de su propia realizacin como persona. Y,
curiosamente, el positivismo contribuye a esta despersonalizacin. El positivismo en
general -afirma Milln Puelles- se desentiende de los objetivos, las metas y los fines.
Slo se interesa por los hechos, adora los hechos. Es la idolatra de los hechos: unos
hechos que al cabo terminan por quedarse sin sentido. Porque cuando los hechos no se
relacionan con objetivos, con fines; cuando los medios no se ponen en referencia a
aquello para lo que son medios, pierden su propia razn de ser: de manera que, por
perfectos que sean tcnicamente, dejan absolutamente vaco al espritu del hombre.205
El legalismo anula la responsabilidad de los juristas
El legalismo crea la ilusin en el jurista de poder prescindir de su capacidad de

juicio personal, moral y poltico, y, por tanto, de su propia responsabilidad en el mbito
de sus actuaciones profesionales. Todo se atribuye a la ley, en ltima instancia al
legislador, nico responsable del modelo organizativo de la sociedad.206
La prudentia iuris, cualidad personal, se sustituye por la lgica jurdica, o, con

otras palabras, el derecho deja de ser prudencia tica (un "hacerse") para convertirse en
actividad cientfica.

204 LLV., Saggio, p.331. En la nota 424 de la misma pgina se transcriben unos textos de Stemberg,
Ehrlich, Heck y Rumpf, que insiten sobre el valor moral de la veracidad en los juristas.
205 MILLN PUELLES, A., "Positivismo jurdico y dignidad humana", op. cit. p.1
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Si la nota ms propia del conocimiento prudencial es su carcter creador,

radicalmente innovador, porque mira a la realizacin de lo hasta ahora inexistente, est
claro que para el jurista legalista la prudencia no sirve para nada. Tal jurista es un
simple engranaje en el proceso de subsunciones, cuya actividad bien puede realizar un
ordenador. El derecho le viene enteramente dado en la ley, y no se admite ms creacin
que en el momento legislativo, y la creacin jurisprudencial es considerada una
usurpacin.
El legalismo separa de la vida real al jurista
Si antes vimos cmo el legalismo daba lugar a un distanciamiento del derecho

respecto a la vida real, ahora vemos cmo es el mismo jurista quien tambin se distancia
del acontencer cotidiano.
El legalismo termina por crear la imagen de un jurista-fillogo que interpreta

textos, en lugar de un hombre que resuelve problemas. El logicismo impulsa al jurista
hacia un mundo ideal de conceptos, al mismo tiempo que lo separa de la vida real:
El logicismo logra su objetivo tanto ms fcilmente en cuanto que

seduce, al menos a los tericos, con la tentacin de fugarse de la vida, de la
evasin en los libros, en fantsticos mundos de ideas y construcciones
bonitas; un secreto temor a la realidad, a lo doloroso, a veces al srdido
mundo de los intereses y de la historia. Pero el oficio del jurista no est
hecho para ofrecer satisfacciones estticas; y la jurisprudencia conceptual
no mantiene ni siquiera estas promesas.207
El derecho como conjunto de problemas dolorosos de la vida de los

hombres, de su libertad, de su bienestar, no interesa al dogmtico; lo que le
interesa son las pirmides conceptuales....208
Consecuencia de todo esto es la dificultad que tiene el jurista para hacerse

entender, para acercarse a los particulares.
La Weltfremdheit (el distanciamiento del mundo) de la jurisprudencia se

resuelve realmente en una falta de espritu de observacin, en una necesaria
renuncia a la comunin con la vida, la cultura, los intereses y las esperanzas
del propio pueblo, por tanto en una disminuida capacidad no slo de servir,
sino de hacerse entender y amar.209
207 LLV., Saggio, pp.331-332: Lombardi contrapone los spiriti matematizzanti de autores como
Puchta, Windscheid, Vangerow, Brinz, Thl, y en parte Savigny, con los "juristas sensibles a la vida"
(Ihering, Unger, Randa, Goldschmidt)
209 LLV., Saggio, 330. Todas estas consideraciones estn inspiradas en Fuchs, del que Lombardi escribe:
Sono sempre le analisi di Fuchs a guidarci; e direi in questo zelo per lanima del giurista, capace di
rivelargliene le debolezze e storture senza scoraggiare una calda, ininterrotta proposta di "conversione",
stia lapporto pi setito e originale... (di Fuchs).
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El legalismo contradice punto por punto los presupuestos de los juristas

romanos, especialmente en la prdida del protagonismo del caso concreto, que
constituye el punto de partida y de llegada de cualquier sistema jurdico.210
El legalismo anula la categora de la profesin jurdica como vocacin211
El legalismo agosta en el jurista el deseo de mejorar la sociedad, de colaborar

con los dems hombres en la realizacin de una sociedad ms justa. En el fondo de toda
eleccin profesional hay un deseo de servir. Cuando el jurista no ve los frutos de su
labor encarnados en el tejido social, y considera que ms que servir a los hombres, ha
servido a la ley, entonces es comprensible la desazn que experimenta al vivir inmerso
slo en el mundo del derecho. Esta amargura es un producto tpico del legalismo.
La falta de alegra en la profesin jurdica, su eleccin hecha demasiadas

veces por exclusin o inters material, y no por vocacin, son los frutos ms
amargos de una doctrina que incesantemente, antes bien, errneamente,
mortifica la jurisprudencia en un humanismo tanto ms pomposo en la
forma, cuanto rido, funcionarial y pasivo en la sustancia.212
En la base del positivismo legalista est la idea de que el jurista debe separar en
su actividad la ciencia y la conciencia, y que el jurista se halla como a la sombra del
Estado, al margen de los compromisos y riesgos metafsicos e histricos.213
Sin embargo, para Lombardi Vallauri la aplicacin del derecho es siempre una
accin humana, y, por tanto, moralmente responsable. Toda accin humana de
aplicacin del derecho es calificable moralmente y compromete el ser entero del jurista.
Kalinowski, en el mismo sentido que Lombardi Vallauri, afirma que la aplicacin del
derecho, como toda accin consciente y libre del hombre, cae bajo las categoras del
bien y del mal, porque compromete el ser entero del hombre que aplica el derecho.214
La moralidad es una cualidad propia de los actos humanos. Por tanto, separar moralidad
y conducta, equivale a separar humanidad y actuacin; de ah que Lombardi Vallauri
acuse al legalismo de pretender deshumanizar las profesiones jurdicas.
210 Es opinin muy extendida que los juristas romanos han sido juristas a los que no se puede aventajar
en la casustica y en el anlisis de los casos particulares, que su genio resplandeci de modo culminante
en su sentido prctico exquisito y que ellos no son en absoluto propensos a elevarse hasta el mundo de las
ideas... Tienen de los conceptos mismos, se dice, una intuicin segura, pero se mantienen alejados de toda
especulacin y eluden afrontar la tarea constructiva que define y distingue a la jurisprudencia moderna.
BONFANTE, P., Historia del Derecho romano, I, trad. de Santa Cruz Tejeiro. Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid 1944, p.474.
211 Sobre una visin positiva de la profesin jurdica como vocacin, ver el cap. II.7.4
213 LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffr, Milano 1967, (reed. 1975), p. 561
214 KALINOWSKI, G., "Application du Droit et Prudence", en Archiv fr Rechts-und
Sozialphilosophie, 1967, p.l 70
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Se considera -escribe Lombardi Vallauri- que el jurista debe abdicar, con

un nico y desolado adis, o bien, con una sepelio cotidiano, a los recursos
ms espontneos y ms vivos de la personalidad, a la verdadera bsqueda
espiritual y a la verdadera accin, para sumergirse en un mundo gris de
abstracciones edificadas sobre omnipotentes artculos de ley. Casi nunca el
futuro jurista est en condiciones de darse cuenta de que l est llamado a
llevar ms luz a ese mundo, ms aliento; que cada una de sus
intervenciones, por pequea que sea, comportar una posibilidad y, por
tanto, una responsabilidad moral, de servicio al derecho que est siempre
por descubrir, y no slo a la ley que se pretende que siga mecnicamente.
Difcilmente se contradice su impresin de tener que sufrir, para llegar a ser
verdadero jurista, una capitis deminutio poltica. Raramente se le muestra su
poder real y por tanto su real deber.215
Con este panorama los juristas podran compararse con unos hombres dentro de
un calabozo, que slo pueden analizar las fotografas y bocetos del paisaje (o
caricaturas) que les entregan los vigilantes. Los vigilantes, como el legislador, tienen la
puerta abierta a la creatividad, a la contemplacin y regulacin de la vida social; por el
contrario, a los juristas -los sujetos del calabozo- slo les est dado analizar -eso s,
hasta el detalle- las imgenes y proyectos que disea el legislador. La interpretacin de
las normas jurdicas que debe hacer el juez es, por el contrario, similar a la que de las
reglas del arte debe hacer el pintor, puesto frente a la ineludible necesidad de recrear en
su tela un cierto y determinado paisaje.216
Verdaderamente es comprensible el desprecio que muchos muestran ante la

profesin jurdica: si sta se presenta como una intervencin mecanica, inhumana y, por
tanto, irresponsable, en la que los "operadores jurdicos" (ya este modo de calificarlos
-por desgracia hoy tan extendido- evoca un cierto mecanicismo en su actuacin) son
una especie de autmatas insensibles, o traductores de cualquier orden estatal, es lgico
que ofrezca el mismo atractivo que el oficio de apretar tornillos en una cadena
interminable de produccin, al estilo de Charlot en "Tiempos modernos", con la
diferencia de que los tornillos son personas humanas..., hombres que pasan por la cinta
transportadora de la vida. Si la profesin del Derecho fuese esclavitud hacia las reglas
fras de un Estado -escribe Federico de Castro-, en el que la moral y la justicia han de
callar, slo tristeza y compasin mereceran sus cultivadores.217
Con semejante panorama, es comprensible la amarga sentencia que Ortega

pronunci sobre la profesin judicial:
El que juzga no entiende. Para ser juez es preciso hacer previamente la

heroica renuncia a entender el caso que se presenta a juicio en la inagotable
realidad de su contenido humano. La justicia mecaniza, falsifica el juicio
para hacer posible la sentencia. No es, pues, extrao que del inmenso
216 MASSINI, C.I., La prudencia jurdica, introduccin a la gnoseologa del derecho (prlogo de G.
Kalinowski), Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1983, p.226
217 DE CASTRO, F., Derecho civil de Espaa, op. cit. pp. 489 y 490
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volumen de la historia universal se puedan espumar tan pocos nombres de

jueces inteligentes. Aunque personalmente lo fueran, su oficio les oblig a
amputar su propia perspicacia. Este es el triste herosmo del juez sin el cual
la convivencia humana no resultara posible Vaya nuestro respeto a esa
dolorosa profesin....218
En el derecho romano, por el contrario, la profesin jurdica s puede entenderse

como una vocacin, porque tenda a resolver los problemas, centrando en ellos la
atencin, y no desviando la mirada hacia el mundo preconstituido de leyes y
conceptos.219
g) Por una "metodologa de los resultados"
Qu es la metodologa de los resultados
Una vez demostrada la libertad del jurista frente al derecho positivo identificado
con el derecho legal y con su "fuerza de expansin lgica"; vistos tambin los graves
inconvenientes que ocasiona el legalismo, Lombardi Vallauri propone una metodologa
jurdica mucho ms sencilla y ms sincera. Se trata de utilizar la metodologa que en
cada caso justifique mejor la solucin deseada, de tal manera que la eleccin del mtodo
se realiza siempre a posteriori. El profesor italiano la denomina "metodologa de los
resultados", frente a la "metodologa de los mtodos", que determina a priori, antes de
conocer el litigio concreto, el mtodo interpretativo.
Lombardi Vallauri ilustra esta metodologa con el siguiente ejemplo:
Imaginemos un caso C que no entra unvocamente en ningn texto legal

y que puede ser resuelto con suficiente aceptabilidad sobre la base de un
cierto nmero (digamos n) de normas o de conjuntos de normas. Y
supongamos que aplicando los 15 24 tipos de interpretacin de nuestra
tabla a las normas (o a los conjuntos de normas) correctamente invocables
para resolver aquel caso, se obtengan x resultados "posibles" (esto es, tales
de no encontrar la desaprobacin drstica de los colegas y de los
conocedores del derecho en general). El juez recorrer el elenco de
resultados, eligir el "mejor" y motivar sobre la base de las normas y de los
mtodos que conduzcan a aquel resultado, un poco como en el metro de
Pars se pulsa el botn de la estacin donde se quiere llegar y aparece sobre
el cuadro el itinerario que se debe recorrer.220
218 ORTEGA Y GASSET, J., Obras, Revista de Occidente, Madrid 1936, t. II, p.VI
219 El jurista romano no impone a sus conciudadanos el producto de sus especulaciones, sino ms bien,
sugiere frmulas y expedientes que satisfagan una necesidad social y propone decisiones que respondan a
la justicia. Nosotros esperamos todo de la ley, los romanos, en cambio, esperaban todo de la sabidura
del iuris prudens. Esta fue la ciencia del derecho para los romanos, este fue el orgullo y la gloria de sus
juristas: satisfacer las necesidades de la vida con arreglo a la justicia. BIONDI, B., Arte y ciencia del
derecho, trad. y estudio prelimiar de Angel Latorre, Ed. Ariel, Barcelona 1953, pp.43-45
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En el mismo sentido, el clebre jurista francs, Saleilles, escribi: se empieza

por querer el resultado para hallar despus el principio que lo justifica; tal es la gnesis
de toda interpretacin jurdica. Una vez que la construccin o interpretacin ha sido
aceptada, no cabe duda de que se presenta, dentro del conjunto de la doctrina jurdica,
bajo el aspecto contrario. Los factores quedan invertidos. El principio aparece como una
causa inicial de la que se ha obtenido el resultado, como si ste fuera una deduccin de
aqul.221
La prctica jurdica muestra una constante opcin por la "metodologa de los resultados"
Aunque a lo largo de la historia la mayora de los autores hayan optado

formalmente por la metodologa de los mtodos (elegir los resultados sobre la base de
los mtodos), para lo cual aducan motivos lgico-tcnicos, Lombardi Vallauri explica
que en la prctica no es as. Esto por varias razones: en primer lugar por la dificultad
objetiva que entraa optar por un determinado mtodo, puesto que son muy numerosos
y todava no estn completamente inventariados. Por otra parte, porque la eleccin de
un determinado mtodo interpretativo no puede hacerse basndose en motivos
estrictamente tcnicos: en esa eleccin intervienen siempre motivos axiolgicos, que
esconden toda una filosofa de fondo en el intrprete, como vimos en su momento.222
Adems, ningn juez en la historia -aade Lombardi Vallauri- ha optado, al menos
pblicamente, por sujetarse siempre a un mtodo interpretativo concreto.223 Por otra
parte, jams se recurre una sentencia por haber interpretado la ley con uno u otro
mtodo, si acaso, por ser contraria al texto legal. Estos motivo de hecho nos muestran
que, de la prctica jurdica, no puede deducirse la opcin por la "metodologa de los
mtodos".
Lombardi Vallauri propone como moral y cientficamente legtima la

metodologa de los resultados, por muy escandalosa que pueda parecer sobre el plano de
la interpretacin, pues en ltima instancia, todas las decisiones del jurista responden a
sus convicciones personales sobre cul deba ser el resultado ms justo en cada caso;
difcilmente -dice el autor- el intrprete dar preferencia al bien jurdico sobre el bien
metodolgico, sacrificando su visin de la justicia sobre el altar de mtodo224.
Adems, con esta metodologa de los resultados se saca a la luz de la discusin cules
son las motivaciones reales de la decisin del jurista, porque justificar sus decisiones
221 Cit. por PUIG BRUTAU, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, op. cit. p.38.
222 Segn la opinin con gran diferencia mayoritaria -afirma Giovani Orr-, la eleccin de los mtodos
no puede realizarse sobre la base de consideraciones puramente lgicas o tcnicas capaces de imponerse
universalmente, sino que se realiza sobre la base de juicios de valor, y siempre con un ojo mirando al
reslutado. ORR, G., "Criteri extralegali...", op. cit. p.394
223 Esser, despus de una encuesta realizada a muchos jueces federales, escribi: nuestra metodologa
acadmica no constituye para los jueces ni una ayuda ni un control. La prctica (...) no tiene en
consideracin, en la bsqueda de los criterios de interpretacin, los criterios doctrinales, pero se sirve de
ellos para motivar lege artis el resultado obtenido extralegalmente. ESSER, J., Vorverstndnis und
Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt/M., 1970, 1960 op. cit. p.7
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DIEGO POOLE DERQUI
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con simples motivos tcnicos es hacer fraude a la verdad. Por otra parte, la metodologa
de los resultados unifica toda la actividad del jurista, dando en cada fase, en cada
eleccin interpretativa, el primado de aquella investigacin cientfica de la justicia, que
es en todo caso ineliminable en las opciones finales.225
Crtica a la metodologa de los resultados, y respuesta de Lombardi Vallauri
La opcin por una explcita metodologa de los resultados, que propone

Lombardi Vallauri, puede ser objeto de diversas crticas. Las expondremos brevemente
para demostrar, de manera dialctica, la conveniencia de la metodologa de los
resultados.
Un primer argumento en contra de la metodologa de los resultados sera la falta

de seguridad y de coherencia de la misma metodologa, en cuanto que elige cada vez
sobre la base de un mtodo distinto. Por el contrario, la metodologa de los mtodos
-dicen- es unitaria y coherente, pues aplica para todos los casos el mismo criterio
interpretativo. Lombardi Vallauri responde a este argumento aduciendo que cada
metodologa es coherente sobre su propio plano, incorrecta sobre el plano de la otra.
La coherencia metodolgica implica necesariamente la incoherencia poltica y
viceversa. El juez que pone sobre su puerta el cartel: "me comprometo, cualesquiera que
sean los resultados, a adoptar la interpretacin X", y el juez que por el contrario pone:
"me comprometo a adoptar la interpretacin que lleve, cada vez, al resultado mejor
desde el punto de vista de la ideologa poltica x", son, me parece -dice Lombardi-, cada
uno, sobre el propio plano, igualmente coherentes.226
Un segundo argumento en contra de la metodologa de los resultados sera su

carcter discrecional, poltico en sentido peyorativo. El profesor de Florencia responde
con dos justificaciones. Por un lado, el hecho de que una decisin sea poltica no es de
por s malo; la valoracin negativa del carcter poltico de la actuacin del jurista tiene
una doble razn de ser: el identificar el carcter poltico de cualquier actuacin jurdica
con la de los polticos de la vida pblica, en concreto con la de aquellos que se sirven de
la poltica para afirmar e imponer sus intereses personales o partidistas en contra del
bien comn. Esta extrapolacin no tiene por que darse en la labor de los juristas. La otra
razn sera la conviccin general de que cuanto ms poltico sea un problema, su
solucin ser ms arbitraria. Por eso -afirman- la eleccin por la metodologa de los
mtodos es una eleccin por la certeza del derecho. Lombardi Vallauri responde, en
primer lugar, que no est nada claro que la metodologa de los mtodos produzca ms
certeza; y en segundo lugar, no se puede proclamar la certeza como el valor supremo
del derecho. Por otro lado, e ntimamente relacionada con la anterior justificacin,
Lombardi Vallauri aduce que la metodologa de los mtodos implica tambin una
opcin poltica, pues elige arbitrariamente un mtodo en lugar de otro. Aunque esta
eleccin se verifique en un nivel ms alto, no por ello deja de ser poltica.

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Una tercera crtica en contra de la metodologa de los resultados alega que la

metodologa de los mtodos, al proponer siempre un mismo mtodo interpretativo,
reduce notablemente el nmero de resultados posibles que pueden derivarse de un
mismo texto legal. Pero lo mismo ocurre en la metodologa de los resultados -dice
Lombardi Vallauri- si los juristas fundamentaran sus decisiones en una misma filosofa.
La metodologa de los resultados y la hermenutica postgadameriana
Aunque es posible fundamentar una metodologa de los resultados sin

inspiracin gadameriana, no es ste el caso de Lombardi, ni el de la mayora de los
iusliberistas. Para Lombardi Vallauri el punto de partida de la interpretacin no es el
texto, sino el caso real, para cuya solucin el texto legal debe ser comprendido. El
verdadero problema del intrprete se centra, pues, en la posicin y procedencia de las
premisas, no slo en su correcta deduccin.
El intrprete parte del caso, y busca despus la norma que mejor se adapte a la
solucin in pectore. Por eso, el concepto clsico de interpretacin como descubrimiento
del significado de una norma o repensamiento de lo ya pensado, est superado por la
interpretacin inspirada en la hermenutica de Heidegger y de Gadamer.
La tcnica del hind und herwandern des Blickes, del ir y venir de la mirada del
hecho a la norma y de la norma al hecho, no es otra cosa que la traduccin jurdica de la
teora hermenutica de Gadamer. Esser -y por medio de l Lombardi Vallauri- es el que
transfiere la teora del crculo hermenutico gadameriano al procedimiento de bsqueda
de la mxima de decisin. El crculo se constituye en el mbito de la relacin entre el
caso real o pensado y el texto. La interpretacin jurdica presenta la estructura circular
de la pregunta y de la respuesta: el texto no puede ser comprendido si no cuando se ha
puesto en relacin con un problema prctico ya formulado por el intrprete; el texto no
se deja interpretar si no se parte de una experiencia, de un problema, de un inters. El
jurista crea, acudiendo a criterios metapositivos, una solucin aproximativa del caso
concreto, la contrasta con las posibilidades que ofrece el derecho positivo, y poco a
poco va "ajustando" una y otras.227
Pero, a su vez, el texto legal interpretado tambin es elegido libremente por el

jurista. Es decir, la libertad tambin se da en el momento de determinar las normas
aplicables al caso. La eleccin de las normas aplicables al supuesto concreto requiere
siempre una actividad prudencial, una preinterpretacin del caso. El intrprete, una vez
227 Uno de los mejores estudiosos de la hermenutica postgadameriana -Giovani Orr- escribe: Punto di
partenza dellinterpretazione -secondo questa concezione- non il testo, bens il caso reale o pensato,
ossia il problema o il complesso di problemi per la cui soluzione il sesnso del testo deve essere
compreso. Linterpretazione giuridica ha la struttura circolare della domanda e della risposta: il testo
non si lascia comprendere esclusivamente con i metodi dellanalisi del linguaggio, ma solo quando
linterprete, in raporto a un caso di applicazione pratica, sia riusicito a capire la domanda a cui il testo
risponde e quindi a formularla adeguatamente anticipando la risposta. In altre parole, chi vuole
comprendere un testo normativo compie sempre un "progettare"; egli si prospetta in anticipo un
significato del tutto non apena apare un primo significato del testo; ed entrambi questi significati
appaiono perch si legge il testo gi con certe aspettative di soluzione riguardanti un determinato
problema. ORR, G., Richterecht, op. cit. p.22-23
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conocido el caso que debe juzgar, debe buscar supuestos de hecho semejantes en el
ordenamiento jurdico. El hallazgo del supuesto de hecho ms cercano a la realidad
sometida a juicio es el resultado de un proceso intelectual en el que ya han intervenido
consideraciones personales propias del jurista.
2.3.2 Libertad frente al derecho vigente como efectividad
En el captulo anterior (2.3.1) hemos procurado exponer, siguiendo a Lombardi

Vallauri, la libertad del jurista frente al derecho vigente considerado como validez
formal, esto es, identificado con el texto legal y con los criterios que de l se derivan
mediante operaciones puramente lgicas. Ahora, en cambio, se trata demostrar que los
actos de observancia y reconocimiento de las normas formalmente vlidas, tampoco son
suficientes para determinar, en todo caso, la actuacin del intrprete. Dicho con otras
palabras, Lombardi Vallauri demuestra que la convalidacin, integracin e
interpretacin de la norma no puede ser completamente realizada por sus destinatarios,
de tal manera que anulen cualquier actuacin libre del jurista.
Antes de proseguir, hay que advertir que la distincin que hace Lombardi
Vallauri entre validez sociolgica y axiolgica es confusa, porque mezcla los criterios
axiolgicos con las ideas dominantes en la sociedad: en nombre del valor tiende a hacer
tambin sociologa, como luego veremos. Cosa que en el fondo sucede todo realismo
sociolgico, en cualquiera de sus manifestaciones, ya que admite la relevancia de la
moral vigente, considerada como ideologa.228
Tambin conviene advertir que, en esta sede, el profesor italiano no distingue

entre eficacia y efectividad. Ahora no le preocupa tanto la diferencia entre la mera
observancia de las normas por parte de sus destinatarios (eficacia) y el logro de los fines
perseguidos por el legislador (efectividad). Lombardi Vallauri utiliza en todo momento
indistintamente el trmino efectividad.
La perspectiva de la efectividad como validez, manifiesta el carcter mltiple y difuminado de la

realidad jurdica, y, por tanto, el protagonismo del jurista con su libertad y autoridad
Lombardi Vallauri, al exponer los diferentes conceptos de efectividad, quiere

mostrar cmo sta no puede considerarse como un dato incontestable, esto es, como un
dato que completa satisfactoriamente las lagunas de la ley.
En primer lugar, Lombardi Vallauri distingue entre efectividad segn el mbito

de aplicacin de las normas: efectividad jurisdiccional, consistente en la reiterada
228 En el fondo los realistas defienden el relativismo y emotivismo en la esfera moral; lo que implica
-escribe Prez Luo- negar la competencia de la razn prctica para determinar los valores, as como la
idea de que los argumentos morales son irracionales. El iusnaturalismo rechaza estas dos posturas: frente
al positivismo reivindica la fundamentacin moral de las fuentes del derecho; mientras que con relacin
al realismo no se limita a constatar que el juez recurre a valores morales, sino que postula que debe
recurrir a ellos. PEREZ LUO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, discurso de
recepcin en la Real Academia Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia, Sevilla 1993, pp.52-53
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aplicacin de una norma por parte de los jueces; efectividad burocrtica, realizada por
los rganos administrativos; y negocial, efectuada por los particulares. Puede que no
coincidan entre s. Cuando la efectividad jurisdiccional coincide con la burocrtica, nos
encontramos ante lo que Lombardi Vallauri denomina efectividad oficial; y en el caso
que coincidan las tres primeras, se da la efectividad general.
El segundo criterio de clasificacin consiste en la intensidad o irrecusabilidad de

los criterios alegados: criterios o normas "simplemente autorizadas", esto es, aquellas
que puedo alegar en un juicio, pero que no son determinantes, como, por ejemplo, la
doctrina de un solo autor; criterios o normas "autorevoles" o dotados de
"autorevolezza", consideradas como argumentos que puedo no citar, pero que si los
alego para justificar mi pretensin, la parte contraria debe ya justificar su impugnacin;
ste es el caso de algunos precedentes judiciales o de la communis opinio; y, por ltimo,
criterios o normas con "autoritativit", esto es, aquellas que son de obligada referencia,
y que si no alego, pierdo ciertamente la causa (ste es el caso de la mayora de las
leyes).
El tercer criterio de clasificacin atiende al momento de la efectividad. As

distingue entre efectividad esttica y efectividad dinmica. La efectividad esttica de
las normas garantiza su vigencia mediante los actos de observancia-reconocimiento
hasta entonces realizados. Este tipo de efectividad puede darse por la sola existencia de
comportamientos conformes; por la simple existencia de un reconocimiento mayoritario
de su obligatoriedad; y finalmente, por su conjunta observancia y reconocimiento.
La efectividad dinmica del derecho supone que una norma est vigente si con
mucha probabilidad se aplicar en un prximo futuro. El grado de probabilidad
necesario para certificar la existencia de la efectividad dinmica no se puede definir
exactamente, como tampoco se puede definir con precisin la efectividad esttica. Con
este concepto puede considerarse efectiva una norma que hasta ahora nunca haba sido
aplicada. As, un movimiento revolucionario puede acceder al poder y legitimarse sin
atentar contra el "derecho vigente". En una situacin histrica objetivamente
revolucionaria -escribe Lombardi Vallauri- es efectiva hoy (y reconocible
cientficamente como tal) la norma hoy no observada, pero que con gran probabilidad
ser aplicable maana.229
Hasta este punto Lombardi Vallauri sigue bsicamente la doctrina de Ross. Pero
se separa del autor dans en que para ste, el juicio (sociolgico) por el que una norma
se considera aplicable maana (y por tanto, hoy efectiva), es un juicio que se forma al
considerar que las circunstancias futuras sern iguales que las presentes. El autor
italiano, en cambio, considera que, a pesar de que esas circunstancias del prximo
futuro sean distintas a las de hoy, no hay inconveniente en considerar efectiva la norma,
siempre que tenga posibilidad de aplicarse en esas nuevas circunstancias. Esta
posibilidad la descubre el intrprete cuando se representa el estado de las cosas en el
prximo futuro. Para Lombardi Vallauri Ross contradice su mismos postulados
realistas, ya que pone como condicin de efectividad un requisito hipottico (el
requisito que las circunstancias no cambiarn).
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DIEGO POOLE DERQUI
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Estas clasificaciones de la efectividad, por otra parte compatibles entre s, son

ms que suficientes -escribe Lombardi Vallauri- para haber llamado la atencin sobre
el carcter mltiple y difuminado de la realidad jurdica, una vez que se abandona la
perspectiva formal de la validez.230
2.3.3 Libertad frente al derecho vigente como valor. Lagunas ideolgicas. Teora
del valor en Lombardi Vallauri
Las lagunas de los "sistemas de valores". Crtica al iusnaturalismo racionalista de Lombardi

Vallauri
Hemos visto que, en la existencia como validez formal, la norma era sostenida
por el propio sistema, por sus procedimientos de creacin, en definitiva, por el
legislador; la norma se podra reprensentar como sostenida por una fuerza horizontal.
En cambio, en la existencia como efectividad, la validez era otorgada por la sociedad
mediante actos de observancia y/o reconocimiento de la misma norma; la norma se
podra representar como sostenida desde abajo por una fuerza vertical procedente del
mismo cuerpo social. Por ltimo, para la existencia como valor, la norma es vlida
porque encarna principios que estn por encima del tiempo y del lugar, que se
consideran necesarios para la convivencia de la comunidad; as, la norma se puede
representar como sostenida desde arriba. Este esquema tan simple, con todas las
limitaciones que puede tener, es el que presenta Lombardi Vallauri para mostrar los
posibles tipos de existencia del derecho, para luego concluir que lo ideal es que la
norma jurdica goce de estos tres tipos de validez.
Lombardi Vallauri postula un concepto de existencia axiolgica de corte

racionalista, que bien podra encuadrarse en la Escuela moderna de derecho natural (al
estilo de Hugo Grocio, Samuel Pufendorf y los dems racionalistas del siglo XVIII). Es
a partir de ah donde se entienden las limitaciones que para Lombardi Vallauri supone el
iusnaturalismo.
Desde su concepcin racionalista del derecho natural, presenta los sistemas de

valores como cdigos eternos, perennes e inmutables, elaborados por la razn. Con este
planteamiento, es comprensible que Lombardi Vallauri denuncie las "lagunas" de los
sistemas de valores, porque los principios tienen que ser concretados mediante la
intervencin del jurista.
En este punto nos encontramos quiz con la mayor contradiccin en la doctrina

jurdica del profesor italiano. Lombardi Vallauri considera los principios como criterios
hipostasiados, que forman un sistema, casi dotado de vida propia, ajeno a las
contingentes circunstancias histricas. Nuestro autor, que en otras ocasiones manifiesta
la continuidad natural existente entre el principio y la accin a travs de la prudencia
jurdica, en una interaccin recproca mediante la que el principio se configura sobre la
accin y viceversa, ahora, en cambio, cuando habla del derecho como valor, lo
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identifica con un sistema distante, que se configura al margen de la vida real, sobre la
que luego se aplica.
Dicho lo anterior, se entiende que Lombardi Vallauri hable de "sistemas

compactos de valores" y de lagunas en tales sistemas, incapaces de dar una respuesta
razonable al caso concreto, porque cada situacin reclama una solucin
particularsima.231
La solucin de los problemas jurdicos, que siempre son concretos, requieren en

todo caso un momento creativo en la labor jurdica. Por este motivo, para llegar a la
solucin ideal, Lombardi Vallauri propone dos caminos alternativos: uno inductivo y
otro deductivo o sistemtico. Segn el primero, el jurista busca intuitivamente la
solucin que l en conciencia, sin ninguna filosofa explcita de referencia, considera
ms justa. Segn el mtodo deductivo sistemtico, que es el que ahora ms nos interesa,
el jurista consulta un sistema de valores o la filosofa que l "profesa". Pero en este
camino -considera el profesor italiano- se plantean varios problemas: el reconocimiento
del sistema de valores, su interpretacin y la eleccin del mejor criterio dentro de las
posibilidades que ofrece. En definitiva, se plantea una "llamada a la libertad", o como
decan los antiguos, "el arrojo de la prudencia".
El recurso a la sociologa de las ideologas y sus limitaciones
El profesor italiano se pregunta si las lagunas de estos "sistemas de valores", se

pueden suplir con la ideologa dominante en el seno de un cuerpo social. La respuesta,
por las razones que veremos a continuacin, es negativa.
No es posible -como postulan algunos autores- suplir las lagunas de la ley con el
"ideal de convivencia social" vigente en la sociedad.232Hoy en da, se puede decir que
casi hay ms lagunas en el conjunto de las valoraciones sociales que en la misma ley; no
se puede hablar de consenso moral, ni de base tica comn.233 El momento que vivimos,
llamado por muchos "postmodernidad", es -escribe Innerarity- una manera de celebrar
la diversidad y la diferencia, una preferencia por el fragmento y por la emancipacin
individual frente a los sistemas, las totalidades, las ambiciones racionalizadoras.234
231 Cf. LLV., "Informatica e criteri politici o valutaivi della decisione giuridica" en Jus, XXIX, 3,
1982. p.314. Versin inglesa en Artificial Intelligence and Legal Information Systems. Vol. I. A cura di
C. Ciampi, North Holland, Amesterdam-New York-Oxford, 1982.
232 Por ejemplo, Puig Brutau, considera que las frmulas generales de la ley y los principios generales del
derecho remiten al ideal de convivencia social a la hora de aplicar el cdigo. PUIG BRUTAU, J., La
jurisprudencia como fuente del derecho, Bosh, Barcelona 1951, p.188; Dez de Picazo considera que la
nica instancia que legitima y justifica el conjunto de normas y de decisiones son las creencias y
convicciones tenidas por vlidas en una determinada comunidad, DEZ-PICAZO, L., Prlogo al libro
de Lalaguna, Jurisprudencia y fuentes del derecho. Ed. Aranzadi. Pamplona, 1969, p.14
233Cfr. MACYNTAIRE, A., Tras la virtud, Ed. Crtica, Barcelona 1987 (la versin original After virtue
es de 1984).
234 INNERARITY, D., La libertad como pasin, Eunsa, Pamplona 1992, p.14
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En cualquier caso, Lombardi Vallauri considera que siempre es conveniente

alegar una tabla de valores que sirva de fundamento a los criterios extralegales, pues
aunque est equivocada, siempre es ms fcilmente rebatible que el secreto interesado.
El profesor italiano considera que una persona con convicciones -sean del tipo que
sean- es siempre ms fiable que el escptico. El escepticismo jurdico es peligrossimo,
porque es incontrolable. Por el contrario, el error explcito, argumentado, ofrece
siempre ms garantas frente a su eventual impugnacin.235
Teora del valor en Lombardi Vallauri
Valor es valor para alguien. La idea de que un valor no sea tal para
nadie -escribe Lombardi Vallauri- repugna, o parece sin ms carente de
sentido (...). En el valor est inscrita la tensin hacia un destinatario. Quiz
el destinatario falte a la cita, pero esto no quita que la estructura lgica del
valor sea la de valer-para, tener-valor-para.236 La referencia primera es
necesariamente el hombre. Sern, por tanto, valores los valores para el
hombre: (...) el antropocentrismo axiolgico es simultneamente
ontocentrismo, y decir que un valor es valor para el hombre, tiende
asintticamente a significar que es verdadero valor.237
Para Lombardi Vallauri, los valores no son una creacin arbitraria de la

inteligencia humana, sino que son cualidades de las cosas, pero referidas siempre al
hombre como sujeto destinatario del valor.
Si el hombre no es quien asigna el valor de las cosas, y las cosas no tienen valor
sin el hombre, es necesario reconocer la existencia de un sujeto que haya establecido
esta relacin ontolgica entre los dos extremos: la existencia de valores en las cosas
-escribe Lombardi Vallauri- es una demostracin, al menos una indicacin hacia la
existencia de Dios (la alternativa sera un principio antrpico llevado al nivel ms bien
paranoico de un antropocentrismo o antropotelismo esencial del Universo).238
Los valores son cualidades objetivas de las cosas. El profesor italiano explica,
tomando como ejemplo el valor de la belleza, que no puede ser una cuestin meramente
subjetiva o arbitraria.
1. Si la belleza dependiese de una atribucin puramente subjetiva, ella

existira tanto como la atribucin misma. Por tanto, la Gioconda sera bella
slo mientras en la sala est un guardia o un visitante que la encuentre bella;
cesara de serlo apenas se marchara o pensase en otra cosa, etc.
235 Cfr. LLV., "Filosofia del diritto per giuristi: linee introduttive", pro manuscripto, sl, sd, p.10
236LLV., "Abitare pleromaticamente la Terra", presentacin al volumen colectivo, dirigido por
Lombardi, AAVV., Il meritevole di tutela, Giuffr, Milano 1990, p.XVII
237 Ibdem, p.XXI
238 Ibdem, p.XXII
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2. Todo debate crtico estara privado de sentido, o se reducira a voluntad

del violento o a una engaosa prevalencia; saldra enteramente del mbito
de lo razonable.
3. Existen casos de certeza absoluta, evidente, de la superioridad de una

obra sobre otra (los cuadros de "Vermer" y los cuadros de "mi ta").
4. Si no existiese una verdad de los valores, el candidato ms acreditado

para sustituirla, en un contexto cultural reduccionista sera con gran
probabilidad un estado mental, a su vez reducible a un estado qumico
cerebral. Sera entonces epistemolgicamente correcto confiar el xito de
una obra a frmacos o drogas que se consuman durante la fruicin: por
ejemplo, publicar una coleccin de poesas con pldoras euforizantes que la
acompaen, con advertencias para su uso. Semejante obra sera muy
superior a un Dante, un Leopardi, un Montale... privados de pldoras durante
su lectura....239
Los valores no pueden ser fijados por mayora. En ningn mbito la mayora
como tal es criterio de verdad. Lombardi Vallauri explica el absurdo lgico de pensar
que la Gioconda es bella, valiosa por mayora de votos: se caera en lo que l llama "el
crculo vicioso de la falacia factualista", que se resume en este caso en que "todos van a
ver la Gioconda porque todos van a ver la Gioconda".240
Todas las valoraciones -escribe Lombardi- son reconducibles a un juicio de

valor fundamental: es bueno que el hombre sea,241 es bueno que el hombre sea como
debe ser. El profesor italiano apunta una visin dinmico normativa de la naturaleza
humana, pero no la desarrolla del todo. Esboza una concepcin de la naturaleza
humana, que ve en el hombre un ser cuya esencia es como la semilla o el germen de un
eventual desarrollo posterior ("la naturaleza replegada", como dira Leonardo Polo).
Lombardi Vallauri esboza una concepcin aristotlica del hombre, como un ser in fieri,
cuya plenitud est al final, una vez desarrollada sus gnesis, con una potencialidad
intrnseca y dinmica, confiada a su propia libertad, que le capacita para llevar, por s
mismo, a buen trmino ese desarrollo.
Slo desde una perspectiva filosfica se puede elaborar una tabla de valores. La
ciencia en su conjunto -escribe nuestro autor- no puede decirnos nada sobre el
significado o el valor, porque slo se limita a registrar series causales (y casuales) de
acontecimientos.242 La ciencia no puede emitir juicios de valor, porque concierne
239 Ibdem, p.XXIV

240 Ibdem, p.XXV
241 Ibdem, p.XXXII
242LLV., "Sul concetto di significato", en Servire, (revista Scout para educadores), XXXV, oct. 1981.
Posteriormente recogido en LLV., Terre, p.219
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esencialmente a entidades materiales y a grandezas mensurables, o a puras relaciones

lgicas.243
Si bien es cierto que los valores son cualidades propias de las cosas, tambin es
verdad que, dada la condicin del hombre, con sus deficiencias intelectuales y sus
pasiones, tales valores nunca se pueden apreciar en su justa medida. La vida es sueo
-escribe nuestro autor-: de la vida que es sueo nos despertaremos a la vida que es
realidad. Diremos: era slo un sueo. Veremos cmo estn verdaderamente las cosas.
Se redimensionarn increiblemente todos los valores.244
243 LLV., "Scienza ed evoluzione psicospirituale", en AAVV., Scienza e fede, dirigido por Brambilla, R.,
Citadella editrice, Assisi 1982. Posteriormente recogido en Terre.
244LLV., "La vita umana: una meraviglia", en Studi cattolici 1982, (muchas veces reeditado como
cuaderno autnomo). Recogido en Terre, p.332
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3. Autoridad de los juristas en la determinacin y "consolidacin" del derecho

vigente: los juristas como fuente
3.1 La peculiar autoridad y efectividad del derecho de juristas: la "autoridad

originaria pura"
Los grados de autoridad segn Lombardi Vallauri, y la autoridad especfica de los juristas
El derecho de juristas puede considerarse, en terminologa de Lombardi

Vallauri, como el conjunto de normas originarias puras; es decir, el conjunto de criterios
con trascendendencia jurdica, cuyo contenido y vigencia es obra exclusiva de los
juristas no investidos de autoridad formal. El tipo de vigencia de tales normas no puede
entenderse sino como efectividad (esttica y/o dinmica), segn el sentido que vimos en
pginas precedentes.
La autoridad, en este contexto, es entendida por Lombardi Vallauri como la

facultad o el poder para determinar el derecho aplicable. Con otras palabras, es la
capacidad de contribuir a la produccin de normas efectivas. Se trata de una facultad
que no pertenece a nadie en exclusiva: cada profesional del derecho juega su papel en el
proceso de formacin de la norma.
Dentro de este concepto el profesor italiano hace la siguiente clasificacin de la

autoridad jurisprudencial (tambin extensible a la norma jurisprudencial):245
Segn su relacin con la autoridad estatal, el derecho de juristas puede gozar de

una autoridad originaria, en cuanto que su poder no deriva del poder estatal, sino que la
doctrina se avala a s misma, conquistando la efectividad por su propio prestigio; o
puede gozar de una autoridad derivada, en cuanto que su autoridad es tal porque viene
respaldada por el poder estatal (p.ej. la jurisprudencia de los juristas-jueces que forman
parte de tribunales estatales, los juristas con ius respondendi en la poca imperial del
derecho romano, etc).
Segn el grado de participacin del jurista en la elaboracin de la norma:

autoridad pura, en virtud de la cual, actuando simplemente a ttulo de jurista, es decir,
sin ninguna investidura estatal, pone el contenido y la existencia de la norma; autoridad
impura, por la que, en cuanto jurista pone el contenido, pero en cuanto juez o legislador
pone la existencia (el jurista pude ser tambin el juez, pero en este caso la autoridad de
sus normas -las sentencias o las leyes- procede de su investidura formal de juez, no de
su prestigio como jurista); autoridad indirecta, por la que slo influye en su contenido,
es decir, sin aportarlo directamente (p.ej. los asesores jurdicos de los legisladores).
Segn el grado de intensidad de la eficacia: autoridad "autoritativa", en virtud

de la cual los criterios normativos que proceden de semejante autoridad se aplican
245 Cfr. LLV., Giurisprudenza, pto.4, donde se exponen, ms claramente que en ninguna otra sede, los
tipos de autoridad de la jurisprudencia. En el Saggio pp.412 y sig. hace la misma clasificacin, pero
aplicndola a la norma jurisprudencial, es decir, trata sobre las normas jurisprudenciales originarias,
derivadas, puras, etc. En Saggio p.457 y sig. tambin expone la distincin entre los grados de autoridad
segn la intensidad (opinin autorizada, autorevole, y dotada de autoritativit).
99
DIEGO POOLE DERQUI
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irremisiblemente en la vida real, es decir, gozan de una eficacia indiscutida; la autoridad

como autorevolezza, por la cual los criterios normativos que de tal autoridad proceden
tienen una eficacia mayor o menor segn las circunstancias; y opiniones autorevoles, es
decir, criterios jurdicos con poca posibilidad de afirmarse.
En orden decreciente de "jurisprudencialidad" tenemos: autoridad pura (que por

definicin es originaria), la autoridad impura, y la autoridad indirecta. Esta ltima es
incapaz de producir por s misma una norma jurisprudencial; lo mejor es considerarla
-escribe en el Saggio- como "preparacin jurisprudencial de la norma".
Es una tesis fundamental de Lombardi Vallauri que en todo ordenamiento, por

muy legalista que se considere, existe siempre derecho jurisprudencial autorevole.
La autorevolezza, como grado propio de autoridad del derecho de juristas, se

caracteriza porque no se puede autoconferir, ni es correlativa al mrito. Hace falta el
reconocimiento por parte de los otros, y esto no puede ser otorgado totum simul, con un
nico acto. Lombardi Vallauri compara este tipo de autoridad-efectividad con el honor
y la honestidad.
La autorevolezza es sntesis -escribe nuestro autor- de valor terico y

prctico: comienza all donde a una obra se recurre no slo como una va
hacia la verdad, sino como una pgina privilegiada, a la que no se le piden
todas sus razones. Podemos decir que la opinin autorevole es aquella a
favor de la cual juega una presuncin de veracidad: la carga de la prueba
incumbe a quienes la niegan.246
La gnesis del derecho de juristas y 5 vas para identificarlo
Lo caracterstico del derecho jurisprudencial es el principio dialgico que

est en la base tanto de los procesos de diferenciacin como de los procesos
de consolidacin. (...) la norma jurisprudencial nace y se define no totam
simul como la ley, y ni siquiera a travs de un repetirse de comportamientos,
como la costumbre, sino a travs de una discusin explcita y argumentada
que en cierto modo interioriza y recapitula en cada fase tambin las fases
precedentes: por lo que el jurista, en cualquier momento que consulte la
norma, y tambin si consulta un nico autor, encuentra no el monolito de
una disposicin imperativa, sino precisamente las tensiones dialcticas, la
alterna y articulada estructura de un debate. La norma como dilogo,
dilogo ms o menos cercano a la conclusin, pero dilogo que el
destinatario debe siempre, en cualquier medida, revivir: es sta una de las
constantes ms significativas del derecho jurisprudencial.247
Nuestro autor distingue cinco criterios para determinar el grado de efectividad

del derecho jurisprudencial:
246 LLV., Saggio , 508

100
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1. Las declaraciones de los juristas sobre las fuentes, es decir, la consideracin

que los juristas tienen sobre su misma capacidad creadora de derecho. Este es un
criterio insuficiente, pero indicativo. Por ejemplo, los juristas romanos incluan en sus
enunciaciones de las fuentes tambin a la interptetatio prudentium.
2. Constatar la insuficiencia del corpus normativo no jurisprudencial. Esta

observacin muestra cmo el derecho jurisprudencial es necesario para la misma vida
del derecho.248
3. Puesto del jurista en la vida del derecho, funcin que desempea.
4. Anlisis del mtodo de los juristas, las citas, las motivaciones, los puntos de
partida, declarados o reales, de la argumentacin jurdica.249
5. Evolucin de los institutos; caractersticas tcnicas y direccin de esta

evolucin.250
Estas cinco consideraciones tomadas conjuntamente forman un articulado y

seguro conjunto de argumentos para determinar la efectividad, la positividad, de los
criterios normativos elaborados por los juristas en cuanto tales. Este esquema es
susceptible de aplicacin en el estudio de cualquier ordenamiento. Precisamente,
Lombardi Vallauri se basa en estos cinco argumentos, que no sin cierto sentido del
humor llama las "cinco vas", para demostrar la existencia del derecho jurisprudencial
en Roma, en la poca de derecho Comn, y -aqu est su mayor mrito- en el derecho
continental del siglo XX.
Por lo que se refiere a los ordenamientos romano y comn, ellos han

mostrado de forma unvoca (...) la efectividad no slo ocasional sino
institucional de las normas jurisprudenciales. De todo lo dicho resulta que
los juristas romanos y comunes clasifican frecuentemente como fuente a la
jurisprudencia (primera va) y motivan regularmente citando a los
predecesores y a la communis opinio (cuarta va); que los magistrados y los
jueces no juristas, como los particulares, se dirigen regularmente a los
juristas para recibir consejo (tercera va); que el corpus normativo no
jurisprudencial no es capaz de suministrar la norma sin la intervencin de la
jurisprudencia (segunda va); y que los institutos jurdicos, concebidos en
cualquiera de sus acepciones, tienen desde su nacimiento una elaboracin
acentuadamente jurisprudencial (quinta va). Estos resultados permiten
considerar efectiva, en los ordenamientos romanos y comunes, una norma
de produccin segn la cual el derecho es (en ausencia, y alguna vez

249 Cfr. LLV., Saggio , 450-451
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DIEGO POOLE DERQUI
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tambin en presencia, de ley) aqul que est contenido en las opiniones

jurisprudenciales.251
Una referencia al derecho de juristas en el derecho romano y en la poca del ius commne
La actividad de los juristas romanos republicanos, quiz los ms creativos e

innovadores de la historia del derecho, estaba totalmente fundada en la autoridad
personal, en la autorevolezza.252Esto explica la inclusin en el Saggio del captulo sobre
el derecho jurisprudencial en el derecho romano.
El texto del Enchiridion de Pomponio, al que nos hemos referido en varias

ocasiones, refleja, segn Lombardi Vallauri, una acertada consideracin sobre la
vigencia del derecho: El derecho no puede subsistir si no hay un jurista por medio del
cual pueda da a da ser mejorado, adecuado, hecho progresar.253El nico modo de
conservar el derecho es hacindolo progresar. Los juristas mantienen en vida el derecho
y lo perfeccionan.
Que los juristas estaban en el origen del ius civile no es algo que se deduzca slo
del texto de Pomponio. Por ejemplo, Papiniano enumera en el Digesto (D.1,1,7) una
lista de las fuentes, entre las que coloca la auctoritas prudentium. Gayo en sus
Instituciones 1, 2-7 habla de los responsa de los juristas como fuente del derecho.
Cicern, menciona entre las fuentes, adems de las leyes, los senatus consultis, los
rebus iudicatis, los edictis magistratuum, y la iuris peritorum auctoritas.254 Se puede
decir que la principal fuente de derecho privado romano fue la jurisprudencia. El
derecho pblico, por el contrario, evolucion gracias a las leyes comiciales y a los
plebiscitos.
En el derecho romano con frecuencia se llama ius al derecho jurisprudencial, por

contraposicin al derecho legislado, que suele denominarse lex.

252 Pinsese en la triple actividad de los juristas republicanos: respondere, cavere, agere. Para una
exposicin clara y sencialla de esta triple funcin cfr. PARICIO, J., Historia y fuentes del derecho
romano, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid 1988, pp.83-86. Cuando se pasa de la auctoritas a la
potestas, se cierra el periodo de mayor altura cientfica de la jurisprudencia romana: mediante la
atribucin del ius respondendi ex auctoritate principis a las respuestas (responsa) de determinados
juristas, se modifica la posicin social del jurista romano, atribuyndose prevalencia oficial a los criterios
normativos jurisprudenciales formados por los juristas que contaran con dicho ius respondendi, con lo
que el valor de las respuestas de estos juristas no descansaba ya en su auctoritas personal, sino en la
actoritas del princeps ("ex actoritate principis") y se cierra el periodo en que mayor altura cientfica
alcanz la jurisprudencia romana. ITURMENDI MORALES, J., "Acerca de Rudolf Von Ihering y el
sistema de los juristas romanos", en Anuario de la Facultad de Derecho, vol. 11, 1993, p.421
253 Dos comentarios autorizados sobre este texto nos los encontramos en SCHULZ, F., Geschichte der
Rmischen Rechtswissenchaft.(1961), pp. 203-207; y en BRETONE, M., "Motivi ideologici
dellÈnchiridion di Pomponio, en Labeo, 1964, pp.1-4 del estracto; ambos cit. en LLV., Saggio, p.5.
Entre nosotros, DE CASTRO, F., en Derecho civil de Espaa, op. cit. p.109, hace un anlisis del texto
de Pomponio.
254 Cfr. LLV., Saggio, p.10-11; Sobre la enumeracin de fuentes que hace Cicern, cfr. PARICIO, J.,
Historia y fuentes del derecho romano, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid 1988, p.89
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Hasta tal punto gozaba de autoridad el ius peritorum, que el ius honorarium
tena la finalidad de ayudar, suplir o corregir al ius civile.255Adems, los pretores eran
asesorados por juristas en la elaboracin de los edictos. Por eso, el edicto era una
simbiosis de las aportaciones de los juristas y del pretor.
Este protagonismo reconocido a los juristas romanos, sirve a Lombardi Vallauri

de punto de referencia, junto con el derecho comn, para mostrar cmo el derecho de
juristas es una constante que perdura hasta nuestros das.
Nuestro autor, a lo largo del Saggio, hace un recorrido por las distintas etapas
histricas en las que se manifest con ms fuerza el derecho jurisprudencial dotado de
autoridad originaria. Se detiene especialmente en el derecho romano y en el derecho
comn. Al derecho romano dedica el primer captulo del libro, considerado ya como un
clsico entre los romanistas. Al derecho comn, el segundo captulo; en esta parte tiene
especial inters el epgrafe dedicado al periodo de los consigliatori y a la communis
opinio doctorum. El sentido de su inclusin en el Saggio es que el periodo de la
communis opinio constituye un fenmeno paradigmtico para entender cualquier
derecho jurisprudencial. La historiografa moderna ha descuidado siempre esta poca,
oscilando entre los dos polos del carcter prudencial de los juristas republicanos e
imperiales romanos y el extremo de legalismo de este siglo y del anterior.
Este tipo de autoridad sin reconocimiento formal ha existido siempre, y con l el

derecho de juristas. Pero tambin es cierto que en determinadas pocas de la historia, de
manera muy especial en estas dos que estamos viendo, la del derecho romano y comn,
el derecho de juristas ha tenido el predominio sobre cualquier otra fuente. Pinsese, por
ejemplo, en el caso de la glosa de Acursio, que siendo obra de un jurista, lleg a tener
una autoridad mayor que la propia ley que glosaba. Hasta tal punto que las partes del
Digesto que no fueron glosadas por Acursio, salieron del uso forense.256 La Glosa lleg
incluso a ser interpretada con ayuda de los textos legales. El referente principal es la
glosa; el texto legal, la ayuda interpretativa. Glossa debet intelligit secundum legem
quam allegat, dir Bartolo.
255 Ver ejemplos en PARICIO, J., Historia y fuentes del derecho romano, op. cit. p.91
256 La glosa de Acursio tiene el mismo efecto sobre los comentaristas que la compilacin justinianea
sobre los juristas romanos: salva lo que asume y excluye lo que deja. La obra de Acursio produjo lo que
Lombardi llama el "efecto Digesto" sobre la jurisprudencia precedente. Y precisamente el "efecto
Digesto" de la glosa acurisiana aumenta la autoridad de los criterios de su autor respecto al texto de la
ley, in quanto ormai il testo di legge non si consulta, non si cita, non si pubblica senza lapparato
ordinario, mentre le parti non glossate escono dalluso ordinario. Si parlato, dai quasi
contemporanei di Accursio fino a Savigny, e ai giorni nostri, di una efficacia "legale" o "quasi legale"
della Glosa nei tribunale.(...) chi sositiene in tribunale unopinione diversa dalla Glossa ha su di s un
onere probatorio grave; chi cita un testo di lege contro la Glosa si espone a sentirse obbietare: Credis tu
quod glossa non ita viderit illum textum sicut tu et non ita bene intelixerit sicut tu? Non si sa bene acora
oggi in che misura ci avvenisse; ma la misura in cui avveniva probabilmente il parametro pi
indicativo della giurisprudenzialit di un ordinamento: non potersi in pratica citare il testo contro
linterprete, divenuto fonte irrecusabile di cognizione, E si nella legislazione statutaria la
consacrazione esplicita dellautorit della Glosa rarissima, questo nulla toglie alla sua influenza
effettiva: le centinaia di esempi di richiamo in via sussidiaria del diritto comune, o romano, sono
altrettanti casi di richiamo della Glossa, perch senza di essa il testo avrebbe cessato di parlare. LLV.,
Saggio, p.113 y 114 (ibi. bibligrafa).
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La poca del derecho comn atestigua cmo los juristas, por su propia virtud, no
slo dieron nueva vida al antiguo derecho romano, sino que disearon la estructura y
jerarqua de las fuentes jurdicas. Lombardi Vallauri llega a decir que la construccin
del Estado medieval es obra de la jurisprudencia.257
La doctrina ms autorizada reconoce que, tambin hoy en da, detrs del juez
hay que ver siempre al jurisprudente que lo inspira.258 La intervencin de los juristas en
la elaboracin de las leyes se ha dado siempre, y cuanto ms intensa ha sido, ms
extensa en tiempo y en espacio ha sido la influencia de esas leyes. Pinsese por ejemplo
en la obra justinianea; en las Partidas (basada en la doctrina de los homes sabidores), o
en el Cdigo civil francs, cuya elaboracin hubiera sido imposible sin la intervencin
de Pothier y la de los numerosos juristas que Napolen supo reunir en torno suyo. Por
citar, recurdese la intervencin decisiva de Zeiller, Windscheid, Planck, Huber, etc.
Los juristas como un cuarto poder259
El derecho de juristas, en la medida en que consolida las normas emanadas de la

autoridad constituida (especialmente del legislador), y, a la par que las enriquecen con
sus criterios interpretativos, se manifiesta como un poder de ordenacin social
verdaderamente efectivo. Por eso, junto a los tres poderes clsicos, influyendo en todos
ellos, debe situarse el derecho de juristas. En virtud de qu reconocimiento? En virtud
de la fuerza de la razn, que no es otra que la fuerza de la verdad, que interpela a la
conciencia, y por tanto, a la conducta, con ms dinamismo que ninguna otra instancia.
Aunque tambin es cierto que el "poder de la razn" puede degenerar en el "poder de la
sofstica", corrompiendo entonces la ms noble funcin de la inteligencia, que es
conocer la verdad.
La jurisprudencia viene a configurarse, junto a los tradicionales poderes

del Estado persona, casi como un cuarto poder, o mejor: un poder sui
generis que, si por un lado no puede incluirse entre los estatales en sentido
estricto, por otro pertenece, no a la esfera "privada" como el poder
econmico o religioso, sino, en cierta manera, al menos por la
intencionalidad con que acta, a la esfera "pblica". La jurisprudencia
encarna lo que podra llamarse el poder de la razn jurdica en s. Esto se
manifiesta en algunos ordenamientos histricos, como poder normativo de
la jurisprudencia como clase, dando lugar a las normas jurisprudenciales
puras; pero tambin, y ms generalmente, como poder reconocido a los
juristas en la formulacin de las normas promulgadas por el legislador y el
juez (las normas jurisprudenciales indirectas e impuras). La frecuencia con
que los juristas son llamados para aconsejar a legisladores o jueces, o
directamente para legislar y juzgar (precisamente en los ordenamientos que
258 DORS, A., "De la prudentia iuris a la jurisprudencia del Tribunal Supremo", en Informacin
jurdica, n55, 1947, pp.68-69, y en Derecho privado romano, 2 ed., Eunsa, Pamplona 1973
259 Este apartado se desarrolla en II.5.5 (La razn en el derecho de juristas)
104
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asumen el postulado de la ley completa, las normas jurisprudenciales

impuras son, como es comprensible, numerossimas) manifiesta, no menos
que la existencia del derecho jurisprudencial en sentido estricto, la
necesidad de este poder junto "al" Poder; manifiesta la necesidad que todo
mandato tiene de ser, tambin, razonamiento, que tiene el iussum de
introducirse en la continuidad e inmanente sistematicidad del ius.260
Si el diagnsitico de Lombardi Vallauri es verdadero, de poco sirve la

investidura formal de la fuente como fuente. Lo que importa es la capacidad de discernir
el derecho, no entendido en sentido legalista, sino en relacin con la verdad. Lo mismo
que el profesor que mejor ensea, el que tiene ms "fuerza didctica", no es
necesariamente aqul formalmente reconocido, sino el que mejor conoce lo que ensea
y el modo de ensearlo:
La existencia del poder jurisprudencial induce a tener del organismo

regulador de la sociedad estatal una visin no angostamente limitada a los
"cargos pblicos" (...). Es significativo que en los evolucionados regmenes
del precedente los jueces sean juristas, y que incluso ms all del rgimen
del precedente llegue a producir normas generales slo la jurisdiccin docta,
como parte de la jurisprudencia: aqu ya no se tiene en cuenta la investidura
formal, sino la competencia en derecho; se rompe, en el paso de la sentencia
de norma individual a norma general, el ligamen entre derecho y poder, o
mejor dicho, se afirma el poder intrnseco del derecho.261
Lombardi Vallauri llega a comparar el derecho de juristas con la doctrina de los

telogos, frente -no necesariamente en oposicin- el Magisterio de la Iglesia:
Se puede hablar -afirma Lombardi- de un "cuarto poder" del

ordenamiento estatal junto a los tres poderes tradicionales. Se podra hablar
de un "poder de la razn jurdica en s": un poder que la experiencia
histrica demuestra sustancialmente insuprimible, y que puede ser
comparado al peso que en el ordenamiento de la Iglesia tienen los telogos
como tales, independientemente de su pertenencia a la jerarqua. La
presencia de este poder del razonamiento modifica en parte la visin
corriente de la autoridad estatal.262
Se trata, en cualquier caso, de un poder que detenta no el jurista individualmente

considerado, sino la jurisprudencia en su conjunto. Mientras que el poseedor de la
libertad jurisprudencial es el jurista aislado, quien detenta la autoridad jurisprudencial
es la clase. La libertad jurisprudencial es presupuesto de la autoridad jurisprudencial, y
sta, a su vez, limita a aquella. Es cierto que la autorevolezza, como autoridad
especfica del derecho de juristas, puede pertenecer a la opinin o a la obra de un jurista
aislado, de un grupo, o a la clase en su conjunto, pero lo que est claro es que el grado
260 LLV., Saggio, p.498. Lgicamente, el trmino ius es utilizado por Lombardi como sinnimo del
derecho como ordenamiento.
262 LLV., Corso,
105
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de mxima autorevolezza corresponder a la jurisprudencia en su conjunto, y el grado

mnimo al jurista aislado.263
3.2 Proceso de formacin de la norma jurisprudencial: el derecho de juristas y el

momento jurisprudencial del derecho
Distincin entre el derecho jurisprudencial y el momento jurisprudencial del derecho
El profesor italiano distingue entre el derecho jurisprudencial y el momento

jurisprudencial del derecho. El primero es el conjunto de normas nacidas por obra de los
juristas, como fruto de la interpretacin de normas generales (ley, costumbre, derecho
jurisprudencial); el segundo hace referencia al instante en el que las normas generales
son interpretadas por obra de la jurisprudencia. Dicho con otras palabras, la
jurisprudencia no se limita a ofrecer el conocimiento de un derecho enteramente
formado, sino que es creativa; visto por el lado opuesto, el derecho es siempre
jurisprudencial.
La norma general, para llegar a la accin, debe atravesar siempre un momento

interpretativo, que constituye el momento jurisprudencial del derecho. Pero este
momento no consiste en un mero episodio cognoscitivo sobre la norma: es una
intervencin transformadora.
La actividad jurisprudencial no es un mero episodio cognoscitivo externo

a la realidad de la norma: es una intervencin sobre la norma, una fase de la
misma vida de la norma, un ulterior "momento jurisprudencial" a travs del
cual la norma se dispone a pasar para poder gobernar la accin. Y la norma
no es, por tanto, una realidad simple, inmutable idntica a s misma: tiene,
prevista por el ordenamiento y desarrollndose gracias a la organizacin de
la que la jurisprudencia es parte constitutiva, una propia "historia ideal". La
jurisprudencia, con su concreto modo de obrar, nos ensea que la norma,
tambin aquella que se considera desde su inicio coherente y completa, debe
atravesar sucesivas "elaboraciones" para alcanzar (pero lo alcanza
realmente?) el estado de producto finito.264
263 Lombardi Vallauri, cuando estudia la poca del derecho comn, dedica especial atencin al tema de
las auctoritates y la precisin con la que se solan considerar el grado de autoridad del derecho
jurisprudencial. cfr. LLV., Saggio , 148-164; 171 y sig; 177 y sig.
264 LLV., Saggio , p.513. Uso il termine -escribe Lombardi refirindose a la expresin "historia ideal"
del derecho- nel significato di: vicenda tipica, o idealtipica, in contrapposizione a quello di: vicenda
diacronica o temporale, cronostoria, che ha il termine "storia" tout court (p.es. nellespressione: "i
principali avvenimenti della storia del diritto italiano"). Mi riferisco cio a una "storia" la cui
"storiografia" di competenza non dello storico ma del teorico del diritto, LLV., Saggio, p.519, n.25
En realidad se trata de una historia sincrnica y diacrnica al mismo tiempo: en otra ocasin Lombardi
haba escrito: la "storia ideale" della norma attraverso il processo giuridico non solo vicenda ciclica e
tipica, sincronica, ma anche veicolo della storia del diritto in senso lineare e diacronico, storia "tout
court"... (por que) il diritto ordinamento per essere storia. LLV., "Il diritto come ordinamento", en Il
diritto come ordinamento - Informazione e verit nello Stato contemporaneo. Atti del X Congresso
nazionale della Societ italiana di filosofia giuridica e politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffr, Milano
1976, p.25
106
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Fase descentente y ascendente del proceso jurdico
La eleccin de una entre las posibilidades interpretativas ofrecidas por la norma

para aplicarla a la accin, supone un juicio personal del intrprete, que opta por una u
otra posibilidad en funcin de criterios metapositivos. El trmino avvalorazione quiere
decir reforzamiento, confirmacin, afianzamiento, vigorizacin de una entre las
soluciones lgicamente posibles. Es una eleccin poltica, en el sentido de que es libre,
relativamente libre. Por eso se entiende que Lombardi Vallauri hable del proceso
jurdico como una concatenacin de actos de poltica del derecho.265
Quien conozca la obra de nuestro autor, sabr que el movimiento de la norma

hacia la accin no consiste en una "subsuncin" del caso en la norma, en una operacin
puramente lgica, cuya premisa mayor sea nicamente el tenor de la ley, sino en una
opcin valorativa. Cuando Lombardi Vallauri habla de norma general, no se refiere slo
la ley, sino tambin a la norma jurisprudencial consolidada, a la norma jurisdiccional y
a la costumbre; y cuando se refiere la norma individual, est pensando en la norma ms
prxima a la accin, que no slo es la sentencia, sino tambin el negocio, los consejos
de los abogados, etc. Conviene precisar esto porque, si se entienden bien los trminos,
el ordenamiento jurdico como proceso, en su aspecto descendente, se puede formular
sencillamente diciendo que es el paso de la norma general a la norma particular:
La direccin (descendente) del proceso jurdico es bien clara: se trata de

pasar de la norma general a la norma individual (en el caso del juez,
habitualmente desde la ley a la sentencia). Lo que significa que el proceso
jurdico se traduce en un movimiento de la norma hacia la accin. Y que sea
correcto reconocer en este movimiento la etapa constituida por la norma
individual, no limitndose a hablar de simple subsuncin de la accin bajo
la norma general, es algo que se deriva precisamente del carcter en parte
siempre libre e inventivo reconocido a la actividad jurisprudencial. Se
entiende que en la visin amplia del ordenamiento se colocarn, junto a la
ley, otras normas generales: la costumbre, los eventuales precedentes
vinculantes, el eventual derecho jurisprudencial; y junto a la sentencia, otras
normas individuales: los dictmenes de los juristas a los jueces y a los
particulares, los negocios. Todas aquellas normas generales llegan a la
accin (slo) a travs de todas estas normas individuales, lo que equivale a
decir, a travs de intervenciones -aunque sean mnimas- de libertad. Si la
norma general se representara como un rayo de luz dirigido a iluminar la
265 LLV., Voz "Giurisprudenza", en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma
1990, p.7. Andrs Ollero, buen conocedor de la obra de Lombardi Vallauri, manifiesta una visin del
proceso interpretativo semejante a la del profesor italiano, aunque subraya ms su fase desdendente: el
legislador no puede poner de una vez por todas el derecho, sino que se limita a poner en marcha el
proceso interpretativo que cerrar el juez, al decir cul seal el contenido del derecho legalmente
"puesto". Y, en una consideracin global sobre la intervencin del jurista en el proceso interpretativo,
manifiesta que el arte del jurista no consiste en una tcnica, sino en el despliegue de una prxis, que no se
limita a aplicar algo ya realizado, sino que supone un "estar-en-la-obra", una continua produccin del
derecho. OLLERO, A., Tiene razn el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados
(monografas), Madrid 1996, p.485 y cf. 416 respectivamente.
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accin, es necesario aadir que este rayo no alcanza la accin sin reflejarse
en el prisma de la norma individual, donde asume coloridos e inclinaciones
nunca enteramente previsibles.266
La consideracin, e incluso la misma expresin de "movimiento del derecho

desde la norma hasta la accin" es utilizada tambin por Capograssi, Caiani y Opocher,
como el mismo Lombardi reconoce.267
El movimiento de la accin hacia la norma, es decir, el aspecto ascendente del

proceso jurdico, consiste en una educcin de la norma que "embrionalmente" se
encuentra nsita en el caso. Todo jurista realiza una labor de mayutica sobre la accin,
casi de comadrona, haciendo nacer la norma que potencialmente se encuentra dentro del
caso. La mayutica significa originariamente "el arte de partear", y figurativamente el
arte del alumbrar en el discpulo nociones que ste tena antes sin saberlo. Con la
interpretacin ocurre algo semejante: la jurisprudencia, al estar ms del lado de la vida
real, que del lado de la norma, hace que sta acte casi en un segundo plano, como el
frceps en el "parto" de la solucin justa o, dicho kantianamente, de la solucin que se
presume correcta y regular, y, por tanto, generalizable. En esta tendencia a la
generalizacin se manifiesta el proceso ascendente: la nueva solucin tiende a formar
parte del ordenamiento, ya no slo como norma individual, sino como norma general,
sirviendo, por tanto, como modelo de resolucin para casos futuros semejantes:
La jurisprudencia -escribe Lombardi Vallauri- no tiene slo un puesto

intermedio entre la ley (norma general) y la sentencia (o norma individual),
de preparacin de sta en dependencia de -diversamente configurada- de
aqulla. La jurisprudencia asiste a la norma general no slo en cuanto la
pone en accin, sino tambin en su nacimiento: prepara o formula la ley,
encauza o dirige la costumbre. Pero, sobre todo, (en sentido inverso) la
jurisprudencia asiste directamente a la accin en el esfuerzo con que sta
busca entrar en el mundo humano coordinndose con todas las dems
acciones, lo que equivale a decir, entrar en este mundo revestida del carcter
de la normalidad y por tanto -potencialmente- de la normatividad. Tanto
como la interpretacin de la norma, es actividad originaria y perenne de la
jurisprudencia el cavere agere respondere, el encontrar criterios de arbitraje
y principios de cooperacin y modelos negociales seguros: tambin ah
donde la norma general no suministre (unvocas) directivas. Debera quiz
la vida y la historia detenerse en espera de la ley? El asesoramiento, el
notariado, la defensa en juicio, son, antes que formas de aplicacin de la
266 LLV., Saggio, pp.515-516

267 Cfr. CAPOGRASSI, G., Prefacio a la obra de Lpez de Oate, La certeza del derecho, 1950, ahora
en Opere V, Giuffr, Milano 1959, p.88, donde habla del movimiento de la norma hacia la accin como
el iter con cui la norma compie il suo ciclo dalla volont generale allesperieza concreta. Cfr. tambin
CAIANI, L., I giudizi di valore nellinterpretazione giuridica, Cedam, Padova 1954, p.29, donde habla
del processo della applicazione del diritto, del cual il puntualizzarsi della norma verso lazione
sarebbe il motivo dominante. Cfr. tambin OPOCHER, E., Lezioni di filosofia del diritto. Il problema
della natura della giurisprudenza, 2 ed., Cedam, Padova 1955, pp.106 ss., que, an atribuyendo a la
funcin jurisprudencial una labor reducida, admite la tesis de que el problema epistemolgico se deba
resolver considerando la giurisprudenza nellunit del processo di attuazione del diritto.
108
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norma, formas de mayutica de la accin. (Y se puede decir que, vista en su

conjunto y en toda su historia, la jurisprudencia est quiz ms de parte de
la accin que de parte de la norma).268
Conviene precisar que, para Lombardi Vallauri, la norma educida del caso y
generalizada, llega a formar parte del ordenamiento, de la "voluntad del ordenamiento",
primero como norma particular, y luego, eventualmente, como norma general, y es el
jurista el primer y mximo responsable de esta creacin normativa:
La actividad con que la jurisprudencia secunda y promueve el

movimiento de la accin hacia la norma no se agota aqu, en la resolucin
del problema de la accin concreta suministrndole su norma (aunque sta
no es una intervencin de poca monta). La accin, asistida por la
jurisprudencia, generando a s misma la propia norma, genera
conjuntamente una norma -individual- del ordenamiento; la voluntad del
particular, a pesar de no dejar de buscar su propio inters, se transforma
tambin en norma, en voluntad del ordenamiento. Y es, por tanto, posible
considerarla slo en este segundo aspecto, por el cual ella se inscribe en la
categora de las normas individuales, junto a los otros negocios, junto a las
sentencias (cuyo carcter normativo est en cualquier caso asegurado por la
investidura formal de sus autores). Pero una vez considerada como
manifestacin de la voluntad del ordenamiento, que es voluntad general, la
norma individual porta dentro de s la tendencia a servir tambin en general,
esto es, para la generalidad de las acciones "idnticas" a aquella que la hizo
surgir; y la jurisprudencia es la primera en darse cuenta de ello, ante todo
analizando en su esencialidad la accin regulada y la regla, de tal forma que
la solucin del caso particular sea conjuntamente -o llegue a ser- solucin
potencial de toda una serie de casos posibles; para despus entretejer cada
vez mejor los elementos tpicos as recavados con el resto el sistema
normativo; y finalmente promoviendo la efectividad, constante utilizacin
de aquellos tipos tambin por parte de otros protagonistas de la vida del
derecho, comenzando por el legislador.269
En realidad, la jurisprudencia parte simultneamente de los dos extremos (de la

norma general y del caso particular), con la pretensin de hallar un punto de encuentro
histrico. Si la jurisprudencia es consciente del carcter lagunoso, incompleto, de la
norma general, perennemente susceptible de ser completada por las exigencias que
derivan de la accin, puede entonces no slo respetar las exigencias que derivan de la
accin, sino tambin acatar con gran consideracin la misma norma general.
268 LLV., Saggio, p.516-517. Sobre la labor de la jurisprudencia como mayetica de la accin, Lombardi
reconoce que se apoya en la obra de Piovani: ... il diritto che, in s, sistema, quel sistema che la
riflessione scientificamette mette in evidenza (con un lavoro maieutico che concreta operosit, lavoro
nelle azioni e sulle azioni)..., PIOVANI, P., Linee di una filosofia del diritto come scienza filosofica
Cedam, Padova 1963, p.154. Sobre el proceso de abstraccin a partir de la incertidumbre concreta de la
accin, y en particular de la controversia, se apoya en CAPOGRASSI, G., Il problema della scienza del
diritto (1937), recogido luego en Opere, Giuffr, Milano 1959, vol. II cfr. pp. 524-537.
109
DIEGO POOLE DERQUI
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La jurisprudencia acta, pues, junto a la norma general y junto al caso concreto,

haciendo de puente entre ambos, satisfaciendo las exigencias de los dos extremos: la
norma general encuentra su justificacin en ser norma de la vida concreta, porque no se
contenta con vivir en un mundo abstracto; por otra parte, los casos concretos exigen
vivir, y para ello demandan una atmsfera de coordinacin y de proteccin, de
reglamentacin. La jurisprudencia, al servir a la norma jurdica lo hace mirando al caso
concreto; y al servir al caso concreto mira a la norma presente y futura que garantice la
existencia de la vida real:
Si (visto desde arriba) existe una jurisprudencia junto a la norma, esto

ocurre porque la norma en s no es capaz con sus solas fuerzas de llegar
in-mediatamente a la accin, y porque por otra parte el derecho no se
contenta con ser norma en s, no se contenta con la pura validez, quiere ser
norma que se haga accin, sabe que existe en definitiva slo como norma de
la accin; y si (visto desde abajo) existe una jurisprudencia junto a la
accin, esto sucede porque la accin no es solamente ejecucin de la norma,
pero tampoco se contenta con ser accin en s, no se amiga con la pura
espontaneidad, sino que quiere ser una accin normada, en definitiva, sabe
que slo puede existir coordinndose a las dems acciones segn una
norma, norma tendente a valer como general.270
Si la jurisprudencia est ms del lado de la vida que del lado de la norma, se

entiende entonces que la norma jurdica sea ms el resultado que el objeto de
interpretacin.271
Lombardi Vallauri considera que si se presentara un caso radicalmente nuevo

(quando lazione sia radicalmente nuova), si es que fuera posible algo radicalmente
nuevo, en tal caso la jurisprudencia actuara ms en su aspecto ascendente creativo (ms
que "coaligativo"). Mi opinin es que un proceso slo ascendente, aunque se tratara de
un caso radicalmente nuevo, nunca se da, porque siempre es preciso tener en cuenta el
resto de las normas generales para coaptar la que va surgiendo, abrindole un hueco -si
se me permite hablar as- en el resto del ordenamiento. Lo ms habitual y lgico es que
el proceso sea, al mismo tiempo, en cada uno de sus momentos, ascendente y
descendente:
La accin que se hace norma, es la norma que se hace accin; la accin,

cuanto ms tiende a la normatividad, tanto ms se asimila al precedente
corpus iuris; la norma, cuanto ms tiende a penetrar en la accin, tanto ms
se modela a su imagen y semejanza.272
Dentro de estas consideraciones sobre el proceso jurdico, conviene tener en

cuenta que esta libertad interpretativa puede lgicamente ser en favor de la justicia (lo

271Ogni norma giuridica, quindi pi il risultato che loggetto dellinterpretazione, ORR, G.,
"Criteri extralegali di integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca contemporanea", en JUS,
fasc. III-IV (1977), p.300
110
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que tradicionalmente se ha llamado equidad), o en favor de la injusticia. Y si es cierto

-como enseguida veremos- que las interpretaciones de los juristas, poco a poco, se van
generalizando y consolidando junto a la norma general, entonces nada impide que las
interpretaciones "injustas" puedan desfigurar el rostro de la ley hasta tal punto que una
la norma inicialmente benvola, puede llegar a manifestarse absolutamente injusta.273
3.3 La efectividad propia del derecho de juristas se extiende a todo el derecho y

garantiza su unidad
El ordenamiento jurdico est siempre en estado constituyente. Convergencia entre el derecho

jurisprudencial y el momento jurisprudencial del derecho
Si el derecho es como es interpretado, nunca deja de nacer y, por tanto, nunca

puede considerarse como un producto ya terminado. Ni siquiera se puede decir que el
derecho jurisprudencial en su aspecto esttico, es decir, una vez consolidado, sea
identificable con el derecho positivo. El derecho vigente es, en realidad, un continuo
movimiento: el derecho estticamente considerado es slo como un fotograma de un
movimiento continuo. Por eso, es lgico que Lombardi Vallauri afirme que el derecho
jurisprudencial (como norma general) y el momento jurisprudencial del derecho
(momento interpretativo en el que irrumpe la actividad del jurista) tiendan a converger:
Si de hecho se admite -escribe Lombardi Vallauri- que la ley, siendo

siempre como es interpretada, no existe realmente ms all de las
interpretaciones que siempre la integran y la recrean, verdadera y universal
fuente del derecho viene a ser la actividad interpretativa-integrativa (de la
cual la actividad jurisprudencial representa un sector junto con otros).274 En
este punto, suprimida la distincin entre derecho "en s" y derecho "como es
interpretado", se es libre de llamar derecho positivo al conjunto de las
interpretaciones, o de negar la existencia del "derecho positivo" entendido
como norma dotada de realidad ms all de las interpretaciones. En ambos
casos la distincin entre momento jurisprudencial (como sector del
momento interpretativo global) y derecho jurisprudencial (como sector del
derecho) desaparece, porque, residiendo todo el derecho en la
273Es raro que una ley -escriba Ascarelli- est redactada de manera tan clara que, una vez olvidado el
motivo por el que nace, un gramtico ignorante o un lgico lleno de cavilaciones no estn en condiciones
de torcer el significado hasta provocar a un hombre bueno, dao, opresin y quiz hasta la muerte,
ASCARELLI, T., A Dialogue betwen a philospher and student of the Common Law of England, Milano,
1960, citado por Ollero en "Hobbes y la interpretacin del derecho", en Rivista Internazionale di
Filosofia del Diritto, 1977 (LIV/1), pp. 45-67, luego recogido en su libro Interpretacin del derecho y
positivismo legalista, Edersa, Madrid 1982, p.55.
274 Cuando Lombardi dice que lattivit giurisprudenziale rappresenta un settore accanto ad altri se
refiere a la idea de que todo profesional del derecho (legislador, abogado, juez, asesor, etc) tiene su
participacin en este momento jurisprudencial, o dicho de otra manera, que todo el proceso jurdico,
desde el inicial momento legislativo, es un proceso interpretativo, porque ni siquiera el legislador crea ex
nihilo la ley, sino que antes de promulgarla realiza una operacin interpretativa del resto del
ordenamiento, para que la nueva legislacin se adapte con las dems normas, adaptacin que se realiza en
un proceso que ya est en marcha, quiz desde el comienzo de la historia. Reenv. II.7.1 (sobre la
participacin de todos los profesionales del derecho en el proceso jurdico).
111
DIEGO POOLE DERQUI
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interpretacin, el fenmeno jurisprudencial se transforma, tambin l, de

doble en simple: pura actividad interpretativa jurisprudencial. Y tambin
aqu se es libre de afirmar que todas las interpretaciones jurisprudenciales
son "derecho positivo", fundindose el momento jurisprudencial en derecho
jurisprudencial, o bien de sostener que un derecho jurisprudencial como
derecho jurisprudencial no existe, identificndose el derecho jurisprudencial
con momento jurisprudencial.275
El ordenamiento adquiere el dinamismo y la vigencia propios del derecho jurisprudencial
El ordenamiento adquiere el dinamismo propio del derecho jurisprudencial,

porque los juristas son los que ponen la norma en accin, reconociendo, mostrando y
renovando su existencia. En cierto modo, las normas adquieren el tipo de autoridad del
jurista que la interpreta. Si el grado tpico de la autoridad jurisprudencial es la
autorevolezza -escribe Lombardi-, y si la ley es siempre como es interpretada, se
convierte en grado tpico de la misma autoridad legal, en el caso -normal- en que el
texto consiente ms interpretaciones, la simple autorevolezza.276
El ordenamiento se "jurisprudencializa", porque el derecho de juristas se

convierte en un conjunto de "interpretaciones" normativas (normativas segn la
autoridad de los juristas) de la ley, y no en una masa normativa a parte. En
ordenamientos formalmente legales, como el nuestro, con derecho jurisprudencial
-escribe Lombardi- no debe imaginarse tanto una masa normativa externa respecto al
derecho legal, casi colocada "junto" a l, cuanto ms bien un conjunto de
interpretaciones normativas de la ley, difundidas en su interior, donde con "normativas"
entiendo dotadas de autoridad no directamente proporcional a su estricto valor
lgico.277
La causalidad de la norma no se agota en el momento de su promulgacin

oficial, sino que la norma se consolida poco a poco, adquiriendo eficacia, ganando (o
perdiendo) vigencia mediante su utilizacin por parte de los profesionales del derecho.
Las normas jurdicas no son productos terminados, que una vez separados del
legislador, operan con vida propia, sino que se asemejan ms bien a notas musicales
cuya existencia depende ntegramente del esfuerzo del msico por mantenerlas en
vibracin, y la mayor parte de la orquesta la componen juristas ajenos al momento
legislativo oficial.278

276 LLV., Saggio , p.509
278La causalit rispetto alla norma - escribe Lombardi- non si esarurisce nel solo crisma formale
quando questo si scisso per cos dire istituzionalmente dallistanza formulatrice. LLV., Saggio, p.62
112
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La teora de la norma jurdica desde la perspectiva jurisprudencial: la norma como criterio de

conducta razonable, y no como mandato
La perspectiva jurisprudencial -considera Lombardi Vallauri- es necesaria, es la

nica vlida, para conocer lo que es el derecho vigente, porque la norma aplicable se
individualiza por referencia a los rganos de aplicacin. Por eso, la misma
jurisprudencia es un instituto del ordenamiento estatal,279 es decir, forma parte del
mismo derecho. La jurisprudencia no es un compuesto extrajurdico o externo al
ordenamiento, que interviene sobre un producto (el ordenamiento) completamente
terminado: el ordenamiento es como un organismo vivo, cuya fuerza y dinamismo le
viene de la jurisprudencia. Casi podemos decir que la jurisprudencia es como el alma
del ordenamiento: sin los juristas, las normas no seran ms que letra muerta, y el
ordenamiento, un cadver.
La teora general ms reciente, al reconocer la existencia del derecho

jurisprudencial, ha tenido que replantearse el concepto de norma positiva y de
ordenamiento estatal:
la reflexin sobre el derecho jurisprudencial -escribe Lombardi Vallauri-

no se agota, por tanto, en el resultado cuantitativo (ya apreciable) de alargar
la lista de las fuentes, y de ensanchar, por esto, el rea comnmente
asignada al derecho positivo, sino que lleva tambin a una reinterpretacin
cualitativa de algunos fenmenos para los cuales la explicacin estatalista
en sentido estricto pareca obvia e irreprochable: por ejemplo, haciendo
comprender mejor cmo para la positividad de la norma legal sea tambin
importante su contenido; cmo tambin la positividad de la norma legal
pueda y deba aceptarse, en definitiva, en funcin de su efectividad. De tal
manera que se crea una imagen del ordenamiento que refleja algunas
enseanzas procedentes del sector del derecho jurisprudencial en sus
propias categoras ms generales, necesarias para comprender tambin los
sectores no jurisprudenciales del ordenamiento y tambin los ordenamientos
en los que no pueda hablarse de derecho jurisprudencial en sentido
estricto.280
Si se reconoce la existencia del derecho jurisprudencial y se pretende exponer

una teora del ordenamiento realista y coherente, es preciso desechar la imagen del
ordenamiento como un conjunto de normas (estatales, principalmente legales) todas con
la misma fuerza vinculante, fuerza que nicamente le vena reconocida por la validez
formal.281

280LLV., Saggio, p.499
281Il diritto giurisprudenziale -escribe Lombardi- esige unimagine del diritto ("statale") positivo
quanto mai pluralizzata nelle componenti, nei livelli, negli stessi gradi di forza vincolante. Con la
distinzione tra norme di condotta e norme di struttura si incrocia quella tra norme generali e individuali.
Al livello delle norme generali (che include anche i topoi e i "principi", come embrioni o riassunti di
norme, e i "tipi", come combinazioni o nodi di norme) la legge non possiede necessariamente lesclusiva:
pu essere circondata, a volte somersa da strati variamente importanti di diritto giurisprudeziale,
giurisdizionale, consuetudinario. Al livello delle norme individuale, le sentenze dei gidici dello Stato
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DIEGO POOLE DERQUI
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Lombardi Vallauri considera que la norma jurdica es norma en cuanto modelo,

no mandato, que determina la pauta o el criterio para regularese, para decidir, para
juzgar.
La perspectiva jurisprudencial es la que mejor nos muestra esta consideracin de

la norma como modelo, ms que como mandato.282 Mucho ms natural que la propia del
dogmtico, esta perspectiva resalta mejor la naturaleza adyuvante, certificante del
derecho respecto a la inseguridad de la vida: la norma como modelo de (re)solucin de
conflictos, de resolucin de dificultades. Frente a las normas imperativas, las normas
ejemplares resolutivas. Y stas nacen preferentemente por obra de la jurisprudencia.
Pensemos en lo que significa para el juez inexperto, para los particulares

litigantes o inciertos sobre la conducta que deben observar, la norma
propuesta -ms que impuesta- por el jurista: precisamente la va de escape
de un impasse, de un estado de tensin. En la obra de la jurisprudencia (pero
no slo en la consular o cautelar) el derecho viene a mostrarnos su rostro
ms benvolo y quiz su ms profunda justificacin.283
La norma se impone en la medida en que aporta soluciones razonables. La

fuerza de la coaccin que acompaa a la norma irracional mantiene precariamente su
vigencia, vigencia que muchas veces slo es considerada desde la perspectiva de la
aplicacin judicial, pero no desde su pacfica observancia por los destinatarios, que
constituye el mayor mbito de aplicacin de la norma.
De lo dicho en los prrafos precedentes es fcil deducir el rechazo de Lombardi

Vallauri hacia la distincin kelseniana entre sollnorm y sollsatz, entre normas
prescriptivas y normas descriptivas. Para nuestro autor el carcter prescriptivo de las
sono a loro volta circondate dalla schiera letteralmente innumerevole dei consigli (o responsi)
giurisprudenziali e dei negozi. Tanto le norme generli come le norme individuali possono essere, oltre
che autoritative, semplicemente autorevoli o anche solo autorizzate. Tutto lordinamento, nel suo insieme
e in ogni singola norma, poggia sullazione, nel senso che lindice ultimo dellesistenza positiva -anche
della norma formalmente valida- , come il diritto giurisprudenziale ci ha indotti a concludere,
leffettivit. LLV., Saggio, p.500
282 Emilio Betti distingua, dentro de la perspectiva jurisprudencial, dos maneras de contemplar o estudiar
la actividad de los juristas sobre el ordenamiento: una juridico-dogmtica y otra histrico-factual. La
primera, parte de una especie de a priori de la actividad jurisprudencial, de un "cmo debe ser". La
segunda, en cambio, est ms libre de prejuicios y contempla la actividad en s, y a partir de ah deduce
sus conclusiones. Cf. BETTI. E., "Forma e sostanza dellinterpretatio prudentium", en Atti Verona
1948, II (1951), 101-120. El profesor de Florencia elabora toda una teora jurisprudencial desde la
perspectiva histrica y estudia a fondo los dos episodios de la historia en que el protagonismo de los
juristas coron su cima: el derecho romano republicano y el derecho comn. Esta preocupacin de
Lombardi por lo que realmente ha ocurrido, sin proyecciones de esquemas legalistas a pocas pasadas, le
ha permitido replantear en profundidad, no slo la funcin jurisprudencial, sino tambin el mismo
concepto de ordenamiento. Al mismo tiempo, la atencin que el profesor italiano ha dedicado a esos dos
grandes momentos tiene su razn de ser en que constituyen, como l mismo afirma, las fases ms
sobresalientes de una evolucin en la cual nuestra actual civilizacin jurdica no es sino el ltimo
episodio. LLV., Saggio, p.377
114
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normas no est, como deca Kelsen, en su manera de formularlas.284 La jurisprudencia,

para Kelsen, no era otra cosa que la descripcin del contenido de otra norma,
generalmente prescriptiva. Lombardi Vallauri, por el contrario, opina que tal distincin
no tiene ninguna trascendencia: una norma formalmente descriptiva, como la
jurisprudencia, puede tener por su propia virtud, carcter prescriptivo, y viceversa:
El jurista habitualmente no "quiere", simplemente "encuentra", "dice",

describe la norma; pero esto no tiene relevancia de cara a la funcin que su
"regla" est llamada a ejercitar en la vida del derecho. La ley, por el
contrario, en la mayora de los casos "quiere"; pero querer no es poder. (...)
La misma ley puede en ocasiones "describir"; la sentencia firme "prescribe"
(incluso "describiendo" la ley) no menos que el testamento ms "volitivo".
No slo: sino tambin ms all del perfil psicolgico o gramatical, una
misma proposicin puede correctamente ser considerada unas veces
descriptiva, otras veces prescriptiva, segn la funcin que en los diversos
momentos ejercite en la vida del derecho. As, las opiniones de la
jurisprudencia no son por "definicin" descriptivas, sino que describen o
prescriben segn formen o no derecho jurisprudencial. Y viceversa, en un
rgimen donde se afirme el derecho jurisprudencial, la ley puede no ser ms
que una descripcin, ms o menos adecuada, verdadera o falsa, de aquello
que el derecho jurisprudencial prescribe.285
En definitiva, para Lombardi, el carcter prescriptivo o descriptivo lo decide la

trascendencia real, la eficacia que la norma tenga en el contexto social.286
284 Prez-Luo sostiene la tesis que Kesen, a pesar de distinguir entre Sollnorm y Sollsatz, considerando
la doctrina y la jurisprudencia dentro de la primera categora, es decir, reconocindoles inicialmente slo
carcter descriptivo, en el fondo -considera Prez-Luo- Kelsen termina reconociendo el carcter
constitutivo de la doctrina jurdica, y, por tanto, del derecho de juristas (Prez Luo llega al a conclusin
que Kelsen no es consciente de su contradiccin). Esta distincin de Kelsen tambin es aceptada por
Bobbio, quien considera que la ciencia jurdica tiene la triple misin de analizar el lenguaje legislativo
para clarificarlo, definir y completar sus reglas de transformacin y sistematizarlo. BOBBIO, N., Scienza
del diritto e analisi del linguaggio, 1950, reeditado en vol. col. a cargo de U. Scarpelli, Diritto e analisi
del linguaggio, Comunit, Milano 1976, pp. 287 y ss. Sin embargo Prez Luo, al igual que hace con
Kelsen, manifiesta que, aunque las tareas de la ciencia jurdica tal y como las expone Bobbio, se expresen
en lenguaje descriptivo, delimitan, es decir, prescriben lo que en un ordenamiento debe ser considerado
como derecho. PEREZ LUO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, discurso de
recepcin en la Real Academia Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia, Sevilla 1993, pp.45-47
285 LLV., Saggio, pp.446-447
286 La consideracin de la norma como proposicin descriptiva, ms que como mandato, no es nueva.
Por ejemplo, Sto. Toms consideraba la ley como "proposicin universal de la razn prctica en orden a
la operacin", (TOMS DE AQUINO Suma Teolgica., I-II, qu.90, a1. ad.2), es decir, como una
proposicin normativa general que cumple la funcin de causa ejemplar del obrar humano. Ms
modernamente han retomado estas consideraciones KALINOWSKI, G., "Loi juridique et loi logique",
en Archives de Philosophie du Droit, Vol. 25 (La Loi), Sirey, Paris 1980, pp.123 ss., y en ese mismo
volumen ver los trabajos de AMSALEK, P., "Norme et loi", pp.89-107 y GARDIES, J.-L., "La
structure logique de la loi", pp. 109-121, y el mismo MASSINI, C.I., La prudencia jurdica, introduccin
a la gnoseologa del derecho (prlogo de G. Kalinowski), Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1983, p.66
115
DIEGO POOLE DERQUI
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3.4 La actividad del derecho de juristas determina el contenido del ordenamiento

jurdico
3.4.1 El derecho positivo como continua sntesis de validez formal y valor

jurdico posible o "derecho libre"
El derecho libre se define por referencia al proceso de interpretacin
Como hemos visto en el captulo anterior, sobre el proceso jurdico, el derecho

positivo se presenta como un continuo movimiento de la norma hacia los hechos, y de
los hechos hacia la norma, a travs del valor. Un movimiento descendente y ascendente
al mismo tiempo. En la fase descendente, el intrprete colma las inevitables lagunas de
la ley con criterios metapositivos, que, consicente o inconscientemente, son el reflejo de
los valores que considera ms aptos para la sulucin del caso (el jurista legalista
convencido, colma inconscientemente las lagunas, porque piensa que no aporta nada
que no est ya en la ley). Esta aptitud de los valores para la solucin del caso viene
determinada, segn Lombardi Vallauri, por dos factores: el meramente ideal y el
fctico; esto es, por los criterios ideales, que a juicio del intrprete deben informar la
solucin del caso, y por el lmite que el cuerpo social pueda oponer frente a la
aplicacin de tales valores. Se entiende entonces que se pueda hablar del derecho
positivo como una continua sntesis de validez formal y valor jurdico posible. Este
valor jurdico posible no legalizado es lo que Lombardi Vallauri califica como "derecho
libre".287
Con derecho libre -escribe Lombardi Vallauri- se entiende aquel conjunto

de criterios de integracin a los cuales el jurista, al aplicar el derecho
positivo y en particular la ley, est forzado a recurrir dada la insuficiencia o
lagunosidad del derecho formulado. Libre significa, precisa y
exclusivamente: libre respecto al derecho positivo; no positivizado;
metapositivo.288
Para Lombardi Vallauri, el derecho positivo es un instrumento "asptico" en

cuestin de "filosofas"; es una estructura organizativa de la sociedad, estructura que
puede sustentar las ms distintas ideologas, y entre ellas podra incluirse la "ideologa
del derecho natural". En este sentido, nuestro autor considera que un derecho injusto,
287 Conviene advertir que, para Lombardi Vallauri, el derecho libre est formado por criterios
"metapositivos", pero no por criterios "metajurdicos". La relacin jurdico-metajurdico es distinta que la
relacin positivo-metapositivo. Lo positivo, el derecho positivo, es el derecho formulado, y el derecho
metapositivo es el derecho aplicable no formulado. Por el contrario, pertenecen al mbito de lo
"metajurdico" aquellas dimensiones que el derecho de ninguna manera puede regular, debido a su
peculiar estructura (la ontologa del derecho). Jurdico, para el profesor italiano, es, a fin de cuentas, todo
aquello que pueda ser exigido por los rganos de aplicacin del derecho, y metajurdico es lo imposible
desde el punto de vista de la tcnica jurdicaa. Cfr. LLV., "Guiridico e metaguiridico: diritto e
dimensioni profonde della persona", in AA.VV. Il problema del metagiuridico nellesperienza
contemporanea del diritto... Atti del XIV Congresso Nazionale (Palermo, 12-15 mayo 1983). Giuffr,
Milano, 1984, pp. 57-82, espec. p.81
Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23. 1990, cfr. p.51
116
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malo, antinatural, es tan derecho como uno justo, bueno, natural. Pero despus aade
que el buen jurista sabe que el derecho libre tiene que ser conforme/compatible con el
derecho natural. Aquello que interesa a una metajurisprudencia (y a una teora del
derecho) iusliberista no perversa es precisamente el derecho libre "bueno", cuyo tipo de
existencia/vigencia es el mismo que el del derecho natural.289
Como hemos tenido ocasin de comprobar al estudiar la lagunosidad del

ordenamiento, el problema del derecho positivo plantea el problema de la libertad, y la
libertad nos presenta ahora el problema del derecho natural. O mejor dicho, el derecho
positivo plantea el problema del "derecho libre", y ste, el del derecho natural.
El autor italiano considera que es ms apropiado utilizar la expresin derecho

libre, que otras como equidad, justicia, derecho metapositivo, derecho integrativo,
derecho natural, etc, porque la expresin "derecho libre" logra evocar, adems del
importante aspecto de la libertad, el aspecto de la complementariedad (que es
distincin, pero no trascendencia radical) respecto al derecho positivo. Es verdad
-considera Lombardi Vallauri- que este aspecto lo subrayara mejor la expresin
"derecho integrativo", pero entonces se correra el riesgo de pensar que la bsqueda de
criterios de integracin se realiza slo ocasional y subsidiariamente, con lo que
impedira que el jurista se afanase por adquirir una slida formacin filosfica
sociolgica que, ante el vaco de la ley, es lo nico que ofrece las suficientes garantas
de justicia.290
Con el concepto de "derecho libre", Lombardi Vallauri pretende ofrecer una

teora sobre el derecho y la metodologa jurdica que pueda ser aceptada por todos, sea
cual sea su filosofa, porque el "derecho libre" no es ms que un simple vaco, y como
tal, susceptible de ser llenado con cualquier criterio.
Los lmites de la libertad de los criterios metapositivos estn, por definicin,

fuera del derecho positivo (no estn expresamente previstos por l, ni tampoco pueden
deducirse lgicamente de l). Por tanto, para ser buen jurista no basta con sujetarse
slo al tenor de la ley, sino que adems tiene que someterse a otros criterios
(extralegales) que vinculan con la misma o mayor fuerza que la ley.291 Es un error,
considera Lombardi Vallauri, ver en el movimiento de derecho libre un abandono de la
libertad en la ms pura irracionalidad, o en el sentimiento arbitrario del intrprete: el
derecho libre, ciertamente es una manifestacin de libertad, pero no una libertad
289 LLV., "Diritto naturale", publicado por vez primera en Jus, 1987; posteriormente recogido en
Digesto IV edizione, 1990, coll. 9, luego en "Diritto Naturale e Diritto libero" en Persona y Derecho,
vol. 23. 1990. pp. 25-63, cfr. p.62
290 la profezia giuridica e la formulazione dello "ius condendum" sono attivit di vitale importanza cui
il giurista positivo deve pi di altri dedicarsi; e sopratutto perch solo poggiando su una ricerca
approfondita lintegrazione (unico compito spettante di stretta necessit al giurista positivo in quanto
tale) avr vero e durevole valore, offrir sufficenti garanzie, LLV, Saggio, p.537
291 El derecho libre non significa necessariamente arbitrario; anzi chi scrive ritiene che la decisione
giuridica libera possa fondarsi razionalmente, e sottostia a numerosi vincoli e criteri; ma essi saranno
per definizione esterni al diritto positivo (anche nel senso di non derivabili dal diritto positivo con
operazioni logiche rigorose), LLV., "Diritto libero", en Digesto, IV ed., 1990, coll. 20, posterirormente
en "Diritto Naturale e Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23. 1990, cfr. p.51
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DIEGO POOLE DERQUI
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cualquiera, sino slo ante el derecho positivo, y ms en concreto, ante el derecho legal.
El movimiento de derecho libre, ms que una denuncia de la libertad que de facto se da
en toda tarea interpretativa, es, ante todo, una llamada a la responsabilidad en la
libertad.
Derecho libre y equidad
El papel que juega el derecho libre (bueno) en el proceso jurdico es semejante a

lo que en la doctrina clsica corresponda a la equidad, como esfuerzo por concretar
particularizadamente la justicia. Si la libertad que la ley deja al jurista quedase libre de
un control equitativo, no habramos hecho ms que sustituir la tirana de la norma legal
por el arbitrio judicial. Pero, el buen jurista, segn Lombardi Vallauri, es un servidor
del (mejor) derecho, cuyo contenido debe perseguir incansablemente.292
El derecho positivo y el derecho libre confluyen en la determinacin de la norma

particular. Al derecho libre le corresponde aadir los "ingredientes" que faltan a la
norma general para procurar que la solucin responda a las exigencias de justicia del
caso concreto. Lo que sera la norma particular justa para Lombardi Vallauri, es lo que
otros autores denominan equidad. Para estos autores, la equidad no se identifica con el
derecho natural, sino que es derecho (natural o positivo, o natural y positivo)
concretizado y actualizado, al igual que la norma legal es derecho potencial y
legalizado. No es posible fijar de antemano el contenido de la equidad sin conocer el
caso, ya que ello contradice su carcter de ingrediente existencial e histrico de la
realidad jurdica.293
Lo mismo que la equidad, el derecho libre no se aplica como un reajuste manual

posterior a la subsuncin del caso en la norma general, si no que es un ingrediente
natural en el proceso de interpretacin.
La teora del derecho libre de Lombardi Vallauri, en lo que coincide con la de la

equidad, est estructuralmente unida a la tpica jurdica. Mientras el modelo
racionalista del razonamiento jurdico persigue los valores de la certeza, del orden, de la
seguridad (incluso a costa de la justicia), el tpico, por el contrario, mira a la equidad, a
la decisin oportuna, en sintona con el caso concreto.294
292 En este sentido escribe Andrs Ollero. el juez no es un ciudadano con el privilegio de convertir en
ley sus opiniones personales, ni siquiera un funcionario al que se hayan concedido facultades
discrecionales de especial relevancia. Es un servidor del derecho, cuyo contenido ha de perseguir
incansablemente, aunque jams pueda lograr la garanta de una exhaustiva objetividad en su decisin. Por
ello, ninguna intervencin en la vida jurdica precisa de manera tan indispensable el control de la equidad
como la del juez. OLLERO, A., "Equidad, derecho y ley", trabajo incluido, en versin inglesa, en el
libro colectivo Equity in the Worlds Legal Systems, editado por R.A. Newman en homenaje a Ren
Cassin, Bruselas 1973. Luego publicado junto con otros artculos del mismo autor en Interpretacin del
derecho y positivismo legalista, Edersa, Madrid 1982, p. 140
293 OLLERO, A., "Equidad, derecho y ley", op. cit. p.141
294 GAVAZZI, G., voz "Topica giuridica", en Novissimo digesto italiano, p.416
118
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3.4.1 El derecho natural en su funcin integradora del ordenamiento
Definicin y necesidad del derecho natural
En el captulo sobre las lagunas axiolgicas hice una breve referencia al

iusnaturalismo racionalista de Lombardi Vallauri. Pero es en este captulo donde
corresponde exponer con ms detalle su teora sobre el derecho natural. El profesor
italiano considera, como vimos en pginas precedentes, que el derecho natural es el
conjunto de criterios ideales de conducta, eternos, inmutables, prefectos, a los que debe
ajustarse, en la medida de lo posible, el derecho positivo.295Aunque califiquemos su
teora del derecho natural como racionalista, veremos a continuacin que Lombardi
Vallauri no encaja bien en ningn movimiento o escuela, debido a la originalidad de sus
planteamientos, en ocasiones contradictorios. Ciertamente se le puede calificar como
iusnaturalista, pero esta acepcin, como reconoce Guido Fass, tiene ya una
ambigedad tal, que terminan incluyndose en ella todos los que se distancian del
legalismo (ya sea en nombre del sociologsmo en sus ms variadas manifestaciones, del
derecho natural racional, del derecho natural clsico, del irracionalismo, de
"alternativismo"...).
Para Lombardi Vallauri el reconocimiento de la existencia del derecho natural es

una necesidad vital. Si no hubiera derecho natural, todo estara permitido:
El problema -escribe Lombardi Vallauri- es crucial. Si un derecho ideal,

medida de la bondad de los derechos histricos, no existe, todo est
permitido; la discusin poltico-jurdica es vana; el legislador y el jurista
trabajan sin ningn criterio; la palabra corresponde exclusivamente al poder.
Por tanto, negar la importancia del problema (como hacen algunos juristas y
socilogos del derecho iuspositivistas) es sencillamente una futilidad; negar
la posible solucin del problema (como hacen algunos metodlogos y
epistemlogos escpticos) es, y tiene que reconocerse como, sencillamente
trgico.296
295 La concepcin del realismo clsico acerca del derecho natural, sin pretender disear un
"ordenamiento natural" y con un concepto de lo jurdico totalmente distinto al de Lombardi, considera
que el derecho natural, propiamente, es lo justo ( ), es decir, lo igual por naturaleza, lo que por
exigencia de la naturaleza es debido a otro. Analgicamente, derecho natural es la medida de la cosa justa
(de lo justo), la regla de razn que mide lo debido. Segn tal concepcin, el derecho natural es norma, y
porque es regla de lo justo, es norma jurdica (juridicidad y justicia son trminos correlativos). Por eso, el
derecho natural tambin puede definirse como el conjunto de normas que regulan lo que es debido por
exigencias de la naturaleza. Pero, qu exige la naturaleza? qu cosas deben por naturaleza a otro
hombre las dems personas? Lo que le deben es el respeto y colaboracin (en virtud de una solidaridad
natural) a que se desarrolle como ser humano, a que cumpla la ley natural. Por todos, cfr. VILLEY, M.,
Philosophie du droit. Dfinitions et fins du droit, Jurisprudence gnrale Dalloz 1975. Citamos de la
versin castellana Compendio de Filosofa del Derecho, vol. I, Eunsa, Pamplona 1979, espec. pp. 83-100.
En la misma lnea Cf. HERVADA, J., Introduccin crtica al Derecho Natural, Eunsa, Pamplona 1982
(8 ed.), y ms desarrollado en Lecciones propedeticas de Derecho Natural, Eunsa, Pamplona 1992. En
ambos autores, especialmente en Villey, que casi se puede decir que lo glosa, son continuas las
referencias al Libro V de la tica a Nicmaco.
296LLV., "Diritto naturale", publicado por vez primera en Jus, 1987; posteriormente recogido en
Digesto IV ed., 1990, coll. 9, luego en "Diritto Naturale e Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23.
1990, p.26
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DIEGO POOLE DERQUI
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Distincin entre "derecho natural de contenido" y "derecho natural procesal o de estructura"
Nuestro autor distingue un derecho natural compuesto por normas de conducta y

otro compuesto por normas de estructura, divisin que tambin puede formularse como
"derecho natural de contenido" y "derecho natural procesal".
El derecho natural de contenido hace referencia a exigencias de

comportamientos por parte de los destinatarios del derecho, en cuanto destinatarios
(p.ej. no robar, no matar, etc). El derecho natural procesal hace referencia a los modos
de determinar el contenido del primero (p.ej. carcter democrtico de las normas;
independencia del juez; principio de subsidiariedad en la determinacin del derecho,
etc).
Se trata de una distincin que ya nos encontramos antes en autores como Rawls,
que habla de "justicia procesal".297
Lombardi Vallauri define el derecho natural de contenido como aquel que

establece de antemano resultados buenos del proceso de positivizacin, y el derecho
natural procesal como aqul que establece procedimientos buenos para obtener
resultados todava desconocidos, confiados ms al "arte" prudencial que a la "ciencia"
deductiva.298
El profesor italiano considera que esta distincin se manifiesta en la evolucin

histrica del concepto de derecho natural: para los antiguos estaba principalmente
centrado en el contenido; por el contrario, el derecho moderno se preocupa ms de su
legitimacin formal. Mirando bien las cosas -escribe Lombardi Vallauri-, la polmica
contra el derecho natural es quiz ms contra el derecho natural de contenido en nombre
del (o de un) derecho natural procesal que, como se dice habitualmente, contra el
derecho natural inmvil en nombre de la historicidad.299
En cualquier caso, la primaca es siempre para el derecho natural de contenido.

Es decir, si, conforme a las normas naturales de procedimiento, se produce una norma
contraria al derecho natural de contenido (p.ej. si democrticamente se aprueba el
genocidio), prevalece siempre este ltimo. Es de derecho natural, tendencialmente, la
prevalencia del derecho natural de contenido. Aunque, poco ms adelante matiza que
en eventuales conflictos entre verdad y libertad, entre derecho natural de contenido y un
resultado contrario, fruto del derecho natural procesal, deben quiz resolverse
prudencialmente, caso por caso.300
297RAWLS, J., A theory of justice, Harvard Univ. Press 1971. Versin castellana: Teora de la justicia,
Fondo de Cultura Econmica, Mxico 1985
298 LLV., "Diritto naturale", op. cit. p.40
299 LLV., "Diritto naturale", op. cit. p.40
300 LLV., "Diritto naturale", op. cit. p.40, in fine.
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A esta distincin que hace Lombardi debe reconducirse la discusin entre Fuller
y Hart sobre las relaciones entre la rule of law (entendida como conjunto de principios
procesales) y los derechos del hombre.301
Si antes hemos tenido ocasin de ver la relacin entre el derecho libre y el

derecho natural, y de ambos con el derecho positivo, ahora podemos aadir que para
Lombardi Vallauri, el iusnaturalista clsico es el mejor colaborador del jurista libre.
sta es precisamente la situacin de Lombardi Vallauri: un iusnaturalista (por clsico
entiende racionalista) que concibe el derecho natural como normalmente subsidiario,
como principalmente un instrumento para la interpretacin-integracin de las fuentes
positivas.302Se entiende entonces cmo Kantorowicz haya podido hablar del
iusliberismo como resurreccin y metamorfosis del derecho natural.303
Distincin entre derecho natural y moral natural
Lombardi Vallauri diferencia el derecho natural de la moral natural, en que

aqul es, "desde una ptica sensata", potencialmente judiciable. Como en la prctica se
puede regular casi todo -la historia se encarga de demostrarlo- Lombardi Vallauri aade
la matizacin de la "sensatez".304 El derecho natural -escribe nuestro autor- podr
prescribir, de la moral natural, slo aquello que sea sensato pretender con medios
jurdicos, o sea, con procedimientos de determinacin ejecucin sancin propios de un
ordenamiento jurdico histrico (ya sea idealmente contemplado). En el fondo, para
Lombardi Vallauri toda la moral es derecho natural en potencia, que pasar al acto en
cuanto se considere "sensato" aplicarlo por los tribunales. Como se ve, se trata de una
distincin muy poco precisa. Luego matiza que en cualquier caso nunca habr
coincidencia completa entre el derecho natural y la moral natural, porque las normas
naturales de conducta son siempre bilaterales, y las de la moral son unilaterales.305
301 HART, H.L.A., The concept of the law, Clarendon Press, Oxford 1961 y FULLER, L.L., The
morality of law, Yale Univeristy Press, New Haven & London 1964. (Ambos traducidos al castellano, ver
bibliografa).
303 KANTOROWICZ, H.S., (bajo el pseudnimo de Gnaeus Flavius), Der Kampf um die
Rechtswissenschaft (1906), p.10, (ahora en ed. CF Mller, Karlsruhe 1962), cit. en Saggio, p.368.
304 Cfr. LLV., "Guiridico e metaguiridico: diritto e dimensioni profonde della persona", in AA.VV. Il
problema del metagiuridico nellesperienza contemporanea del diritto... Atti del XIV Congresso
Nazionale (Palermo, 12-15 mayo 1983). Giuffr, Milano, 1984, pp. 57-82, ver espec. el captulo 3 (Le
"bizarrie" storiche del giuridico) que recoge varios ejemplos, algunos muy divertidos, sobre cuestiones
que han llegado a se objeto de regulacin jurdica.
305 Quiz sea ms preciso afirmar que las normas morales, aunque miren slo al obrar libre del sujeto
(unilateralmente), tambin afectan a sus conductas bilaterales, puesto que la moral no se desentiende de la
repercusin que esa relacin con el prjimo tiene sobre el sujeto que acta. As, un homicidio o un robo
es, al mismo tiempo, inmoral, antinatural y antijurdico, y en una sociedad sensata, tambin ilegal. Sobre
el concepto de juridicidad en Lombardi Vallauri y crtica, cf. Parte VI
121
DIEGO POOLE DERQUI
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Vigencia del derecho natural
Para Lombardi Vallauri, el derecho natural tiene una vigencia "como valor", es
decir, metahistrica, gracias a su contenido: las normas de derecho natural son exigibles
porque son valiosas para el hombre, porque le sirven, porque le convienen para su
desarrollo. Adems, tambin pueden tener una vigencia como efectividad y/o como
validez, pero estas vigencias son secundarias, porque el profesor italiano insiste en que
la vigencia propia del derecho natural es metahistrica.306
La triple raz del derecho natural: el hombre, el ordenamiento y la naturaleza de las cosas
Lombardi Vallauri habla de una triple raz del derecho natural: la naturaleza del
hombre, la naturaleza del derecho y la naturaleza de las cosas.
a) La naturaleza del hombre como raz del derecho natural
Esttica y originariamente la esencia del hombre es la de un animal

superior dotado de espritu, es decir, de apertura intencional potencialmente
total en el campo del ser/inteligibilidad y del valor/amabilidad: apertura que
en la condicin humana histrica genera (y a su vez es potenciada por) una
cultura, que se vive y se dilata en la relacin.
Dinmicamente y pragmticamente, el modo ms til de concebir la

naturaleza humana de cara a la formulacin del derecho natural est en
configurarla como "un haz de potencialidades y de exigencias primarias que
pueden tener desarrollos mltiples y diversos".307
Definida as la estructura esencial del hombre, Lombardi hace el siguiente

razonamiento:
306Pi o meno come le leggi della fisica, i teoremi della logica o della matematica, le norme della
morale naturale, il diritto naturale non esiste perch riconosciuto (dallautorit, o dai consociati, o dal
potere di fatto), ma riconosciuto (se lo ) perch esiste. Non dipende da atti umani che non siano di
conoscenza. In questo (solo) senso la sua esistenza a- o metastorica. Dal diritto storico-positivo si
distingue dunque in almeno due modi: perch non un ordinamento giuridico e non necessariamente o
valido o effettivo. LLV., "Diritto naturale", op. cit. p.28. Hay una consideracin sobre el derecho
natural en la que Lombardi apenas repara, y que es de gran inters para la filosofa del derecho. Se trata
de una observacin de Messner que, al reafirmar la tendencia naturalmente nsita en el hombre hacia el
ser plenamente humano o, con otras palabras, hacia la satisfaccin de su ansia instintiva de felicidad,
concluye que la ley natural no es slo un conjunto de normas que deba imponerse en la sociedad, sino
que tambin es impulso, naturalis inclinatio. La ley natural no slo es norma, sino norma atractiva en su
ms profundo sentido. Por tanto, segn esta consideracin, no es apropiado decir que la vigencia del
derecho natural es metahistrica, como los teoremas matemticos, porque siempre atrae a su
cumplimiento, aunque no haya una institucin humana que la respalde. MESSNER, J., Sociologa
moderna y derecho natural, Herder, Barcelona 1964, p.54
307 LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.31. La definicin del hombre desde una perspectiva dinmica
procede de ROBILANT, E., "Libert reale e figure di giustizia", en AA.VV., Libert, giustizia e
persona, Milano 1985
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1- Es bueno que el hombre sea.
2- Para que el hombre sea, es necesario x, y, z. condiciones presumiblemente

favorables a la realizacin de las potencialidades, y a la satisfaccin de las exigencias,
que derivan de la naturaleza animal-espiritual-cultural-relacional del hombre.
3- Por tanto es bueno x, y, z; es bueno el derecho que mejor garantice o

promueva x, y, z.
Quien negara el primer postulado -dice Lombardi Vallauri- estara negando su

misma afirmacin: una persona que niega la conveniencia de que el hombre sea
hombre, qu autoridad tiene para exigir asentimiento a su afirmacin? Tal objecin se
podra formular tambin con las siguientes palabras: "el hombre no tiene valor, y yo,
hombre sin valor, en virtud de mi autoridad de hombre sin valor, afirmo que no es
bueno que el hombre sea".
La segunda premisa, afirma el profesor italiano, se concreta en una serie de

contenidos difcilmente controvertibles:
El catlogo clsico de las potencialidades y exigencias humanas

constitutivas (Sto. Toms, Summa theologiae I-IIae, q.94, art.2)
comprehende las "inclinaciones": comunes a la naturaleza de toda sustancia,
como aquellas relativas a la conservacin del propio ser; comunes a la
naturaleza de todos los animales, como aquellas relativas a la procreacin y
a la educacin de los hijos; propias de la sola naturaleza humana, como
aquellas relativas al conocimiento de la verdad y a vivir en sociedad.
Anlogos elencos en casi todos los iusnaturalistas, p.ej. en Finnis (basic
values), en Messner (existentielle Zwecke). Adems de dificilmente
controvertible y ciertamente no puramente formal, antes bien llensimo de
aplicaciones concretas, todo esto (...) coincide con las declaraciones de
derechos del hombre, de tal manera que viene a establecerse una
significativa continuidad, una "nueva alianza", entre la antigedad clsica
mediterrnea, el medioevo cristiano europeo y la modernidad laica
planetaria.308
b) La naturaleza del derecho como raz del derecho natural
El derecho "antropolgicamente bueno" es el que mejor promueve y defiende la

plena autorrealizacin del hombre, pero el derecho no puede garantizar plenamente ese
desarrollo, porque sus caractersticas propias (ontologa del derecho) lo impiden.
El estudio de la naturaleza del derecho pone unos lmites a la realizacin del

derecho antropolgicamente bueno: fija las condiciones de juridicidad (de
308 LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.32. En el prrafo citado se aprecia una contradiccin en la teora
del derecho natural de Lombardi Vallauri, ya que la referencia a los principios primarios citados por Sto.
Toms tiene muy poco que ver con el cdigo de valor eterno al que Lombardi Vallauri se refire en otras
ocasiones.
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"justiciabilidad) para que pueda llegar a considerarse "derecho natural positivo" o

"derecho natural justiciable".
Lombardi Vallauri considera que la naturaleza del derecho as entendida tiene,

en la formacin del derecho natural, al menos dos funciones:
a) Proveer "criterios de moralidad jurdica interna":309 como, por ejemplo, la

igualdad de trato de casos iguales; la previsibilidad, sobre normas generales, del uso de
la fuerza por parte de la autoridad legtima; versiones no hericas de la regla de oro; el
control del poder... todo esto orientado a la garanta externa de la persona "normal" y a
su subsistencia externamente pacfica, prspera, conforme al fin, del cuerpo social.
b) Sealar los lmites del bien humano jurdicamente alcanzable:
An suponiendo que el derecho fuera, por hiptesis, perfecto y

perfectamente observado, no realizara en cualquier caso por s mismo la
plenitud del desarrollo personal y de la comunicacin interpersonal; el bien
jurdico es ontolgicamente diverso del bien humano, incluso cuando
estuviera por aqul completamente regulado. Los lmites ontolgicos del
derecho hacen necesaria la tcnica jurdica, para la traduccin del discurso
antropolgico en discurso jurdico, sobre todo, de cara a su practicabilidad;
instrumentos tpicos de la tcnica jurdica son la presuncin y la
cuantificacin. El problema ms relevante para nosotros es si puede
considerarse derecho natural la norma ya forjada por la tcnica jurdica
(p.ej. el voto a los mayores de dieciocho aos) o la norma pretcnica, en s
ms racional (el voto a los maduros-competentes-bienintencionados): sobre
la base de la definicin "jurdica" de derecho natural se debe responder en el
primer sentido, y por tanto hablar de una naturalidad (diceologica-generale)
de la tcnica jurdica, lo que sin embargo consiente diversas formulaciones
de la misma norma pretcnica. En verdad, la norma de derecho natural
completa es la norma pretcnica acompaada por un precepto o consejo de
tecnificacin.310
Estos lmites ontolgicos del derecho hacen imposible traducir en normas

jurdicas todas las exigencias que derivan de la naturaleza humana, especialmente
aquellas ms profundas o ms elevadas, que Lombardi Vallauri denomina "derecho
natural alto", porque el derecho opera sobre "roles" y sobre aquello que se puede
atribuir o distribuir, no sobre el yo, ni sobre los bienes que slo yo puedo libremente
darme a m mismo.311
309A ellos se refieren FULLER, L.L., The morality of law, Yale Univeristy Press, New Haven &
London 1964 (trad. castellana: La moral y el derecho, Trillas, Mxico 1967) y STAMMLER, R., Die
Lehere von dem richtigen Rechte, Berlin 1902, 19262), cit. en LLV., "Diritto naturale", op. cit.
310 LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.34
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As, la relacin entre las exigencias de la naturaleza del hombre y la de la

naturaleza del derecho se articulan de la siguiente manera:
Los valores y los lmites que derivan de la naturaleza del derecho

disponen la forma en que deben ser filtrados los contenidos que derivan de
la naturaleza del hombre para que se transformen en derecho natural como
modelo de un posible ordenamiento jurdico bueno.312
c) La naturaleza de las cosas como raz del derecho natural
Se trata de la ontologa, o de la lgica estructural (Sachlogik), de los

hechos, actos, institutos jurdicos o de las situaciones susceptibles de
regulacin jurdica: naturaleza de la promesa, del contrato, de la
compraventa; naturaleza del derecho real, de la propiedad, de la diferencia
entre la propiedad de una sociedad por acciones y la de un cepillo de
dientes; naturaleza del travestismo, del transexualismo, de la
homosexualidad. Tambin aqu encontramos criterios/valores y
lmites/vnculos para el legislador.313
De esta fuente de derecho natural -afirma Lombardi Vallauri- son maestros de

los filsofos los juristas; maestra de la razn, la experiencia, siempre que se trate de
juristas y de experiencia no aplastados por el positivismo legalista-logicista asctica e
ilusoriamente pasivo.
Medios de formulacin del derecho natural completo: el inventario y la invencin
El "derecho natural completo", "enteramente formado" es, pues, para Lombardi

Vallauri, fruto de la confluencia de estas tres races que acabamos de exponer. Pero el
profesor italiano se pregunta: dnde se encuentra el derecho natural completamente
formado? Se encuentra en los ordenamientos jurdicos histricos, donde los criterios
derivados de esta triple fuente se hayan ido sedimentando con el paso de los aos como
fruto de la especulacin filosfica y de la experiencia jurdica, all se podrn encontrar
formulados la mayor parte de los principios de derecho natural. Aunque, lgicamente,
las exigencias que derivan de la naturaleza del hombre, puestas en relacin con
circunstancias inditas de la vida, tambin hacen surgir (especificar, concretar) siempre
nuevos principios de derecho natural.314

314 En el prrafo que citamos a continuacin, el autor italiano contradice su plantemiento racionalista, y
reconoce la historicidad del derecho natural. La fonte di cognizione pi copiosa del diritto naturale non
tanto la (pura) ragione, quanto il diritto positivo indagato nelle sue ragioni dalla ragione. Inesauribile
come luomo, il diritto naturale va sempre ancora inventato; ma non senza essere, nel contempo,
criticamente inventariato. Inventario e invenzione si generano a vicenda. LLV., "Diritto naturale", op.
cit., p.36 (el subrayado es nuestro). En la misma lnea CAPOGRASSI, G., "Lunione e le polemiche", en
Iustitia 1951. En este sentido, y con bastante ms coherencia que Lombardi Vallauri, Cotta escribe: Es
"natural" el derecho, no porque lo haya decretado el legislador "natura", sino porque corresponde a la
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Por tanto, distingue dos maneras de concrecin de los principios: el "inventario"

y la "invencin"; el inventario, realizado a travs del estudio de los grandes
ordenamientos de la historia; y la "invencin", realizada por medio de la prudencia
jurdica, que nunca deja de crear (especificar, concretar) nuevos principios suscitados
(educidos) por la vida siempre cambiante.
Como es lgico, hacer el inventario del derecho natural formado es, por todo lo
que llevamos dicho, labor imposible, porque los principios de derecho natural son
prcticamente infinitos.315
"Derecho natural metanormativo" y "derecho natural alto"
En su momento vimos que Lombardi Vallauri distingua entre un derecho

natural de estructura y un derecho natural de conducta. Ahora veremos que tambin
diferencia, junto al derecho natural normativo, un derecho natural "metanormativo" y un
"derecho natural alto".
Lombardi llama "derecho metanormativo" al que hace referencia a la normacin

misma en sus lneas generalsimas: el precepto metanormativo fundamental se puede
formular as: "que haya un ordenamiento jurdico positivo":
El derecho natural no pretende hacer superfluo al derecho positivo, sino

que lo exige; es de "derecho natural" no la anarqua, ni siquiera aquella
noble, de la "ciudad de los sabios", sino la organizacin heternoma,
inclusiva del uso de la fuerza; la positivizacin del derecho natural es
postulado no externo, o antagonista, al derecho natural, sino interno.316
El derecho natural metanormativo exige un derecho positivo lo ms formalizado

posible. Exige, adems, que se indiquen los destinatarios de las normas, que deben
tender a coincidir, en la medida de lo posible, con al totalidad de los hombres, pero de
forma compatible con el principio de positividad.
exigencia misma de la coexistencialidad, derivada del estatuto ontolgico del hombre; de ah que resulte
correcto afirmar que tambin el derecho natural -y no slo el positivo- est siempre acordado por los
hombres, ya sea por el legislador ordinario, ya sea por la costumbre, ya sea por el juez o tribunal, ya sea
por la doctrina jurdica, ya que han sido los hombres quienes han "inventado" el derecho natural,
dando a la palabra "inventar" su sentido etimolgico, del latn "in-venire", hallar, constatar, descubrir.
Exige, pues, el derecho natural la "invencin humana", una laboriosa desvelacin de una latente verdad
ontolgica, que puede tambin requerir un largo proceso intelectual y de experiencia, COTTA, S., El
derecho en la existencia humana, Eunsa, Pamplona 1987, pp. 173 y 176. En el mismo sentido, Ollero
escribe: Abandonado el racionalismo, el derecho natural -como toda verdad- slo se nos revelar en lo
concreto. Por eso, la discusin sobre la justicia ideal se hace interminable, mientras resulta ms fcil la
coincidencia en la denuncia de una concreta injusticia, OLLERO, A., Tiene razn el derecho?,
Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografas), Madrid 1996, p.422
315 BAGNULO, R., Il concetto di diritto naturale in san Tomasso dAquino, Giuffr, Milano 1983.
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Tambin ser de "derecho natural metanormativo" la formulacin cada vez ms

consciente, ms razonada, de la norma. As como el derecho ms primitivo era de tipo
consuetudinario, creado casi por conformismos instintivos (cuyo principal argumento es
del tipo "tal cosa se debe hacer as porque siempre se ha hecho as"), un derecho
desarrollado exige mayor racionalidad en su propia ratio. Este precepto metanormativo
-que por otra parte es una actitud que se revela universal- juega a favor del derecho
jurisprudencial y del derecho legal en sentido amplio (no slo derecho estatal).317
Tambin es de "derecho natural metanormativo" el precepto que impone la

positivizacin de determinadas cuestiones. Es decir, el derecho "metanormativo" no se
contenta slo con que exista un ordenamiento jurdico, sino que tambin exige la
regulacin de determinadas materias (concretables luego de muy diversa manera). En el
mbito de las normas de estructura, por ejemplo, debe existir una normativa sobre la
jurisdiccin; una autoridad competente que tenga el monopolio del uso de la fuerza;
procedimientos para adoptar las decisiones esenciales para la comunidad, etc. En el
mbito de las normas de conducta debe existir una mnima regulacin sobre la vida;
sobre la familia; sobre la atribucin de bienes; un derecho sobre el comportamiento
religioso; sanciones contra quien viola el derecho, etc.318
El "derecho natural alto" es, en cambio, el que est compuesto por normas que
derivan de las inclinaciones superiores del hombre. Se trata, como veremos ms
adelante,319de un "derecho para la sabidura", "derecho para la amistad", "derecho para
la fantasa". Se trata de una normativa que garantice el crecimiento de la persona en sus
dimensiones ms profundas, que son precisamente las ms espirituales.320 Para
Lombardi, estas aspiraciones son mejor promovidas y garantizadas por "ordenamientos
de comunidad", que por el ordenamiento estatal.
317Quanto al modo della positivizzazione, sar "di diritto naturale" (metanormativo) il passagio, del
resto presso che universale, da conformismi istintivi, quasi-etologici, a formulazioni sempre pi coscienti
della norma, e quindi lapparizione, accanto al diritto consuetudinario e sempre pi soppiantandolo, di
diritto giurisdizionale, giurisprudenziale (nel senso di: degli esperti), legale in senso ampio: non c nel
diritto naturale primitivismo di alcun tipo. LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.38-39
318 Cfr. LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.39
319 Parte V (la plenitud del hombre como fin del derecho)
320Luomo eccede la propia natura e in qualque modo ogni natura: aperto sul Bene in s prima ancora
che sul bene proprio, quindi libero, almeno in radice, risspetto a ogni valore finito, quindi chiamato a
realizzarsi non passivamente e assistenzialmente, ma attraverso la libert, luomo non pu non
richiedere, come organizzazione normativa sola adeguata, un diritto che sia al tempo stesso un diritto
naturale "della verit" e un diritto naturale "della libert". Quanto al diritto naturale "della verit"
(ossia della vera autorealizzazione delluomo), esso dovr propiziare il soddisfacimento, oltre che dei
bisogni "carenziali", anche delle esigenze "evolutive", spirituali appunto, della natura umana; dovr
estendersi su uno spettro molto ampio, da un diritto naturale "basso", poco pi che etologico, a un
diritto naturale "alto", personalistico-esistenziale; dovr essere un diritto naturale non-riduttivo o
"pleromatico", sollecito, equilibratamente e gerarchicamente, di tutte le dimensioni dellumano. LLV.,
"Diritto naturale", op. cit., p.32-33
127
DIEGO POOLE DERQUI
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Fundamento ltimo del derecho natural
Si la existencia del derecho natural no se debe a su reconocimiento, sino

que es reconocido (es recognoscible) porque existe, cmo -y "dnde"-
existe antes e independientemente de su reconocimiento? Es un problema
que se remonta a la "ontologa del ser inmaterial". Una tradicin de
pensamiento interculturalmente amplsima, temporalmente ininterrumpida
(que en Occidente va, por ejemplo desde Platn o Cicern hasta Messner o
Finnis) ve el derecho natural como inscrito en, o fundado sobre, "algo" de
metaemprico dotado de caractersticas diversas de las del ser contingente
objeto de la fsica o de la biologa o de la sociologa. Esta tradicin tiene
argumentos bastante fuertes. Y quiz, dentro de ella, la lnea ms elegante y
satisfactoria, y la menos expuesta a objeciones, es aquella que personaliza
ese "algo" en el misterio de una Conciencia infinita creadora. La afirmacin
del derecho natural como existente y la afirmacin de Dios han sido
histricamente, y son objetivamente, bastante conformes, en los dos
sentidos. Casi es necesario que si existe Dios, exista un derecho natural;
pero, tambin, la existencia de un derecho natural, si quiz no exige
estrictamente o demuestra, ciertamente hace convincente la existencia de
Dios. Sobre el plano ontolgico: parece extrao que una norma
verdaderamente obligatoria, una persona con derechos inviolables, surjan y
subsistan no precariamente en un mundo reducible a elementos materiales;
que un logos tico inviolable se imponga a la conciencia humana y casi la
suscite proviniendo de un fondo csmico inconsciente (gewissenlos), de un
todo de hidrgeno progresivamente ms complejo. Sobre el plano
diceologico: la exigencia de justicia, que el bien y el mal tengan sancin,
que el ser se adece al deber ser, no se satisface ciertamente sobre la tierra,
e induce a postular un "lugar" que trascienda los tribunales de la historia,
como tribunales que en ltima instancia no conocen para todas las causas
ms que la sentencia de muerte.321
128
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4. El derecho de juristas y su relacin con las dems fuentes
4.1 Consideraciones generales sobre las fuentes del derecho
Antes de entrar en la valoracin que hace Lombardi Vallauri de la jurisprudencia

en el contexto de las dems fuentes del derecho, es preciso dejar claro en qu sentido
utiliza los trminos. Para lo cual, me ha parecido conveniente mostrar el origen de la
expresin "fuentes del derecho" y la articulacin bsica que entre ellas puede darse,
segn la doctrina ms autorizada.
Sobre el origen de la expresin "fuentes del derecho" y su valor para la ciencia jurdica
Quiz no haya en la ciencia del derecho una expresin tan ambigua, con
significados tan variados como la de "fuentes del derecho".322
322 Incluso, no han faltado autores que han propuesto la supresin del concepto de fuente del derecho por
inti y causa de discusiones bizantinas, as el filsofo jurdico polaco Leon Pertazycki, que considera
completamente intil aludir a que las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina son fuentes del
derecho; basta decir que son derecho, modalidades o especies de derecho. PETRAZYCKY, L., Law and
Morality, trad. inglesa de H. W. Babb, Harvard University Press, Cambridge (Mass.), 1955, pp. 247 y
sig. Sobre el origen de la expresin "fuentes del derecho", en lugar de otras como podran ser "momentos
del derecho", "orgenes del derecho", "causas del derecho", "focos del derecho", "races del derecho",
"principios del derecho", etc., podemos hacer -siguiendo a Dez-Picazo- varias consideraciones: El
trmino "fuentes" procede del lenguaje comn, que significa manantial o lugar donde brota el agua. Esta
"metfora hidrolgica", como la denomina Dez-Picazo, sirve para expresar grficamente el tema del
origen del derecho, porque las fuentes consideradas en sentido filosfico pueden proceder de la misma
naturaleza humana (en la metfora, un manantial en la roca) o de la voluntad en conformidad con la
naturaleza (representada por las fuentes creadas por los hombres, mediante la canalizacin del agua hasta
determinados lugares). Pero parece ser que el trmino "fuentes", del latn fons, no slo signific
originariamente el lugar donde brota el agua, sino tambin el nombre de un dios etrusco (as lo reconocen
Pauly y Wilsova en la voz fons de su Enciclopedia de Ciencias sociales) [Cit. en Dez-Picazo, L.,
Experiencias jurdicas y teora del derecho, Ariel, Madrid (3 ed. corregida y puesta al da), p. 113]. La
metfora ya no es slo hidrolgica, sino tambin mitolgica, apunta Dez-Picazo. As, la palabra fons ya
no slo evoca el hecho de la produccin natural y artificial del lugar donde sale el agua, sino tambin la
divinidad, que representa la ltima causa de la fuente. As muchas fuentes, explica Dez-Picazo, son
representadas con dioses (p.ej. Neptuno, Cibeles, Diana, Apolo, etc.). En este sentido la metfora
mitolgica tambin puede servir, porque, no pocos filsofos del derecho consideraan al Creador como
causa primera de todo derecho. La aplicacin al mbito jurdico del trmino "fuentes" es bastante antigua:
parece que se remonta hasta la obra de Cicern. En su Tratado sobre las leyes (Tractatus de Legibus) se
recoge un pasaje en el que Marcus dice a Anticus Quintus Podis estar seguros de que no hay ningn
tipo de disertacin en que se revelen mejor que stas los dones naturales del hombre, las virtudes que
contiene la inteligencia, la misin del trabajo, la solidaridad entre los hombres y la sociedad natural que
entre ellos existe, aadiendo despus tambin el mismo Marcus: explicados previamente estos temas,
puede encontrarse la fuente de las leyes y del derecho. Anticus le contesta: entonces tu idea es que no
hay que extraer la fuente de la ciencia jurdica del edicto del pretor, como hace casi todo el mundo hoy, ni
de las Doce Tablas, como los antepasados, sino de la filosofa esencial (ex intima philosophia).
[CICERN, M.T., Tractatus de Legibus, 1.5, trad. y notas de Alvaro DOrs, p.65]. Sin embargo, la idea
moderna sobre las fuentes del derecho nace con los Comentarios (S. XIV) al Ttulo II del libro primero
del Digesto, que trata sobre el origen del derecho, sobre las Magistraturas y sobre la tradicin de los
prudentes. En ese ttulo se dice que hay un derecho nacido de las leyes, otro de los plebiscitos, otro de los
de los senado consultos, otro de los rescriptos imperiales y otro de la autoridad de los prudentes. Pues
bien, los Comentarios del Digesto, que se extendieron por toda Europa, se refieren a este Ttulo como
aqul que contiene las fontis iuris. Y as la expresin "fuentes del derecho" adquiri carta de naturaleza
en casi todas las obras de los juristas gracias a la labor de los comentaristas. Pero una cosa es la
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DIEGO POOLE DERQUI
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Es en el siglo XX cuando se ha estudiado con mayor profundidad el tema de las

fuentes del derecho. En el ao 1934 el recin constituido Instituto Internacional de
Filosofa del Derecho y de Sociologa Jurdica, consagra su Primera Sesin de trabajo al
estudio de Le problme des Sources du Droit Positif, cuyo fruto duradero fue la
voluminosa obra colectiva publicada en el Annuaire de lInstitut International de
Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, Sirey, Paris 1934 en la que vienen
recogidas las aportaciones de autoridades tan significativas como Giorggio del Vechio,
Georges Gurvith, Louis Le Fur y Alf Ross, entre otros muchos. En ese mismo ao, en
homenaje al Profesor Franois Gny, que tanto poso dejara en el pensamiento de
Lombardi Vallauri, se publican tres importantes volmenes sobre las fuentes del
derecho (Recueil dEstudes sur les Sources du Droit, en lHoneur de Franois Gny,
Siery, Paris 1934, 3 vol.), donde se estudian en el primero de ellos la dimensin
histrica y filosfica de las fuentes del derecho; y en los otros dos, las fuentes del
derecho en los sistemas jurdicos vigentes de la poca. En el homenaje al profesor Gny
escriben los ms relevantes tericos de las distintas ramas del derecho durante los aos
treinta.
Hasta casi cincuenta aos despus, en 1982, no se realiza un estudio

monogrfico de tal envergadura sobre las fuentes del derecho: se trata de un volumen de
los Archives de Philosophie du Droit sobre las Sources du Droit (en concreto el vol. n
27 de los Archives...). En esta obra encontramos reflejado el pensamiento de autores
como Michel Villey, Paul Amselek, Henri Battiffol, Norberto Bobbio, Cham
Perelman...
En ambos estudios, el de los aos treinta y el de 1982, se observa una

continuidad temtica. Comparando el uno y el otro, el profesor Prez Luo escribe los
argumentos en favor de una concepcin de las fuentes cifrada en su causa formal o
material y, en funcin de ellos, la tesis sobre el fundamento y finalidad de las fuentes
jurdicas avanzados en la primera etapa del siglo, se ven reproducidos medio siglo ms
tarde con leves matices de lenguaje, producto de nuevas tendencias prevalentes en el
pensamiento jurdico.323
generalizacin de la expresin "fuentes del derecho" y otra es la formalizacin de una teora general
sobre las fuentes. Esta labor no se realiza hasta finales del siglo XVIII, principios del XIX, coincidiendo
con los postulados jurdicos de la revolucin francesa, traducidos principalmente en el movimiento
codificador. De tal suerte que la teora de las fuentes del derecho formulada hoy por gran parte de la
Doctrina se ha construido sobre estas premisas. Estas premisas o dogmas, ntimamente relacionadas entre
s, pueden resumirse en las siguientes: 1)Certidumbre del derecho, que supone unas normas claras,
sencillas, fcilmente asequibles, que permitan predecir con un razonable margen de acierto el resultado
de los litigios. 2) Imperio de la ley, convertida en la expresin de la voluntad popular. La costumbre es
fuente delegada (rige en la medida en que la ley se remite a ella). 3) Consecuencia de las dos premisas
anteriores es la obra de la codificacin, que abarca, por lo menos, el derecho civil, penal, procesal y
mercantil. La teora actual de las fuentes es, en cierta medida, corolario de estas premisas. Por lo que la
teora de las fuentes -explica Dez-Picazo- tal y como suele ser expuesta, presenta unas salientes
caractersticas de formalismo, simplificndose notablemente la cuestin. Cf. DEZ-PICAZO, L.,
Experiencias jurdicas y teora del derecho, Ariel, Madrid (3 ed. corregida y puesta al da), pp. 130, 131
y 157.
323 PEREZ LUO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, discurso de recepcin en la Real
Academia Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia, Sevilla 1993, p.57
130
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Desde 1982 hasta nuestros das se ha mantenido la misma tendencia con las
variantes y adaptaciones que resumidamente expongo a continuacin, siguiendo el
esquema que hace Prez Luo en este breve periodo, pero extensible a todo el tiempo
que media desde principios de siglo. Este esquema intersesa ahora para, luego poder
situar, la teora de las fuentes de Lombardi Vallauri. El profesor de Sevilla distingue
tres grandes actitudes tericas sobre las fuentes del derecho: positivista, realista y
iusnaturalista.
La positivista, cuyos representantes ms conocidos quiz sean Kelsen y Hart,

concibe las fuentes del derecho como aquellos criterios de reconocimiento de una
norma como perteneciente al ordenamiento jurdico. Es decir, fuente sera aquel criterio
que confiere a una norma la cualidad de norma jurdica. Y tales criterios no son otra
cosa que los procedimientos previstos en el mismo ordenamiento para la creacin de
una norma jurdica. As, paradjicamente, las fuentes del derecho, residirn en el mismo
derecho. Se trata de un planteamiento autopoietico o de autoproduccin jurdica. En esta
lnea han seguido posteriormente Niklas Luhmann y Gunter Teubner. Se trata de un
intento de explicar el origen del derecho en funcin de s mismo
La realista considera que las fuentes del derecho son, por antonomasia, las
fuerzas sociales que contribuyen a crear derecho eficaz. Principal exponente de esta
teora es Alf Ross. Las leyes pasan a ser derecho cuando efectivamente son aplicadas o
se prev fiablemente que sern aplicadas en un prximo futuro, como vimos en su
momento al hablar de existencia como efectividad.324 De este planteamiento se deriva el
protagonismo de la funcin judicial. Dentro del realismo hay muchas corrientes,
algunas no claramente definidas, como p.ej. el movimiento denominado Critical Legal
Studies (al que hice referencia en las consideraciones preliminares de este libro), otras
como el realismo jurdico americano, el realismo jurdico escandinavo o el realismo
jurdico peculiar de Alvaro DOrs, que combina el realismo americano con el
iusnaturalismo ms clsico (para el profesor DOrs, derecho es aquella parte de la moral
susceptible de ser impuesta por los tribunales). Por ltimo, muy relacionado con el
movimiento del derecho libre, estaran todos los que postulan el "uso alternativo del
derecho", entre los cuales muchos eran marxistas, especialmente en la dcada de los
setenta.
La corriente iusnaturalista, en sus variadas manifestaciones, las ms de las veces

contradictorias, concibe las fuentes como aquellos principios metapositivos de los que
procede el contenido del derecho vigente: estos principios pueden ser el derecho natural
(entendido en sus diversas acepciones, desde el realismo clsico aristotlico-tomista,
hasta el iusnaturalismo racionalista, que muchos, con una notable falta de perspectiva
histrica, tienden a identificar con el nico iusnaturalismo existente) o el ethos vigente
en la sociedad. Entre los ms recientes podramos citar autores como Michel Villey,
Sergio Cotta, Ronald Dworkin, Guido Fass, Rober Alexy... Dentro de esta corriente
cabe incluir la sugerente y pragmtica aportacin de Andrs Ollero, para quien si por
fuente entendiramos el nacimiento de un producto acabado, no hay fuente jurdica
alguna, porque no contamos con tal manofactura. Si por fuente entendemos el punto de
324 Cf. II.2.3.2
131
DIEGO POOLE DERQUI
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arranque de un proceso interpretativo, ese punto consistir en un juicio valorativo. La

incidencia de un principio sobre una conducta es la fuente primaria en cualquier
caso.325
Huelga decir que la teora de las fuentes es el reflejo de la concepcin del

derecho que cada autor sostiene, y ms en concreto, de la concepcin acerca del
fundamento de la obligatoriedad de las normas.
Una clasificacin de las fuentes del derecho
Es difcil encontrar un mnimo acuerdo en la doctrina sobre cmo deban

clasificarse las fuentes. Con frecuencia se utiliza una terminologa diferente, y, lo que es
peor, muchas veces se sirven de los mismas expresiones para referirse a significados
distintos: as la distincin entre fuentes formales y materiales, de conocimento y de
produccin, originarias y derivadas, primarias y secundarias, puras y delegadas,
polticas y culturales, filosficas e histricas, etc., que poda ser tan sencilla, se
complica ad nauseam cuando uno pretende buscar un mnimo de coincidencia entre los
autores. Pero, no por ello el terico general del derecho debe renunciar al estudio de los
orgenes del derecho y de los medios en que ste se manifiesta. An corriendo el riesgo
de echar ms lea al fuego, a continuacin expongo la clasificacin de fuentes que me
parece ms clarificadora, para luego poder enjuiciar la que hace Lombardi Vallauri.
El problema de las fuentes pretende dar respuesta a las causas que manifiestan
algo como derecho (los sujetos), a las causas que determinan su contenido, a las causas
que lo legitiman como valioso, y a los modos en que tal derecho se manifesta. Si
utilizamos las categoras aristotlicas sobre los diversos tipos de causalidad -sigo en
parte a Prez Luo, pero modificando un poco la atribucin de sentido que hace el
profesor de Sevilla326-: las primeras seran las causas eficientes del derecho (los
sujetos); las segundas, las causas materiales (lo que determina el contenido del
derecho); la tercera sera la causa final (lo que hace que el derecho sea algo valioso); y
la cuarta sera la causa formal (el modo o manera en que el derecho se manifiesta).
Dentro de las fuentes consideradas como causas materiales, a su vez, se podra

distinguir -ahora sigo a Alessando Pizzorusso- entre fuentes polticas y fuentes
culturales: las fuentes polticas hacen referencia a los programas de los partidos
325 Esto es lo que cambia decisivamente el papel de los principios jurdicos. Queda desmentido su
presunto papel subsidiario, y desbordada -como nuestra Constitucin ha reiterado- su funcin
informadora de la legislacin. Los principios cobran una funcin pre-legal, al actuar como motor del
proceso interpretativo en que consiste el derecho. No han faltado los aspavientos ante el reconocimiento
constitucional de este cambio; una vez ms hay quien considera gravemente amenazada la seguridad
jurdica por el simple hecho de que alguien reconozca explcitamente lo amenazada que siempre
inevitablemente est, OLLERO, A., Tiene razn el derecho?, Publicaciones del Congreso de los
Diputados (monografas), Madrid 1996, p.487
326 A pesar de la claridad en la exposicin del profesor de Sevilla, no me parece del todo convincente la
atribucin de sentido que hace a las cuatro causas, desde el momento en que considera la cereza como la
causa final del derecho. Huelga decir, y lo advierte el mismo Prez Luo, que la utilizacin de las
categoras aristotlicas para definir las fuentes del derecho no significa que las conciba con la
profundidad del estagirita.
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polticos o movimientos sociales que consiguen, tras el ejercicio de debates ideolgicos,

presiones colectivas y/o procesos institucionales, que sus objetivos jurdicos sean
aceptados por toda la comunidad o se imponga en ella; y las fuentes culturales,
derivadas de la accin de determinados grupos sociales o de los operadores jurdicos
dirigida a garantizar la observancia de reglas surgidas en la experiencia jurdica del
pasado (costumbres o precedentes), o del anlisis terico de los fenmenos sociales
presentes (doctrina, jurisprudencia), a partir del presupuesto del que el derecho no
constituye slo la actuacin de la voluntad del soberano -sea el pueblo, una asamblea o
un tirano- sino que debe responder a una necesidad de justicia racionalmente
determinada.327 De todas maneras, considero que la diferencia entre las fuentes
polticas y culturales es ms de grado que de naturaleza, porque ambas son
manifestaciones culturales: unas prximas y otras remotas.328
Clasificacin de las fuentes del derecho segn Lombardi Vallauri
Para Lombardi Vallauri, fuente del derecho es toda instancia de donde proceden
(fuente de produccin) y donde se manifiestan (fuente de conocimiento) criterios
normativos capaces de organizar un cuerpo social, esto es, eficaces; ya sea mediante
normas generales, ya sea a travs de normas particulares.
ntimamente relacionada con la clasificacin entre fuentes de conocimiento y

fuentes de produccin del derecho, Lombardi Vallauri distingue entre fuentes formales
y materiales.329Las primeras constituyen el origen del imperativo jurdico, es decir, la
causa de la "existencia" del derecho. Las segundas ponen el contenido del imperativo
jurdico (la "esencia" del derecho). Segn esta clasificacin, Lombardi Vallauri
considera fuentes formales a todas las fuentes indiviudualizables por referencia a una
categora de personas tpicamente cualificadas (es fuente formal, por ejemplo, la
jurisprudencia, o mejor, el proceso de positivacin que lleva a una norma a ser aceptada
en el interior -y por el trmite- de la jurisprudencia) y "materiales", las otras, los puros
contenidos. Toda fuente formal (ley, costumbre, jurisdiccin, jurisprudencia) se inspira
en las otras fuentes formales y en las fuentes materiales, recapitulando en s
creativamente todo el derecho.330
327PIZZORUSSO, A., Fonti "politiche" e fonti "culturali" del diritto, en Studio in onore de Lebman,
Giuffr, Milano 1979, vol. I, pp. 237 ss.
328 No pocos autores diferencian entre fuentes originarias y derivadas. Las primeras son aquellas fuerzas
sociales que actan creando un "derecho nuevo", sin apoyarse en el sistema jurdico preexistente (poder
constituyente surgido de un proceso revolucionario). Las segundas son aquellas personas o instituciones
que producen normas a tenor de lo previsto en un sistema jurdico establecido (potestades normativas
reconocidas a las instituciones competentes de cada Estado). Semejante distincin tiene sentido cuando se
trata de un derecho creado con o sin cualificacin oficial como fuente, no tanto por la novedad del
derecho creado; entre otras razones, porque se puede hablar de un derecho enteramente originario? Estas
diferencias nos las encontramos en autores como PARESCE, A., "Fonti del diritto" (Filosofia), en
Enciclopedia del diritto, Giuffr, Milano, vol XVIII, 1968, pp.895 ss.; RECASNS SICHES, L.,
Estudios de Filosofa del Derecho, Bosch, Barcelona 1936, pp.152 ss; ROMANO, S., Rivoluzione e
diritto, en sus Frammenti de un dizionario giuridico, Giuffr, Milano, 1 reed., 1983, pp. 220 ss.
329 LLV., Saggio, 463-465
330 LLV., Saggio, p.464-465
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Lombardi Vallauri sostiene un enfoque pluralista y horizontal de las fuentes del

derecho, desde el momento en que considera la efectividad social (no slo la judicial)
como requisito esencial y definidor del derecho; efectividad que, en la mayora de los
casos, es proporcional a la autoridad, formal o no, de la instancia de la que procedan los
criterios normativos. Conviene subrayar el carcter formal o no de la autoridad de la
que procede el derecho, porque, hoy en da, cuando se habla de pluralismo en sede de
fuentes del derecho, habitualmente se piensa en un mayor nmero de instancias
formalmente reconocidas, tales como administraciones inferiores, entes autnomos, etc.
a las que hicimos alusin al estudiar las casusas de las lagunas.331
Para Lombardi Vallauri, derecho vigente es el derecho efectivo, por eso

solamente es fuente aquella instancia capaz de producir derecho efectivo. Pero el
derecho vigente -insiste el profesor italiano- no es generado por actos de posicin,
totum simul, sino por procesos de positivacin, progresivamente.
El derecho, tal y como es, lo hacemos en cierta medida entre todos (y

por tanto todos somos responsables). Las verdaderas fuentes del derecho no
son slo sus autores en cuanto a su contenido o en cuanto a su investidura,
sino tambin sus usuarios, autores de su vigencia efectiva: o como ha dicho
Esser, sus procesos de positivacin.332
El derecho de juristas como fuente del derecho
Saber si la jurisprudencia es fuente del derecho es una discusin jams

cerrada.333 Sin embargo, Lombardi Vallauri no duda en reconocer el poder creador del
331 Frente a esa visin jerarquizada del sistema de fuentes del ordenamiento jurdico se opone hoy la
idea de pluralismo. En su dimensin jurdica el pluralismo entraa el reconocimiento de un rea de
libertad o de autodeterminacin interna para las organizaciones sociales. El pluralismo jurdico implica
una derogacin de las ideas de monopolio y de jerarqua normativa, as como una erosin inmediata del
protagonismo de la ley. En los ordenamientos jurdicos actuales se alude a una "explosin" del pluralismo
jurdico que implica el reconocimiento [formal] de amplias facultades de autonoma (poder de
autogobierno), autarqua (poder de autogestin) y autotutela (poder de autojurisdiccin). PEREZ
LUO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, discurso de recepcin en la Real Academia
Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia, Sevilla 1993, p.84, En esta lnea cita las siguientes obras:
HABERMAS, J., Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts un des democratischen
Rechtsstaats, Suhrkamp, Frankfurt 1992, pp. 401 ss.; LOSANO, M.G., La sfida del pluralismo
giuridico, en "Impresa & Stato", 1992, 18 pp., 9ss.; OLGIATI, V., La riconversione professionale dei
giuristi, ibid. pp. 34 ss.; en la doctrina espaola, entre otros, GARCA PELAYO, M., Las
transformaciones del Estado contemporneo, Alianza, Madrid, 3 ed., 1982, pp.191 ss.; PORRAS
NADALES, A.J., Introduccin a una Teora del Estado Postsocial, PPU, Barcelona 1988, pp.140 ss.
332 LLV., Giurisprudenza, pto.4.4.4
333 ESMEIN, A., "La jurisprudence et la loi", en Revue Trimestrielle de Droit civil, enero-marzo, 1952,
n1. En la ciencia jurdica espaola actual es opinin mayoritaria que la jurisprudencia, a pesar de ser el
cauce privilegiado de aplicacin del derecho, no es fuente de derecho, ya que no propiamente no crea,
sino que toma lo crado por otras fuentes. DE CASTRO, F. Derecho civil espaol, I, op. cit. pp. 383-384.
ESPN CANOVAS, D., Manual de Derecho civil espaol, I, 3 ed, Revista de Derecho Privado, Madrid
1968, pp. 121-123; ALBADALEJO, M., Derecho Civil, 2 ed, Bosch,. Barcelona 1965, pp.35-36;
PRIETO CASTRO, L., "Meditaciones sobre la jurisprudencia", Madrid 1966, p. 12 ss. La
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derecho de juristas, hasta tal punto que, con las debidas matizaciones, puede
considerarse la fuente nica y general del derecho, incluso all donde aparentemente
no innove nada respecto a normas superiores. En concreto, afirma:
una jurisprudencia autorizada (autorevole) (...) produce derecho

jurisprudencial tambin all donde no innove nada respecto a determinadas
normas superiores, por ejemplo legales: la misma proposicin en todo
conforme a la ley (suponiendo que fuera posible) puede considerarse
derecho jurisprudencial, porque constituye la ratificacin que la ley
necesita. En una situacin de este estilo la jurisprudencia (que fuera de los
sistemas del precedente comprehende, no lo olvidemos, tambin la
jurisdiccin docta) puede presentarse como la fuente nica y general del
derecho334 (el subrayado es de Lombardi Vallauri).
En este sentido, el profesor de Florencia, al hablar del derecho comn, ha puesto

de manifiesto cmo las auctoritates eran tambin necesarias para reforzar la ley clara, y
jurisprudencia se ve por la doctrina espaola ms autoriazada como "el medio por el que la ley, la
costumbre y los principios gernerales del derecho, adquieren contornos precisos, eficacia concreta,
constancia real" LALAGUNA, E., Jurisprudencia y fuentes del derecho. Ed. Aranzadi. Pamplona, 1969.
p.26. Adems, el mismo autor afirma, citando a Dez-Picazo, que "en ninguna otra fuente quiz se
aprenda mejor lo que el derecho es". La jurisprudencia es considerada, pues, como el cauce de aplicacin
-y por tanto concrecin- del derecho objetivo. Por su parte, Garca Garrido, para rechazar el carcter de
fuente de la jurisprudencia, escribe: En la tcnica del precedente jurisprudencial, no pueden aislarse las
mximas o decisiones del caso para el que nacen, lo que conduce a una peligrosa axiomatizacin de
principios jurisprudenciales que ms contribuyen a complicar que a simplificar el orden jurdico,
GARCA GARRIDO, Jurisprudencia romana y actualidad de los estudios romnicos, Bol. da Fac. Dir.,
n40, Coimbra 1964, p.78. El profesor Dez-Picazo tambin insiste en que la verdadera jurisprudencia es
inseparable del caso para el que nace: una sentencia consiste en lo que decide y en la razn imediata de
decidirlo en estrecha vinculacin con el caso decidido. No se pueden abstraer arbitrariamente mximas
del caso para el que nacieron, y aplicarlas a otros diferentes. . DEZ-PICAZO, Estudios sobre la
jurisprudencia civil, I, 2 ed., Tecnos, Madrid 1973, pp.34-35. Clemente de Diego escribe. La
jurisprudencia en este respecto vive como de prestado, pues en lo que toca a su elemento interno, el ms
vivo y sustancial, ella no pone nada nuevo, ni propio ni independiente, sino que lo toma de las otras
normas formalmente consideradas como fuentes jurdicas y que constituyen el derecho vigente. (...) Ella
formula en concreto lo que ya est formulado en abstracto, nada inventa.CLEMENTE DE DIEGO, F.,
La jurisprudencia como fuente del derecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1925, pp.63 y 65.
Entre los autores espaoles Puig Brutau es,posiblemente, el mayor defensor de un derecho de juristas. El
derecho -escribe el profesor de Barcelona- est (...) en trance de continua creacin porque la
jurisprudencia de los Tribunales y, en general, la actividad de quienes se ocupan profesionalmente de la
vida del derecho (jueces, abogados, notarios, etc.), da lugar al fenmeno de la creacin jurdica
permanente, al derecho de juristas, que es la fuente primaria de derecho objetivo.PUIG BRUTAU, J.,
La jurisprudencia como fuente del derecho, Bosh, Barcelona 1951, p.17. Para autores como Legaz, la
jurisprudencia es fuente del derecho por definicin, porque toda aplicacin normativa, al suponer una
concrecin, implica una adaptacin, una cierta aportacin innovadora por parte del que juzga. Pero se
trata de una fuente del derecho delegada, no originaria. Legaz slo se refiere a la jurisprudencia de los
tribunales de justicia. La sentencia -escribe Legaz- es fuente del derecho (en cuanto crea una norma de
derecho) por su misma esencia; el juez, as como no puede dejar de juzgar, porque atentara contra la
estructura del orden jurdico, no puede dejar de crear derecho al juzgar, porque toda aplicacin normativa
es una creacin. Pero si la jurisprudencia es fuente del Derecho en el sentido usual de la expresin, no lo
es por ser jurisprudencia, sino por delegacin de una norma general. LEGAZ Y LACAMBRA, L.,
Introduccin a la ciencia del Derecho, Bosch, Barcelona 1943, p.384
334LLV., Saggio op. cit. p.456.
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cmo Nevizzano aconsejaba al juez buscar, antes que cualquier otra cosa, la communis
opinio doctorum y, una vez encontrada, atenerse a ella. Lombardi Vallauri concluye
subrayando que tambin el derecho cierto es tal por comn opinin.335
Es lgico que, una vez reconocido el poder creador de los juristas, se difumine la
distincin entre fuentes de conocimiento y fuentes de produccin: lo que antes poda
considerarse una fuente de conocimiento (p.ej. la jurisprudencia respecto a la ley, en el
sentido de que la jurisprudencia manifiesta, desarrolla y explica el sentido de la ley),
puede tambin considerarse fuente de produccin":
Debe relativizarse o abandonarse -escribe Lombardi Vallauri- la

distincin entre fuentes de produccin y fuentes de conocimiento del
derecho: todas las pretendidas fuentes son siempre fuentes de conocimiento
del derecho efectivo, y son tanto ms "fuentes de produccin" en la medida
en que son ms respetables336 "fuente de conocimiento".337
El derecho de juristas es, por tanto, fuente irrecusable de conocimiento, en

cuanto que es un canal privilegiado para conocer el derecho efectivo. El derecho de
juristas es fuente en proporcin a la efectividad de las proposiciones jurdicas que
formula.
El hecho de que una fuente de conocimiento sea irrecusable, relativiza la

distincin entre fuentes de produccin y fuentes de conocimiento. Como hemos dicho,
una fuente de conocimiento no es, en teora, fuente inmediatamente productora de
derecho, sino fuente destinada a mostrar el derecho producido en otra parte, pero al
decir que la jurisprudencia es fuente de conocimiento irrecusable, se admite que es un
medio necesario y suficiente para conocer el derecho, lo que supone una alteracin
esencial de la clasificacin tradicional de las fuentes, incluso, del mismo concepto de
fuente. Una fuente que tericamente es de conocimiento, y, por tanto, no tendra por s
misma fuerza normativa, puede llegar a ser, como es el caso de los juristas con
autoridad, fuente de producccin. Y al revs: una fuente que tericamente es de
produccin (como la ley) puede ser slo de conocimento del derecho efectivo.338
335Ibdem, p. 181, n.180

336 attendibile, escribe Lombardi, que tambin podra traducirse como autoritaria, considerable,
merecedora de atencin, en funcin de quien la formule y de su contenido, se entiende.
337 LLV., Giurisprudenza, pto.4.4.4
338 Espressione "fonte irrecusabile di cognizione" indica insieme che la fonte di cui si trata non
sarebbe, in teoria, immediatamente produttiva di diritto, ma destinata a far conoscere un diritto altrove
prodotto; e che ci malgrado essa si distingue da un puro strumento di informazione sostituibile con
qualsiasi altro genere di documento e di testimonianza: il canale privilegiato, necessario e sufficente
per conoscere il diritto; "infallibile" senza essere liberamente costitutiva. Nella prospettiva
delleffetivit una simile situazione rovescia addiritura il rapporto gerarchico tra fonte di produzione e
fonte di cognizione; o forse il concetto di produzione del diritto diventa poblematico (nessuno in grado
di porre o produrre diritto effetivo) e non resta che una mutevole gerarchia di attendibilit tra fonit di
cognizione. Se si accedesse a questo modo di vedere, il nostro criterio si dimostrarebbe non solo
"imparciale", ma generalissimo: anche la legge e la consuetudine potrebbero essere interpretate e
valutate come fonti di cognizione del diritto efettivo; una fonte "di produzione" sarebbe, ovviamente
unottima fonte di cognizione. LLV., Saggio, pp.453-454
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La jurisprudencia como "arquitecto" del ordenamiento jurdico y garante de su unidad
Para nuestro autor, la jurisprudencia no se debe poner junto a las dems fuentes,
al mismo nivel, sino que es omnicomprehensiva. Las dems fuentes estn al edificio del
derecho como el material, y la jurisprudencia como el arquitecto.339
Adems, el derecho de juristas, aunque atomice los focos de creacin jurdica,

no rompe la unidad del ordenamiento, porque, como vimos en pginas precedentes, para
Lombardi Vallauri el criterio que determina la pertenencia de las normas al
ordenamiento jurdico estatal es el de la "justiciabilidad", es decir, su aplicabilidad por
parte de los rganos oficiales de administracin de justicia. De tal manera que son los
rganos de aplicacin del derecho -y no los de creacin- los que actan como
reconocedores de la juridicidad.340
Es ms, la aportacin de los juristas garantiza la unidad y continuidad del

ordenamiento, evitando que se "anquilose" por falta de uso. La actividad continua del
jurista, que une el supuesto de hecho con la norma, enriquece continuamente el
ordenamiento, porque va puliendo, si se nos permite hablar as, las normas aplicables,
precisamente para que sean aplicables.341
339 LLV., Saggio, p.182, n.182

340 En un sentido similar, aunque se refiere a todas las fuentes, Giovani Orr afirma que la pluralidad de
las fuentes de normas generales no resta unidad al ordenamiento; ms bien al contrario: cada una, a su
modo, la garantiza: la legislacin, en cuanto que suministra el punto de referencia fundamental, con la
que las otras fuentes deben mantener -salvo casos excepcionalsimos- la continuidad o la compatibilidad;
por la doctrina, en cuanto que suministra la coherencia lgico-sistemtica y axiolgica-sistemtica a los
materiales normativos de cualquier procedencia; por la jurisdiccin, en cuanto que reafirma y casi funde
la unidad del ordenamiento en cada nueva norma individual sobre la base de todas las sugerencias de
derecho positivo procedentes de la ley, de la doctrina y del mismo Richterrecht como conjunto de normas
generales. ORR, G., Richterrecht, Giuffr, Milano 1983, p.141
341Lattivit del difensore (y lo mismo podra decirse de la mayora de los juristas) caraterizzata
-escribe el abogado Mario Cioffi- dalla continua sussunzione del fatto alla norma e dalla qualificazione
giuridica del medesimo (...) In virt di questa continua attivit di collegamento tra la fattispecie e la
norma si genera un continuo fenomeno di arricchimento e potenziamento dellordinamento (anche qui
attivit "fondante" o "constituente") che bene si identifica allorch si dice che nei tribunali, nel foro le
riforme si attuano in modo pi concreto e talvolta pi utile di quello che accade nei parlamenti.
CIOFFI, M., "Làvvocato como esperto in strutture di rapporto. La funzione costituente e consulente",
Atti del Convegno di Firenze (19-21 maggio 1989) Le profesione giuridiche come vocazioni. Il giurista
avvocato. en Iustitia, n3, Giuffr, Milano 1990. Por otra parte, Kriele justifica la presuncin a favor del
precedente ("prjudizienvermutung") con el argumento de garantizar as la continuidad con el corpus
iuris y asegurar con mas posibilidad la estabilidad de la decisin adoptada. KRIELE, M., Theorie der
Rechtsgewinnung, entwickelt am Problem der Verfassungs interpretation, Dunker & Humblot, Berln
1976, p. 327. Cit. por ORR, G. ,"Criteri extralegali di integrazione del diritto positivo nella dottrina
tedesca contemporanea", en JUS, fasc. III-IV (1977), p.400
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La comunicacin de las fuentes y el protagonismo de la jurisprudencia
De todo lo dicho hasta ahora, se puede deducir que entre las cuatro fuentes
tpicas, ley, costumbre, jurisprudencia y los principios generales del derecho, hay un
intercambio constante de contenido normativo, un flujo de informacin que pasa de
unas fuentes a otras, en cualquier direccin. Grficamente se puede representar de la
siguiente manera:
Principios
generales Costumbre
del derecho
Ley
Jurisprudencia
Desde una perspectiva excesivamente formalista una norma jurdica slo puede
pertenecer a un tipo de fuente. Sin embargo, desde un enfoque ms realista, observamos
que una norma legal puede ser a la vez consuetudinaria: es legal porque recibi la
sancin del rgano legislativo, y consuetudinaria porque ha sido asumida en los usos
sociales. Lo ms frecuente, y por otra parte lo ms natural, es que la mayora de las
normas legales empiecen siendo consuetudinarias. Pero tambin puede ocurrir que una
norma empiece siendo legal, sin un uso previo similar, y luego se "consuetudinalice",
como dice Dez-Picazo. Es ms, tambin se dan casos de costumbres creadas por leyes
que ya no estn en vigor.
Los principios generales del derecho pueden encontrarse formulados en normas

legales, manifestados en usos o informando la actividad integradora de la
jurisprudencia; y, en su aspecto cultural, son, a su vez, creados y remodelados por las
dems fuentes.
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La relacin de estas fuentes con la jurisprudencia342 es todava ms clara: toda

norma, para llegar a regir efectivamente la accin, tiene que pasar por el "filtro" de la
jurisprudencia, especialmente por el juicio de los Tribunales de Justicia, juicio que
tambin est condicionado por las opiniones de las autoridades (estudiosos,
profesores...). Este "filtro" de la jurisprudencia a su vez remodela y consolida la norma
legal, consagrando determinadas opciones interpretativas, porque si el juicio no es libre,
no es juicio. La consolidacin de determinados criterios interpretativos es tenida en
cuenta por el legislador a la hora de promulgar nuevo derecho.
En definitiva, como se ve -y todava podramos ahondar ms en esta idea- existe

un constante flujo de contenido normativo entre las diversas fuentes. Por este motivo, a
pesar de las diversas ideas que pueda evocar la metfora de las "fuentes", es quiz ms
apropiada la expresin "momentos" del derecho. En esta misma lnea Dez-Picazo
escribe: si se abandona el normativismo estricto, los centros de produccin y las
formas de expresin, adems de multiplicarse, se uniformizan hasta casi no poder
distinguirse.343
4.2 La ley y el derecho de juristas
La ley como elemento orientador en la determinacin del mejor derecho posible: indicio de
efectividad e indicio de valor
Si para Lombardi Vallauri el derecho es la norma que verdaderamente regula la

vida, el texto legal es slo una parte potencial del contenido de esa norma.
La ley es nicamente indicio de efectividad. La conformidad de una decisin

jurdica con el texto legal es presuncin de efectividad (de la decisin), porque
constitucionalmente, organizativamente, est previsto que los jueces en sus decisiones
consideren la ley como primer criterio de orientacin. Pero el jurista ve en la ley no slo
una presuncin de justicia, sino, sobre todo, un medio donde apoyarse para hacer que
sus decisiones sean efectivas.
En la ley -escribe el profesor italiano- el jurista no ve tanto una

presuncin de valor [que tambin lo es, como luego veremos], cuanto una
presuncin de autoridad o efectividad, es decir, de capacidad de obtener
obediencia; el jurista no sirve directamente a la ley, sino que se sirve de la
ley para servir al derecho, esto es, para formular un derecho que tenga
tambin el requisito de lo positivo, de lo posible.344
342 En el esquema utilizamos el concepto de jurisprudencia en sentido amplio, es decir, incluyendo no

slo la doctrina de los Tribunales de Justicia (especialmente la del TS), sino las opiniones autorizadas de
los juristas en su conjunto (Juristenrecht), lo que incluira tambin la tradicional categora de la Doctrina
en el elenco de las fuentes.
343 DEZ-PICAZO, L., Experiencias jurdicas y teora del derecho, Ariel, Madrid (3 ed. corregida y
puesta al da), p. 130
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DIEGO POOLE DERQUI
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La ley es, como hemos visto en el captulo anterior, una fuente ms de

conocimiento del derecho efectivo. La ley, para Lombardi Vallauri, es simplemente un
esquema, un marco, dentro del cual debe recaer decisin del jurista Y en esta lnea Orr
llega a decir que el juez est sometido a la ley, pero determinar aquello que la ley
pretende decir es siempre competencia suya: la ley est sometida a la actividad
formadora del intrprete y al procedimiento de control poltico-jurdico durante todo el
tiempo de su aplicacin.345
El requisito de conformidad a la ley propio de la actividad jurisprudencial no es,

para nuestro autor, una categora primaria y autnoma sino que se resuelve
enteramente (como cualquier otra categora;) en aquellas del valor y de la positividad; el
grado de conformidad a la ley es un ndice (no el nico) de valor, pero sobre todo del
grado de positividad que tendr la decisin jurisprudencial.346
El derecho efectivo, como delimitacin que realmente ajusta las relaciones

concretas, es consecuencia de un proceso en el que concurren exigencias de procedencia
diversa, entre ellas la ley:
Esta delimitacin ajustadora -escribe Ollero siguiendo en este punto la

misma lnea que Lombardi Vallauri- se encuentra slo iniciada en el texto
legal, pero no llegar a producirse sino en las circunstancias concretas: en la
conducta del ciudadano, que interpreta la incidencia de las valoraciones
legales sobre su propia actividad; o en la conducta del funcionario que
ejecuta la gestin pblica, interpretando el mbito de competencias y los
fines que la ley le ha propuesto; o en la conducta del juez que interpreta el
correcto ajustamiento de una relacin controvertida. Las "fuentes" se
convierten as en mera metfora con una funcin prctica: establecer en lo
posible un iter procedimental que obligue a fundamentar peculiarmente la
decisin y facilite su control y revisin. No se trata de que se "aplique"
realmente la ley, sino que -en defensa de las expectativas de los ciudadanos-
la decisin del caso tiene que aparecer fundada en ella.347
La ley como indicio de valor
La ley es indicio de valor en la medida en que es presumiblemente justa,

garantiza la certeza del derecho y evita la arbitrariedad de las decisiones, sometindolas
al juicio global de la sociedad, ya que la ley es "expresin de la voluntad popular'".
345 La ley como marco, esquema, proyecto, modelo, es presentada tambin por Esser y Haverkate. Cfr.
ESSER, J., Vorverstndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung 2 ed., Frankfurt/M., 1970 y
HAVERKATE, G., Offenes Argumentieren im rteil. ber die Darstellung der richterlichen Wertug bei
Kontroversen Rechtsfragen, en "Zeitschrift fr Rectspolitik", 1973, pp.281ss. Ambas citadas por Orr, en
"Criteri extralegali di integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca contemporanea", en JUS
fasc. III-IV (1977), p.401
347 OLLERO, A., "La judicatura tras la Constitucin de 1978", en la obra colectiva Rechtsvernunft und
Demokratisierung in Spanien, dirigida por Prof. Wolf Paul (Frankfurt). Tambin en Interpretacin del
derecho y positivismo legalista, Edersa, Madrid 1982, p.175
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Por este motivo Lombardi Vallauri reconoce que cuando el margen de

soluciones presumiblemente efectivas para un mismo litigio se distancie del margen de
soluciones que ofrece el derecho legal, habr que elegir dentro del marco de
posibilidades que ofrece la ley (y que lgicamente tambin gocen de efectividad):
a) Margen de soluciones posibles

ofrecidas por el derecho legal
b) Margen de soluciones posiblemente

efectivas
c) Margen de soluciones posibles entre
entre las que deber optar el jurista
Est claro que el jurista, si quiere que su decisin sea efectiva, deber optar por
una de las soluciones de la lnea "b". Pero cuando considere el requisito de la legalidad,
debe valorar la franja de la lnea "a" que se proyecta sobre la lnea "b". Entonces se
entiende la paradjica afirmacion de Lombardi Vallauri: el jurista podr -cuando el
derecho positivo se haya separado del legal- interpretarlo en el sentido del derecho
legal.348
En cualquier caso, la presuncin de valor a favor de la ley, en lo que se refiere a

su origen democrtico, debe ser relativizada. Qu es ms democrtico? se pregunta
Lombardi Vallauri: considerar la voluntad de la sociedad (por otra parte genrica;) en el
momento de la eleccin del legislador, o considerarla en el momento de aplicar la ley.
Claramente, si se quiere respetar la voluntad popular presuntamente nsita en las leyes,
habr que interpretarlas conforme al sentir de la sociedad en el momento de aplicarlas, o
conceder la primaca slo a la efectividad.349 Aunque tampoco conviene relativizar
mucho el papel de la ley, porque no se debe perder de vista que el instrumento ms
claro, ms palpable, que el jurista tiene en sus manos para determinar el derecho, es la
ley. Para conocer los criterios que gozan de efectividad, es necesario una investigacin
sociolgica, y para conocer el mejor derecho, el derecho ideal, hace falta un juicio
crtico personal fundado sobre una tabla de valores slidamente argumentada. En
cambio, para saber lo que dice la ley, en la mayor parte de los casos, basta con saber
leer (quiz podra ser el nico requisito de formacin exigido al jurista del positivismo
legalista).
Por otra parte, dentro de las relaciones entre derecho de juristas y derecho legal,
conviene recordar que los juristas mantienen la continuidad entre las leyes, procuran
compatibilizarlas, y reducen los efectos nocivos del voluntarismo legisltaivo.
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La jurisprudencia "contra legem"
Hoy en da, dado el amplio margen hermenutico de la ley y los cientos de miles
de normas especificas, muchas veces contradictorias, es muy dificil afirmar que una
decisin pueda ser contraria a la ley. El derecho jurisprudencial contra legem, es decir,
una direccin jurisprudencial absolutamente contraria a todos los posibles sentidos de la
ley (incluida la Constitucin;), es muy dificil que se d en la prctica. Quiz la decisin
jursprudencial sea contraria a un precepto legal, pero una interpretacin sistemtica del
ordenamiento en su conjunto puede avalar muchas decisiones que a primera vista
parecen contrarias a la ley.350
Sobre la validez de la ley la jurisprudencia aporta su contenido
Las deficiencias de la ley terminan, por la misma lgica de las cosas, confiriendo
a la jurisprudencia casi un mandato general de interpretacin autntica de la misma ley.
Sobre la validez de la norma legal, la jurisprudencia aporta su contenido. Quin desee
conocer el derecho que realmente se aplica, el derecho vigente, no tiene ms remedio
que dirigirse a la jurisprudencia (sentencias, libros de doctrina, consejos de los expertos,
etc.):
Poco a poco, esta conviccin de la "inutilidad" de la norma, que, a pesar

de todo, sigue considerndose superior, se consolida hasta el punto que tal
norma slo subsiste como ncleo prescriptivo, del cual la razn jurdica
postula la validez, pero descuida o rechaza la consecuencia; a la sombra de
la validez adquieren energa contenidos provenientes de otras fuentes, y
estos contenidos prevalecen sobre los contenidos de la fuente "superior",
incluso cuando no le sean, ficticiamente, imputados (a las otras fuentes). La
mayor modernidad, racionalidad, plenitud, etc. de los contenidos
jurisprudenciales hace que se concentre sobre ellos la fuerza vinculante
nsita en la fuente "superior" (ley, costumbre) y, todava ms en el mismo
350 Tratando sobre el derecho jurisprudencial de los jueces -del Richterrecht- escribe Orr Solo in
rarisimi casi la metodologia prescrittiva degli autori favorevoli al riconscimento del Richterrecht
approva la correzione delle scelte operate dal legislatore, e precisamente nei casi in cui queste
conducano in concreto ad un risultato in evidente contrasto con i principii della giustizia o con i valori e
gli ideali prevalenti in una determinata comunit giuridica. Ma perfino dubbio che in questi casi si
abbia veramente decisione contra legem, se con legge sintende linsieme delle norme costituzionali e
legali dellordinamento, che a quei principii di giustizia e a quegli ideali difficilmente si contrappongono
in blocco. La decisione contra legem , si pu dire, sempre decisione contro un particolare articolo di
legge, fondabile sullordinamento legale nel suo insieme, motivata cio con uninterpretazione
sistematica. ORRU, G., Richterrecht, Guffre, Milano 1983, p.140. Es interesante la observacin que
hace Lombardi Vallauri sobre las decisiones contrarias a la ley en la poca del derecho comn:
Conocemos la complejidad interna y la frecuente contradiccin de las fuentes legales en el derecho
comn. Sabemos que la ley ceda ante la costumbre, algunas veces ante la equidad, y, en cualquier caso,
era interpretada segn su propia mens, considerada razonable. Aprovechndose de estas tensiones
internas del sistema normativo, cualquier texto legal poda ser contrastado, anulado, esterilizado. El juez
estaba por tanto bien justificado si se diriga antes de nada a la jurisprudencia. Y si, de frente a una slida
opinin comn, consideraba que esa era el derecho, como resultado sinttico de ley, costumbres
transformadas, razn y equidad; es lgico, por tanto, que la siguiera aunque eventualmente fuera contra
legem. LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffr, Milano 1967, (reed. 1975), p.182
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subsistir y querer subsistir de la sociedad como jurdicamente organizada:

hasta tal punto que la fuente de "conocimiento" (la jurisprudencia) se hace
irrecusable, y la inobservancia de las normas que de ella provienen tiene
consecuencias similares a las que derivan de la inobservancia de la ley. A
quien reclama en su favor el texto legal se le responde con el clsico "s,
pero..." [Lombardi Vallauri se refiere a la conocida sentencia de Bartolo en
defensa de la autoridad de la Glosa: si pero credis ti quod glossa non ita
viderit illum textum, sicut tu et non ita bene intelexit sicut tu?] a cuya
verificacin se dirige nuestro criterio, que permite reconocer una efectiva
autoridad jurisprudencial tambin all donde los postulados del legalismo
sean formalmente indiscutibles.351
En el mismo sentido, y con ms claridad escribe Puig Brutau: el ius es el

derecho creado por los juristas como resultado de las soluciones recadas con motivo de
las controversias o conflictos de intereses, en sus diversas modalidades: laudo,
dictamen, frmula notarial, calificacin registral, sentencia judicial, etc. Su valor estriba
en la fuerza persuasiva que posee con independencia, incluso, de la fuerza coactiva que
le presta el Estado. Pero no cabe duda de que el Estado tiene inters en que ambos
valores, el persuasivo y el coactivo, coincidan y se confundan. La lex representa, en
efecto, el instrumento del que se vale la autoridad constituida para dotar de fuerza
compulsiva al ius. Pero ste, an suponiendo que pueda quedar efectivamente captado
por la formulacin positiva de la ley, no puede quedar agotado por ella misma, sino que
el saber siempre trasciende el poder que pretende encarnarlo.352
4.3 La costumbre y el derecho de juristas
Lo que tienen en comn la costumbre y el derecho de juristas
La costumbre tiene en comn con el derecho de juristas, segn Lombardi

Vallauri, dos caractersticas: la normatividad originaria de ambas y el carcter repetitivo
necesario para su nacimiento. Tanto el derecho de juristas como la costumbre no deben
su vigencia a ninguna otra norma, sino a su misma efectividad. Si las ley las reclaman,
sern, adems de efectivas, tambin vlidas. Por otro lado, ambas fuentes, al contrario
que la ley, no "se imponen", sino que "se ponen", de forma semejante al nacimiento de
la lengua en una comunidad histrica. Adems, en ambos casos, aunque con ms fuerza
en la costumbre, se trata de normas nacidas dentro del cuerpo social, vigentes en las
convicciones y prctica de sus destinatarios.
Para Lombardi Vallauri, el derecho consuetudinario se convierte en jurisprudencial
Como hemos visto al tratar la "comunicacin de las fuentes" en Lombardi

Vallauri, el derecho consuetudinaro se convierte, para ser efectivo, en derecho
jurisprudencial.
352 PUIG BRUTAU, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, Bosch, Barcelona 1951, p.10
143
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En una primera aproximacin, la costumbre en sentido amplio se podra

identificar con la efectividad esttica. Pero a esta acepcin tambin responden gran
parte de las leyes y todo el derecho de juristas. Para diferenciar el derecho
consuetudinario de la ley se podra definir aqul, de una manera ms concreta, como el
conjunto de normas slo efectivas que no estn formuladas por ninguna instancia,
que no estn recogidas o formalizadas ms que por la prctica reiterada y/o por el
convencimiento por parte de la comunidad de su carcter normativo. Pero el problema
de la supervivencia de la costumbre como conjunto normativo autnomo se plantea a la
hora de determinar qu normas consuetudinarias pertenecen al ordenamiento jurdico
estatal. Cmo distinguir -se pregunta Lombardi Vallauri- aquellas costumbres no
jurdicas, o aquellas que siendo jurdicas pertenecen a un ordenamiento distinto del
estatal (p.ej. a un ordenamiento religioso, deportivo o extranjero)? Nuestro autor
concluye que, para delimitar la costumbre perteneciente al ordenamiento jurdico
estatal, es preciso el filtro de la efectividad jurisdiccional (o criterio de la
justiciabilidad).
Parece difcil -afirma el profesor italiano- que una norma consuetudinaria

en sentido estricto mantenga, una vez aplicada por los jueces, la propia
naturaleza consuetudinaria pura. De hecho, esto podr ocurrir quiz una
primera vez; pero al aplicarla, los jueces la formularn explcitamente, y los
jueces sucesivos la aplicarn en cuanto aplicada y formulada por los
primeros, por tanto como norma jurisdiccional (dotada tambin de
efectividad extrajurisdiccional). Y respecto a las normas no aplicadas por
los jueces, nos vemos forzados a descartarlas si queremos estar seguros de
su relacin con el ordenamiento jurdico estatal. Por tanto, en el mbito del
ordenamiento estatal, el derecho consuetudinario tiende a convertirse en
derecho jurisprudencial o en derecho jurisdiccional, mucho ms si se
comparte la posicin drstica del realismo jurdico [americano] para la que
slo cuenta el comportamiento de los jueces.353
353 LLV., Corso, p.172-173. Los que consideran que la norma jurisprudencial y la consuetudinaria son
de naturaleza esencialmente distinta, suelen aducir los siguientes argumentos: En primer lugar, para que
se imponga la norma jurisprudencial no es necesario el usus, el comportamiento reiterado que exige la
costumbre. Basta con la autoridad del tribunal o juristas que la formulan y con la fuerza persuasiva de sus
motivaciones. La autoridad de la costumbre se basa ms en el hecho-valor de la tradicin. En segundo
lugar, la fuerza normativa de la jurisprudencia es, en cierta manera, participacin de la fuerza normativa
de la ley. Por el contrario la fuerza normativa de la costumbre deriva toda entera de la propia comunidad,
es una autoridad originaria total. En tercer lugar, si la fuerza vinculante de la costumbre viene del hecho
social de su reconocimiento como obligatoria por parte de la comunidad (opinio iuris), habr que dirigir
siempre la mirada a la sociedad y no a la jurisprudencia para ver si se sigue considerando obligatorio el
criterio observado. Anudar la fuerza normativa de la costumbre a su reconocimiento jurisprudencial
supone una usurpacin ilegitima de la capacidad normativa de la misma comunidad, no slo de la fuerza
de crear derecho, sino tambin de derogar el que cre. Por este motivo, no es legtimo admitir que una
costumbre que ya fue probada ante los Tribunales no deba ya probarse de nuevo. En la doctrina cientfica
es frecuente hacer referencia slo al poder de creacin, pero no al de derogacin. Parece, pues, que lo
ms conforme a la naturaleza del derecho consuetudinario es proceder en cada caso a la comprobacin
directa de la existencia efectiva, del contenido preciso y del rea de observancia de la costumbre en el
momento que se trata de aplicar. Y para ello, constituir sin duda un dato de singular importancia crtica,
en todo caso sometido a la libre apreciacin del Tribunal a quo, el hecho de que la costumbre haya sido
reconocida en una sentencia anterior. LALAGUNA, E., Jurisprudencia y fuentes del derecho. Ed.
Aranzadi. Pamplona, 1969, p.313. En cuarto lugar, el derecho jurisprudencial se basa principalmente en
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Otros autores consideran que es la norma jurisprudencial la que se convierte en

consuetudinaria: respuesta de Lombardi Vallauri
Otros autores pretenden justificar que la norma jurisprudencial no absorbe a la

consuetudinaria, sino que aqulla es una manera cualificada de manifestarse la norma
consuetudinaria.
Esta opinin, si se toma la definicin de norma consuetudinaria en un sentido

muy lato, podra ser admitida por Lombardi Vallauri. Pero cualquier norma que reciba
explcita formulacin por una fuente cualificada -afirma el profesor italiano- no puede
ser considerada consuetudinaria stricto sensu. La norma consuetudinaria puede dar
lugar a una norma jurisprudencial. Pero la norma jurisprudencial no puede dar lugar a
una norma consuetudinaria de contenido idntico, pues se tratara simplemente de una
norma jurisprudencial efectiva.354
En conclusin, Lombardi Vallauri considera necesaria una desmitificacin de

la costumbre, a pesar de su reclamo por parte de muchas legislaciones modernas y de
la atencin que le ha prestado la teora de las fuentes. Nuestro autor atribuye la
importancia que todava se concede a la costumbre, al error de querer perpetuar la vieja
dicotoma ley/costumbre, identificndola con la dicotoma validez/efectividad.
4.4 Los principios generales y el derecho de juristas
Escepticismo de Lombardi Vallauri frente a los principios y su apelacin al "derecho libre"
El tema de los principios generales del derecho es una cuestin que Lombardi
Vallauri no resuelve con claridad. El profesor italiano apenas menciona los principios
generales del derecho en ninguno de sus escritos. Pienso que esto se explica por dos
motivos: primero porque el recurso al derecho libre, tal y como lo entiende Lombardi
la autoridad que deriva de la razn, frente al derecho consuetudinario que se basa sobre la autoridad que
deriva de la experiencia. En quinto lugar, la norma consuetudinaria nace espontaneamente gracias a la
experiencia directa, con una reflexin casi inconsciente, por impulso de la vida misma; la norma
jurisprudencial tiene un origen ms reflexivo y su contacto con la vida es a modo de espectador, no de
protagonista como en la costumbre. La opinio necesitatis debe proceder, por definicin, de los sujetos a
los que se aplica la norma consuetudinaria; la jurisprudencia, como afirmaba Gny, contribuye a la
creacin de derecho consuetudinario aportando a los interesados el sentimiento jurdico de la
obligatoriedad del uso. GENY, F., Metodo de interpretacin y fuentes de Derecho Privado Positivo, 2
ed., Ed. Reus, Madrid 1925. Prlogo de R. Saleilles, p.480
354 Cfr. LLV., Saggio, p.467. A pesar de todo, son varios los motivos que llevan a adimitir el derecho
jurisprudencial como una manifestacin del derecho consuetudinario: En primer lugar, la doctrina del
derecho consuetudinario elaborada por la escuela histrica del derecho otorgaba a la costumbre un
sentido bastante amplio. (Savigny y Puchta). En segundo lugar, como es sabido, el positivismo legalista
slo admita la costumbre como fuente extralegal. Y, en tercer lugar, la falta, por lo menos en Alemania,
de tribunales centrales suficientemente estables e influyentes. (cfr. ORR, G., Richterrecht, op. cit., pp.
89 y 90). Max Weber llega a afirmar que el derecho del precedente constituye la forma ms antigua de
derecho consuetudinario. WEBER, M., Rechtssozilogie, Neuwied 1960, p.185, cit. por Orr en
Richterrecht, p. 94
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Vallauri, suple el puesto que muchos autores otorgan a los principios. El segundo
motivo es que la teora de los principios generales del derecho, al haber nacido en el
seno del positivismo leglista, concebidos como el resultado de la "fuerza de expansin
lgica" del texto escrito, mediante la induccin, es rechazada, segn vimos, por nuestro
autor cuando niega la plenitud del ordenamiento legal.355 Ciertamente no niega que se
puedan obtener algunos criterios de conducta ms generales mediante la analogia iuris,
a travs de una lgica jurdica formal, lo que niega es que se pueda reconstruir el entero
ordenamiento jurdico. El resto de "principios" que no se puedan obtener mediante la
lgica jurdica formal, vendrn determinados por el derecho libre.
La doctrina de los principios no inducidos formalmente del ordenamiento, como alternativa a la

del derecho libre
La funcin que el autor italiano atribuye al "derecho libre" es la misma que

buena parte de la doctrina jurdica espaola atribuye a los principios generales del
derecho.
Si se parte de la base, como hace Lombardi Vallauri, de que los principios

generales, obtenidos por abstraccin de las normas legales, no son capaces de cubrir
todas las lagunas del ordenamiento, est claro que el intrprete -vinculado nicamente
al derecho positivo- no pudiendo justificar sus decisiones ms que en la ley, no tiene
ms remedio que introducir crpticamente el "derecho libre".
Pero desplazar el protagonismo de los principios generales en su funcin

integradora de las lagunas del ordenamiento tiene, a mi juicio, un precio muy alto,
porque los principios estn expresamente previstos en la mayora de las legislaciones
como medio integrativo por excelencia. Por eso, ante la crisis del legalismo, quiz sea
mucho ms til centrar el debate doctrinal sobre el concepto y funcin de los principios
generales, que intentar desmontar, con la teora del "derecho libre", todo el
planteamiento sobre el que se funda la codificacin.
No pocos autores espaoles han centrado la batalla de la insuficiencia del

legalismo-logicismo en el papel de los principios generales del derecho. Es ms -y sta
es su caracterstica esencial- tal sector de la doctrina considera que los principios,
aunque se sirvan de la ley y de la jurisprudencia para materializarse en la vida jurdica,
tienen una entidad propia, ontolgicamente anterior a la misma ley. Entidad que, para
estos autores, converge con el derecho natural y con la cultura de la comunidad
histrica en la que se aplican. Vistos as los principios, no es la ley la que funda y
legitima su existencia; sino que son los principios los que legitiman todo el derecho.356
355 Cf. II.2.3.1.c.d' (Crtica a la "reconstruccin del sistema jurdico"). En este sentido, Andrs Ollero
afirma irnicamente, que: cuando la insuficiencia del texto legal resulta evidente, se pretender
paradjicamente que la misma ley -nebulizada en el spray de los principios generales del derecho- sirva
por s sola para calafatear las ostensibles porosidades del ordenamiento jurdico, OLLERO, A., Tiene
razn el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografas), Madrid 1996, p.454
356 En este sentido, me parece fundamental la obra de Esser (Grundsatz...). La ley, para Esser, no es otra
cosa que la expresin lagunosa de los principios jurdicos que la sostienen: estos son eficaces
independientemente de la ley y se justifican "en base a la naturaleza del hecho o de las relativas
instituciones" En cualquier caso, para que el principio pueda ser eficaz tiene necesidad de ser incoado por
146
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Adems, este planteamiento, que invierte radicalmente el orden de los trminos (los
principios legitiman la ley, y no al revs), est ms en consonancia con su sentido
literal: "principio" es aquello por donde algo comienza.
Federico de Castro considera los principios generales como un conjunto

ilimitado de orientaciones generales del que se nutren las otras fuentes, que adoptan los
principios como el contenido en los recipientes. Los principios generales son, segn De
Castro, el aire mismo en que jurdicamente se vive o las ideas fundamentales e
informadoras de la organizacin jurdica de la nacin.357Garca Valdecasas llega a
decir que los principios generales del derecho son la raz o el fundamento de donde
derivan su validez intrnseca (racional) el contenido de las normas jurdicas.358
Si se parte de esta concepcin, se ve claro cmo los principios generales pueden

actuar en todos los rdenes normativos, informndolos (sirviendo como criterio de
inspiracin y de interpretacin). La eficacia de los mismos -escribe De Castro- es muy
superior a la de una norma subsidiaria. Es fundamental para el Derecho positivo en cada
uno de sus aspectos: constituyen la base de las normas jurdicas legales y
consuetudinarias, ofrecen los medios con que interpretarlas y son, en fin, el recurso
siempre utilizable en defecto de normas formuladas.359
Si los principios informan (o deben informar) toda la legislacin y

jurisprudencia, qu sentido tiene la distincin que establecen los cdigos entre los
principios y las dems fuentes? Parte de la doctrina jurdica espaola considera que la
razn estriba en la posibilidad de acudir a ellos cuando su formulacin (especialmente a
travs de la ley) sea insuficiente, que, por definicin, siempre lo es. Los principios
generales -a efectos del art.1 de nuestro cdigo civil- constituyen, pues, todo el derecho
vigente no formulado. En nuestra doctrina cientfica -escribe Enrique Lalaguna- la
expresin "principios generales del derecho" se circunscribe, de acuerdo con el sentido
que sugiere el artculo 6 del cdigo civil (hoy art.1.1), al derecho vigente no contenido
en la ley o en la costumbre. En este sentido se contrapone el derecho formulado,
constituido por la ley escrita y la costumbre, al derecho no formulado, constituido por
los principios generales del derecho, esto es, el "impuesto por la comunidad, que no se
manifiesta en forma de ley o costumbre.360
parte del legislador o del juez, no representando por l mismo ni una proposicin jurdica ni una norma
jurdica en sentido tcnico. Son las sentencias judiciales y la praxis constante las que transforman los
principios en proposiciones jurdicas positivas e instituciones. Cfr. ESSER, J., Grundsatz und Norm in
der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, (1956). Ed. castellana Principio y norma en la elaboracin
jurisprudencial del derecho privado, ed., Bosch, Barcelona 1961, cfr. p.5 y sig.
357 DE CASTRO, F., Derecho civil de Espaa, op. cit., p.421
358GARCA VALDECASAS, G., Parte general de derecho civil espaol, Civitas, Madrid 1983, pp.332
y 333
360 LALAGUNA, E., Jurisprudencia y fuentes del derecho, Ed. Aranzadi, Pamplona 1969, p.324. En el
mismo sentido CASTN TOBEAS, J., Derecho Civil espaol, comn y foral, 12 ed., T.I, vol. 1,
Reus, Madrid 1982
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Si formular los principios significa expresarlos, con carcter autoritario,

mediante signos sensibles, ya sea a travs de textos escritos, ya por medio de conductas
manifiestas, todas las normas escritas (legales y jurisprudenciales), junto con la
costumbre, constituyen concreciones de los principios generales del derecho. Ah donde
se formule el derecho, ah se estn concretando sus principios generales. Los
principios generales del derecho -afirma Federico de Castro- informan a todas las
normas formuladas; las convierten de flatus vocis o pintados signos, en mandatos y
reglas de conducta.361
Pretender formular todos los principios generales del derecho, es

ontolgicamente imposible, por los mismos motivos que, desterrada la pretensin
racionalista, es imposible formular el contenido de todo el derecho natural.
Si se acepta este planeamiento, el legislador, cuando elabora las leyes, no hace

otra cosa que formalizar, en la medida de sus posibilidades, esos principios. l es, en su
funcin de regular las conductas humanas desde la perspectiva del bien comn, el
mximo responsable en esta labor, adecuando los criterios generales a las circunstancias
concretas de la comunidad que debe regular.
El legislador, al redactar en las declaraciones de principios frmulas tan

generales como la justicia, la libertad, el Estado social, etc, es cierto que puede abarcar
virtualmente todo el universo jurdico, pero nunca podr impedir el recurso directo por
parte de los juristas a los principios no formulados (aunque estn implcitamente
presentes en la Constitucin). De lo contrario, bastara decir haz el bien y evita el
mal, para poder afirmar que se ha formulado todo el derecho. Las declaraciones de
derechos contienen expresiones tan genricas que, en la mayora de los casos, de poco
sirven al juez como orientacin para la solucin de los problemas concretos. No por ello
algunos autores ha dejado de proponer el recurso a la Constitucin como medio para la
determinacin del contenido de los principios generales del derecho.362
La comunidad sera tambin otra fuente de concrecin, mediante la mutacin de

los principios en costumbres, que constituyen, sin duda, verdaderas normas

362 Andrs Ollero, por ejemplo, sostiene que la Constitucin espaola, al establecer en el Cap. III del
Ttulo Primero una tabla de principios rectores de la poltica econmica y social, y al afirmar en el
art.53.3 que el reconocimiento, respeto y proteccin de los principios reconocidos en el Captulo tercero
informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos, se est
ofreciendo al intrprete la posibilidad de conocer con fiabilidad los principios generales vigentes en la
sociedad espaola. Adems, como la Constitucin en su artculo 10.2 determina que Las normas
relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce, se interpretarn de
conformidad con las Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa las posibilidad de conocer con certeza
los principios generales del derecho son mucho mayores. Frente a las crticas que pudieran vertirse contra
este recurso a los principios legalizados, Ollero argye que la naturaleza humana es tambin un texto
necesitado de interpretacin, y los materiales de derecho positivo son el comienzo de esta tarea
hermenutica, que van acercando los perfiles ms generales de lo humano a las circunstancias concretas.
OLLERO, A., "Derecho Natural y jurisprudencia de principios (con referencia a la Constitucin
espaola de 1978), en Persona y Derecho 9, Pamplona, 1981.
148
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tcnico-jurdicas (en el sentido que atribuyen una consecuencia jurdica concreta a un

supuesto de hecho).
La jurisprudencia de los tribunales superiores es, en la prctica, el principal

puente entre los principios generales y el derecho formulado, pues al aplicar las leyes,
continuamente acude a los principios (para interpretarlas y colmar sus lagunas). De esta
manera, poco a poco, a travs de las sentencias de los tribunales, los principios tambin
van concretndose.363
La labor de los juristas en cuanto juristas, por el peso de su autoridad, tambin es

una fuente innegable de concrecin del los principios generales del derecho.
Conviene distinguir entre la concrecin y la aplicacin de los principios. Con la

expresin aplicacin de los principios generales me refiero a la efectiva observancia de
esos criterios en la conducta de sus destinatarios ltimos (que son los particulares, y no
los jueces en cuanto jueces).
La aplicacin se produce con la general observancia del derecho por parte de los
ciudadanos en sus relaciones pacficas. En estos casos, que son la gran mayora -los
dems son la patologa- se puede decir que la concrecin y aplicacin la realizan los
mismos destinatarios.364 Sin embargo, en algunos supuestos, esa aplicacin se
manifiesta de una manera extraordinaria mediante la imposicin de la autoridad,
especialmente en la resolucin de conflictos por parte de la jurisdiccin. En estos casos
compete al juez la labor de concrecin y la de "forzar" la aplicacin u observancia del
derecho (que en cualquier caso, siempre es realizada por sus destinatarios ltimos). Por
eso, el juez ordinario, como bien puede deducirse de todo lo que llevamos dicho,
cuando interviene, siempre aplica los principios generales: cuando recurre a la ley, a la
costumbre o la jurisprudencia, est aplicando principio formulados; en su defecto
363El campo de manifestacin formal de los principios generales del derecho es, fundamentalmente el
derecho escrito. La ms importante fuente de conocimiento de los principios generales, formulados o no,
en sus posible aplicaciones concretas, es la jurisprudencia, LALAGUNA, E., Jurisprudencia y fuentes
del derecho, Ed. Aranzadi, Pamplona 1969, p.325. Albaladejo distingue una aplicacin directa y una
aplicacin indirecta de los principios generales del derecho; siempre que se aplica la ley o la costumbre,
se estn aplicando (indirectamente) los principios generales del derecho. En este caso los principios se
aplican a travs de la ley o de la costumbre. Cfr. tambin DÒRS, A.,"Para una interpretacin realista del
art. 6 del Cdigo Civil Espaol", en Studi in onore di Emilio Betti, vol.I, Giuffr, Milano 1962, p.121.
Tambin en ESSER, J., Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, (1956).
Ed. castellana Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado, ed., Bosch,
Barcelona 1961, pp.309 y sig. En el mismo sentido cfr. PUIG BRUTAU, J.,. Fundamentos de Derecho
Civil, Tomo preliminar, Bosch, Barcelona 1989 (2 ed), pp. 238 ss.
364 Refirindose a la juriprudencia de los tribunales escriba Castn Vzquez: Es cierto que la
jurisprudencia est cerca de la realidad, pero no se identifica con ella. Tampoco puede agotarse la
realidad en el marco judicial. Las afirmacines de que "Derecho judicial es el Derecho" y de que
"Derecho es lo que dicen los tribunales", nos llevaran acaso a no considerar como Derecho las mltiples
manifestaciones de la vida jurdica que no concluyesen en una sentencia. CASTN VAZQUEZ, J.M.,
"Las teoras realistas del Derecho" en Estudios de Derecho Pblico y Privado, ofrecidas al profesor
Serrano, T.II, p.77
149
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(defecto considerable), como expresamente sancionan la mayora de los cdigos civiles,

acude directamente a ellos.365
El fenmeno de la pacfica observancia del derecho por parte de la colectividad,

que apenas conoce el contenido de las normas de derecho formulado, es una prueba ms
de que los principios que lo informan estn de alguna manera presentes en la conciencia
de cada individuo, y que los principios generales del derecho, tal y como lo hemos
definido, preceden ontolgicamente al derecho positivo, y constituyen su primera fuente
de inspiracin y de interpretacin.
4.5 La jurisprudencia "oficial" y el derecho de juristas
Definicin y diferencia entre el derecho de juristas y de la jurisprudencia "oficial"
El derecho de juristas, como hemos visto, es aquel conjunto de normas

elaboradas por los profesionales del derecho (no slo jueces, sino tambin abogados,
notarios, registradores, profesores) que se imponen por su autoridad profesional y por su
intrnseca fuerza persuasiva. Cuando Lombardi Vallauri utiliza del "derecho
jurisprudencial" se referimos normalmente a lo que la doctrina alemana denomina
Juristenrecht, que abarca tambin el derecho de los jueces (Richterrecht) en cuanto su
fuerza vinculante para casos sucesivos no procede de ningn reconocimiento formal,
sino, como cualquier otro jurista, de la autoridad personal del magistrado.
Con jurisprudencia "oficial" o "derecho jurisdiccional" Lombardi Vallauri

entiende el derecho el que procede de los jueces investidos formalmente de autoridad
para crear normas generales; ste es el caso tpico del rgimen del precedente. Otros
autores han utilizado distintos nombres para referirse al mismo concepto: Richterrecht
(usado por Orr366, Danz, Kiss, y Less), ms habituales son los trminos
365Antes de la entrada en vigor de la Constitucin, la jurisprudencia, de manera expresa, y la LEC (art

1692) de forma tcita, impedan la alegacin de los principios generales si antes no haban sido
reconocidos como tales por la jurisprudencia. Esto era as en virtud de la LEC, que permite el recurso de
casacin por infraccin de la jurisprudencia, pero no de los principios, por lo que stos slo se podan
alegar para fundamentar el recurso de casacin, si haban sido previamente recogidos por la
jurisprudencia del TS. Por lo que en realidad la fuente formal era la jurisprudencia, y la material, dichos
principios. Al respecto afirmaba Anglada Vilardeb, que los principios generales del derecho hacen
antesala (a la entrada del recurso de casacin) para entrar acompaados por la jurisprudencia, con lo
cual la jurisprudencia que a tenor del artculo 1.6 del cdigo civil no es fuente del derecho ni primaria ni
secundaria, por virtud de la aplicacin que ella misma ha dado a la LEC, ha pasado a ocupar el lugar que
aquel precepto reservaba para los PGD. ANGLADA VILARDEB, J., "La jurisprudencia, fuente del
derecho?", Estudios de derecho civil en honor del Prof. Castn Tobeas" IV, Eunsa, Pamplona, 1969, pp.
78-81. Pero hoy en da, despus de la entrada en vigor de la Constitucin, se entiende que ese
impedimento no existe, pues el carcter tan genrico de sus principios, autoriza al jurista a sumergirse en
el contenido de criterios de justicia virtualmente presentes en la norma suprema. (Cfr. art. 53.2 CE).
366 Conviene aclarar que Orr emplea el trmino Richterrecht en un doble sentido: en un sentido que
podramos llamar autntico, segn el cual es derecho judicial o richterrecht solamente las sentencias
como normas individuales y (en los paises del common law) el precedente como norma general; y en un
sentido impropio, predominante a lo largo de su obra, compuesto por el conjunto de verdaderas y propias
normas generales, o sea, los contenidos lgicos comunes a toda una serie de sentencias uniformes, o en
todo caso mximas de decisin extrables de las sentencias aisladas, pero destinadas a ser derecho
150
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Gerichtsgebrauch, Judikatur, Praxis, jurisprudence, y similares. En castellano huelga

decir que el trmino jurisprudencia se refiere, en la mayora de los casos, a la doctrina
reiterada y vinculante (para casos sucesivos) del Tribunal Supremo.367
El derecho jurisprudencial y el derecho jurisdiccional tienen en comn su origen

particular, es decir, surgen primero como normas individuales para casos concretos.
Pero en el derecho jurisprudencial, la norma trasciende a casos posteriores en virtud la
autoridad de quien lo formula y/o en virtud de su intrnseca fuerza persuasiva. Por en
contrario, en el caso del derecho jurisdiccional, la generalizacin de la norma se debe
slo a que as est previamente establecido en el ordenamiento; podemos decir que es
una "generalizacin automtica".
Como fcilmente pude deducirse, en un sistema de dereho continental como el

nuestro, en el que los precedentes judiciales por regla general no son vinculantes, el
derecho jurisdiccional se convierte en derecho de juristas cuando se toma un mismo
criterio que adopt otro juez para un caso semejante, no por su autoridad en cuanto juez,
sino por su prestigio como jurista. En este caso es evidente que su poder no procede de
una instancia superior legitimadora, sino que constituye un poder autnomo. La
autoridad es reconocida directamente por la misma sociedad que a al juez se confa.368
Consecuencia de lo dicho es que el derecho jurisprudencial propio del common

law no se puede clasificar propiamente como derecho de juristas: los precedentes de los
tribunales superiores gozan de autoridad originaria pura, sino delegada.369
4.6 La Doctrina y el derecho de juristas
Si por doctrina jurdica se entiende el conjunto de proposiciones o tesis sobre el

derecho, no investidas de autoridad formal, formuladas por los profesionales del
derecho, entonces la doctrina jurdica se identifica con el derecho de juristas.
Identificacin que efecta Lombardi Vallauri, por lo que en realidad este punto
constituye el tema principal del presente libro.
Ciertamente no pocos identifican la Doctrina con la doctrina de los profesores.

Sin embargo, Lombardi Vallauri considera que la doctrina de los profesores constituye
efectivo para casos futuros, por la simple autoridad del Tribunal del que proceden. Cfr. ORR, G.,
Richterrecht, Giuffr, Milano 1983, p.105
367 Como es lgico, despus de la Constitucin Espaola y de la incorporacin a la Unin Europea,
cuando se habla de Jurisprudencia hay que matizar si se trata de la del Tribunal Supremo, de la del
Tribunal Constitucional o de la del Tribunal de Luxemburgo. No slo eso, sino que el tema se complic
con la reforma de la LEC de 6-agosto-84, que en el apartado 5 de su art. 1962 admite el recurso de
casacin por infraccin de la "jurisprudencia", sin matizar a cul se refiere.
368Cfr. MAURY, J., Observation sur la jurisprudence et tant que source de droit", en Etudes offertes a
Georges Ripert, T. I, Pars, 1950 pp. 28 y sig.
369 El sistema del precedente en el derecho del common law se hace obligatorio a partir de las Judicature
Acts de 1873-1875. Antes slo se segua el precedente en cuanto se cosideraba que recoga la costumbre
del lugar o el derecho comn.
151
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nicamente una parte del derecho de juristas.370 En ocasiones, para referirse a ella,
utiliza la expresin "derecho profesoral", como por otra parte hace tambin
Koschaker371
370 Cfr. LLV., Saggio, pp.168-169

371 KOSCHACKER, P., LEuropa e il diritto romano, (trad. it. 1962), pp.357-359, cit. por Lombardi en
Saggio, p.88, n.18. A pesar de todo, la jurisprudencia de nuestro T.S. no admite la doctrina jurdica como
fuente directa de derecho, tal y como vimos en I.2.2, en el punto referente al papel del derecho de juristas
en el derecho espaol.
152
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5. Sociologa y valores del derecho de juristas
5.1 Sociologa del derecho de juristas
Qu es la sociologa del derecho de juristas
El profesor italiano define la sociologa del derecho jurisprudencial o derecho de

juristas como el conjunto de observaciones sobre las relaciones de condicionamiento
entre el derecho jurisprudencial y la sociedad.372
La sociologa del derecho de juristas es un tema descuidado tanto por los

socilogos, dado su antiestatalismo, como por la mayora de los juristas, dado su
legalismo:
El desinters de los socilogos de profesin -escribe Lombardi Vallauri-

por nuestro problema tiene una explicacin. Tpico de la actitud sociolgica
es la crtica a la concepcin estatalista del derecho: el socilogo se apresura
en demostrar al jurista que no existe slo el derecho tal y como l lo concibe
(derecho estatal). Con ello, el socilogo a menudo renuncia a profundizar en
los mltiples estratos del mismo derecho "estatal"; presupone o acepta la
definicin dada por el jurista, como derecho legal. El estrato jurisprudencial
del derecho "estatal" se escapa entonces tanto a los juristas (por su
legalismo) cuanto a los socilogos del derecho (por su antiestatalismo), y
372 LLV., Saggio, p.473. Lombardi Vallauri dedica la ltima parte del captulo III del Saggio a la
sociologa del derecho jurisprudencial. Los autores que ms han estudiado la sociologa del derecho
jurisprudencial son -a juicio de Lombardi- Koschaker, especialmente en su obra Europa und das
rmische Recht, Munich, 1947, y Max Weber en Wirtschaft und Gesellschaft, (1925) en la parte II, cap.
VII. El primero ha indagado sobre los "factores internos" de la formacin y transformacin del derecho
jurisprudencial. El segundo pone en relacin las "cualidades formales" del derecho con los tipos de poder
y los modelos de organizacin econmica, es decir, resalta ms los "factores externos". Por otra parte, la
obra de Wolfgang Kunkel, Herkunft und soziale Stellung der rmischen Juristen (Origen y posicin
social de los juristas romanos, Graz, 1952) constituye uno de los mejores estudios sociolgicos del
derecho jurisprudencial de la poca romana clsica. Jos Iturmendi la califica como una de las
principales aportaciones al conocimiento individualizado del papel de los juristas, su contribucin
particular al desarrollo de la jurisprudencia, analizando junto a determinados aspectos de su biografa, la
evolucin social y la estratificacin en clases de la jurisprudencia romana clsica, y la contrapone al
clebre estudio de Fritz Schulz Prinzipien des rmischen Rechts (Principios de Derecho Romano,
Munchen-Leipzig, 1934), donde considera a los juristas romanos en "bloques" segn las diversas etapas
de la jurisprudencia romana, como personas fungibles. Asimismo, el profesor italiano Aldo Schiavone, en
"El jurista" (en el volumen colectivo dirigido por Andrea Giardina, bajo el ttulo Luomo romano, Gius,
Laterza & Figli Spa. Roma, Bari, 1981). analiza las distintas vicisitudes sociolgicas del grupos al que
pertenecan los juristas romanos, donde diferencia cuatro modalidades o tipos de juristas: el sacerdote
sabio de la roma arcaica; el jurista del periodo republicano como notable-sabio, artistcrata republicano
cuya competencia para emitir responsa tendra la manifestacin de privilegio aristocrtico; el jurista
como tcnico-especialista de su doctrina, consejero y hasta, en su caso, amigo del prncipe; y el jurista
como funcionario de una verdadera mquina burocrtica y centralizadora, como fue la constituida a
finales del s.II. d.C. por la administracin imperial. Sobre la relacin de estos estudios, y una exposicin
crtica cf. ITURMENDI MORALES, J., "Acerca de Rudolf Von Ihering y el sistema de los juristas
romanos", en Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura, vol. 11, 1993,
especialmente las pp. 444-475
153
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ms bien se presta a ser objeto de atencin por parte de algunos juristas

heterodoxos y minoritarios o por los histricos del derecho.373
Ejemplos significativos de la relacin entre la disposicin de la sociedad y las cualidades

formales del derecho
Si en Roma -escribe Lombardi Vallauri- el derecho jurisprudencial nos

ha parecido que se apoya sobre una estructura aristocrtica, poco propicia a
la ley y favorable a la puntillosa definicin de las posiciones de los pater
familias, en la experiencia del derecho comn otros factores -sin que
aquellos nunca desapareciesen del todo- se han sucedido como
determinantes: entre ellos, por un lado, la creencia en un derecho casi
"revelado" (el de la compilacin justinianea), la existencia, por encima de
los Estados particulares, de una unidad jurdica ms amplia, la ausencia de
estables organismos legislativos; por otra, la creacin de la Universidad, el
progresivo desarrollo de la abogaca y de la jurisdiccin docta. Toda
experiencia de derecho jurisprudencial nace, en definitiva, sobre un tronco
social concreto y diverso de cualquier otro.374
Es curioso observar cmo, efectivamente, cuando se dan las condiciones

generales favorables al derecho jurisprudencial, ste se descubre no slo en el mbito en
el que se centra Lombardi Vallauri: por ejemplo, en Espaa, durante la edad media,
donde tambin haba una mentalidad propensa a confiar en los argumentos ex
auctoritate, por la penuria de la ley y preocupacin por la certeza del derecho, surgi
casi espontneo el carcter vinculante de los precedentes, sin ninguna intervencin
oficial en este sentido.375
La historia verifica la regla segn la cual siempre que la organizacin del poder
ha ido asumiendo un tono cada vez ms autoritario, el poder de la jurisprudencia ha ido
disminuyendo en la misma proporcin.376
373 LLV., Saggio, pp.472-473

375 En la Edad Media, en el derecho espaol se juzg durante mucho tiempo "por fazaas y albedros",
que al decir de Escriche en lo antiguo se llamaba "fazaa" a la sentencia dada en algn pleito; y "juzgar
por fazaas" no era otra cosa que aplicar en un pleito la sentencia dada por el mismo tribunal o por otro
en algn otro pleito anterior que se asemejaba o pareca asemejarse al posterior... Lo cierto es que el
legislador se vio en la necesidad de ocurrir a este mal, y mand que se tuviese por nulo todo juicio que
fuere dado por fazaa de otro, dejando slo con fuerza las fazaas del rey para que pudiesen servir de
regla a pleitos semejantes. ESCRICHE, J., voz "Jurisprudencia" en su Diccionario razonado de
legislacin y jurisprudencia, 3 ed. Madrid, 1948, T.II, p.772
376 Primero se limita la auctoritas a unos pocos juristas, para luego conferirla por entero al legislador
supremo. En Roma Valentiniano III deroga la auctoritas de todos los jurisconsultos a excepcin de
Papiniano, Paulo, Ulpiano y Gayo. En Espaa en 1427 el Rey Juan II prohibe la alegacin por escrito o
de palabra, de opinin, autoridad, ni glosa de doctor canonista ni legista posterior a Bartolo o Juan de
Andrs. En 1499 la Ordenanza real dada por los Reyes Catlicos limita la autoridad legal de los doctores
a las opiniones de Bartolo y Baldo, para los legistas, y de Juan de Andrs y el Abad Panormitano para los
canonistas. GIBERT, R., Historia general del Derecho espaol, Granada 1968, p.191
154
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Favorable al a formacin del derecho de juristas es una sociedad pluralista en cuanto a los
centros de poder e ideolgicamente homognea
Lo que Bobbio considera como un fundamento sociolgico de la costumbre,

Lombardi Vallauri lo hace extensivo tambin del derecho jurisprudencial, a saber: una
sociedad pluralista en cuanto a los centros de poder e ideolgicamente homognea.377
Tales como las sociedades en las que el poder econmico est separado
del poltico; o el poder poltico est fragmentado en autonomas; o el poder
econmico est muchas manos; o el poder religioso y el poder poltico
concurran, dentro de lmites claramente establecidos, en la regulacin de la
convivencia; tales todava como los Estados en paz respecto a los Estados
en guerra (el estado de guerra, en que se unifican los poderes militares y
civiles y en general todos los poderes, es la negacin ms extrema del
derecho jurisprudencial e interindividual en general); tal como la sociedad
internacional, e cos va.378
Lombardi Vallauri no quiere decir con esto que una sociedad con el poder
centralizado carezca completamente de derecho jurisprudencial. Simplemente que las
sociedades pluralistas lo favorecen.
Condicin suficiente para la existencia del derecho de juristas es la pluralidad de

complejos normativos, casi oficiales en el interior de una sociedad ideolgicamente
homognea. Con complejos normativos casi oficiales Lombardi Vallauri se refiere a
conjuntos de normas a los que les falta la reciproca coordinacin para considerarse
derecho oficial, es decir, directamente aplicable por el juez:
Aqu la unidad (de los complejos normativos) deber hacerla, por

evidentes motivos tcnicos, el jurista; y podr hacerla, l, hombre sin poder,
porque est en grado de interpretar unas convicciones sociales unitarias.
Como ejemplos podemos citar los dos casos de derecho jurisprudencial
mejor estudiados por nosotros: el derecho romano clsico, como sntesis
entre leges, proprium ius civile, ius honorarium y derecho imperial,
incluyendo tambin la sntesis entre las diversas esferas del mismo ius
civile; el derecho de los ordenamientos intermedios, como sntesis entre
derecho comn (a su vez sntesis entre derecho romano, derecho divino y
cannico, derecho natural, derecho feudal) por un lado, y derecho local por
otro. El derecho legal aparece, por el contrario, sobre todo en la versin
democrtica moderna, como el resultado de speras luchas en el interior de
una sociedad ideolgicamente no homognea pero dotada de un fuerte poder
central fundado sobre el inters (prevalentemente econmico) por la
377 BOBBIO, N., voz Consuetudine (teoria generale), en Enciclopledia del diritto, 1961, p.441
378 LLV., Saggio, p. 480
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DIEGO POOLE DERQUI
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convivencia ordenadamente competitiva, lucha aplacada en el punto de

equilibrio provisorio de las fuerzas.379
Por otra parte, Lombardi Vallauri subraya que la jurisprudencia y el estatalismo

son enemigos mortales y se debilitan mutuamente. El gran enemigo del derecho
jurisprudencial es el desarrollo desproporcionado del poder central. La jurisprudencia
debilita los estatalismos particularistas, pero al mismo tiempo favorece la formacin de
unidades estatales ms amplias.380
El derecho de juristas es idneo para la formacin de un derecho comn supletorio
Con derechos comunes entiende el profesor italiano aquellos complejos

normativos que presuponen una unificacin bastante estrecha, pero todava incompleta.
Esto es, que estn vigentes al mismo tiempo en varios ordenamientos, que tienden a
fundirse en un ordenamiento superior.
Lombardi Vallauri considera que el derecho de juristas es el medio ms apto

para lograr esta unificacin, ya que est libre, relativamente libre, del vnculo unificador
del poder estatal, y, al mismo tiempo, busca justificaciones persuasivas por s mismas,
por la fuerza de la razn, no la del poder, y, por tanto, ms universalizables que las
dems fuentes del derecho.381
Derecho de juristas y economa
No parece posible -considera Lombardi Vallauri- establecer o reconocer una

relacin constante entre la forma del derecho y la forma de la economa, por lo menos
respecto al derecho jurisprudencial. Unas relaciones econmicas complejas exigen
figuras jurdicas nuevas y complicadas que pueden ser creadas de forma jurisdiccional o

381 Cfr. LLV., Saggio, pp.481-482. Ya antes de Lombardi, Esser haba observado que las leyes, como
actos del poder soberano, separan, y que la jurisprudencia une. ESSER, J., Grundsatz und Norm in der
richterlichen Fortbildung des Privatrechts, (1956), espec. 315, cit. en LLV., Saggio, p.601, n.143. En
este sentido es muy ilustrativa la teora de Sergio Cotta sobre el carcter centrpeto de la poltica, frente al
carcter centrfugo y expansivo del derecho, cf. COTTA, S., Il diritto nell esistenza humana, Linee di
ontofenomenologia giuridica, Giuffr, Milano 1985 (trad: El derecho en la existencia humana, Eunsa,
Pamplona 1987), y ms resumidamente y de una manera ms divulgativa expone la misma tesis en
Perch el diritto, La Scuola, Brescia 1983 (2 ed.) (trad: Qu es el derecho, Rialp, Madrid 1993). Por otra
parte, aunque no se refira directamente al protagonismo de los juristas, parece obligado hacer referencia a
la obra terica del profesor Peter Hberle, Catedrtico de filosofa del derecho y Dercho Pblico de las
Universidades de Bayreuth y St. Gallen, que ha acuado la exprsin de Derecho Constitucional Comn
Europeo, integrado por un conjunto de principios constitucionales "particulares" que resultan "comunes"
a los diferentes Estados nacionales europeos, tanto si han sido positivizados como si no, donde se
incluye toda la legislacin comunitaria. Se trata de unos principios destinados a cumplir en el mbito del
Derecho pblico un papel anlogo al desempeado por el ius commune como fundamento del derecho
privado. PETER HBERLE, "Derecho Constitucional Comn Europeo", trad. castellana de E.
Mikunda, en Revista de Estudios Polticos, 1993, n.79, p.11.
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legal. El derecho jurisprudencial puro es relativamente indiferente. La economa

influye ms bien sobre el contenido que sobre la forma (legal, jurisdiccional o
jurisprudencial) del derecho.382
El nico dato cierto es la necesidad del legalismo para los dirigismos

econmicos de cualquier genero.
La evolucin econmica presenta una exigencia jurdica (especialmente en el

derecho mercantil) aparentemente contradictoria: por un lado hay una tendencia a la
autonoma judicial (rbitros, transacciones, etc.) para favorecer la fluidez del trfico
frente a la lentitud de la justicia oficial. Por otra parte, se exige mayor seguridad
jurdica, mayor certeza en los contratos, que muchas veces produce el efecto contrario:
la superproduccin normativa multiplica las lagunas (esta vez por contradiccin) que
pretendan cubrirse.
Presupuestos culturales para el derecho de juristas
El profesor italiano considera que los dos presupuestos culturales

imprescindibles para el desarrollo del derecho jurisprudencial son: una "cultura de la
palabra y del dilogo"383 y una cultura de profesionales.384
Presupuesto de la "cultura de la palabra y del dilogo" es una cultura no

voluntarista. Por "culturas voluntaristas" entiende Lombardi Vallauri aquellas en las
que es difcil pensar que los fines y el orden de la convivencia, no enteramente
preestablecidos en una esfera objetiva, puedan siempre nuevamente ser elegidos por los
hombres con propia autodeterminacin.385
Pero, los contrarios del voluntarismo tambin son antijurisprudenciales: el

tradicionalismo, el fidesmo, el racionalismo. Tambin son antijurisprudenciales el
cientifismo y el "sectorialismo".
Lombardi Vallauri considera que el cientifismo es el culpable de la marginacin

de los juicios de valor y de la pasividad respecto a la historia, enfermedad que padece la
ciencia jurdica moderna.386 El cientifismo ha llevado a considerar cientfico slo el
pensamiento "neutral", creyndose capaz de elaborar una teora "pura" del derecho. Y la
expresin "ciencia del derecho" se ha entendido casi en oposicin al trmino
jurisprudencia, oposicin sobre la que ha insistido Koschaker.387

383 Reenv. II.5.5 (Razn en el derecho de juristas).
386 Cfr. II.8 (Libertad de los juristas frente al relativismo tico. Juicio al pensamiento nico).
387 Cfr. LLV., Saggio, pp.489-490; Cfr. KOSCHAKER, P., Europa und das rmische Recht,
Biederstein, Munich 1947, spec. 208-211, 265 ss, 337-340.
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El voluntarismo actual, que se traduce en la absolutizacin del principio

democrtico (desde que Rousseau publicara en Amsterdam en 1762 el "Contrato
social", se sentaron las bases tericas de la "voluntad general" como la nica fuente del
derecho, fuente de legalidad y de legitimidad) es mucho ms absoluto que el de las
leyes votadas en las asambleas antiguas, en los comunes medievales o incluso que el de
las leyes promulgadas personalmente por el soberano, porque en estos caso las leyes
asuman de alguna manera el carcter de manifestacin de un principio superior, que
controlaba y daba legitimidad a las normas.
La especializacin profesional a ultranza es otro factor que obstaculiza la

formacin del derecho jurisprudencial. Se trata de una tendencia a dividir la experiencia
y la actividad humana por sectores. El problema de la superespecializacin, y en
concreto de la jurdica, es que impide compre(h)ender los problemas en su verdadera
dimensin:
Como factor que obstaculiza la formacin del derecho jurisprudencial

indicara (...) lo que puede llamarse "sectorialismo", esto es, la tendencia a
fragmentar la experiencia y la actividad humana en papeles sectoriales no
comprometedores de toda la persona y no jerarquizados ni coordinados
entre ellos en unidad. Este factor, que ciertamente caracteriza nuestra
cultura y que no sera fcil indicar sus componentes, se manifiesta en el
mbito jurisprudencial en diversas direcciones. Sobre el plano intelectual
genera el "especialismo"; sobre el plano sociolgico genera el
"profesionalismo", plasma con caracteres de aislamiento casi absoluto las
mentalidades del juez, del abogado, del profesor, separa "praxis" y "teora"
como si estuvieran regidos por criterios diversos, escinde -en un plano ms
general- al "hombre" del "jurista", sus respectivas responsabilidades; lleva,
por ltimo, al "burocratismo", acentuando en el juez el lado de funcionario y
mortificando el de independiente, en cierto sentido, soberano administrador
del derecho. Todo esto reduce a lmites cada vez ms exiguos, cuando no
los elimina del todo, el rea en el que puede manifestarse la figura del
jurista integral, preciosa para la formacin de un derecho autnticamente
jurisprudencial en el contenido y en la autoridad.388
Esta especializacin lleva, a su vez, a descentralizar los valores, antes

jerarquizados y unificados en torno a la persona. Ahora se sitan en pluralidad de focos,
segn las actividades y realidades. Los valores -concluye Lombardi Vallauri- se
sustituyen por los standars funcionales.389
Otro factor que influye en la configuracin del derecho de juristas es la crisis de

la idea de cdigo; se trata de la crisis del pensamiento codificador, cuya causa es doble:
por un lado la compleja evolucin de la sociedad, ante la que el cdigo resulta cada vez
ms insuficiente; por otra parte, e ntimamente relacionado, se multiplica la legislacin
especial para suplir las carencias del cdigo. Ante este doble fenmeno, la
jurisprudencia reacciona, antes y despus, primero, acudiendo a dar la primera
388 LLV., Saggio, p.491-492

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regulacin que las nuevas situaciones reclaman; y posteriormente, una vez promulgada
la legislacin especial, la jurisprudencia acta coordinndola, interpretndola y
salvando las antinomias que las leyes contienen.
Sobre la configuracin del derecho de juristas tambin influye lo que podramos

llamar la "fuga del legislador de sus propias responsabilidades": en determinados casos
de materias no reguladas por el legislador hay una voluntad poltica de abandonarlas a
la discrecionalidad del juez, por cierto temor o irresponsabilidad poltica. Pero,
evidentemente, hay siempre una delegacin necesaria, esencial, por parte del legislador
hacia el juez. Entre el legislador y el juez hay una relacin de complementariedad, un
equilibrio dialctico en el que los dos se enriquecen recprocamente.
Por ltimo, influye sobre la configuracin del derecho de juristas el trnsito del
Estado de derecho al Estado social de derecho. Tanto Orr como Lombardi Vallauri
conciben la labor del juez como una labor promocional, en el sentido que el juez debe
intervenir positivamente en las relaciones sociales, promoviendo una justicia material
en las relaciones jurdicas.
La procedencia y entorno social del jurista
Heidegger, Bultmann y Gadamer requieren como presupuesto de la

interpretacin un entendimiento preliminar, una precomprensin anticipadora de la
comprensin final. Quien quiere comprender un texto, realiza simultneamente una
proyeccin de sus expectativas, que le hacen entender ese mismo texto de una forma
muy personal, muy condicionada por sus pre-juicios. Los pre-juicios son, en palabras de
Gadamer, previsiones de nuestra apertura al mundo, son condiciones necesarias para
que experimentemos algo, para que cuanto encontramos nos diga algo; lo cual no
implica un cerrarse ante lo nuevo. No es posible ni necesario meterse uno mismo entre
parntesis. Aquello que comprendemos es aquello que podemos comprender, ste es el
lmite que condiciona nuestra comprensin histrica.390
La precomprensin del intrprete no es ni homognea ni unitaria. Est

constituida por procesos de aprendizaje de diversa naturaleza, de la cultura jurdica,
econmica y poltica; de la tradicin, de la experiencia prctico-profesional; de la
educacin; de la virtud... Por eso, es necesario tener en cuenta los factores que influyen
en la formacin del jurista a lo que Lombardi Vallauri, como veremos ms adelante,
concede tanta importancia.391
390 GADAMER, H., Il problema della coscienza storica, p.90 ss, cit. Orr en "Criteri extralegali di
integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca contemporanea", en JUS, fasc. III-IV (1977),
p.472
391 Cf. II.7.3 (Sobre la revisin del iter de formacin de los juristas).
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Evolucin cclica del derecho de juristas
Lombardi Vallauri considera que el derecho evoluciona cclicamente de la

siguiente manera: el derecho de juristas en sus manifestaciones ms consolidadas
genera derecho legal codificado; ste, a su vez, poco a poco, se va cubriendo con leyes
especiales (derecho legal fragmentario); y frente a esta nueva complejidad legislativa
vuelve a intervenir la jurisprudencia, dando coherencia al derecho vigente, y el ciclo
recomienza...392
A medida que el tiempo se aleja de la promulgacin de los cdigos, y en general

de cualquier ley, la jurisprudencia juega un papel ms importante, porque tiene la
responsabilidad de "actualizar" las leyes y coordinarlas con las nuevas instituciones que
con el tiempo van surgiendo.393 Adems, como hemos visto en pginas precedentes, la
proliferacin de leyes, muchas veces confusas y contradictorias, no hacen ms que
aumentar la efectividad del derecho jurisprudencial.394
5.2 Justicia en el derecho de juristas
La ley como cauce de la justicia distributiva, y la jurisprudencia como cauce de la conmutativa
El profesor italiano considera que la ley es expresin de justicia distributiva, y la

jurisprudencia, por el contrario, de justicia conmutativa. El jurista interviene slo para
restablecer la proporcin estable que ha sido perturbada.
El jurista no cambia el orden social, sino que mantiene el statu quo establecido.
La jurisprudencia slo se ha limitado a denunciar los desequilibrios entre los usuarios
del derecho. La lucha poltica por la justicia -considera Lombardi Vallauri- no es tanto
la lucha por la extensin del derecho privado, sino por su extensin a un mayor nmero
de usurarios. El derecho privado no ha mejorado mucho desde los romanos. Lo que s
ha mejorado es el acceso de los hombres a la utilizacin del derecho (como propietario,
acreedor, testador, etc.). Esta extensin de capacidad jurdica y de obrar ha sido fruto de
la ley. Ha faltado -afirma nuestro autor- una jurisprudencia distributiva.395

393 La funcin de la jurisprudencia es evidentemente considerable y aumenta cada da en la medida en
que se aleja de la poca en que fueron promulgadas las leyes que est llamada a interpretar. COLIN, A.
y CAPITANT, H., Curso elemental de Derecho Civil, T,I (Introduccin, estado civil, domicilio y
ausencia), Anotado por De Buen, Ed. Reus, Madrid 1922, p.54
394 Es precisamente lo que ocurra en Espaa antes de la publicacin del Cdigo Civil. Reinaba una
situacin de inseguridad jurdica alarmante, motivada por la tcnica de las Recopilaciones, que dejaba
vigente los cdigos pasados. A este respecto afirmaba Falcon en 1888 donde la ley no existe o donde
por existir multitud de leyes no se sabe con certeza cul es el derecho vigente (...) la jurisprudencia
rebasando los lmites de su misin, tiene, en tal caso, que convertirse en ley, arrebatando al Poder
legislativo sus funciones (...) Esto es precisamente lo que ha sucedido en nuestra patria, en el periodo de
los ltimos treinta aos. La jurisprudencia ha venido a ser, por una consecuencia natural de la anarqua
legislativa, la fuente principal, sino la nica del derecho civil espaol. FALCON, M., Cdigo civil
espaol, I, Ed. Gngora y Ca., Madrid 1880, pp. 18 y 19
395 Cfr. LLV., Saggio, p.476. Para un desarrollo de la teora de la justicia en Lombardi Vallauri cf. IV.2
160
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La vocacin del derecho jurisprudencial a la justicia conmutativa, si por un lado

es visto como una deficiencia, por otro garantiza su carcter perenne. No slo porque al
tratar sujetos tpicos, inalterables, alcanza rpidamente su perfeccin, sino -y esto ya en
una perspectiva utpica- porque si las sociedades evolucionan hacia un rgimen de
mayor igualdad, la justicia distributiva habr cedido todo el protagonismo a la
conmutativa.396
La funcin jurisprudencial como determinacin del mejor derecho posible garantiza ms la

justicia que la mera aplicacin "mecnica" de la ley
El requisito de la bsqueda del "mejor derecho" como esencial para la funcin

jurisprudencial, sita en un primer plano el valor de la justicia material en la
determinacin del derecho.397 Para Lombardi Vallauri la justicia no se limita a ser una
aplicacin igualitaria de la ley, sino que est por encima de ella midiendo su valor. Por
el contrario, desde una perspectiva formalista de la justicia, entendida como trato igual
de casos iguales (aunque suponga tratarles igualmente mal), es comprensible que se
entienda la labor jurisprudencial como una aplicacin escrupulosa del derecho
formalmente vlido, como resultado de una tarea lgica de concrecin de una norma
jurdica general. Justicia -afirma Kelsen- significa legalidad, vale decir, conformidad
con el derecho, observancia del derecho. Es "justo" que una norma jurdica sea
realmente aplicada en todos los casos en que, de conformidad con su contenido, esa
norma tiene que ser aplicada. Es "injusto" que ella sea aplicada en un caso y no en otro
similar. Y esto parece "injusto" sin considerar el valor en s mismo de la norma general
de cuya aplicacin se trata. La justicia en el sentido de legalidad es una cualidad que no
se refiere al contenido de un ordenamiento positivo, sino a su aplicacin. En este
sentido, la justicia es compatible y exigida por todo ordenamiento jurdico positivo, sea
capitalista o comunista, democrtico o autocrtico. La justicia, en este sentido, significa
el mantenimiento de un ordenamiento positivo mediante su aplicacin escrupulosa.398
Por el contrario, desde una perspectiva material de la justicia, la jurisprudencia

no se cifra en una especie de razonamiento escrupuloso de deduccin lgica, sino en
una determinacin prudencial de lo que es justo en el caso concreto, operacin que
viene ayudada, incoada, por la ley, pero no unvocamente determinada por ella. Por otra
parte, el intrprete no responde slo ante un conjunto de normas, sino que tambin est
en deuda con las expectativas de justicia latentes la sociedad.399
396 Cfr. LLV., Saggio, p. 479

397 Cf. II.6 (La funcin jurisprudencial como "determinacin del mejor derecho posible").
398 KELSEN, H., "La metamorfosis", pp. 261-162, cit. en Lalaguna, E., Jurisprudencia y fuentes del
derecho, op. cit.
399 Se trata del criterio del "horizonte de esperanza, no subjetivo, sino general" latente en una sociedad,
sobre el que Esser ha escrito pginas admirables. Cf. ESSER, J., Precomprensione e scelta del metodo
nel processo di individuazione del diritto, tr. it., 1983, p.136. Cf. ZACCARIA, G., Ermeneutica e
giurisprudenza. Saggio sulla metodologia di Josef Esser, Milano 1984, y ms recientemente del mismo
autor, Saggio sulla metodologia di Josef Esser, Milano 1984?. Cit. por DAGOSTINO, F., Filosofia del
diritto, Giappichelli, Torino 1996, p.167, n.27
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5.3 Certeza en el derecho de juristas
Desconfianza del positivismo legalista frente al derecho de juristas. El legalismo como opcin
poltica
El positivismo legalista ha visto en el derecho de juristas una prdida de

seguridad y una degeneracin democrtica del sistema jurdico en su conjunto400
El legalismo auspicia las elaboraciones doctrinales sistemticas, pero no

aquellas que, deslabazadas y creadoras, desfiguran la "coherencia" y "plenitud" del
sistema.401
Pero el legalismo no es -como pretenden- una opcin cientfica (asptica o

"pura"), sino poltica, por cuanto subordina la justicia a la seguridad jurdica, de ah que
se resalten tanto los aspectos de publicidad, imperatividad, generalidad, tipicidad... Por
eso, el legalismo exige un juez "asptico", que se limite a aplicar la voluntad general a
los casos concretos, dejando de lado sus consideraciones personales sobre la justicia, el
bien y la verdad. As se entiende que Hobbes dijera que donde no hay ley no hay
justicia...402, y podemos aadir, ni injusticia.
400 En estes sentido afirma Orr: Tra i rappresentanti della giurisprudenza improntata al positivismo
legalistico c tuttavia chi, intravedendo il pericolo di incertezza del diritto derivante dallintervento di
elementi extralegali nellintrepretazione-applicazione della legge, auspica un ritorno al formanlismo
interpretativo vechia maniera (zurruk zur juristischen Methode!). In tal caso si vedrebbe nella tesi della
politicit della giurisprudenza non solo un motivo di crisi dellàmministrazione della guistizia, con
conseguente perdita di evidenza e di calcolabilit del diritto, ma addirittura una temibile degenerazione
antidemocratica del sistema politico nel suo complesso, per lo slittamento di competenze dal legislativo
al giudiciario, con il passaggio dal "Gesetzesstaat" al "Richterstaat", fino ad arrivare ad un vero e
propio "dispotismo" giudiciale, che distruggerebbe le qualit formali e razionali del diritto e porterebbe
(citando a Forsthoff) allo "spossessamento della scienza giuridica nellambito della Constituzione".
ORR, G., Richterrecht, op. cit. p.14
401 Se ha reprochado al derecho de juristas el no contribuir a la estrategia unificadora del Estado, pero
entonces el saber jurdico no sera, como debe, reflejo estricto de las condiciones sociolgicas de
ordenacin justa en libertad, la realidad rebasa las conexiones lgico-formales de la consideracin
sistemtica del Derecho. Aparecen problemas cuya inclusin sistemtica resulta difcil, pero se trata
indudablemente de problemas jurdicos que requieren tratamiento y solucin jurdicos. Entonces hay que
acudir a interpretar y acomodar el sistema, ampliando o restringiendo algunos de de sus perfiles
lgico-formales. No slo el sistema, sino la propia realidad han de ser intepretadas. Y el criterio de tal
bsqueda ser el del resultado de justicia que se debera obtener, sin encerrarse, por tanto, en el crculo
sistemtico, sino saliendo a buscar cualesquiera recursos vlidos para conseguir la justicia en el caso
debatido, ITURMENDI MORALES, J., "Una aproximacin a los problemas del mtodo jurdico
desde la filosofa del derecho", en Homenaje a Legz Lacambra, Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense y C.E.C, Madrid 1983, p.573, p.573
402 HOBBES, Leviathan, I, 13
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Definiciones de certeza jurdica segn Lombardi Vallauri
Frente a la acusacin -quiz la ms importante- de amenaza contra la certeza del

derecho de que ha sido objeto el planteamiento iusliberista del derecho jurisprudencial,
Lombardi responde cuestionndose en primer lugar qu se entiende por tal certeza.
En primer lugar el profesor italiano distingue la certeza como seguridad. El

derecho como certeza en s mismo, como garanta de la continuidad de la accin, no es
amenazado por la admisin de un derecho jurisprudencial, porque, tal y como lo
concibe Lombardi Vallauri, no se trata de una masa normativa a parte del derecho legal,
cuyo criterio de vigencia sea distinto, sino que el criterio es el mismo: el de la
justiciabilidad por parte de los rganos del Estado. Por otro lado, la certeza como
seguridad de la accin, precisamente por estar confiada al derecho en cuanto tal,
categorialmente considerado, no es fruto de los distintos complejos normativos
(jurisprudencial, legal), y ni siquiera de la totalidad de las normas de conducta, sino ms
bien del efectivo buen funcionamiento del ordenamiento jurdico. Por tanto, este primer
sentido de seguridad no queda amenazado por el derecho jurisprudencial; antes bien, lo
refuerza.
En segundo lugar, la certeza como "inviolabilidad" de las situaciones

(subjetivas) jurdicamente protegidas. No me basta -escribe Lombardi Vallauri- ser
tutelado del arbitrio y de la violencia de los particulares, necesito que no existan
contradicciones en la actividad pblica. Se trata de la seguridad del Estado de Derecho
y de las dems instituciones promovidos por el liberalismo. El principio de esta certeza
se compendia en la mxima romana semel ius semper ius: lo que se dice que es mi
derecho, sea siempre mi derecho. Que las normas no se contradigan, que el derecho sea
un orden constante sobre el que me pueda apoyar, sobre el cual pueda prever mis actos
y fijar mis objetivos. Este concepto de certeza tampoco es amenazado por el derecho
jurisprudencial, que goza de la misma estabilidad, o mayor an, que el derecho legal.
Aqul no se puede cambiar por un acto de voluntad, sino por consolidacin, por la
reafirmacin en un mismo sentido de muchos actos de voluntad por parte de los
expertos. Adems, el derecho jurisprudencial, por definicin, no tiene eficacia
retroactiva como la ley.
Por ltimo, est la certeza como cognoscibilidad del contenido de la norma, o,

mejor y ms comprehensivamente -escribe Lombardi Vallauri-: como cognoscibilidad
de la situacin jurdica individual (y por tanto previsibilidad de la norma jurisdiccional
individual) sobre la base de la norma general.403La norma jurisprudencial me facilita
ms la previsin de la norma individual, porque la jurisprudencia est siempre "al filo
de la calle", si se me permite hablar as. Aunque la norma ms cierta es una sntesis de
derecho legal y de derecho jurisprudencial. Lo ideal -considera Lombardi Vallauri- es
un derecho legal producido con la intervencin de juristas y respaldado por un corpus
de precedentes jurisdiccionales y jurisprudenciales y por un repertorio de principios de
factura jurisprudencial.404

404 Dentro de este tipo de certeza tambin podramos incluir el correcto conocimiento del funcionamiento
de las instituciones jurdicas Para comprender bien una institucin es preciso acudir a la jurisprudencia.
Nos ofrece una radiografa de sus momentos vitales, unos datos que concuerdan con la realidad y no con
163
DIEGO POOLE DERQUI
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"Justificaciones injustas" de la seguridad jurdica
El profesor italiano expone los motivos de fondo por los cuales los jueces, los
abogados y los particulares conceden tanta importancia a la certeza del derecho:
En el caso de los jueces la certeza del derecho es reivindicada muchas veces para
descargar su sentido de responsabilidad. Desde esta perspectiva, ellos -dicen- no hacen
ms que aplicar la ley, como podra hacer cualquier otro.
En los jueces, la preocupacin por la certeza parece un indudable sntoma

del deseo de representarse como relativamente mnima la propia
responsabilidad. Si el derecho es cierto, todos los que lo aplican son
fungibles: esto facilita el confortable pensamiento que "cualquier otro
hubiera decidido as", y que slo haba que "seguir" lo indicado. La solucin
estaba ya contenida en el depositum iuris, y que no tiene por tanto un
verdadero y propio autor: el mundo de los jueces es el mundo del
anonimato, de las opiniones que no pertenecen a ninguno. nica
responsabilidad: la de no equivocarse en obedecer.405
Los abogados han sido todava mejores defensores del legalismo. Esta actitud en
defensa del legalismo se justifica porque, por una parte, se hacan indispensables en los
procesos (son los "expertos" en leyes), pues en justicia y equidad todos tienen algo que
decir; por otra parte, el legalismo les sirve de tapadera para maniobras ocultas.
Los particulares se amparan tambin en el legalismo para evitar la relacin

personal:
Si el recurso a los procedimientos del ordenamiento positivo es siempre,

como tal, ndice de la quiebra de una relacin de amistad o al menos de una
relacin amistosa, una excesiva propensin hacia las "vas legales"
manifiesta una tendencia al aislamiento, una actitud de cerrazn y de
frialdad (a veces de inhibida vergenza): me remito al abogado, al juez, a la
-desconocida- norma "cierta" de la sentencia que me exonera de afrontar
con el otro nuestro problema comn; no quiero el encuentro directo, que es
esfuerzo de persuasin, que es riesgo de ser, a mi vez, persuadido. stas o
semejantes disposiciones de nimo, que estn en la base de un tipo de
proceso, de argumentacin jurisprudencial y en general de concepcin del
derecho que oculta el margen objetivo de incerteza, mete el puro logo (que
despus no es tal) al puesto del dilogo, quiere creer en una solucin
enteramente "legal", o sea, toda absoluta y toda extraa a la iniciativa y a la
conviccin de los interesados. Tambin para los particulares puede ser
lo proyectado por la ley. La jurisprudencia ofrece un amplio archivo de precisiones aclaratorias que la
generalidad de la ley no puede proporcionar. Cfr. SOTO NIETO, F., Cuestiones jurdicas
(jurisprudencia creadora) I, Montecorvo, Madrid 1976
405 LLV., Saggio, p.594-595
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conveniente el legalismo integral: conveniente si la ley me da la razn (uno

se atrinchera detrs de ella), conveniente incluso si no me la da (no haba
nada que oponer a su irresistible autoridad), conveniente en cualquier caso
para "no tener nada que ver" con el otro, o bien (aunque a menudo las dos
cosas se confunden) con uno mismo.406
Por el contrario, la aceptacin de un margen de libertad lleva a asumir la propia

responsabilidad, especialmente en el juez. Por otra parte, la aceptacin de esta incerteza
del derecho positivo lleva al dilogo, a prestar atencin a las razones de la otra parte, a
ponderar las circunstancias segn juicios de conciencia. En definitiva, lleva a
profundizar ms en las exigencias de justicia que derivan del caso concreto.
Lombardi Vallauri reconoce que el debate crtico, el reconocimiento abierto de

que las premisas de la ley es insuficientes, lleva a una mayor fe en la verdad jurdica
material, por cuanto la conclusin se basa ms en los datos de la vida misma, que en los
axiomas legales. El "debate legal" lleva a una conclusin apoyada en la ley. En el
debate legal uno vence a otro con las armas de la ley. En el debate racional y
sociolgico uno se funda en criterios que radican en una fuente primaria ms comn: la
realidad y la conciencia. En un debate as fundado tambin es posible no llegar a una
verdad indiscutible, pero al menos se pondr de manifiesto que las soluciones jurdicas
no son del tipo "verdadero o falso", sino del tipo "ms o menos razonable", "ms o
menos conveniente". Esta verdad -escribe Lombardi Vallauri- podr resultar
insuficiente de cara a la solucin buscada; pero en este caso ser ya un gran valor el
abierto reconocimiento de que as estn las cosas, el haber alcanzado y despus
superado el punto de acuerdo a travs de la argumentacin verdadera que prospecta lo
cierto como cierto, lo incierto como incierto, lo probable como probable, lo opcional
como opcional.407
El derecho de juristas garantiza ms la certeza que el derecho legal
Considerar como normas jurdicas las opiniones autorizadas de los juristas puede
parecer que disminuye la seguridad jurdica, al aumentar la extensin del derecho
positivo con inciertos lmites. Pero, dada la polisemia e indeterminacin de la mayor
parte de las normas legales, a falta de normas jurisprudenciales, se tendra una
equivalencia de todas las interpretaciones posibles y por tanto un grave estado de
anomia, que precisamente el derecho jurisprudencial reduce.408
406 LLV., Saggio, p.595-596

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DIEGO POOLE DERQUI
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5.4 Democracia en el derecho de juristas
El derecho de juristas como un derecho democrtico; protege a los destinatarios frente a la

demagogia y las malformaciones de la ley
El derecho de juristas es, en cierto sentido, democrtico, porque es un derecho

dialgico, consentido, aceptado.
Frente al peligro ms grave para las modernas democracias -el

totalitarismo, apoyado por un lado sobre la legalidad formal y por otro sobre
el condicionamiento de las opiniones a travs de la propaganda-, la
jurisprudencia crtica puede representar como un ncleo de resistencia, una
reserva de personalidad, una fuente perennemente viva de valoraciones
originales, un ejemplar consorcio de la persuasin autntica, que el
totalitarismo excluye.409
Al mismo tiempo, el derecho jurisprudencial sirve de "amortiguacin" frente al

derecho estatuido, que muchas veces nace malformado en el "parto" por culpa del
necesario consenso. La jurisprudencia hace viables las leyes, las acomoda a la sociedad,
las pule y las refina:
En cualquier caso, despus, la jurisprudencia -escribe Lombardi

Vallauri-, por el particular tipo de poder que le corresponde en el organismo
jurdico, divide, atena, humaniza el mandato del Poder para lo cual se
esmera, impidndole caer monoltico sobre el sbdito; lo prepara, lo discute,
lo integra, lo presenta a los destinatarios filtrado a travs de una actividad
que, aunque sea subjetivamente servil, obedece objetivamente a una ratio
autnoma, introduce las garantas objetivas propias de una estructura
pluralista.410
La jurisprudencia, en definitiva, no revoluciona, adapta. Por medio de ella el

progreso jurdico se desenvuelve de una manera menos brusca, en un ritmo ms natural,
y siguiendo la lnea de la tradicin.
El control que ejercen los Tribunales superiores sobre los inferiores no es slo legal, sino
tambin poltico
Si los jueces, an vinculados plenamente a la ley, conservan siempre un margen

de libertad, entonces el control que los tribunales superiores ejercen sobre los inferiores
se refiere, salvo en los pocos casos de errores lgicos en la aplicacin de las leyes, al
control de la unidad poltica de la opciones interpretativas. Es decir, la Corte de
Casacin italiana, por ejemplo, puede anular una sentencia de un tribunal inferior por no
estar de acuerdo con el criterio interpretativo adoptado por este ltimo. O lo que es

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igual, no slo controla que los dems tribunales respeten la ley en sus sentencias, sino
que tambin marca la pauta de la lnea interpretativa que deben seguir. Esta afirmacin
contradice abiertamente un postulado fundamental de la relacin entre los distintos
rganos judiciales: la Corte de Casacin, en principio, slo tiene competencia de control
lgico-cientfico de las decisiones de tribunales inferiores; tericamente no est por
encima de los dems: todos, incluida la misma Corte, estn a un mismo nivel, y lo nico
a lo que se someten en su actuacin es al imperio de la ley.
Dejando de lado el caso espaol, la cuestin se plantea de la siguiente manera:

por ejemplo, para un caso concreto, el derecho vigente ofrece cuatro soluciones posibles (A,
B, C, D); el juez de primera instancia elige la opcin interpretativa B; se recurre su
sentencia a la Corte de Casacin y sta decide o hace prevalecer A; desde entonces la
direccin interpretativa o lnea poltica que deben seguir todos los tribunales inferiores
es A. Slo en el caso que el tribunal inferior optara, por ejemplo, por la interpretacin T,
la anulacin de su sentencia estara motivada realmente en la infraccin del derecho
vigente, porque no contempla esa posibilidad; no as en los otros casos.
Demostrado que la divisin de poderes no se da realmente y que los jueces crean

derecho, y que la creacin del derecho est controlada por la Corte suprema, es
preferible hablar, ms que de divisin de funciones (legislativa y judicial), de diversos
momentos en el proceso de creacin del derecho. No se trata ya de una rgida
separacin, sino de ayuda y colaboracin mutua.411 Ayuda y colaboracin que en ltima
instancia se debe verificar entre el poder legislativo y el Tribunal supremo.412
Consecuencia de todo ello es la necesaria legitimacin democrtica de la

actuacin de los tribunales, especialmente de la instancia superior.
Lombardi Vallauri simplemente propone que la actuacin de los magistrados sea

mucho ms explcita. El debate de los tribunales debera ser semejante al del Parlamento; en
cualquier caso no se ven motivos para una impenetrabilidad de los debates judiciales
mayor que la de los debates parlamentarios si se admite, como hemos admitido, que los
mtodos y la argumentacin deberan ser sustancialmente homogneos.413
Una posible solucin es la eleccin democrtica de la magistratura. No obstante

sera un engao pensar que la justicia reside ms en el pueblo si por encima de todo se
tiene asegurada la eleccin democrtica de los jueces. Mucho ms importante es que el
juez conozca bien la legislacin, porque la ley, an con todas sus limitaciones,
411 Nellattuale sistema democratico parlamentare -escribe Orr- pi che una netta distinzione fra
legislativo e guidiziario, osservabile una certa continuit di funzioni, un'attiva e ordinata collaborazioe
tra i due poteri. Il potere gudiziario, n del tutto subordinato n semplicemente contrapposto al potere
legislativo, constituisce di quest'ultimo un aspetto complementare indispensabile, ORR, G.,
Richterrecht, Giuffr', Milano 1983, p.l16
412 En este sentido se manifiesta la obra de LVAREZ VILGARAY, R., "Las mutuas influencias entre
la legislacin y la jurisprudencia", en el libro homenaje a Roca Sastre, vol.I, Junta de Decanos de los
Colegios notariales, 1976, espec. pp.829 y 831
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DIEGO POOLE DERQUI
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constituye el medio ms claro (menos confuso;) de expresin de la voluntad popular. En

cualquier caso, la eleccin de los jueces debera ser realizada por los expertos:
Se puede tambin pensar en una magistratura electiva; teniendo presente

que el principio electivo no podra suplantar el de la competencia
profesional, dado que sta es en primer lugar conocimiento profundo de la
ley, esto es, de la voluntad poltica democrticamente fundada, por lo que la
formacin del juez constituye una garanta fundamental del carcter
democrtico de las sentencias. Cualquier otra forma de control democrtico
tiene, por tanto, carcter subsidiario; la misma eleccin debera realizarse en
el mbito de los experto.414
La doctrina jurdica y la misma organizacin poltica de diversos pases han

arbitrado distintos sistemas para el control democrtico de la jurisdiccin. El ms claro
y directo es el que se realiza en alguno cantones de Suiza y en un cierto nmero de
Estados americanos. El sistema consiste en la eleccin directa de los jueces por el
pueblo, cuya duracin en el puesto es limitada. En este sistema pasa a un segundo plano
la vinculacin del juez a la ley y a los precedentes porque la decisin se imputa a l
directamente.
5.5 Razn en el derecho de juristas415
La argumentacin jurdica: una exigencia de eficacia y de justicia
La historia demuestra que la jurisprudencia se presenta como una escuela de

argumentacin Con perspectiva histrica -escribe nuestro autor- la jurisprudencia se
nos presenta como un continuo y gran testimonio, una verdadera y propia escuela de
argumentacin; como un soberbio arte de persuadir.416
Esta consideracin no es slo histrica, sino una perenne necesidad del jurista
que quiera hacer jurisprudencia positiva, y no mera profeca o simple testimonio. La
prctica del dilogo, de la apertura a otras perspectivas, no limitndose a la
estrictamente legal ni, en el otro extremo, a la propia escala de valores, es necesaria
para poder realizar con eficacia y justicia (los dos trminos son fundamentales) el
derecho del caso.417
La lgica de la argumentacin juega un papel fundamental en la obra de

Lombardi Vallauri. Aunque se trata de una idea que est presente en casi todos sus
escritos, en el Corso y en el Saggio dedica una atencin especial a esta cuestin.418
415 Este punto enlaza con II.3.1 (especialmente cuando se trata la jurisprudencia como "cuarto poder").
416 LLV., Saggio , p.558
417 Cfr. LLV., Saggio , p.559; Sobre la "ley del dilogo", Lombardi se remite a CALOGERO, G., Logo
e dialogo. Saggio sullo spirito critico e sulla libert di coscienza (1950)
418 Cfr. LLV., Corso, p. 365 y sig. LLV., Saggio, p.554 (Jurisprudencia y lgica del razonable).
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La doctrina de Lombardi Vallauri sobre la teora de la argumentacin, como l

mismo reconoce, est muy inspirada en Perelman, que, como es sabido, la denomina
"nueva retrica", aunque nuestro autor prefiere llamarle "teora de la argumentacin" o
"lgica de lo razonable".419
Pero Lombardi Vallauri no slo manifiesta la necesidad de la argumentacin

jurdica por la contingencia de los problemas que se pretenden resolver, sino tambin
porque la discusin judicial garantiza un espacio de dilogo que evita el enfrentamiento
directo, muchas veces cegado por la pasin.420
La argumentacin jurdica como el tejido frente a la cadena
La diferencia entre el modelo del razonamiento lgico y la argumentacin

razonable est en que el primero es como una cadena: no es ms fuerte que el ms dbil
de sus eslabones; por el contrario, la argumentacin razonable (o argumentacin en
419 En realidad no se trata de ninguna innovacin del profesor de Florencia, sino de retomar una corriente
lgica (o metodolgica) que ya estaba presente en la dialctica de Aristteles, y que ha vuelto a surgir
con nueva fuerza en Europa tras la segunda guerra mundial: la hermenetica filosfica de Gadamer, la
tpica de Viewg, la tpica hermenetica de Mler, la controversia de Giuliani, la argumentacin
jurdicamente razonable de Kriele, la lgica del razonable de Recasns Siches, la lgica de la eleccin de
Gottlieb, etc. Un reciente crtico de esta corriente, que ha estudiado a los autores citados es HABA, E.P.,
"Formes de rationalit en droit", en Archives de philosophie du droit, 1978, p.275 y sig. Y, en general, la
mayora de los autores alemanes posteriores a la segunda guerra mundial que tratan el tema de la
jurisprudencia, consideran que la decisin judicial no es el resultado de una deduccin lgica a partir de
una norma legal dada, sino el resultado de una argumentacin dialctica, en la que prevalece la lgica de
lo razonable. La decisin judicial es de hecho el producto de toda una serie de argumentos pro y
contra. La norma legal sirve tan slo de hiptesis de trabajo. As concluye Orr su tesis sobre la
"metajurisprudencia" alemana posterior a la segunda guerra mundial. ORR, G., "Criteri extralegali di
integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca contemporanea", en JUS, fasc. III-IV (1977),
p.392
420 En este sentido es interesante la consideracin de Ost: Sea cual fuere el contenido material de las
soluciones que impone, el Derecho es ante todo un procedimiento de discusin razonable, un modo de
solucin de conflictos equitativo y contradictorio. (...) La primera garanta de legitimidad reside en el
respeto a las condiciones de la discusin sin coaccin. (...) El procedimiento jurdico, parlamentario y
judicial, traza (en sentido propio y tambin figurado) el espacio de la controversia; ella asegura la puesta
en escena o la formulacin de la contestacin, de la disidencia, de la defensa. Vuelve visible la divisin
social y propone vas argumentativas para hacerla negociable. Tal es, seguramente, el mrito esencial y la
radical originalidad de la democracia. Tal es tambin la virtud de la intervencin del juez en el conflicto.
Ms que el mrito intrnseco de la decisin que sera llevado a tomar, es la interposicin que opera en el
corazn de una relacin de fuerza lo que constituye su legitimidad. Es la triangulacin misma la que es
legtima: esta digresin, por mnima que sea, esta ligera separacin que se impone entre una voluntad y su
realizacin. Esta mediacin tan dbil y formal como aparece, constrie a las partes en el proceso a "decir"
su situacin, a verbalizar su pretensin, a justificar en el lenguaje comn y tambin en forma jurdica su
comportamiento y su "buen derecho". Haciendo esto, estn ah, frente a frente, constreidas a tomar los
caminos de la discusin racional, el procedimiento es precisamente la institucionalizacin de la
prudencia, la instauracin de una tregua, el tiempo de la reflexin OST, F., "Jpiter, Hrcules y Hermes:
tres modelos de juez", en Doxa, n 14, 1993, pp. 190-191 y 193
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DIEGO POOLE DERQUI
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sentido estricto) es como un tejido: que, an compuesto por hilos sutiles, el conjunto es
mucho ms resistente que cada una de las fibras que lo componen.421
La argumentacin suele tener mucha ms fuerza persuasiva, pero, como es

lgico, no excluye que existan demostraciones racionales que apunten o refuercen la
misma conclusin a la que lleva la argumentacin. Es ms, siempre que sea posible la
demostracin racional, conviene utilizarla a efectos de persuadir, pero sin olvidar cules
son sus lmites.
A diferencia de la demostracin racional, en la que una proposicin es

considerada verdadera o falsa, en la argumentacin, la proposicin es considerada ms o
menos razonable. Ocurre lo mismo que vimos con la autorit y la autorevolezza en el
campo de la efectividad de las normas.
Lombardi Vallauri explica que la argumentacin es una caracterstica

metodolgica constante de la jurisprudencia. La jurisprudencia en cuanto que busca
formular el mejor derecho posible, no siempre utiliza, aunque lo hace en la medida de
sus posibilidades, argumentos irrefutables. En la mayora de los casos no puede
demostrar apodcticamente la conveniencia de una determinada opcin interpretativa.
Sus juicios son generalmente del tipo "esto es ms justo", "esto parece ms razonable",
"est mejor fundado", etc.422
421 Il carattere specifico che distingue làrgomentazione dalla dimostrazione -escribe Lombardi- e al
tempo stesso ne giusitifica il valore non solo persuasivo rispetto a unùditorio casuale (di cui si contenta
la retorica), ma anche veritativo, per me la sua complessit, la sua multiformit e multidimensionalit,
la sua struttura "convergenziale" se cos pu dirsi, in opposizione alla "linearit" semplice del
ragionamento dimostrativo. Un esempio classico dato, secondo la celebre analisi di Newman in A
grammar of assent, dallapologetica cristiana, costituita da argomenti (i miracoli, le profezie, la
Risurezione, la teologia naturale, la convenienza della dottrina con le morali e ascesi umane pi elevate,
la santit della Chiesa, la sua coerenza dogmatica e la sua durevolezza nel tempo, la rispondenza della
speranza cristiana ai bisogni pi profondi dellùomo) ognuno dei quali potrebbe non essere
rigorosamente cogente, ma il cui insieme, la cui convergenza sollecita fortemente (e comunque rende
ragionevole) làsenso. LLV., Corso, p.372
422 Entre los tipos de argumentos que se pueden esgrimir para justificar una decisin jurisprudencial (ya
sea del juez o de cualquier otro jurista) podramos distinguir, sin hacer una clasificacin exhaustiva, los
siguientes: 1) Los criterios expresamente contenidos en la ley (en todo texto legal, desde la Constitucin
hasta cualquier disposicin municipal) y en la costumbre con fuerza de ley. Estos argumentos son, sin
duda, los de mayor peso. 2) Los criterios tcitamente contenidos en la ley, obtenidos por analoga y otros
instrumentos de la lgica jurdica, como el argumento a contrario (la inclusin de un caso supone la
exclusin de los dems), el argumento a maiore ad minus, tambin llamado a fortiori (quien puede lo
ms puede lo menos, o, dicho con otras palabras, si en tal caso se da tal consecuencia, con mayor razn se
tendr que dar esa consecuencia en este otro caso); o a minore ad maius (quien no puede lo menos
tampoco puede lo ms), etc. 3) La jurisprudencia sobre casos semejantes, con especial relevancia la del
Tribunal Supremo. Es frecuente que los criterios tcitamente contenidos en la ley estn expresamente
recogidos por la jurisprudencia. 4) Argumentos y premisas que pertenecen a la elaboracin doctrinal del
derecho. El valor de la Doctrina, como es natural, depende de su autoridad, es decir, de la aceptacin que
tenga entre los expertos del derecho. Por otra parte, es frecuente que la jurisprudencia plasme soluciones
que han sido propuestas antes por la Doctrina. 5) Argumentos de orden prctico segn las circunstancias
del caso. 6) Argumentos de carcter histrico, como por ejemplo, alegar que una determinada materia,
una institucin o un concreto problema jurdico se encontraba regulado y resuelto de un determinado
modo en el Derecho histrico, verbigracia, en las leyes romanas, en las leyes de Toro o en el Proyecto de
1851. 7) Argumentos que manifiestan la regulacin de problemas semejantes en otras legislaciones. 8)
Argumentos de carcter psicolgico, sobre el estado de alguna de las partes. 9) Argumentos que se
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La autoridad de un jurista es presupuesto de su veracidad
A su vez, el prestigio de un jurista, en s mismo considerado, con independencia

del contenido de su sentencia o dictamen (siempre y cuando tal contenido no sea
absurdo) es presupuesto de ragionevolezza: la autoridad de una persona es un
argumento razonable para aceptar su criterio. Es lo que ocurre con cualquier
conocimiento que no se base en una experiencia inmediata o en una evidencia lgica
(vivimos de fe mucho ms de lo que pensamos).423
utilizan en vista de la personalidad del juez, teniendo en cuenta su filosofa de la vida, su forma de
enfocar determinados problemas, manifestada en el ejercicio de su profesin, quiz tambin en
publicaciones o en otros medios de comunicacin, incluso en sus relaciones sociales (pinsese por
ejemplo en el juez de un distrito reducido de pocos habitantes). 10) Argumentos que podramos calificar
como "de las buenas maneras en la prctica forense", como la redaccin de los escritos por parte de los
abogados con estilo claro y directo, manifestando primero las motivaciones de mayor peso. Asimismo es
importante la correccin y elocuencia de las intervenciones orales. Incluso, el mismo aspecto externo de
las partes es tambin otro detalle que puede influir en la motivacin (no explcita, por supuesto) del juez.
Es frecuente que la forma de manifestar un argumento, su brillantez, impresione ms sobre jueces noveles
o menos inteligentes, que sobre magistrados ms expertos. Otra cosa es que el juez pueda apreciar, a
travs de las formas o maneras de expresarse una de las partes, algunos datos relevantes para su decisin
(como, por ejemplo, un temperamento muy agresivo). Todo esto hay que cuidarlo de una manera especial
cuando se interviene ante un Jurado, fcilmente impresionable. 11) Argumentos de carcter sociolgico,
como cuando se aduce que determinada conducta es prctica comn en el lugar y que hasta ahora no
haba sido sancionada (suponiendo que no ha habido ningn cambio legislativo). Es preciso advertir que
todos estos argumentos estn relacionados entre s: p.ej. en muchas ocasiones no es fcil averiguar si
estamos ante una aplicacin analgica o ante una interpretacin extensiva porque la norma en cuestin
puede encuadrarse en marcos institucionales diferentes segn el problema que se plantee; tampoco se
puede hacer una distincin clara entre jurisprudencia e interpretacin analgica, porque lo ms frecuente
es que se alegue la jurisprudencia para invocar la aplicacin analgica de una norma. Este elenco, no
exhaustivo, manifiesta cmo efectivamente la argumentacin jurdica (explcita o implcita) tiene en
consideracin un conjunto de argumentos muy heterogneos entre s, conjunto difcilmente inventariable.
Un estudio de los modos o formas de los razonamientos jurdicos y de sus reglas de inferencia podra
hacerse examinando los escritos de los abogados, las sentencias judiciales y los trabajos de carcter
doctrinal o cientfico, pero lo que ciertamente ms ensea es la experiencia.
423Si capisce facilmente -escribe el insigne filsofo y telogo salesiano Franco Amerio- come
lautorevolezza del teste dovendo fornire al mio credere quella ragionevolezza che làsserto da solo non
pu conferirgli (per il manco di evidenza intrinseca), tale autorevolezza debba essere tanto pi forte,
tanto pi piena e indiscutibile, quanto maggiore il manco di evidenza intrinseca; sicch l dove -come
nei misteri- questa mancanza spinta al limite, appena al di qua dellassurdo (di fronte al quale nessuna
potenza di autort pu rendere giustificato e ragionevole làssenso), il peso dellàutorit richiesta per
supplire a quella manchevolezza debba essere spinto al limite, debba essere massimo. E infatti quello
stesso della parola divina, làutorit di Dio stesso nel teste storico Ges Cristo. Ma insieme si capisce
anche che, parallelamente al peso dellàutorit, cresce anche, nellatto di credere, limpegno della mia
libert che rende omaggio al teste: pi lòggetto propostimi da un teste difficile da accettare e tanto pi
fiducia dovr avere nel teste per accettarlo. Quando lòggetto un mistero, massima la fiducia che io,
col mio credere, esprimo nel teste divino. Se si potesse usare una terminologia matematica in argomenti
cos lantani dal campo matematico, si potrebbe dire che crescono in proporzione diretta il manco di
evidenza intrinseca, il peso dellàutorit, lìmpegno della libert; e che questi tre elementi sono massimi
nella fede cristiana. Si capisce allora che allatto di fede non si giunge col solo uso del ragionamento, sia
filosofico sia storico. Questo garantisce la ragionevolezza del credere e pu portare, come dicono, al
gidizio di credibilit ( ragionevole credere) e di credentit (si deve credere), ma non pu portare
allàtto del credere (io credo), se non attraverso la mediazione della libera volont (io voglio credere).
AMERIO, F., La dottrina della fede, Ares, Milano 1987 (la 1 ed. es de 1971), p.552
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La desconfianza hacia la lgica de la argumentacin por parte de algunos

tericos, aferrados nicamente a la lgica tradicional, sigue siendo bastante fuerte. Pero
Lombardi Vallauri sostiene que incluso una preposicin justificada nicamente con
argumentos, sin ninguna demostracin o induccin, puede ser aceptable y legtima.424
Hay muchas situaciones en la vida en que las decisiones (matrimonio, estudios, religin,
etc.) no se toman a travs de una lgica racional, sino por medio de argumentos.
La argumentacin se da en los tres niveles: legal, valorativo y sociolgico
El carcter argumentativo requerido al razonamiento jurdico se debe dar en los

tres elementos que fundan la decisin jurdica (legal, sociolgico y valorativo), pero
especialmente en el nivel sociolgico.
Empezando por el nivel valorativo, Lombardi explica que la tabla de valores que
inspira la actuacin de las personas no es el resultado de un proceso lgico-deductivo:
Para encontrar el mejor derecho posible, la jurisprudencia debe ante todo fundarse
sobre una (posiblemente crtica y meditada, esto es filosfica) visin del mundo de la
cual nacen las premisas para unos concretos juicios de valor; esta visin del mundo,
incluyendo el reconocimiento de valores ltimos (...) no puede por definicin ser el
resultado de un proceso deductivo.
En el nivel tcnico-legal, el profesor italiano explica que tambin la

conveniencia de aplicar unos criterios tcnico jurdicos sobre otros, es difcilmente
demostrable.
En el nivel sociolgico el problema se agrava, pues todas las ciencias que

contribuyen a una representacin del status quaestionis (psicologa, medicina,
sociologa, economa, etc) estn llamadas a cooperar en la resolucin del problema
jurdico, y stas ciencias no son experimentales en el sentido riguroso de la palabra. No
slo basta con poder explicar el problema (Erklren), sino que tambin es necesario
comprenderlo (Verstehen). Y esto, aade Lombardi Vallauri, no puede lograrse slo
mediante el conocimiento de leyes.
An, admitiendo que sea posible establecer una jerarqua de principios

indiscutible, y que sea posible demostrar la necesidad de determinado instrumento
tcnico jurdico ("demostracin" de los dos primeros elementos de la funcin
jurisprudencial), queda siempre la dimensin sociolgica como lmite a la plasmacin
de esos principios en el trfico real. El lmite del posible, como ingrediente del derecho
existente, introduce el carcter relativo de los criterios jurdicos.
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La defensa del carcter argumentativo del razonamiento jurdico previene caer en el ms puro
irracionalismo
La defensa del carcter argumentativo del razonamiento jurdico previene contra

la tentacin de caer en el puro irracionalismo, tentacin suscitada por el legalismo
kelseniano, que considera igualmente legtimas todas las opciones interpretativas que se
derivan del texto legal aplicable, pues no hay ms fuente del derecho que la ley. Es ms,
en las cuestiones jurdicas, que son, por definicin, contingentes, el hombre no puede
regirse por una verdad absoluta, sino por lo que sucede comnmente, por lo que
tambin se exige un "dilogo con los precedentes". 425
En definitiva, como afirma Sergio Cotta, la "verdad jurdica" no es la verdad,

sino pro veritate habetur.426
425 En en un sentido semejante, son esclarecedoras las consideraciones de Massini: Pero adems del
dilogo entablado con los abogados, el juez tiene como interlocutores a los magistrados que fallaron antes
que l, en casos similares; el recurso a la jurisprudencia [como resultado] permite un dilogo intemporal
entre todos aqullos que tuvieron entre sus manos la responsabilidad de decidir situaciones semejantes.
La riqueza y la virtualidad de este dilogo son enormes, ya que a raz de la variabilidad y contingencia de
las cosas humanas, el nico modo de lograr cierta seguridad en los juicios consiste en el recurso al
pasado, extrayendo pautas y parmetros de decisin de la experiencia que slo el pasado puede darnos.
Ha escrito a este respecto Sto. Toms que "la prudencia, como se ha dicho, trata de las acciones
contingentes. En stas no puede el hombre regirse por la verdad absoluta y necesaria, sino por lo que
sucede comnmente (...). Mas la experiencia ensea cul es la verdad en los hechos contingentes (S.T.
II-II, q.49, a.1). (...) Por ello, no habr ningn buen juez, ni abogado, que no tenga trato cotidiano con los
repertorios de jurisprudencia: slo de all podrn salir determinaciones, las pautas particulares, que
circunscriban las posibles soluciones del caso, evitando el desamparo de la indeterminacin y la
generalidad de la norma. Como bien dijera un pensador poltico francs: "el pasado slo vale cuando sus
xitos son modelos y sus fracasos, lecciones. Ms adelante aade La deliberacin, el intercambio de
pareceres y puntos de vista acerca de las consecuencias futuras, tiende a disminuir este carcter aleatorio;
una deliberacin bien llevada, con rigor y seriedad, considerando la mayor parte de las variables posibles,
conducir, probablemente, a consecuencias felices. Pero jams se lograr esa certeza absoluta en las
cosas futuras, que ha sido una de las tentaciones del hombre a lo largo de su historia. Ni el dogmatismo
legalista, ni el deductivismo judicial, han logrado su intento de eliminar la contingencia del mundo del
derecho; lo que corresponde, por lo tanto, es asumirla, con la conviccin de que el nico camino para
reducirla y delimitarla consiste en la correcta deliberacin sobre las cosas humanas. En la misma
medida en que el saber se va acercando a la praxis, que se realiza siempre en los actos singulares, va
disminuyendo la certeza de sus juicios. Por ello, como afirma Sto. Toms, es necesario contentarse con
una "certeza" slo probable, con un juicio, aunque inseguro, razonable, sin que pueda alcanzarse, en la
gran mayora de los casos, una certeza como la que se logra en el mbito de las ciencias naturales o
matemticas. En el nivel de las decisiones concretas, que es el que en ltima instancia importa en el orden
de la praxis, existe siempre un rastro de duda, de incertidumbre, de riesgo de error, que otorga a las
decisiones humanas en ese mbito un carcter angustioso, un cierto temblor, que ha sido ampliamente
estudiado por varios filsofos contemporneos, MASSINI CORREAS, C. I., La prudencia jurdica,
introduccin a la gnoseologa del derecho (prlogo de G. Kalinowski), Abeledo-Perrot, Buenos Aires
1983, p.60 y 61; 71; 174-175 (donde cita la obra de WUST, P., Incertidumbre y riesgo, Rialp, Madrid
1955)
426 La verdad que el juez sentencia no es pues la verdad, sino pro veritate habetur, como ensea una
sabidura que se parece a la resignacin, COTTA, S., Quidquid latet apparebit: le problme de la vrti
du jugement, "Archivio di Filosofia", 1988 (1-3), pp.398 y 402. En el mismo sentido P. Recoeur afirma
que el discurso de la justicia ilustra de maravilla el lugar de la argumentacin, a medio camino -a justa
distancia- entre la prueba que costrie intelectualmente, como en las matemticas, y el uso sofstico del
lenguaje; la argumentacin jurdica no est condenada al sofisma, sino que es un discurso que, a
falta de probar, intenta al menos convencer, sin reducirse a complacer. Su "estatuto epistemolgico" es
el de la lgica de lo probable, mediante la que Aristteles defina la dialctica y la vinculaba con la
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6. La funcin jurisprudencial como "determinacin del mejor derecho posible"
La determinacin del mejor derecho posible como constante en todo el proceso jurdico
La funcin de la jurisprudencia es definida por Lombardi Vallauri como la

formulacin del mejor derecho posible. sta es la actividad jurisprudencial por
excelencia, y se refiere no slo al juez, sino a todos los profesionales del derecho,
porque la definicin abarca todos los momentos del proceso jurdico: desde la creacin
de la ley hasta su aplicacin. Adems, esta definicin es la nica que incluye la
diversidad de formas histricamente asumidas por la actividad jurisprudencial.
Jurisprudencia -escribe Lombardi Vallauri- es la actividad cognoscitiva

metdicamente dirigida a la bsqueda y a la formulacin de la norma
jurdica que segn los criterios del jurista resulte la mejor entre aquellas que
sea posible considerar positivas (esto es vlidas-efectivas o simplemente
efectivas) en un determinado ordenamiento y en un determinado momento
histrico.427
La jurisprudencia es la bsqueda teortica y metdica, sometida a

garantas y controles, de una determinada clase de reglas de la accin
(precisamente las mejores reglas jurdicas posibles en un determinado
ordenamiento histrico).428
Cuando se afirma que la jurisprudencia tiene como funcin formular el mejor

derecho posible, "mejor" hace referencia al valor, y "posible" a los lmites que establece
el derecho vigente y la sociedad para la realizacin de ese valor.
La insuficiencia de cualquier norma general para regular unvocamente un caso,

exige su determinacin por parte de la jurisprudencia. Dentro del margen de
posibilidades que la norma general ofrece, y que la realidad social limita, el jurista debe
optar por una, la que l considere mejor en vista del caso y segn su escala de valores.
Tal solucin ser lo que Lombardi Vallauri denomina "el mejor derecho posible".
Los requisitos del "mejor" y del "posible" son ambos esenciales para la
jurisprudencia. El "mejor" comprende por un lado a la justicia o los valores culturales
(ticos, polticos, econmicos, etc), y por otro abarca tambin especficos valores
tcnico jurdicos como la claridad, la precisin, la suficiencia, la coherencia, la
practicabilidad. El requisito del "posible", que opera como lmite de la primera
exigencia, comprende por un lado lmites jurdico formales (respeto por la legalidad
retrica, o el arte de usar argumentos probables en el uso pblico de la palabra. P. RICOEUR, "Lo
justo entre lo legal y lo bueno", en Amor y justicia, Caparrs, Madrid 1993; cit. por OLLERO, A.,
Tiene razn el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografas), Madrid 1996,
p.415 y 416, n.5.
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formal) y lmites sociales (los valores vigentes en un contexto social, la practicabilidad

de la solucin en ese contexto, etc).
Vista as la funcin jurisprudencial, se entiende que Lombardi Vallauri en el

Corso hable de la "ciencia jurdica como poltica del derecho en la interpretacin y
aplicacin de la ley" porque la jurisprudencia ya no se limita a ser la cinta
transportadora que lleva a la realidad las decisiones del legislador, sino una intervencin
inteligente y creadora sobre el derecho. Si la ciencia poltica formula la mejor ley
posible, la ciencia jurdica formula la mejor interpretacin posible de esa ley.429Por ello,
el derecho contenido en la ley sigue siendo ius condendum mientras no llegue a
aplicarse.
Si el jurista slo tiene en cuenta el requisito del mejor, corre el riesgo de

conviertirse en un utpico soador. Si nicamente considera el requisito del posible,
podra llegar a ser un mero fillogo de los textos o un historiador de los hechos.430
El requisito del "mejor derecho"
El jurista crtico no puede dejar de interrogar a su propia conciencia a la hora de

aplicar (en general, de crear) el derecho. El requisito del "mejor derecho" significa para
Lombardi Vallauri precisamente la solucin ideal, al margen de lo previsto por el
ordenamiento positivo y de lo que el cuerpo social est dispuesto a admtir. En ltima
instancia, por lo que vimos en pginas precedentes, el requisito del mejor tiene mucho
que ver con el derecho natural. Pero no con un derecho natural hipostasiado, ajeno a la
historia, sino como exigencias de justicia latentes en la relacin que se quiere regular.431
429 Cfr. LLV., Corso, p.180

431 En este sentido son muy clarificadoras las consideraciones de Ollero, claramente influidas por el
pensamiento de Lombardi Vallauri: Dentro de la circularidad hermenetica propia del juicio jurdico,
los elementos iusntaturalistas juegan un decisivo papel como estmulos de esa pre-comprensin inicial,
que brota espontneamente al enfrentarse al caso concreto. Antes de que haya surgido la necesaria
bsqueda de un fundamentacin legal positiva, ya estn actuando las exigencias de la naturaleza de la
cosa. stas servirn, a la vez, de criterio orientador de dicha bsqueda, gravitando decisivamente sobre la
eleccin del mtodo ms oportuno para justificar la solucin deseable: el carcter restrictivo o extensivo
de la interpretacin, el predominio de la letra o de la "ratio" del texto legal, el recurso a la analoga...
Como es lgico, junto a las exigencias naturales del caso, juegan otras -puramente culturales- sin las que
tampoco cabra un ms efectivo ajustamiento. Ms adelante aade: Derecho natural y derecho positivo
no son, pues, dos ordenamientos jurdicos rivales, de vigencia alternativa; sino dos ingredientes
ineliminables de un mismo proceso interpretativo, en el que consiste el nico derecho "real" y efectivo.
No es extrao, pues, que se haya propuesto una juiciosa reconciliacin bajo el trmino "derecho natural
vigente", todo derecho tiene siempre una "fuente" natural de su obligatoriedad y es, tambin siempre,
"puesto" por los hombres. Ambos deben hacer posible lo que se ha calificado de "bsqueda del mejor
derecho posible". Bsqueda, y por tanto esfuerzo interpretativo de positivacin de las exigencias de
justicia. Bsqueda del mejor derecho; lo cual invita a que entre esas exigencias estn las planteadas por la
misma naturaleza humana; esto slo puede darse mediante el esfuerzo argumentador, que ha de
realizarse, en gran medida, dando paso a un debate pre-legislativo. OLLERO, A., Tiene razn el
derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografas), Madrid 1996, pp 442 y.444,
respectivamente donde cita el Corso y el artculo Diritto naturale e diritto libero, de Lombardi Vallauri.
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No se puede decir que la formulacin del mejor derecho, al margen de sus

posibilidades de realizacin, no tenga trascendencia jurdica alguna. A corto plazo quiz
poca, pero a largo puede tener bastante. Esto por un doble motivo: primero porque la
misma formulacin del mejor derecho, con la sola difusin de las propuestas, ampla los
lmites de lo posible, puesto que en la medida en que esas ideas calen en la sociedad,
ser ms fcil realizarlas. Y segundo, porque esa formulacin, esa filosofa, influye
tambin en los juristas, y cuando tengan que elegir una opcin interpretativa, se
inclinarn por la ms prxima a los valores difundidos.
La profeca -escribe Lombardi Vallauri- no es jurisprudencia; pero,

segn nuestra definicin, puede considerarse tal slo mediatamente, en la
medida en que logra (o pretende) iluminar y difundir la nocin del mejor y
agranda con ello el rea del posible. Un Rousseau, un Hegel, un Marx, un
Ghandi, de los que nadie podra negar su importancia para el devenir del
derecho, no pertenecen por tanto (o pertenecen, a lo sumo, mediatamente) a
la jurisprudencia; pertenecen por el contrario todos aquellos que de un modo
u otro han hecho penetrar las ideas de los profetas en el ciclo de la vida del
derecho positivo.432
Lombardi Vallauri subraya el lmite del mejor como el requisito principal.

Diciendo que el requisito "del posible" interviene como lmite, ya he dado a entender
que, a mi juicio, el impulso primero, constitutivo, de la jurisprudencia es hacia el "mejor
derecho".433
El jurista, segn Lombardi Vallauri, debe ser capaz de fundar sobre una base
filosfica profunda la solucin ms justa del caso, o por lo menos, de representarse la
solucin ideal del conflicto que se le presenta. Luego deber intentar fundar su criterio
con los instrumentos del derecho positivo, procurando que la solucin adoptada se
asemeje lo ms posible a la que l se represent como ideal. Para ello es necesario que
el jurista tenga una formacin filosfica profunda, que le aporte los argumentos
necesarios para fundar juicios de valor de manera convincente.
Esta exigencia de un conocimiento filosfico no es algo yuxtapuesto a la ciencia

jurdica, sino que forma parte de ella. Baratta, en la misma lnea que Lombardi, subraya
que es necesario recuperar en el interior del pensamiento jurdico una teora crtica de
los valores con los cuales tenga relacin el derecho, y no postularla como un producto
terminado de una filosofa del derecho que est fuera y por encima de aqul.434
432 LLV., Saggio, pp.530-531

433 LLV., Saggio, p.524. Una de las conclusiones ms relevantes de la teora de Dworkin es que las
reflexiones filosfico-jurdicas que miran hacia la utopa son, en sentido amplio, derecho (in that broad
way, law). Los filsofos ofrecen programas que son como sueos, en los que late el derecho presente y se
vislumbra el derecho futuro. Cuando esos estmulos penetran en la mente de los juristas contribuyen a un
progreso del derecho ms consciente y reflexivo, DWORKIN, R., Laws Empire, Fontana, London 1986
(existe trad. castellana de C. Ferrari, revisada por E. Abril, Gedisa, Barcelona 1988), pp. 407-409
434 BARATTA, A., Presentacin del libro de Engisch, Introduzione al pensiero giuridico, Giuffr,
Milano 1970, p.XXXI. Donde poco ms adelante aade: A travs de la separacin del pensamiento
jurdico del pensamiento filosfico se produce una duplicacin en la conciencia del jurista. Cuando el
jurista quiere ser "jurista" debera dejar de lado cualquier valoracin filosfica.
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Por el contrario, para Kelsen, ya que la labor interpretativa del jurista es

considerada como una actividad mecnica, la ciencia del derecho se debe desentender
de toda consideracin de justicia material, porque se limita a interpretar un producto
que le viene dado. La elaboracin de las normas y el problema de que sean justas
corresponde a la ciencia poltica, que es anterior a la actividad de los juristas.435
Pero Lombardi, como ya hemos tenido ocasin de ver, es consciente de que todo
jurista desempea una funcin poltica (creativa) insoslayable, porque el derecho no es
un producto que le venga enteramente dado, sino unas indicaciones lagunosas e
incompletas que, aunque debe respetar, puede completar del modo que quiera,
realizando una verdadera actividad poltica. Por ello ningn jurista puede desentenderse
de cuestiones de fondo, del problema de los valores, en definitiva, del fin del derecho:
Una dogmtica jurdica puramente tcnica, perdida la referencia al fin,

crece sobre s misma de manera amorfa, desorientada y desorientadora. El
lema de la obra, de la enseanza que quisiera presentar el derecho al hombre
culto debera ser: in omnibus respice finem.436
No sin cierta irona, Vallet de Goytisolo escriba que cuando los juristas pierden
el sentido de los fines del derecho, se dedican a la dogmtica (en sentido peyorativo del
trmino).437 Y es precisamente lo que sucede cuando se separan los valores de la ciencia
jurdica, como ha ocurrido con el positivismo legalista del siglo pasado y del presente.
435Una ciencia -afirma Kelsen- debe describir su propio objeto tal cual es efectivamente, y no debe
prescribir cmo debera o no debera ser sobre la base de algunos juicios de valor especficos. Esto ltimo
es un problema poltico y, como tal, corresponde al acto de gobierno una actividad que se ocupa de los
valores y no es objeto de la ciencia, que se ocupa de la realidad. Para Kelsen el calificativo de "pura"
quiere decir antiideolgica. El derecho no constituye sino un medio especfico, un aparato coactivo que,
en s mismo considerado, carece de todo valor tico o poltico. KELSEN, H., La teora pura del
derecho, (trad. castellana de Legaz Lacambra), Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1933
436 LLV., "Que cosa una persona colta deve sapere oggi di diritto", Nuova secondaria 3, 15 de
noviembre, 1985, p.15. El profesor italiano, despus de subrayar la importancia de la referencia a los
fines, matiza que tan importante es el conocimiento de los institutos jurdicos concretos: Questo -in
omnibus respice finem- andrebbe fatto non transcurando limmensa mole di accortezza, di razionalit
specifica accumulata negli istituti del diritto positivo: sarebbe uno scadere nel generico, nel risaputo. Al
contrario, cercando di leggere anche nel minimo dettaglio e trucco tecnico la filigrana del significato:
proprio come la buona critica letteraria non si fa sfuggire il minimo dato storico-culturale,
grammaticale, fonico, ritmico, ma solo per far emergere pi nitidamente, pi conclusivamente il
significato spirituale ed estetico dellopera.
437 VALLET DE GOYTISOLO, J., "Los juristas ante las fuentes y los fines del derecho", en "Estudios
de derecho civil" en homenaje a al Dr. Luis Moisset de Espans, Buenos Aires, Universidad S.R.L.,1980.
Recogido en su libro Metodologa jurdica, Civitas, Madrid 1988 p.563. En Roma y en el mundo
medieval, aade Vallet, por el contrario, el mismo concepto de derecho implicaba la enunciacin de sus
fines y predeterminaba el significado de sus fuentes (p.580). El derecho romano, enriquecido con las
opiniones de los autores que lo glosaron primero, y que lo comentaron adaptndolo a las nuevas
necesidades, despus, se aplicaba como razn escrita, buena razn non ratione Imperii, sed imperio
rationis, es decir, basando su aplicacin en la autoridad intrnseca de los mismos argumentos (p.570).La
presencia de los valores en el interior del derecho era algo fundamental, esencial a su misma definicin.
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En definitiva, para Lombardi Vallauri, la bsqueda de los valores no es esencial

a la definicin del derecho, pero s a la funcin jurisprudencial.
El lmite y valor de la norma positiva
El conocimiento del derecho positivo -ya no slo de la ley, sino tambin de la

costumbre, del derecho judicial y del derecho jurisprudencial- constituye el requisito
ms necesario a la jurisprudencia que quiera ser eficaz. Aunque ciertamente, de los
factores citados, la ley es el ncleo ms slido del derecho vigente, porque, como
afirmaba Jung, la ley contiene lo ms recio del ordenamiento jurdico, forma su
esqueleto, pero msculos y tendones y el propio cuerpo tienen que ser formados por la
aplicacin jurdica y el ajuste cientfico.438
Para Lombardi Vallauri la norma formalmente vlida se presume efectiva. Pero

la presuncin decae en estos tres supuestos:
1) Cuando la inefectividad de la norma es notoria. Podemos decir que ms

notoria, incluso, que su propia validez formal. Es el caso, por ejemplo, de muchos
reglamentos de trabajo, que si fueran observados en su integridad, la labor profesional
sera impracticable.
2) Cuando la inefectividad de la norma sea probada. En tal caso la carga de la

prueba corresponde a cualquiera de las partes que alegue la inefectividad de la norma
formalmente vlida, nunca al juez.
3) Cuando haya un inters ideolgico suficiente para oponerse al contenido de

la norma vlida. Estos casos abarcan todas aquellas situaciones en las que el jurista
-Lombardi Vallauri se refiere sobre todo al juez- est en contra de la norma
formalmente vlida, bien porque su contendido le repugne a la conciencia (p.ej. una
norma que permitiese el aborto) o bien porque el jurista est en contra del sistema
poltico vigente o porque se opone al partido en el poder (p.ej. un juez liberal en un
rgimen socialista). El profesor italiano, ante la pregunta sobre cul deba ser la actitud
del juez que se siente vinculado por el derecho natural (bueno, justo, o como quiera
llamarse) y desea aplicarlo contra las previsiones de la ley, que es injusta, responde: en
primer lugar debe buscar la interpretacin ms justa posible al nivel de los principios
generales del ordenamiento y al nivel sistemtico (se trata, en el nivel sistemtico, de la
"esterilizacin de la norma injusta por antinomias"). Si eso no fuera posible, debe
asegurarse si la norma injusta en cuestin es efectiva. Si fuese efectiva, Lombardi
Vallauri recomienda la "sentencia suicida" o sofista, considerando tambin la autoridad
del juez. Si nada de lo anterior fuera posible, no cabra ms remedio que la dimisin del
juez por objecin de conciencia.439
438 JUNG, E., "Rechtsregel und Rechtsgewissen", en Archiv fr die civilistische Praxis, n 118, 1920,
p.43. cit. por De Castro, en Derecho civil de Espaa, op. cit. p.460.
439 Entrevista con Lombardi en Florencia, 1-XII-1992
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Conocimiento de la tcnica jurdica
Si la filosofa poltica busca la mejor organizacin "pensable" de la sociedad, la

tcnica jurdica estudia la traduccin de esas propuestas en instrumentos jurdicos. Se
puede formular una tabla de valores perfecta sobre el plano de las ideas, pero no sobre
el plano del derecho: un proyecto ideal de convivencia, por mucho que instaurase un
"reino de amor y de paz", no puede realizarse con instrumentos jurdicos, porque el
derecho, dada su ontologa peculiar, no garantiza la perfecta equivalencia entre el
discurso filosfico y el discurso jurdico: no se pueden hacer tiernas caricias con una
excavadora, afirma Lombardi Vallauri con frecuencia.
La tcnica jurdica -escribe Lombardi Vallauri- se puede concebir como

el conjunto de expedientes utilizados por el legislador (tcnica jurdica
legislativa), por el juez (tcnica jurdica judicial), por el administrador
(tcnica jurdica administrativa), por el cientfico (tcnica jurdica doctrinal)
para obtener la "realizabilidad", la "practicabilidad" de la norma jurdica, la
plena conquista de la realidad normada; por tanto, como una "forma" por
oposicin a la "materia" poltico-jurdica, pero una forma que tiene en vista
el paso de esta materia a la efectividad, el evitar que se quede en declaracin
de intenciones. En otra parte he definido la tcnica jurdica como el
conjunto de procedimientos destinados a hacer que el derecho (por bueno o
malo que sea; mejor, ciertamente, si es bueno) est adems "bien
hecho".440
Lombardi Vallauri en ninguno de sus escritos hace una exposicin sistemtica

de los procedimientos caractersticos de la tcnica jurdica. Para ello se remite siempre a
otros autores.441Simplemente se refiere a algunas tcnicas como la "tipificacin", es
decir, la seleccin de elementos nicos relevantes en la complejidad y movilidad de lo
real, cuya presencia es considerada como necesaria y suficiente para le verificacin de
los efectos tambin ellos tpicos. Un ejemplo clsico de tipificacin es el de la
capacidad de obrar: la capacidad de contraer matrimonio, por ejemplo, debera ser
reconocida a "todos los maduros y bienintencionados". Pero semejante norma sera
impracticable, por lo que se sustituye por aquella que fija una edad precisa para contraer
matrimonio, regla absurda en s, pero necesaria por motivos tcnicos. Al igual que la
tipificacin, Lombardi Vallauri explica la "enumeracin taxativa de supuestos de hecho
capaces de producir determinados efectos jurdicos", "la construccin por conceptos
dogmticos" (por ejemplo todo lo referente al hecho, acto, negocio jurdico...), "las
presunciones", "las ficciones", y "el tecnicismo necesario en el lenguaje jurdico".442

441Especialmente a GNY, F., Science et techniche en droit priv positif, 1921, op. cit. (donde organiza
por primera vez toda la temtica sobre la tcnica jurdica y la introduce en una metodologa jurdica
cuya plenitud no ha sido todava igualada, dice Lombardi); DABIN, J., La techniche de llaboration
du droit positif, 1935 (amplia monografa que contiene una reelaboracin crtica del pensamiento de
Gny); IHERING, R., Geist des rmischen Rechts, (1852-65), op. cit.; citados por Lombardi en el
Corso, p.571
442 Cfr. LLV., Corso, pp.573 y 574
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El buen legislador debe cuidar no slo la correccin textual de la norma,

sino tambin de la probable correccin de la aplicacin y de las
consecuencias de la aplicacin de las normas, debe mirar en definitiva a la
previsible efectividad, y formular las normas ante todo en vista de ella. La
poltica del derecho es poltica de la realidad regulada antes que de la
palabra reguladora.
Una ley ptima por la precisin, por la sutileza de las distinciones, una
ley exactamente inspirada sobre el ms perfecto texto de filosofa moral,
podra resultar un instrumento demasiado delicado para incidir sobre la
praxis, y corre el riesgo de ser tristemente falseada. Decirlo es
desconsoloador para un terico puro, cuyo oficio es la precisin intelectual:
pero la ley debe tener un cierto grado de tosquedad, si se prev que las
distinciones delicadas sern obtusas o no tenidas en cuenta. Pinsese en la
aplicacin que ha tenido la ley sobre el aborto, y en particular de la ley 194,
o de la ley sobre la droga. Si la precisin tica exige que se consienta A y
que se prohiba B, suponiendo que es difcilmente diferenciable de A, y es
previsible que esto se traduzca en una prctica de indiscriminada permisin
o represin tanto de A como de B (...) ser necesario quiz prohibir tanto A
como B.443
El lmite de la realidad social
La realidad social, entendida en el doble sentido de naturaleza de las cosas y de

ethos o sentir popular de una comunidad, actan como lmite de la eficacia del derecho.
Por lo que el jurista, si quiere ser eficaz, debe ser tambin socilogo. As, junto al
derecho positivo, la sociologa acta como lmite a la realizacin del "mejor derecho
pensable", para formular el "mejor derecho posible".444
443 LLV., "Manipolazioni genetiche e diritto", en Iustitia 1982. Tambin publicado en AA.VV.,
Manipolazioni genetica e diritto, Giuffr, Milano 1986, pp. 3-34. Tambin en Rivista di diritto civile,
1985, pp.1-23; tambin en Atti del XXXV Convegno nazionale di studio (Roma, 7-9 dic. 1984)
dellUnione di giuristi Cattolici italiani, Giuffr, Milano 1985, pp.41-74. Publicado en francs
"Manipulations gntiques et droit", en "Centre de formation profesionnelle de avocats. Bulletin n 17",
Tolouse 1986. Posteriormente recogido en Terre, cfr. p.168
444 En un sentido similar al de Lombardi, Dimer habla de "realoga" para referirse a la ciencia de las
condiciones de posibilidad de realizacin del canon ideal. Cfr. DIMER, A., "Para una fundamentacin de
un concepto general de ciencia", en La filosofa cientfica actual en Alemania, Madrid 1971, p.153.
Messner tambin considera que el jurista que pretende aplicar el mejor derecho pensable -l se refiere al
derecho natural- debe servirse de los conocimientos bien asentados de las ciencias sociales; de todas sin
excepcin, o sea, etnologa, antropologa, tanto general como social y cultural, las ciencias jurdicas,
polticas y econmicas y, adems, la sociologa como ciencia emprica, MESSNER, J., Sociologa
moderna y derecho natural, Herder, Barcelona 1964, p.25. En el caso de Dworkin, la filosofa del derecho
tiene como una de sus funciones esenciales la de clarificar el sentido y alcance de la moral institucional, o
standars morales generales y bsicos de la sociedad, a los que recurre el intrprete, especialmente el juez,
ante la insuficiencia de la norma legal. Para Dworkin las teoras filosficas sobre el derecho contribuyen
a que el jurista pueda suplir las lagunas de la ley, no con su propia ideologa, sino acudiendo a esas
pautas doctrinales, fundamentadas racionalmente, que cumplen una funcin integradora y que garantizan
la seguridad jurdica frente al arbitrio del intrprete ante los vacios de la ley. Para Dworkin la teoria
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La sociologa del derecho es, segn Lombardi Vallauri, la parte de la sociologa

terica general que hace relacin al derecho: ciencia que estudia las relaciones
abstractas entre derecho y sociedad, entre derecho y poltica, entre derecho y economa,
conocimiento del derecho en accin, del proceso jurdico... Por el contrario, la
sociologa para el derecho se mueve en un plano ms cercano a los hechos:
conocimiento de los problemas concretos que se deben resolver, de los intereses en
juego, de la naturaleza de las cosas, de la psicologa individual y colectiva de una
determinada comunidad; en definitiva, se trata del conocimiento del contexto factual
donde se va a aplicar el derecho. Ejemplo de aportaciones de la sociologa del derecho
es la relacin entre un sistema de economa liberal y la forma del ordenamiento jurdico.
Ejemplo de conocimiento de sociologa para el derecho es la estructura de una sociedad
por acciones, o de un contrato de leasing, o el clima de la Toscana en las zonas
montaosas.445
Dentro de la sociologa para el derecho todas las ciencias, antes o despus, estn
llamadas a servir. Incluso el mismo derecho positivo es una fuente de conocimientos
sociolgicos; por ejemplo, las colecciones de sentencias son como fotografas del estado
de la sociedad, de los conflictos ms habituales; las sentencias proyectan su luz
doblemente sobre los casos y sobre el modo de aplicar la norma general invocada.
Adems, las mismas leyes pueden ser tambin una fuente valiosa de informacin sobre
la sociedad que se aplica. Hay ms sociologa en un cdigo, dice Lombardi, que en un
libro de sociologa.446
El conocimiento sociolgico es imprescindible para que el derecho discurra

siempre al ritmo de la vida, de lo contrario se corre el riesgo de aplicar una ley
socialmente muerta, que ya no responde ni siquiera a la justicia.447En definitiva, el
general del derecho no es slo una teora descriptiva de la interpretacin, sino que entraa modos y
criterios de integracin que forman parte del mismo derecho. Es decir, para Dworkin la Ciencia jurdica
tiene por objeto de estudio tambin su propio producto, si se nos permite hablar as. En este sentido,
Lombardi se adelant con bastantes aos a las afirmaciones de Dworkin. Cfr. DWORKIN, R., Taking
Rights Seriously, Dukworth, London, 2 ed.1978 ,pp. 81 y sig. (existe traduccin castellana de M.
Guastavino, con Prlogo de A. Casamiglia, Ariel, Barcelona 1984) La misma idea en Laws Empire,
Fontana, London 1986 (existe trad. castellana de C. Ferrari, revisada por E. Abril, Gedisa, Barcelona
1988), pp. 410-411. La misma idea tambin en A Matter o Principle, Harvard Uninversity Press,
Cambridge (Mass.) and London, 1985, pp. 9 ss. y 119 ss.
445 Donde ms claramente se recoge la diferencia entre sociologa "del derecho" y "para el derecho" es en
LLV., "Filosofia del diritto per giuristi: linee introduttive", pro manuscripto, sl, sd. En el Saggio no
distingue con claridad estos dos extremos. Al tratar de los criterios sociolgicos de integracin del
derecho positivo habla de "criterios especiales ms prximos al polo de los hechos", donde incluye, un
poco alla rinfusa: las consideraciones de la vida, la valoracin de los intereses en juego, la naturaleza de
las cosas, los hechos del derecho, la sociologa en cuanto conocimientos factuales relativos a una
sociedad histrica concreta o a la convivencia humana en general, algunos datos de la psicologa
individual o colectiva, las leyes de la economa. Cfr. LLV., Saggio, pp. 340-341
446LLV., "Diritto naturale", en Jus, 1987; posteriormente publicado en Digesto IV ed. 1990, coll.9;
tambin en Persona y Derecho, vol.23, Pamplona 1990, pp.25-63
447 Ejemplos de leyes formalmente vlidas pero realmente inefectivas por faltas de adecuacin los
valores sociales vigentes: el sistema de matrimonio civil obligatorio de la ley de 17 de junio de 1870; el
antiguo art. 143 del Cciv. sobre el derecho de alimentos de los hijos ilegtimos no naturales, que en
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jurista debe tener los mismos conocimientos que el socilogo, pero utilizados para los
fines propios del jurista.
Si la sociologa es necesaria para el jurista, no es suficiente para determinar el

derecho aplicable, porque como bien afirma Orr: las consecuencias de la decisin,
previstas por la indagaciones sociolgicas, tienen que ser valoradas, por tanto la
colaboracin de los socilogos es necesaria pero no suficiente (...) ella (la sociologa)
no puede prescribir como verdadera o falsa la decisin valorativa,448 aunque cuanto
ms precisos y completos sean los datos sociolgicos, tanto menor ser el margen de
arbitrariedad de la decisin fundada tambin sobre valores.
Sntesis conclusiva de las relaciones entre filosofa, sociologa, tcnica jurdica y derecho
positivo
El derecho formalmente vlido constituye la primera delimitacin del campo

hermenutico. Sobre esta primera demarcacin se opera una triple y simultnea
delimitacin: la filosfica o ideal, que determina la eleccin de los criterios que el
jurista considera ms valiosos; la sociolgica, en la que se tiene en cuenta la realidad
normada con sus correspondientes exigencias; y la tcnica jurdica, que garantiza la
incisividad de la decisin jurdica -ya sea general o particular- en el trfico real. Huelga
decir que todo se realiza teniendo siempre presente el caso concreto que se pretende
solucionar jurdicamente.
contraste con los legtimos, aquellos slo tenan derecho a lo necesario para la subsistencia, mientras que
estos tenan derecha a alimentos "segn la posicin social de la familia" (art. 142).
448 ORR, G., Richterrecht, Giuffr, Milano 1983, p.399
182
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7. Replanteamiento de la figura del jurista
7.1 Participacin de todos los profesionales del derecho en el proceso jurdico
Todos los juristas contribuyen en la formulacin del mejor derecho posible
Para Lombardi Vallauri la funcin jurisprudencial, entendida como formulacin

del mejor derecho posible, se da en todos los niveles del proceso jurdico: desde el
momento legislativo hasta la sentencia. Segn el autor italiano, todos los operadores
jurdicos realizan una funcin jurisprudencial, porque cada uno en su nivel debe
formular el mejor derecho posible: el legislador, en el plano de las normas generales; el
juez, en el plano ms concreto de la sentencia; los particulares, a la hora de elaborar las
normas que son los negocios jurdicos. Dicho con otras palabras, Lombardi Vallauri
afirma que toda interpretacin del derecho realizada por cualquier jurista es ya
jurisprudencial (no distingue entre interpretacin cientfica e interpretacin
jurisprudencial).449 Para el profesor italiano es ms definitorio de la funcin
jurisprudencial la formulacin del mejor derecho posible (sea al nivel que sea, general o
particular) que su intervencin directa sobre la realidad (como por ejemplo la
sentencia).
Sin embargo, otro autores consideran que la proximidad con el caso real acenta,
o incluso define, la funcin jurisprudencial.450 Por eso, consideran que el juez, por su
posicin imparcial y porque su interpretacin tiene como fin la aplicacin inmediata del
derecho, tiene un carcter jurisprudencial mayor. Para estos autores, quien con ms
derecho puede llamarse jurisprudente es el juez. Por eso, la ciencia jurdica, al no
449 En este sentido tambin BETTI, E., en Interpretazione della legge e degli atti guiridici Giuffr,
Milano 1949 (Versin castellana: Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos (trad. y prlogo de Jos
Luis de los Mozos), Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1975); Tambin en Teoria generale della
interpretazione. vol. 1, Giuffr, Milano 1955; y en "Di una teoria generale della interpretazione",
Rivista internazionale di Filosofia del Diritto, 1965. pp.236-262. Con alguna diferencia, sobre todo en el
concepto de juridicidad, Massini plantea una visin semejante del proceso jurdico: En el campo del
derecho, definido anteriormente como "accin, dacin u omisin debida a otro en justicia", la funcin
propia de la prudencia es delimitar el contenido concreto de ese dbito, establecer en qu consiste
estrictamente la dacin o accin que se debe por una razn de justicia. Esta posicin racional o
determinacin conceptual del derecho en concreto, puede ser obra de varios sujetos: en primer lugar del
legislador, sea ste unipersonal o colegiado, a quien compete establecer, en general y para la gran
mayora de los casos posibles, el tipo de conducta que debe ponerse en obra para el logro del bien comn;
en segundo lugar, compete a los propios sujetos jurdicos, quienes a partir de los preceptos generales de
la ley, deben determinarse a s mismos cul es el obrar debido en justicia en una circunstancia particular;
en tercer lugar corresponde a los asesores jurdicos, del Estado o de los particulares, es decir, a los
abogados, aconsejar a los sujetos jurdicos acerca de aquello en que consiste el derecho -en el sentido de
facultad- o su obligacin; por ltimo y de modo ms decisivo, corresponde al juez establecer, con
autoridad y de forma definitiva, qu es derecho en una situacin controvertida. MASSINI CORREAS,
C.I., La prudencia jurdica, introduccin a la gnoseologa del derecho (prlogo de G. Kalinowski),
Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1983, p.46
450 Para Enrique Lalaguna el objeto de la interpretacin cientfica es el conocimiento en trminos
generales de las normas de derecho vigente, en tanto que el objeto de la interpretacin jurisprudencial es
la determinacin de las normas aplicables a una situacin jurdica singular. LALAGUNA, E.,
Jurisprudencia y fuentes del derecho, Aranzadi. Pamplona, 1969, p.191. En el mismo sentido
MARTNEZ DORAL, J.M., La estructura del conocimiento iurdico, Eunsa, Pamplona 1963, espec.
pp.73-90
183
DIEGO POOLE DERQUI
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interpretar el derecho con vistas a su aplicacin inmediata, aunque sea sta la razn
ltima de toda interpretacin, no puede considerarse como verdadera jurisprudencia. Ni
siquiera -aaden tales autores- la interpretacin autntica es ms jurisprudencial que la
del juez. De hecho, parte de la doctrina considera que la interpretacin autntica no es
verdadera interpretacin.451
El fin comn de los profesionales del derecho garantiza la unidad del ordenamiento
Este fin comn en la actividad jurdica es lo que garantiza la unidad del

ordenamiento, porque sta es funcional, es una unidad que slo se realiza en la
actividad jurisprudencial. No es esttica, sino dinmica; no es una unidad lgico
sistemtica. Si esto no se admite, el ordenamiento se desintegra:
La unidad ante todo. Vista prescindiendo totalmente del momento

jurisprudencial en ella implicado (donde con jurisprudencia se entiende, en
su integridad, la bsqueda del mejor posible derecho), la legislacin se
reduce a posicin voluntarista de una (cualquiera) norma general, llegando
incluso a descuidar no slo las dems normas generales y el valor, sino
tambin la accin y, por tanto, su posible refraccin en normas individuales.
En la misma ptica, la jurisdiccin se reduce a posicin voluntarista de una
(cualquiera) norma individual, indiferente respecto a su propia
"generalizacin", indiferente -en ltimo extremo- respecto a su propia
continuidad con la ya existente norma general. No dirigida por
preocupaciones de tipo jurisprudencial, la actividad negocial de los
particulares sera ciega, puntual persecucin de intereses mediante normas
individuales incapaces de coordinarse, de adquirir valor ejemplar y de
repetirse en situaciones idnticas; la costumbre, la misma efectividad de las
normas generales no tendran modo de formarse. El comn momento
jurisprudencial inmanente a las actividad legislativa, jurisdiccional y
negocial corresponde, como el constituido por la entera actividad de la clase
jurisprudencial, precisamente a la exigencia de que el proceso jurdico se
desarrolle, a la exigencia de la continuidad entre norma general, norma
individual y accin.452
Por tanto, para Lombardi Vallauri, el juez, cuando juzga, interviene slo en un
momento del constante proceso de creacin jurdica, en un proceso vinculante y
siempre vinculado.
451 GALLONI, G., La interpretazione della legge, con particolare riguardo ai raporti fra
interpretazione autentica e giurisprudenziale, Giuffr, Milano 1955, pp 201-202. Sobre las relaciones
entre interpretacin autntica e interpretacin jurisprudencial, cf. RONCAGLI, G., Linterpretazione
autentica, Giuffr, Milano 1954
452 LLV., Saggio, pp.552-553
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El legislador est condicionado por los mismos lmites que el jurista-intrprete: necesidad de
una mente jurdica para el legislador, y de una mente poltica para el jurista
El momento legislativo constituye, para Lombardi Vallauri, no el comienzo del

proceso jurdico, sino una fase del circular proceso interpretativo del derecho.453
Si la funcin jurisdiccional y legislativa son analgicamente unitarias debido al

carcter prudencial de las dos, ambas funciones tambin se asemejan por el "lmite del
posible". Es decir, el derecho positivo no slo limita la funcin jurisprudencial, sino
tambin la funcin legislativa: el legislador, si quiere ser un creador de derecho
positivo, debe respetar, no slo las fronteras que la realidad social impone, sino,
tambin, todo el corpus iuris preexistente.
Este corpus iuris, lgicamente, no vincula de la misma manera al legislador que

al juez: el primero tiene ms posibilidades de conformar, o mejor dicho, de disear la
realidad social que el segundo. El "lmite de lo posible" que tiene el legislador,
aparentemente es mayor que el del juez. Es "aparentemente" mayor porque la
perspectiva del legislador es ms general, se mueve en un nivel de abstraccin mayor,
mientras que el juez mira a lo concreto, a lo posible hic et nunc. Esta cercana
contemplacin de las realidades jurdicas singulares permite al juez decidir con mayor
realismo la posible solucin. El juez no se plantea el lmite de lo posible en abstracto,
sino casi experimentando. Cabe decir, entonces, que las posible soluciones del juez,
siendo menos que las del legislador, son ms posibles.
El legislador, como el juez, si quiere ser un legislador positivo, y no un utpico

o un profeta, debe tener sus mismos conocimientos:
1) Un conocimiento del derecho formulado, que comprehende los lmites de

orden constitucional y democrtico por un lado, y el entero corpus iuris por otro. El
legislador debe respetar, no slo el derecho efectivo, sino tambin el derecho vlido, la
coherencia consigo mismo. Por eso, las operaciones mentales son las mismas que las del
jurista, aunque con una sola diferencia: mientras el legislador realiza tales operaciones
frente a la ley que pretende formular, el jurista lo hace ante la ley ya formulada. Sobre
esta analoga, que asemeja la funcin legislativa a la jurisdiccional, nos detendremos un
poco ms adelante.
2) Conocimiento del valor. Las mismas razones sobre la necesaria formacin

filosfica del jurista, con ms motivo se aplican al legislador.454
3) Conocimiento sociolgico: los lmites impuestos por la sociedad, en su

aspecto estructural (individual y colectivo, personal y material) y por sus ideas (cultura,
valores vigentes).
453 Cf. II.3.2 (Sobre el proceso de formacin de la norma jurisprudencial). En un sentido similar, aunque
sin manifestar la circularidad de la vida del derecho, Andrs Ollero escribe: El porceso de interpretacin
jurdica de la vida social -la valoracin de las conductas, hasta ajustarlas posibilitando la convivencia-
comienza ya a prepararse en el debate legislativo. OLLERO, A., Tiene razn el derecho?,
Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografas), Madrid 1996, p.488
454 Cf. II.7.3 (Por una revisin del iter de formacin de los juristas).
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DIEGO POOLE DERQUI
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Si la funcin jurisprudencial se define como la formulacin del mejor derecho

posible, cuyos lmites o elementos son los tres que acabamos de enunciar, el legislador,
en cuanto realiza analgicamente la misma funcin, tambin se encuentra vinculado por
estos elementos. Si por el contrario -escribe Lombardi Vallauri- el legislador no busca
el mejor derecho, o no tiene en cuenta lo posible, est claro que no hace jurisprudencia,
sino prevaricacin o utopa.455
Respecto al primer lmite, la actividad legislativa es jurisprudencia, no slo en el

sentido profundo del trmino, sino tambin en el sentido restringido (jurisprudencia
como interpretacin): la actividad interpretativa -afirma Lombardi- es presupuesto y
momento necesario del legislar. El legislador debe conocer el derecho vlido y el
derecho efectivo para que la nueva ley se integre en el contexto jurdico real y se
coordine, tanto con el derecho formalmente vlido (para anularlo y/o completarlo) como
con el derecho efectivo:
Siempre que exista un corpus iuris -escribe nuestro autor-, el legislador

no puede ignorarlo si quiere que la ley tenga exactamente el resultado de
integracin o de modificacin deseado; y al examinarlo no se limitar,
habitualmente, a un reconocimiento sobre los textos legales: se preocupar,
precisamente como el jurista, de su interpretacin, de su incidencia en la
vida real, y en general del derecho efectivo. Pero tambin, al nivel de los
textos, la unidad y la coherencia deben respetarse, de otra forma no tendra
sentido postular la validez de las mismas normas legales (de todas). Por lo
cual, la coherencia debe ser buscada antes (en sede de preparacin de la ley)
o despus de la entrada en vigor de la misma ley; y el proceso mental por el
que se verifica es el mismo ya sea para el legislador de frente a la ley
hipottica, que para el intrprete de frente a la ley real. Lo mismo se puede
decir de otras caractersticas de la ley, indispensables para poder gobernar la
accin (como tener un sentido preciso y adecuado a la intencin normativa;
el referirse a situaciones posibles en aquel momento histrico). Por lo que la
legislacin como actividad es, en uno de sus aspectos esenciales, un
esfuerzo de interpretacin anticipada: se comienza a hacer sobre la ley
proyectada lo que el intrprete hara sobre la ley promulgada. Por otra parte,
ste es el motivo por el que tan frecuentemente las leyes vienen redactadas
con el consejo o, sin ms, por mano de juristas; por ello, se puede decir que
las leyes son tambin normas jurisprudenciales, al menos "indirectas".456
As pues, las diferencias entre la funcin del legislador (elaborar, inventar nuevo
derecho) y la del juez son ms de grado que de naturaleza. El derecho "totalmente
libre"... est situado ms all de la misma legislacin positiva.

456 LLV., Saggio, p.547. La idea de la redaccin de la ley como actividad que se resume en previsin de
su interpretacin, Lombardi la obtiene de KNAPP, L., System der Rechtsphilosphie, Scientia Verlag,
Aallen 1963, que reproduce en fasc. la ed. de Erlangen de 1857, p.220, cit. en Saggio, p.547, n.59
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Si el diagnstico de Lombardi Vallauri sobre la funcin legislativa es correcto,

entonces se entiende perfectamente la excesiva preocupacin del positivismo legalista
por la perfeccin y coherencia de la produccin normativa. Hasta tal punto es as, que
Scarpelli llega a decir que la ms urgente accin en defensa del positivismo jurdico...
debera realizarse... sobre el terreno de la tcnica en la produccin de las normas
jurdicas.457 De lo cual, Lombardi Vallauri deduce, con la agudeza que le caracteriza,
que el positivismo jurdico (entendido como primado absoluto de la legislacin sobre
la jurisprudencia) no puede ser defendido ms que saturando lo ms posible la actividad
legislativa de actividad jurisprudencial.458
Una consecuencia importante de todo lo dicho es que las aportaciones de la

ciencia jurdica (teora de la interpretacin, teora de las fuentes, etc) son materias que
interesan tanto al jurista como al legislador; y, respecto al jurista, lo mismo se puede
decir de las aportaciones de la ciencia poltica. Podemos afirmar, por tanto, con las
matizaciones que hemos apuntado, que tan necesario es que el legislador se haga jurista,
como que el jurista se haga legislador:
En conclusin: la "poltica del derecho", reservada habitualmente al

legislador, y la "ciencia del derecho", reservada habitualmente al intrprete,
forman -conjuntamente- la verdadera jurisprudencia. Su consciente fusin,
metodolgicamente necesaria, puede ser muy til tanto al legislador como al
jurista: al legislador sugirindole leyes menos prcticas y demaggicas,
menos apresuradas e incoherentes, menos pretenciosas; al jurista, por
ejemplo, hacindole superar una centenaria, no objetivamente necesaria,
actitud de timidez o indiferencia hacia los criterios polticos o
"distributivos".459
Esta misma consideracin (de la diferencia cuantitativa ms que cualitativa entre

el juez y el legislador) nos la encontramos ya en Kelsen, para quien si el legislador
regula los casos en su generalidad mediante la ley, el juez lo hace en su mxima
concrecin mediante la sentencia. Ambos estn vinculados por la legislacin
precedente, pero el legislador mucho menos que el juez.460
Los tericos del derecho tambin realizan una funcin jurisprudencial
Por otra parte, los tericos del derecho tambin buscan la formulacin del mejor
derecho posible. No es cierto -considera Lombardi Vallauri- que el terico del derecho
se dedique a la formulacin sistemtica y a la construccin dogmtica, y el prctico slo
457 SCARPELLI, U., Cos` il positivismo giuridico, Comunit, Milano 1965, cit. en Saggio, p.547
458 LLV., Saggio, p.547, n.58
460 La diferencia entre legislacin y jurisprudencia es -escribe Kelsen- meramente cuantitativa, no
cualitativa, y consiste tan slo en que la vinculacin material del legislador es mucho menor que la del
juez, de donde resulta que aqul crea derecho con una libertad relativamente mayor que ste. Pero
tambin el juez crea derecho y posee una relativa libertad en su funcin, KELSEN, H., La teora pura
del derecho, trad. de Legaz Lacambra, Ed., Revista de Derecho Privado, Madrid 1933, p.52
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DIEGO POOLE DERQUI
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a formular el derecho aplicable al caso concreto. El terico tambin busca, a travs de la

construccin dogmtica, la formulacin del mejor derecho posible: ambos se dedican a
preparar normas individuales a partir de las generales; y a preparar normas generales a
partir de las individuales (el prctico lo realiza, como vimos en su momento, a travs de
la "fase ascendente del proceso jurdico").461 Los prcticos se diferencian de los tericos
-considera Lombardi Vallauri- slo por la urgencia en decidir:
Es frecuente la consideracin segn la cual el "terico" se diferencia del

"prctico" en que el primero persigue la construccin dogmtica y
sistemtica, de la que puede prescindir el segundo. En realidad, o la
construccin sirve realmente para hallar el mejor derecho posible,
introducindose vitalmente en la doble direccin del proceso jurdico, y
entonces necesita de ella -y debe hacerla- tambin el jurista prctico; o no
sirve a tal fin, y entonces es simple evasin en la divagacin acadmica de
las ideas o, en el mejor de los casos, un til -aunque modesto- aparato
didctico.462
La participacin del abogado en la funcin jurisprudencial: el abogado como "jurista a

medias"
Si la funcin jurisprudencial es entendida como la formulacin del mejor

derecho posible, entonces el abogado, en cuanto slo defiende los intereses de su
cliente, no hace verdadera jurisprudencia, sino la ms ventajosa para su defendido. La
formulacin del mejor derecho posible ser la consecuencia de la sntesis de los
argumentos de los letrados contendientes.
Cada una de las defensas -escribe Lombardi Vallauri- tiene en cuenta, en

un cierto sentido, a la contraria; la integracin que puede venir sobre su falta
de juridicidad; se abandona a la parcialidad precisamente previendo (o con
el temor) que la intervencin del adversario recomponga el equilibrio.
Verdadera jurisprudencia no es, por tanto, la actividad de cada abogado
defensor, sino la disputa entre las tesis opuestas. El verdadero jurista,
tambin aqu, es la pareja de los abogados adversarios, exteriorizacin
plstica del razonamiento pro et con contra que se desarrolla en la mente del
juez.463
El abogado es "un jurista a medias", porque al formular el mejor derecho para su

cliente tiende, por definicin, a perder la objetividad, que es esencial a la definicin de
461 Reenv. II.3.2 (sobre el proceso de formacin de la norma jurisprudencial).

463 LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffr, Milano 1967, (reed. 1975), p. 551. En el mismo
sentido, Giovani Cosi escribe: el abogado -conociendo bien cuan poco se da en la realidad el pretendido
carcter lgico y la certeza de la ciencia jurdica tradicional, si bien no puede explcitamente admitirlo
porque implicara salirse del "juego" y de sus reglas- acta eligiendo entre las eventuales ofertas del
derecho positivo la ms favorable posible a los intereses de su cliente. (...) El abogado seria por tanto un
jurista "a medias". COSI, G., Il giurista perduto, Quaderni del NOTIZIARIO FORENSE, Ed. a cura del
Sindacato degli Avvocati di Firenze e Toscana, N.3. Diciembre 1987, p.135
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jurisprudencia como funcin. El requisito del "mejor derecho" significa lo ms justo, lo

verdaderamente debido; cosa que el abogado no suele afirmar por entero: los letrados
slo resaltan aquellos aspectos, verdaderos (habitualmente), que juegan en favor de sus
respectivos clientes, es decir, cada uno, por su parte, se cuida mucho de no iluminan
todo el problema. El juez, por el juego contrapuesto de los argumentos de las partes,
logra contemplar el caso con la luz de la objetividad (habitualmente), que no es otra que
la arrojada por cada uno de los letrados.
En este sentido, se puede decir que si bien los abogados no realizan una funcin
propiamente jurisprudencial, colaboran grandemente en ella, porque suministran al juez
criterios de autoridad para que, en vista de sus opiniones enfrentadas, de rplicas y
contrarrplicas, fundadas en la ley, el juzgador dictamine lo ms acorde con lo previsto
por el ordenamiento y con las exigencias del caso.464
Por otra parte, la labor de los abogados no se agota en sus actuaciones en el foro,
porque tambin forma parte de su oficio el trabajo de consejero (p.ej. dictmenes a los
particulares, redaccin de contratos, tutela en las transacciones extrajudiciales...). El
abogado, con esta labor, contribuye a reforzar las instituciones (habitualmente),
aconsejando el modo de cumplir la ley de la mejor forma posible. Por este motivo, se
puede decir que, en cierta manera, los abogados tambin crean derecho (normas
particulares) cuando aconsejan y ayudan a concretar la observancia de las normas
generales de acuerdo con sus propios criterios interpretativos.465
Respecto a los notarios, aunque Lombardi Vallauri no se detiene ellos, cabe

decir que su funcin jurisprudencial es ms intensa que la de los abogados, y quiz la
mayor despus que la del juez.466
464 Senza la contrapposta opera dei defensori -escribe el abogado Mario Cioffi- il giudice non sarebbe
posto in grado di scernere il vero dal falso ed enucleare dalle norme che sono sottoposte al suo esame o
da quelle che possono essere da lui rinvenute dufficio la legge in cui si sostanzia la sentenza. Ecco
dunque, anche qui, la funzione "fondante" o, si se vuole, "costituente" dellavvocato. Il giudice, in effetti,
ha bisogno delle istanze dellavvocato, delle domande del citadino filtrate attraverso lopera del
difensore, per rendersi conto da che parte stia la ragione e da che parte stia il torto, CIOFFI, M.,
"Làvvocato como esperto in strutture di rapporto. La funzione costituente e consulente", Atti del
Convegno di Firenze (19-21 maggio 1989) Le profesione giuridiche come vocazioni. Il giurista avvocato.
en Iustitia, n3, 1990, p.24
465Lavvocato -escribe Cioffi- verr cos a porre, a creare un insieme di regole, un proprio
ordinamento, un sistema di relazioni funzionale e auspicabilemente eunomico nei contenuti. In effetti,
quando egli stila cotratti, trattati, accordi, statuti, quando ne esamina, con lanalisi teorica e
lesperienza pratica le possibili implicazioni pone in essere una attivit creativa che, in certo senso e un
poco enfaticamente, potrebbe essere parangonata a quella di un legislatore costituzionale.
Indubbiamente, nel suo piccolo, lavvocato costruisce e regola un "potere di governo", un vero e
proprio demiurgo di regole che disciplineranno le relazioni tra le parti, un "micro-costituente" di un
micro-ordinamento privato e autonomo nell ambito del potere disposisitvo delle parti, Ibdem, p.23
466 Sobre el papel del notario como creador del derecho afirmaba De Castro que sus frmulas son hoy la
fuente ms fecunda de jurisprudencia cautelar. DE CASTRO, F., Derecho civil de Espaa, op. cit.,
p.590. En el derecho romano, por el contrario, el consilium de los juristas era un parecer objetivo, era
verdadera jurisprudencia, o mejor dicho, era jurisprudencia completa, porque sus decisiones se
fundamentaban en el principio de la fides bona. En el derecho medieval, en cambio, las alegationes de los
abogados s eran partidistas. Eran los argumentos que aducan en defensa de sus clientes. Se distinguian
del parecer del consilium (de la mima poca) en que ste defenda el derecho, y el otro al cliente a
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DIEGO POOLE DERQUI
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La actividad negocial de los particulares como "jurisprudencia embrional"
La actividad negocial de los particulares es calificada por Lombardi Vallauri

como "jurisprudencia embrional", porque no deja de tener una dimensin judicial, en la
medida en que buscan determinar el derecho aplicable a su relacin concreta.467
Sobre la responsabilidad de todos en la configuracin del derecho vigente,

mediante su utilizacin (no tiene nada que ver sobre la responsabilidad en la eleccin
del legislador), es interesante la consideracin de Ost sobre el derecho como una
circulacin incesante de sentido, que se va configurando y remodelando con su
constante aplicacin. En el modelo propuesto por Ost, que contempla el derecho como
una circulacin incesante de sentido, ms que como un discurso de verdad, se considera
que en el mbito jurdico existe una pluralidad incontable de operadores que
contribuyen, cada uno a su manera, a configurar el contenido del derecho. La
circulacin del sentido jurdico opera en el espacio pblico y nadie podra, sin violencia
o ilusin, pretender acapararlo. Hay derecho antes de los juristas y lo habr todava
despus de ellos. De la inagotable "idea de Derecho" o aspiracin a la justicia, sin duda
ellos son hoy los intrpretes ms autorizados, pero esta consagracin no les asegura, sin
embargo, ningn monopolio. De ah que Ost hable del sujeto de derecho en dos
sentidos: como ser susceptible de derecho y como coautor del Derecho.468
7.2 Por una nueva fisonoma de las profesiones jurdicas
7.2.1 Planteamiento
Despus de la segunda guerra mundial en Alemania y, de modo particular, a

partir de los aos setenta en Italia, se ha despertado un gran inters sobre la funcin del
jurista con relacin al ordenamiento jurdico, replantendose su papel tanto en el
contexto del derecho moderno como en el de pocas anteriores.469 Un autor principal en
cualquier precio. Cf. LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffr, Milano 1967, (reed. 1975),
pp.28; 236 y ss.
467 LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffr, Milano 1967, (reed. 1975), p.551. Con la
agudeza que le caracteriza, escribe Ollero en el mismo sentido: El derecho no es positivo, ni deja de
serlo, como si todo consistiera en la contraposicin de un doble mundo de realidad e idealidad, "posicin"
y "suposicin". El derecho se positiva, en un proceso que arranca de lo jurdico pre-positivo para avanzar
luego, gracias a un discernimiento crtico, que invita a una distincin que es a la vez decisin. Toda tarea
jurdica encierra, en efecto, una dimensin judicial; aunque sta se atribuya institucionalmente con
peculiar relevancia al juez, estar presente en cualquier otra actividad o conducta referida a derecho,
OLLERO, A., Tiene razn el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografas),
Madrid 1996, p.421
468 OST, F., "Jupiter, Hercules y Hermes: tres modelos de juez", en Doxa, n 14, 1993, p.181 y 183
469 All'incirca dal principio degli anni Settanta -escribe Adriano Cavanna- il problema di comprendere
pi a fondo la natura del ruolo svolto dal giurista nella vita degli ordinamenti giuspolitici medievali e
moderni si posto, apparentemente allìmprovviso, a polarizzare 1 'attezione della storiografia
giuridica, stimolandone in modo inquietante, ma a quanto pare prometente, l'interesse dellàla pi
giovane, e, diciamo pure, pi battagliera. E intorno a questa recente fonte di interesse e di riflessione un
190
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este nuevo enfoque de las profesiones jurdicas es sin duda alguna Luigi Lombardi
Vallaur.470
Siguiendo la clasificacin que hace De Castro, podemos distinguir las

principales profesiones jurdicas:
1. Tcnica legislativa: ser consejeros del legislador, facilitndole formas

precisas para que con la menor dificultad, puedan conseguirse los fines propuestos.
2. Defensa de la organizacin jurdica:
a) Como funcionarios de la Administracin; para hacer actuar con la mayor

eficacia los organismos administrativos, conforme a los fines sealados por el Estado
(funcionarios juristas en general: fiscales, abogados del Estado, oficiales letrados,
registradores).
b) Como jueces; para decidir conflictos, dndoles la solucin ms adecuada,

conforme a los fines del ordenamiento jurdico.
3. Colaboracin a la actividad jurdica de los particulares: colaborar a la

ordenacin jurdica de las relaciones privadas, encauzando los intereses privados dentro
de los cauces del Derecho (abogados, asesores de empresas, gran parte de la actividad
notarial).
4. Elaboracin cientfica: proporcionando el conocimiento y fundamentacin

terica necesaria para la prctica.471
Si antes hemos visto la indiscutible participacin que realmente tienen los

profesionales del derecho en la configuracin del ordenamiento jurdico, ahora veremos
-siempre siguiendo a Lombardi Vallauri- la funcin que asumen, principalmente el
abogado y el juez respecto a los particulares, y la que podran asumir si desean convertir
su profesin en un verdadero servicio.
dibattito ormai aperto: sempre meno circospetto e latente, tale dibattito va divenendo via via pi vivace
e pi ricco di mordente, creando fin d'ora l'impressione che il tema che lo suscita sia "il problema" per
eccellenza di questultimo non ristagnante decennio di studi storico-giuridici. CAVANNA. A., "II
ruolo del giurista nellet del Diritto Comune. Unocasione di riflessione sullidentit del giurista di
oggi", en Studia et Documenta Historiae et luris XLIV-1978, p.95
470 Junto con las aportaciones de Lombardi Vallauri sobre esta materia, es de justicia mencionar tambin
a su colaborador Giovani Cosi, cuyo volumen Il giurista perduto, que utilizo ampliamente en este trabajo,
es calificado por nuestro autor como il pi interessante volume sull'avvocatura uscito negli ultimi
anni,(...) nel mettere a punto una proposta di identit nuova per questa antica professione. LLV.,
"Introduzione generale al Convegno su Le professione guiridiche come vocazion", Atti del convegno
di Firenze, 19-21 maggio 1989, en lustitia n 3 julio- septiembre, 1990, p.l0
471 DE CASTRO Y BRAVO, F., Derecho civil de Espaa, Civitas, Madrid 1984 (editado por vez
primera en 1949), p.491
191
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7.2.2 La profesin de abogado
Una imagen aun dominante: el abogado como "buitre togado"
Lombardi Vallauri califica la actividad de los abogados y jueces como

"intervencin patolgica de una relacin patolgica", porque una vez que se llama al
abogado por motivo de una controversia, las partes enfrentadas ya no se hablan ms, se
alargan las distancias que separan a los contrincantes: los abogados definen sus
posiciones buscando ms lo que les separa que lo que les une. La intervencin de los
abogados -escribe nuestro autor- ya no se dirige a salvar la relacin interpersonal
quebrada. En este sentido no es solamente intervencin de "patlogos", sino fenmeno a
su vez patolgico. El abogado es, ms que el mdico de la relacin interpersonal, el
empresario de las pompas fnebres.472 La intervencin del jurista sanciona la ruptura;
muchas veces, incluso, prolonga indebidamente la causa para mantener el puesto y
seguir cobrando:
Sobre el plano humano -escribe el profesor italiano-, el abogado es

concebido, las ms de las veces, como el simple registrador de una crisis de
comunicacin, cuando no como el amplificador de la litigiosidad unilateral
de una sola de las partes implicadas. La profesin parece vivir de patologa.
La relacin profesional tpica nace cuando una relacin humana se malogra;
la palabra es para los abogados, y las partes ya no se hablan ms y no se
volvern a hablar. La profesin parece vivir de litigiosidad. Cuanto ms
causas hay, cuanto ms se prolongan, tanto ms el letrado se enriquece. La
profesin parece vivir de sofismas: el mejor no es el especialista en la
verdad, sino el especialista en victorias. La profesin parece vivir de
injusticias. Muchas veces la retribucin es proporcional, no al trabajo
realizado, no a la bondad de los resultados en trminos ticos, sino a la
entidad de la puesta en juego. Muchas veces las causas preferidas son no las
ms justas, sino las ms ricas. Ni una calle, ni un monumento, ni una voz de
enciclopedia dedicada a un abogado en cuanto tal. Que para el sentir
comn la pertenencia a la profesin excluya del elenco de los considerados
benefactores del gnero humano? se incluyen, quiz, en la lista de aquellos
que se venden (aqu: que venden su propia mente) al primer cliente que
pasa?.473
Gran parte de culpa la tiene, sin duda, el positivismo legalista, o la pretensin de

recoger todo el derecho en textos legales, slo accesibles a unos personajes (los juristas)
472 LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.622. Una crtica ya famosa entre
nuestros autores la encontramos en las Instituciones de Jos M lvarez: los que se aplican al estudio
del derecho con la mira de defender cualesquiera causas en el foro y hacer ganancias arruinando las
fortunas de los hombres. Estos no deben llamarse abogados ni jurisconsultos, sino buitres togados,
LVAREZ, J.M., Instituciones de Derecho Real de Espaa, Imprenta Repulls, Madrid 2 ed. 1829, p.9
473LLV, "Introduzione generale al Convegno su Le professione giuridiche come vocazioni, Atti del
convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, n 3, julio-septiembre, 1990, pp.10-11
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especialmente cualificados, como si los conflictos humanos ya slo se pudieran resolver

con instrumentos tcnicos y con especialistas en la materia.474
El jurista se presenta entonces como un intermediario entre el pueblo y la

divinidad; como una especie de hechicero que concilia la vida cotidiana con los
decretos inmutables de los dioses, en un mbito slo a l reservado.475
No siempre ha sido as
Quiz se piense que la profesin de abogado no puede ser de otra manera, que se
trata de una especie de necesaria "prostitucin intelectual", de un oficio cuyos
profesionales tienen que vender su ciencia en favor de cualquier causa -por injusta que
sea- que reclame su asistencia, satisfaciendo siempre las pretensiones del cliente. Sin
embargo, la historia demuestra que no siempre ha sido as: en el Codex de Justiniano,
por ejemplo, hay un ttulo (De advocatis diversorum iudicorum) compuesto casi
enteramente por constituciones de los siglos V y VI, entre las cuales hay una del ao
469 de Len y Antemio que, a diferencia de las otras, no tiene un contenido normativo,
sino simplemente un elogio de los abogados como quiz no se encuentre en ningn
texto con semejante autoridad: Los abogados -se lee-, con las fuerzas de su defensa,
dirimen litigios de ambiguo desenlace... reparan entuertos, eliminan injusticias, aportan
al gnero humano no menos que si con batallas y heridas salvaran patria y allegados. De
hecho no consideramos que militen en nuestro imperio slo aqullos que lucen espadas,
escudos y corazas, sino tambin los abogados: as tambin los defensores de las causas
en las que militan... defienden la esperanza, la vida, la posteridad.476 En Roma la virtud
ms importante del abogado era la fidelidad al propio cliente. La opinin pblica
romana consideraba un verdadero delito defender negligentemente al asistido.477
474 Lombardi, lamentndose de la multiplicacin de "especialistas en relaciones humanas", escribe:

Vengono ormai prodotti industrialmente psicologi, consiglieri familiari, assitenti sociali, intenrventori
psichiatrici di quartiere, maestri di scuole differenziali e speciali, educatori carcerati; mentre
chiaramente il pi felice paese non quello che dispone del massimo numero di questi personaggi, bens
quello che pi di ogni altro pu farne a meno.... LLV., Corso, p.623
475 L 'avvocato -escribe Giovani Cosi-, il quale fa da tramite tra lo spazio normale, reale e quotidiano,
e lo spazio "sacro" -nell antico significato etimologico di "separato"- dove si officiano quei riti e mistei
che grande importanza possono rivestire per i profani. Fin dalle origini della forma processuale, i luoghi
della giustizia sono sempre stati divisi, simbolicamene o fisicamente, dai ritmi normali della vita. (...) Si
pensi a quel suo (del avvocato) spostarsi continuo e quotidiano tra i diversi templi (le aule giudiciarie) e
la bottega (lo studio) dove conserva gli strumenti di comunicazione con la "divinit"; al suo vivere in una
sorta di "mondo di mezzo" frapposto tra il mondo sacro e il mondo profano -ai quali entrambi egli
appartiene, senza appartenere a nessuno dei due- in una posizione di fatto ambigua, che pu renderlo
inviso sia ai sacerdoti [se refiere a los jueces] sia ai profani, come non di rado accade. Ci in buona
misura addebitabile al fatto che il professionista moderno ha perduto gran parte di quella libert
giurisprudenziale che per secoli lo aveva reso vero tramite -vero "sciamano"- tra mondo reale e mondo
giuridico: volendo continuare con la metafora religiosa, si transformato da (talvolta) buon profeta a
(spesso) cattivo teologo. COSI, G., II giurista perduto, Quaderni del NOTIZIARIO FORENSE, Ed. a
cura del Sindacato degli Avvocati di Firenze e Toscana, N.3. Diciembre 1987, p.128
476 Codex 2,7,14 (cit. por Giovani Cosi en Il giurista perduto, p.33)
477Entre los delitos contra la fidelidad al cliente el ms grave era la prevaricacin (de varicare: apoyarse
sobre dos partes al mismo tiempo), en virtud de la cual el abogado se pona de acuerdo con el adversario
193
DIEGO POOLE DERQUI
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Sobre el papel que ahora ejercen el abogado, escribi Ihering acerca del jurista
romano, que l era el hombre de confianza de la familia, sin cuyo consejo ninguna
medida se llevaba adelante; a menudo actuaba como negociador e intermediario de los
negocios familiares; en una palabra, tena una posicin semejante a la que a veces ocupa
en nuestros das el confesor en los pases catlicos. Sus buenos oficios prevenan el
dao; los del jurista moderno tienden ms bien a repararlo.478
Una propuesta de Lombardi Vallauri: los abogados como pre- o para- jueces
Con la propuesta de lo que el profesor italiano llama "abogados como pre- o

para jueces", sugiere un proyecto de utilizacin de los abogados como jueces de primera
instancia, o mejor dicho, como rbitros obligatorios anteriores al recurso frente a la
magistratura ordinaria. El sistema est inspirado en el procedimiento interdictal romano.
Lombardi Vallauri lo considera practicable slo para las causas civiles.
El proceso lo resume en los diez puntos siguientes:479
1-Cada una de las partes nombra un propio letrado.
2-Los dos letrados nombran un tercer letrado de comn acuerdo.
3-Los tres abogados se constituyen en colegio que juzgar conforme a derecho,

salvo expreso mandato de resolver segn equidad. Pero antes de decidir segn derecho,
deben buscar una solucin amigable de la controversia. La amistad con justicia es
infinitamente superior a la pura justicia.
4-La decisin se toma por mayora en el colegio juzgador.
5-El letrado en minora que eventualmente no est de acuerdo con la solucin

mayoritaria, o cualquiera de las partes, puede rechazar la decisin llevando la causa a la
magistratura ordinaria.
6-En este caso, o el que rechaza la decisin o todo el colegio o el colegio y las
partes deben (este punto Lombardi todava no lo tiene muy claro), para que la causa sea
a cambio de una remuneracin para obtener el resultado favorable, en detrimento de su propio cliente.
COSI, G., Il giurista perduto, op. cit. p.38
478 IHERING, R.,, Geist des rmischen Rechts auf den verchiedenen Stufen seiner Entwicklung. Basel
(Benno Schawe), III, p.106, cit. por Legaz en Introduccin a la ciencia del derecho, op cit., p.15 (Legaz
cita por la edicin francesa de 1887). En un sentido semejante, refirindose al abogado de hoy, escribe
Mario Cioffi Le "strutture di rapporto" di cui l'avvocato esperto sono, ovviamente, quelle giuridiche,
sono il diritto stesso, il complesso dei rapporti giuridici. A questa esperienza si aggiunge l 'altra che la
sua particolare situazione di "confessore laico" gli permette di raccogliere nel comprendere gli altri
uomini, nellàssumere su di s i loro dolori e sentire come sue le loro ambasce. CIOFFI, M.,
"Lavvocato come esperto in strutture di rapporto. La funzione costituente e consulente", en Iustitia, n
3-1990, p.22
479 LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p. 624
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admitida en juicio, pagar una cantidad (un forte penale), que podra establecerse en un
porcentaje alto del importe econmico presumible de la causa misma. Para todas las
causas (o para determinadas categoras) se establece que, sin previa tramitacin del
procedimiento delante de los abogados jueces, y sin pago de la fianza, no se puede
proceder delante de la magistratura ordinaria. La cantidad pagada es a fondo perdido, no
es a cargo de la parte que despus pierda la causa. Se trata de un obstculo a la
litigiosidad ante la magistratura. El dinero va luego a un fondo para los gastos de la
administracin de justicia.
7-Si la causa va a la magistratura ordinaria, recorre su iter normal.
8-Si se decide delante de los abogados-jueces sin oposicin por parte de

ninguno de los legitimados, la causa se cierra inapelablemente.
9-A los abogados que no logran cerrar la causa no les corresponde nada por el
intento de arbitraje. Cobran slo lo que les corresponda por su actuacin ante la
magistratura ordinaria.
10-A los abogado que cierran la causa con satisfaccin de las partes,
corresponde una compensacin adecuada, quiz en partes iguales (el punto es
revisable).
Con este proyecto se trata de involucrar a los abogados en la funcin judicial,

aligerando por otra parte a la magistratura; acelerar las soluciones de los litigios;
eliminar el inters de los abogados por la cultivacin del litigio, compensndolos no por
abrirlo, sino por cerrarlo; acercar la profesin y la mentalidad del abogado a la del juez,
con una deseable ganancia moral y social. Adems, si esto marcha, los magistrados se
veran mucho ms disponibles para realizar esa funcin promocional, como "operadores
sociales" post iudicium, sobre la que tratamos a continuacin.
7.2.3 La profesin de juez
Los jueces como fros observadores que slo hacen diagnsticos
La situacin de la magistratura no es mucho mejor. El juez legalista, convencido

de ser un simple instrumento en manos del Estado para la aplicacin de la ley, se
abstiene de cualquier responsabilidad "humana", limitndose a las responsabilidades
tcnicas del buen manejo del aparato legal. Le importa casi ms que la solucin se
adapte perfectamente a la ley, a que se ajuste a los hechos (no deja de ser curioso que se
le defina ms como "defensor de la organizacin jurdica", que como "pacificador de
conflictos"). La practicabilidad, la trascendencia psicolgica y social de la sentencia, en
la mayora de los casos, poco le importa. Lombardi Vallauri se lamenta de la
naturaleza puramente extrnseca de la "pacificacin" operada en sede jurisdiccional, a
travs de la formalizacin y "solemnizacin" institucional del litigio, el casi normal
descuido por la fase de la conciliacin, la sustitucin de una sancin, casi siempre
pecuniaria o privativa de libertad, aplicada por la fuerza, en lugar de una autntica
conversin tica o interpersonal de los nimos. Tambin denuncia el escaso
conocimiento de las (o la falta de compromiso con) las consecuencias humanas,
195
DIEGO POOLE DERQUI
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existenciales de la decisin; el manierismo formalista, la frialdad, la distancia entre la

vida y el razonamiento; la frecuente carencia de cordialidad, cuando no de arrogancia y
brutalidad, en su trato con los abogados y con las partes; el frecuente desinters por la
adquisicin de una real competencia psicolgica.480
Por un mayor compromiso social de los jueces
Lombardi Vallauri sugiere que se otorgue a los jueces una mayor

responsabilidad post iudicium, procurando que tambin se ocupen del desarrollo
favorable de la situacin enjuiciada. Se trata de una propuesta prctica de "justicia
promocional", en virtud de la cual los magistrados, no slo dictaminen sobre lo que
corresponde a cada uno (iurisdictio), sino tambin garantizar la satisfaccin efectiva de
los derechos (una especie de "iurispromotio").
Ejemplos de este modelo los tenemos ya en algunos jueces especiales como los
jueces de menores, los de familia, en algunos casos el juez penal, y los jueces de
vigilancia penitenciaria. Lombardi Vallauri considera que en un futuro prximo sern
cada vez ms, porque se va extendiendo la conviccin de que el jurista debe ser como
un mdico, en cierta manera responsable de la reparacin de las relaciones humanas
alteradas:
Mi hiptesis es -escribe nuestro autor- que estas funciones (la de los

jueces especiales), ms que ser inferiores o menos nobles porque son
"menos jurdicas", son de mayor valor y tienen ms futuro. Es probable, a
mi juicio, que se multipliquen, y no que disminuyan. Y pienso que seria
bueno, sera humanizante, comprometer a todos los jueces, incluido el juez
ordinario, en el seguimiento del caso tambin despus de haberlo "resuelto"
jurdicamente.481
El profesor italiano reconoce que esta propuesta es fcilmente imaginable en el

caso del derecho penal, donde el fin de las penas es tambin reeducativo, y donde,
adems, el juez ocupa un puesto superior sobre el condenado: el vnculo entre los dos se
asemeja a la relacin psiquiatra-paciente o a una relacin pedaggica. Por el contrario,
para las causas civiles la idea no es tan sencilla: que el juez deba seguir el caso despus
de la sentencia parece hoy arriesgado y casi molesto para las partes.
Para la consecucin de estas metas, Lombardi Vallauri propone una

aproximacin en la formacin de los abogados y de los magistrados, aportando a los
480 LLV, "Introduzione generale al Convegno su Le professione giuridiche come vocazioni, Atti del
convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, n 3, julio-septiembre, 1990, p.11. En el Corso
escribe: dal punto di vista giuridico oggettivo, al giudice assegnato un ruolo simile a quello di un
riparatore, che rimette a posto la cosa rotta senza preoccuparsi delle ragioni per cui sie rotta, delle
condizioni in cui si trovano coloro che 1hanno rotta o ai quali stata rotta. Il giudice ricuce Il tessuto
giuridico oggetivamente lacerato. Dal punto di vista umano interpersonale, al giudice assegnato un
ruolo simile a quello di un medico che dovesse solltanto diagnosticare lmale, "costruirlo" con le
categorie classificatorie della medicina, disinteressandosi della terapia. LLV., Corso, p.624
481 LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p. 624
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primeros una responsabilidad "cuasi jurisdiccional", ms conciliadora que

reivindicativa; aportando a los segundos una proximidad a la vida, a las relaciones
humanas cruciales que se les presentan. Con esto se puede lograr -considera el profesor
italiano- que el jurista -juez o abogado- sea ms consciente de su vocacin como
"constructor de la paz", no una paz cualquiera, transativa -escribe-, sino una paz en la
verdad, una paz segn la verdad, y por tanto una verdadera paz.482
7.3 Por una revisin del iter de formacin de los juristas
No slo aprender leyes
Si se considera el derecho como una suma de leyes, est justificado que en la

Universidad slo se ensee legislacin. Conscientes de que la funcin jurisprudencial
no consiste simplemente en aplicar normas legales, y que en la actividad del jurista que
determina el derecho aplicable, intervienen otros criterios de decisin, est claro que el
iter de formacin del jurista debe ser modificado. Marginar el estudio del derecho al
estudio de las leyes es un reduccionismo absurdo, porque la ley es slo un aspecto ms
de la completa realidad jurdica.483
El jurista -afirma Lombardi Vallauri- antes que servidor de la norma, es un

servidor de la paz; es un pacificador de conflictos, un mdico de las relaciones
patolgicas. Y para realizar esta funcin debe utilizar -adems del derecho estatal- todos
los instrumentos y criterios que puedan serle tiles para tal fin.
Ante la necesidad de que el jurista reciba una formacin mucho ms completa,

que no se limite al simple aprendizaje de las leyes, Lombardi Vallauri propone un
nuevo programa de formacin para los estudiantes de derecho. En realidad se trata de
una demanda ya iniciada por el "movimiento para la reforma judicial" (Justizreform)
presente en Alemania a comienzos de siglo:
Partiendo (el movimiento Justizreform) de la conviccin de que la ley no

puede nunca bastar, de que slo un juez responsable, capaz de intervenir con
propias y fundadas valoraciones, est en condiciones de asegurar a las
partes litigantes el derecho que ellas verdaderamente buscan, el movimiento
se propone obtener este resultado (...) a travs de medidas legislativas que
favorezcan la formacin y la seleccin de "jueces-reyes" (Richterknige),
convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, n 3, julio-septiembre, 1990, p. 12
483 Entre nosotros, Andrs Ollero, escribe: enfrentarse a las normas, "depurando" los aspectos
fctico-sociolgicos y valorativo-filosficos de su contenido, equivale a tomar como objeto cientfico
algo sin contenido, como un vaso vaco. Quien estudia derecho debe saber sociologa porque -sigue
Ollero- el texto legal slo dice el derecho al fundirse con el contexto real. El sistema jurdico (como
conjunto de normas) es un sistema radicalmente abierto (...) y cerrar el derecho en las normas legales
equivale a cegarlas. OLLERO, A., "E1 derecho como labor racional: de la ciencia del derecho al saber
juridico", comunicacin presentada, en versin alemana, al XV Congreso Mundial de Filosofia,
celebrado en Varna (Bulgaria), septiembre 1973, publicado en OLLERO, A., Interpretacin del derecho y
positivismo legalista, Edersa, Madrid 1982, p.25
197
DIEGO POOLE DERQUI
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grandes personalidades fundadas sobre el idealizado modelo anglosajn,

sabios del derecho que sobrepasen la plida figura del juez-funcionario
continental.484
Mas sociologa y ms filosofa
Consecuencia de todo el planteamiento de Lombardi Vallauri es una demanda de

la reforma de la enseanza, no slo en la Facultad de Jurisprudencia, sino tambin en la
escuela (bachillerato) y en otras disciplinas.485
La concepcin legalista ha llevado a centrar la atencin en los textos, en las

construcciones dogmticas, descuidando los valores de fondo, la tcnica jurdica y la
realidad social que circunda, como un ocano, los archipilagos de la ley:
De la mltiple competencia del jurista -escribe nuestro autor-, la

investigacin sobre los valores culturales, sobre los valores tcnico-juridicos
y la investigacin sociolgica sufren todas de una grave atrofia, tanto por la
preponderancia absoluta de las materias jurdicas "positivas", cuanto sobre
todo por el mtodo todava prevalentemente legalista-dogmtico con el que
la enseanza de estas materias suele ser presentada. El jurista debe por tanto
afrontar su propia tarea objetivamente creativa sin haber tenido la ocasin
de procurarse una adecuada formacin filosfica y poltica, de adquirir los
instrumentos para un actualizado conocimiento de la sociedad en la que y
sobre la que est destinado a trabajar, y sin ni siquiera conocimientos
tericos sobre cmo se debe hacer un derecho que presente las
caractersticas tcnicas indispensables para su practicabilidad. La misma
metodologa jurisprudencial como teora del reconocimiento, de la
interpretacin y de la integracin del derecho positivo (fundamento
cotidiano de del trabajo jurdico profesional) permanece en la oscuridad; en
484 LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffr, Milano 1967, (reed. 1975), p. 239. Aunque con
motivaciones algo diversas, en Espaa tambin se haba hecho sentir la necesidad de que la seleccin de
los juristas -en este caso de los jueces- no se fundara slo en su conocimiento de la ley. Huarte sealaba,
ante la imposibilidad de que las leyes regulen todos los problemas que se plantean en el foro, que el
remedio, pues, que hay para esto, ya que las razones de jurisprudencia carecen de prueba y experiencia,
es elegir hombres de grandes entendimientos para ser jueces y abogados y haciendo esta eleccin
parece que la Repblica quedara segura de que sus oficiales administraran justicia. Y si los consiente
entrar todos en tropel y sin hacer prueba de ingenio -como ahora se usa- acontecern siempre las
fealdades que hemos notado. HUARTE DE SAN JUAN, J., Examen de ingenios, (la primera ed. en
Baeza en 1575 aprox., en la Imprenta de Juan Bautista de Montoya), ahora en Espasa Calpe, Madrid 1991
485 Se il legalismo -escribe Lombardi- porta a trascurare, nellinsegnamento giuridico, gli elementi
filosofici e sociologici, lo stesso legalismo induce a obliterare, nellinsegnamento (liceale ed
universitario) delle discipline filosofiche e sociologiche, 1'aspetto per cui esse sarebbero, anche,
propedeutiche alla giurisprudenza: con discapito di questa e, verosimilmente, anche di quelle, de
aqullas, precisamente, porque ya no serviran para nada. LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale,
Giuffr, Milano 1967, (reed. 1975), p. 566. Entre nosotros, Iturmendi escribe: el jurista integral de
nuestros das debe ser un tico-filsofo injertado en un economista-poltico, ITURMENDI
MORALES, J., "Una aproximacin a los problemas del mtodo jurdico desde la filosofa del derecho",
en Homenaje a Legz Lacambra, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense y C.E.C, Madrid
1983, p.572
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particular, los criterios de reconocimiento de la norma efectiva (...) no son

explorados ni fundados critica ni sistemticamente.486
La insuficiente formulacin del derecho como norma general y su misin de

regular la vida de los hombres, exigen al jurista no slo un conocimiento del derecho
formulado (derecho legal, jurisdiccional, jurisprudencial, consuetudinario), sino
tambin un conocimiento de la realidad social y una formacin filosfica
(especialmente tica) que garantice una justa adecuacin -no simple subsuncin- entre
la norma general y el caso particular.
De la realidad social, de la sociologa, ni noticia en la Universidad, salvo que se

trate de profesores que tambin ejerzan una profesin jurdica; casi siempre se verifica
la lgica relacin segn la cual los mejores maestros son los qu viven en contacto
directo con el derecho: los abogados en ejercicio, los jueces, los notarios, los fiscales,
los polticos, etc. Por desgracia es frecuente que los que se dedican a la pura
investigacin tiendan a desvincular la norma y la realidad. Por el contrario, los
profesores que conocen los entresijos reales de la vida del derecho, cmo estn
verdaderamente las cosas, qu ley formalmente vlida ya no es efectiva... estn, en
principio, mucho ms preparados de cara a la enseanza que los primeros.
Se da el caso de Licenciados en Jurisprudencia que nunca han asistido a un

juicio, que apenas han hecho casos prcticos, que no se les ha ofrecido la ocasin de
hablar con abogados, jueces, fiscales... para que le hablen sobre la realidad que les
espera cuando salgan a la calle. Por qu no se mira con sospecha la carrera de Derecho
a distancia y en cambio escandaliza la idea de un mdico por formado con el mismo
sistema? Acaso no se puede concebir al jurista como un "mdico" de las relaciones
sociales patolgicas? Si existiera la pena de muerte, deca con irona Andrs Ollero, la
actividad jurdica sera calificada, igual que la medicina, como profesin "de alto
riesgo", y se tomaran muchas ms precauciones.487
Respecto a la necesidad de una formacin filosfica para el jurista, Lombardi

Vallauri considera insuficiente la enseanza de la filosofa del derecho, tal y como se
viene impartiendo, si se imparte, en la Universidades. Sobre todo, es necesario una toma
de conciencia por parte de los juristas del carcter filosfico de la jurisprudencia en
todos los momentos de su actividad:
La respuesta sensata -escribe nuestro autor- no puede encontrarse sino en

una "filosoficacin" de los mismos juristas: que sean capaces, cada uno en
su propio campo, frente a sus propios problemas, de fundar cientficamente
o crticamente los propios juicios de valor. Lo que hace falta, ms todava
que la filosofa del derecho, es la toma de conciencia en los juristas del
carcter filosfico de la jurisprudencia (della filosoficit della
giurisprudenza).488
487 OLLERO, A., Qu hacemos con la Universidad, Instituto de Estudios Econmicos, Madrid 1985
488 LLV., "Flosofia del diritto per giuristi: linee introducttive", pro manuscripto, sl. sd., p.7
199
DIEGO POOLE DERQUI
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Son los filsofos del derecho los que deben ensear a los juristas a ser juristas
filsofos, hacindoles sentir la necesidad de una "formacin humana integral":
Pero quin har filsofos ("del" derecho, "para" el derecho) a los

ignaros juristas? Todos autodidactas? -se pregunta el profesor italiano-.
Aqu la respuesta sensata debe ser que responsable del carcter filosfico de
los juristas es precisamente el filsofo del derecho que hace filosofa del
derecho para juristas. Deber ser l quien suministre a los juristas aquella
formacin de base, aquel DNA que los haga capaces de fundar
cientficamente o crticamente los juicios de valor, o, al menos, advertirles
de la necesidad de hacerlo y de tener algn principio general para
hacerlo.489
Orr, en la misma lnea que Lombardi Vallauri, escribe: el descubrimiento del

carcter poltico de la ciencia jurdica motiva el estudio por parte del jurista de las
doctrinas filosfico-polticas, sin las cuales parece difcil aportar justificaciones a las
elecciones de los fines y de los juicios de valor.490 Es por tanto necesario, como dice
Bagolini, que el jurista se haga filosofo, y que el filosofo se haga jurista.491
La rectitud de la voluntad del jurista influye en los valores con los que integra el derecho
La formacin filosfica tiende a garantizar la solidez de una tabla de valores del

jurista, que utilizar en la integracin del derecho positivo. Para lo cual es necesario que
esos valores, no slo informen la actividad profesional del jurista, sino tambin su
misma vida. Se trata -como deca De Castro sobre el juez- de que tenga una firmsima
490 ORR, G., "Criteri extralegali di integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca
contemporanea", en JUS, fasc. III-IV (1977), p.405
491 BAGOLINI, L., "La scelta del metodo nella giurisprudenza", Riv. trim. dir. proc. civ., 1957, II, p.
1061. Entre nosotros, el Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid,
reivindica un mayor inters no utilitarista en la formacin de los universitarios: cuando con la creciente
marea universal del tecnicismo puro parecen enfrentarse sin remedio una concepcin meramente
utilitarista de las enseanzas que impartimos, entendidas limitadamente como preparatorias para un
adecuado desempeo profesional especializado en la vida activa, con otra que se afana en favorecer el
conocimiento de aquello que es, en apariencia, intil, movido por el afn de conocer por conocer, de
repensar lo pensado, de satisfacer la curiosidad intelectual sin preocupaciones utilitarias, sin concesiones
a lo consabido, vigilante, perseverando en la inagotable tarea de interrogar al mundo, investigando lo que
al estudioso le interesa aclarar aunque no pueda responder a la pregunta alicorta de para qu, y en cuyo
modelo hay un empeo de reivindicar la enseanza como educacin, es decir, como algo ms que mera
instruccin o adiestramiento, en un momento en el que la tantas veces invocada conveniencia de insertar
a la Universidad en su contexto social o de "educar en el ambiente en el que el alumno vive", a veces
supone, especialmente entre nosotros, una indeseable y empobrecedora hipertrofia de lo local y lo
minsculo, que al subordinar nuestros saberes y nuestra irrenunciable vocacin universalista a trminos
reducidos y menudos, resulta cuando menos, inquietante en lo que tiene de riesgo de promover las
regresiones tribales. ITURMENDI MORALES, J., "Intervencin en la 1 Sesin de las jornadas
organizadas por el Consejo Social", en Caja Espaa, Madrid (al ao de la muerte de Fco Toms y
Valiente), Madrid 1996, cito del original.
200
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formacin moral, que no debe confundirse con la "informacin" moral.492 La formacin

supone conviccin, y, por tanto, adhesin a la veracidad de la tabla de valores aceptada,
considerada como verdades que motivan el propio comportamiento. La simple
informacin filosfica o moral no es garanta de la firmeza en el juicio: se dan casos de
personas informadsimas sobre todas las corrientes filosficas con sus respectivas tablas
de valores, pero que no tienen asumida ninguna como propia. Tienen informacin" pero
muy poca formacin"; una especie de "indigestin intelectual" en la que ningn
conocimiento tico "ingerido" ha sido "digerido".493 El mejor jurista no es slo el que
tiene muchsima informacin, sino el que asume como propios, en su experiencia vital,
los criterios que considera aplicables: experto -escribe Lombardi- no es el slo
apasionado y sensible, ni slo el pedante e informadsimo; ni aqul que se apropia
diligentemente los puntos de llegada finales de los itera crticos, sino el que los recorre
responsablemente en todos sus momentos destacados. Norma no son los resultados sino
los recorridos.494
La decisin prudencial no es calificable como verdadera o falsa, porque tiene

como objeto lo que los clsicos llamaban un operable, algo que todava no es; y si la
verdad intelectual, segn la definicin ms clsica, consiste en la adecuacin entre "lo
que ya es" y la inteligencia, la bondad de la decisin prudencial, por el contrario, no
viene garantiza slo por un suficiente conocimiento de la realidad enjuiciada
(sociologa, derecho positivo y tabla de valores), sino tambin por una recta orientacin
de la voluntad, orientacin que slo garantizan las virtudes morales: Mientras por s
misma -escribe Martnez Doral- la tcnica no precisa rectitud en la tendencia de la
voluntad -en psimas condiciones morales pueden realizarse obras tcnicamente
logradas-, para que la prudencia pueda ejercer su imperio con garanta de acierto, es
menester que el dinamismo voluntario se mantenga establemente orientado hacia el
justo fin, por medio de aquellos rectificadores de la voluntad que se llaman virtudes
morales. Esta especial condicin de la prudencia da a la actividad jurdica una calidad
humana y un tono de elevacin y de exigencia que en ningn momento puede ser
olvidado. Y nos hace observar que, a diferencia de lo que ocurre en el caso de la
tcnica, la actividad prudencial exige en quien la ejerce un conjunto de predisposiciones
favorables a la verdad y a la justicia. En efecto, slo en ese ambiente es posible llegar a
492 Ha de ser (el juez) un buen jurista y un conocedor de la realidad social en sus diversos aspectos.
Pero, sobre todo, ha de tener una firmsima formacin moral; ha de ser de intachable imparcialidad, gua
y ejemplo en honrar a la Justicia. El respeto que merecen sus fallos se debe ms que a la habilidad de sus
considerandos, a la autoridad de su formacin intelectual y de su conducta intachable.. DE CASTRO,
F., Derecho civil de Espaa, op. cit. p.495
493 Lombardi, para referirse a los posibles criterios filosficos de integracin del derecho positivo habla
un puchero en el que se cuecen todo tipo de ideas: minestrone gius-deontologico in cui bollono un
poinsipidamente pasta fagioli patate carote cipolle sedani zucchini fagiolini cavolo prezzemolo quali il
dirtto naturale, la giustizia materiale, i valori, i principi generali del diritto, i diritti dell'uomo (e a volte
degli animali), la dottrina sociale (cattolica e non), le dottrine politiche, la filosofia morale, letica
normativa con o senza metaetica, i grossi "ismi" che danno il nome ai partiti politici, la dignit e/o il
pieno sviluppo della persona umana, la panoplia dei criteri "di ceto" natur der Sache, equit, tpoi, tipi,
standars) che ispirano il ( si desumono dal diritto giurisprudenziale). LLV., "Filosofia del diritto per
giuristi: linee introduttive", pro manuscripto, sl. sd., p.5
494 LLV., "Abitare pleromaticamente la Terra", presentacin a AAVV., Il meritevole di tutela, Giuffr,
Milano 1990, p.XXVI
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una decisin recta, porque slo si la tendencia voluntaria est como empapada de
justicia, slo cuando es constante y perpetua la voluntad de dar a cada uno lo suyo, sta
mover a la razn a que dicte una solucin conforme a la verdad.495
Un proyecto de Lombardi Vallauri para la enseanza de filosofa del derecho
El profesor italiano define la filosofa del derecho como bsqueda del

fundamento/significado/valor del derecho y de la experiencia jurdica en el cuadro
completo de la bsqueda filosfica.496 Y la bsqueda filosfica en general (la filosofa
tout court) como la investigacin existencial-racional sobre el fundamento
ontolgico/siguificado/valor del mundo y de la experiencia del hombre en el mundo.497
El programa de filosofa del derecho diseado por Lombardi Vallauri abarca no

slo todo lo que hasta ahora se ha solido incluir bajo ese rtulo (teora general del
derecho, ontologa jurdica, axiologa jurdica, sociologa terica general del derecho)
sino tambin una tabla de criterios polticos de integracin, una metodologa de la
ciencia jurdica o teora de la interpretacin (lgica jurdica, dogmtica e informtica
jurdica) y una tica o deontologa de las profesiones jurdicas.
El profesor italiano ofrece el siguiente esquema:
A) Materias que tradicionalmente se suelen incluir en el contenido de la filosofa

del derecho como disciplina acadmica:
a) Teora general del derecho: tiene por objeto la definicin del derecho; de
norma jurdica, ordenamiento j., relacin j., accin j., proceso j., experiencia jurdica,
derecho subjetivo...; existencia o vigencia del derecho: como valor (iusnaturalismo),
como validez (formalismo), como efectividad (realismo); fuentes.
b) Ontologa jurdica: responde a la pregunta por qu el derecho en la

experiencia humana? independientemente de los contenidos del derecho mismo. Tiene
por objeto grosso modo el mismo que la teora general aunque con una perspectiva ms
general.
c) Axiologa jurdica: estudia el significado/valor del derecho -siempre bajo los

perfiles mencionados a propsito de la teora general- en la experiencia humana
completa; bien jurdico y bien humano; teora de la justicia y en general de los valores
jurdicos y tcnico jurdicos; moralidad intrnseca del derecho y moralidad
eventualmente superior de otras experiencias (personales, sapienciales, de amistad;);
justicia y caridad; norma y libertad, autenticidad y autoridad; Selbst-sein y Als-sein;
derecho y dimensiones profundas de la persona.
495 MARTNEZ DORAL, JM., La estructura del conocimiento jurdico, Eunsa, Pamplona 1963,
pp.89-90
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d) Sociologa terica del derecho: tiene por objeto el estudio de las relaciones en
general entre derecho y sociedad, derecho y formas de sociabilidad, derecho y cultura,
derecho y economa, derecho y poltica. Tambin incluye en este apartado una eventual
teologa del derecho (en sustancia equivalente a+b+c desde una perspectiva cristiana o
ms generalmente bblica;) y una psicologa del derecho.
B) Materias que, segn Lombardi Vallauri, debe incluir una filosofa del derecho
para juristas:
e) Filosofa para el derecho: tiene por finalidad suministrar los criterios polticos
de integracin.498 sta es sin duda la materia ms delicada porque el derecho,
especialmente el estatal -escribe Lombardi- se ocupa y puede ocuparse de todo; y se
ocupa basndose en visiones del mundo y/o juicios de valor muchas veces
contradictorios.499
f) Metodologa de la ciencia jurdica: teora de la interpretacin jurdica (lgica

jurdica, dogmtica, informtica jurdica).
g) tica y deontologa de las profesiones jurdicas: tiene por objeto la eticidad

del comportamiento de los operadores jurdicos.500
Un programa de formacin adecuado -considera nuestro autor- debera ofrecer

elementos o criterios sobre todas estas materias.
Se podra hacer con una sola asignatura, impartida el primer ao de Universidad,

que tuviera una parte de teora general (del derecho y de la ciencia jurdica, que
incluira las materias sub.a y sub.f) y una parte de filosofa (del y para) el derecho (que
498 Se trata -escribe Lombardi- de una deontologia contenuistica del diritto, nel doppio aspetto di
critica "politica" o comunque valutativa dellordinamento giuridico positivo e di proposta
politico-giuridica criticamente fondata, quindi come "diritto naturale" in senso prescrittivo e casistico.
LLV., "Filosofia del diritto per giurist: linee introdutuve", pro manuscripto, sl. sd., p.5
500 En nuestra cultura, la deontologa (la expresin "deontologa" fue acuado por Jeremy Bentham en
1814 del griego , participio neutro del impersonal , que significa lo obligatorio, lo justo, lo
adecuado, y del griego s, tratado, estudio). Hoy en da, la deontologa profesional es concebida
-escribe Iturmendi- como un conjunto de reglas, principios y deberes de carcter no tcnico vinculados
al ejercicio de una profesin y a la pertenencia a un grupo profesional, normativizados, dotados de
positividad y vigencia, y adoptados oficialmente por su propia organizacin corporativa, que las ms de
las veces contemplan un repertorio de sanciones (lo que las distintas Ordenes de abogados francesas
denominaban antes de la Revolucin "la plenitud del derecho de disciplina"), con su procedimiento
caracterstico y con el pertinente sistema de garantas para sus transgresores, y que se proponen asegurar
la calidad del ejercicio profesional y el buen resultado del mismo. Integrando la deontologa, adems del
conjunto de reglas, principios y deberes citados, la recursiva reflexin sobre estos, as como el conjunto
de propuestas concernientes a su elaboracin y reforma. ITURMENDI MORALES, J., "Deontologa,
funcin social y responsabilidad de las profesiones jurdicas", Intervencin en la "Sesin de clausura" del
Ciclo organizado por el Consejo Social de la Universidad Complutense, que se desarroll en la sede
Caja-Espaa, el da 4-II-1997 (cito del original).
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incluira el resto de las materias). Este esquema es precisamente el que se sigue en el

Corso, aunque en Florencia la asignatura se imparte en el segundo ao de la carrera.
Adems, una vez terminada la diplomatura, se podra hacer una duplicacin facultativa
para seguir profundizando en la materia.
Otra posibilidad alternativa -sigue explicando Lombardi- consiste en dividir la

materia en dos asignaturas a lo largo de la carrera: una ms terico general (con
expansiones hacia la lgica jurdica, la informtica y similares) y otra ms filosfica
(con expansiones hacia la filosofa general y las filosofas afines).
Una tercera posibilidad -la preferida por Lombardi- es que se impartan dos
asignaturas, pero ambas con teora general y con filosofa, porque considero -escribe-
que no existen teoras generales completamente inmunes a presupuestos filosficos y
viceversa.501 Una se debera ensear al inicio de la carrera (el primer ao) porque el
estudiante no es todava jurista pero es todava hombre. Otra el ltimo ao, porque el
estudiante es entonces -en la mayora de los casos- ms jurista; pero al mismo tiempo es
-en la mayora de los casos- menos hombre. En el primer ao es necesario mantener
la continuidad con lo humano, en el ltimo reencontrarla.502Con el sentido del humor
que le caracteriza, Lombardi Vallauri afirma estar convencido de que el jurista
desciende del hombre.
Por ltimo, sugiere que las Facultades de derecho subscriban acuerdos de

colaboracin recproca con las Facultades de filosofa general y con otras Facultades
para organizar seminarios interdisciplinares.503 No slo para aumentar la formacin
filosfica de los juristas, sino tambin para ofrecerle la oportunidad de profundizar en
cualquier conocimiento que luego pueda serle til en su futura actividad (aqu hay que
situar lo que Lombardi llama "sociologa para el derecho", que es como un pozo sin
fondo, por lo que es el mismo estudiante quien debe seleccionar).
7.4 La jurisprudencia como vocacin humana integral
Consideraciones de Lombardi Vallauri sobre la vocacin en general
La idea de la vocacin est presente, de alguna manera, en toda la obra del

profesor italiano. Por eso est justificado que nos detengamos ahora a explicar el
sentido profundo de la vocacin profesional -en este caso la jurdica- en el pensamiento
de Lombardi Vallauri, o dicho de otra manera, de la profesin como camino
vocacionalmente vivido, capaz de orientar la propia vida hacia la plenitud del ser.
Jos Mara Rojo resuma el Corso diciendo que todo el libro est escrito con
una finalidad eminentemente prctica encaminada a demostrar que la actitud del jurista
502 LLV., "Flosofia del diritto per giuristi: linee introducttive", pro manuscripto, sl. sd., pp. 12-13
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es, de hecho, verdadera y autntica vocacin humana integral de compromiso por

conseguir un mundo ms digno para el hombre.504
El profesor italiano distingue lo que l llama "vocacin ontolgica" de la

"vocacin histrica". La primera se identifica con la llamada de la nada a la existencia.
La segunda es la capacidad y la llamada a buscar la plenitud del ser, a decidir
enteramente (y eternamente) sobre uno mismo desde que se tiene conciencia de la
existencia hasta la muerte.505 En este sentido la vocacin es concebida como la
responsabilidad por el diseo de "mi vida" y por la configuracin de mi personalidad.
La vida -escribe Lombardi Vallauri- es aquello que me viene confiado elaborar
vocacionalmente.506
Para que se pueda hablar de vocacin histrica son necesarios tres requisitos: en
primer lugar un "yo autoconsciente"; en segundo lugar, capacidad de accin sobre uno
mismo, de eleccin sobre la propia vida, en una palabra "autocreatividad", que coincide
con el sentido clsico de libertad; y, por ltimo, "dimensin espacio temporal": la
vocacin exige una vivencia, una capacidad de decidir diacrnicamente, de realizarse en
el tiempo (no totum simul, como los ngeles). Gracias a este ltimo requisito la
vocacin es una categora propiamente humana: es el cuerpo el que me pone en relacin
con el tiempo; el tiempo es, pues, requisito imprescindible de la vocacin. El hombre
como personalidad no nace, se hace a travs del tiempo, al ritmo de cada libre decisin.
La conciencia de la vocacin, que todo hombre tiene, produce angustia, o, al

menos, un cierto temor, y tambin vrtigo, porque la vocacin histrica es un darse
cuenta de que uno tiene la propia vida en sus manos; de que uno ser, dentro de ciertos
lmites, como quiera ser; de que las posibilidades ofrecidas por la vida se me van
cerrando a cada paso, a cada eleccin: cada opcin supone muchas renuncias, porque la
capacidad y el tiempo son limitados. Existe un temor a la vocacin y un temor a la falta
de correspondencia a la llamada, al destino.507 El hombre es libre de responder, de
504ROJO SANZ, J. M., Recensin al Corso di Filosofia del Diritto, en Anuario de Filosofa del
Derecho, 1984, pp. 416-422
505 La parola "vocazione" viene, quanto a etimologia, della sfera religiosa monoteistica: occorre
Qualcuno che "chiami". Anzittuto, radicalmente, dal nonessere allessere: quella
"vocazione"-evocazione onotolgica che la "nascita" ex nihilo dellanima spirituale umana singola
nell'ipoetisi, difesa dalla filosofia cristiana, di una creazione diretta di Dio. Poi, dopo la vocazione
ontologica, la vocazione "storica", biografica, esistenziale, rivolta allio che si sperimenta come
"la-mia-vita", come libert capace, e sollecitata misteriosamente, di decidere sul tutto di s tra linizio
dellautoconsapevolezza e la morte, LLV, "Introduzione generale al Convegno su Le professione
giuridiche come vocazioni, Atti del convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, n 3,
julio-septiembre, 1990, p.1
506LLV., "Abitare pleromaticamente la Terra", presentacin a AAVV., Il meritevole di tutela, Giuffr,
Milano 1990, p.LXXI
507 Antonio Machado expresa esta misma idea, cuando evoca las oportunidades perdidas en la vida.
Pregunt a la terde de abril que mora: / Al fin la alegra se acerca a mi casa? / La tarde de abril sonri:
la alegra / pas por tu puerta -y luego sombra: / Pas por tu puerta. Dos veces no pasa.. MACHADO,
A., Soledades, (1899-1907, XLIII, ltima estrofa.
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elegir una cosa u otra, pero al final termina siendo responsable del camino que recorre
o, como dice Lombardi, al final cada uno tiene la vocacin que se merece.508
Lombardi Vallauri piensa que no tiene mucho sentido vivir vocacionalmente la

vida sin considerar la trascendencia metahistrica de los propios actos, es decir, sin
tener en cuenta su referencia a Dios:
Sin Dios -escribe el profesor italiano- la trascendencia sera un salto en el

vaco, tendramos unos entes ontolgicamente, estructuralmente dirigidos
hacia la nada; la libertad nacera y se apagara toda en el hombre mortal.509
Nuestro autor justifica la necesidad de Dios precisamente en la inclinacin

natural del hombre hacia un Ser que le trasciende. Si todas las personas sienten, como
una necesidad estructural, tan o ms imperiosa que el comer, un deseo de plenitud, que
en su condicin histrica no pueden satisfacer, o existe un Dios trascendente, o el
hombre es un ser radicalmente frustrado, "un ser para la muerte", y la vida no seria ms
que una broma cruel. Por otra parte, Lombardi Vallauri considera que si existe un Dios
trascendente, su forma de manifestarse a los hombres debe ser a travs de la vocacin.
Es decir, nada en la vida del hombre tiene que ser indiferente para l. La "mirada de
Dios" -dice Lombardi- no se dirige a un aspecto concreto de la vida del hombre, sino a
toda su vida. Dios cuando se dirige al hombre, se dirige a todo el hombre. Si Dios es
Dios -escribe-, algo que reclame toda mi vida puede no ser Dios, pero algo que no
afecte a toda la vida no puede ser Dios.510 La palabra, entendida como la llamada de
Dios, atraviesa al hombre y alcanza lo ms profundo de su ser. Esta "palabra" que
llama individualmente, inconfundiblemente, es la vocacin. Una vida autntica es una
vida vivida conforme a la vocacin. Puede una profesin jurdica en cuanto tal ser una
vocacin?.511
La profesin en general como vocacin
La profesin slo es vocacin en sentido analgico, pobre, porque la profesin

no llena todas las elecciones de una vida, y, por tanto, no es enteramente responsable de
la configuracin de una personalidad. Si la vocacin se agotara en la profesin, los
desocupados seran la encarnacin del fracaso vital. Para Lombardi Vallauri ninguna
profesin es la vocacin de un hombre, porque ninguna profesin conforma toda su
508 Non piacevole -escribe Lombardi- il sapere del morire, lancinante il sentire del doversi scegliere
di fronte allorizzonte della possibilit, restringendolo a sola unica mia-vita. Angoscia o esaltazione o
entrambi, il sentire della vocazione comunque struggente: dove c vocazione, ivi c un "ne va della
vita", LLV, "Introduzione generale al Convegno su Le professione giuridiche come vocazioni, Atti
del convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, n 3, julio-septiembre, 1990, p.3
convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, n 3, julio-septiembre, 1990, p.5
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humanidad. Aunque, ciertamente, en la profesin se desenvuelve habitualmente la

mayor parte de la vida de los hombres, y es ah donde se presentan mil ocasiones de
avanzar hacia la plenitud, haciendo de la propia vida un servicio.512
Vivir vocacionalmente es vivir buscando la realizacin satisfactoria de uno

mismo, es decir, buscando el desarrollo de todas sus potencialidades. Para que tal
desarrollo se verifique son necesarios -considera Lombardi- dos requisitos: uno
subjetivo y otro objetivo. El primero supone la buena intencin, el deseo de ser
autntico; el segundo significa que la conducta -en este caso la profesin- sea
objetivamente tica, que sea una ocupacin honrada: una profesin, por ejemplo la
prostitucin, realizada buscando el desarrollo pleromtico (primer requisito), sera una
contradiccin.513
En cualquier caso, ambos requisitos estn profundamente interrelacionados: slo

es capaz de reclamar mi atencin algo que conozco, y en la medida en que conozco ms
a fondo un objeto, reclama ms mi atencin.
512 Una profesin -escribe Legaz- es una vocacin. Sin necesidad de suponer que todo el que ejercita
una profesin cualquiera siente de hecho "vocacin" por ella, es preciso admitir que estas dos ideas
-vocacin y profesin- hllanse ntimamente vinculadas. Tanto que en las lenguas inglesa y germnica se
expresa con una misma palabra. En ingls dicese calling, del verbo to call, que significa llamar, y en
alemn Beruf que procede de Ruf y rufen, llamamiento y llamar, trminos que se expresan en latn por
vocatio y vocare, respectivamente. Y, en efecto, una profesin es ante todo un llamamiento, una vocatio
que alguien experimenta hacia un sector determinado del mundo de los objetos, en el cual va a desarrollar
una actividad adecuada. (...) He aqu por qu aqul que en su profesin no siente este elemento
vocacional, est en las peores condiciones posibles para realizar una labor fructfera, del mismo modo
que a la inversa, quien sintindose llamado a la profesin que de hecho ejerce no rinde todo lo que de su
vocacin cabra esperar, comete la ms vil traicin contra su personal destino, igual que el que no sigue
esta llamada interior por motivos puramente caprichosos, LEGAZ, L., Introduccin a la ciencia del
derecho, Bosch, Barcelona 1943, pp. 9-10. Iturmendi aade: Es difcil negar que para un nmero ms
que significativo de personas, en lo que constituye hoy un contexto notablemente secularizado, la
profesin haya podido llegar a perder gran parte de sus resonancias teolgico-jurdicas y, con ello, de su
originario sentido sacralizado de misin, llamamiento, vocacin ("Calling", "Beruf") y haya dejado as de
ser considerada como una llamada interna superior que toma la forma de fin en s mismo, en la que
algunos entienden estar percibiendo la voz de Dios o de su propio interior, llamada que, al parecer, se
encontrara dotada de una difcilmente eludible fuerza moral impulsadora, que conduce a quien la recibe
a travs de su historia personal, imponindole la exigencia del cumplimiento en el mundo de los deberes
que a cada uno obliga la posicin que ocupa en la vida, y que por lo mismo se convierte para l en
profesin. ITURMENDI MORALES, J., "Deontologa, funcin social y responsabilidad de las
profesiones jurdicas", Intervencin en la "Sesin de clausura" del Ciclo organizado por el Consejo Social
de la Universidad Complutense, que se desarroll en la sede Caja-Espaa, el da 4-II-1997, (cito del
original).
513 Cf. LLV., "Etica e banca", en Etica degli affari, III-2, 1990, pp. 1 y 2. Legaz tambin habla de los
requisitos objetivo y subjetivo de la vocacin profesional, aunque en un sentido diferente al de Lombardi,
pero perfectamente compatible: el requisito objetivo es el llamamiento, el reclamo de algo extrao o
ajeno al llamado; el subjetivo o personal es la aptitud y adhesin emocional al llamamiento. Sin este
requisito personal, todos los hombres -afirma Legaz- seran objeto pasivo de la misma vocacin; de la
vocacin de todos los objetos y, por tanto, de ninguna vocacin especfica. Pero en cada uno de nosotros
-sigue el autor- hay una especial predisposicin o aptitud para or el llamamiento genrico de los objetos,
y cada uno de stos suscita en nosotros una distinta adhesin emocional, y de la conjuncin de uno y otro
elemento resulta la vocacin concreta que cada cual siente hacia una profesin. LEGAZ, L.,
Introduccin a la ciencia del derecho, Bosch, Barcelona 1943, pp. 11-12
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La profesin jurdica como vocacin
Para Lombardi Vallauri, la vocacin del jurista es "humana integral" porque est
llamado a dar todo lo que tiene de s para la realizacin de un mundo efectivamente ms
justo. Existe o debe existir en el jurista una tensin hacia la plenitud del bien, propio y
ajeno.
El planteamiento que Lombardi hace de las profesiones jurdicas es un

verdadero manifiesto en defensa de su dignidad (y de su responsabilidad),
especialmente ultrajada por el positivismo legalista del siglo pasado y del presente,
aunque los embates -por distintos motivos- ya viene de lejos.514
El desarrollo de la personalidad del jurista es garanta de la trascendencia

positiva (buena) de su intervencin en el proceso jurdico. La preocupacin por la
formacin integral de los operadores jurdicos, especialmente del juez, es -escribe
Lombardi- la ms intima, la ms operante idea-madre del movimiento de derecho
libre. El concepto de personalidad viene definido como anttesis tanto al de funcionario,
de burcrata, como al de lgico o puro cientfico; tambin, naturalmente al de
instintividad arbitraria.515
Cuando el profesor italiano habla de los criterios generales de integracin del

derecho positivo aducidos por el iusliberismo, incluye entre ellos la personalidad del
jurista:
Criterio de ltima instancia, supremo riesgo y suprema garanta es la

personalidad del jurista, entendida no como cualquier modo de ser
subjetivo, sino como completo desarrollo de la capacidad de libre y
responsable decisin. En otras palabras, con este criterio el iusliberismo
extrae del necesario carcter personal de la jurisprudencia el motivo para
confiarse al jurista como personalidad.516
514 Con el Renacimiento surgi una actitud de desdn y casi menosprecio hacia las profesiones jurdicas.
En parte porque se desconect el derecho de la justicia, utilizndolo como instrumento en manos de los
poderosos para satisfacer sus intereses. Los juristas pasaron a ser servidores de la ley. Posteriormente, el
nuevo valor que adquirieron las artes liberales (el saber por el saber) hizo que los humanistas
menospreciasen a los juristas, dedicados a cuestiones prcticas y lucrativas. Ms tarde el cultivo de las
ciencias exactas y naturales, a partir de Descartes, volvi a cargar las tintas contra ellos, considerndolos
como hombres venales desinteresados de la ciencia. Y por ltimo el positivismo-legalista termin
firmando su partida de definicin, agostando los resquicios de humanidad que en el jurista quedaban,
haciendo de l un simple instrumento tcnico de subsuncin de hechos en leyes. Cfr. DE CASTRO, F.,
Derecho civil de Espaa, op. cit. pp.485 ss.
515 LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffr, Milano 1967, (reed. 1975), p.339, n.453
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La esperanza del jurista frente al limite de lo posible
Si bien es cierto, como acabamos ver, que, segn Lombardi Vallauri, en el

jurista existe o debe existir una tensin hacia la plenitud del bien propio y ajeno, esta
tendencia se ve frenada por las posibilidades del instrumento que maneja: son los
lmites ontolgicos del derecho. A este respecto el profesor italiano suele decir con
frecuencia -lo hemos visto pginas atrs- que no se pueden hacer tiernas caricias con
un excavadora. El bien jurdico es mucho ms pobre que el bien humano: con medios
jurdicos no se puede garantizar el desarrollo en plenitud de sus destinatarios. Por eso,
el jurista que quiere contribuir al desarrollo de los dems, experimenta una desazn al
darse cuenta de que con su profesin se queda a medio camino en la promocin del bien
plenamente humano.
El derecho y la justicia jurdica -escribe Lombardi- estn muy lejos de

llenar todas las virtualidades ms altas de la experiencia interpersonal y de
relacin. El derecho no armoniza personas, sino papeles (roles), y segn una
lgica de coordinacin externa, no de unin profunda; es solidario con la
desconfianza, con la penuria, con la imperfeccin tica y sapiencial;
interviene con la constriccin y la sancin, ms que con la conversin; los
sabios, los generosos, los amigos, sin violar nunca el derecho, lo reducen, en
sus relaciones reciprocas, a los mnimos trminos; claramente el bien
jurdico no se identifica con el bien humano.
La profesin jurdica como servicio al derecho, y quiero decir tambin

como servicio impecable al ms justo de los derechos, est por tanto sujeta a
una valoracin con luces y sombras; para vivirla vocacionalmente no basta
cumplirla escrupulosamente, es necesario tambin trascenderla
continuamente, casi abrumado por su dolorosa imperfeccin estructural.517
Las exigencias que imponen los lmites del posible no deben impedir que el
jurista investigue los valores de fondo que considera necesarios para desarrollo
"pleromtico" de los destinatarios de su actividad. Ciertamente, el lmite de lo posible
distorsiona en gran medida los criterios que el jurista considera idneos para la
resolucin de un caso, pero tambin suponen un desafo para que el profesional del
derecho utilice esos lmites de la mejor manera posible. Un poco -dice Lombardi-
como las dificultades de la materia no esterilizan, aunque s condicionan, el impulso
creativo del artista.518
La jurisprudencia -escribe Lombardi Vallauri- se distingue de la vida tica y de

la filosofa, como la explicacin (o aplicacin) sectorial y condicionada se distingue de
la explicacin (o aplicacin) total e incondicionada de la misma integral humanidad.519
Es decir, el jurista en cuanto hombre acta plenamente segn su conciencia y su
convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, n 3, julio-septiembre, 1990, p.9
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filosofa; en cuanto jurista obra de igual manera pero en la medida en la que se lo

permite el derecho que debe manejar.
7.5 El "jurista informtico": posibilidades y lmites de la informtica jurdica
Introduccin
El tema de la informtica aplicada al derecho se plantea en este trabajo porque

responde precisamente a la cuestin sobre la posible informatizacin de la labor del
jurista, lo que influira de manera decisiva sobre la metodologa jurisprudencial y sobre
el mismo concepto de jurisprudencia.520
La mayor parte de las consideraciones del profesor italiano sobre la informtica,

se mueven en el plano de generalidad propio de la filosofa: hasta dnde se puede llegar,
por qu el pensamiento moderno es favorable a la informatizacin...
Como vimos en su momento, Lombardi Vallauri fue director (1972-1976) del

Consejo Cientfico del Instituto para la documentacin jurdica del CNR (Consiglo
Nazionale delle Ricerche) y del Consejo cientfico de la revista Informatica e diritto
publicada por el mismo instituto. Tambin ha coordinado y sigue coordinado numerosos
cursos de informtica jurdica para universitarios.521 Se puede decir que nuestro autor es
uno de los pioneros de la informtica jurdica en Europa.522
Antes de entrar en materia es preciso hacer una distincin elemental: no es lo

mismo la "informtica jurdica" que el "derecho de la informtica". La primera supone
520La profundizacin en la estructura y funciones de los SEJ termina por cuestionar el propio concepto
de Derecho. De ah que el estudio de los SEJ desemboque en la teora o la filosofa del Derecho,
nociones tales como las de: norma, derecho subjetivo, validez, eficacia, sistema jurdico... aparecen en la
prctica totalidad de las doctrinas jurdicas pero con marcadas diferencias de significado PREZ
LUO, A.-E., Manual de informtica y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996, p.198 y 199
521 A comienzos de la dcada de los ochenta el comit de Ministros de los Estados miembros del Consejo
de Europa aprob una Recomendacin sobre La enseanza, la investigacin y la formacin en materia de
"Derecho y Tecnologas de la informacin", que ha sido reafirmada y desarrollada por otra
Recomendacin de 19 de octubre de 1992. En estas Recomendaciones se insta a los pases miembros a
fomentar la organizacin didctica a nivel universitario y el desarrollo de la investigacin de los distintos
problemas surgidos de la interaccin entre el derecho y la informtica. Como sntoma ejemplar del
inters que el estudio de la informtica reviste para la educacin y la cultura, baste recordar el Informe
sobre Europa y la sociedad global de la informacin, elaborado en junio de 1994 por un grupo de
expertos convocados en Corf por el Consejo de la Unin Europea. Se considera all tarea prioritaria de
los Estados miembros de la Unin "preparar a los europeos para el advenimiento de la sociedad de la
informacin", PREZ LUO, A.-E., Manual de informtica y derecho, Ariel Derecho, Barcelona
1996, p.11
522 Posiblemente le primer investigador conocido que haya realizado proyectos de informtica jurdica
sea Lee Loevinger, considerado pionero en el estudio de las aplicaciones de la tecnologa al Derecho. Su
primera obra conocida se publica bajo el ttulo el ttulo "The Industrial Revolution in Law", en Modern
Uses of Logic in Law, Junio, pp. 56-58 1960, aunque se dedica a estas investigaciones desde 1945. En
nuestro pas, posiblemente el pionero en la materia sea Antonio Enrique Prez-Luo con su obra
Ciberntica, Informtica y Derecho, Un anlisis metodolgico, Publicaciones del Real Colegio de
Espaa, Bolonia 1976, donde incluye un extenso vocabulario de nociones iusinformticas.
210
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la aplicacin de la informtica al derecho, es decir, la utilizacin de medios

informticos en el desarrollo de actividades jurdicas, o mejor dicho, considera al
derecho como objeto de tratamiento, y a s misma como instrumento para tratarlo (p.ej.
archivos de datos jurdicos y sistemas jurdicos expertos, principalmente).523 El
"derecho de la informtica" (hasta ahora tambin llamado confusamente "informtica
jurdica"), por el contrario, se ocupa de los problemas jurdicos derivados del uso de la
informtica, esto es, de la regulacin de cualquier fenmeno informtico (p.ej.
problemas contractuales derivados de los negocios sobre material informtico,
problemas fiscales, sistemas probatorios, problemas de derecho del trabajo, proteccin
del hardware y del software,524 responsabilidad, violaciones del copyright, aspectos
bancarios..).525
Lombardi Vallauri dedica casi toda la atencin al segundo aspecto, a los

problemas de informtica jurdica, capaces de constituir por s mismos una disciplina
autnoma. En muchas Universidades esta materia es asumida por los Departamentos de
filosofa del derecho, por considerar que est ntimamente relacionada con la
metodologa jurdica. En cambio, el derecho de la informtica est siendo absorbido por
las disciplinas afectadas (p.ej. el sistema de interconexin burstil, por el derecho
mercantil; los delitos informticos, por el derecho penal; las cuestiones del censo, por el
derecho poltico, etc), y es lgico que sea as, porque la informtica ha invadido
intersticialmente y de tal manera todos los campos, que considerarla por separado es
imposible.
523 La informtica jurdica tiene por objeto la aplicacin de la tecnologa de la informacin al Derecho.
Es una disciplina bifronte en la que se entrecruzan una metodologa tecnolgica con su objeto jurdico
que, a su vez, condiciona las propias posibilidades o modalidades de tal aplicacin. La Informtica
jurdica estudia el tratamiento automatizado de: las fuentes de conocimiento jurdico, a travs de los
sistemas de documentacin legislativa, jurisprudencial y doctrinal (Informtica jurdica documental); las
fuentes de produccin jurdica, a travs de la elaboracin informtica de los factores lgico-formales que
concurren en el proceso legislativo y en la decisin judicial (informtica jurdica decisional); y los
procesos de organizacin de la infraestructura o medios instrumentales con los que se gestiona el
Derecho (Informtica jurdica de gestin). PREZ LUO, A.-E., Manual de informtica y derecho,
Ariel Derecho, Barcelona 1996, p.22
524 Posiblemente el tema ms tratado por la doctrina y la legislacin sobre el fenmeno informtico sea el
de la proteccin jurdica del software. Durante aos se infravalor la importancia econmica de ste
frente al hardware.
525 El Derecho informtico o Derecho de la informtica es una materia inequvocamente jurdica;
conformada por el sector normativo de los sistemas jurdicos contemporneos integrado por el conjunto
de disposiciones dirigido a la regulacin de las nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin,
es decir, la informtica y la telemtica. Asimismo integran el Derecho informtico las sentencias de los
Tribunales, sobre materias informticas y las proposiciones normativas, es decir, los razonamientos de
los tericos del Derecho que tienen por objeto analizar, interpretar, exponer, sistematizar o criticar el
sector normativo que disciplina la informtica o la telemtica, PREZ LUO, A.-E., Manual de
informtica y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996, p.18 Un planteamiento de los problemas sobre
derecho de la informtica se recoge por vez primera en BIGELOW, R.P., Computers and the Law. And
Introductory Handbook 2ed. Comerce Clearing House, Chicago (Illinois), 1969, especialmente en el
captulo titulado "El abogado y el ordenador de su cliente". Pero la primera presentacin autnoma y
sistemtica del derecho de la informtica debe atribuirse a TAPPER, C., Computers and Law,
Weindenfeld and Nicolson, London 1973, 314 pp.. Ambas obras cit. en TADDEI ELMI, G., Dimensioni
dellinformatica giuridica, Liguori Editore, Napoli 1990, pp. 23 y 34, respectivamente.
211
DIEGO POOLE DERQUI
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En cualquier caso, hay que tener en cuenta que se trata de dos cuestiones, la
informtica jurdica y el derecho de la informtica, ntimamente relacionadas: el
derecho evoluciona mejor a travs del control informtico (evita repeticiones,
contradicciones, etc), pero, al mismo tiempo, ese mecanismo debe ser controlado por el
derecho.
Dentro de la informtica jurdica, sobre la que nos vamos a centrar desde ahora,
dejando de lado las cuestiones sobre derecho de la informtica, cabe distinguir la
informtica jurdica documental y la decisional (que Lombardi Vallauri denomina
"metadocumental") La primera se ocupa simplemente del manejo de archivos
informticos para facilitar el acceso a la informacin; no crea nada.526 La informtica
decisional, por el contrario, estudia la posibilidad que tiene un ordenador de ofrecer
decisiones concretas al usuario. Es decir, la informtica decisional busca, por ejemplo,
la realizacin de una mquina que, introduciendo los datos de un litigio concreto, sea
capaz de redactar una sentencia conforme al ordenamiento vigente.
La informtica decisional -considera Lombardi Vallauri- debera realizar

funciones de reconocimiento del derecho vigente (discernimiento entre el formalmente
vlido y el efectivo), interpretacin del derecho vigente, y eleccin de la "mejor"
solucin ofrecida por el abanico de soluciones posibles. La informtica hasta ahora slo
se ha centrado en la segunda cuestin (interpretacin), porque tiene asumido el
planteamiento legalista segn el cual el derecho vigente se identifica con el
formalmente vlido. Pero si partimos del planteamiento metodolgico de Lombardi
Vallauri, a la informtica jurdica decisional le corresponde una labor mucho ms
ardua.527
El primer proyecto de SEJ de Lombardi Vallauri (en 1974)
Lombardi Vallauri realiz en 1974, con la ayuda de fondos pblicos, un

programa de informtica jurdica decisional en el IDG (Instituto de documentacin
jurdica de Florencia). El programa consista en un "robot jurdico de infortunios" que
abarcaba toda la problemtica relativa a la liquidacin de daos patrimoniales causados
por accidentes de trfico.
526 La informtica jurdica documental es de difciles contornos, y no se puede precisar enterament a

priori: todo lo que tenga relevancia para el derecho, y no slo la ley y la jurisprudencia. Cf. SU
LLINAS, E., "Informtica jurdica y derecho de la informtica", en Revista de la Facultad de Derecho de
la U.C.M, n12, monogrfico sobre la Informtica jurdica
527 El estudio donde el profesor italiano manifiesta con ms amplitud las posibilidades de la informtica
jurdica decisional se encuentra en LLV., Verso un Sistema Esperto Giuridico Integrale, aportacin al
Convenio Internacional "Verso un sistema esperto giuridico integrale", organizado en Florencia del 1 al
3 de diciembre de 1993, para celebrar el 25 Aniversario de Istituto per la documentazione giuridica del
Consiglio Nazionale delle Richerche, publicada en las Actas del mismo congreso y tambin en Persona y
Derecho, del Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, vol.21, 1994**. En esta
contribucin se manifiesta una visin conjunta de la posible informatizacin de todo el proceso jurdico,
desde el momento legislativo. En ella se recogen consideraciones muy generales, que estn presentes en
anteriores publicaciones de Lombardi Vallauri, tanto especficas de metodologa como de informtica
jurdica, especialmente en LLV., "Informatica e criteri politici o valutativi della decisione giuridica",
en JUS, ao XXIX (1982), fasc. III, p.306.
212
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El robot emita juicios documentados para toda una compleja serie de supuestos
de hecho concretos. No se limitaba a dar simplemente la solucin, si no que tambin
ofreca al interesado la informacin que le haba servido de base para la decisin, lo que
permita al usuario seguir el iter del proceso lgico desde las premisas (no slo legales,
sino tambin ideolgicas, como por ejemplo, si el robot haca el papel de juez o de
abogado defensor y, en este caso, a favor del perjudicado o a favor del causante del
dao) hasta la conclusin.
La base normativa estaba constituida por las normas legales sobre la materia, las
tablas mdico legales ms autorizadas, la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales,
y la base documental poda ser constantemente actualizado.
El sistema se podra consultar mediante ordenadores esparcidos en un territorio

amplio. Las terminales ofrecan al usuario un sistema dialgico sencillo, hecho de
preguntas y respuestas; slo requera contestaciones del tipo "s/no" o simplemente
cuantitativas.528
Lo ms interesante no es tanto el SEJ diseado por Lombardi Vallauri, sino el

momento en que lo dise, que le sita entre los pioneros de la informtica jurdica.
Ciertamente ahora abundan sistemas expertos para las liquidaciones tributarias, clculo
de indemnizaciones por accidentes laborales o de trfico, prediccin de consecuencias
jurdicas de impactos medioambientales, condiciones de adquisicin de la nacionalidad,
y cuestiones de Derecho de familia, especialmente sobre matrimonio y divorcio, etc.529
Y fuera del mbito jurdico entre los sistemas inteligentes ms parecidos a la
informtica decisional podemos destacar los programas dirigidos al diseo artstico o
arquitectnico, la localizacin de yacimientos minerales y el diagnstico mdico.
Una clasificacin de los SEJ en funcin de la libertad del intrprete
Suponiendo que el ordenador tuviese toda la informacin legal pertinente, una

vez introducido nuestro supuesto de hecho, la computadora nos ofrecera un abanico de
528 Non c dubbio -concluye Lombardi despus de exponer el funcionamiento de su SEJ- che la
decisione giuridica sia sempre o quasi sempre frutto anche di considerazioni politiche; e certo tutti i miei
scritti metodologici mi mettono completamente al riparo da ogni possibile accusa di formalismo o
logicismo ingenuo. Ma questo non parla contro la possibilit di construire sistemi consulenti automatici:
purch se ne conoscano gli autori, lispirazione ideologica, purch soprattuto essi documentino
allutente, oltre che le fonti normative di partenza, le propie scelte interpretative. Del resto, le possibilit
di manipolazione esistono anche per i sistemi documentari. LLV., "Esortazione all'informatica
giuridica metadocumentaria", en Atti del 2 Convegno della Corte Suprema di Cassazione sul tema
LInformatica giuridica al servizio del Paese, Roma, Ses. V., n 10, 1978, p.7
529 As por ejemplo, nos encontramos el sistema TAXMAN en sus sucesivas versiones, diseado por Mc
Carty en 1972, que informa sobre el rgimen fiscal aplicable a sociedades annimas; o el sistema MIT,
elaborado por Meldman, que ofrece soluciones jurdicas en materia de responsabilidad por agresiones y
violencias. O el sistema LEGOL realizado en Londres por Ronald Stamper, que ofrece dictmenes
jurdicos en el mbito de la legislacin social, el Derecho de sucesiones y la legislacin fiscal. Y no se
pueden dejar de citar los proyectos desarrollados por el Istituto per la Documentazione Giuridica de
Florencia en el mbito del Derecho matrimonial.
213
DIEGO POOLE DERQUI
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soluciones posibles "conforme al derecho vigente". Entonces, segn se conceda ms o

menos responsabilidad al jurista, caben las siguientes soluciones:
1) Que el ordenador elija por s mismo una de las soluciones posibles: se

tratara de un mtodo completamente aleatorio. El jurista slo tiene que introducir los
datos del supuesto de hecho y esperar la respuesta.
En el fondo de este planteamiento est la idea que todas las soluciones jurdicas
posibles aplicables a un mismo caso tienen el mismo valor, por ser todas "igualmente
jurdicas" (planteamiento puramente kelseniano).
Esta modalidad de informtica decisional es perfectamente posible, pero es tan

ciega como la misma ley. Lombardi la denomina informtica de Bridoie o casualista.
(Bridoie es el famoso juez de la obra de Rabelais, que juzgaba tirando una moneda al
aire).
2) Una segunda posibilidad consiste en que, una vez que el ordenador ha

delimitado el abanico de soluciones posibles para un mismo caso, en lugar de elegir
aleatoriamente, determine la que ms convenga al inters particular del jurista en
funcin de las indicaciones que el mismo jurista previamente le haya introducido. El
modelo es calificado por Lombardi Vallauri como informtica partidista.
3) La tercera posibilidad, la ms compleja, y la nica que Lombardi Vallauri

considera aceptable es el modelo de informtica decisional que l califica como
"modelo no reductivo o universalista". Este sistema consiste en facilitar la eleccin de la
solucin ms justa entre las soluciones lgico-positivamente posibles. El sistema es ms
complejo que los anteriores y difcilmente realizable -por no decir imposible- sin contar
con un momento en el que intervenga la libre actividad del jurista:
En cualquier caso -escribe Lombardi- el juez debe elegir, dentro de aquel

conjunto limitado, la solucin mejor. Para hacer esto no puede dejar de
interrogar a su propia conciencia, con libertad y responsabilidad completas,
sobre cul sea la solucin absolutamente ideal. Confrontndola despus con
el abanico de las soluciones posibles, ver si se encuentra o no comprendida
entre ellas: si est, la adoptar sin ms; si no, adoptar la solucin posible
ms parecida a la ideal.530
La solucin que el jurista considere ideal depende de la filosofa que l admita,

por eso, para representarse esa solucin a travs de medios informticos, ser necesario
consultar el "archivo de la doctrina" que l profese: p.ej. archivo de "moral cristiana", o
de "tica marxista", de "tica hedonista", etc.
530 LLV., "Integrazione e informatica guiridica", en Informatica e diritto, ao VIII, mayo-agosto 1982,
p.48
214
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Como los sistemas morales -considera Lombardi- tambin ofrecen para un

mismo caso varias soluciones posibles, igualmente legtimas, el jurista deber elegir
libre y responsablemente una de ellas. Slo en casos muy claros el sistema tico
ofrecer una nica solucin moralmente aceptable.
La opcin que realiza el jurista dentro de las posibilidades del sistema moral
consultado, debe fundarse en una previa intuicin de la decisin final. Es decir, cuando
se presenta el caso, el jurista, por ejemplo el juez, enseguida, sin consultar ningn
cdigo ni ningn manual de moral, se representa una primera solucin (in pectore)
como fruto una intuicin natural o sentido de justicia.
Finalmente, el jurista informatizado consultar el archivo jurdico para saber

cules son las soluciones posibles conforme al derecho positivo.
Resumiendo, el procedimiento es ms o menos el siguiente: se presenta un caso

concreto; el juez, en un primer momento, intuye la solucin ideal sin consultar nada;
posteriormente se dirige a "su programa tico" introduciendo los datos del problema; el
ordenador responde ofreciendo varias soluciones posibles, de las cuales el jurista elige
la ms parecida a la solucin que se represent inicialmente; por ltimo, confrontar esa
solucin (solucin "metapositivamente ideal") con el abanico de soluciones posibles
ofrecidas por el derecho positivo, mostradas en el ordenador, para ese mismo caso, y
adoptar la decisin final.531
Presupuestos jurdico polticos y filosficos de la informtica jurdica
Dentro de los presupuestos polticos y filosficos favorables al desarrollo de la

informtica jurdica, podemos distinguir, siguiendo a Lombardi Vallauri, los siguientes:
1) Una avanzada situacin en el proceso de "reglamentacin" de la sociedad:
No cualquier contexto social -escribe Lombardi Vallauri- est en

condiciones de favorecer, o incluso de consentir, el desarrollo de la
informtica jurdica. Es necesario, en primer lugar, que est muy avanzado,
en una determinada sociedad, el proceso mismo de la "juridizacin": una
sociedad muy reglamentada se presta mejor a ser tratada algortmicamente
que una sociedad poco reglamentada Las sociedades primitivas, las
comunidades fervientes, anrquicas, espontneas, las sociedades en fase de
531 Conociendo la teora de Lombardi Vallauri sobre la actividad interpretativa, lo ms coherente es que
sugiera un procedimiento informtico basado en el backward chaining. En los S.E. el sistema de
inferencia puede darse a partir de los datos hacia los resultados (forward chainning), o bien dndoles los
objetivos y que ellos exploren las lneas de inferencia alternativa para obtenerlos (backward chainning).
SU LLINS, E., Lgica, derecho e intelgencia artificial, ponencia 108 del IV Congreso
Iberoamericano de Informtica y derecho, Edicin electrnica realizada por PRC Consulting S.R.L., S.
Carlos de Bariloche 1994
215
DIEGO POOLE DERQUI
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revolucin son -al contrario- resistentes a la formalizacin y a la

informatizacin.532
2) Que prevalezca un concepto de justicia en sentido formal, ms que material,

es decir, donde se conceda ms importancia a la aplicacin igualitaria de la ley que a la
resolucin equitativa de los problemas jurdicos.533
3) Tanto la estructura moderna del Estado de Derecho, como el Estado

planificador, el Estado del welfare, que pretende regularlo todo "programando nuestro
desarrollo y felicidad", son tremendamente favorables a la informatizacin:
Tremendamente favorable a la informtica es el "Estado social

planificador", que histricamente tiende a sustituir al Estado de derecho o a
constituir un desarrollo y una integracin. En l se verifica la regulacin
tendencialmente integral de la economa, de la cultura y de la misma
naturaleza; normas jurdicas definen y regulan todo lo real. La
administracin completa del sistema sociedad-naturaleza lleva a una
extensin capilar del derecho pblico y administrativo, y a la sustitucin del
plano por el cdigo como figura jurdica clave. Esta enorme empresa de
racionalizacin calculante genera calculadores electrnicos que a su vez la
potencian. El hombre de los calculadores es el nuevo consejero del prncipe,
un prncipe cada vez menos personal, cada vez ms estructural, annimo: el
Sistema. Todo esto implica que el socialismo no revolucionario, la
socialdemocracia, el welfare state, pueda considerarse, todava ms que el
liberalismo, si bien de maneras diversas y a veces opuestas, homogneo a la
informtica jurdica.534
4) El Estado totalitario es completamente propenso a la informatizacin del

derecho:
el Estado totalitario, en su variante tecnoburocrtica, representa quiz la

suprema realizacin objetiva de la administracin social integral, porque el
monismo ideolgico lleva a presumir el consenso generalizado y por tanto
la planificacin centralizada de todos los aspectos de la vida sin excepcin
segn criterios homogneos. Aqu el "derecho" se convierte en una especie
p.36
p. 36 y 38
p.36
216
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de "programa" (en sentido informtico) de la historia, tanto colectiva como

individual.535
5) La cultura jurdica del positivismo legalista es un caldo de cultivo de la

informtica jurdica. El positivismo legalista y la informtica jurdica se alimentan
recprocamente:
En un cierto sentido, la ciencia jurdica como tecnificacin del lenguaje

jurdico, como precisin de conceptos y como "dogmtica" constructora del
"sistema" constituye por s misma una formalizacin de primer grado. All
donde no haya una ciencia semejante, o donde sea rechazada, la informtica
jurdica no puede arraigar. Todo el viejo logicismo jurdico, de la escuela de
la exgesis a la Begriffsjurisprudenz, es pro-informtico; pero ms que pro-,
el logicismo nuevo, en cuanto que privilegia el acercamiento lgico a los
problemas del derecho, es sencillamente pre-informtico.
Deben incluirse aqu los estudios de metodologa jurdica, de lgica

jurdica como "lgica de los juristas" (Bobbio), de anlisis del lenguaje
jurdico en el sentido de la filosofa analtica y del neopositivismo lgico, de
lexicografa jurdica; y, en un segundo grupo, la teora general del derecho,
al menos en sus versiones formalistas, la lgica jurdica como "lgica del
derecho" (lgica dentica, lgica de las normas, teora del sistema -no del
ordenamiento- jurdico, teoras "axiomatizantes" del derecho.536
El tratamiento informtico del derecho, por lo menos en lo que se refiere a las

pretensiones de los SEJ, favorece exclusivamente a (y es favorecido por) las
metodologas jurdicas formalistas. Ya lo advirti entre nosotros Puig Brutau cuando
afirm que bastaran funcionarios que no fueran juristas si la vida social pudiera
encauzarse con reglas estrictas, pues el juez, en semejante hiptesis, se convertira en la
autntica mquina de subsunciones ambicionadas por los grandes codificadores.537
p.37
pp. 37 y 38. Con teoras "axiomizantes" Lombardi Vallauri se refiere a las que aceptan un sistema cerrado
y perfectamente coherente de principios, como por ejemplo el codex aeternum del iusnaturalismo
racionalista.
537 PUIG BRUTAU, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, Bosch, Barcelona 1951, p.11. Entre
las diferentes teoras acerca de la posibilidad y lmites de los SEJ, Prez Luo distingue cuatro: una
primera que denomina holstica, ya que auspicia la determinacin de un denominador comn de las
distintas concepciones jurdicas como fundamento para el desarrollo de las bases de conocimiento de los
SEJ. Ese comn denominador se lograra eliminando posturas "patolgicas" y tratando de desvelar las
coincidencias entre doctrinas jurdicas diferentes (alude, entre otras, a las tesis de Austin, Bentham,
Fuller, Kelsen, Raz, Finnis, etc.) En segundo lugar estn las tesis lgico-formalistas, que constituyen el
presupuesto terico donde se han desarrollado la mayor parte de los programas SEJ. Este es el
planteamiento que ms critica Lombardi. (Cf. ALCHOURRON, C. y MARINO, A., "Lgica sin
verdad", en Theoria, 7-8-9, pp.7-43, ao 1987-1988; BIAGIOLI, C., "Teorie giuridiche e linguistiche
per la rappresentazione della norma", en Mariani, P. Tiscornia, D. (eds.), pp.255-276, ao 1989. HAFT,
F., "Recht und Sprache", en Kaufmann, W., Einfhrung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der
217
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As como en los pases del common law la investigacin sobre la informtica

jurdica comenz motivada por una exigencia especialmente prctica: la dificultad de
llegar a conocer todo el corpus de precedentes sobre casos anlogos; en los pases de
derecho continental, aunque si bien es cierto que con la ingente cantidad de leyes se
plantea un problema semejante, el desarrollo de la informtica jurdica est ms avalado
por un planteamiento de fondo legalista-logicista, que por una necesidad prctica.
Adems, el pensamiento logicista subyacente en muchos juristas del civil law lleva a
considerar como un ideal alcanzable la realizacin de un SEJ que sustituya
completamente al jurista intrprete.538
6) Lombardi considera que el humus cultural del cientificismo tecnolgico es

favorable al desarrollo de la informtica jurdica decisional. El planteamiento
legalista-logicista que, como acabamos de ver, es completamente pro-informtico, es
Gegenwart, Mller, Hedelberg, 4 ed., 1985, pp. 214-236; MARIANI, P., y TISCORNIA, D., Sistemi
esperti giuridici: Lintelligenza artifiziale applicata al diritto, Franco Angeli, Milano 1989; MARTINO,
A., Sistemas expertos legales, en Martino, A. (ed.), 1989, pp. 215-241. No es posible -escribe Prez
Luo- negar la evidencia de la contribucin decisiva de la tesis lgico-formalista para el planteamiento y
solucin de los principales problemas suscitados por los SEJ. No menos importante ha sido su funcin
"ideolgica" tendente a propiciar un clima de dilogo entre Derecho y las nuevas tecnologas. No
obstante, esta tesis peca de parcialidad y reduccionismo al identificar la totalidad del Derecho con lo que
es uno de sus aspectos: el normativo; por importante que ste sea. (...) El Derecho se compone tambin de
historia, cultura, decisiones polticas y valores que, en continua interaccin, conforman la experiencia
jurdica. En tercer lugar estara la teora antiformalista, que naturalmente es contraria a los SEJ; aqu es
donde se sita Lombardi, y, en la misma lnea LEITH, P., "Clear Rules and Legal Expert Systems", en
Martino, A. y Soci, F., (eds.), 1986, pp.661-679, y del mismo autor "Fundamental Errors in Legal Logic
Programming", en Computer Journal, 1986, pp.545-552. STAMPER, R., BACKHOUSE, J., y
ALTHAUS, K., "Expert Systems: lawyers Beware!" en Theoria, 7-8-9, pp.317-340, 1987-1988. En
cuarto lugar Prez Luo distingue las tesis integradoras, que estudian las diferentes corrientes de
pensamiento en filosofa del derecho y en teora general y plantean las posibilidades que segn los
diferentes presupuestos tericos puede ofrecer la informtica jurdica. En este sentido son interesantes los
estudios de WRBLEWSKI, J., "I sistemi esperti nel diritto e il raggionamento giuridico", en Martino,
A., (ed.), 1989, pp.113-148 y del mismo autor "Computers and the Consistency of Law", en Informatica e
diritto, 1, pp. 5-18, ao1990, y los estudios de SARTOR, G.,, Artificial Intelligence and Law, Complex,
Oslo 1993, pp.49 y ss.; tambin del mismo autor Le Applicazioni giuridiche dellintelligenza artificiale,
Giuffr, Milano 1990, pp.170 ss. y 327 ss. En estas obras Sartor advierte sobre la peligrosidad que
supone el colocarse en alguno de estos dos extremos: el de los juristas que asumen una actitud sumisa
ante los SEJ, sin preocuparse por sus lmites, es decir, por su carcter parcial y provisorio de cualquier
formalizacin del conocimiento jurdico, con lo que son incapaces de contribuir al perfeccionamiento de
esos sistemas; y, por otro lado, la postura de los juristas que se obstinan en ignorar o no contaminarse con
los avances tecnolgicos de la IA, para salvaguardar sus prcticas profesionales. Cf. PREZ LUO,
A.-E., Manual de informtica y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996
538 Favorevoli allo sviluppo delle applicazioni informatiche sono -escribe Giancarlo Taddei- lo stato di
crisi causato dallenorme e scoordinata produzione legislativa dei paesi di "civil law", la concezione del
sistema giuridico continentale fondata su codificazioni e su un diritto visto come insieme di norme scritte
tendenzialmente completo e coerente, 1'idea legalista-logicista secondo cui il diritto dovrebbe
auto-completarsi in larga se non totale misura attraverso operazioni logiche (negazione logiche delle
lacune, analogia e argomento a contrario, costruzione dogmatica, etc), lo sviluppo della logica deontica
ritenuta molto omogenea alla logica del diritto, la filosofia analitica, e in fine il positivismo logico e il
pensiero cibernetico. TADDEI ELMI, G., Dimensioni dell'informatica giuridica, Liguori Editore,
Napoli 1990, pp.24 y 25
218
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alimentado por la mentalidad cientifista hoy imperante, segn la cual todo lo existente
se reduce a lo mensurable, a lo manipulable.539
Lombardi Vallauri transcribe en su Corso un texto de Paolo Rossi donde define

grficamente lo que implica el cientismo-fisicista:
La asuncin del modelo "mquina", la integral explicacin de la realidad

fsica y biolgica en trminos de materia y movimiento comportaban una
modificacin profundsima del concepto de natura. Ella, la naturaleza, ya
no se presenta entretejida de formas y de esencias donde inhieren las
cualidades, si no de fenmenos cuantitativamente mensurables. Todas las
cualidades no traducibles en trminos matemticos y cuantitativos se
excluyen del mundo de la fsica. En la naturaleza no se dan "jerarquas" y el
mundo no aparece ya construido "para" el hombre o "a medida" del hombre:
todos los fenmenos, as como todos los pedazos que componen un mquina
tienen el mismo valor.
Conocer la realidad quiere decir darse cuenta del modo en que funciona
la mquina del mundo, y la mquina puede (al menos tericamente) ser
desmontada en cada uno de sus elementos para ser despus, pedazo a
pedazo, recompuesta.540
La mxima expresin de los reduccionismos de la poca actual es la ciberntica.

Y de la ciberntica, su aplicacin al derecho constituye -como dice Taddei- el ltimo
eslabn de una cadena de interacciones entre las ciencias exactas o formales y la ciencia
jurdica.541
En cualquier caso, el fenmeno informtico relacionado con el derecho exige de

los juristas una "consciencia tecnolgica"; es decir, una actitud reflexiva crtica y
responsable ante los nuevos problemas que presenta el desarrollo tecnolgico.542
539 Dal punto di vista culturale generale, ovvio -escribe Lombardi- anzitutto che linformatica
giuridica presuppone un complessivo orientamento verso lo scientismo tecnologico e verso filosofie che
lo sottendono o ne derivano, da Bacone, Galileo, Descartes in poi. LLV., "Integrazione e informatica
giuridica", en Informatica e diritto, ao VIII, mayo-agosto 1982, p.37. Renv II.8 (sobre el relativismo
tico).
540 ROSI, P., I filolosofi e le machine, (1400-1700), Milano 1962, p.144, cit. en LLV., Corso, p.244
541 TADDEI ELMI, G., Dimensioni dellinformatica giuridica, Liguori Editore, Napoli 1990, p.38
542 En este sentido se manifiesta tambin ATIENZA, M., "Enseanza del Derecho e Informtica
jurdica", en vol. col. a cargo de Prez Luo, A.E. (ed.), Problemas actuales de la documentacin y de la
informtica jurdica. 1987; FROSINI, V., Il diritto nella societ tecnologica, Giuffr, Milan 1981;
GONZLEZ TABLAS, R., "Los nuevos problemas legales de los documentos y datos en soportes
informticos", en vol. col. El abogado. Formacin, deontologa y organizacin del despacho profesional,
ed. a cargo de F. Gutirrez-Alviz, Aranzadi, Pamplona 1994, pp. 165-174. Ms adelante Prez Luo
habla tambin de que los informticos adquieran una conciencia jurdica, es decir, capten los lmites de
cualquier intento de formalizar in integrum los sistemas jurdicos (...). En suma, el encuentro entre los
sistemas informticos y el Derecho no desencadena efectos en una sola direccin, sino que engendra un
marco de interacciones recprocas (entre juristas e informticos), PREZ LUO, A.-E., Manual de
informtica y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996, p.202
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DIEGO POOLE DERQUI
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Lmites de la informtica jurdica
La informtica jurdica se ha desarrollado hasta ahora bajo los principios de la

metodologa clsica (legalista-logicista), cuando paradjicamente ya empezaban a ser
superados por las nuevas corrientes de pensamiento jurdico, que estaban logrando
resucitar la "humanidad" del jurista, oculta durante dos siglos bajo el imperio absoluto
de la ley. Por eso, el profesor italiano no duda en calificar a la informtica jurdica como
"ciencia ultramoderna y arcaica": tcnicas ultramodernas de anlisis y programacin se
han aplicado sobre un objeto terica y jurdicamente arcaico. La informtica jurdica
est volviendo a descuidar todos los problemas sobre la determinacin del derecho
vigente (la eleccin entre el formalmente vlido, el efectivo, o el que se considera
siempre vigente por su propio valor); otra vez no se repara en que la ley por definicin
no es capaz de solucionar unvocamente todos los conflictos, por muy detallados que
estn los supuestos de hecho.543 Lombardi Vallauri previene contra el riesgo que
conlleva este planteamiento:
La informtica jurdica hasta ahora no ha asumido suficientemente la

moderna teora general del derecho ni la moderna metodologa de la ciencia
jurdica, aplicando frecuentemente tcnicas de anlisis y de programacin
avanzada sobre planteamientos terico-jurdicos obsoletos. Por ejemplo, ha
sido ingenuamente legalista en la teora de las fuentes, e ingenuamente
logicista en la teora de la interpretacin; ha ignorado, casi por entero, o
destituido, el realismo jurdico y la hermenutica, los elementos fcticos del
543 Cfr. LLV., "Informatica e criteri politici o valutativi della decisione giuridica", en JUS ao XXIX
(1982), fasc. III, p.306. En el Corso, escribe: Profetizzato dallilluminismo, con la sua teoria del giudice
semplice bocca della lege, contrastato dal positivismo legalista e logicista, demolito dal giusliberismo,
1'automa giurisprudenziale accena a risorgere, e nella sua forma perfetta di macchina, proprio mentre
l'idea del giurista come machina deduttiva o automa per sillogismi tramonta per sempre.
Paradossalmente, la scienza giuridica, che sempre in ritardo, giunge a scoprirsi non automatica, bens
politica e integralmente umana, nel momento in cui sono il politico e 1'uomo come tale a dubitare
scientificamente della propria non automaticit. p.200. En la msma lnea que Lombardi Vallauri se
inscribe el pensamiento de LEITH, P., en "Clear Rules and Legal Expert Systems", en Martino, A. y
Socci, F., (eds.), pp.661-679, 1986 y tambin en otra obra suya del mismo ao: "Fundamental Errors in
Legal Logic Systems", en Computer Journal, 1986, pp.545-552. Donde manifiesta, entre otras cosas, el
caracter no automtico ni mecnico de la interpretacin judicial, ya que mientras los sistemas expertos
operan siempre dentro de un modelo lgico de posibilidades limitadas que permite llegar a soluciones
fijas e indiscutibles, las decisiones del juez se construyen en funcin de normas que no poseen un
significado claro y unvoco, sino una pluralidad de sentidos, y debe aplicarlas a la infinitud potencial de
situaciones y circunstancias de la realidad social. Otros crticos importantes de la IA y los SE en el
mbito jurdico vierten sus opiniones en una obra conjunta titulada "Expert Systems: lawyers Beware!"
en Theoria, 7-8-9, pp.317-340, 1987-1988; los autores son Ronald Stamper, James Backhouse y Karl
Althaus. En esta obra se manifiesta la incapacidad de las mquinas de captar las constantes alteraciones
en el significado de las palabras; la incapacidad de tomar en consideracin la cultura comn a la hora de
interpretar; la irrepetible especificidad del caso concreto; la consideracin que los juicios de la razn
prctica no son verdaderos o falsos, sino ms o menos verosmiles; los SE soslayan los elementos
intuitivos, experienciales y socioculturales que no pueden ser asimilados a inferencias deductivas
estrictas. Este trabajo es considerado por Prez Luo como compendio de las reservas y alarmas ms
recurrentes que hoy se avanzan contra las proyecciones jurdicas de los SE, PREZ LUO, A.-E.,
Manual de informtica y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996, p.185.
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derecho y las dimensiones poltico valorativas (por tanto, filosficas y

sociolgicas) de la ciencia jurdica. De lo que resulta una informtica
jurdica acrtica, que si aumentara su poder, correra el riesgo de desarrollar
inconscientemente una funcin fraudulenta (mistificatrice, escribe
Lombardi).544
Esta crtica general se dirige principalmente contra las pretensiones de la

informtica decisional, en la medida en que tiende a sustituir casi por entero la labor de
los juristas. En cambio, la informtica jurdica documental, como en seguida veremos,
no slo se salva de casi todas las criticas, sino que se presenta muy til para lo que
Lombardi Vallauri llama "democratizacin del ordenamiento".
En otro orden de ideas, Lombardi Vallauri manifiesta el riesgo que corre la

informtica jurdica decisional de simplificar gravemente las relaciones humanas. La
estructura del razonamiento es ms o menos la siguiente: si el medio empleado (la
informtica) para manejar el objeto (el complejo mundo de las relaciones jurdicas,
humanas) no es adecuado, ante la imposibilidad de adecuar el medio, reducimos el
objeto. Dicho de otra manera, la informtica jurdica corre el riesgo de simplificar las
relaciones humanas para poder manejarlas mecnicamente. Un poco como en los
problemas de fsica ("suponiendo que todas las dems variables permanecen
constantes..."), la informtica lo hace con los problemas humanos:
El riesgo est -escribe nuestro autor- en que la informtica, para

facilitarse la tarea, favorezca modelos de integracin sobre todo formales,
fundada sobre una arbitraria simplificacin de las variables en presencia,
ignorando por ejemplo las diversidades tnicas e histricas, o reduciendo el
hombre a una sola -o pocas- dimensiones, tales como la economicista de
productor o de consumidor.545
Ventajas de la informtica jurdica
La ventaja fundamental del desarrollo de la informtica jurdica est, segn

Lombardi Vallauri, en la "democratizacin del derecho", en el sentido de que sus
544 LLV., Presentacin al libro de Giancarlo Taddei, Dimensioni dellinformatica giuridica, Liguori
Editore, Napoli 1990, p.12
p.39. Lombardi Vallauri no seala entre los riesgos de la informtica jurdica, quiz por tratarse de una
cuestin ya manida, la del riesgo de atentar contra la intimidad y la propia imagen: aparece as lo que
algunos llaman "sndrome del pez", por considerar que los ciudadanos estn continuamente observados
por los poderes pblicos como en una pecera. Frente a esta amenaza ha surgido el llamado habeas data,
semejante al habeas corpus, que, como es sabido, fue creado a finales del s.XVII para que el juez pudiera
instar a cualquier funcionario a poner a su disposicin cualquier persona que el funcionario tuviera
retenida. Este habeas data se ha concretado en el derecho que le asiste a todo ciudadano en las garantas
de acceso y control de las informaciones de los bancos de datos, ya sean pblicos o privados. En Espaa
este derecho frente a eventuales atentados contra la intimidad y tratos discriminatorios favorecidos por las
bases de datos informticas est sancionado en la Constitucin en el art. 18.4 y en la Ley Orgnica
5/1992, de 29 de octubre, de Regulacin de Tratamiento Automatizado de los Datos de Carcter Personal,
que desarrolla ese derecho (LORTAD: BOE, n 262, de 31 de octubre de 1992).
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DIEGO POOLE DERQUI
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destinatarios tienen ms fcil acceso a su contenido y a su comprensin. Esto, como es

razonable, supone una innegable garanta frente al control del poder tcnico detentado
por los juristas.
El ordenamiento, en cuanto conjunto de normas que rigen buena parte de las

relaciones entre los hombres, tiene que ser conocido, al menos en lneas generales, por
sus destinatarios, no menos que otras cuestiones indispensables para el desarrollo de la
vida en sociedad. A esto se refiere Lombardi cuando habla del carcter democrtico del
ordenamiento:
El carcter democrtico de la informacin jurdica -escribe Lombardi

Vallauri- es requisito no slo formal del carcter democrtico del
ordenamiento. Muchas histricas batallas revolucionarias han sido iniciadas
por clases populares, o, en cualquier caso, emergentes, precisamente
reclamando aquella especfica democraticit. Bastar recordar, en los dos
extremos de un arco histrico de ms de veinte siglos, las luchas de la plebe
romana por la "laicificacin" y publicacin del derecho y la polmica
iluminista y burguesa contra el monopolio del derecho por parte de los
doctores y del soberano, culminada con el movimiento codificador. Un
derecho cuyo conocimiento est reservado a una minora, es siempre y en
cualquier caso un derecho oligrquico; no faltan, antes abundan, los
ejemplos histricos de derechos perfectamente igualitarios en los
contenidos, pero slo entre iguales, donde "iguales" son precisamente
aquellos que pueden acceder a la informacin jurdica administrada por los
especialistas que tienen autoridad. No bastan leyes democrticas si, como
deca Hegel, las leyes estn colgadas tan arriba que no se pueden leer.
EI principio ignorantia iuris non excusat, necesario por motivos

prcticos y de tcnica jurdica, es inaceptable si no va acompaado del
mximo esfuerzo para que la ley sea conocida por todos los que sobre ella
sern juzgados. En caso contrario, la norma jurdica se transforma,
literalmente, en un arcanum imperii (en un mandato escondido). Se podra
evocar aqu toda la temtica histrica y terica de la publicacin de las
leyes, cuyo significado va ms all del condicionamiento de la validez
formal, asegurado ya suficientemente por la promulgacin, y se resume
precisamente en la idea de la publicacin de la norma como una fuente
esencial de legitimidad.546
Despus de subrayar la importancia del carcter democrtico del ordenamiento,

Lombardi Vallauri muestra lo que la informtica puede hacer en este sentido:
546 LLV., "Democraticit dellinformazione giuridica e informatica", en Informatica e diritto, Fasc. 1,

Firenze 1975, p.3. Aqu se podran aadir toda una teora sobre la "publicacin intensiva" de las leyes. En
pocas palabras, baste decir que el requisito de la publicidad es un requisito intensivo, en el sentido que el
legislador, para legitimar sus disposiciones tiene que publicar las normas con la mayor intensidad posible,
haciendo lo que est de su parte, dentro de unos lmites razonables, para que stas lleguen a sus
destinatarios ms frecuentes segn los casos (p.ej. los de la tercera edad, los trabajadores de un sector
determinado...).
222
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En primer lugar, puede facilitar la redaccin de los textos legales, evitando

repeticiones, contradicciones, omisiones, etc, procurando as textos ms sencillos,
menos farragosos.547
En segundo lugar, pude facilitar la rapidez en el acceso a todos los textos

legales, jurisprudenciales y doctrinales.548
En tercer lugar, la informtica facilita la constante actualizacin lingstica de

las normas, requisito imprescindible para que el ordenamiento sea democrtico:
sustituyendo los trminos anacrnicos, etc.
En cuarto lugar, facilita la constante coordinacin y refundicin de leyes

referentes a una misma materia, evitando que est innecesariamente dispersa en
multitud de normas.
En quinto lugar, la informtica jurdica desempea un papel de primersimo

orden en la difusin efectiva de los textos legales: mediante conexiones on line o
cd-rom, que permiten acceder a toda la legislacin vigente y a buena parte de la
547 En los ltimos aos se han realizado diversos proyectos informticos inteligentes para el legislador.
Podemos distinguir tres mbitos: el de la redaccin de textos normativos, el de control del proceso
legislativo y el de planificacin del sistema legislativo. El primero, tambin llamado legal drafting
consiste en un programa que colabora en la redaccin automtica de textos normativos, principalmente
mediante la unificacin del lenguaje (cf. ALLEN, L. E., y SAXON, Ch. S., "Computer Aided
Normalizing and Unpacking: Some Interesting Machine-processable Transformations of Legal Rules,
en Computing Power and Legal Reasoning, West Publishing Company, St. Paul, Minesota 1985, pp.
498-572, y de los mismos autores "Automatic Generation of a Legal Expert System of a Section 7.2 of the
United Kindonm Data Protetion Act 1984", en Theoria, 7-8-9, p.269-315, 1987-1988. En el segundo,
tambin llamado legal process, una vez formada la base de informacin de la legislacin, el SEJ sera
capaz de detectar las antinomias, reiteraciones y lagunas existentes en los proyectos revisados (cf.
AGUIL REGL, J., "Informtica jurdica legislativa, Teora general del Derecho y Tcnica
legislativa", en Prez Luo, A.E., (ed.), pp.226-230, ao 1987; y del mismo autor "Tcnica legislativa y
documentacin automtica de legislacin", en Informatica e diritto, 1, pp.87-110, Florencia 1990;
MARTINO, A., "Software per il legislatore", en Informatica e diritto, 3, pp. 25-64, Florencia 1987. En
tercer lugar, la planificacin del sistema legislativo (legal system), que permite evaluar el impacto de
nuevas normas en el sistema jurdico y/o social (cf. la obra de Martino de 1987 citada anteriormente y
SVOBODA, W.R. "Models in Planning Legislation", en Martino, A, y Soci, F. (eds.), ao 1986, pp.
831-840. Cito de PREZ LUO, A.-E., Manual de informtica y derecho, Ariel Derecho, Barcelona
1996
548 Con los SEJ se pretende, entre otras cosas, automatizar al mximo la tarea de bsqueda de
documentos (basta pensar en el problema en las diferencias lingsticas y conceptuales de los diversos
pases de la UE. En este sentido se ha creado el sistema EASYFIND desarrollado para consultar la base de
datos del sistema ITALGIURE. Asimismo con los SEJ hypertextuales se aportan informaciones
estructuradas en una diversidad de planos para orientar tales decisiones; hace de gua o de seleccionador
del material legal, jurisprudencial y doctrinal que pueda interesar para el problema que se plantea. Entre
los ejemplos de SE hypertextuales se pueden citar el sistema XITE, que ofrece documentacin para la
adquisicin de la nacionalidad, as como el sistema ELP-ADVlSOR, desarrollado precisamente por el
Istituto per la Documentazione Giuridica de Florencia en el mbito del Derecho medioamental.
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DIEGO POOLE DERQUI
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jurisprudencia.549 Asimismo se puede conocer la Doctrina jurdica vertida en soporte

magntico, como se accede al contenido de libros disponibles.550
En sexto lugar la informtica tambin puede ser un buen instrumento didctico,

en cuanto que permite la difusin efectiva de conocimientos jurdicos de base para una
mejor comprensin del texto aislado y de su encuadre sistemtico en el ordenamiento.
Adems, gracias a los sistemas multimedia, se hace ms asequible la comunicacin,
mediante la insercin de imgenes y sonido.551 Huelga decir la gran aportacin que
supone para la docencia las videocoferencias (es previsible que en un plazo breve todas
las Universidades dispongan de aula/s de videoconferencia, ofreciendo as la posibilidad
de asistir a lecciones de profesores de otros pases, a vistas orales en juicios, etc.).552
549 En Espaa, el Boletn Oficial del Estado produce la base de datos IBERLEX en CD-ROM, que
contiene todas las disposiciones generales publicadas en el BOE desde el 1 de enero de 1968; y el texto
completo de la Gaceta Oficial desde el 1 de enero de 1977; y la legislacin de las CEE desde el 1 de
enero de 1986. Asimismo el BOE ofrece tambin en CD-ROM la base de datos IBERLEX UE, que
recoge la informacin legislativa sobre las Comunidades Europeas publicada en el Diario Oficial de las
Comunidades Europeas desde 1952 hasta la actualidad; en esta base de datos se incluye informacin
referencial y a texto completo de los documentos legislativos, distribuido de la siguiente manera: Diario
Oficial de las Comunidades Europeas (desde 1952 hasta 1967); Diario Oficial Serie L (desde 1968 hasta
la actualidad); Diario Oficial Serie C (desde 1986 hasta la actualidad); y Serie de documentos COM
(desde 1995 hasta la actualidad). En trminos generales, esta base de datos recoge: acuerdos y convenios
celebrados por las Comunidades Europeas; Reglamentos, Directivas, Decisiones, Recomendaciones;
Convenios Internacionales celebrados entre los Estados miembros en aplicacin de las disposiciones de
los Tratados, disposiciones de derecho derivado, resoluciones del Consejo y recomendaciones de la
Comisin; y trabajos preparatorios del Consejo, Parlamento, Tribunal de Cuentas, etc. Por otra parte, el
BOE ofrece tambin en CD-ROM la base de datos MAP-LEXTER, que contiene legislacin estatal sobre
Comunidades Autnomas desde 1978; Decretos autonmicos desde 1977; conflictos de competencias
entre Estado y Autonomas y Sentencias del T.C. que afectan a las CCAA desde 1980. Respecto a la
Jurisprudencia, el Ministerio de la Presidencia, de momento, slo ofrece en BOE CD-ROM la
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, que recoge las stc y autos dictados por el TC desde su
creacin en 1980 hasta la actualidad. En cambio, son ya muy numerosas las empresas privadas que
ofrecen en soporte magntico toda la legislacin y la jurisprudencia (as, por ejemplo, Aranzadi, Colex,
La Ley, Lex Nova, Praxis, etc). El manejo de estas bases de datos es relativamente sencillo, teniendo en
cuenta que ahora la mayor parte se manejan con sistema operativo Windows, que permite visualizar con
facilidad e intuitivamente las referencias necesarias. En cualquier caso, un libro bsico de gran utilidad
para el que se inicie en la informtica jurdica documental, es el de SU LLINS, E., Informtica
prctica para juristas, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense, Madrid 1994
550 Los libros que ms se han vertido a soporte informtico hasta la actualidad son los de Formularios
procesales y contractuales.
551 Una muestra de sistema interactivo multimedia para la enseanza la tenemos en el sistema alemn
LEX, realizado por la Universidad de Tubinga y el centro de investigacin de IBM en Heidelberg (Cf.
ERDMANN, U., FIEDLER, H., HAFT, F., y TRAUNMLLER, R., (eds.), "Computergestzte
juristische Expertsysteme", Attempto, Tubinga 1986, cit. por PREZ LUO, A.-E., Manual de
informtica y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996
552 Lombardi Vallauri no hace referencia a las aportaciones que en el proceso judicial suponen los
sistemas multimedia, que permiten conservar, reproducir y trasladar no slo escritos, sino tambin
imgenes e intervenciones orales, ya sea de testigos o de las partes dentro y fuera del proceso; datos
muchas veces insustituibles para el juez. Cf. LPEZ-MUIZ, M., "El proceso informatizado
multimedia", Comunicacin presentada al III Congreso Iberoamericano de Informtica y Derecho
(Mrida, septiembre 1992), en Informtica y Derecho, 5, pp. 1361-1368
224
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Entre las ventajas de la informtica jurdica, Lombardi Vallauri no menciona la

agiliacin que supone para la gestin pblica y privada.553 As como el "ahorro
ecolgico", desde el momento en que el soporte magntico supone el ahorro de
cantidades inmensas de papel.
La informtica jurdica y el debate sobre la inteligencia artificial
Una de las ventajas del desarrollo informtico es que se ha levantado, tambin

entre los juristas (sobre todo entre los cultivadores de la filosofa, lgica y metodologa
del derecho), un debate sobre el fundamental problema de la diferencia entre el
pensamiento artificial y el humano, entre inteligencia autntica e inteligencia
reproducida554
553 Pocas instancias de la vida jurdica se hallan tan necesitadas de un aggiornamento como la
Administracin Pblica, secularmente adherida a prcticas carentes de toda agilidad y plenas de un
anacrnico y caduco formalismo. Por este motivo, la informtica, al posibilitar la racionalizacin,
simplificacin y seguridad de las prcticas administrativas, se presenta como una exigencia inaplazable
para cualquier Estado que no desee vivir de espaldas al progreso, PREZ LUO, A.-E., Manual de
informtica y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996, p.84. En Espaa las relaciones entre la
informtica y la Administracin Pblica cuentan con un marco lega apropiado desde la promulgacin de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn; en su exposicin de motivos se dice expresamente que la
informatizacin constituye el soporte y tejido nervioso de las relaciones sociales y econmicas de
nuestra poca (Exposicin de Motivos 5). En el art. 38.3 se prescribe que Los registros generales as
como todos los registros que las Administraciones Pblicas establezcan para la recepcin de escritos y
comunicaciones de los particulares o de los rganos administrativos, debern instalarse en soporte
informtico. Ms adelante, en su art. 45 se establece que Cuando sea compatible con los medios
tcnicos de que dispongan las Administraciones Pblicas, los ciudadanos podrn relacionarse con ellas
para ejercer sus derechos a travs de tcnicas y medios informticos o telemticos con respeto de las
garantas y requisitos previstos en cada procedimiento (art.45.2). En el mbito de las relaciones
empresariales y laborales la informatizacin est repercutiendo de manera sorprendente sobre la
descentralizacin de la produccin y administracin de las empresas, tanto en su dimensin gerencial
como industrial. El nmero de personas que trabajan desde sus domicilios, el Working-House, no deja de
crecer, con las consiguientes: ventajas de mayor empleo, menos trafico, ahorro de costes, flexibilidad
organizativa, modificacin de los hbitos domsticos (esto ltimo puede suponer ventajas e
inconvenientes), modificacin a largo plazo del trazado urbano; mayor control del rendimiento de cada
trabajador... Una cuestin polmica es la que afecta a las relaciones humanas, que, si por un lado se
multiplican las posibilidades en extensin (posibilidad de tratar a un mayor nmero de gente), por otro, se
reducen en intensidad en la medida en que se pierde el trato directo personal.
554 Las obras ms representativas de esta polmica son, a juicio de Giancarlo Tadei, las siguientes:
FROSINI, V., Informatica, diritto e societ, Milano 1988, espec. pp.79-l00; SEARLE, J.R., "Minds,
Brains and Programs", en Behavioral and Brains Sciences, 3, Cambridge University Press 1983;
PUTNAM, H., "Minds and Machines" en AAVV. Dimensions of Mind New York 1960; DREYFUS, H.,
What Computer Can't Do?: A Critique of Artificial Intelligence, Harper Colophon Books, New York
1979; POPPER, K., y ECCLES J The self and Its Brain, Springer-Verlag, New York 1977; DENNET,
D.C., Brainstorms, Harvester Press, Bighton 1978; HOFSTADTER, D.R., Y DENNET, D.C, "' Mind's
I. Fantasies and Reflections on Self and Soul. Basic Book, 1981; Mc CORDUCH, P., Machines Who
Think: A Personal Inquiry into the History and Prospects of Artificial Intelligence, Freeman, San
Francisco 1979; ECCLES, J.C., "The Human Misterv, Springer-Verlag, Berlin-Heildelberg, 1979;
HOFSTADTER, D.R., "Metamagical Themas: A Coffehouse Conversation on the Turing test to
determinate if a machine can think", en Scientific American, mayo 1981, pp.l 5-36; JACOBELI, J.,
Aspettando Robot. Il fturo prossimo dell'inteligenza artificiale, Laterza, Bari 1987; PARISI, D.,
Intervista sulle reti neuronali. Cerevello e machine intelligenti, II Mulino, Bologna 1989, 309 PP.;
SHANK, R., Il computer cognitivo, Giunti, Barbera, Firenze 1989 (el original es de 1984 Addison
225
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Desde los orgenes de la ciberntica ha existido un debate entre los sostenedores

de la inteligencia de las mquinas que les atribuyen verdadera capacidad de
pensamiento, y los que la niegan, argumentando estos ltimos que la inteligencia
supone autoconsciencia, autodeterminacin. Los primeros consideran que basta slo
que la mquina logre dialogar con un hombre sin que ste se percate de que est
hablando con un ordenador. Mejor dicho, basta con que el comportamiento externo,
observable, sea igual al de un hombre inteligente.
La opinin de Lombardi Vallauri sobre este problema es bastante clara: la

informtica jurdica nunca ser inteligente, pues la inteligencia supone la capacidad de
reflexionar sobre uno mismo, operacin cuyo soporte necesariamente tiene que ser
inmaterial, porque la autoconsciencia o reflexin significa "salir de uno mismo",
"flexionar la mente" para autocalificarse: La subjetividad -escribe el profesor italiano-
como se capta por autoconsciencia es realmente un quid completamente diverso de
cualquier objeto material-energtico-informacional accesible a la fsica entendida en
sentido lato. El yo se presenta como un fenmeno que no tiene las caractersticas de
la materia, que tiene positivamente las caractersticas del espritu, en particular la
interioridad a s mismo, la unidad, su carcter reflexivo, la posibilidad de trascender, la
creatividad. Lombardi Vallauri adopta una posicin que no contradice en nada las
investigaciones biolgicas o informticas, sino que las asume: los eventos mentales
-escribe nuestro autor- no son eventos fsicos. Esto puede ser cierto incluso si todos los
eventos mentales son causalmente dependientes de eventos fsicos verificados en el
cerebro. Es una tesis incontrovertida, por otra parte bastante clsica, que denornina
"tesis de la heterogeniedad".555 Mente y muerte son (o custodian) fronteras no
traspasadas por la tecnologa.556
Quienes admitan que la informtica jurdica pueda un da llegar a suplir

plenamente al hombre, o, lo que es igual, que logre ser inteligente, deberan admitir que
la informtica corre el riesgo de no ser ya jurdica, porque podra reflexionar sobre su
funcin y querer dedicarse a otras actividades, o incluso decidir fastidiar a los usuarios,
Wesley), 254 PP.; TORRANCE, S.B., (dirigido por), "The Mind and the Machines. Philosphical Aspects
of Artificial Intelligence, Ellis Horwood, Chichester 1984 (reed. 1986); ZIFF, P.,"The Feelings of
Robots", en Analysis, 19, 1959, pp. 64-68. Todas estas obras en TADEI ELMI, G., Dimensioni
dell'informatica giuridica, op.cit., p.30
555 LLV., "Abitare pleromaticamente la Terra", presentacin de AAVV Il meritevole di tutela. Giuffr,
Milano 1990, pp. LV y XLV. Cfr. tambin LLV., "Le culture riduzionistiche nei confronti della vita", en
AA.VV., Il valore della vita. L'uomo di fronte al problema del dolore. della vecchiaia, delleutanasia,
Atti del 540 Corso di aggiornamento culturale dellUniversit Cattolica (Roma, 2-7 sept 1984), Vita e
Pensiero, Milano 1985, especialmente p.189 donde explica que la conciencia humana tiene dos
caractersticas que la distancian cualitativamente de las mquinas: el polimorfismo y el evolucionismo e
historicidad de la mente, frente a la estaticidad y repetitividad de los programas, que bajo este aspecto se
asemejan mucho ms a los animales que al hombre, a los instintos que a la inteligencia. Cfr. tambin
LLV., "L'uomo: una prospetiva contemplativa", en Quaderni di Citt di vita, Firenze 1986.
Posteriormente recogido en Terre, espec. pp.342 y sig. donde expone su opinin sobre la mente humana y
su funcionamiento.
556 LLV., "Limpatto della tecnologia sulla vita e sulla autopercepzione delluomo", en Etica e
trasformazioni tecnologiche Atti del 57 corso di aggiornamento della Universit Cattolica di Milano,
Vita e Pensiero, Milano 1987, p.50
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porque, si es inteligente, nada le puede determinar funcionalmente en una sola

direccin. Adems, se planteara toda una problemtica, un poco cmica, sobre los
derechos y obligaciones de los ordenadores, y sus posibles condenas (las penas
privativas de libertad en el caso de los ordenadores podran susituirse, por ejemplo, por
desenchufarlos durante una temporada... Y las multas, por una especie de capitis
deminutio energtica, reducindoles la intensidad de la corriente):
Si la informtica jurdica -escribe Lombardi Vallauri- llegara un da a ser

verdaderamente inteligente o, sin ms, verdaderamente consciente, no ser
ya necesariamente jurdica, porque la verdadera inteligencia y la verdadera
conciencia se representan el mundo y a s mismas y pueden discutir su
propio proyecto y, por tanto, tambin decidir pasar del derecho a otras,
imprevisibles, actividades.557
En definitiva, para Lombardi Vallauri la automatizacin de la jurisprudencia es

tan posible como la de la bsqueda de la justicia, por lo que el jurista nunca podr
abdicar de su responsabilidad:
La informatizacin integral de la jurisprudencia -escribe Lombardi

Vallauri- no, es por tanto, concebible; o si se prefiere, se podra admitir slo
despus de la conquista del algoritmo y de la automatizacin de la filosofa
y de la sociologa, que es tanto como decir despus de la reproduccin
lgico-mecanica de la experiencia humana en su integridad.558
En cualquier caso, fuera ya del debate sobre la posibilidad o no de reproducir la

inteligencia humana, nadie duda de que la informtica permite al hombre ahorrarse
trabajos rutinarios y subalternos, y as aprovechar al mximo sus facultades creativas.
557 LLV., Presentacin al libro TADDEI ELMI, G., Dimensioni dellinformatica giuridica, Liguori
Editore, Napoli 1990, p. 12
558 LLV., "Giurisprudenza e cibernetica", (en colaboracin con Giuseppe Trateur), en RIFD, 1969,
p.428. En el mismo sentido Prez Luo: Slo en aspectos de la experiencia jurdica rutinarios,
estandarizados, formalizables, con varibales predeterminadas cerradas es posible recurrir a sistemas
expertos capaces de ofrecer soluciones operativas. Pero incluso en esos casos el juez o el abogado no
pueden abdicar de las responsabilidad de su decisin o de su dictamen para delegarla en el ordenador.
PREZ LUO, A.-E., Manual de informtica y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996, p.25. Sin
embargo, en el mbito del Derecho Penal, la creacin de SEJ parece ms factible. En este sentido escribe
Emilio Su: Personalmente pienso que existen lo medios para ir bastante ms all y conseguir S.E. que
imiten el razonamiento del jurista en ramas enteras del Derecho. A mi juicio, el Derecho Penal podra ser
un inmejorable campo de desarrollo para tales S.E., por las siguientes razones: 1) Las normas penales se
construyen con una estructura hipottica hecho-consecuencia jurdica muy clara, lo que facilita su
formalizacin. 2) El principio de tipicidad hace que el problema de las lagunas sea casi irrelevante. 3)
El principio de legalidad, entendido como reserva de Ley, evita la presencia de normas situadas en
distintos escalones jurdicos. 4) Se trata, en general, de un sector del ordenamiento con una estructura
lgica transparente y bien construida, lo que facilitara la estructuracin de los mdulos de S.E. 5) Existe
un nmero limitado de normas penales, cuya importancia prctica es sin embargo mucha, por lo que un
S.E. en la materia sera sin duda til y rentable.. SU LLINS, E., Lgica, derecho e inteligencia
artificial, ponencia 108 del IV Congreso Iberoamericano de Informtica y derecho, S. Carlos de
Bariloche 1994, Edicin electrnica realizada por PRC Consulting S.R.L.
227
DIEGO POOLE DERQUI
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8. Libertad de los juristas frente al relativismo tico. Juicio al "pensamiento

nico"
El relativismo tico o "sida intelectual"
Gran parte del pensamiento moderno asume una posicin agnstica sobre los
valores, valores aplicables en todos los mbitos: jurdico, econmico, poltico, artstico,
religioso...). Se afirma que los criterios ltimos no pueden ser objeto de conocimiento.
El nico valor es que todas las opiniones tengan el mismo valor.
Una vez desintegrado el legalismo-logicismo, redescubierta la insuprimible

libertad del jurista dentro del derecho positivo, parece que ya no hay ms punto de
referencia que las preferencias (racionales o no) del jurista. Y no hay manera ni motivo
para impugnarlas.
Adems, se suma la influencia ejercida por toda una corriente de pensamiento

que, impulsada por el historicismo y por la sociologa del conocimiento, defiende que
las ideas, en especial las ideas polticas, dependen slo de la pertenencia a una clase
social. Los valores se resuelven en intereses de clase. Si a esto aadimos el carcter
muchas veces urgente de las decisiones polticas y la necesidad del consenso, el
irracionalismo se agrava.
El mismo Lombardi Vallauri denuncia la aparicin a lo largo de los aos setenta

y ochenta de una serie impresionante de publicaciones que abandonan este margen de
libertad al ms puro irracionalismo. La actividad del jurista se compendia entonces en
una suma de ciencia jurdica+ideologa. O dicho con otras palabras, las lagunas de la
ley se cubren con la pasta de las ideologas.559
Este relativismo, que rechaza cualquier norma objetiva fuera del consenso, que
menosprecia la inteligencia como capacidad de aprehender la esencia de las cosas, no es
ms que un "sndrome de inmunodeficiencia intelectual": el hombre de la calle se
encuentra desarmado frente al bombardeo de las ideologas, de los criterios que pululan
por los medios (culturales o no), porque en gran parte ha perdido la capacidad de
discernimiento.560
En el caso del jurista la situacin es mucho ms peligrosa, porque sus "criterios"

trascienden y se proyectan en la vida social sobre la que profesionalmente est llamado
a intervenir. Es grave que un mdico tenga el sida, pero ms todava que contagie a los
pacientes sus propias infecciones. Un hombre sin escala de valores -considera Lombardi
559 LLV., Corso, p.212; Sobre el agnosticismo tico Lombardi considera fundamentales las siguientes
obras: CARCATERRA, G., Il problema della falacia naturalistica, Giuffr, Milano 1969; del mismo
autor tambien "Le ambiguit e le implicazioni nichilistiche dell'opposizione valutare-conoscere", en
AAVV., La societ criticata, Morano, Napoli 1974, pp. 194-225. Sobre el"ideologicismo" recomienda la
obra DAL POZZO, F., L 'ideologia come modo di conoscenza e di relazione, Giuffr, Milano 1977, que
contiene una bsqueda de soluciones ms existencial que epistemolgica, pero refleja el discurso de todas
las posiciones principales.
560 Apuntes de las lecciones de LLV en Florencia, ao acadmico 92/93
228
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Vallauri- est desorientado, pero si adems se dedica a enderezar las relaciones de los
dems, como en el caso del jurista, las consecuencias sociales son imprevisibles.
Culpable: el cientificismo tecnolgico561
Lombardi Vallauri define el cientifismo tecnolgico con las siguientes palabras:
Lo ms caracterstico del cientifismo tecnolgico consiste en reducir el

conocimiento del ser a la sola medida cuantitativa de datos experimentales y
a la puesta en relacin de la cantidades medidas; reduccin que permite -de
forma sorprendente- un completo dominio tecnolgico sobre la naturaleza, o
mejor dicho, sobre la materia entendida como naturaleza en cuanto
accesible a este tipo de conocimiento y tratamiento.562
La historia cultural de occidente -considera el profesor italiano- puede dividirse

en dos grandes periodos (antiguo y moderno) separados por lo que l llama la cesura
galileiana, iniciada por Galileo y Descartes en el siglo XVII.
El mundo antiguo estaba asentado sobre tres grandes pilares: la filosofa griega,
la cultura romana y la religin cristiana. Con el mundo moderno irrumpen en la cultura
dos elementos catalizadores del pensamiento europeo: el cientifismo tecnolgico
(mensuro ergo possum) y, como derivacin lgica, el subjetivismo absoluto (volo ergo
sum).
El mundo moderno asume en la cultura la idea de la infinita plasmabilidad del

ser, incluido el ser del hombre en todos sus aspectos; no acepta -como el antiguo- que
561 Este epgrafe y los restantes del presente captulo constituyen una exposicin esquemtica, muy
resumida, de una parte importante del pensamiento de Lombardi Vallauri, manifestado en diversas
publicaciones. Especialmente en el Corso, pp.233-312; en los siguientes artculos recopilados ahora en su
libro Terre: "Manipolazioni genetiche e diritto"; "Bioetica, potere e diritto"; "Abortismo libertario e
sadismo", "Il soggetto assoluto e i suoi diritti nelluniverso sadista"; "Le culture reduzionistiche nei
confronti della vita", "Il pensiero moderno sulla sesualit", "Scienza et etica nella centralit dell'uomo",
"Scienza ed evoluzione psicoespirituale". Tambin en LLV., "Lorizonte problematico", presentacin de
AA.VV., Cristianesimo, secolarizzazione e diritto moderno. pp. 3-111. Giuffr, Milano. 1990; LLV.,
"Scularisation et sadisme", en Archivio di Filosofia 1976, pp. 397-401; LLV., "L'impatto della
tecnologica sulla vita e sulla autopercezione dell'uomo" en Etica e trasformazioni tecnologiche, Atti del
57 corso di aggiornamento culturale della Universit Cattolica di Milano, Vita e Pensiero, Milano
1987, pp. 40-64.; LLV., "I figli del Nulla. L'antropologia del fisicalismo e del neoradicalismo", en
Rivista del Clero Italiano, Vita e Pensiero, Milano 1977, pp. 297-309; LLV., "1 presuposti culturali del
processo d'industrializzazione", en Il problema della societ industriale: progetti di svillupo e crescita
delluomo, Atti del XLVIII Corso di aggiornamento culturale dell'Universit Cattolica di Milano
(Milano, 3-8 sept. 1978), Vita e Pensiero, Milano 1978, pp. 51-73; LLV., "L'uomo e la crisi degli
umanesimi conemporanei", Relazione conclusiva dei lavori su "L'uomo contemporaneo", Villa Cagnola,
1981. Pro manuscripto; LLV., "Umanesismo cristiano e umanesimi non-crisitiani", en AA.VV.,
Umanesismo cristiano e unmanesimo contemporanei, Massimo 1983, pp.82-98
562LLV., "Bioetica, potere, diritto", en Iustitia 1984, pp.4 1-7; Tambin recogido en Jus 1984, pp.41-80;
Tambin en AA.VV., Obbiezzione di coscienza sanitaria: un devere verso 1'uomo, Atti del I Convegno
nazionale degli Obiettori di coscienza sanitari (Torino, 26-27 nov. 1983), Palombi, Roma 1984 o 1985,
posteriormente recogido en Terre, 111-148, cf. p.112
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las cosas le vengan dadas, que tengan normatividad propia. En esta sociedad, en la que
todo puede estar "bajo control", Dios no tiene ningn sentido. Abolida toda norma
superior, no caben ms que dos postulados ticos (ambos legtimamente derivables de
la misma raz): "considera al otro como fin" (humanismo laico positivo) y "considera al
otro como medio" (nihilismo agresivo). Sobre esta alternativa nos detendremos un poco
ms adelante.
Este reduccionismo fisicista, cuando se aplica sobre el hombre, deshumaniza su

existencia. El proceso es ms o menos el siguiente: reduccin de lo espiritual a lo
psquico; de lo psquico a lo cerebral y neuronal; del organismo general en su dimensin
celular a lo molecular; de lo molecular a lo atmico o subatmico. Que en el plano de
las ciencias se traduce en el siguiente proceso reductivo: metafsica y teologa -
psicologa y macrobiologa - biologa molecular - bioqumica - qumica - fsica.563
Lombardi Vallauri subraya con frecuencia la grandsima trascendencia del

cientifismo tecnolgico, que se presenta a s mismo como una superacin irreversible de
todo el pensamiento anterior, hasta tal punto que la forma de pensamiento occidental
moderna se presenta como un unicum en la historia del hombre, en contraposicin a
todas las dems culturas en su conjunto.564
Conviene aclarar que Lombardi distingue entre lo que hemos llamado

cientifismo tecnolgico y la ciencia tcnica moderna, aunque ambos conceptos estn
ntimamente relacionados. La ciencia-tcnica moderna es un peculiar proceso objetivo
de conocimiento y dominacin de la naturaleza; el cientifismo tecnolgico es la
ideologa segn la cual este proceso cognoscitivo es el nico vlido:
La ciencia tcnica moderna se limita a constatar: mensuro, ergo possum:

reduciendo las pretensiones de conocimiento a la observacin emprica, a la
medida y al clculo, adquiriendo resultados tericos ciertos y un inmenso
poder sobre la naturaleza. El cientifismo tecnolgico aade: la aproximacin
del tipo mensuro, ergo possum es el nico vlido, todos los dems son
metafricos, inverificables, no cognoscitivos, ineficaces, intiles,
superados.565
Elementos constitutivos del cientifismo tecnolgico
Para que pueda hablarse de cientifismo tecnolgico Lombardi considera

necesaria la confluencia de estos tres elementos: ciencia fundada sobre una
563 LLV., Le culture reducionistiche nei confronit della vita", op. cit. p.179
564 LLV., "L'orizzonte problematico", presentacin de AA.VV., Cristianesimo,secolarizzazione e diritto
moderno. pp. 3-111. Giuiffr, Milano. 1981, p.40; con casi las mismas palabras enuncia esta idea en
LLV., "1 figli del Nulla. L'antropologia del fisicalismo e del neoradicalismo", en Rivista del Clero
Italiano, Vita e Pensiero, Milano 1977, p.302
565 LLV., "Scienza ed evoluzione psicoespirituale", op. cit. p.399; Cfr. tambin LLV., "L'impatto della
tecnologia sulla vita e sulla autopercepzione dell'uomo", op. cit. pp.40 y 41
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epistemologa fisicista, uso dominativo de esa ciencia y produccin industrial de ese

dominio. Veamos uno por uno.566
Ciencia fundada sobre una epistemologa fisicista: acabamos de ver que la

ruptura que se produce en la cultura europea desde Galileo, introduce una nueva manera
de conocer las cosas. Si en el mundo antiguo, el conocimiento de las cosas era
principalmente un conocimiento de esencias, no de apariencias, con la epistemologa
fisicista el hombre entra en contacto con la realidad a travs de su mensuracin, de su
cuantificacin. Todo es reducible al algoritmo.
Esta manera de ver las cosas permite (o crea la ilusin de) llegar a dominar
integralmente la realidad, el completo dominio sobre la naturaleza (que ya no es ms
que materia). Se trata de un uso de la ciencia fisicista con pretensiones de dominio
(porque tal conocimiento puede tener tambin otros usos no necesariamente de dominio,
por ejemplo sapienciales, como el pitagorismo).
Por ltimo, para que pueda hablarse de cientifismo fisicista es necesaria la

organizacin industrial del dominio sobre la naturaleza. Es decir, se trata de intentar
hacer efectivas esas ansias de dominio.
Estos tres elementos se resumen en una idea madre que antes hemos
mencionado, y que es de la mxima importancia: el deseo de lograr "la manipulabilidad
integral del ser".
Este ncleo, triple en la estructura, es simple en la idea, porque se resume

en la idea madre de la manipolablit integrale dell'essere por parte del
hombre: el ser, reducido a la materia (...) es infinitamente moldeable,
incluso producible; es simplemente una materia que espera una forma, o una
energa que espera una explotacin; las formas asumidas por la naturaleza
en el curso de la evolucin csmica son contingentes y no normativas, el
hombre puede imponerlas de nuevo a su gusto; la misma naturaleza humana
es un producto casual y modificable; el hombre se convierte en el inventor,
el productor, el autor de si mismo, causa sui, tiende a no deber ms que a si
mismo la propia esencia y la propia existencia.567
El profesor italiano considera que la inteligencia artificial y la manipulacin

gentica constituyen el punto extremo alcanzable por el proyecto cientfico-tecnolgico
de dominio integral de la realidad: proyecto en que el hombre mismo, concebido sin
566 Cfr. LLV., Corso, pp.246-249; Cfr. LLV., "Abortismo libertario e sadismo", en Jus 3-4, 1975, pp.
279-326. Luego reeditado como libro con alguna modificacin, bajo el mismo ttulo, en Scotti Camuzzi,
Milano 1979, pp. 109. Posteriormente ampliado y publicado en Terre. pp. 43-91, cfr. espec. pp.64 y 65;
Cfr. tambin LLV., "Bioetica, potere, diritto", en Iustitia 1984, pp.41-70; Tambin recogido en Jus 1984,
pp.41-80; Tambin en AA.VV., Obbiezzione di coscienza sanitaria: un devere verso l'uomo, Atti del I
Convegno nazionale degli Obiettori di coscienza sanitari (Torino, 26-27 nov. 1983), Palombi, Roma
1984 o 1985. Posteriormente recogido en Terre 111-148, espec. p.287
567 LLV., "Lembrione umano tra bioetica e biogiuridica. Principi generali", en Scienza ed etica nella
centralit delluomo, dirigido por P. Cattorini, Istituto scientifico H. San Raffaele, Franco Angelli,
Milano 1990, p.228
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residuos como una sntesis de materia+ energa + informacin, se convierte en objeto de

dominio y de manipulacin.568 Por eso considera que el fisicismo como
bio-ingenieria y el fisicismo como inteligencia artificial son hoy las dos lneas ms
rpidamente desarrolladas del reduccionismo y quiz de la ciencia tout court.569
Derivaciones filosficas del cientifismo
La tesis del profesor italiano es que el cientifismo tecnolgico se prolonga y

encarna en dos corrientes distintas: el humanismo laico positivo (kantiano) y el
nihilismo agresivo (sadismo).570 Ambas corrientes legtimamente fundamentadas en esa
misma raz.
Del sadismo, entendido como primado absoluto del propio placer ms

cientifismo tecnolgico, deriva el rechazo de cualquier norma superior, incluso del
prjimo cuando no sirva como alimento de mi pasin.571
El humanismo laico positivo, sobre el plano poltico jurdico, se divide en dos

fases sucesivas: el liberalismo (que abarca el constitucionalismo, el iuspositivismo
formalista y, en algn aspecto, tambin la democracia igualitaria) y el socialismo
democrtico. La segunda fase es consecuencia de la primera. El profesor italiano analiza
el trnsito de una a otra, distinguiendo el nivel macrosocial y el nivel microsocial.572
En el nivel macrosocial se pasa del Estado de derecho liberal al Estado social

planificador (ms o menos tecnoburocrtico) de la fase socialista, que tiende a moldear
toda la sociedad-naturaleza. Con este rgimen el entero mundo social -escribe
568 "Le culture riduzionistiche nei confronti della vita", en AA.VV., Il valore della vita. Luomo di fronte
al problema del dolore, della vecchiaia, delleutanasia, Atti del 54 Corso di aggiornamento culturale
dellUniversit Cattolica (Roma, 2-7 sept. 1984), Vita e Pensiero, Milano 1985, pp.41-74.
Posteriormente recogido en Terre, cf. p.179. La misma idea se desarrolla tambin en LLV., "Le
biomanipolazioni: questioni giuridiche", en Nuova secundaria 3,15 de nov. 1986, p.30
570 Posiblemente las races ms profundas de la extensin actual del relativismo (porque relativistas
siempre ha habido) habra que buscarlas en el camino emprendido por Guillermo de Okham, y desde otro
ngulo bien distinto, al empirismo y utilitarismo de David Hume. Con el autor escocs se hace comn
hasta nuestros das la consideracin de que los juicios ticos son ajenos al mbito de lo verdadero y de lo
falso, y se relegan enteramente al campo de las emociones subjetivas (a su moral sense). Desde Hume no
existir, por tanto, verdad o error prcticos sino por referencia al fin que cada uno se propone
arbitrariamente. Por otra parte, la opacidad de la realidad frente al conocimiento y la proyeccin de las
formas a priori de Kant, harn, a pesar de su buena voluntad, que el subjetivismo se agrave. Las
conductas correctas son las que realizan valores, pero los valores sern meras estimaciones de nuestro
espritu. As la injusticia no es incorrecta por lesionar un bien ajeno, sino porque contradicen una
expectativa subjetiva, por muy compartida que sea. Cf. KALINOWSKI, G., El problema de la verdad en
la moral y en el derecho, EUDEBA, Buenos Aires 1979
571 Sobre el sadismo como filosofia de vida y como fundamento de un eventual ordenamiento jurdico es
obligada la referencia a la obra LLV., "Il soggetto assoluto e i suoi diritti nell'universo sadista", en la
RIFD 1979, pp. 21-42. Posteriormente publicado en Terre, 9l-111
572 LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp.271-322
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Lombardi Vallauri- se convierte en algo artificial producido por la nueva tcnica y por
el nuevo derecho.
En el nivel microsocial se pasa de lo que el profesor italiano denomina

"individualismo posesivo", tericamente productivista, al productivismo colectivo,
atemperado en cuanto al productivismo por un igualitarismo promocional asistencial; y
en cuanto al colectivismo por un residuo de individualismo.
El nihilismo tico como consecuencia del cientifismo tecnolgico
Consecuencia de la reduccin de lo existente a materia+energa+informacin es

la negacin de toda naturaleza normativa. Como puede comprenderse, la consecuencia
ms grave reside en la negacin de la naturaleza normativa del ser humano.
Esta negacin, paradjicamente, lleva a dos posturas igualmente legtimas: el

subjetivismo absoluto y la filosofa de la muerte del sujeto. Ambas igualmente
nihilistas, negadoras de toda tica que no se funde en la voluntad, y en ltima instancia
en la fuerza:
Salvo raras anticipaciones minoritarias, escpticas o sofistas, la negacin

de la naturaleza normativa es tpicamente moderna, si con "poca moderna"
se entiende aquella que est basada sobre el cientifismo tecnolgico, o sea,
sobre la forma de pensamiento que "reduce" el ser realmente cognoscible,
incluido el ser del hombre, a lo mensurable y manipulable, prcticamente a
la suma de materia+energia+informacin. Sobre el reduccionismo
cientfico-tecnolgico se insertan dos posiciones ticas principales: los
subjetivismos absolutos (faltando toda esencia normativa, el sujeto es y hace
aquello que tiene la voluntad o las ganas de hacer) y las filosofas de la
muerte del sujeto (reducido a sistema fisico-qumico-informacional,
tendencialmente reproducible mediante la biotecnologa o la inteligencia
artificial, el sujeto en verdad no existe, ni como libertad y autonoma, ni
como valor/misterio que se debe respetar incondicionalmente), con
resultados prcticos (nihilismo tico) convergentes. El mundo moderno es
por tanto la anti-naturaleza, est a la naturaleza como la anti-materia a la
materia, y con sus inmensos xitos cientfico-tcnicos parece dejar
definitivamente obsoleto cualquier discurso en trminos de moral natural o
de derecho natural El problema del derecho natural es entonces,
centralmente, si/como sean crticamente superables los postulados del
mundo moderno.573
573 "Dritto Naturale e Diritto libero" en Persona v Derecho, vol. 23. 1990.p.29. La parte referente al
derecho natural se public anteriormente en JUS, 1987 bajo el ttulo "Diritto naturale"; despus tambin
en recogido en Digesto IV edizione, 1990, coll. El trnsito de la filosofia del sujeto absoluto a la filosofia
de la muerte del sujeto la desarrolla ms ampliamente en LLV., "Le culture riducionistiche nei confronti
della vita", op, cit. p.185 de Terre y en LLV., "Il pensiero moderno sulla sessualita", op. cit. p.278 de
Terre
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Si se concibe al hombre como un ser con una dimensin que trasciende el

mundo material, es decir, con una componente espiritual, el fisicismo constituye su
negacin radical. Es sabido que el materialismo niega la existencia de Dios, pero es
menos conocido que al mismo tiempo niega tambin la del hombre: niega su dignidad al
igualarlo (esencialmente) con las dems cosas. nicamente se le reconoce un estatuto
superior por su mayor "complejidad": la dignidad del hombre reside entonces, diramos,
en su mayor perfeccin tcnica:
El fisicismo (o materialismo) da lugar, como a una de sus legtimas

explicaciones, al nihilismo antropolgico y tico moderno En el reino de la
cantidad cuyo fin es la manipulacin integral del ser (comprehendido el ser
del hombre), en el mundo-mquina donde el sentido, el valor y la norma se
han desvanecido, al menos en cuanto cognoscibles (no se puede ms que
querer o sentir subjetivamente), en el mundo del "nada ms que" (del
nullaltro che), la demostracin de la existencia del hombre es imposible,
casi tanto como la demostracin de la existencia de Dios, si con el hombre
se entiende la persona espiritual, capaz de tender hacia lo absoluto en la
verdad y en el bien.574
Segn esta lgica no resulta tan increble que algunos planteen la cuestin de los
computers como posibles sujetos de derechos, como hemos visto en el captulo anterior.
Pero no slo se termina por negar al mismo hombre, sino que se pierde de vista
el significado del Universo. En un texto sobre biotica Lombardi Vallauri plantea la
cuestin en los siguientes trminos:
El problema del embrin, mientras puede parecer minsculo y casi

insignificante sobre el plano material (fsico, econmico), por el contrario es
crucial sobre el plano contemplativo, porque afecta directsimamente a la
autocomprensin del hombre. Si el poder cientfico-tcnico, sobre el umbral
del embrin, no se detuviera, no hiciera una pausa, sino que pasara ms all
sin contemplaciones e invadiese aquel minsculo territorio, movido por
consideraciones de pura utilidad, como invade todo el resto de la realidad,
se habra atravesado una frontera sin retorno, y ante el conocimiento ya no
habra ms que la extensin ilimitada de la materia. El hombre no se atreve
a pasar sin ms, porque oscura o lcidamente advierte que, hacindolo, se
perdera a s mismo. Y la prdida de s, de la propia identidad, es
verdaderamente el sufrimiento inafrontable. Esto es lo que advierte la
conciencia comn frente a nuestro minsculo problema (del embrin
humano): el cambio del triunfo en inexistencia, de la completa aclaracin de
los hechos en completo obscurecimiento de los significados: significados
del hombre, por tanto, significados del Universo.575
574 LLV., "I figli del Nulla. Lantropologia del fisicalismo e del neoradicalismo", en Rivista del Clero
Italiano, Vita e Pensiero, Milano 1977, p.302
575 LLV., "Lembrione umano tra bioetica e biogiuridica. Principi generali", en Scienza ed etica nella
centralit delluomo, dirigido por P. Cattorini, Istituto scientifico H. San Raffaele, Franco Angelli,
Milano 1990, p.227. En la misma lnea, un buen conocedor del pensamiento de Lombardi Vallauri aade
234
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Una vez alcanzado el dominio sobre la naturaleza, la moral y la religin ya no

slo pierden su fundamento, sino que tampoco tienen utilidad. Antes bien, se conciben
como un impedimento para el progreso, porque son vistas como causas de resignacin
frente al poder de las fuerzas naturales (y/o "sobrenaturales"). Por eso la nueva forma de
pensamiento, cuyo nico valor es -como dijimos antes- que todas las opiniones tengan
el mismo valor, en realidad excluye sistemticamente las formas de pensamiento que se
presenten como "verdaderas". En definitiva, se rechaza toda conviccin,
sistemticamente tachada de dogmtica e intransigente.
Desde esta perspectiva, la creatividad humana no tiene lmite alguno. El hombre

ya no se considera administrador de una realidad que le venga dada, sino el mecnico
capaz de desmontar todas sus piezas para luego reconstruirlas a su antojo, ofreciendo un
sinnmero de modelo alternativos. Y cuando este cuadro se proyecta sobre el mundo del
derecho no es difcil imaginar los resultados: el ordenamiento jurdico es diseado con
omnmoda libertad, sin ninguna consideracin de fines naturales o de valores con propia
fuerza persuasiva. Al jurista, no le queda ms remedio que integrar el ordenamiento
conforme a sus caprichos -no hay verdades- todos igualmente legtimos.
Con este planteamiento se legitima un ordenamiento en el vaco, sin fundamento

objetivo. Lombardi Vallauri en su magnfico ensayo "Il soggetto assoluto e i suoi dirtti
nelluniverso sadista" muestra hasta dnde puede llegar, sin contradecir los postulados
iniciales, un ordenamiento sin normatividad natural y sin Dios.576
Como puede comprenderse, este reduccionsimo tecnolgico est en la base de

las grandes crticas contra el derecho natural. Lombardi considera que las dos
principales posiciones crticas son reconducibles a la de Carcaterra, que reformula la
clsica crtica de David Hume (es una falacia pasar del ser al deber ser, del descriptivo
al prescriptivo) y a la de Piovani, que recoger la herencia del romanticismo y del
existencialismo aplicada al derecho, (que afirma el sujeto tico como existencia,
libertad, espontaneidad, autocreatividad, no absorbible en una heteronoma
preconstituida de una naturaleza genrica comn),577iniciada ya en lo que nos concierne
por Jean Jacques Rousseau en su mtico "Discurso sobre las ciencias y las artes".
Apora del cientifismo tecnolgico
con irona: Finalmente, si hemos credo alcanzar el dominio completo de una naturaleza que nos fue
hostil, hemos perdido el propio control de los efectos de nuestro dominio de forma que, temblorosos,
negamos incluso nuestra condicin de dominadores, temiendo de nuevo la accin del hombre ms que
cualquier otra cosa que se encuentre bajo los cielos, si es que este trmino -los cielos- mantiene algn
otro significado que el olvido total del nirvana. SERRANO RUIZ-CALDERN, J.M., Familia y
Tecnologa, Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la UCM, Madrid, 1996, pp. 13-14
576 LLV., "Il soggetto assoluto e i suoi diritti nell'universo sadista", en la RIFD 1979, pp. 21-42.
Posteriormente publicado en Terre, 9l-111
577Cfr. LLV., "Diritto naturale e diritto Libero "op. cit. pp.29-30; la teora de Carcaterra y Piovani estn
contenidas en estas dos obras: CARCATERRA, G., Il problema della falacia natuaistica, 3 ed.,
Giuffr, Milano 1977; PIOVANI, P., Giusnaturalismo ed etica moderna, Bari 1961 (cito de LLV)
235
DIEGO POOLE DERQUI
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El profesor italiano considera que si todo est determinado por la disposicin de

la materia, en el caso del hombre por los genes, entonces la actitud determinista del
cientifismo tecnolgico tambin es consecuencia de una concreta disposicin neuronal,
y no de la realidad que se contempla. Es decir, mi actitud materialista es consecuencia
de una previa disposicin gentica que me lleva a pensar as.578
Lombardi Vallauri considera que la nica va razonable capaz de justificar la

existencia de valores o criterios normativos por encima de la voluntad del hombre es un
renovado estudio de la metafsica. Capaz de hacer caer, con el materialismo
ontolgico, el fisicismo gnoseolgico o epistemolgico; y, claramente, sobre todo, el
escepticismo tico, esto es, la tesis compartida por un conjunto de corrientes del
pensamiento moderno, que prescinde del conocimiento del mundo de los valores,
particularmente de los valores morales y jurdicos.579
578 LLV., "Le culture riducionistiche nei confronti della vita", op, cit. pp. 183 y ss.
579 "La porte philosophique des droits de lhome", en Nova et Vetera, LVII, 1982, pp. 17-29.
Posteriormente publicado en versin italiana bajo el ttulo "La portata filosofica dei diritti delluomo",
(trad. por Mariachiara Tallacchini) Per la Filosofia, enero-abril 1988, p.13. En un sentido similar, aade
Andrs Ollero: en la Modernidad la pregunta por lo bueno revesta un carcter predominantemente
terico. La respuesta obtenida se converta luego en receta aplicable a la realidad. Se haba roto la
conexin teora-prxis, slo posible reconociendo la entraa teleolgica del ser. En la filosofia clsica,
bien, verdad y ser se entrelazaban. Buscar el bien era disponerse a saber sobre el ser; pero no a travs de
la contemplacin pura, que permitiera disponer de unos principios rectores, sino mediante un rastreo
prctico de la situacin concreta, OLLERO, A., Tiene razn el derecho?, Publicaciones del Congreso
de los Diputados (monografas), Madrid 1996, p.419. Frente al relativismo tico se levanta, entre otros
muchos, el pensamiento del realismo clsico, para el que si el objeto del conocimiento era el ente, el cual,
visto en su relacin al entendimiento, se mostraba como verdad y medida del saber, visto en su relacin a
la perfeccin humana, apareca como bien o valor y se consideraba objeto de la voluntad, guiada y
"medida" por el entendimiento prctico. S.T. I, q.5, a.1, a.3 y ss.
236
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PARTE III, EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO DESDE LA PTICA DE

LA TEORA GENERAL
1. Introduccin
El ordenamiento en su triple dimensin: como conjunto de normas, proceso y organismo

jurdico
Para Lombardi Vallauri la expresin "ordenamiento jurdico" tiene un triple

sentido: por un lado hace referencia al conjunto de normas (legales, consuetudinarias,
jurisprudenciales); por otro al conjunto de actos de produccin de normas generales o
individuales, de actos ejecutivos de tales normas y, en general, de todos los
comportamientos sometidos a ellas; por ltimo, tambin puede llamarse ordenamiento
al conjunto de operadores jurdicos. En el primer caso, el ordenamiento se contempla
estticamente; en el segundo y tercero, dinmicamente.
Estos tres sentidos estn ntimamente relacionados: el ordenamiento jurdico

como conjunto de normas es predisposicin e ingrediente del proceso jurdico; los
operadores jurdicos son el soporte de ese proceso.580
El ordenamiento como conjunto de normas es el ordenamiento en sentido

estricto. El ordenamiento como actividad o totalidad de las acciones jurdicas es
llamado tambin "proceso jurdico". El ordenamiento como conjunto de operadores
jurdicos es el "organismo jurdico". A partir de ahora utilizar esta terminologa, que es
la que con ms frecuencia usa Lombardi Vallauri.
Ninguno de estos tres sentidos, independientemente, es capaz de dar una

respuesta satisfactoria a lo que es el ordenamiento, pues las tres acepciones se sostienen
recprocamente. Lombardi Vallauri considera que no existe un ordenamiento jurdico
formado por el conjunto sistematizado y esttico de normas; lo que existe es un derecho
positivo completndose continuamente. El derecho, como ordenamiento, est y estar
siempre en estado constituyente.
Distincin y relacin entre la teora del Ordenamiento jurdico y el Derecho como

ordenamiento
Una cosa es la doctrina sobre el ordenamiento jurdico, sobre su estructura y

funcionamiento, elaborada por los cultivadores de la teora general (p.ej. teora de la
norma, de la relacin jurdica, del derecho subjetivo, de los "principios generales", etc),
y otra diferente es el mismo concepto de derecho (quid ius), que no necesariamente se
identifica con ordenamiento. Antes bien, algunos definen el derecho como la misma
norma jurdica; otros dicen que es la relacin; otros, el mandato; otros, la facultad de
obrar...
580 Cfr. LLV., "Il diritto come ordinamento", en Il diritto come ordinamento - Informazione e verit
nello Stato contemporaneo. Atti del X Congresso nazionale della Societ italiana di filosofia giuridica e
politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffr, Milano 1976, p.25
237
DIEGO POOLE DERQUI
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Para Lombardi Vallauri el derecho es, en primer lugar, ordenamiento. La

consideeracin del derecho como ordenamiento -piensa el profesor italiano- permite
integrar muchas aportaciones de las teoras generales que identifican el ius con otras
realidades, tal y como veremos ms adelante.
Lombardi Vallauri intenta demostrar, desde dos perspectivas, que el derecho es

el ordenamiento: desde el punto de vista de la teora general y desde el punto de vista de
la filosofa del derecho. Ambos enfoques, como veremos en este tema, contribuyen a
enriquecer el concepto de derecho. Lombardi traza el siguiente cuadro para mostrar con
claridad la relacin:581
LA: ES EXPLICADA POR LA:
Teora del ordenamiento

jurdico
Teora general del derecho
Concepcin del derecho

como ordenamiento
Filosofa del derecho
Lombardi Vallauri define el derecho como ordenamiento con la siguientes

palabras:
El derecho en sentido objetivo es un ordenamiento jurdico. Con

ordenamiento jurdico se entiende un conjunto o sistema de normas (de
conducta y de estructura, generales e individuales) que, en el respeto o por
la realizacin de algunos fundamentales valores, organiza un cuerpo social,
en particular: a) al nivel de las normas de conducta, instituyendo unas
"relaciones jurdicas" (la norma jurdica como norma bilateral); b) al nivel
de las normas de estructura, instituyendo unos rganos para la propia
"aplicacin", rganos que, a su vez, redefinen el ordenamiento, en el sentido
que pueden considerarse como formando parte del ordenamiento las normas
que los rganos de aplicacin (o todos los sujetos del cuerpo social)
consideran aplicables por parte de los mismos rganos de aplicacin.582
581 LLV., "Il diritto come ordinamento", en Il diritto come ordinamento - Informazione e verit nello
Stato contemporaneo. Atti del X Congresso nazionale della Societ italiana di filosofia giuridica e
582 LLV., Corso, p.120. Una definicin ms resumida: Cos il diritto? un ordinamento giuridico,
ossia un insieme di norme (generali e individuali; di condotta e di struttura; tendenzialmente
"justiciable") adatto a organizzare un corpo sociale. LLV., "Informatica e criteri politici o valutaivi
della decisione giuridica" en Jus, XXIX, 3, 1982. pp 303-315. Versin inglesa en Artificial Intelligence
and Legal Information Systems. Vol. I. Bajo la direccin de Ciampi, C., North Holland,
Amesterdam-New York-Oxford, 1982, pp. 61-72.
238
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A lo largo de las pginas siguientes procurar desarrollar los diversos aspectos

de la definicin, relacionndolos con las diferentes doctrinas surgidas al amparo de la
teora general.
Distincin entre la filosofa del derecho y la teora general. La teora general del derecho como
adversaria de la jurisprudencia
Lombardi Vallauri se propone demostrar desde la perspectiva de la teora

general y de la filosofa, que la definicin del derecho como ordenamiento es la ms
coherente con la experiencia jurdica. Pero, para Lombardi Vallauri, qu es la filosofa
del derecho y cul es su diferencia con la teora general?
En el captulo sobre el iter de formacin de los juristas vimos que Lombardi

Vallauri defina la filosofa del derecho como la bsqueda del significado, fundamento o
valor del ordenamiento y de la experiencia jurdica en el cuadro completo de la
bsqueda filosfica.583 Ahora, sin embargo, utiliza una acepcin ms restringida, que
coincide con la que asign a la ontologa jurdica: la filosofa del derecho en sentido
estricto -considera el profesor italiano- responde a la pregunta por qu el derecho en la
experiencia humana? independientemente de su contenido.
La relacin que hay entre las dos, entre teora general y filosofa del derecho en
sentido estricto, se caracteriza fundamentalmente -en este punto Lombardi sigue a
Piovani- por el grado de generalidad: a la teora general -escribe Lombardi- se le
atribuye la competencia de definir el derecho como producto o como actividad
productora de aquel producto, y a la filosofa del derecho, la funcin de redefinir, desde
un punto de vista generalmente humano, aquel producto o aquella actividad, una vez
definidos por la teora general.584
La teora general considera el derecho como un medio para la realizacin de

cualquier valor: es una consideracin meramente tcnica del derecho.585La ontologa
583 Cf. II.7.3 (Sobre la revisin del iter de formacin de los juristas)
584 Cfr. LLV., Saggio, p.397. Las obras en las que se inspira, como l mismo reconoce, son PIOVANI,
P., Linee di una filosofia del diritto, Cedam, Padova 1964, y COTTA, S., Primi orientamenti di filosofia
del diritto, Giapicelli, Torino 1967
585 Como es sabido, la teora general es un anlisis puramente descriptivo de la estructura del derecho,
que es considerado como una tcnica social. El derecho se reduce a un simple mecanismo a travs del
cual se pueden lograr en una sociedad determinada los ms variados fines. La ciencia jurdica del
positivismo legalista se mueve slo en la dimensin de las formas, con una marginacin de la reflexin
filosfica sobre el derecho, o, en muchos casos calificando como filosofa del derecho a lo que es simple
teora general. Pero no sera justo culpar al positivismo legalista del menosprecio que ha sufrido la
filosofa del derecho. ste se debe en gran medida a que los filsofos que por primera vez cultivaron la
filosofa del derecho como disciplina acadmica, que menospreciaron a los juristas, o, al menos, no eran
juristas. Los promotores de la Filosofa jurdica -escribe sarcsticamente Villey- ignoraron
generosamente el mundo del Derecho. Y puede decirse lo mismo, con algunas reservas, de los fundadores
de la disciplina, maestros de las escuelas luteranas a partir del siglo XVI y de los Thomasius o de los
Wolff en el Siglo de las Luces; todos ellos eran excelentes personas, que conocan a Horacio y a Virgilio,
que tenan un barniz de Platn, un poco ms de la Biblia y de los Padres de la Iglesia; que algunas veces
lo mezclaban con algo de ciencias y de qumica; escriban un poco sobre todo, eran autores polgrafos,
239
DIEGO POOLE DERQUI
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jurdica, aunque tambin pretende ser imparcial respecto a los fines del ordenamiento,
porque slo busca considerar las funciones o fines ms generales (sociabilidad,
desarrollo del hombre, etc), tarde o temprano termina por decantarse con opciones
valorativas determinadas.586 El mismo Lombardi Vallauri, despus de intentar realizar
una ontologa jurdica desprovista de valores materiales, termina reconociendo que
dificilmente puede explicarse la ontologa al margen de consideraciones valorativas
concretas.587
Lombardi considera que las aportaciones de la teora general son irrenunciables

para la filosofa del derecho: sin conocer la estructura y funcionamiento del derecho no
pero lean poco Digesto, esa obra oscura y confusa y los comentarios de los Bartolistas. Que Leibniz
fuera una excepcin a este respecto, es un punto discutible: parece haberse preocupado ms del orden y
de las matemticas, ansioso de instalar sobre el Derecho una forma sistemtica incompatible con su
naturaleza. Ms an, la ignorancia de la literatura especficamente jurdica se transform en radical con
los fundadores de la Filosofa del Derecho en sentido estricto: Kant, Fichte o Hegel (...). Y hoy en da,
tanto como en el pasado, debemos dejar de lado a los filsofos: tanto los filsofos de la ciencia, los
neo-positivistas o los fabricantes de logsticas, onnubilados por el conocimiento cientfico, como los
obsesionados por la "existencia" del individuo. Debemos desconfiar de Sartre, de Husserl, de Heidegger
y de Nietzsche, de todos estos dolos contemporneos de la Filosofa, lo mismo que de Kant. Y por las
mismas razones: porque en primer lugar, ellos nos ignoraron (a los juristas); porque ms todava hoy que
en el siglo XVIII, los filsofos de la Sorbona no tienen experiencia en el dominio jurdico, VILLEY,
M., Le droit, les sciencies humaines et la philosophies, Vrin, Paris 1973, pp.353-354. Refirindose a
Hegel, escribe Iturmendi en el mismo sentido: A pesar de que el rtulo "Filosofa del derecho" tenga
hoy un significado que no coincide totalmente con el que le diera Hegel, no es menos cierto que todava
en nuestros das contina atribuyndose al profesor de Berln un elevado tanto de responsabilidad en la
desconfianza que tradicionalmente despierta entre los juristas la que el profesor de la Universidad de
Nancy y reputado exponente de la teora de la institucin, Georges Renard (1789-1943) denominaba
"Filosofa del derecho de los filsofos" (abusivamente abstracta y construida "desde arriba" -de plus
haut- a partir de una concepcin general del mundo y con un instrumental metodolgico genuinamente
filosfico que pretende proyectarse -"aplicarse"- coherentemente en la experiencia jurdica), por tratarse
de una indagacin de tipo dominantemente especulativo y condicionada, de manera a veces determinante,
por las "necesidades del sistema", cuyo objeto es "la idea de Derecho", es decir, el concepto de Derecho y
su realizacin (Grundlinen..., par. I), en la que no es infrecuente la modificacin de la realidad jurdica en
aras de una mejor adaptacin a los presupuestos sobre los que se articula el sistema general concebido
por el filsofo-jurista; recelos que han determinado afirmaciones del tipo "quien lee al Hegel poltico no
aprender nada acerca de las instituciones polticas y jurdicas", ITURMENDI MORALES, J., "El
sistema jurdico entre orden y desorden. Una aproximacin al conocimiento de la obra de Michel Van de
Kerchove y Franois Ost", en Revista de Teora del Derecho, n 1, 1998, en curso de publicacin (cito del
original).
586 La abstraccin que realiza la filosofa del derecho, tal y como la entiende Lombardi, consiste en una
"abstraccin impropia" segn la terminologa de la filosofa tradicional, es decir, no busca la esencia del
derecho, sino sus rasgos ms generales. Sobre la relacin entre generalizacin y abstraccin, GALLA,
G., "Il problema dellastrazione", en Rivista di Filosofia Neoscolastica, marzo 1942; OLGIATI, F., "Il
valore del concetto scientifico e della dogmatica giuridica", en Rivista di Filosofia Neoscolastica, junio
1932.
587 En un primer momento, en el artculo antes citado del "Diritto come ordinamento" disea una
ontologa desprovista de consideraciones valorativas, incluso, llega a afirmar que cualquier concepcin
filosfica (anarquista, marxista, hegeliana, cristiana, etc) es compatible con su definicin de derecho
como ordenamiento, Cfr. LLV.,"Diritto come ordinamento", op .cit p.38. Pero posteriormente reconoce
que toda ontologa jurdica termina decantndose por opciones valorativas concretas. LLV., "Filosofia
del diritto per giuristi: linee introduttive", pro manuscripto, p.13
240
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se pueden formular juicios sobre el fundamento, significado o valor del ordenamiento.

Por eso, llega a afirmar que la teora general es ancillae filosofia iuris.588
En cualquier caso, no conviene perder de vista que la teora general, como

manifestacin del positivismo legalista, es originariamente antijurisprudencial. La teora
general pretenda una exposicin "neutral" del derecho, fundamentada slo en
constataciones fcticas o lgico formales, ajena, por tanto, a cualquier argumentacin
sobre juicios de valor y sustancialmente pasiva respecto a la historia. Por eso, no es de
extraar que las expresiones "ciencia del derecho" (y con ella, la teora general) y
"jurisprudencia" se hayan venido considerando, desde el siglo pasado, como
antagonistas.589 Lombardi Vallauri, sin embargo intenta conciliarlas.
Nuestro autor considera que no es legtimo proyectar los esquemas de la teora

general sobre toda la historia jurdica, porque la teora general no es ms que el ltimo
producto del positivismo legalista, que no tiene "jurisdiccin" sobre un fenmeno
histrico de las dimensiones del derecho jurisprudencial.
Frente a la grandiosidad de un fenmeno tan radicado y ramificado en el

espacio y en el tiempo que se presenta connatural a la misma forma del
fenmeno jurdico, el legalismo, se dir, aparece como la planta ocasional,
la semilla arrojada por el absolutismo particularista y madurado en el clima
de la todava jovencsima revolucin industrial y social; la lex, acto puntual
del poder soberano, no es ms que un episodio en la viviente continuidad
del ius; las "teoras generales", incluso el mismo concepto de teora general
del derecho, son el ltimo producto del positivismo legalista y no tienen por
tanto jurisdiccin sobre un fenmeno que la misma historia se encarga de
acreditar.590
588 LLV., "Filosofia del diritto per giuristi: linee introduttive", pro manuscrito, p.8. Tambin cfr. LLV.,
Amicizia, carit, diritto. Lesperienza giurudica nella tipologia delle esperienze di rapporto, Giuffr,
Milano 1969, pp. 1 y 2. Sin embargo, otros autores ven en la teora general un sucedneo de la filosofa
del derecho: la teora general sera, como deca Ollero, la manifestacin del positivismo legalista en
construccin ascendente, con pretensiones de totalidad. La teora general se perfila como una especie de
"filosofa de la ley", que pretende, por abstracciones, obtener conclusiones ms generales, utilizando
como nico instrumento la ley y la lgica. OLLERO, A., "Una filosofa jurdica posible", en Anales de
la Ctedra Francisco Surez, Granada 1975, luego publicado en su libro Interpretacin del derecho y
positivismo legalista, Edersa, Madrid 1982, cfr. pp.241-244. Para el mismo autor la filosofa del derecho
es un saber sobre un saber que pretende racionalizar la vida social: Filosofa del derecho y actividad
jurdica se acercan hasta casi fundirse, apareciendo como dos dimensiones de un similar saber prctico.
La actividad jurdica se nos muestra como un lenguaje referido a la realidad social; la filosofa del
derecho ha de servirle de metalenguaje, reflexionando sobre esa praxis. OLLERO, A., Tiene razn el
derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografas), Madrid 1996, p.495
589 Sobre este antagonismo cf. KOSCHAKER, P., Europa und das rmische Recht, Munich, 1947,
espec. 354-358. Cit. por Lombardi en Saggio, p.490. Traducido al castellano por Jos Santa Cruz Tejeiro:
Europa y el derecho romano, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1955.
590 LLV., Saggio, pp. 379-380
241
DIEGO POOLE DERQUI
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2. El ordenamiento jurdico como sistema de normas. Relacin entre las diversas

concepciones de la Teora General con la Teora del Derecho como Ordenamiento:
superioridad comprehensiva y necesidad de sta concepcin para la coherencia de
las dems
El ordenamiento jurdico como sistema de normas
La idea del derecho como ordenamiento jurdico excluye la definicin del

derecho como norma. No es posible considerar como derecho a la norma jurdica en s
misma, sin tener en cuenta los nexos que la unen con todas las dems que forman parte
del ordenamiento. Una consideracin aislada de la norma jurdica no basta para
individuar las caractersticas de la misma norma, y menos para ofrecer una visin
suficientemente completa del derecho.
Que el derecho sea el sistema de normas y no la norma aislada es una

consideracin que con gran lucidez puso de manifiesto Norberto Bobbio, y que ha sido
asumida por la mayor parte de la doctrina jurdica, aunque los autores difieren en el
modo de relacionar la norma con el resto del ordenamiento.591 En cualquier caso el
hecho de que toda ley, hasta la que parece ms clara, tenga que ser interpretada en su
contexto, esto es, que no baste con la interpretatio legis, que siempre sea necesaria la
interpretatio iuris, avala el concepto de derecho como ordenamiento.
Una norma nunca vive aislada: nace, se desarrolla y muere en el contexto del
ordenamiento. O como dice Ferrini, las nuevas normas entran en el sistema
"modificndolo y modificndose".592 La ley est en el ordenamiento jurdico y sufre el
influjo de las dems normas (superiores en jerarqua o posteriores en el tiempo), que
pueden derogarla y cambiar su carcter y sentido.593 En este punto, mejor no podra
expresarse el pensamiento de Lombardi.
Normas de conducta y de estructura; generales y particulares
Dentro del conjunto de normas que forman parte del ordenamiento, el autor
italiano distingue entre normas de conducta y normas de estructura:594 Las normas de
591 Cfr. BOBBIO, N., Teoria della norma giuridica, Giappichelli, Torino 1958, y Teoria
dellordinamento giuridico, Giappichelli, Torino 1960, que, dada su ntima relacin, pueden considerarse
como dos partes de una sola obra.
592 FERRINI, C., Manuale di Pandette, 4 ed., Giuffr, Milano 1953 pp.34-35
593 DE CASTRO, F., Derecho civil de Espaa, op. cit., pp. 511-512
594 Cfr. LLV., Corso, pp. 121 y 122. Esta distincin de las normas jurdicas entre normas de conducta y
normas de estructura nos la encontramos antes implcitamente en Kelsen, y posteriormente de forma
explcita especialmente en Bobbio, y con otra terminologa en Hart y Ross. La "dinmica del derecho" de
Kelsen se apoya sobre la necesidad de distinguir entre las normas que establecen las condiciones de
validez formal de otras normas, indicando los rganos y los procedimientos aptos para producirlas, y las
normas que slo prescriben comportamientos. En Bobbio la distincin es clarsima, y adems se
manifiesta como una exigencia de su definicin del derecho como ordenamiento. Las normas de
estructura son denominadas por Bobbio, al igual que Hart, "normas secundarias", definidas como
"normas sobre normas" y divididas en dos clases: normas de produccin, cuya funcin es determinar la
validez de las normas primarias (de conducta), y "normas de conservacin" (norme per la
242
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conducta atribuyen a un comportamiento una determinada modalidad dentica:

prohibido, permitido, obligatorio, etc. Las normas de estructura organizan, instituyen
rganos y definen los sujetos o destinatarios de las normas de conducta. Por ejemplo,
las normas que regulan la constitucin judicial o la composicin del Parlamento son
normas de estructura; las normas que prohiben y sancionan el homicidio son normas de
conducta.
La existencia de normas de estructura en el derecho, es una de las notas que le

distinguen de la moral. Las normas morales son siempre de conducta. Sera posible,
incluso, afirma Lombardi Vallauri, concebir un ordenamiento jurdico con slo normas
de estructura (p.ej. el juez X dirimir todos los litigios).
Forman parte del ordenamiento jurdico tanto las normas generales como las
normas individuales. Las primeras -como es sabido- afectan a un tipo genrico de
personas (el comprador, el menor, el ciudadano espaol, etc). Las segundas afectan a
personas en su individualidad histrica.
Las normas particulares ms importantes son la sentencia y el negocio jurdico.

A ellas hay que aadir, aunque en un segundo plano, las decisiones administrativas, las
opiniones (autorizadas o vinculantes) de los juristas, y los laudos arbitrales.
Tanto las normas generales como las normas particulares forman parte del
ordenamiento. Es ms, las normas particulares manifiestan la vigencia de las normas
generales, y como vimos al tratar del proceso jurdico, las normas particulares
manifiestan tambin la existencia del ordenamiento como una continua sntesis de
derecho positivo y de derecho libre.
conservazione), que sirven para hacerlas eficaces. Cfr. BOBBIO, N., voz "Norma giuridica" en
Novissimo digesto italiano, XI, 1965, pp.336 y sig. Tambin en Teoria della norma giuridica,
Giappichelli, Torino 1958,. pp.20 y sig. y en Teoria dellordinamento, op. cit., pp. 21 y sig. Aunque
Lombardi se distancia de Bobbio en que ste termina identificando todas en normas de comportamiento,
en cambio, nuestro autor mantiene la diferencia. Ross distingue tambin entre normas de conducta y
normas de competencia o procedimiento. Ross considera que la distincin es necesaria porque permite
diferenciar el sistema jurdico de otros sistemas, como el moral. Adems, considera Ross, las normas de
competencia indican slo un esquema que debe seguirse para producir directivas vlidas. La norma de
competencia en s no dice que la persona competente est obligada a ejercer la propia competencia. Las
normas de competencia, por tanto, no pueden ser directamente aplicadas por los tribunales (...) Las
normas de competencia pueden ser aplicadas en una controversia slo indirectamente como presupuestos
del problema de si existe o no una vlida norma de conducta (...) Las normas de conducta son las nicas
que pueden ser inmediatamente "aplicadas" o "hechas valer" por los tribunales. A pesar de todo, al igual
que Bobbio, tambin termina identificando las normas de estructura con las de conducta ("normas de
conducta indirectamente formuladas"), Cfr. ROSS, A., Diritto e giustizia, (introduccin y traduccin de
Giacomo Gavazzi), Giuffr, Milano 1965, pp. 32-34; 49 y ss.; 51; 152; 192 y ss; 196. Respecto a Hart,
simplemente conviene recordar que el ncleo de su teora general est en la distincin y relacin entre
normas primarias (son las que slo confieren deberes) y secundarias (slo confieren poderes, pblicos o
privados, de reconocimiento, de modificacin, de juicio y de sancin, respecto a las normas primarias).
Las normas secundarias son para Hart como el armazn del ordenamiento; las normas secundarias
transforman, estructurando y consolidando, el rgimen de normas primarias (conjunto de obligaciones y
derechos) en ordenamiento jurdico. Cfr. HART, H.L.A., The concept of the law, Clarendon Press,
Oxford 1961. Traducido al italiano: Il concetto di diritto, Ed. Giulio Einaudi, Torino 1965 . Tambin hay
versin espaola traducida por Genaro R. Carrio: El concepto de derecho, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires 1990
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Con la claridad que le caracteriza, Puig Brutau define la norma general como
aquella cuya hiptesis de aplicacin es invariable, a pesar de estar fundada en
supuestos de hecho que en la realidad casi nunca dejan de variar.595 Y precisamente las
normas particulares, diseadas por la prudencia jurdica, permiten la adecuacin de las
norma generales sobre la realidad siempre cambiante.596
La concepcin del derecho como ordenamiento es la ms til para determinar cul es el

derecho vigente, y permite explicar los aspectos sistemticos, histricos y morfolgicos, cosa
que no pueden hacer por s solas las dems concepciones de la teora general
Lombardi Vallauri reconoce que la concepcin del derecho como ordenamiento

no es esencial, sino funcional, en el sentido que la ms ventajosa, la ms til, para
determinar unitariamente cul es el derecho vigente.
Consecuencia del carcter funcional -considera el profesor italiano- es la

prioridad lgica de la definicin de derecho como ordenamiento, es decir, desprovista
de valoraciones ulteriores, como el fin, el valor para el hombre, etc. Dentro de esta
dimensin, que podramos considerar "asptica", estn -adems de la concepcin del
derecho como ordenamiento- casi todas las definiciones del derecho surgidas en el
mbito de la Teora general. Las que mayor aceptacin han tenido son: el derecho como
norma; como relacin; como accin; como institucin o cuerpo social; como conjunto
de institutos; como mandato; como norma provista de sancin; y como facultad de
obrar. Ms adelante nos detendremos en cada una de ellas para compararlas con la
teora del derecho como ordenamiento postulada por Lombardi Vallauri.
Los aspectos sistemticos del derecho son aquellos que se refieren a la unidad,
complejidad, totalidad del fenmeno jurdico en cuanto objeto de la teora general del
derecho: todas las relaciones entre normas en sentido esttico o dinmico; teora de la
suficiencia del ordenamiento (lagunas); interpretacin; fuentes; teora de la validez, de
la efectividad... Nuestro autor considera que la mayora de estos conceptos de la teora
general del derecho slo tienen sentido dentro de una teora del ordenamiento
jurdico.597
Respecto a los hechos histricos, la teora del derecho como ordenamiento es

capaz de explicar mejor que ninguna otra la evolucin histrica del derecho, en su
595 PUIG BRUTAU, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, Bosch, Barcelona 1951, p.180
596 Si, como hemos dicho -escribe Puig Brutau-, generalizar es omitir, la generalizacin normativa (...)
puede detenerse a un punto mayor o menor en el proceso de abstraccin, es decir, de omisin. Cuantos
menos elementos de los casos concretos que han permitido inducirla conserve la regla general, tanto ms
elevada ser. Y cunto ms elevadas las reglas generales (...) ms esfuerzo necesitarn del intrprete para
quedar ajustadas a los hechos concretos de algn caso controvertido. A cambio de este inconveniente,
ofrecen una ventaja: (...) pueden atravesar largos periodos de tiempo sin necesidad de ser reformuladas.
PUIG BRUTAU, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, op. cit., pp. 191 y 192
244
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forma y en su contenido. La historia del derecho slo se entiende -considera Lombardi-

como historia del ordenamiento en su conjunto.598
Los hechos morfolgicos son aquellas caracterizaciones globales que permiten

la formalizacin de tipologas y comparacin de los ordenamientos. Por ejemplo, los
ordenamientos jurdicos de Europa occidental son del tipo ordenamiento fundado sobre
el "individualismo posesivo". Otras clasificaciones podran ser: -ordenamientos legales,
jurisprudenciales, jurisdiccionales o consuetudinarios; -ordenamientos primitivos,
ordenamientos evolucionados; -ordenamientos soberanos, ordenamientos autnomos
(derecho del Estado, derecho de los particulares); -derecho mercantil, derecho de las
asociaciones deportivas, derecho eclesial, derecho monstico, derecho comunitario,
derecho mafioso, derecho de los asilos, derecho penitenciario; -ordenamientos tribales,
gentilicios, ciudadanos, nacionales, internacionales; -ordenamientos liberales,
ordenamientos corporativistas, ordenamientos socialdemcratas, ordenamientos
comunistas. -ordenamientos autocrticos, ordenamientos constitucionales,
ordenamientos democrticos.599
La posicin de Lombardi Vallauri en la tesis del derecho como ordenamiento (en

el triple sentido de ordenamiento como modelo, proceso jurdico y organismo jurdico)
acta como "englobante no englobado" respecto a las dems opciones de la teora
general, lo que equivale a decir:
1. que la concepcin del derecho como ordenamiento es necesaria para

casi todas las dems en sus respectivos mbitos internos;
2. que la teora-descripcin del derecho como ordenamiento es compatible

con todas las dems: no desmiente aquello que afirman, desmiente sus
pretensiones de decirlo todo; las respectivas querelles pueden ser resueltas
dialcticamente;
3. que la teora-descripcin del derecho como ordenamiento puede incluir,

como el todo las partes, todo aquello que dicen las dems; stas son siempre
necesarias a la teora del ordenamiento; y cualquier progreso en una teora
compatible es por s mismo un progreso tambin en la teora del
ordenamiento;
4. que ninguna de las dems concepciones consiente, si no al precio de

artimaas y dobleces, una teora-descripcin del derecho que incluya todo
aquello que dice la teora del ordenamiento; sta dice ms que las otras;
ninguno de sus progresos la hace por tanto superflua, y ella progresa
tambin independientemente del progresar de las otras.600
598 Cfr. LLV., "Il diritto come ordinamento", op. cit., pp.31-32
599 Cfr. LLV., "Il diritto come ordinamento", op. cit., pp.31-32
600 LLV., "Il diritto come ordinamento", op. cit. p.29
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DIEGO POOLE DERQUI
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a) Relacin con la teora normativa
Como vimos en su momento, para Lombardi Vallauri la norma jurdica no es un

simple imperativo hipottico que asigna una consecuencia jurdica a un supuesto de
hecho, sino una proposicin prescriptiva que asigna un status dentico a un
determinado comportamiento, cuya vigencia viene respaldada por su racionalidad y por
su aplicabilidad a travs de los rganos de aplicacin del derecho, es decir, gracias a la
estructura "ordinamental" que la respalda.
Tambin vimos que la norma no vive aislada, que necesita de las dems para
entenderse, y que todo el ordenamiento se siente afectado cuando una sola de sus
normas es modificada o se suprime.
Por todo lo anterior, Lombardi Vallauri concluye que la teora del derecho como
norma es por s misma insuficiente para definir lo que es el derecho, pero muchas de sus
aportaciones son necesarias para una teora del derecho como ordenamiento. En
concreto, la teora de la modalidades denticas de Conte es asumida por Lombardi
dentro de su definicin: Conte distingue seis modalidades denticas: la modalidad
fundamental respecto a las dems es la de "permitido", a partir de sta se pueden definir
las otras cinco, formando lo que Conte llama el exgono de oposicin: entre los vrtices
opuestos del exgono la relacin lgica es de contradiccin: "obligatorio" es el
comportamiento que no permite su omisin, y su modalidad opuesta es "facultativo";
"imperativo" significa obligatorio o prohibido, cuya modalidad opuesta es "indiferente";
y "permitido" se opone a "prohibido".601
Lombardi reconoce que existen normas que, sin hacer referencia directa a
comportamientos, producen inmediatamente por virtud propia efectos jurdicos. Son
aquellas normas que Gaetano Carcaterra llama "constitutivas", y que de primera
intencin dificlmente entran en el esquema prescriptivista: son, por ejemplo, adems de
las normas de estructura o de competencia, las normas abrogativas o derogativas,
determinadas normas sobre las fuentes, normas como "la mujer tendr el domicilio del
marido", o "con "hijo" debe entenderse, a efectos de la presente ley, x ", y preceptos
similares. El profesor de Florencia defiende su tesis aduciendo que tales normas tienen
siempre algo que ver con el deber ser, con los comportamientos, porque en primer lugar,
esas normas no se limitan a describir hechos de la naturaleza, sino algo que debe ser (ya
Aristteles deca que ni lo necesario ni lo imposible recaen en la rbita del derecho); en
segundo lugar, porque esas normas pueden permanecer inaplicadas, as por ejemplo
-afirma Lombardi- una norma abrogativa produce la desaparicin inmediata del
ordenamiento de la norma abrogada, a condicin de que todos o casi todos los
operadores jurdicos se comporten como si esta ltima norma fuese efectivamente
abrogada, cesando por tanto de observarla y de aplicarla.602
601 Cfr. CONTE, A., Saggio sulla completezza degli ordinamenti giuridici, Giappichelli, Torino 1962
602 LLV., Corso, p.132. En el tratamiento que hace Lombardi Vallauri de la norma jurdica se echa en
falta una consideracin que me parece fundamental: la distincin y el modo de presentarse de las
disposiciones y de las normas jurdicas. La norma jurdica, considerada empricamente, salvo el caso de
la sentencia judicial, no se presenta de manera neta como una regulacin completa de un estado de hecho,
sino que se presenta fragmentada, escindida en una pluralidad de disposiciones o criterios normativos,
que confluyen en la formacin de la norma jurdica completa, y que la norma jurdica completa no es
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b) El derecho como ordenamiento y la teora del derecho como relacin
La teora del derecho como relacin, en el fondo llega a confundirse con la

teora del derecho como norma, pues la norma establece la situacin activa y pasiva de
la relacin jurdica elemental. La norma en cuanto bilateral, organiza aquel minsculo
cuerpo social que es la relacin.603
El derecho -considera Lombardi Vallauri- acta instituyendo, creando, unas

relaciones jurdicas. La norma jurdica atribuye un derecho (positivo) a un sujeto al
tiempo que atribuye una recproca obligacin a otro sujeto. El derecho nunca se refiere
a una persona sola: exige siempre alteridad. Desde este punto de vista, la norma es
organizante, pone en relacin al menos a dos sujetos segn un criterio de
comportamiento. Nos encontramos ante la clula jurdica. El fin organizante del
derecho encuentra su primera realizacin en la relacin jurdica, que constituye la
sociedad elemental que surge entre sujetos activos y pasivos. El profesor italiano asume
as en su concepto del derecho, a travs de la teora del derecho como norma, la teora
de la relacin jurdica formulada por Del Vechio, Levi, Treves, Virally y tambin por el
filsofo ruso Petrazycki.604
Si no se matiza, podra parecer que Lombardi defiende la existencia de

relaciones jurdicas con derechos ilimitados por parte del sujeto activo y deberes
recprocos ilimitados por parte del sujeto pasivo. Pero el profesor italiano corrige esta
impresin acudiendo a la concepcin kantiana de la relacin jurdica, donde se precisa,
no slo la alteridad, sino tambin la relacin de arbitrios y su generalidad en la libertad,
esto es, que la relacin se pueda convertir en modelo de otras relaciones constituidas
libremente.
Pero Lombardi s admite que puedan existir relaciones jurdicas en la que un

sujeto tenga slo derechos y otro slo deberes. Esto es posible siempre y cuando se
reconozca al sujeto obligado la posibilidad de hacer reconocer la transgresin por parte
del sujeto pasivo de los lmites de su derecho.
nicamente el resultado de la integracin de los fragmentos esparcidos en los cuerpos legislativos, sino
que en su formacin intervienen otros elementos no legales (la jurisprudencia, la costumbre, la Doctrina,
etc.). Dentro de los cuerpos legislativos nos encontramos con disposiciones que, unas veces determinan
cul es el hecho regulado o slo una parte del hecho regulado; otras veces, las condiciones bajo las cuales
se regula; otras, la disciplina jurdica a la que se subordina; otras, los posibles efectos que prev el
ordenamiento si se realiza tal hecho; y, por ltimo, los posibles efectos si no se realiza. Por eso, conviene
distinguir la norma jurdica y las disposiciones jurdicas, que son fragmentos o ingredientes de la norma
(y no todos contenidos dentro de los cuerpos legislativos). Cf. LARENZ, K., Metodenlehre der
Rechtswissenschaft, Springer-Verlag, Berln 1960. Traducido al castellano por Marcelino Rodrguez
Molinero: Metodologa de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona 1980 (2 ed.).
603 Cfr. LLV., Corso, pp.134-135 y tambin LLV., "Il diritto come ordinamento", op. cit., p.30
604 Cfr. DEL VECCHIO, G., Filosofa del derecho, 9 ed., (trad. castellana de Luis Recasens Siches),
Bosch, Barcelona 1929-30); LEVI, A., Teoria Generale, Ed. A. Milani (Cedam), Padova 1953, pp.144 y
sig. TREVES, R., Il diritto come relazione, (1934); VIRALLY, M., La pense juridicque R. Richon
(Libr. Gn. de Droit et de Jurisprudence), Pars 1960, citados en Saggio, p.392, n.31. Cfr.
PETRAZYCKI, L., ber die Motive des Handelns (1907), cit. en LLV., Saggio, p.41, n.67
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DIEGO POOLE DERQUI
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Para Lombardi Vallauri, los derechos y obligaciones de la relacin nacen por el

reconocimiento que les atribuye la norma: los derechos y obligaciones proceden
siempre de una norma bilateral atributivo-imperativa. La "juridicidad" de una relacin
viene condicionada en su misma existencia por una norma positiva que garantice su
justiciabilidad (juridicidad y "justiciabilidad" son sinnimos para Lombardi): una
relacin, una obligacin, un derecho es "jurdico" si -y slo si- es exigible ante los
tribunales.
A pesar de las objeciones que pudieran aducirse contra la definicin de relacin

jurdica asumida por Lombardi, sigue siendo la ms extendida en el seno de la teora
general. Con semejante planteamiento s se puede decir que la teora del derecho como
ordenamiento engloba a la de la relacin jurdica a travs de la teora del derecho como
norma.605
c) Relacin con la teora del derecho como accin, actividad, experiencia jurdica
Este conjunto de teoras parte de la base de que el derecho es actividad, por

contraposicin a la norma. El derecho es la actividad que produce la norma general o
particular, entendiendo por norma particular tanto las sentencias, como los negocios
entre los particulares.606 El derecho slo es la actividad jurdica. Se trata de una
concepcin dinmica del fenmeno jurdico: lo que trasciende, lo que me afecta es la
actividad jurdica: las decisiones de los jueces, las resoluciones de los rganos
administrativos, etc.
Lombardi considera que estas teoras ponen de manifiesto el momento dinmico

del derecho, pero no son capaces por s mismas de definir qu actividades son jurdicas.
Son jurdicas las acciones que forman parte del proceso jurdico tal y como lo entiende
Lombardi. Slo se puede calificar de jurdicas aquellas acciones -opina el profesor
italiano- si recaen dentro (o son realizadas para) el ordenamiento jurdico:607
Nuestra teora -escribe el profesor italiano- puede dar precisamente una

respuesta a este problema, permitindonos calificar como jurdica aquella
accin o aquella actividad o aquella experiencia que tienda a producir o
aplicar normas que forman parte de un (real o ideal) ordenamiento jurdico.
Es actividad jurdica por ejemplo aquella del legislador, aquella del juez, la
605 Sobre la relacin entre la norma bilateral y el ordenamiento Lombardi se apoya en

CESARINI-SFORZA, W., Il diritto dei privati, (1929), citado por la edicin de 1963 en la coleccin
"Civilit del diritto", Giuffr, Milano, pp. 14 y sig, y en LEVI, A., Teoria Generale (1953), citados en
Saggio, p.393, n.32
606 Lombardi, al explicar en lneas muy generales la teora del derecho como actividad, donde incluye a
Cotta, Piovani, Capograssi, Paresce, Salvatore Romano, Croce, Gentile, etc, define la teora del derecho
como actividad como aquella concepcin que contrappone lattivit giuridica alla norma como
lorigine al prodotto. LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.135
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del particular que produce esas normas que son los negocios jurdicos o las
aplica; es actividad jurdica aquella de un reformador, de un grupo o de una
clase en lucha por el derecho nuevo (...) Los caracteres propios de la accin
jurdica se remontan, en ltima instancia, al hecho de ser acciones "dentro"
-o "para"- el ordenamiento jurdico.608
Como sucede con las teora del derecho como relacin, que slo se entiende a
travs de la norma, y sta slo a travs del ordenamiento, aqu sucede otro tanto: la
teora del derecho como actividad recae dentro de la teora del derecho como norma,
porque la actividad jurdica se puede definir como aquella que tiende a aplicar o a crear
normas del ordenamiento.
d) Relacin con la teora del derecho como institucin
Santi Romano y los tericos de la institucin, como Hauriou o Renard

identifican los trminos "institucin", "cuerpo social" y "derecho". Las normas jurdicas
suponen, para los institucionalistas, un momento sucesivo en la actuacin de los entes
sociales organizados. As las instituciones son la fuente material de todo el derecho. El
derecho es, principalmente, estructura, posicin de la sociedad, y secundariamente, con
posterioridad a la organizacin y gracias a ella, surge precisamente la norma.609
Pero, para Lombardi Vallauri, el cuerpo social no es el derecho, sino el objeto

que regula el derecho. El ordenamiento -escribe nuestro autores un conjunto de
normas en cuanto a estructura; organizacin de un cuerpo social en cuanto a
funcin.610 El cuerpo social reclama el derecho (ubi societas ibi ius, ubi ius ibi
societas), pero no es el derecho. Afirmar lo contrario supone la identificacin del ser
con el deber ser, con lo que se anulara, toda "tensin normativa", que es caracterstica
esencial de la norma jurdica vigente.
Cosa distinta es "la norma jurdica institucional", esto es, la norma creada -como
el sendero en el bosque- gracias a la realizacin continua y gradual de una determinada

609 Cf. SANTI ROMANO, Lordinamento giuridico, Sansoni, Firenze, 2 ed., 1946, p.22. (trad.
castellana a cargo de Sebastin Martn Retortillo y Lorenzo Martn Retortillo, en Instituto de Estudios
Polticos, Madrid 1963) y HAURIOU, M., La thorie de linstitution et de la fondation, en Cahier de la
Novelle Journe, 1925. En italiano: Teoria dellistituzione e della fondazione, Giuffr, Milano 1967
(desde ahora la nica versin que citamos). Traducido al castellano (con prlogo y bibligorafa) por
Arturo Enrique Sampay: La teora de la Institucin y de la Fundacin (ensayo de vitalismo social), Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1968 Teoria dellistituzione e della fondazione, Giuffr, Milano 1967.
Traducido al castellano (con prlogo y bibligorafa) por Arturo Enrique Sampay: La teora de la
Institucin y de la Fundacin (ensayo de vitalismo social), Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1968. Entre
las ms recientes versiones renovadoras de la teora institucional del derecho deben citarse las obras de
MAC.CORMICK, N., y WEINBERGER, O., An Institutional Theory of Law, Reidel, Derdrecht 1986.
(existe trad. castellana del cap. XI de esta obra, titulado "Sobre los lmites de la racionalidad en el
razonamiento jurdico" en ATIENZA, M., y RUIZ MANERO, J., incluida en el volumen a cargo de
BETEGN, J., y DE PRAMO, J.R., Derecho y Moral. Ensayos analticos, Atienza, Barcelona 1990,
pp.9 ss.
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DIEGO POOLE DERQUI
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conducta. En este caso la norma no pierde su "tensin normativa" respecto a una

conducta aislada disconforme. Desde esta ptica la institucin puede estar compuesta
por una o varias normas institucionales agrupadas en torno a un fin determinado. En
cualquier caso para Lombardi todo se resuelve en normas.611
e) Relacin con la teora del derecho como conjunto de institutos
La concepcin del derecho como conjunto de institutos, que no debe confundirse

con la teora del derecho como institucin, ha surgido de un planteamiento historicista
del derecho, que considera los institutos jurdicos como resultado de un desarrollo
orgnico. Se compara el derecho con el lenguaje. Las normas van surgiendo "al golpe
de nuestras pisadas", son el resultado de la vida misma. El derecho va apareciendo de
forma semejante a como nace un sendero en el bosque, gracias a su trnsito reiterado.
Con el paso del tiempo se van consolidando costumbres, se van institucionalizando
determinadas prcticas. El criterio de conducta debe buscarse en la vida misma. Es la
teora propia de la Escuela Histrica del derecho fundada por Savigny.
Lombardi critica esta postura con dos argumento: qu institutos son jurdicos?
y qu decir de las normas que no son de tipo institucional? Slo son jurdicos
-responde el profesor italiano- aquellos institutos regulados por normas que forman
parte del ordenamiento. Existen muchos otros institutos, consolidados por la costumbre,
que no pueden considerarse jurdicos, porque no son "justiciables" ante los tribunales
del Estado. Por otra parte, abundan normas jurdicas que no regulan ningn instituto, o
mejor dicho, abundan normas no institucionales.612
Con este planteamiento Lombardi Vallauri asume la teora de los institutos, pero
matizando que slo son jurdicos aquellos que forman parte del ordenamiento jurdico.
f) Relacin con la teora del derecho como mandato
Esta teora es diametralmente opuesta a la anterior: el derecho es un mandato del

legislador, es la "voluntad constante" del soberano en virtud de la cual se impone un
modelo de conducta en la vida social. Sus mximos representantes son Hobbes,
Bentham, y Austin.
La crtica de Lombardi Vallauri a esta teora se centra en dos aspectos: hay

muchas normas que no pueden considerarse como mandatos (normas de estructura,
normas permisivas, consejos, etc), y existen muchas normas que proceden de fuentes
diversas al poder legislativo. Si a esto aadimos que los mandatos del legislador slo
llegan a la accin a travs de su interpretacin, vemos que la voluntad del soberano es
slo una parte potencial de la norma, voluntad que constituye nicamente una especie
de "embrin de derecho", que en su desarrollo puede adquirir modalidades y tonos muy
diversos.
611 Cfr. LLV., Saggio, p.404-405

612 Cfr. LLV., Corso, pp.137-140
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Por tanto, el mandato es slo una parte potencial de una parte de las normas
jurdicas (las que proceden del legislador).
g) Relacin con la teora del derecho como norma provista de sancin
Segn que se entienda por sancin, cabe una u otra crtica:613
Si por sancin se entiende cualquier tipo de coaccin, aunque sea muy leve,
entonces toda clase de normas (morales, sociales, etc) tendran su sancin, y por tanto
no habra manera de distinguir las que son propiamente jurdicas.
Si por sancin se entiende la coaccin fsica a cumplir la prestacin

especficamente debida, entonces no existira casi ninguna norma jurdica, pues hoy da
en muy pocos casos se condena a cumplir exactamente la prestacin inicialmente
incumplida.
Si por sancin se entiende cualquier intervencin de la fuerza, habra muchas

normas que no podran considerarse jurdicas (p.ej. normas cannicas, muchas normas
estatales).
Si por sancin se entiende la intervencin, de cualquier manera, de un rgano de

aplicacin o de ejecucin del derecho, entonces nos encontramos con la teora de
Lombardi Vallauri:
las normas de conducta del ordenamiento -escribe nuestro autor- estn

sostenidas por normas de estructura destinadas a hacerlas pasar a la accin,
a no dejarlas en la condicin de simples evidencias normativas. La
exigencia de reconocer que la norma jurdica sea sancionada es respetada
por nuestra definicin del derecho, ya sea en cuanto reconocemos la
necesidad de un aparato de rganos de aplicacin de la norma, ya sea en
cuanto el concepto de aplicabilidad de la norma jurdica supone, aunque sea
indirectamente, la existencia de una sancin. La aplicabilidad de la norma
jurdica sera impalpable, y no bastara para distinguirla de la norma moral,
si no existiese detrs de la situacin activa del sujeto de la relacin jurdica
algn poder real.614
Norberto Bobbio, en el Congreso nacional italiano de filosofa jurdica y poltica

del ao 1974, comentando la concepcin del derecho de Lombardi Vallauri, reafirm
que efectivamente incluye la sancin, pero no necesariamente mediante el uso de la
fuerza.615
613 Cfr. LLV., Corso, pp.141-142

615Atti del X Congresso nazionale di filosofia giuridica e politica, Bari, 3-5 de octubre de 1974, Giuffr,
Milano 1975, p.225
251
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h) Relacin con la teoria del derecho como facultad de obrar
Muchos autores han definido el derecho subrayando y, en algunos casos,

dndole carcter exclusivo, el inters, la pretensin, la voluntad del sujeto. El derecho
vendra a ser un inters jurdicamente protegido.616 Esta concepcin es asumida en la
definicin de Lombardi Vallauri.
En sentido amplio, derecho subjetivo es cualquier situacin activa dentro de la

relacin jurdica. La relacin jurdica es instituida por las normas de conducta. Las
normas de conducta, como normas impero-atributivas, atribuyen o reconocen y
protegen pretensiones, situaciones activas, de frente a las correspondientes
obligaciones. Por eso la teora del derecho como derecho subjetivo es englobada por al
teora del derecho como relacin, y sta, segn vimos antes, a su vez es asumida por la
teora del derecho como norma.
En la concepcin del profesor de Florencia los derechos, entendidos como

intereses jurdicamente protegidos, son ontolgicamente posteriores al derecho como
ordenamiento jurdico, en tanto que ste constituye la estructura que garantiza la
efectiva satisfaccin de las pretensiones individuales. Para Lombardi Vallauri yo slo
tengo derechos subjetivos si, y slo si, detrs hay un tribunal que respalda mi criterio.
El derecho subjetivo se resuelve entonces en una facultad de obrar de carcter
puramente fctico.617
No hay derechos sin las correspondientes obligaciones, y tales obligaciones no

sern jurdicas mientras no est garantizado su cumplimiento por una norma y unos
rganos que aseguren su aplicacin. No existen derechos -afirma el autor- si no existe,
en sentido objetivo y trascendiendo el egosmo de cada uno, derecho; que un derecho
reducido todo a derechos -sin obligaciones, sin norma, sin autoridad, sin la relacin- es
lgicamente un contrasentido.618
616 Ihering concibe el derecho subjetivo como inters jurdicamente protegido; Leoni define el derecho
como pretensin; Windscheid, sobre las huellas de Savigny, defina el derecho subjetivo como seoro de
la voluntad; Rosmini deca que el derecho es la persona.
617 Reenv. VII (Sobre el concepto de juridicidad en Lombardi).
252
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PARTE IV, EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO DESDE LA PTICA DE

LA FILOSOFA
Planteamiento general
La ontologa del derecho, segn Lombardi Vallauri, sirve para fundamentar una
tcnica jurdica que permita la traduccin del discurso poltico en discurso jurdico,
porque no todo lo deseable polticamente se puede realizar mediante el derecho.
Esquemticamente, Lombardi explica la relacin con el siguiente grfico:619
VALOR
Filosofa Sociologa Ontologa del derecho
Poltica general Tcnica jurdica
Poltica cientfica del derecho

en el plano del "derecho ideal"
Se entiende que el trmino "valor" est desplazado un poco hacia la ontologa

porque tambin sta contiene valoraciones especficas como la certeza, la garanta, la
efectividad, la coordinacin, la solidaridad... Pero, sobre los valores inmanentes al
derecho (a todo derecho) nos detendremos un poco ms adelante.
El profesor italiano distingue cinco posibles mtodos de anlisis ontolgico del

derecho, de los cuales seguir principalmente el ltimo de los que exponemos a
continuacin:
Un primer mtodo de proceder sera el inaugurado por Reinach: hacer la

ontologa del ordenamiento como fenomenologa (tendencialmente a priori)
de aquello que "esencialmente" constituye el ordenamiento. Se tratara de
retomar la teora del ordenamiento desde un plano eidtico superior.
Un segundo, y conexo, modo de proceder podra ser el que tan

brillantemente ha patrocinado Gardies: aclarar las condiciones ontolgicas
(tambin ellas a priori) necesarias y suficientes para que un ordenamiento
pueda establecerse (p.ej. pluralidad de sujetos iguales; personalidad de estos
sujetos; comunicacin entre ellos segn una direccin, por tanto no por
transparencia recproca; comunicacin no necesariamente perfecta;
intersubjetividad del tiempo percibido por los sujetos; imperfeccin de la
253
DIEGO POOLE DERQUI
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memoria y del juicio de los sujetos; no necesaria unanimidad de los sujetos;

existencia, en sus experiencia intersubjetivas, de "objetos" atribuibles). La
tcnica sirve aqu para desmontar intelectualmente el dato real (el
ordenamiento) e intentar "reconstruirlo" pedazo a pedazo no dando nada por
supuesto.
Otro mtodo, emparentado, podra consistir en el intento de imaginar qu

sucedera si el ordenamiento no existiera o qu si el derecho no fuera
ordenamiento; se comprendera, casi por substraccin, a partir del vaco de
realidad dejado, "qu pinta" el ordenamiento. Es un modo ms de
comprender como racional lo real.
Un cuarto mtodo podra consistir en considerar lo que han dicho las

grandes filosofas -implcitamente o explcitamente- sobre el derecho y
circunscribir la parte que haga mayor referencia directa al derecho como
ordenamiento.
Un quinto mtodo, el ms sinttico: despus de haber adquirido el material

cognoscitivo con todos los mtodos disponibles, consiste en "fijar" el objeto
intelectual "ordenamiento jurdico" y dejar aparecer unas conexiones
esenciales significativas, sin preocuparse demasiado por su colocacin y
clasificacin lgica (esto es, sin conceder importancia a la distincin entre
"elementos constitutivos", "condiciones de posibilidad", "significados
antropolgicos", "funciones propias" del ordenamiento).620
La ontologa del derecho, entendida en ste ltimo sentido, es capaz -considera

Lombardi- de mostrar mejor que ningn otro cmo el derecho tiene en s mismo una
poltica propia, autnoma, que realizar.621
La conexiones ms esenciales y significativas son, a juicio de Lombardi,

aquellas relacionadas con la historia tout court (el ordenamiento como "responsable de
la subsistencia del mundo histrico"); con la idea (el ordenamiento como modo
"realizar" la idea a travs del acto de fundar); con el tiempo ("el derecho como lucha
contra la historia"); con el espacio (no hay nada en la estructura del ordenamiento que
limite su extensin), y por ltimo con el hombre ("el hombre como animal
ordinamental"; ordenamiento y desorden de la naturaleza humana; ordenamiento y
"hombre como mundo"; ordenamiento y otras formas de relacin, especialmente la
relacin de amistad; el "ordenamiento como casa del hombre y forma del mundo", el
ordenamiento como garante de la comunicacin entre las personas).
politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffr, Milano 1976, pp.40-41
621 Cfr. LLV., Prlogo al libro de MADINIER, G., Coscienza e giustizia, Giuffr, Milano, 1973, p.XIV
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Ordenamiento e historia: el ordenamiento como responsable de la subsistencia del mundo

histrico
Todas las caractersticas que diferencian al ordenamiento del sistema

(especialmente del sistema moral) -considera Lombardi- son sus rasgos de historicidad,
de positividad. El ordenamiento es historico-positivo por definicin. El
ordenamiento es responsable de la subsistencia del mundo histrico.622
La norma jurdica de conducta para ser positiva no puede estar aislada:

debe nacer junto a (o en, o de) una estructura capaz de llevarla a la accin.
De lo contrario, sera orden interior, no coordinacin social. El derecho es
ordenamiento para ser coordinacin, para ser historia.623
El derecho que gobierna la historia no es una suma de sistemas jurdicos

sucesivos, casi independientes, sino una constante evolucin diacrnica:624 el derecho
asume sobre sus espaldas toda la historia precedente, de la cual -aunque quiera- no
puede renegar, de modo semejante al ser del hombre que, a partir de un ncleo esencial,
se constituye por su biografa, hasta tal punto que los sucesos de la vida,
interrelaciondose con su voluntad, van configurando su modo de ser, su propio ser.
As, el derecho hoy vigente, por novedoso que parezca, lleva dentro de s aos de
historia, de pensamiento y de remodelacin, historia que consciente o
inconscientemente se impone con fuerza a travs de las normas hoy formalmente
vigentes. Por lo tanto, el derecho que gobierna realmente la accin es el producto de una
historia milenaria, que ningn usuario del derecho (desde el legislador hasta el
particular, pasando por todos los juristas que intervienen a lo largo del proceso jurdico)
puede descuidar.625
622 LLV., "Il diritto come ordinamento", op. cit., p.41

623 LLV., "Il diritto come ordinamento", op. cit., p.41. Guido Fass, en un sentido similar, cifraba la
historia en su conjunto en la experiencia jurdica. FASS, G., La storia come esperienza giuridica,
Giuffr, Milano 1953
624 Al estudiar el proceso jurdico veamos que el derecho es una continua evolucin, pero entonces
contemplbamos el ordenamiento desde una ptica fundamentalmente sincrnica (no exclusivamente).
Ahora se trata de una perspectiva diacrnica, a travs del tiempo, (aunque tampoco exclusivamente).
625 il venire in essere del rapporto giuridico implica pur sempre che sia gi stato "compiuto un lavoro"
sociale; e anche questo lavoro ha una sua storia; che qui non per individuale-biografica ma
collettiva, "la" Storia, con le sue parziali vittorie sopra la disunione costate spesso lacrime e sangue.
Se le amicizie e la carit dovranno essere -e rimarranno- mie conquiste personali, la qualit
fondamentale di socio (sujeto del ordenamiento jurdico) e i modi tipici con cui poter entrate in rapporti
giuridici settoriali io li ricevo in eredit dalla "lotta per il diritto" dei miei predecessori, sono un
patrimonio di stampi istituzionali che posso contribuire a dilapidare ma anche a ritrasmettere,
accresciuto e migligorato, ai miei successori. (...) Natualmente come esperienza di rapporto in larga
misura precostituita, il diritto che io eredito rischia di non riflettere la mia esperienza, quella che io
vorrei istitiure insieme con i miei contemporanei; rischia di apparire, a me e forse a tutta una
generazione, come la Parigi descritta, in una sola biblica frase, da Alain: "questa grande valle di pietra,
in cui leco pi forte dellùomo, LLV., Amicizia, carit, diritto. Lesperienza giurudica nella tipologia
delle esperienze di rapporto, Giuffr, Milano 1969, p.134
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DIEGO POOLE DERQUI
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Ordenamiento e idea: el ordenamiento como modo de hacerse realidad la idea a travs del acto
de fundar
El ordenamiento -escribe Lombardi Vallauri- es el modo de hacerse

realidad, de hacerse vida, la idea, a travs del acto de fundar. Fundar, esto
es, comunicar a travs del tiempo mediante el derecho, es siempre fundar un
ordenamiento: no se fundan normas o relaciones.626
Esta consideracin sobre el ordenamiento como prolongacin y soporte de una

idea en la historia es desarrollada por Lombardi Vallauri en su estudio sobre el
Vinaya-Pithaka, uno de los ordenamientos orientales ms longevos de la historia, que
regula los medios para lograr la "contemplacin" tal y como la entendi su fundador. Se
trata de una manifestacin del poder del ordenamiento para transmitir una forma de
vida.627
El profesor italiano distingue los "ordenamientos de idea" y los "ordenamientos

de (mera) convivencia". Los primeros se instituyen -escribe Lombardi- en torno a un
depositum fidei, a un fin, a un mensaje, a una persona, a una esperanza. Ejemplo de
ordenamiento de (mera) convivencia sera el ordenamiento estatal.
En realidad se trata de una distincin que Lombardi no desarrolla y que, a

nuestro juicio, induce a confusin: si el ordenamiento no se instituye o articula en torno
a una idea o un fin, no hay ordenamiento, porque es esencial a su definicin la
referencia a un objetivo: el ordenamiento por naturaleza tiene razn de medio respecto a
un fin. No en vano tradicionalmente desde los griegos se ha entendido el orden en
general como "la recta disposicin de las cosas respecto a un fin". Por eso nos parece
ms razonable y, a su vez, ms coherente que todos los ordenamientos puedan por
definicin considerarse -respetando la terminologa de Lombardi Vallauri-
"ordenamientos de idea". Adems, en otra sede, al comparar la relacin jurdica con la
relacin de amistad, l mismo reconoce que el derecho, por definicin, constituye
relaciones o sociedades de fin, por contraposicin al amor que forma relaciones que
constituyen un fin en s mismo.628
politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffr, Milano 1976, p.42. En el fondo se trata de una idea sobre la
que han profundizado los institucionalistas franceses, especialmente Maurice Hauriou.
627 Cfr. LLV., "Vinaya-Pithaka, ou le droit comme communication delineffable", en AA.VV., Le
systme juridique, Archives de philosophie du droit, 1986, 333-354. Este artlculo desarrolla a su vez otro
publicado en 1973 "Le droit comme moyen de communication de lineffable", en Archivio di filosofia,
Atti... a cura di E. Castelli, Roma, Istituto di studi filosofici, 1973, 367-370. Despus publicado en
versin italiana: "Vinaya-Pithaka, o il diritto come tecnica per la comunicazione dellineffabile" en
Terre, 448-473. En "Il diritto come ordinamento" tambin pone como ejemplos al ordenamiento de la
Iglesia catlica y al budista: Ordinamenti milenari, i pi longevi della storia, come la Chiesa cristiana e
il "shanga" buddhista, non sono che il perpetuarse dellidea di una Persona inesauribile esemplare.
628 Textualmente escribe: Il diritto, come organizzazione, forma rapporti (e societ) di scopo; lamore
forma rapporti che sono fine a se stessi, LLV., Amicizia, carit, diritto. Lesperienza giurudica nella
tipologia delle esperienze di rapporto, Giuffr, Milano 1969, p.152, adems el subrayado de la palabra
"fin" es del mismo Lombardi.
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Ordenamiento y tiempo: el ordenamiento como lucha contra la historia
El ordenamiento garantiza la duracin de la idea a travs del tiempo. La idea, el

modelo ejemplar que es el derecho, camina a travs de la historia, prolongando una
forma de vida y de relacin que, si bien -como dijimos antes- no puede dejar de cambiar
por los avatares de la historia, porque el derecho tambin es historia, garantiza ms la
estabilidad de la relacin que cualquier otra forma organizativa, como podra ser por
ejemplo una comunidad de amigos, una solidaridad de masas, etc. El ordenamiento es
-escribe Luigi Lombardi Vallauri- lucha con(tra) la historia segn sus mismas leyes,
el ordenamiento es estructura-para-el-tiempo.629 En este punto se pone en evidencia
ms que en el anterior la idea de los institucionalistas franceses, especialmente de
Hauriou, cuando afirmaba que las instituciones representan en el derecho, como en la
historia, las categoras de la duracin, de la continuidad y de lo real, el fundamento de
la continuidad en los asuntos sociales; ellas, las instituciones, ocupan jurdicamente la
duracin y con su slida concatenacin atraviesan la trama ms ligera de las relaciones
jurdicas pasajeras; el objeto inmediato de las preocupaciones (del estudioso de las
instituciones) consiste en explicar la duracin y la continuidad que con los fenmenos
de incorporacin y de agrupamiento se realizan en las instituciones; la continuidad
puede, a travs de la institucionalizacin de una idea sobre una obra que realizar,
prolongarse hasta la perpetuidad, permitiendo establecer una impresionante solidaridad
entre generaciones sucesivas.630
El derecho no slo garantiza la continuidad de un tipo de relacin, sino que

tambin el mismo ordenamiento como tal est ligado al presente y al pasado,
entrelazndose -como vimos antes- con los dems ordenamientos:
As como toda relacin de derecho se pretende de alguna manera que

est ligada a las dems en la unidad del ordenamiento, as los ordenamientos
pretenden estar de alguna manera ligados todos entre s tambin en el
tiempo, y las constituciones se coordinan con las constituciones, las leyes
con las leyes, y a veces cambia la norma constitucional y permanecen en pie
todas las dems, y ms frecuentemente cambian las leyes y permanecen en
pie la constitucin y la norma fundamental; pero siempre el derecho enlaza
el presente con el pasado y con el futuro, tendencialmente perenne en el
tiempo como es tendencialmente "mundial" en el espacio humano, nica
entre las experiencias de relacin que asume en cierta manera la
responsabilidad del tiempo histrico total.631

630 HAURIOU, M., Teoria dellistituzione e della fondazione, Giuffr, Milano 1967, pp.5; 44; 13 s.; 35,
En un sentido muy similar se manifiesta Santi Romano cuando escribe: Il diritto non consacra soltanto
il principio della coesistenza degli individui, ma si propone soprattutto di vincere le debolezza e la
limitazione delle loro forze, di sorpassare la loro caducit, di perpetuare certi fini al di l della loro vita
naturale, creando degli enti sociali pi poderosi e pi duraturi dei singoli, ROMANO, S.,
Lordinamento giuridico, Firenze, 1967, p.42 ss. cit. en LLV., "Il diritto come ordinamento", op. cit.,
p.43
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Frente a este planteamiento de Lombardi Vallauri reaccion Bellusi en el

Congreso nacional de Bari, aduciendo que los ordenamientos no se constituyen para la
duracin, sino para su perecimiento. La exigencia de fondo que los origina no es tanto
la de permanecer en el tiempo, como la de disolverse en el tiempo.632 Nuestro autor le
respondi que todo en el ordenamiento desmiente que nazca para no durar. El
ordenamiento es la estructura para la duracin de un cuerpo social, o de una idea en un
cuerpo social. El carcter de la duracin es precisamente, segn el profesor de
Florencia, lo que permite distinguir entre la organizacin jurdica y un grupo
asambleario espontneo o un sistema (lgico, filosfico, moral) que apunte a una
direccin supratemporal, supraespacial y suprahistrica.633
Para Lombardi, el ordenamiento jurdico presupone el tiempo, cuenta con l por

definicin, afronta temporalmente el tiempo. Las transformaciones del derecho no
suponen su muerte -como pensaba Bellusi-, sino que son sntomas de su dinamismo
vital, correlativas a las transformaciones del cuerpo social en el que interacta.634
Ordenamiento y espacio
El ordenamiento es tendencialmente ilimitado, no slo en el tiempo, sino

tambin en el espacio. No hay nada en la estructura del ordenamiento que limite su
extensin.
Aunque un mismo ordenamiento virtualmente sea capaz de regular las conductas

de todos los hombres, es decir, de regular con una misma estructura organizativa el
cuerpo social de la humanidad total, y en este sentido se pueda decir que el derecho es
"socialmente inclusivo", no deja de ser "personalmente exclusivo". Se trata de una
consideracin ampliamente desarrollada por Lombardi en varios de sus estudios:635 el
derecho es personalmente exclusivo en el sentido de que el ordenamiento crea una
espacialidad intersubjetiva de mutua delimitacin-exclusin (lo mo no es lo tuyo)
similar a la de los cuerpos materiales, mientras que otras formas de experiencia de
relacin instauran una espacio diverso, "compatible".636
El pensamiento del profesor italiano sobre el carcter personalmente exclusivo

del derecho como forma de relacin por contraposicin a la amistad est muy influido
632 Rplicas a la intervencin de Lombardi en Atti del X Congresso nazionale della Societ italiana di
filosofia giuridica e politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffr, Milano 1976, p.229
633 Contrarplicas de Lombardi en Atti del X Congresso nazionale della Societ italiana di filosofia
giuridica e politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffr, Milano 1976, p.29. Cfr. tambin IV.I (Sobre el
concepto de juridicidad en Lombardi).
634 Ibdem, p.230
635 Cfr. LLV., Amicizia, carit, diritto. Lesperienza giurudica nella tipologia delle esperienze di
rapporto, Giuffr, Milano 1969, espec. pp.142-148; 151-153. LLV., "Lesclusione sociale", en Studi
Catolici 198-199-200, agosto-sept.-oct., 1977, Milano, pp.483-494 y pp.573-580. Impreso a parte por Ed.
Ares, Milano 1977, pp.19. Las ideas de esta publicacin han sido recogidas y desarrolladas
posteriormente en el Corso di Filosofia del Diritto (pp. 327-369) la ed. de 1981.
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por la doctrina de Binswagner sobre el espacio "inclusivo" del modus amoris (donde
ests t, hay sitio para m).637
El ordenamiento y el hombre: "el hombre como animal ordinamental"
Lombardi define al hombre de este mundo como animal "ordinametal", es

decir, como un ser que necesita del ordenamiento para garantizar su desarrollo a travs
de la comunicacin, de la sociabilidad, o mejor dicho, para garantizar la misma
sociabilidad. Ni los animales, ni los ngeles, ni los dioses, -considera nuestro autor
siguiendo a Aristteles- tienen ordenamiento. Dentro de los hombres, ni los santos ni
los que viven como bestias tampoco lo tienen: el derecho slo para los hombres
normales de este mundo; el derecho slo durante la historia.638
El derecho es expresin de la inseguridad del hombre ante la penuria material y

moral, que induce a la violencia. Por eso, el ordenamiento es como una reaccin
defensiva ante la precariedad del hombre y del mundo. Lombardi Vallauri llega a
afirmar que el derecho se manifiesta como retrato del hombre, retrato fiel, y por tanto
global, con contrastes, sntesis de contradicciones...:
As -escribe nuestro autor- se puede mostrar analticamente que el

derecho es expresin de la inseguridad y superacin de la inseguridad;
expresin de la penuria y su vencimiento (se organiza porque hay penuria,
se atribuyen jurdicamente slo los bienes escasos); expresin de la
violencia del hombre sobre el hombre y encauzamiento, disciplina,
reduccin global de la misma violencia; efecto y superacin de la codicia;
efecto y superacin del conflicto; efecto y (limitada) superacin de la
imperfeccin sapiencial y moral; efecto y vencimiento de la separacin, de
la enemistad, de la no-comunicacin, de la falta de amor entre los
hombres.639
En el fondo, el derecho se presenta como un esfuerzo por superar la condicin

ontolgica del ser humano, lacerado una debilidad congnita que parece ajena a su
637BINSWAGNER, L., Grundformen und Erkenntnis menschlichen Dasein, (1942; 4 ed.,

Mnchen-Basel 1964) cit. en LLV., Amicizia, carit, diritto, p.223
politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffr, Milano 1976, pp.44-45 Diceva Aristotele che non hanno
ordinamento gli uomini-bestia (i Ciclopi eslegi) e gli uomini-dio (i sapienti eslegi) e che il diritto per
lessere uomini-uomini, . Lantropologia a tre livelli stata ripresa infinite volte, e si
pu dire considerare ormai acquisito come proposizione non meno certa di quelle matematiche che il
diritto, lordinamento, corrisponde al livello mediano. Ai livelli pi bassi o pi alti di sapienza e di
unione lordinamento si abolisce, o meglio qualunque ordinamento (e lassenza di qualunque
ordinamento) va altrettanto male o altrettanto bene. Diacronicamente: prima della storia, non ancora
diritto; oltre la storia, non pi diritto; diritto durante e solo durante la storia, p.45. Estas
consideraciones que Lombardi trae de Aristteles proceden de su Poltica 1253 a 27-29, donde se lee:
quien no est en condiciones de entrar en la comunidad o quien, por su propia autosuficiencia, no siente
tal necesidad, no es parte del Estado, es bestia o es dios.
639 LLV., Corso, pp.560-561
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naturaleza. El ordenamiento, como defensa del hombre contra el hombre y contra la

Naturaleza hostil, manifiesta la inclinacin al mal que todo hombre descubre en su
interior.640
Al hombre sabio, en el sentido griego de la expresin, el ordenamiento poco le

aporta, en cuanto que ya por propia iniciativa busca la comunin, el intercambio con los
dems sabios. Donde hay sabidura hay tambin amistad, o mejor dicho, entre los sabios
las relaciones son necesariamente relaciones de amistad: el derecho se cumple por
superacin, pierde su propia especificidad al quedar absorvido por la relacin de
amistad.641
Pero la situacin normal del hombre no es la de sabio, y si alguno llega a serlo,

tiene que pasar antes por la va intermedia del hombre normal (el sabio no nace, se
hace). Por eso, donde haya hombres, habr sociedad, y para garantizar su existencia
estar siempre el derecho: ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi ius.642
Ante la crtica de Robilant que calificaba esta concepcin como "misticismo

oridinamental" u "ordenamentalismo mstico", Lombardi responde que el hombre puede
ser hombre, puede desarrollarse como tal, gracias al ordenamiento, hasta el punto -dice
el profesor de Florencia- que yo sin el ordenamiento casi no sera.643
"El ordenamiento y el hombre como mundo"
El hombre es persona (irrepetible) y mundo (especie, tipo), y gracias a este

segundo aspecto el derecho puede estar presente en cualquier relacin humana. La
igualdad de naturaleza permite una regla comn, unos modelos de conducta
proporcionados a seres semejantes: entre un hombre y un perro no cabe relacin
jurdica, no hay derecho, porque se da una desigualdad esencial, lo que impide
considerar a los dos sujetos bajo un mismo criterio. Por eso, en la historia -escribe
Lombardi- no existe relacin interpersonal pura, que no est al mismo tiempo
640 Tutto questo -escribe Lombardi- rende il diritto atto a "salvare" non la persona (che non potr
essere salvata mai dal puro legalismo, dalla pura correttezza giuridica: questa una verit che il
cristianesimo ha scoperto, o al meno reso luminosamente centrale, per credenti e non credenti), ma
lòggetiva com-possibilit delle persone e dunque la specie; a salvare, in una parola, il "mondo" umano
da quel peccato di tutti, da quel "peccato anonimo" che lo minaccerebbe di morte per divisione contro se
stesso, LLV., Amicizia, carit, diritto. Lesperienza giurudica nella tipologia delle esperienze di
rapporto, Giuffr, Milano 1974, p.151
641 Cfr. LLV., Amicizia, carit, diritto. Lesperienza giurudica nella tipologia delle esperienze di
rapporto, Giuffr, Milano 1969, pp.30-31. La mayor parte de estas consideraciones tienen como punto de
partida la Etica a Nicmaco, espec.VIII y IX. Por ejemplo en el captulo VIII, 1, 4 se lee: entre amigos
no hay necesidad alguna de la justicia, mientras, que siendo justos, es necesaria la amistad, y el punto
ms alto de la justicia parece que corresponde a la naturaleza de la amistad.
642 LENNER, S., Recensin a Cristeanesimo, secolarizzazione e diritto moderno, en La Civilit
Cattolica, n 3186, 19 de marzo 1983, p.549
643 LLV., rplicas al "Il diritto come ordinamento", en Il diritto come ordinamento - Informazione e
verit nello Stato contemporaneo. Atti del X Congresso nazionale della Societ italiana di filosofia
giuridica e politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffr, Milano 1976, p.230
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secundada o sometida a una relacin jurdica. Es lo que Kant llamaba la "relacin

jurdica fundamental", en virtud de la cual dos sujetos se consideran iguales, usuarios o
socios de un mismo ordenamiento.
El ordenamiento se refiere al hombre no como persona (irrepetible, nica,

eterna), sino como mundo, especie, tipo, modelo. sta es precisamente la nota
fundamental que distingue al derecho y a la amistad, y permite entender todas las dems
interconexiones esenciales del derecho, que resumidamente estamos viendo en estas
lneas.644
La caridad es solidaria con el hombre como persona, porque slo atiende a su

individualidad concreta, irrepetible; en cambio, el derecho es solidario con el hombre
como especie.645
Adems, esta nota de la tipicidad del sujeto del ordenamiento jurdico manifiesta
la existencia de una triple dimensin dentro de la relacin jurdica: dos sujetos se
relacionan dentro de un margen colectivo, de tal manera que si yo lesiono al otro, atento
tambin contra el ordenamiento, y por ello causo dao a la comunidad. Si no hubiera
una unidad de naturaleza, si cada hombre agotara su especie, no teniendo nada en
comn con los dems, entonces todas las relaciones seran como mnadas en un mundo
catico, y por tanto absolutamente independientes unas de otras.646
En el fondo, estas consideraciones no son ms que la clsica fundamentacin del

bien comn en la igualdad de la naturaleza humana: si no hubiese comunidad en la
naturaleza, no se podran organizar los sujetos en un plano de igualdad, es decir,
favoreciendo igualmente el bien de cada uno y, por tanto, no se podra hablar de bien
comn. Est claro es que si el bien comn, distinto de cada uno, favorece a todos, es
porque todos tenemos algo (bastante) en comn, en este caso la naturaleza humana. Y si
la naturaleza humana no se admite, hay que aceptar, por lo menos, una sorprendente
universal coincidencia (en aspiraciones, gustos, complementariedad...).
644 Cfr. LLV., Amicizia, carit, diritto, op. cit., pp. 122 y 129
645 En el mismo sentido Legaz, influido sin duda por la obra de Lombardi, afirma que el derecho no
hace acepcin de personas, que el derecho es una medida impersonal. Por contraposicin, el amor es
lo ms personal que hay en el hombre, y por eso, por mucho que se generalice y se impersonalice en el
sentido de que se aplique a "cualquiera", da de s por encima de cualquier limitacin (el derecho procede
con criterios de generalidad y proporcin y se ajusta a una cierta medida y limitacin); mientras que la
justicia es impersonal porque se atiene a sta, sin atender a lo que la consideracin de la persona, por
amor, le exigira hacer. La justicia (y con ella el derecho) responde ms y mejor a su esencia cuanto ms
se impersonaliza. Por algo se le representa con los ojos vendados, que es la mejor manera de representar
la acepcin de personas de la que hemos hablado, LEGAZ, L., El derecho y el amor, Bosch, Barcelona
1976, p.74
646 Cfr. LLV., Amicizia, carit, diritto, mentre credo di ledere soltanto il mio nemico, io ledo in realt
anche tutti gli altri miei consociati; mentre credo di nuocergli col pretendere da lui il dovuto, io faccio
insieme rispettare un ordine che anche a lui giova. In questo senso anche il diritto, come la carit,
"triadico", raporto con laltro "da" ("in") un termine superiore (qui non propiamente personale, ma
collettivo), p.130-131
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El ordenamiento como proteccin ltima de la comunidad a travs de la gestin coordinada de

la fuerza
El ordenamiento jurdico poltico es, para Lombardi Vallauri, como la cscara, la

proteccin, la cubierta de la comunidad, que le permite defenderse de los enemigos de
fuera y ordenar las relaciones humanas en su interior, mediante la gestin coordinada de
la fuerza. El ordenamiento se presenta, pues, como un plan de vida en comn, que por
definicin es eficaz, es decir, no es un proyecto utpico de sociedad ideal, sino -como
dira De Castro- un plan ordenador que por esencia tiende a ser ordenamiento, esto es,
orden efectivo, garantizado por el uso legtimo de la fuerza.
El ordenamiento es -escribe Lombardi Vallauri- casa del hombre en una

Naturaleza al mismo tiempo hostil-favorable, extraa-familiar, en el fondo
Misterio. Es, ante todo, unin sagrada de la comunidad contra el enemigo
desemejante o semejante; y es tambin comn empresa
productiva-dominadora; es, bajo los dos aspectos, visin social por
funciones, por divisin del trabajo, por tanto, divisin por
complementariedad creativa. Pero casi antes es casa del hombre como
"forma del mundo", "forma simblica", caos hecho microcosmos,
divinidades capturadas y propicias (dioses de la ciudad, dioses tnicos, dios
de los ejrcitos), "sentido" del Todo, universalidad de relaciones segn
cultura: tanto que el mundo se hace ordenamiento, mtico, a imagen de los
modelos del ordenamiento histrico.647
La sociedad se articula en primer lugar conforme al ordenamiento estatal, pero

en su interior se desarrollan tambin otros ordenamientos a los que ya hicimos
referencia en pginas precedentes.
Gavazzi critic este planteamiento de Lombardi diciendo que se trataba de una

visin "panjuridicista", es decir, de una visin en la que el derecho todo lo abarca, como
si fuera el nico responsable del hombre y de la historia. Gavazzi no admite que el
derecho sea la estructura social por antonomasia. Ante esta objecin, Lombardi
respondi que el ordenamiento jurdico es una especie del gnero "estructura social" o
asociativa, como tambin lo es el lenguaje. El ordenamiento es una forma necesaria de
manifestarse la sociabilidad. El derecho no slo garantiza una agrupacin de individuos,
ni siquiera una comunidad de intereses (una Gemeinschaft), sino que es estructura para
la relacin.648
Cotta considera que este planteamiento es tributario del historicismo poltico de

Hegel.649
647 LLV., "Il diritto come ordinamento", op.cit., p.46

648 Cfr. LLV., rplicas al "Il diritto come ordinamento", en Il diritto come ordinamento - Informazione e
verit nello Stato contemporaneo. Atti del X Congresso nazionale della Societ italiana di filosofia
giuridica e politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffr, Milano 1976, p.230
649 Cfr. COTTA, S., Prospettive di filosofia del diritto, Giappichelli, Torino 1974, pp.122-135
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El ordenamiento como garante del desarrollo del hombre en la medida en que asegura la
relacin entre las personas
Como la palabra se instituye en lenguaje, la comunidad se instituye en

ordenamiento.650 La comunidad, entramado de relaciones humanas, se va asentando,
consolidando, institucionalizando hasta el punto de crear -continuamente- una
estructura "slida" capaz de "sostener" y de servir de modelo para las sucesivas
relaciones. El ordenamiento se configura, pues, como el entramado de relaciones
(tpicas) consolidadas, necesario para garantizar el desarrollo recproco, en cuanto
asegura la relacin pacfica entre las personas.651
Si el hombre se desarrolla nicamente a travs de la comunicacin, y el

ordenamiento garantiza la comunidad de experiencia, asegurando as el nacimiento del
lenguaje (instrumento de comunicacin entre las personas), se puede decir que el
ordenamiento es el indispensable soporte organizativo sobre el cual los seres humanos
pueden caminar hacia su plenitud.
De todas formas, no conviene perder de vista que, para Lombardi el

ordenamiento es una estructura de relacin de contenido indistinto, es decir, tan
ordenamiento es el que configura unas relaciones de explotacin y de miseria, como
aquel cuyo contenido favorece plenamente el desarrollo del hombre sobre un modelo
antropolgico determinado. El profesor italiano pretende subrayar en sede de ontologa
jurdica que el derecho, independientemente de su contenido, asegura siempre una
relacin humana, punto de partida imprescindible para cualquier desarrollo posterior.
Utilizando una metfora, podramos decir que el derecho es como el soporte, como el
suelo, indispensable para caminar; otra cuestin es que se camine o no en la direccin
correcta. Por eso, se entiende que Lombardi hable de la continuidad como valor
supremo del ordenamiento: si el soporte deja de existir, no cabe relacin, y si no hay
relacin no hay justicia. En cualquier caso, el problema entre la continuidad y la
justicia, sobre el que luego nos detendremos, se asemeja al de la prioridad entre el
huevo (en este caso, el involucro organizativo) y la gallina (el fruto "deseado": la
justicia, el pleroma).
El ordenamiento es el garante externo de al continuidad de la comunicacin, no

slo sincrnica (de la generacin presente), sino tambin diacrnica (mediante el
650 LLV., "Il diritto come ordinamento", op.cit., p.47

651 Con un lenguaje poco tcnico y en un contexto no jurdico, hablando Lombardi sobre la vida humana,
subrayaba el valor esencial de la comunicacin en cuanto tal: La cosa pi bella della vita umana che
ci sono altre vite umane (...) Tutto, o molto accade come se nel semplice essere se estessi, essere grandi,
al limite divini, non si realizzase ancora la pienezza di quello che lidea di vita umana contiene o
promette. La vera vita sembra essere un vivere insieme la vita: perfino in Dio, se vero il pi profondo
mistero cristiano. Ma anche umanamente la vita raggiunge la sua pienezza a certe condizioni, precise, e
tra queste c che essa sia vita non sola, ma con altri, per altri, di altri; comunione di vita. (...) La vita
pi vera e pi forte non quella che si contrappone alle altre e forse le sovrasta, ma quella che
maggiormente si comunica con tutte le vite. LLV., "La vita umana: una meraviglia", en Studi cattolici
1982, pp.519-526. Muchas veces reeditado como cuaderno autnomo, con palabras introductorias de
Carlo Casini, por el Movimiento provida florentino; originariamente ledo en la Catedral de Prato en la
Jornada por la vida del 1982. Posteriormente recogido en Terre, p.331
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derecho la generacin de nuestro siglo se relaciona con la del anterior, y es promesa de

continuidad con las venideras).
La relacin, la sociabilidad, no slo es medio por el cual se puede emprender el

camino hacia la plenitud, sino que ella misma, tiene por s misma razn de fin. La
sociabilidad -escribe Lombardi siguiendo a Sturzo- tiene razn de fin, porque casi se
confunde con la personalidad (...) A travs de la comunicacin, a travs de la
sociabilidad como proceso, se acta aquella "resolucin" de la sociedad en la
persona.652 Para Lombardi Vallauri la sociabilidad es la razn de ser de la misma
sociedad, y se justifica porque es condicin necesaria al desarrollo autntico de la
persona. La persona, no la sociedad, es, en ltima instancia, el verdadero y nico
protagonista de la vida jurdica.653
El derecho, por custodiar la comunicacin humana en el espacio y en el tiempo,

realiza una funcin anloga al lenguaje.654 Al mismo tiempo, realiza una funcin
"antiegica", en cuanto interviene sobre el yo con una despiadada lgica de
objetividad y de reciprocidad, mediante la cual el yo es desplazado del centro del
mundo y colocado como uno-entre-los-otros, no por encima de los otros, tanto en las
652 LLV., "Sturzo e la Costituzione oggi", en AA.VV., Luigi Sturzo e la Costituzione italiana, Massimo
1983, pp.80-81. Para Luigi Sturzo la "resolucin" de la sociedad en la persona siginfica que el
producto-valor de la relacin entre los hombres revierte en cada uno de ellos, aportndoles ms de lo que
individualmente podran conseguir. Prendiamo ad esempio -escribe Sturzo- la societ familiare. (...)
Insistendo sulla "risoluzione personale" di tale societ in ciascuno dei suoi membri, non disintegriamo,
come potrebbe sembrare a prima vista, il nucleo sociale; in tanto si effetua la risoluzione in quanto il
nucleo esiste ed efettivo nei suoi valori sociali. Marito-moglie, genitori-figli, famiglia-servi sono tre
raporti reciproci che in tanto valgono come societ in quanto si risolvono nella formazione di
personalit spiritualmente e moralmente pi riche e complete di quanto non sarebbero state prima di tale
"esperienza". (...) Quel che diciamo a proposito della famiglia pu essere applicato allo Stato, alla
chiesa, ad ogni altra societ (...). I fini sociali sono sempre mezzi per la elevazione personale di ciascuno
(...). Rendendo difficile la "patecipazione" ai fini sociali, (...) simpedisce o si ostacola la risoluzione
nella personalit. STURZO, L., La societ. Sua natura e leggi, pp.273-276, cit. en LLV., "Sturzo e la
Costituzione oggi", p.80
653 Una aplicacin prctica de esta consideracin es que el artculo 3,2 de la Constitucin italiana, al
asegurar que los poderes pblicos removern los obstculos para el desarrollo autntico de la persona,
tiene sub iudice a todos los dems de la carta magna, pues -como escribe Lombardi- si se demostrara de
manera indiscutible la negatividad para el desarrollo de la persona de una cierta organizacin jurdica del
trabajo, de las relaciones familiares, etc..., aunque haya sido aceptada por la Constitucin o por los
constituyentes, tal organizacin jurdica -junto con las normas constitucionales de apoyo- debera
considerarse inconstitucional. (Vera aqu una posible aplicacin o esplicitacin del primado de la
sociabilidad -como proceso de la "resolucin personal"- sobre la sociedad). LLV., "Sturzo e la
Costituzione oggi", op. cit., p.82. Lo mismo se puede decir respecto al art. 9.2 de nuestra Constitucin de
1978, donde se recoge, entre otras cosas, que los Poderes pblicos removern los obstculos que
dificulten al hombre el logro de su plenitud.
654 El recurso a la comparacin entre el derecho y el lenguaje es frecuente en la obra de Luigi Lombardi.
La analoga la utiliza, incluso, a la hora de diferenciar los grandes nucleos de derecho extralegislativo:
la consuetudine pi vicina al linguagio parlato, il diritto giuriprudenziale al linguaggio quale
vengono fissando i grammatici, cio coloro che giudicano della correttezza degli usi linguistici; il diritto
dottrinale si pu, con una certa approssimazione, parangonare al linguaggio degli scrittori, LLV.,
Corso, p.171
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relaciones conmutativas como distributivas.655 Esta doble funcin -de garantizar la

comunicacin y de obstaculizar el egosmo-656 es lo que Lombardi califica como
sapienzalit del diritto en sentido objetivo. El derecho opera a favor de la sabidura no
slo mediante la regulacin del sistema educativo, mediante la financiacin de la
educacin, la promocin del fenmeno religioso, etc, sino tambin estructuralmente,
ontolgicamente, al margen de sus contenidos concretos.
Lo mismo se puede decir de la relacin entre el derecho y la amistad: el

ordenamiento, en cuanto tal, como simple estructura social, al garantizar la
comunicacin entre los hombres, facilita el nacimiento de relaciones de amistad. Es lo
que Lombardi llama "amicalit del derecho". Pero, salindose ya del mbito ontolgico,
lo mismo que sucede con la sabidura, el derecho tambin puede favorecer la amistad
mediante contenidos concretos: por ejemplo, no estableciendo sistemas competitivos en
los estudios, humanizando los ritmos y las condiciones de trabajo, evitando estados de
ansiedad innecesarios; favoreciendo las asociaciones; garantizando el tiempo libre y las
vacaciones...
Estas consideraciones sobre el fundamento del derecho en la coexistencia del ser

humano manifiestan una gran influencia de Sergio Cotta sobre la obra de Luigi
Lombardi.657 El hombre para ser realmente humano -considera Cotta- est llamado a
coexistir con sus semejantes. La convivencia, la relacin social, permite la superacin
de la limitacin existencial del ser humano, potenciando su capacidad ontolgica. Cotta
subraya que lo propio del hombre es ser-con-los-otros, sin lo cual no llegara a ser
plenamente humano.
En el fondo, tanto la postura de Lombardi como la de Cotta no es otra cosa que

una nueva presentacin de un punto clave de la antropologa clsica, que ve en el
hombre, no un ser individual o acabado en s mismo, sino un ser in fieri, necesitado de
la cooperacin de los dems para su desarrollo, un ser naturalmente social, un homo
politicus; donde la sociedad se concibe como su "nicho ecolgico", como un sistema de
auxilios mutuos a la perfectibilidad humana.
La continuidad como valor jurdico estrctural supremo. Continuidad y justicia
Es un error -escribe Lombardi- ver como valor jurdico por antonomasia la

"justicia": en muchos ordenamientos es secundaria; valor jurdico estructural es quiz
ms bien la continuidad (en el espacio, en el tiempo; de las acciones, de las ideas
655LLV., Corso, p.577. Estas consideraciones tambin se exponen de forma sistemtica y clara en LLV.,
"La politica e le sue metamorfosi", en AA.VV. Etica e transofrmazioni tecnologiche, Atti del 57 corso di
aggiornamento culturale dellUniversit Cattolica, Vita e Pensiero, Milano 1987, p.54
656 Al comparar el derecho con otras formas de relacin como, por ejemplo, la amistad, vimos que el
derecho, si bien es cierto que por un lado realiza una funcin "antiegica", por otro consolida la
separacin: "lo mo no es tuyo", "donde estoy yo no hay sitio para ti"... as relaciona el derecho.
657 Cfr. COTTA S., "La coesistenza come fondamento ontologico del diritto", en RIFD 1981 (2), pp.
256-267. Versin castellana en Persona y derecho, 1982 (9), pp.13-18. Tambin est publicado como
apndice al libro Justificacin y obligatoriedad de la norma.
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humanas).658 Es decir, la continuidad es el valor jurdico formal supremo de cualquier

ordenamiento, esto es, independientemente de su contenido.659
La continuidad como valor jurdico significa que el derecho es, o debe ser, una
relacin con-el-otro-entre-los-otros, en la que "los otros" no son nicamente los
contemporneos, sino tambin las generaciones anteriores y posteriores. La continuidad
del derecho garantiza la unidad entre relaciones aisladas, garantiza su "metabolizarse"
en el ordenamiento jurdico, asegurando (normalmente) su racionalidad y su misma
posibilidad. La ms pequea relacin jurdica sabe que no puede subsistir fuera de la
totalidad de la experiencia jurdica:
La naturaleza "trascendente" de la relacin jurdica aislada, esto es, en la medida

en la que implica de alguna manera a todo el organismo jurdico, y no slo a los sujetos
directamente interesados, es algo que Lombardi expone con gran lucidez al comparar la
relacin jurdica con las otras experiencias de relacin:
Ms que la misma caridad, la experiencia jurdica es necesariamente

comunitaria, en el sentido que, diversamente del pointillisme de la amistad,
establece una continuidad y una coherencia entre relaciones aisladas, las
conecta en edificios sociales ms amplios -donde, lejos de debilitarse, se
refuerzan-, y slo en estos edificios adquieren su forma adulta. (...) La ms
pequea relacin jurdica "sabe" que no puede subsistir fuera de la totalidad
de la experiencia jurdica; y sta a su vez "sabe" que debe sustentar la
humana convivencia en cuanto tal, como lo muestra, sobre todo, el hecho de
que los ms grandes y "autrquicos" ordenamientos de la historia no se
aslan, sino que a travs de formas ms o menos desarrolladas de derecho
"internacional" arrojan lazos hacia los dems ordenamientos conocidos, de
forma que el derecho es siempre, al menos en cierta medida, "mundial".660
659 Aunque, por otro lado, Lombardi tambin compara el valor "continuidad" con el valor "justicia" en
sentido material, pero en su acepcin restringida: justicia conmutativa, como mantenimiento del statu
quo, al estilo de los romanos o al ms puro estilo liberal. No se trata de una justicia distributiva que, para
Lombardi Vallauri, es la ms importante y fundamental respecto a los dems tipos de justicia: un
principio regolativo dellesperienza di rapporto tra esseri personali, che vuole siano garantiti a ciascuno
i mezzi per realizzare autenticamente se stesso. La justicia conmutativa era la nica que informaba el
derecho romano, y se le conceda el mismo valor que a la tradicin. La justicia es -para los romanos- el
principio que conserva el equilibrio de la sociedad, no que la transforma conforme a un "modelo ideal"
que tenga razn de fin; se puede decir que la mantiene conforme al "modelo inicial" de lo que viene dado.
Cfr. LLV., Saggio, p.35 Este sentido de justicia era el nico admitido por los griegos: caratteristico
(ed perfettamente coerente) -escribe Lombardi- che la giustizia non assuma in Aristotele il carattere di
una forza transformatrice e riformatrice; che manchi la tensione (oggi quasi inseparabile dallidea di
giustizia) verso un mondo "pi giusto". LLV., Amicizia, carit, diritto. Lesperienza giurudica nella
tipologia delle esperienze di rapporto, Giuffr, Milano 1969, p.61
660LLV., Amicizia, carit, diritto, op. cit., p.133, donde tambin recoge -como apoyo de esta idea- una
consideracin de Montesquie: Toutes les nations ont un droit des gens; et les Iroquois memes, qui
mangent leurs prisionniers, en ont un. Ils envoient et eoivent des ambassades..., MONTESQUIEU,
Ch.L.S., Espirit des lois, I.3
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PARTE V, LA PLENITUD DEL HOMBRE COMO FIN DEL DERECHO
1. El fin ideal y el fin propio del ordenamiento
Hemos visto en el captulo anterior que el ordenamiento tiene una ontologa

peculiar, una razn de ser que no garantiza por s mismo el desarrollo de sus
destinatarios, sino nicamente la continuidad en la comunicacin. La promocin del
desarrollo autntico de la persona en personalidad -fin ideal del ordenamiento-, es algo
extrnseco al derecho. Para Lombardi Vallauri el fin ideal del ordenamiento hace
referencia a los valores jurdico materiales; y la ontologa, a los valores jurdico
formales.
Tal vez por ello, el captulo que afrontamos ahora contiene la doctrina ms
comprometida del profesor italiano, porque estas consideraciones manifiestan su visin
personal del sentido de la vida, del fin del hombre, y de la aportacin que supone el
ordenamiento jurdico para la bsqueda y realizacin de ese fin.
2. La plenitud humana como fin ideal del ordenamiento. Pleroma y justicia
La promocin del pleno desarrollo de la personalidad como fin ideal del ordenamiento jurdico
El fin ltimo del ordenamiento -escribe Lombardi Vallauri- es la promocin del

desarrollo pleromtico [pleno o en plenitud] de la persona en todos los hombres sobre la
tierra, desde la concepcin hasta la muerte.661 Dicho con otras palabras, el fin del
ordenamiento es promover entre todos los hombres una justicia lo ms perfecta posible,
si con justicia se entiende -como hace nuestro autor- aquel principio regulador de la
experiencia de relacin entre seres personales, en virtud del cual se deben garantizar a
cada uno los medios para que pueda realizarse autnticamente como personalidad. O
tambin, si la expresin clsica "bien comn" se entiende como desarrollo pleromtico
de la sociedad, el fin ideal del ordenamiento es favorecer el bien comn.662
"Desarrollo pleromtico" significa para el profesor italiano el crecimiento del

hombre hacia su plenitud.663 Esta concepcin supone un planteamiento teleolgico de la
naturaleza humana, o mejor dicho, supone la admisin del concepto metafsico de
naturaleza. Lombardi Vallauri considera que el hombre tiene unas exigencias o
inclinaciones propias que debe y tiene el derecho de satisfacer. Estas exigencias son las
condiciones para que el ser humano sea verdaderamente humano.
661 LLV., "Lorizzonte problematico", p.3-111, presentacin de AA.VV., Cristianesimo,

secolarizzazione e diritto moderno, (bajo la direccin de Lombardi Vallauri), Giuffr, Milano, y Nomos
Verlag, Baden Baden 1981. 2 vol. pp XV- 1.527. Estos volmenes estn publicados dentro de la serie de
Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno.
662 LLV., "Le convergenze etiche", en Orientamenti sociali, 3-4 julio-diciembre, 1989, p.42
663 El trmino pleroma es utilizado por Lombardi continuamente. Se trata de una idea madre en su
pensamiento: la "sociedad pleromtica", el "desarrollo pleromtico", el "cristianismo pleromtico"... El
origen del trmino se encuentra en las epstolas paulinas a los Efesios (1,23) y a los Colosenses (1,19),
donde se habla del aplicado a Cristo y a la Iglesia como la "plenitud de Quien lo llena todo en
todos". Sobre este concepto volveremos al final del captulo.
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Segn Lombardi Vallauri, el hombre camina hacia su plenitud cultivando su

dimensin material y espiritual, ntimamente relacionadas y condicionadas: las propias
de su condicin corporal, como la nutricin, la salud, la unin de los sexos; las propias
de su condicin espiritual, como la sabidura, la amistad, la fantasa, etc.
Para Lombardi Vallauri el principio tico fundamental se puede formular en los

siguientes trminos: procura lograr la plenitud del ser, en ti y en las dems
personas.664 Lo que lleva necesariamente a respetar tambin la naturaleza no humana,
porque sta es imprescindible para el desarrollo propio y ajeno. En el entendimiento del
profesor italiano, la belleza del paisaje, por ejemplo, es un bien que todos tienen
derecho a disfrutar; si se priva de l a las generaciones venideras, en cierta manera se
les roba un poco de humanidad, porque se les quita la ocasin de cultivar la fantasa,
cuando no la misma nutricin. Como se ve, existe, o debe existir, una solidaridad
natural entre todos los hombres, de tal suerte que el desarrollo pleromtico de cada uno
depende tambin de la colaboracin de los dems, solidaridad que el derecho como
ordenamiento est llamado a garantizar.
Precisamente, el contenido de los derechos humanos se define por relacin al

desarrollo pleromtico, o, como dice Lombardi, por relacin con las condiciones de
organizacin necesarias para favorecer el desarrollo de la persona.665 No en vano la
Constitucin italiana en su artculo 3.2 formula como obligacin de los poderes
pblicos la promocin de la persona en personalidad. Tambin nuestra Norma
fundamental, en su art. 9,2 atribuye a los poderes pblicos -incluida la judicatura- un
papel activo promocional del desarrollo del individuo: los poderes pblicos tienen la
responsabilidad de remover obstculos que impidan o dificulten su plenitud. Esta
consideracin supone que, entre los poderes pblicos, tambin la judicatura est
constitucionalmente obligada (al menos en Espaa y en Italia), ya no a una labor
mecnica, sino a una apreciacin valorativa de lo que puede llegar a ser el individuo en
sus circunstancias concretas y, desde tal situacin, promover su plenitud. Consideracin
que avala la tesis de la labor promocional de la jurisprudencia.666
Pleroma y justicia
Lo que sigue a continuacin es un resumen de la concepcin de Lombardi sobre

la justicia.667 Como veremos, est ntimamente relacionada con el desarrollo
pleromtico tal y como lo acabamos de exponer en el epgrafe anterior.
664 LLV., "Le convergenze etiche", en Orientamenti sociali, 3-4 julio-diciembre, 1989, p.41
665 LLV., "La porte philosophique des droits de lhome", en Nova et Vetera, LVII, 1982, pp. 17-29.
Posteriormente publicado en versin italiana bajo el ttulo "La portata filosofica dei diritti delluomo",
(trad. por Mariachiara Tallacchini) Per la Filosofia, enero-abril 1988, pp.10-18, cf. p.20
666 Cf. II.7.2.3
667 Cf. LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp.213-233. Estas pginas constituyen
el lugar donde Lombardi Vallauri expone con ms claridad su nocin de justicia.
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La nocin de justicia, como la de derecho, tiene varios sentidos: uno subjetivo

(como virtud, como disposicin del nimo), otro objetivo (como modelo de conducta o
de organizacin). La prioridad lgica corresponde a la justicia objetiva, a la que
Lombardi Vallauri dedica especial atencin, sin descuidar por ello algunas referencias a
la justicia subjetiva, porque la relacin entre las dos es constante.
El profesor italiano distingue: una "justicia generalsima", una "justicia general o

arquitectnica" y una "justicia particular".
La "justicia generalsima" se identifica con la norma moral en general, y, por

tanto, es justo quien se adeca al bien, a la norma moral general. Este es el sentido que,
como es sabido, le atribuye el Antiguo Testamento (justo es el santo), y que tambin le
atribuye Platn.668
La "justicia general o arquitectnica" consiste en la especificacin de la justicia

generalsima en el mbito de las relaciones sociales. En sentido objetivo comprehende
los principios generales que deben regir la vida social. Un ordenamiento se puede
calificar como justo, si protege y promueve todos los valores que con su medios
especficos puede proteger y promover. En sentido subjetivo significa la virtud del buen
ciudadano, del buen poltico. Otra versin del sentido subjetivo de este concepto podra
ser la justicia relacional, en el sentido que le da Aristteles en su Libro V de la tica a
Nicmaco: es la virtud en general, pero en relacin con los otros. O con palabras del
estagirita: es "el uso de toda la virtud hacia los dems"; "la virtud perfecta, pero no en s
y absolutamente, sino hacia los dems"; "la justicia es la nica virtud que parece
suponer un bien para los dems"; "segn nuestro actuar en las relaciones con los
hombres, llegamos a ser los unos justos, los otros injustos".
La justicia particular, o sin ms "justicia como principio y virtud" de dar a cada

uno lo que es suyo, se distingue de otras virtudes relacionales, como la caridad, etc.
Dentro de la justicia particular cabe distinguir dos tipos: la justicia distributiva y la
conmutativa. Ambas, en sentido objetivo, consisten en el principio que obliga a dar a
cada uno lo suyo.
La justicia distributiva es para Lombardi la ms importante. En sentido objetivo

la define como aquel principio que debe informar las relaciones entre seres personales,
que pretende sean garantizados a cada uno los medios para que cada uno pueda
realizarse autnticamente a s mismo.669 Es decir, aquel principio que debe regir las
relaciones entre los hombres, en virtud del cual se deben garantizar los medios
necesarios para el desarrollo de la persona en personalidad.
De esta definicin Lombardi Vallauri destaca cinco elementos:
En primer lugar, la justicia es un principio regulador de la experiencia no intra-

sino interindividual entre sujetos sustancialmente iguales. Para la justicia -escribe
Lombardi- no cuenta mi orden interior; cuenta mi relacin con los otros. Slo
669 LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981,p.218
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indirectamente, como reflejo del orden que yo he establecido con los otros, yo soy
interiormente justo.
En segundo lugar, la justicia es un principio regulador de sujetos personales en

su individualidad concreta: no se puede hablar de justicia con los animales, ni con una
clase social (al considerar una clase social como sujeto de la justicia se estn
descuidando las exigencias individuales de las personas que integran esa clase,
exigencias que, en cuanto personales, son variadsimas, tanto como las personas). Slo
mediatamente se puede hablar de justicia con estos sujetos no personales.
En tercer lugar, la justicia significa garanta, en el sentido que los medios para el
autntico desarrollo de cada uno tienen que estar asegurados por encima de las
veleidades de quien est obligado a procurarlos. Se trata de un "derecho a la justicia",
de la posibilidad de exigir, incluso por la fuerza, los medios para ese desarrollo. Por eso,
la justicia requiere, como mal menor, la existencia de una autoridad provista de un
poder de sancin, de un aparato coercitivo; la autoridad, a su vez, sometida a controles
que le hagan servir a la justicia. Si los medios de desarrollo personal se deben
garantizar, es necesario que en la historia se d una organizacin de la fuerza:
organizacin excepcional y provisionalmente insurreccional o revolucionaria,
normalmente estatal o legal. Por eso, la justicia requiere su exigibilidad por medio de
normas jurdicas, de normas positivas. La justicia, para que pueda realmente existir
-considera Lombardi Vallauri- requiere su positivacin, su traduccin en ordenamiento
histrico. Si para Lombardi Vallauri, el derecho es esencialmente el conjunto de normas
que se aplican (sean justas o injustas), puede existir derecho sin justicia. Pero si la
justicia implica por definicin la garanta real, efectiva, de los medios para el desarrollo
autntico de cada uno, si no est respaldada por el derecho efectivo, no hay justicia. Sin
derecho positivo no hay justicia. De ah que Lombardi pueda afirmar que la lucha por
la justicia es, por tanto, siempre lucha por un derecho (positivo) justo.670
En cuarto lugar, la justicia garantiza (y correlativamente obliga) a todos

idnticamente: la justicia supone el trato igual de los iguales. Afirmacin que encierra
dos problemas: el del trato igual (cmo garantizar el trato igual) y el de la
determinacin de los iguales (trabajadores, emigrantes, etc). La justicia exige que sean
garantizados a todos idnticas posibilidades de desarrollo. El primer problema se
resuelve en el de la generalidad de la norma: la ley es igual para todos los que se
encuentren en la situacin prevista por ella. La norma individual debe fundarse en la
norma general, y si sta no existe, debe ser aplicable, generalizable -kantianamente- a
todos los que se encuentren en la misma situacin. Por eso, la ley no slo es un
instrumento de garanta de la justicia, sino tambin de "generalidad de la justicia", y por
tanto de la misma justicia. En este sentido, la certeza no amenaza la justicia, sino que
garantiza su cumplimiento. Sobre los iguales basta decir que para Lombardi Vallauri
todos los hombres son sustancialmente iguales, y que la igualdad sustancial tiene el
predominio cuando est en contradiccin con la igualdad formal (entendida como
simple legalidad). Las diferencias de roles o funciones (p.ej. trabajador, inmigrantes,
etc;) son consideradas como hechos puramente tcnicos.
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Por ltimo, la justicia supone la garanta de los medios requeridos por cada uno
para el desarrollo de su personalidad, es decir, la justicia no supone mantener el statu
quo social, sino promocionar el autntico desarrollo de cada uno segn sus
posibilidades. Lo que cual exige el compromiso de todos los miembros de la sociedad
en el desarrollo de los dems. Ya no se trata slo de proporcin, de correspondencia
entre prestaciones y contraprestaciones, que lgicamente se siguen garantizando, sino
de obligar en cierta manera a la solidaridad, para que puedan ser ofrecidas a todos las
mismas posibilidades de desarrollo segn su capacidad y necesidad. Esta caracterstica
asemeja la definicin de justicia a la que Bodenheimer llama "justicia de los derechos
humanos".671
671 BODENHEIMER, E., Jurisprudence, The Philosophy and Method of the Law, Harvard University
Press, Cambridge (Massachusetts) 1974 (trad: Teora del Derecho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico
1964)
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3. Dimensiones del desarrollo "pleromtico"
Planteamiento general
Resumiendo la antropologa de Lombardi Vallauri, podemos decir que concibe

al hombre como un ser que tiende a expandirse fundamentalmente tres dimensiones: la
sabidura, la amistad y la seguridad.672 El profesor italiano justifica esta triparticin con
los siguientes argumentos:673
En primer lugar, un anlisis lgico de la estructura del hombre justifica la

necesidad de desarrollar estas dimensiones: la seguridad es la respuesta de la fragilidad
humana ante la amenaza de sus semejantes y de la naturaleza. La sabidura colma la
necesidad estructural u ontolgica de desarrollar la propia experiencia interior. La
amistad es necesaria para que se desarrolle la propia inclinacin a la relacin y a la
comunicacin.
En segundo lugar, esta triple dimensin es confirmada por las grandes corrientes
histricas de pensamiento: Por un lado, la trada ser-conocer-amar ha sido reconocida
como fundamental desde la antigedad griega hasta nuestros das, encontrando un auge
especial en la doctrina aristotlica (luego escolstica) de los trascendentales: unum,
verumn, bonum, pulchrum. Por otra parte, tambin en la doctrina sobre la Trinidad se
encuentra esta trada fundamental (Dios, uno y simplicsimo, conocindose
perfectamente a s mismo, eternamente engendra al Hijo; y del amor perfecto entre el
Padre y el Hijo, eternamente procede el Espritu Santo); y la Trinidad crea el hombre a
su imagen y semejanza. Asimismo encontramos una primaca de cada uno de los
principios en los tres grandes mundos de la historia del pensamiento: en el Antiguo se
otorga la primaca al conocimiento; en el Cristiano, a la caridad; en el Moderno, a la
seguridad.
En tercer lugar la apropiacin de los bienes humanos "exclusivos", "no

inclusivos" e "inclusivos", es garantizada respectivamente por la seguridad, la sabidura,
y la amistad.674
672 La antropologa de nuestro autor se encuentra principalmente en LLV., Corso, pp.399-444; 575-585;
617-620; LLV., Trittico per la vita, Aleph, Empoli 1989; LLV., "Delegalizzazione, neogiuridizzazioni,
secolarizzazione", in Jus Anno XXXII set-dic 1980. Tambin en AA.VV., Autorit consenso e prassi
nella creazione e nella attuazione delle norme giuridiche. Vita e Pensiero, pp. 355-372; LLV.,
"Giuiridico e metagiurico: diritto e dimensioni profonde della persona", in AA.VV. Il problema del
metagiuridico nellesperienza contemporanea del diritto... Atti del XIV Congresso Nazionale (Palermo,
12-15 mayo 1983). Giuffr, Milano, 1984, pp. 57-82; LLV., "Difficulties and possibilities of a
non-reductive conception of welfare", en AAVV., Social justice and individual responsability in the
welfare state, F. Steiner Verlag, Stuttgart 1985. LLV., "La politica e le sue metamorfosi", en AA.VV.
Etica e transformazioni tecnologiche, Atti del 57 corso di aggiornamento culturale dell'Universit
Cattolica, Vita e Pensiero, Milano 1987, pp.34-62
674 La teora sobre los bienes exclusivos, no exclusivos e inclusivos es original de Lombardi Vallauri.
Los bienes exclusivos son aquellos cuyo disfrute por parte de uno, excluye el disfrute por pare de otros
(estos bienes son principalmente el dinero, el prestigio y el poder); los bienes no exclusivos son aquellos
cuyo disfrute por parte de uno, no excluye que otros tambin puedan gozar de l (p.ej. la verdad o el
arte); los bienes inclusivos son aquellos cuya posesin o goce implican esencialmente la posesin o
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Sintticamente Lombardi expone su antropologa con las siguientes palabras:
Nuestra propuesta antropolgica completa nos viene dada entonces, en

sntesis, por un modelo segn el cual la persona -presente con su dignidad
desde el inicio y en cualquier circunstancia sucesiva- se desarrolla, y debe
ser ayudada a desarrollarse, en personalidad, en las tres dimensiones
fundamentales mencionadas:
seguridad
puro ser sabidura
amistad
modelo que debe leerse tanto de izquierda a derecha (la persona que se
expande en las realizaciones histricas de la personalidad) cuanto de
derecha a izquierda (las realizaciones histricas de la personalidad que no
superan nunca, ms bien, en cierta manera culminan en el -reencontrado,
reconquistado- puro ser de la persona.675
Seguridad
Lombardi Vallauri considera que el mundo moderno -desde el siglo XVIII- se ha

convertido en una gigantesca empresa de bsqueda de seguridad. Seguridad del hombre
frente a la naturaleza y a sus semejantes. Del hombre frente a la naturaleza, porque a
travs del conocimiento y de la tcnica el ser humano busca proteccin. En el fondo, el
progreso es una gigantesca lucha contra el hambre, la enfermedad, la miseria, el medio
natural hostil, la muerte... Del hombre frente a sus semejantes: las dos grandes
corrientes poltico jurdicas de este siglo, el liberalismo y el socialismo, son dos
movimientos de bsqueda de la seguridad. El liberalismo, a travs de todas las tcnicas
y principios del Estado de derecho, busca la seguridad contra el poder. El socialismo,
con sus medios (igualdad, distribucin de bienes, puestos de trabajo, seguridad social)
busca una seguridad frente al poder econmico. En lneas muy generales -considera
Lombardi Vallauri- el liberalismo busca la seguridad en la libertad; y el socialismo
busca la seguridad en el bienestar.
disfrute por parte de los dems (p.ej. la alegra o el amor). Cf. LLV., Corso di filosofia del Diritto,
Cedam, Padova 1981, pp. 456-483
274
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Sabidura
Lombardi Vallauri considera que la sabidura es la perfeccin personal interior,

o tambin, la respuesta al sentido de la vida.
El profesor italiano hace notar cmo la dimensin de la sabidura ha estado

siempre, salvo en la poca moderna, en el vrtice de los valores de las grandes culturas,
siempre que se entienda por sabidura un tipo de conocimiento diferente al de la ciencia.
Es ms -considera nuestro autor-, la ciencia del cientifismo tecnolgico es la causa del
eclipse de la sabidura. La ciencia es un saber sectorial; la sabidura, como bsqueda del
sentido de la existencia de todo, es un saber global, universal. La ciencia mira su objeto
a la luz; la sabidura lo contempla a contraluz; la ciencia abstrae de su consideracin al
sujeto que investiga (su existencia, su destino, su vida); en cambio la sabidura incluye
necesariamente al sujeto en su propio investigar. La ciencia y la sabidura buscan la
salvacin de la muerte como problema supremo del hombre, pero la ciencia lo hace a
travs de la investigacin sobre la prolongacin indefinida de la vida; la sabidura lucha
contra la muerte buscando un sentido a la vida.676
Aos ms tarde Lombardi Vallauri desarrolla una teora contemplativa de la

ciencia, donde manifiesta que la ciencia puede ser cultivada como va mstica y que la
prctica de la contemplacin fundada sobre la ciencia puede tener grandes
repercusiones sobre el plano tico y social.677
La sabidura es la salvacin de la vida a travs de un autntico reconocimiento

o confeccin de significado. La sabidura constituye para Lombardi Vallauri el saber
ltimo sobre el sentido de la vida, de ah que tenga tambin, junto al aspecto
cognoscitivo, un aspecto sotereolgico.678
676 Probabilmente, infatti, l'angoscia del morire non viene tanto dal pensiero della fine della vita,
quanto dal pensiero (della fine) della vita senza senso. forse la vita, la vita che si vissuta, che fa
essere senso o non-senso la morte. La morte disperata quella che chiuide una vita vuota. LLV.,
Corso, p.402 y 403. Sobre la necesidad de una vida con sentido, ver el magnfico artculo LLV, "Sul
concetto di significato", en Sentire Revista scout para educadores, XXXV, oct.1981, pp.2-7.
Posteriormente recogido en Terre, 219-227.
677 Cf. LLV., "Scienza e mistica alle soglie del terzo millennio", en Scienza ed etica alle soglie del Terzo
Millennio, Varenna, Villa Monastero, 28-30 Septiembre 1992, pp.467-474: Los grupos de meditacin
fundados por m pretendan precisamente propiciar con un mtodo el trnsito de los resultados de las
grandes ciencias occidentales, del estado de nociones al estado de realizacin. Y, por tanto, cultivar
mstica de la ciencia, p.468 En este artculo manifiesta otra vez la diferencia entre la meditacin
realizante y la meditacin liberante: la primera es la toma de conciencia de todos los presupuestos
diacrnico-sincrnicos y de todos los niveles ontolgicos del mundo o de un pedacito de mundo o de un
acontecimiento en el mundo. La mediatcion liberadora es la que culmina en la consumacin de la
mismidad, en una percepcin que ya no es ms egocentrista, o sea ego-distorta de las cosas. La
meditacin as entendida produce un bienestar mental, no evasivo, sino fundado en la verdad y en la
voluntad. LLV sugiere realizar este tipo de meditacin con amigos, porque favorece lo que l llama la
"amistad sapiencial".
678 La presenza di entrambi (de los aspectos cognoscitivo y sotereolgico) caraterizza sia le filosofie
pi profonde, sia le religioni pi universali in quanto pi permeate di verit fattuale, razionale e morale,
avvicinando significativamente le une alle altre. Cos, la filosofia viene sentita e definita per secoli in
Grecia come un "immortalizzarsi" (Aristotele), come un "assimilarsi a Dio per quanto possibile"
(Platon); essa "compie la catarsi e la salvazione dellanima effettuando la sua assimilazione al divino"
275
DIEGO POOLE DERQUI
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Dentro del concepto de sabidura Lombardi incluye la contemplacin espiritual,

concebida como el grado ms alto de sabidura. La contemplacin como sntesis de
varios elementos intelectuales, culmina con el dominio de todos ellos. Es decir, el
hombre contemplativo es coherente en su obrar, porque todo comportamiento en la
contemplacin:
El logro de la sabidura y el obrar y comunicarse fundados sobre la

sabidura, constituyen el fin mismo del hombre y su perfeccin (...). El fin
del hombre en esta vida es la contemplacin sapiencial traducida en accin,
la accin coherente con la contemplacin; al mismo tiempo, la sociedad
ideal es una sociedad de hombres que interactan y se comunican al nivel de
la contemplacin sapiencial.679
La contemplacin -insiste Lombardi Vallauri- constituye el fin de la vida del

hombre, que en la tierra se incoa especialmente con la meditacin. La contemplacin se
puede producir en cualquier situacin de la vida, siempre que se den la condiciones
antes mencionadas, pero lo que mejor favorece la contemplacin es la meditacin. De
ah que la meditacin sea considerada por Lombardi la prctica por excelencia del arte
de vivir.680
Otra caracterstica del hombre contemplativo es su visin ontocntrica, no

egocntrica, de la realidad. El hombre contemplativo ya no se considera la medida de
todas las cosas. De ah que el sabio sea capaz de ajustarse mejor que nadie a la realidad
de su propio ser, de sus verdaderas limitaciones, y, desde ese conocimiento, poder
transformarse realmente:
La sabidura tiene un carcter intensivamente prctico (...) en el sentido

de que no se contenta con conocer al hombre, sino que pretende
transformarlo: tanto el cristianismo como el budismo critican la actividad
teortica como fin en s mismo. En este sentido la bsqueda sapiencial se
contrapone a la filosofa teortica o profesoral y a la misma ciencia. Pero
por otro lado no cualquier transformacin del hombre es sapiencial: la
sabidura tiene tambin carcter cognoscitivo, verificador, debe ser una
transformacin fundada sobre las estructuras, sobre las leyes reales del
ser.681
(Mondolfo); e reciprocamente come "vera filosofia", "vera sapienza" che i Padri della Chiesa
presentano il cristeanesimo in quanto salvezza e divinzzazione delluomo a traverso la verit. LLV.,
Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.404
680 Cfr. LLV., Corso, p.430. La meditacin es para Lombardi el conjunto de actividades inmanentes
metdicamente dirigidas a situar (en la medida de lo posible a mantener) la mente en el estado o estados
de conciencia ms altos. Con palabras pobres: meditar es hacer que mi mente sea como verdaderamente
quiero. p.423. El tipo de meditacin que practica y difunde Lombardi Vallauri es la que denomina
"meditacin realizante" (cf. Meditazione Vipassana, proposta di metodo in 8 tempi, pro manuscripto, 14
de enero de 1996).
276
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Lombardi Vallauri considera que la meditacin ontolgica repercute sobre el

comportamiento. En primer lugar porque, suscita grandeza de animo; en segundo lugar,
porque, suscitando magnanimidad, reduce muchas explicaciones de la mezquindad
humana; en tercer lugar, porque la meditacin suscitando admiracin y veneracin
ontolgica hacia uno mismo y hacia los otros (...) combate por un lado la depresin, el
scoraggiamento, la desestima personal, la autocompasin, que son fuente de buena
parte de nuestros defectos morales, por otro lado inspiran un profundo respeto por la
infinitud ontolgica de cada hombre, sean cuales fueren sus comportamientos y sus
logros, respeto que constituye la esencia de la religin civil de los derechos del hombre
y de su moralidad.682
Amistad
La amistad, concebida como una dimensin esencial para el desarrollo del

hombre en personalidad, es un tema profundamente estudiado por el profesor italiano.
Su libro Amicizia, carit, diritto, publicado en 1974, permanece ya como una obra
fundamental sobre el concepto de amistad en la antigedad clsica, sobre su relacin
con la caridad en el mundo cristiano, y la relacin de ambas con el derecho.683
La amistad en sentido ms lato es definida por Lombardi como sociabilidad o

comunicacin humana de signo positivo. Siguiendo a Aristteles, que distingua la
amistad que se presupone en una comunidad (familia, pueblo, etc) y la amistad personal
stricto sensu, Lombardi establece la siguiente diferencia: la amistad solidaridad y la
amistad personal.684 La amistad solidaridad es cualquier relacin de signo positivo. Se
contrapone a enemistad u hostilidad. En este sentido son amigos los miembros de una
familia, de una ciudad, de un barrio, los compaeros de trabajo, etc. Las relaciones de
justicia se sitan dentro de una relacin de amistad solidaridad. Este tipo de relacin es
la manifestacin de la exigencia natural de sociabilidad.
La amistad personal es un recproco abrirse del yo al t. Es un vinculo de afecto,

de confidencia, de intimidad de vida. La amistad personal abarca y supera con creces
682 LLV., "Scienza e mistica alle soglie del terzo millennio", en Scienza ed etica alle soglie del Terzo
Millennio, Varenna, Villa Monastero, 28-30 Septiembre 1992, p 470 y ss. Pginas ms adelante disea
una estrategia para difundir esta "nueva religin": consenso entre los protagonistas del pensamiento
cientfico sobre la conveniencia del uso contemplativo de la ciencia; un consenso semejante entre los
expertos en meditacin; su aplicacin en la escuela, con la formacin de lo que Lombardi llama
"predicadores itinerantes", luego profesores de la misma escuela que apoyen la mocin, la construccin
de "estructuras arquitectnicas" adecuadas para este tipo de contemplacin; la utilizacin de la televisin
para difundir esta meditacin, etc.
683 El profesor italiano ha publicado tambin el volumen LLV., L amicizia, Il "Laelius" di Cicerone e
altri testi di Cicerone, Aristotele, Epicuro, Seneca, Epitteto, Paravia, Torino 1970
684 LLV., Amicizia, carit, diritto. Lesperienza giurudica nella tipologia delle esperienze di rapporto,
Giuffr, Milano 1969, pp. 46 y 47
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DIEGO POOLE DERQUI
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todas las aportaciones de la amistad solidaridad. El hecho de formar parte de un grupo

no garantiza de por s la amistad personal, aunque lgicamente la favorece.685
Algunas caractersticas de la amistad segn Lombardi Vallauri: la amistad

personal supone intercambio, reciprocidad686; la amistad es libre y voluntaria, aunque
tambin posee una cierta dosis de espontaneidad o irracionalidad; la verdadera amistad,
en cuanto que es tendencialmente ilimitada en el tiempo, exige virtud (generosidad,
paciencia, fortaleza, fidelidad).687 Capaz de amistad no es la persona sentimental,
voluble, primaria, sino ms bien -Cicern lo ha expresado maravillosamente- las
personas firmi et stabiles et constantes, firmes, estables y constantes.688El atractivo de la
virtud se manifiesta todava ms necesario en el momento que surge la amistad, porque
aquella constituye su reclamo. La amistad confunde lo mo y lo "tuyo", hasta el lmite
de que uno se enriquece dndose al otro. La amistad transforma al amigo y le aporta una
685 Legaz recoge tambin esta distincin que hace Lombardi, aunque utiliza una terminologa ms usual:
la amistad solidaridad es la que discurre en el plano de la vida social, ms que en el de la autntica vida
personal. Legaz -siguiendo a Hildebrand- escribe la amistad presupone reciprocidad del amor y no slo
su existencia, sino su proclamacin. Toda amistad tiene que ser "estipulada", como se estipula y cierra un
contrato, aunque no precisa de un acto social ni de una proclamacin expresa y nica, sino que sta puede
hacerse de modo paulatino y manifestndose en distintos actos; pero las dos partes saben que pueden
llamarse amigos. Aristteles lo expres maravillosamente al sealar que cada uno de los dos amigos no
slo tienen que saber que el otro le ama, sino tambin que el otro sabe que es amado, LEGAZ, L., El
derecho y el amor Bosch, Barcelona 1976, p.47, n.1. Para Legaz, muy inspirado en Lombardi, la
amistad es la socializacin del amor, y el amor es la respuesta al valor.
686 La amistad -escribe Cicern- da mayor esplendor a la prosperidad, y alivia la desgracia,
compartindola y ayudando a soportarla, Encerrando en s la amistad muchsimas y muy grandes
ventajas, la mayor de todas es, sin duda, que hace concebir buenas esperanzas para el futuro, y no deja
que el nimo desfallezca ni se acobarde. Porque el verdadero amigo mira al otro como una imagen viva
de s mismo, CICERN, M.T., De amicitia, VII, 22 in fine y 23 principio.
687 (sin que por esto tenga que desconocer la alegra, los entusiasmos, la suavidad, incluso la
imaginacin un poco loca que, a veces, se esconde en la amistad). La psicologa de la persona capaz de
amistad (...) puede deducirse, a contrario, de los obstculos ms frecuentes, que son de muy diverso
orden: timidez; orgullo, rigidez; apata, inercia; exaltacin sentimental, y quiz ertica; retraimiento, pero
tambin exceso descarnado de sinceridad; falta de tacto, incapacidad de mantener las necesarias
"distancias"; preocupacin obsesiva por las posibles reacciones del otro, pero tambin insensibilidad,
excesiva seguridad; inconstancia, volubilidad, frivolidad, pero tambin excesiva austeridad (...);
ignorancia, falta de objetividad, pedantera, convencionalidad; abandono en las diversiones pasivas (TV,
cine, viajes en coche como fin en s mismo, etc.); egosmo, falta de generosidad.
Verdaderamente se requiere generosidad para superar las muchas tensiones internas que la
amistad conoce, las frecuentes dificultades, los tiempos muertos, generosidad y coraje. La amistad
personal es tambin conquista que exige luchar por el otro, luchar con el otro, con las negaciones, los
temores, las intemperancias, las susceptibilidades, las inercias hostiles a la unin. Debe ser construida y
reconstruida; no cae del cielo. A veces parece tan fra o complicada que slo la fidelidad -una fidelidad
que ya no sabe darse a s mismo ninguna razn psicolgica- puede mantenerla con vida. Generosidad se
requiere todava para aceptar los momentos "ingratos" del otro, sus faltas de amabilidad, quiz su
mezquindad, sus malos momentos, de enfermedad, de tristeza y depresin, momentos todos ajenos a la
alegra comn. Y todava hace falta generosidad para no querer al amigo todo para uno mismo, igual que
uno mismo, para aceptar hasta el fondo su originalidad y su independencia. LLV., Corso di filosofia del
Diritto, Cedam, Padova 1981, p.437
688 CICERN, M.T., De amicitia, XVII, 62 in fine.
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nueva forma de ser (el yo para ti del que hablaba Buber).689 La amistad es
tendencialmente ilimitada en el tiempo (no es condicional ni a plazo;), aunque debe ser
continuamente reconquistada. La amistad es cosa bien distinta del sexo. La amistad
exige riqueza de vida interior, tanto cultural como espiritual (ya los antiguos afirmaban
que slo entre sabios es posible una autntica amistad).690 La amistad supera las
diferencias sociales y culturales, aunque tambin es cierto que la igualdad social y,
especialmente, la cultural favorecen la amistad.
La amistad dispone al entendimiento para acoger al otro de forma distinta a

como el entendimiento se dispone para conocer las cosas: la amistad es vocativa, no
indicativa. Por eso, la amistad como tipo de relacin supera al derecho; cuanto ms
amistad, menos derecho:
La amistad supera toda forma de pensamiento que sea un clculo sobre el

otro, clculo del otro, organizacin, planificacin del otro; supera, en
particular, cualquier forma de pensamiento jurdico y de justicia, que es
siempre un considerar al otro "en serie", como "unidad" en una clase y no
como "unicidad", como tipo o portador de un papel y no como persona y
como totalidad, como formando parte de un conjunto ms vasto y no como
aqul que est delante de mi y llena todo mi horizonte.691
La amistad -para Lombardi- es la piedra de toque de las filosofas: una

concepcin del mundo y del hombre que llevara a las personas a no admitir una relacin
de amistad con otras que posean una filosofa distinta, manifestara la falsedad de su
concepcin. Sin disponibilidad para la amistad no hay orientacin hacia la verdad
completa.692
689 Anzi, tutto accade come si lamicizia non si limitasse soltanto a "recepire" un vero-io gi tutto
preconstituito di ciascun amico, ma rivelase (nel senso di portare essa per prima alla luce), quasi
producesse, un nuovo tipo di ipseit: "Cos, anche lio delluomo duplice. Ch lìo della parola
fondamentale Io-Tu altro dallìo della parola fondamentale Io-Ci" (Buber). Lamicizia (lamore in
genere) un modo di essere-con che rivela e quasi produce un modo dellessere-s; modo vero,
autentico, quanto e pi di ogni altro modo dellìnteriorit (per esempio dei modi hideggeriani della
solitudine, dellangoscia), ma incapace di manifestarsi nellesperienza delluomo solo. Lautenticit e la
felicit non sta tanto nellessere se stessi, ma nellessere se stessi per un altro. LLV., Corso di filosofia
del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.436El pensamiento de Buber sobre la amistad ha influido
notablemente en la doctrina de Lombardi, que lo cita casi siempre que trata el tema. La obra ms
significativa del autor alemn es BUBER, M., Das dialogische Prinzip, Lambert Schneider, Heildelberg
1965, incluye tambin Ich und Du publicada dos aos antes. Una bilbliografia completa de Buber puede
verse en BABOLIN, A., Essere e alterit in M. Buber, Cedam, Padova 1965
690 Pues siendo as que la amistad se basa en el aprecio de la virtud, es difcil que la amistad permanezca
entre quienes de la virtud se apartan, CICERN, M.T., De amicitia, XI, n. 37 in fine. En el mismo
sentido los ns, 37 y 39 del mismo captulo. En el n 40 del captulo XII aade: Sea pues la primera ley
en la amistad no pedir cosas vergonzosas, ni hacerlas, si se piden. Porque es una excusa miserable e
indigna de ser admitida, disfrazar cualquier pecado, principalmente contra la repblica so capa de
amistad.
691 LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.441. Maravillosamente lo expres
Cicern cuando escribi : Quid dulcius quam habere quicum audeas loqui omnia sic ut tecum?, Qu
cosa ms agradable que el tener con quien te atrevas a hablar como contigo mismo? CICERN, M.T,,
De amicitia, VI, n 22
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DIEGO POOLE DERQUI
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La cultura moderna, con su carcter calculador, planificador, con sus

pretensiones de domino sobre el objeto, que muchas veces son personas, es incapaz de
fundar la amistad.693 Adems, si la amistad es tendencialmente definitiva, una cultura
enemiga de la vertiente espiritual del hombre (nico aspecto capaz de fundar un
compromiso definitivo) es tambin enemiga de la amistad, aunque le cueste
reconocerlo.694 Slo un materialista hedonista "declarado" como Sade pudo manifestar
claramente la idea cuando escribi: "es necesario buscar el sexo y escapar del amor".
Adems, si la amistad exige, como hemos dicho antes, riqueza de vida interior, la
cultura moderna en cuanto no ve ms que lo exterior, es otra vez su negacin.695
Si la amistad es tan importante para el desarrollo del hombre, y el derecho puede

de alguna manera favorecerlo, debe poner los medios que estn a su alcance para
promocionara. De ah que Lombardi llegue a hablar de "un derecho a la amistad" ex
art. 30,2 de la Constitucin italiana, entendido como reparto de ocasiones que
favorezcan la amistad.696
La caridad es un concepto distinto, ms profundo y mucho ms rico que la

amistad. Es un concepto puramente cristiano, y que slo se entiende desde una
perspectiva teolgica. Lombardi Vallauri le dedica la segunda parte del libro Amicizia,
693 Cf. II.8 (Sobre el relativismo tico)

694 La idea del carcter espiritual del ser del hombre fundada en la fenomoenologa del amor se encuentra
desarrollada con gran lucidez en la obra de Gabriel Marcel, sobre la que se inspira Lombardi Vallauri. La
muerte como aniquilacin se presenta ante Marcel como una negacin del amor humano, que es una
vivencia universal. Es experiencia comn que el amor a una persona pervive incluso cuando sta ha
muerto. Amar a una persona -escribi G. Marcel- es sentir que se le dice: t no morirs. MARCEL,
G., La mort de demain, Acto II, escena VI, en Ts pices, Plon, Pais 1931, p.161. El amor a una persona
consiste en afirmarla incondicionalmente y en cualquier circunstancia. Por eso, si la muerte es
aniquilacin, todo amor termina en desengao, o dicho ms claramente, el amor es un engao, porque es
inclinacin y promesa de algo imposible. La alternativa no puede ser ms clara: o el amor o la muerte. La
posibilidad de amar se presenta entonces como un indicio de inmortalidad: podemos amar porque somos
inmortales, pero sabemos que somos inmortales porque podemos amar. VICENTE, J., El horror de
morir, Tibidabo, Barcelona, p.305. La consideracin del ms all como consuelo para paliar el dolor de la
muerte de un ser querido (o el dolor ante la propia muerte), manifiesta una tendencia natural y un deseo
universal de inmortalidad innato en el hombre. Algo parecido, y en el fondo ntimamente unido, se puede
decir de la felicidad: la sed de felicidad, de plenitud, si se agosta con la muerte, es un engao. Ese
impulso hacia la plenitud, teniendo la aniquilacin como horizonte, es como lanzamiento hacia un techo
donde toda ilusin y logro se deshacen. Para que el ansa de felicidad que todo hombre lleva dentro no
sea una broma cruel, es necesario el horizonte de la inmortalidad. Por tanto, en la esencia misma del amor
y de la felicidad se encuentra la inmortalidad.
695 L'uomoo produttore-consumatore costretto a lasciare atrofizzarsi quotidianamente in s lo spirito di
contemplazione, vede ridursi quegli spazi interiori di sapienza, di libert, di originait, di personale
creativit, di fantasia, dai quai ha sempre tratto alimento 1amicizia. Non basta il continuo aumento del
tempo libero se questo viene monopolizato da divertimenti e consumi sostanzialmente isolanti,
sostanzialmente intralcianti il gi diffiicile cammino verso il Tu. LLV., Corso, pp.442-443
696 Cf. LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.443. En otro lugar habla de la
amistad como de "un derecho constitucional", "un derecho humano", anlogo al derecho a la salud o al
trabajo... cf. LLV., "La porte philosophique des droits de lhome", en Nova et Vetera, LVII, 1982, pp.
17-29. Posteriormente publicado en versin italiana bajo el ttulo "La portata filosofica dei diritti
delluomo", (trad. por Mariachiara Tallacchini) Per la Filosofia, enero-abril 1988, p. 57
280
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carit, diritto. La caridad es entendida en el mundo cristiano como una participacin en

el amor de Dios, hacia l y hacia los dems. La caridad es un amor personal,
absolutamente desinteresado, que no mira a la virtud del amado, porque quiere con el
amor propio de Dios. La caridad supera a la amistad que, sostenida y animada por la
caridad, llega a identificarse con ella. La caridad es motor y garante de la amistad.697
La fantasa
La fantasa es la "hermana pequea" de las dimensiones fundamentales del

desarrollo del hombre. La fantasa es para Lombardi Vallauri ese mbito interior dentro
del cual el hombre puede moverse "a sus anchas", fuera de las exigencias de trabajo, de
los deberes de estado, de carrera, etc. Tiene mucho que ver con el ocio, tal y como lo
entendan los griegos, aunque se distingue de la sabidura por su carcter ms evasivo
que de adecuacin a la realidad. Se trata de una dimensin que humaniza al hombre, que
le quita pesos innecesarios. La fantasa da rienda suelta a la imaginacin y busca
sumergirse en ella, en mundos fantsticos: es una evasin de la realidad, quiz un rerse
de la vida y de s mismo para no perder de vista que los problemas cotidianos no son
absolutos.698
697 Cf. LLV., Amicizia, carit, diritto. Lesperienza giurudica nella tipologia delle esperienze di
rapporto, Giuffr, Milano 1969, p. 120
698 Cf. LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp. 617-620, En estas pginas, que
constituyen un apndice al libro, se encuentra una, a mi juicio, magnfica exposicin sobre la fantasa.
Tambin desarrolla este tema en LLV.,"Sul concetto di significato", en Servire, Revista scout para
educadores, XXXV, oct.1981, pp.2-7. Posteriormente recogido en Terre, 219-227
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DIEGO POOLE DERQUI
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4 Pleroma y cristianismo
Si Lombardi Vallauri considera que el fin ideal del derecho es la promocin del
hombre hacia su plenitud, ahora se plantea la cuestin de buscar un referente objetivo
que pueda servir de modelo o trmino de ese desarrollo. Nuestro autor se cuestiona si la
figura de Jesucristo, tal y como es presentada por la Iglesia, puede ser el modelo de
plenitud al que deben encaminarse todos los hombres, y el que puede pomover el
ordenamiento. De ah el inters que -a juicio de Lombardi Vallauri- tiene para el
derecho el estudio de la teologa, y en concreto, la relacin entre la idea de plenitud y el
cristianismo.699
La posicin de Lombardi Vallauri respecto a la doctrina catlica es confusa y no

est exenta de contradicciones. Ciertamente nuestro autor ha sido presidente de la
asociacin de juristas catlicos de Florencia, sin embargo, en el Congreso mundial de
filosofa, celebrado en Gttingen en 1991, manifest en forma de dudas una crtica
amarga sobre los aspectos ms importantes de la doctrina cristiana.700 Crtica que, desde
entonces no ha hecho ms que aumentar, hasta el punto de convertirse casi en una
obsesesin, que le ha supuesto, entre otras, el tener que abandonar la Universidad
Catlica del Sacro Cuore de Miln.
La relacin que nuestro autor establece entre cristianismo, derecho y pleroma

nos la encontramos en varias de sus publicaciones, pero sin duda, la ms completa
exposicin est en Cristianesimo. secolarizzazione e diritto moderno.701
699 Lombardi Vallauri es un autor que desde los comienzos de su carrera universitaria ha tenido una
intensa preocupacin por cuestiones teolgicas, que ha cultivado a lo largo de toda su trayectoria
profesional. Es ms, en una entrevista personal me manifest su voluntad originaria de ser profesor laico
de teologa, plaza que le ofrecieron en varias ocasiones.
700 LLV., "Eine rmisch-katoholische Theorie der Gerchtigkeit" en AA.VV., Praktische Vernunft und
Theorien der Gerechtikeit, Actas del 15 Congreso mundial de la Asociacin Internacional de Filosofa
jurdica y social, Gttingen 18-24 de agosto 1991
701 LLV., "Lorizzonte problematico", p.3-111, presentacin de AA.VV., Cristianesimo,
secolarizzazione e diritto moderno, (bajo la direccin de Lombardi Vallauri), Giuffr, Milano, y Nomos
Verlag, Baden Baden 1981. 2 vol. pp XV- 1.527. Estos volmenes estn publicados dentro de la serie de
Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno. Otras obras donde tambin trata el
tema de manera especfica son LLV., "Laicit, o universalit?, en Laicit. Problemi e proepettive, Atti
del XLVII corso di aggiornamento culturale dellUniversit Cattolica (Verona, 25-30 sept. 1977), Vita e
Pensiero, Milano 1977. LLV., "Il luogo della fede", en AA.VV., Religione e cultura, Civilit delle
macchine XXVII, julio-diciembre 1979, Roma 1980, 73-81. Posteriormente recogido en Terre, 489-516.
LLV., Il concetto cristiano di umanit e le sue forme", en Europa cristiana: progetto, Quaderni della
Cazzada 2, Morcelliana, Brescia 1979, pp. 93-107. LLV., "Sapienza e conemporaneit", en Scritti in
onore di E. Castelli, en Archivio di Filosofia, Roma 1980, 383-404. Desde 1991, se observa un "giro
copernicano" en la teologa de Lombardi Vallauri, cuando sus publicaciones empiezan a tener un tono
insultante hacia la Iglesia catlica. As, por ejemplo, en "Essere e religione. parabole della parola", o
enSingolarit della salvezza cristiana e pluralit delle religioni, en Exodus congendi dal II Millennio/2,
Citt Nuova Editrice, Firenze 1996: donde califica a la Iglesia como misantropa, cf. pp. 60 y 61. Tambin
son significativos sus estudios sobre sexualidad, donde contradice abiertamente tesis que defenda antes
con la pasin que le caracteriza: por ejemplo, cf. "Modelli Speculari di Sessualit: Libertismo sadico,
cattolicesimo", ao 1995-96? (cito de los ejemplares que l me entreg)
282
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Por un lado, Lombardi Vallauri afirma que la plenitud del cristianismo y la

plenitud de lo humano coinciden. Suscribiendo una afirmacin de Luigi Sturzo, afirma:
entre racionalidad y cristianismo no hay oposicin; la racionalidad humana no puede
no llamarse cristiana.702Pero, por ora parte, el concepto de cristianismo al que se
refiere Lombardi no es el mismo que el de Sturzo. Nuestro autor propone, por
contraposicin a un "cristianismo confesional", un "cristianismo pleromtico", que
pueda asumir todas las aportaciones de las otras grandes religiones y corrientes de
pensamiento. El profesor italiano reclama un cristianismo que sea capaz de empearse
a fondo hacia la sntesis, que deber venir necesariamente por el discernimiento crtico
y la asimilacin creativa. Cristianismo y humanismo "plenario" deben ser todo
uno.703 El cristianismo debe, en definitiva, adaptarse a las improvisaciones de la
historia, haciendo propio todo lo nuevo que sea bueno, para luego manifestarlo a los
hombres.
Hasta aqu parece que no hay una clara oposicin con la doctrina catlica, sin
embargo, las divergencias comienzan cuando explica en qu consiste tal
"desconfesionalizacin".
Para lograr esa capacidad de adecuacin a la plenitud de lo humano, es preciso

que la Iglesia se "desconfesionalice", que no pretenda que "todo se ajuste a sus moldes",
sino adaptarse ella al mundo. Esta adaptacin a las improvisaciones de la historia
-piensa Lombardi- le harn luego capaz de universalizarse.
Para justificar la "desconfesionalizacin de la fe" Lombardi Vallauri se apoya en

el concepto de pleroma que utiliza S.Pablo en sus epstolas, especialmente en Eph.1,23
y en Col. 1,19. En la primera carta el apstol habla de "la Iglesia como cuerpo de Cristo
y plenitud del que cumple todo en todos", de donde el profesor italiano deduce la
consecuencia de que el cristianismo debe tender a abarcarlo (aceptarlo) todo, ms all
de su propio Credo.704
Pero, la enseanza tradicional y ms reciente sobre la naturaleza de la Iglesia es

bien distinta: el texto paulino de la carta a los efesios dice expresamente Dios todo lo
someti bajo sus pies (de Cristo) y lo hizo cabeza visible de toda la Iglesia, que es su
cuerpo, la plenitud de quien lo llena todo en todas las cosas. La Iglesia es plenitud
(plerma) de Cristo, no porque la Iglesia complete a Cristo, sino porque es ella la que
est llena de Cristo, formando con l un solo cuerpo, un solo organismo espiritual, cuyo
702 Questa luminosa certeza di Sturzo -escribe Lombardi Vallauri- un pensiero a me carissimo, perch
non vedo come un cristiano pottrebe accettare nel cristianesimo qualcosa di realmente incompatibile con
la probit intellettuale o con la piena affermazione anche terrena dell'uomo, e d'altra parte mi difficile
vedere come la pienezza della verit, del significato, della giustizia e soprattuto dell'amore possa
trovarsi in qualcosa di molto diverso dal cristianesimo. (..) Se va veramente riconoscicuto (un diritto
naturale moderno), esso, in una prospettiva teologica pleromatica, necesariamente anche diritto
naturale cristiano. LLV., "Sturzo e la Costituzione oggi", en AA.VV., Luigi Sturzo e la Costituzione
italiana, Massimo 1983, p.92
703
LLV., "Lorizzonte problematico", presentacin de AA.VV., Cristianesimo, secolarizzazione e diritto
moderno, (bajo la direccin de Lombardi Vallauri), Giuffr, Milano 1981, pp. 37 y 105, respectivamente.
torno a un cristianismo llamado pleromtico". En Verbo, n 207-208. Madrid, pp.729-739
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principio vivificador y vivificante es Cristo cabeza.705 Jesucristo es, pues, quien en

ltima instancia llena todo en todas las cosas. Por eso se entiende que Po XII exhortara
a los catlicos a acostumbrarse a ver en la Iglesia al mismo Cristo.706
Que S. Pablo designe a la Iglesia con el trmino pleroma significa que, mediante
la Iglesia, Cristo se hace presente y llena todo el Universo, y a todo l se extienden los
frutos de su obra redentora. La Iglesia no se reduce a un pueblo o a una raza
determinados -como en el Antiguo Testamento-, ni delimita sus fronteras a un rea
geogrfica determinada. La Iglesia es universal, plenitud, ya en Pentecosts. La Iglesia
nace catlica -pleromtica, como dira Lombardi- del corazn llagado de Jess. Por eso,
no necesita asumir nada que le falte, procedente de otras religiones o filosofas.
Siguiendo a Von Balthasar, podemos decir que la Iglesia est presente en todas partes,
la creacin entera es el horizonte de la redencin de Cristo, y para nosotros Cristo es el
horizonte de Dios.707
Cosa bien distinta es que, primero, se sirva de todas las aportaciones de las
filosofas de todos los tiempos, para profundizar y exponer de modo mas comprensible
el depsito de verdad confiado por Cristo desde el origen de la Iglesia; segundo, que los
avances cientficos y tcnicos sugieran o reclamen principios ticos hasta entonces no
formulados de manera adecuada a las nuevas circunstancias; y tercero, que la Iglesia
reconozca y aprecie todo lo bueno y verdadero que hay en otras religiones, que ella
tiene por naturaleza desde su origen, porque la Iglesia no duda en considerarse como la
permanencia de Cristo, de la plenitud, en la historia.708
705 Anotacin a Eph. 1,23 de la ed. Eunsa, Pamplona 1986

706 Cf. Encclica Mystici Corporis, n.43
707 La Iglesia est presente en todas partes, constituyendo para Agustn el horizonte... de la redencin de
Cristo..., as como Cristo es para nosotros el horizonte de Dios, VON BALTHASAR, H.U., Saint
Augustin, Le visage de lglise, ed. du Cerf, 1958. Cit. por P. FAYNEL, La Iglesia, vol. I, Herder,
Barcelona 1982 (la primera ed. francesa es de 1970).
708 La Iglesia -dice el catecismo de la Iglesia Catlica- reconoce en las otras religiones la bsqueda,
"todava en sombras y bajo imgenes", del Dios desconocido pero prximo ya que es El quien da a todos
vida, el aliento y todas las cosas y quiere que todos los hombres se salven. As, la Iglesia aprecia todo lo
bueno y verdadero, que puede encontrarse en las diversas religiones, "como una preparacin para el
Evangelio y como un don de Aqul que ilumina a todos los hombre, para que al fin tengan vida" (LG 16;
cf NA 2, EN 53). Catecismo n.843. Ms adelante se lee: Todos los hombres estn obligados a buscar la
verdad, sobre todo en lo que se refiere a Dios y a su Iglesia, y, una vez conocida, a abrazarla y
practicarla" (DH l). Este deber se desprende de "su misma naturaleza" (DH 2). No contradice al "respeto
sincero" hacia las diversas religiones, que "no pocas veces reflejan, sin embargo, un destello de aquella
Verdad que ilumina a todos los hombres" (NA 2), ni a la exigencia de caridad que empuja a los cristianos
"a tratar con amor; prudencia y paciencia a los hombre que viven en el error o en la ignorancia de la fe"
(DH 14) Catecismo. n2104. Y en la Declaracin Nostra aetate del Vaticano II, sobre las relaciones de
la Iglesia con las religiones no cristianas, se afirma: La Iglesia catlica no rechaza nada de lo que en
otras religiones es verdadero y santo. Con un sincero respeto toma en consideracin esos modos de actuar
y de vivir, esos preceptos y doctrinas que, aunque discrepen mucho de los que ella cree y propone, no
pocas veces reflejan un rayo de aquella verdad que ilumina a todos los hombres. Pero anuncia y se siente
obligada a anunciar sin descanso a Cristo. que es el "camino. la verdad y la vida" (Ioh. 14.6), en quien los
hombres encuentran la plenitud de la vida religiosa. en quien Dios reconcili todas las cosas consigo
mismo. (Cfr. 2 Cor. 5 l8-l). Por eso estimula a sus hijos a que, con prudencia y caridad, por medio del
dilogo y de la colaboracin con los seguidores de otras religiones, dando testimonio de fe y vida
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Ante algunos errores de los catlicos, incluso de la jerarqua, no se puede

concluir ni que la Iglesia carezca de capacidad de plenitud, ni que su existencia se
reduzca slo a una dimensin tan espiritual que la haga invisible a los hombres (a fuerza
de espiritualizarla, la deshumanizan, desterrndola de este mundo), o tan difuminada
que permite decir que todos forman parte de la Iglesia.
En primer lugar, adems de que la Iglesia no slo abarca a los hombres que
viven aqu abajo, "ya en la tierra se caracteriza por una verdadera santidad, aunque
todava imperfecta". En sus miembros la santidad perfecta est todava por alcanzar.709
Si en este mundo todos los cristianos fueran perfectos, la Iglesia, como sacramento
universal de salvacin, no tendra razn de ser, pues su sentido est precisamente en
ayudar a sus miembros para que alcancen la plenitud. Y, en cualquier caso, no conviene
perder de vista la inmensa aportacin que, a lo largo de la historia, ha supuesto la
Iglesia en la humanizacin de la sociedad.
En segundo lugar, la Iglesia tiene tambin una dimensin histrica palpable.

Por lo mismo que es cuerpo -escriba Len XIII- la Iglesia se ve con los ojos. Por lo
cual se apartan de la verdad divina aquellos que se forjan una idea tal de la Iglesia, que
no puede tocarse ni verse, siendo totalmente un ser neumtico, como dicen, en el que
muchas comunidades de cristianos, aunque separados mutuamente en la fe, se juntan sin
embargo por un lazo invisible.710
La doctrina tradicional, inspirndose en las Sagradas Escrituras, ha visto siempre

un paralelismo entre Jesucristo y la Iglesia. Es ms, la Iglesia se explica como la
prolongacin de Cristo en la historia. Y los que se escandalizan de ella, por verla tan
humana, tan cercana y con exigencias tan concretas, no hacen sino reproducir el
escndalo farisaico de algunos contemporneos del Seor, que aunque crean en Dios,
cristiana, reconozcan, conserven y hagan progresar los bienes espirituales y morales y los valores
socioculturales que se encuentran en ellos. n 2, in fine.
709 Catecismo de la Iglesia Catlica n 825. Poco ms adelante, en el n 827 se dice: La Iglesia, es pues,
santa aunque abarque en su seno pecadores: porque ella no goza de otra vida que de la vida de la gracia;
sus miembros, ciertamente si se alimentan de esta vida se santifican; si se apartan de ella, contraen
pecados y manchas del alma, que impiden que la santidad de ella se difunda radiante. Por eso, para el
pensamiento cristiano, no se puede decir que la Iglesia fracase o haya fracasado; quien fracasa es el
cristiano (o no cristiano) cuando no quiere identificarse con Cristo, o en cualquier caso, lo que es igual,
cuando no quiere lograr la plenitud. (Cfr. Catecismo, ns 846 y 847)
710 Enc. Statis Cognitum. Asimismo, para Orgenes, de quien se ha dicho que fue "el mejor telogo de la
Iglesia entre los padres del siglo III, cuando no entre todos los antenicenos" (BARDY, G., La thologie
de lEglise de saint Clment de Rome saint Irne, Ed. du Cerf, 1945), la Iglesia es, a un tiempo, la
realidad visible y provisional que nuestros ojos humanos pueden contemplar aqu en la tierra, y la
realidad invisible y misteriosa de la que la primera es slo imagen y preparacin. (Cf. Bardy, G., op. cit.
p.144). La Iglesia es, en lo ms profundo de s misma, una comunin con la vida divina, en y por Cristo.
Y este misterio de comunin se manifiesta y se realiza tambin en el plano visible. En un sentido similar,
Legaz escribe: la dimensin social de la existencia humana es algo que le pertenece natural y
estructuralmente, y por ello toda forma de relacin interhumana, incluso si pertenece a la vida personal
-si es, pues, por ejemplo, "comunidad de amor"- tiene su vertiente socializada, y a esto no puede escapar
la propia Iglesia, LEGAZ. L., El derecho y el amor, Bosch, Barcelona 1976, p.69, n.15
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no fueron capaces de reconocerle en un hombre que viva con ellos.711 Esta ha sido
siempre la actitud de los gnsticos, entre los que se incluyen todos aquellos que hablan
de una "Iglesia de la caridad" o "pleromtica", por contraposicin a lo que ellos llaman
la "Iglesia jurdica".712
Ciertamente nos encontramos ante una consideracin de la mayor

transcendencia, que inspira toda la eclesiologa catlica. Esta cuestin no es fcil
entender porque, al fin y al cabo, es necesaria la fe para admitir que en Cristo habita la
711 y, llegando a su ciudad, les enseaba en su sinagoga, de manera que se admiraban y decan: De
dnde le viene a ste esa sabidura y esos poderes? No es este el hijo del artesano? No se llama su
madre Mara y sus hermanos Santiago, Jos, Simn y Judas? y sus hermanos no viven entre nosotros?
De dnde, pues, le viene todo esto? y se escandalizaban de l, Mt 13, 54-57
Yo soy el camino, y la verdad, y la vida; nadie viene al Padre sino por M, Si me hubieseis conocido a
M, hubierais sin duda conocido tambin a mi Padre: pero le conoceris luego, ya le habis visto en cierto
modo. Dcele Felipe: Seor, mustranos al Padre, y eso nos basta. Jess le responde: Tanto tiempo ha que
estoy con vosotros, y an no me habis conocido'? Felipe, quien me ve a M, ve tambin al Padre. Pues
cmo dices t: Mustranos al Padre? No creis que yo estoy en el Padre, y que el Padre est en M?
Las palabras que Yo os hablo, no las hablo de M mismo. El Padre, que est en M, l mismo hace
conmigo las obras que yo hago. Cmo no creis que Yo estoy en el Padre, y que el Padre est en M'?
Creedlo al menos por las obras que yo hago, Ioh 14, 8-12
Para negar la estructura jerrquica visible de la Iglesia habra que prescindir, entre otros textos bblicos,
de la Epstola de Santiago En ella se habla de la estructura visible de la Iglesia: tiene su ley; sus jefes, los
presbteros (5,14); sus doctores (3,1); sus ritos, y precisamente aqu aparece la uncin de enfermos (5,14).
712 A pesar de que Lombardi, poco a poco, ha ido derivando hacia un gnosticismo semejante al de
Joaqun de Fiore, aunque procede ya del montanismo, inicialmente defendi la necesidad de una "Iglesia
de derecho". As, por ejemplo, en 1974 escribi: La Chiesa ha motivo di essere diritto, anzi di essere,
solo se si concepise la salvezza non -a un estremo- come fatto accaduto "totum simul" nellunica persona
di Cristo, n -all'altro estremo- come miriade di invisibili irruzioni verticali di Dio nei singoli, e di
altrettanto invisilbili risposte di questi a Dio, ma come "economa" anche orizzon tale, e cio implicate
anche un'oferta di verit e di grazia divine rinnovata visibilmente dalla profezia e dal sacerdozio nei
credenti a tutte le generazioni a partire da Cristo. Solo questa terza soluzione sembra potersi dire
"cristiana", almeno nel senso che n nel primo n nel secondo caso esisterebbero "cristiani": Dio
avrebbe o fatto tutto in Cristo (che potrebbe quindi restare sconosciuto agli uomini, comunque gi salvi)
o fatto in Cristo solo ci che ripeterebbe ex novo (con vario successo) in ogni uomo. La tradizione
cherigmatico dottrinale e sacramentale (e con essa il dritto) stabilisce precisamente la continuit degli
uomini con Cristo in un'economa di "stora della salvezza", di "salvezza come storia". La creazione,
come la redenzione, non simultanea, ma distesa nel tempo: Dio non crea i beat, ma 1'uomo viator; non
la comunione dei santi, ma un'umanit che cammina -che si trascina- verso la comunione dei santi. E la
salvezza certo Dio che accoglie il singolo nel suo amore, ma anche Dio che lo crea nel mondo umano
di cui egli parte. La Chiesa, continuazione di Cristo, questa seconda forma di salvezza; e dunque c
in quanto luomo "mondo", in quanto precisamente collettivit che attraversa il tempo, popolo. Sia
1'antica, sia la nuova aleanza vengono strette con un popolo (Israele, la Chiesa), che proprio perch
popolo non comprende solo santi, ma santi e pecatori ("non enim omnes qui ex Israhel sunt, ii sunt
Israhelitae"), e fa attravesare la storia, il visibile, a ci che di s il Dio invisibile ha, in momenti
privilegiati, manifestato e donato. Questa duplce dimensione dell'economia di salvezza non toglie, anzi
fonda la tensione tra "1'isttuzione e 1'evento" saivifici, tra il visibile e 1'invisile); nel nostro contesto, tra
"Chiesa di dirtto" e "Chiesa di carit", LLV., Amcizia, carit, diritto, Giuffr, Milano 1974, pp.
158-159
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plenitud de la divinidad corporalmente,713 y -ms todava- que la plenitud de Dios

habita en su Iglesia.
Volviendo a la idea de pleroma, el trmino, que puede traducirse por "plenitud",

tiene en griego dos sentidos: uno activo, que designa "lo que llena"o "lo que completa"
(p.ej. el pleroma de una nave sera el conjunto de objetos que la llenan), y otro pasivo,
que indica "lo llenado", "lo completo", de modo que en el ejemplo anterior se puede
decir que una nave es pleroma cuando est llena o cargada. En el texto de S. Pablo (Col.
1,19) la palabra pleroma se utiliza en ambos sentidos: Cristo es plenitud (pleroma en
sentido pasivo) de la divinidad, en cuanto en l habita la plenitud de Dios
corporalmente; pero a la vez es pleroma en sentido activo de la Iglesia y de toda la
creacin. Cristo posee la plenitud de dones sobrenaturales, para s y para todos los
hombres de todos los tiempos.714
Se puede tambin llamar pleroma (plenitud) de Cristo al Universo creado, puesto

que todo cuanto existe ha sido creado y es conservado en el ser por l. As pues, el
mundo, que fue creado bueno, se acerca a su plenitud en la medida en la que refleja con
nitidez la impronta divina con la que fue sellado desde su origen.
As, es Cristo quien llena a la Iglesia y no la Iglesia quien llena a Cristo. Es Dios
quien llena al hombre por Cristo a travs de su Iglesia, y no el hombre quien llena a la
Iglesia. El pleroma no es, como afirma Lombardi Vallauri, la expansin creadora
imprevisible de lo humano, pues como dice lvaro D'Ors, ya sabemos cmo suelen
acabar estas expansiones.715
En el fondo de la doctrina de Lombardi late la idea del pensamiento modernista,

al que me refer al principio del libro, y -como observa D'Ors- tambin est presente la
teora de Rudolf Sohm con su radical anttesis entre una iglesia neumtica (no
identificable con una sociedad visible) y una Iglesia con una dimensin histrica,
713 Porque en l habita toda la plenitud de la divinidad corporalmente, esto es, real y sustancialmente, y
lo tenis todo en l, que es la cabeza de todo principado y potestad, Col 2, 9-10 El cual es inmagen del
Dios invisible, Col. 1, 15
714 Conocidas son las diversas exgesis que se han dado del trmino pleroma. He aqu la que parece
encajar mejor con el conjunto del pensamiento paulino. Siempre en la perspectiva de la ideea de cabeza,
diremos que Cristo es el principio vital de la Iglesia y comunica a sta su plenitud, hasta colmarla con
sus inagotables riquezas... Henchida de esas riquezas, la Iglesia las manifiesta a su vez. Todo esto es lo
que convierte a la Iglesia en pleroma de Cristo. La Iglesia es, pues, a un tiempo, el fruto de la plenitud
de Cristo y la culminacin de ste, P. FAYNEL, La Iglesia, vol. I, Herder, Barcelona 1982 (la primera
ed. francesa es de 1970); la cita que est dentro de la cita procede de HUBY, J., ptres de la captivit,
(coleccin "Vebum salutis"), Paris 1942, p.177-178. En la misma lnea que Faynel, cf. CERFAUX, L.,
La thologie de lEglise suivant saint Paul, d., du Cerf, Pars 1948, pp.272-275 de la 3 ed. francesa
(trad. castellana en La Iglesia en S. Pablo, Descle de Brouwer, Bilbao); P. BENOIT, "Corps, tte et
plrme dans les ptres de la captivit", en Revue Biblique, 1956, pp.5-44, FEUILLET, A., Le Christ,
Sagesse de Dieu, pp. 277-292 y 317-318, para quien el sentido de Ef. 1,23 es el siguiente: la Iglesia es
colmada por Cristo, quien a su vez es colmado por Dios de una manera constante, p.289. Citados por
Faynel.
torno a un cristianismo llamado pleromtico". En Verbo, n 207-208, Ed. Speiro, p.733
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visible.716 Es ms, la identificacin que hace Lombardi entre Iglesia pleromtica e

Iglesia del Espritu, por contraposicin a la Iglesia de Cristo, como si de una nueva era
se tratara, una era que sucede a la era de Cristo, no es original suya. Esta consideracin
ya la adelant el montanismo en los primersimos siglos de la era Cristiana y, de alguna
manera, tambin Tertuliano. En la edad media Joaqun de Fiore (al que se refiere el
mismo Sto. Toms en I-II, q.106, a.4), quien fue su representante ms clebre. En la
poca contempornea, por citar slo algunos tenemos, adems de Sohm, al escritor
polaco Mickiewicz, y otros como Berdiaeff, Nicolas Chry, H., Lonard, E.-G.717
Por todo lo dicho, se podra afirmar que la Iglesia es la nica instancia

plenamente convencida de ofrecer un modelo completo de perfeccin, o como dira
Lombardi Vallauri, de pleroma, y ese modelo es Jesucristo.
716La obra donde R. Sohm plantea por vez primera y con toda su fuerza la anttesis entre Jglesia jurdica
e Iglesia de caridad es en su primer volumen de Krchenrecht (I. Die geschichtlichen Grundlagen,
Leipzig 1892). El 2 volumen lleva el ttulo de Katholisches Kirchenrccht, Mnchen-Leipzig 1923).
717 Cabe aadir, que el pensamiento sobre la Iglesia en Lombardi Vallauri y, en general, toda su teologa
ha ido adquiriendo una postura mas propia de un autor protestante, que de un catlico. A la bibliografa
de Lombardi Vallauri habra que aadir las largas conversaciones que, por iniciativa suya, hemos tenido
sobre la Iglesia y otras cuestiones teolgicas, especialmente de sotereologa. Respecto a su proximidad al
protestantismo basta con volver a leer unos textos clsicos de Lutero altamente significativos: La
primera realidad que es esencial, fundamental y verdaderamente la Iglesia, la llamaremos cristiandad
espiritual, interior; la otra, que es una creacin humana, un hecho externo, la llamaremos la cristiandad
corporal (LUTERO, M., Tratado sobre el papado 1520, p.205). Y a propsito del sacerdocio jerrquico
que estructura precisamente a esa sociedad externa e institucional que es la Iglesia, escribe: Ten por
cierto, y nunca te dejes persuadir de lo contrario si quieres ser un verdadero cristiano, que no hay en el
Nuevo Testamento ningn sacerdocio visible y externo, como no sea el que Satans ha erigido gracias a
las mentiras de los hombres. Para nosotros, hay un solo sacerdocio, el de Cristo, segn el cual se ofreci
l por nosotros y nos ofreci a todos con l... Este sacerdocio es espiritual y comn a todos los cristianos.
En efecto, todos nosotros somos sacerdotes del mismo sacerdocio de que Cristo es sacerdote, todos los
que somos cristianos, es decir, hijos de Cristo sumo sacerdote. Y no tenemos necesidad alguna de otro
sacerdote, de otro mediador que Cristo, LUTERO, M., Missa privata, T.VIII, p.415). En estos dos
textos se manifiesta una fuerte disociacin entre lo visible y lo invisble, entre lo interior y lo exterior en la
Iglesia; pudiendo encontrarse quiz el origen de esta disociacin -aade Congar- en una cristologa que
no ha explotado suficientemente el dogma de la unin hiposttica. Cf. CONGAR, Y., "Christologique et
ecclsiologie", en Saint glise, pp. 69-104 y "Regards et rflexions sur la christologie de Luther", en
Chrtiens en dialogue, pp.453-489, cit. en P. FAYNEL, La Iglesia, vol. I, Herder, Barcelona 1982 (la
primera ed. francesa es de 1970).
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PARTE VI, EL FUNDAMENTO DE LA JURIDICIDAD EN LOMBARDI

VALLAURI, Y CRTICA
El concepto y el fundamento de la juridicidad es, a mi juicio, la clave que

permite enjuiciar con ms profundidad el trasfondo iusfilosfico de un autor. Por eso,
aado en el presente captulo, casi a modo de eplogo, unas breves consideraciones
sobre esta cuestin.
Ciertamente, en la obra del profesor italiano no se dedica una especial atencin

al concepto de juridicidad, pero del conjunto de su obra puede deducirse un concepto
ms o menos preciso. En un primer momento define lo jurdico como aquello que es
susceptible de regulacin jurdica. Pero, aos ms tarde escribe: jurdico es todo
aquello que sea susceptible de ser sensatamente regulado a travs de normas generales o
individuales, de un ordenamiento jurdico; o (...) tambin susceptible de ser
sensatamente, antes o despus, debatido delante de los jueces.718 Sin embargo, en una
de sus ms recientes publicaciones, Il meritevole di tutela (considerada por l como un
estudio sobre el fundamento de la juridicidad), se aprecia una evolucin hacia una
postura realista, en la que la juridicidad se fundamenta ms en el valor intrnseco de las
relaciones, que en la existencia de un derecho positivo.
De las definiciones que acabo de exponer se plantea un cuestin que Lombardi

Vallauri no resuelve con claridad: qu significa "sensatamente"? Si "sensato", segn el
diccionario, significa lo mismo que prudente, y prudente es el que adeca su
comportamiento a la realidad, caben dos posibles respuestas en conformidad con el
pensamiento del profesor italiano:
a) Que la juridicidad dependa nicamente de la posibilidad que tiene el

ordenamiento, como instrumento, de intervenir sobre las conductas de los hombres. Un
problema es jurdico (actual o potencialmente) si es susceptible de ser regulado con
normas emanadas de quien ejerce la autoridad en una comunidad. En este caso, la
sensatez mira slo al instrumento, es decir, al ordenamiento. Un problema es
sensatamente regulable, y, por tanto, jurdico, si las normas pueden realmente intervenir
sobre l, modificndolo de alguna manera. Se tratara de una sensatez "a medias", que
tiene en cuenta nicamente la aptitud del instrumento para intervenir sobre una
determinada relacin. Aqu slo interesa la "posibilidad", la "sensatez" en cuanto
posibilidad; la conveniencia no importa.
En este caso la esencia del orden jurdico radica en la efectividad, la juridicidad

se resuelve en puro hecho, y el hecho, por serlo, sera en s mismo un valor.
718 LLV., "Lorizzonte problematico", presentacin de AA.VV., Cristianesimo, secolarizzazione e diritto

moderno, pp. 3-111. Giuffr, Milano. 1981. 2 vol. pp XV- 1.527. Aparecen estos volmenes dentro de la
serie de Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, p.97. El planteaminento de la
juridicidad como aquello que es susceptible de someterse a los tribunales, tambin se encuentra en
Friedman, para quien, segn Arnaud, la juridicidad es ce qui est passible des tribunaux. ARNAUD,
A.J., voz "Juridicit" en Dictionaire ecyclopdyque de thorie et de sociologie du droit, Centre National
de la Recherche Scientifiche, Paris 1988, p.209
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Esta es la solucin que ha mantenido en casi todas sus obras, y de la hemos visto
a lo largo de este libro.
b) La otra solucin es que "sensato" quiera decir, adems de posibilidad,

tambin conveniencia. Es decir, la solucin "sensata" no es tal porque "de hecho" sea (o
pueda ser) conforme al ordenamiento, sino porque tambin es conforme a la realidad de
las cosas y del hombre. Por ejemplo, es sensatamente regulable la exigencia de que
exista un mnimo de organizacin sanitaria en una comunidad, y esta cuestin es
jurdica no slo porque es posible exigirla por medio de instrumentos organizativos,
sino porque tambin es conveniente para el desarrollo del hombre y de la sociedad.719
719 Este segundo sentido de juridicidad se aproxima al propugnado por la corriente realista (en el sentido
metafsico), segn la cual "jurdico" es aquello que puede merecer un juicio sobre su justicia; aquello que
es apto para que de l pueda predicarse la justicia. De un anlisis realista e integral del fenmeno
jurdico surge -sin lugar a dudas- que la realidad primaria de ese orden lo constituye el obrar social
justamente ordenado; realidad a cuya concrecin se ordena la ley, sentencia, facultad, ciencia del
derecho, etc. Lo justo, que es la encarnacin del valor jurdico, se realiza en el acto concreto; slo del
obrar humano singular puede predicarse, propiamente, la juridicidad; slo l puede ser designado,
formalmente con el trmino "derecho", MASSINI, C.I., La prudencia jurdica, introduccin a la
gnoseologa del derecho (prlogo de G. Kalinowski), Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1983, p.215. Cf.
tambin VILLEY, M., Les valeurs du droit, Athesiadruck, Bolzano 1969, p.294. En el mismo sentido
Massini escribe en otra obra: La razn por la que el orden jurdico existe ni puede ser la perfeccin
terica de sus estructuras formales: leyes, instituciones, conceptos jurdicos, etc., sino la perfeccin
prctica, operativa, de sus contenidos. No interesa primordialmente la redaccin lgicamente perfecta de
una norma, sino su virtualidad para dar lugar, en los hechos, a relaciones sociales armnicas. "Es por
causa del hombre que existe el derecho", escribi el jurista Hermogeniano, queriendo significar que el ius
no tena su fin en s mismo, sino en la buena vida del hombre; que su sentido se agota en el de ser
instrumento de la perfeccin social y que, por tanto, sin esa funcin esencial pierde el fundamento de su
existencia, queda sin razn suficiente. Lo que interesa, entonces, es la obra humana, la efectiva
ordenacin de las conductas sociales al bien del hombre en comunidad; lo dems es instrumento, medio,
bien til, "que por respeto de otro bien se desea", segn frase de Aristteles, Massini, C.I., "Notas
acerca de la concepcin realista del derecho", en Sapientia, n 125, U.C.A, La Plata 1977, pp.241 y ss.
Conviene tambin subrayar el realismo de Olgiati, que identifica juridicidad con politicidad: No es
posible que la vida del Estado se conserve y desarrolle sin esos railes que impiden que se descarrile el
tren donde van, dialogantes y operantes, los ciudadanos, con sus egosmos, sus exigencias individuales,
sus pasiones. He aqu la necesidad racional, la justificacin filosfica de la juridicidad que, por
consiguiente, nos ofrece de inmediato esa caracterstica precisa, inconfundible con otras actividades y
normas no jurdicas que yo propondra denominar: la nota de la politicidad, porque la polis es la finalidad
a la que, mediata o inmediatamente, tiende por naturaleza intrnseca el derecho, OLGIATI, F., El
concepto de juridicidad en Sto. Toms de Aquino, Eunsa, Pamplona 1977, p.220 (el original italiano es
de 1943). En una lnea semejante -escribe Prez Luo- no deja de suscitar perplejidad que juristas del
pasado y del presente sostuvieran y sostengan que los criterios que permiten discernir el derecho correcto,
no son jurdicos. Esta actitud no halla parangn en la teora del conocimiento, donde no se discute el
carcter lgico de los criterios que distinguen la verdad de la falsedad; como no se cuestiona el carcter
esttico de los criterios que deslindan la belleza de la fealdad..., Pensar que la juridicidad se produce
por la cualificacin legal sera como imaginar que un hombre exista por su propia decisin; atribuir a la
ley [o a cualquier instancia o momento del proceso jurdico, aadimos nosotros] el cometido de
establecer cuando son jurdicas otro tipo de normas supondra atribuir a una parte del cuerpo humano, por
ejemplo, a la cabeza o al corazn, la capacidad de determinar cundo otras partes del cuerpo, los brazos o
las piernas son partes del mismo PEREZ LUO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho,
discurso de recepcin en la Real Academia Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia, Sevilla 1993,
pp.50 y 51 (la metfora se debe a Axel Hgestrm, Inquires into the Nature of Law and Moral, trad. ing.
de C.D. Broad, ed. a cargo de K. Olivecrona, Amqvist, Stockholm 1953, pp.41ss).
290
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Por otra parte, como el concepto de juridicidad est ntimamente relacionado con
el de derecho,720 conviene recordar, siquiera muy brevemente, que para Lombardi el
derecho es el sistema de normas que organiza realmente un cuerpo social. Cualquier
sistema de normas que sea efectivo, ya sea justo o injusto, bueno o malo, natural o
antinatural, es derecho. El derecho es slo aquel conjunto de criterios de
comportamiento que tienen realmente en cuenta los rganos que detentan el poder,
especialmente los tribunales, que son las instancias que definen realmente lo que es o no
es aplicable. En el fondo, para Lombardi Vallauri, la esencia del derecho se reduce a
pura y simple existencia.721
El concepto de derecho positivo que propone Lombardi es un concepto que

podra calificarse -segn l- como "asptico en cuestin de ideologas", es decir,
independiente del desarrollo o degradacin de sus destinatarios. El derecho, segn
nuestro autor, es un instrumento que se puede utilizar bien o mal; el derecho es como un
recipiente que puede albergar los ms diversos contenidos, desde un veneno hasta una
medicina. Utilizando una comparacin del profesor italiano, el derecho es como las
matemticas: tan buenas son las matemticas aplicadas a la produccin de la bomba
atmica, como aquellas que se necesitan para la construccin de un hospital.722 No
pertenece a la esencia del derecho favorecer el desarrollo del hombre: el derecho es
fundamentalmente estructura, organizacin; y, accidentalmente, promocin y garanta
del desarrollo autntico de las personas (como podra ser, tambin accidentalmente,
corrupcin y degradacin institucionalizada). El desarrollo autntico de las personas
slo puede garantizarlo o promoverlo un derecho cuyo contenido sea "bueno", "justo",
conforme con el derecho natural, pero entonces sera, segn Lombardi, un derecho
"ideologizado", aunque necesario.723
Lombardi postula el reconocimiento de un "derecho ideal", de un "derecho

bueno", de "un derecho justo". Se trata de un derecho cuya existencia es de carcter
racional, pero que debe servir de modelo para cualquier ordenamiento histrico.
Inicialmente es un "derecho suprahistrico", sin trascendencia jurdica mientras no sea
720 Insisto a dire -escribe Bobbio- che "giuiridicit" equivale a "diritto", perch non vi nulla di strano
che da un sostantivo si faccia un aggetivo, da cavallo cavallino, da suono sonoro, da problema
problematico, e poi dallaggetivo che indica una qualit se astragga la qualit come sostantivo, cio
cavallinit, sonorit, problematicit. La giuridicti rinvia al diritto come la cavallinit al cavallo, ecc.,
BOBBIO, N., "Diritto e forza", en Studi per una teoria generale del diritto, Giappichelli, Torino 1970,
cit. en voz "Jurisprudence" en Dictionaire ecyclopdyque de thorie et de sociologie du droit, Centre
National de la Recherche Scientifiche, Paris 1988, p.209
721 Cuando Lombardi distingue en el Corso entre la "esencia" y la "existencia" del derecho, en realidad
slo hace un juego de palabras, pero no una calificacin rigurosa, porque llamar "esencia del derecho" a
las descripciones formales que de l hace la teora general no es propiamente esencial (lo mismo que la
esencia del hombre no es la que describe sus formas generales de manifestarse). No es lo mismo
generalizar los aspectos externos de un ente que buscar su definicin esencial.
722 LLV., Il diritto come ordinamento, op. cit. p.37-38
723 Son muchos los autores que desde siglos han mantenido la imposibilidad lgica o conceptual de
considerar que el derecho pueda ser injusto sin desvirtuar su esencia; lo ven tan contradictorio como un
"crculo cuadrado", o mejor, como un "derecho torcido". Una exposicin reciente de los argumentos
clsicos donde se manifiesta que la justicia dota de juridicidad al derecho, en MARTNEZ-SICLUNA,
C., Del poder y la justicia, vol. 1, Actas, Madrid 1997, pp. 377 y 378 espec.
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DIEGO POOLE DERQUI
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efectivamente reconocido. Slo la conciencia de un "intrprete bueno" o "jurista crtico"

es la nica instancia capaz de solicitar su aplicacin en la medida en la que se lo permita
el derecho positivo. Si el jurista considera que el derecho vigente (conjunto de
interpretaciones posibles) es contrario a su conciencia, lo nico que puede hacer es
transgredirla o dimitir.
El "derecho ideal" no es jurdico -piensa nuestro autor- mientras no sea

susceptible de ser aplicado por los tribunales. Pero, de qu depende el grado de
susceptibilidad de ser aplicado por los tribunales? o mejor dicho de qu depende el
grado de aplicabilidad de un determinado criterio de conducta? Para Lombardi la
respuesta inicial es que el grado de aplicabilidad de un determinado criterio de conducta
depende, por un lado, de su posibilidad de exigirse con medios organizativos, y, por
otro, de la voluntad de los sujetos encargados de aplicar el derecho, es decir, en ltima
instancia, de la fuerza y de la voluntad.
Si prescindimos de las consideraciones de nuestro autor publicadas en sus

ltimas obras, de las que tratar a continuacin, para Lombardi "juridicidad" y
"justiciabilidad" son sinnimos. Nos encontramos, pues, con que el propsito del
filsofo italiano de superar el positivismo legalista, termina en un "positivismo
jurisprudencialista". La juridicidad, que para el legalismo consista slo en el
ajustamiento a la norma,724 y por tanto en la adecuacin a la voluntad mayoritaria (en
los regmenes democrticos), para Lombardi sigue confiada plenamente a la voluntad
del hombre; el nico logro es el de haber multiplicado los centros de poder: si antes era
el legislador, ahora son los juristas los que monopolizan la facultad de calificar mi
inters es o no es jurdico: las relaciones sern o no sern jurdicas en funcin del grado
de proteccin que los tribunales estn dispuestos a otorgar.725
Sin embargo, en las ltimas obras de Lombardi se aprecia una evolucin hacia
un concepto de juridicidad ms objetivo: en una de sus recientes publicaciones el
profesor italiano reconoce implcitamente que el criterio de sensatez no se puede aplicar
slo a los medios, sino tambin a los fines: reconoce que, en ltima instancia, el
fundamento de la juridicidad se encuentra en la "subjetividad" y en el "valor".726
724 Para el legalismo de impronta Kelseniana la juridiciad es tambin aquella nota o caracterstica que
permite calificar a una norma como jurdica, perteneciente al ordenamiento jurdico: ceux qui ne voient
dans le mot "juridicit" rien de plus que le substantif correspondant làdjetif "juridique", utile
simplement pour signifier quune norme est juridique (N. Bobbio), les critres essentiels tant soit la
relation potentielle la norme fondamentale (les kelsniens). voz "Jurisprudence" en Dictionaire
ecyclopdyque de thorie et de sociologie du droit, Centre National de la Recherche Scientifiche, Paris
1988, p.207
725 Non diremo -escribe Lenner comentando a Lombardi- che sempre il diritto statale "istituisce i
rapporti giuridici". Per ci che attiene ai rapporti privati, i cittadini li pongono in essere
autonomamente, con o senza riguardo alle leggi, che ne costituiscono solo la "suprestruttura",
neccesaria in caso di controversia a conferigli ad essi la "giustiziabilit", LENNER, S., Recensin a
Lombardi Vallauri, Corso di filosofia del diritto, en La Civilit Cattolica, n 3157, 2 de enero 1982,
p.154
726 LLV., "Abitare pleromaticamente la Terra", pp.V-XCVIII, presentacin de AAVV., Il meritevole di
tutela. Giuffr, Milano 1990. La tesis principal de esta publicacin se centra en el fundamento de la tutela
que el derecho debe prestar: a quin y por qu. La conclusin es que merecen tutela los sujetos que estn
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Adems, este ltimo giro en la obra de Lombardi Vallauri me parece mucho ms

coherente con el resto de sus planteamientos, porque aunque l no hace ninguna
referencia expresa a la razn prctica (quiz porque todava estos trminos tienden a
identificarse con intolerancia), reconoce su funcin al admitir -como acabamos de ver-
la posibilidad de conocer la existencia y el contenido de un "derecho ideal", que est por
encima de los ordenamientos histricos "juzgando" su bondad o justicia, y que sirve al
jurista crtico como "derecho integrativo" del ordenamiento positivo. Adems, es
evidente que un autor cuyo pensamiento est centrado en el papel creador de la
jurisprudencia, debe partir de la base -como hemos tenido ocasin de comprobar a lo
largo de este estudio- de que el derecho que ella produce proviene de "fuentes" distintas
a la ley, a no ser que se admita que el jurista crea derecho ex nihilo.727 Por eso, aunque
parezca que Lombardi configura el derecho ideal como un sistema tico absoluto y, por
tanto, inmutable en el tiempo y universal en el espacio, como si la historicidad
correspondiese slo al derecho positivo, y la inmutabilidad al "derecho ideal",
realmente no es as: Lombardi admite la "historicidad" radical (perfectamente
compatible con su objetividad) de los principios ticos, que se actualizan de un modo
necesariamente histrico, actualizacin que slo la prudencia es capaz de percibir.728 El
jurista que continuamente busca "el mejor derecho posible" no hace otra cosa que
ejercitar la prudencia, porque busca hic et nunc, en el contexto formado por una relacin
concreta y por el derecho formalmente vlido, la solucin ms justa posible. En el
principio del proceso jurdico se encuentra la norma general como "proyecto de
justicia", proyecto cuya ejecucin realizan los juristas a travs de la prudencia, que
permite llevar hasta el fin el propsito organizador de todo derecho.
Vistas as las cosas, se puede decir que la juridicidad es una cualidad que
depende ms de la relacin en s que de la norma, que el "final" legitima el "principio";
o tambin, que en el derecho -como en casi todo- importa ms el final que el
principio.729
dotados de valor para el hombre y/o los que estn dotados de subjetividad, entendida como capacidad de
generar biografa.
727 Salvatore Amato, en un comentario a la obra de Lombardi, seala que la definicin de la funcin
jurisprudencial como "la bsqueda del mejor derecho posible" manifiesta la necesidad de una ntima
unin entre el valor y el hecho. AMATO, S.,. "Il diritto come vocazione umana integrale. Unincursione
tre le pagine di Lombardi Vallauri", en Iustitia, Roma, ao XXXV, julio-septiembre 1982, p.273
728 En esta misma lnea escribe Kaufmann: el derecho natural y la historicidad del derecho no son
recprocamente enemigos: antes bien, historicidad del derecho significa apertura del derecho hacia el
derecho natual en cuanto, con la mirada dirigida a lo inalcazable, se consigue aquello que se puede en un
lugar y momento determinado: el derecho histricamente justo. KAUFMANN, A., Naturrecht und
Geschichtlichkeit, Tbingen 1957, p.31, cit. en ORR, G., "Criteri extralegali di integrazione del diritto
positivo nella dottrina tedesca contemporanea", en JUS, fasc. III-IV (1977), p.341
729 La relacin que reclama justicia constituye el origen de la norma (al principio era el caso, y no la
norma): porque la norma -escribe DAgostino---- no existe para satisfacer la voluntad normativa de
quien la promulga (o lo que es peor, sus inconfesables intereses particulares), sino para garantizar que la
relacin entre los sujetos pueda ser autnticamente relacional, pueda ser autnticamente pacificadora y
asociativa, esto es, propiamente jurdica; como muestra el hecho que los sujetos, cuando actan
jurdicamente, actan con el fin de garantizar recprocamente su existencia y sus intereses, y no por el
simple deseo de mostrar reverencia a las prescripciones de la norma. DAGOSTINO, F., Filosofia del
diritto, Giappichelli, Torino 1984, p.12.
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DIEGO POOLE DERQUI
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BIBLIOGRAFA DE LOMBARDI VALLAURI
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2. Saggio sul diritto giuirsprudenziale, Giuffr, Milano 1967, pp.615. El captulo III ha sido
traducido y publicado en Alemn bajo el ttulo Geschichte des Freirechts, Klostermann,
Frankfurt am Main 1971, pp.160
3. Amicizia, carit, diritto. Lesperienza giuridica nella tipologia delle esperienze di rapporto,
Giuffr, Milano 1969, pp. XII-242.
4. Lamicizia, Il Laelius di Cicerone e altri testi di Cicerone, Aristote, Epicuro, Seneca,

Epitteto. Paravia, Torino 1970
5. Corso di Filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp. 648. Este libro refunde y ampla
otras publicaciones anteriores: La scienza giuridica come politica del diritto. Linee di una
metodologia filosofico-giuridica, Cultura, Firenze 1971, pp.361, (2 ed. Teorema, Firenze,
1974, pp. 226; reeditado en 1975 y 1976). La parte segunda del Corso recoge ntegramente una
obra anterior publicada bajo el ttulo : Criteri per una politica del diritto come scienza,
Cooperativa universitaria Studio e Lavoro, Milano, 1977, pp. 90.
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con alguna modificacin, bajo el mismo ttulo, en Scotti Camuzzi, Milano 1976, pp.109.
Posteriormente publicado en Terre. pp. 43-91
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secolarizzazione e diritto moderno, (bajo la direccin de Lombardi Vallauri), Giuffr, Milano, y
Nomos Verlag, Baden Baden 1981. 2 vol. pp XV- 1.527. Estos volmenes estn publicados
dentro de la serie de Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno.
8. Pensare giusto. Dispense introduttive al seminario, anno acc. 1989-90, ISU, Universit
Cattolica, Milano 1989, pp. 257
10. Trittico per la vita, Aleph, Empoli 1989, pp. 80
11. Terre. Terra del Nulla, Terra degli uomini, Terra dellOltre, Vita e Pensiero, Milano 1989.
pp. 576
12. Modernit et criminognse. Responsabilit individuelle et responsabilit civique face

lambivalence de la culture, Vrin, Paris y en Les Presses de lUniversit de Montral, Montral,
1989, pp. 151
13. "Abitare pleromaticamente la Terra", pp.V-XCVIII, presentacin de AA.VV., Il meritevole

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2. "La nave di Teseo. A proposito della riedizione tedesca della Storia della giurisprudenza
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7 bis. Introduccin a Geschichte des Freirechts, Klostermann, Frankfurt am Main 1971, pp160
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59. "La realizzazione dellimpermanenza come illuminazione in senso tecnico nel canone pali.
E piccola fenomenologia della ora nona", en AA.VV., Neplatonismo e religione, Archivio di
filosofia, 1983, pp.201-216. Posteriormente recogido en Terre, 473-489.
60. "Sturzo e la Costituzione oggi", en AA.VV., Luigi Sturzo e la Costituzione italiana,

Massimo 1983, pp.78-96.
61. "Umanesismo cristiano e umaneisimi non- crisitiani", en AA.VV., Umanesismo cristiano e

unmanesimo contemporanei. Massimo 1983, pp.82-98
62. "Peccato e riduzionismi", en AA.VV., Peccato e riconciliazone: alla ricerca della

grandezza, ed. Paoline, 1983, pp. 39-42.
63. Presentacin al libro Richterrecht de Orr, G., Milano, 1983
64. Introduccin al libro Christentum und modern retch, Suhrkamp. Frankfurt am Main, 1984
65. "Giuridico e metagiuridico: diritto e dimensioni profonde della persona", in AA.VV. Il

problema del metagiuridico nellesperienza contemporanea del diritto... Atti del XIV
Congresso Nazionale (Palermo, 12-15 mayo 1983). Giuffr, Milano, 1984, pp. 57-82
66. "Bioetica, potere, diritto", en Iustitia 1984, pp.41-7; Tambin recogido en Jus 1984, pp.41-
80; Tambin en AA.VV., Obbiezzione di coscienza sanitaria: un devere verso luomo, Atti del I
Convegno nazionale degli Obiettori di coscienza sanitari (Torino, 26-27 nov. 1983), Palombi,
Roma 1984 o 1985. Posteriormente recogido en Terre, 111-148
67. "Christentum, Skularisation und modernes Recht", Prlogo a AA.VV., Christentum und
modernes Recht, Suhrtkamp, Frnakfurt am Main, 1984
68. Intervencin en AA.VV., Cultura e impegno per luomo, Atti del IV convegno.., La traccia,
15-VIII-1984, pp. 49-57.
69. "Che cosa una persona colta deve sapere oggi di diritto", en Nuova secondaria 3, 15 nov.
1985, pp.15-16.
70. "Manipolazioni genetiche e diritto", en Iustitia, 1985, pp.1-32. Tambin publicado en

AA.VV., Manipolazione genetica e diritto, Giuffr, Milano 1986, pp. 3-34. Tambin en Rivista
di diritto civile, 1985, pp.1-23; tambin en Atti del XXXV Convegno nazionale di studio (Roma,
7-9 dic. 1984) dellUnione di giuristi Cattolici italiani, Giuffr, Milano 1985, pp.41-74.
Publicado en francs "Manipulations gntiques et droit", en "Centre de formation
profesionnelle de avocats. Bulletin n 17", Tolouse 1986, pp.42-46. Posteriormente recogido en
Terre, 148-175
71. "Le culture riduzionistiche nei confronti della vita", en AA.VV., Il valore della vita. Luomo
di fronte al problema del dolore, della vecchiaia, delleutanasia, Atti del 54 Corso di
aggiornamento culturale dellUniversit Cattolica (Roma, 2-7 sept. 1984), Vita e Pensiero,
Milano 1985, pp.41-74. Posteriormente recogido en Terre, 175-211
72. "Libert libertaria, libert liberale, libert liberante", en AA.VV., Libert, giustizia e
persona nella societ tecnologica, dirigido por S. Ricossa y E. di Robilant, Giuffr, Milano
1985, pp.159-185. Posteriormente recogido en Terre, 227-247
299
DIEGO POOLE DERQUI
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
73. "Il pensiero moderno sulla sessualit umana", en Rivista di sessuologia, octubre 1984-
marzo 1985, pp.14-35. Posteriormente recogido en Terre, 276-299
74. "Fenomenologia della reraizzazione", en Pensare giusto. Orientamento filosofici

fondamentali, dispensa ciclostilata, I.S.U., Universit cattolica, Milano, ao acadmico 1985 -
86, pp.55-71. Pero el texto debe su origen a una reunin sobre la metafsica del "Gruppo di
ricerca fondamentale", Calascio, 1 de nov. 1973. Posteriormente recogido en Terre, 351-354
75. "Monoteismo, politeismo, antropoteismo. Luci e oscurit dallUmanazione eterna di Dio",

en AA.VV., Ebraismo ellenismo cristianesimo II, Archivio di filosofia, n 2-3, 1985, pp.347-
356. Posteriormente recogido en Terre, 550-559.
76. "Christliches und Romanistisches als Prinzipien europischer Rechtsges- chichte", en

AA.VV. Rmisches Recht in der europischen Tradition, Symposion... Verlag Rolf Gremer,
Ebelsbach 1985, 339-354
77. "Difficulties and possibilities of a non-reductive conception of welfare", en AAVV., Social

justice and individual responsability in the welfare state, F. Steiner Verlag, Stuttgart 1985
78. "Monoteismo, politeismo, antropoteismo...", en "Ebraismo ellenismo cristeanesimo",

Archivio di filosofia, 1985, pp.347-356.
79. "Scienza e sapienza: una vicenda", en Citt di vita, 1985, pp. 653-670
80. "La politica e le sue metamorfosi", en AA.VV. Etica e transofrmazioni tecnologiche, Atti
del 57 corso di aggiornamento culturale dellUniversit Cattolica, Vita e Pensiero, Milano
1987, pp.34-62
81. "Impossibilit di suicidio, giustizia, volto dellaltro", en AA.VV., Intersoggettivit socialit

religione, Archivo di filosofia, 1986, pp.359-364. Posteriormente recogido en Terre, 211-219
82. "Luomo: una prospettiva contemplativa", en Quaderni di Citt di vita, Firenze *1986.
Posteriormente recogido en Terre, 337-351.
83. "Vinaya-Pithaka, ou le droit comme communication delineffable", en AA.VV., Le systme

juridique, Archives de philosophie du droit, 1986, 333-354. Este artlculo desarrolla a su vez
otro publicado en 1973 "Le droit comme moyen de communication de lineffable", en Archivio
di filosofia, Atti... a cura di E. Castelli, Roma, Istituto di studi filosofici, 1973, 367-370.
Despus publicado en versin italiana: "Vinaya-Pithaka, o il diritto come tecnica per la
comunicazione dellineffabile" en Terre, 448-473
84. "Un commento, un argomento", en AA.VV., Leutanasia come problema, ECIG, Genova,
1986 (Quaderni della Societ di letture e conversazioni scientifiche, pp. 43-49).
85. "Le biomanipolazioni: questioni giuridiche", en Nuova secondaria 3, 15 de nov. 1986,

pp.30-32.
86. Presentacin al libro Il giruirsta perduto, Avvocati e identit professionale, de Giovanni

Cosi. Quaderni del NOTIZIARIO FORENSE. Edizione a cura del Sindacato degli Avvocati de
Firenze e Toscana. N3- Diciembre 1987
87. "Per una filosofia del piacere", en Rivista di sessuologia, enero-marzo 1987, pp.28-51.
Parcialmente reeditado, juntamente con "Il pensiero moderno sulla sessualit umana", en Per la
300
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
filosofia, mayo-agosto 1987, pp.1-22, con el ttulo "Sessualit e piacere". Posteriormente

recogido en Terre, 299-326
88. "Sessualit e piacere", en Per la filosofia, mayo-agosto 1987, pp.1-22
89. "I cattolici di fronte ai problemi della qualit della vita nella societ contemporanea", en
Convivium Iris, dic. 1987, pp.16-23
90. "Limpatto della teconologia sulla vita e sulla autopercezione delluomo", en Etica e
trasformazioni tecnologiche, Atti del 57 corso di aggiornamento culturale della Universi
Cattolica di Milano. Vita e Pensiero, Milano 1987, pp. 40-64
91. "Diritto e vita biologica", en Democrazia e Diritto, n 4-5, julio- oct. 1988, pp. 379-392
92. "Teodicea e condizione animale", en AA.VV. Teodicea oggi?, Archivio di filosofia, 1988.
pp.343-357. Posteriormente recogido en Terre, 559-574.
93. Presentacin al libro I comitati etici, dirigido por V. Ghetti, Franco Angeli, Milano 1988
94. "Il diritto naturale come articolata giustizia: prospettive filosofiche e teologiche", en Lex et
iustitia" nellutrumque ius: radici antiche e prospettive attuali, Atti del VII Colloquio... Libr. ed.
Vaticana e Libr. ed. Lateranense, Roma 1989, pp. 13-38
95. "Promozione e protezione della vita: funzioni e limiti della lege", en Etiche della vita e
famiglia, oggi, a cura di S. Spinsanti, Edizioni Paoline, 1989.
96. "Le convergenze etiche", en Orientamenti sociali, 3-4 julio-diciembre, 1989, pp. 41-42.
97. Voz "Giurisprudenza", en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana,

Roma 1990, pp. 9. Traduccin francesa, "Jurisprudence", con algunas modificaciones (no se
habla de derecho natural) en Vocabulaire fondamental du droit, Archives de philosophie du
droit, T. 35, 1990, pp 191-209
98."Diritto naturale", publicado por vez primera en Jus, 1987; posteriormente recogido en
Digesto IV ed., 1990, coll. 9, luego en "Diritto Naturale e Diritto libero" en Persona y
Derecho, vol. 23. 1990. pp. 25-63
99."Diritto libero", en Digesto, IV ed., 1990, coll. 20, posterirormente en "Diritto Naturale e
Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23. 1990. pp. 25-63
100. "Etica e banca", en Etica degli affari, III-2, 1990, pp. 97-105
101. "Introduzione generale al Convegno su Le professione guiridiche come vocazioni", Atti

del convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, n3 julio- septiembre, 1990, pp 262-
273
102."Nella terra e nel vento", en Anima, n 3, 1990, pp. 97-105
103. "Ammirazione, mistica, realismo", en Avvenire, n espec., Suppl. del n 197 del 25-VIII-
1990 sul Meeting di Rimini, pp.11-12
301
DIEGO POOLE DERQUI
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104. "Lembrione umano tra bioetica e biogiuridica. Principi generali", en Scienza ed etica
nella centralit delluomo, dirigido por P. Cattorini, Istituto scientifico H. San Raffaele, Franco
Angelli, Milano 1990, pp. 225-238
105. Presentacin al libro Dimensioni dellinformatica giuridica, Dallinformatica

intelligente allinformatica cosciente? de Giancarlo Taddei Elmi. Liguori Editore, Napoli,
1990
106. "Eine rmisch-katoholische Theorie der Gerchtigkeit" en AA.VV., Praktische Vernunft

und Theorien der Gerechtikeit, Actas del 15 Congreso mundial de la Asociacin Internacional
de Filosofa jurdica y social, Gttingen 18-24 de agosto 1991.
107. "Banche: maggiore rispetto delleconomia di mercato autentica", en Lavoro 2000, FIBA-
CSL, mayo-junio 1991, pp. 12-20
108. "Casistica e contemplazione", en Avvenire, 10-III-1991
109. "Beati i costruttori di pace", en AA.VV., Il mondo delluomo nascosto. Le Beatitudine,

Borla, Roma 1991, pp. 147-163
110. "Modernit e criminogenesi", en AA.VV., La sicurezza dei cittadini: una garanzia della
convivenza civile per promuovere la solidariet. Ed. Cinque Lune, Roma 1991, pp. 29-39
111. Recensione critica di B. Mondin, Dizionario enciclopedico de pensiero di S. Tommaso

dAquino, Edizioni Studio Domenicano, Bologna 1991
112. Intervento su come fa il crisitiano in quanto cristiano a non essere clericale, en Coscienza
9/1991, dic. 1991, pp. 23-24
113. "Pace come pienezza dellessere: i meritevoli di tutetla in base al valore e in base alla
soggettivit", en AA.VV. Scienza e tecnologia per lo sviluppo nella pace, Atti del 61 Corso di
aggiornamento culturale dellaUniversit Cattolica di Milano, Vita e Pensiero, Milano 1991, pp.
25-41
112. "Unipotesi di convergenza", en Politeia, Questioni morali e politiche per il futuro

delluomo, Convegno.., a cura di M. Mori, Bibliotechne, Milano 1991
113. Introduccin al volumen de VALZANIA, S., Bambine. E io sgrido il cane!. Marino

Solfanelli Editore, Chieti 1992
114. "La meditazione realizzante", de prxima publicacin en Tempi dello spirito, 1992
115. "Filosofia del diritto per giuristi: linee introduttive", pro manuscrito, s.a. s.l.
116. "Scienza ed etica alle soglie del terzo millennnio", Varenna, Villa Monastero 28-30
settembre 1992, pp. 467-473
117. "Modelli speculari di sessualit: libertinismo sadico, cattolicesimo", (tengo una copia del
original entregada por Lombardi Vallauri; s.d., s.l.), pp.11
118. Singolarit della salvezza cristiana e pluralit delle religioni, en Exodus congedi dal II
Milenio/2, editado por Citt Nuova ("Agustinus"), s.d., pp. 47-61
302
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
119. Unetica sola, laica-universale?, "Modelli speculari di sessualit: libertinismo sadico,

cattolicesimo", (tengo una copia del original entregada por Lombardi Vallauri; s.d., s.l.), pp.6
120. Quando lIo/ID che si rivela inimmaginabile e inconcepibile (vie duscita apofatiche), en
Archivio di Filosofia, Ao XLII-1994, N. 1-3, PP. 797-820
121. Verso un Sistema Esperto Giuridico Integrale, en Persona y Derecho, Vol. 31- 1994
(Pamplona), pp. 157-182
122. Logos Introduzione, (tengo una copia del original entregada por Lombardi Vallauri; s.d.,
s.l.), pp.17
123. Neuroni, mente, anima, algoritmo: quattro ontologie, (tengo una copia del original
entregada por Lombardi Vallauri; s.d., s.l.), pp. 41
124. Meditazione vipassana, (proposta di metodo a 8 tempi), (tengo una copia del original
entregada por Lombardi Vallauri; enero de 1996, s.l.), pp. 4
125. Essere e religione: parabole della parola (tengo una copia del original entregada por
Lombardi Vallauri; s.d., s.l.), pp. 7
303
DIEGO POOLE DERQUI
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Binding, Karl, 62
NDICE DE AUTORES Binswagner, Ludwing, 265
Biondi, Biondo, 91
A Bobbio, Norberto, 6; 15; 50; 52; 71; 84;
Acursio, 106 118; 134; 159; 222; 247; 248; 257; 297;
Aguil-Regl, Josep, 227 298
Albaladejo, Manuel, 25; 139 Bodenheimer, Edgar, 278
Alchourrn, Carlos E., C., 222 Bodino, Juan, 45
Alexy, Robert, 136 Bonfante, Pietro, 89
Allen, L.E., 227 Brngen, 72
Althaus, Karl, 222; 225 Boutroux, Emile, 21
Alvarez Surez, Ursicino, 34; 59 Bretone, Mario, 105
Alvarez Vigaray, Rafael, 171 Brinz, 88
Alvarez, Jos M, 196 Brt, 45; 72
Amato, Salvatore, 299 Buber, Martin, 15; 285
Amerio, Franco, 175 Blow, Oskar, 2; 16; 72
Amselek, Paul, 119; 134 Bultmann, Rudolf, 163
Andrs, Juan de, 27
Anglada Vilardeb, J., 154 C
Aquino, Sto. Toms de, 119; 126; 177; Caiani, Luigi, 111
241; 294 Calogero, G., 173
Aristteles, 40; 101; 178; 252; 265; Calvo Vidal, Felix M, 36
276; 281; 283 Cambacrs, Jean Jacques Regis, 43
Arnaud, Andr Jean, 295 Canaris, Claus-Wilhelm, 76
Ascarelli, Tullio, 114 Capitant, Henri, 36; 164
Atienza, Manuel, 224; 254 Capograssi, Giuseppe, 2; 111; 112; 129;
Austin, John, 222; 244; 256 254
Carcaterra, Gaetano, 15; 233; 240; 251
B Cardozo, Benjamin, 57; 85
Babolin, Albino, 285 Castn-Vzquez, Jos Mara, 154
Backhouse, James, 222; 225 Castn Tobeas, Jos, 62
Bacon, Francis, 223 Castelli, Enrico, 10
Bagnulo, Roberto, 130 Cavanna, Adriano, 22; 32; 195
Bagolini, Luigi, 205 Cerfaux, L., 293
Baratta, Alessandro, 181 Cesarini-Sforza, Widar, 253
Bardy, Gustave, 291 Chry, H., 294
Bataglia, Felice, 296 Ciampi, C., 244
Battiffol, Henri, 134 Cicern, Marco Tulio, 105; 131; 133;
Bellusi, 264 284; 285
Benoit, P., 293 Cioffi, Mario, 141; 193; 198
Bentham, Jeremy, 208; 222; 256 Clemente de Diego, Felipe, 25; 38; 139
Berdiaeff, N.,, 294 Colesanti, Vittorio, 33
Bergbohm, Karl, 49 Colin, Ambroise, 164
Bergson, Henri, 21 Congar, Yves, 294
Betegn, Jernimo, 254 Conte, Amadeo, 72; 251
Betti, Emilio, 9; 29; 64; 187 Cosi, Giovani, 22; 192; 195; 198
Biagioli, C., 222
Bigelow, R.P., 216
304
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Cotta, Sergio, 10; 15; 45; 129; 136; 160; Faynel, P., 293
178; 244; 254; 271 Federico II, Rey de Prusia, 43
Crespo Romeu, R., 16 Fernndez Martn-Granizo, Mariano, 25
Criscouli, Giovanni, 37 Ferrini, Contardo, 247
Croce, Benedetto, 254 Feuillet, A., 293
Fichte, Johann Gotlieb, 244
D Fiedler, Herbert, 229
DAgostino, Francesco, 166; 299 Finnis, John, 127; 131; 222
DOrs, Alvaro, 23; 34; 39; 107; 135; Fiore, Joaquin di, 294
153; 289 Fischer, 62
Dabin, Jean., 184 Forsthoff, Ernst, 19
Dal Pozzo, Francesco, 233 Frank, Jerome, 79
Danz, E., 155 Frenzel, 72
De Castro, Federico, 19; 27; 30; 70; 90; Friedman, 295
105; 139; 151; 152; 194; 196; 205; 212; Frosini, Vittorio, 230
247 Frossard, Andr, 40
De la Morena, Luis, 25 Fuchs, Ernst, 17; 72; 80; 84
De la Torre, Jos, 7 Fuller, Lon Luvois, 124; 127; 222
De Pramo, Juan Ramn, 254
Del Vechio, Giorgio, 134; 253 G
Dennet, Daniel, 230 Gadamer, Hans, 94; 163; 173
Descartes, Renato, 44; 223; 234 Galilei, Galileo, 223; 234
Dez-Picazo, Luis, 58; 70; 77; 98; 133; Galla, G., 245
139; 143 Galloni, Giovanni, 188
Dilcher, Gerhard, 22 Garca Garrido, Manuel J., 139
Dilthey, Wilhelm, 65 Garca Mynez, Eduardo, 7
Dimer, A., 185 Garca Pelayo, Manuel, 138
Donati, Benvenuto, 50 Garca Valdecasas, Guillermo, 151
Dreyfus, Huber L., 230 Gardies, Jean Louis, 259
Duhem, Pierre, 21 Gardies, Jean Louis., 119
Dworkin, Ronald, 136; 180; 185 Gavazzi, Giacomo, 122; 268
Gayo, Cayo, 105
E Gentile, Giovanni, 254
Eccles, John Carew, 230 Gny, Franois, 2; 4; 15; 18; 45; 61; 62;
Ehrlich, Eugen, 2; 16; 30; 74; 84; 87 72; 84; 134; 148; 184
Elizalde y Aymerich, Pedro de, 27 Ghandi, Mahatma, 180
Engisch, Karl, 51; 61 Giardina, Andrea, 157
Erdmann, U., 229 Gibert, Rafael, 158
Escriche, Joaqun, 158 Giuliani, Alessandro, 173
Esmein, A., 139 Goldschmidt, Werner, 88
Espn Cnovas, Diego, 139 Gonzlez Tablas, R., 224
Esser, Josef, 70; 92; 94; 138; 144; 151; Gregorczyk, Christophe, 32; 36; 38; 76
160; 166 Grocio, Hugo, 43; 97
Gurvith, Georges, 134
F
Falcn Tella, Mara Jos, 46 H
Falcn, Modesto, 164 Haba, Enrique.Pedro, 173
Fass, Guido, 3; 43; 122; 136; 261 Hberle, Peter, 63; 160
305
DIEGO POOLE DERQUI
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Habermas, Jrgen, 138 Kantorowicz, Hermann, 2; 16; 17; 72;

Haft, Fritjof, 222; 229 124
Hgestrom, Axel, 296 Kaufmann, Arthur, 299
Hamilton, Walton, 80 Kelsen, Hans, 6; 15; 46; 50; 118; 135;
Hart, Herbert Lionel, 47; 124; 135; 248 165; 181; 191; 222; 248
Hatschek, 45 Kiss, Alexandre Charles, 155
Hauriou, Maurice, 254; 262; 263 Knapp, Ludwing, 190
Haverkate, Grg, 144 Knapp, Ludwing., 190
Heck, Philipp, 15; 18; 51; 61; 62; 72; Koschaker, Paul, 33; 156; 162; 246
75; 87 Kriele, Martin, 141; 173
Hegel, Georg Wilhelm Friederich, 180; Kunkel, Wolfgang, 157
227; 244; 269
Heidegger, Martin, 94; 163; 244 L
Hernndez Gil, Antonio, 16 Lalaguna, Enrique, 139; 148; 152; 153;
Hervada, Javier, 122 187
Hildebrand, Dietrich von, 284 Larenz, Karl, 252
Hobbes, Tomas, 44; 167; 256 Latorre, Angel, 91
Hofstadter, Douglas, R., 230 Lazzaro, Giorgio, 75
Holmes, Oliver W., 79; 83 Le Fur, Louis, 134
Hoyo Sierra, Isabel, 76 Legaz y Lacambra, Luis, 24; 58; 139;
Huarte de San Juan, Juan, 202 211; 267; 284; 291
Huber, Franois, 107 Leibniz, Gottfried Wilhelm, 44; 244
Huby, J., 293 Leith, Philip, 222; 225
Hume, David, 44; 237; 241 Lenner, Salvatore, 6
Husserl, Edmund, 244 Len XIII, 291
Lonard, Emile-G, 294
I Leoni, Bruno, 257
Igartua Salaverra, Juan, 53; 64; 66 Less, 155
Ihering, Rudolf von, 3; 30; 71; 88; 157; Levi, Alessandro, 253
184; 198; 257 Liebman, Enrico Tullio, 32; 37
Innerarity, Daniel, 99 Llewellyn, Karl N., 58
Irti, Natalio, 55 Locke, John, 44
Iturmendi, Jos, 1; 3; 8; 24; 76; 79; 105; Loevinger, Lee, 215
157; 166; 202; 205; 208; 211; 244 Lombardi Vallauri, Giuseppe, 9
Lombardi, Gabrio, 9
J Lombardi, Ricardo, 9
Jacobeli, Jader, 230 Lpez-Muiz, Miguel, 229
Jaspers, Karl, 15 Losano, M.G., 138
Jestaz, Philippe, 36 Luhmann, Niklas, 135
Jsay, Hermann, 72 Luis XVI, Rey de Francia, 45
Jung, Ernst, 18; 72; 80; 182 Lutero, Martin, 294
Justiniano I, Emperador de Bizancio,
43; 197 M
Mac Cormick, Neil, 66; 254
K Mach, Ernst, 21
Kalinowski, Georges, 89; 119; 237 Machado, Antonio, 210
Kant, Immanuel, 45; 237; 244; 253; 267 Macyntaire, Alasdair, 99
Madinier, Gabriel, 9; 260
306
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Maihofer, Werner, 37 Orr, Giovani, 19; 22; 23; 84; 92; 94;
Marcel, Gabriel, 15; 286 113; 141; 144; 146; 149; 155; 166; 205;
Mariani, P., 222 299
Maritain, Jacques, 9 Ortega y Gasset, Jos, 90
Martnez-Sicluna, Consuelo, 297 Ost, Franois, 66; 76; 173; 194
Martnez Doral, Jos M, 39; 187; 206
Martnez Muoz, Juan Antonio, 10 P
Martino, Antonio A., 222; 227 Panizo, Alberto, 23
Marx, Carlos, 180 Panormitano, el Abad, 27
Massini, Carlos Ignacio, 45; 90; 119; Papiniano, 105
177; 187; 296 Paresce, A., 137
Maury, J., 156 Paresce, Enrico, 254
Mc Carty, 218 Paricio, Javier, 34; 55; 105; 106
Meldman, 218 Perelman, Cham, 134; 173
Merkl, Adolf, 67 Prez Luo, Antonio E., 55; 118; 134;
Messner, Johannes, 125; 131; 185 136; 138; 214; 216; 222; 224; 225; 296
Meylan, Philippe, 10 Petrazycki, Leon, 133; 253
Mickiewicz, Adam, 294 Pieri, Georges, 35
Milhaud, 21 Po XII, 290
Milln Puelles, Antonio, 44; 87 Piovani, Pietro, 112; 241; 244; 254
Mondolfo, 281 Pizzorusso, Alessandro, 137
Montesquieu, Charles L., du S., Varon Planck, 107
de, 45; 273 Plank, Max, 21
Mujal, 45 Platn, 131; 276; 281
Mler, 173 Poincar, Henri, 21
Muratori, Ludovico Antonio, 42 Polo, Leonardo, 100
Pomponio, Sexto, 1; 30; 35; 105
N Popper, Karl, 230
Napolen Bonaparte, 43 Porras Nadales, A.J., 138
Newman, John Henri, 174 Pothier, Robert Joseph, 107
Nietzsche, Friederich Wilhelm, 244 Pound, Roscoe, 5; 79
Prieto Castro, Luis, 139
O Puchta, Georg Friedrich, 88
OCallaghan, Xavier., 25 Pufendorf, Samuel, 43; 97
Ockham, Guillermo de, 43; 237 Puig Brutau, Jos, 30; 51; 80; 85; 98;
Oertmann, 72 139; 147; 222; 249
Ogayar Aylln, T., 25 Puig Pea, Federico, 25
Okham, Guillermo de, 44 Putnam, Hilary, 230
Olgiati, Francesco, 14; 245; 296
Olgiati, Vittorio, 138 R
Olivetti, Marco M., 10 Radbruch, Gustav, 45; 72
Ollero, Andrs, 24; 71; 110; 121; 129; Randa, 88
136; 144; 150; 153; 179; 189; 194; 201; Rawls, John, 123
204; 241; 246 Raz, Joseph, 222
Opocher, Enrico, 111 Recasns Siches, Luis, 137; 173
Orgenes, 291 Reinach, Adolf, 259
Renard, Georges, 254
Riccobono, Salvatore, 34
307
DIEGO POOLE DERQUI
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Ricoeur, Paul, 178 Tapper, C., 216

Robilant, E., 126; 266 Tarello, Giovani, 4; 19; 53
Rojo, Jos M, 23; 209 Tarello, Giovanni, 32
Romano, Salvatore, 254 Teodosio II, 2
Romano, Santi, 137; 254 Tertuliano, Quinto Septimio Florente,
Roncagli, Giorgio, 188 294
Rosmini Serbati, Antonio, 257 Teubner, Gunter, 135
Ross, Alf, 15; 45; 46; 97; 134; 135; 248 Thl, 62; 88
Rossi, Paolo, 223 Thomasius, Christian, 244
Rousseau, Jean Jacques, 44; 180; 241 Tiscornia, D., 222
Ruz Manero, Juan, 254 Toms y Valiente, Francisco, 205
Rmelin, Max von, 72 Torrance, S.B., 230
Rumpf, Max, 68; 87 Traunmler, R., 229
Trautteur, G., 13
S Treves, Renato, 253
Sade, Donatien A. F., Marqus de, 237; Truyol y Serra, Antonio, 43
286 Tunc, Andr, 37
Saleilles, Raimundo, 92
Snchez Romn, F., 25 U
Sartor, Giovani, 222 Ubaldi, Baldo di, 27
Sartre, Jean Paul, 244 Ulpiano, 7
Sasoferrato, Bartolo de, 27; 107 Unger, 88
Savigny, Friedrich Carl von, 88; 255;
257 V
Saxon, Ch., 227 Vallet de Goytisolo, Juan, 45; 182
Scarpelli, Uberto, 118; 191 Valzania, V., 81
Schiavone, Aldo, 157 Van de Kerchove, Michel, 66; 76
Schulz, Fritz, 33; 105; 157 Vangerow, 88
Searle, J.R., 230 Vicente, J., 286
Serrano Ruz-Caldern, Jos M., 24; Viewg, Teodor, 173
240 Villar Palas, Luis, 25
Shank, R., 230 Villey, Michel, 43; 122; 134; 135; 244;
Shom, R., 75 296
Sohm, Rudolf, 292; 293 Virally, Michel, 253
Soto Nieto, Francisco, 168 Von Balthasar, Hans Urs, 290
Stammler, Rudolf, 127
Stampe, 45; 84 W
Stamper, Ronald, 218; 222; 225 Wach, 62
Sternberg, Teodor, 45; 87 Waismann, Friedrich, 53
Sturzo, Luigi, 270; 289 Weber, Max, 149
Surez Colla, Jos M, 57 Weinberger, Ota, 254
Surez, Francisco, 2 Wieacker, Franz, 22
Summers, R, 66 Windscheid, 68; 88; 257
Su Llins, Emilio, 216; 220; 228; 232 Windscheid, Bernard, 107
Svoboda, W.R., 227 Wittgenstein, Ludwing, 53
Wolff, Cristian, 244
T Wroblewski, Jerzy, 46; 222
Taddei Elmi, Giancarlo, 216; 224; 230 Wurzel, K.G., 30; 72; 79; 81
308
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Wust, Peter, 177
Z
Zaccaria, Giuseppe, 166
Zeiller, 107
Ziff, Paul, 230
Zitelmann, Ernst, 50
Zulueta, Enrique, 23
309
DIEGO POOLE DERQUI
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NDICE GENERAL
PARTE I, INTRODUCCIN................................................................................................ 1
1. Consideraciones preliminares..............................................................................1
2. Luigi Lombardi Vallauri......................................................................................9
2.1 Biografa intelectual de Lombardi Vallauri: la originalidad e
inquietud como constantes...........................................................................9
2.2 Encuadre de Lombardi Vallauri en el contexto del
pensamiento iusfilosfico ............................................................................15
PARTE II, LA ACTIVIDAD DE LOS JURISTAS COMO FUENTE DEL
DERECHO ............................................................................................................................ 29
1. Definicin de interpretacin jurdicia y de jurisprudencia ..................................29
2. Libertad de los juristas frente al derecho vigente ................................................41
2.1 El positivismo legalista como negacin de la libertad del
intrprete ......................................................................................................41
2.2 Libertad del jurista en el reconocimiento del derecho
vigente: la norma, el hecho, o el valor.........................................................45
2.3 Libertad del jurista en la interpretacin del derecho vigente.................47
2.3.1 Libertad frente al derecho vigente como validez
formal. Clasificacin de lagunas y crtica al logicismo
jurdico .............................................................................................47
a) Plantemiento general........................................................47
b) Lagunas jurdicas: clasificacin y causas ........................48
a') Lagunas jurdicas y polticas ...............................49
b') Lagunas estticas y dinmicas.............................51
c) Crtica a los procedimientos del legalismo para
cubrir lagunas .......................................................................59
a') Variedad de mtodos interpretativos ...................59
b') Ningn mtodo interpretativo es
apodctico .................................................................65
c') Siempre hay libertad para elegir un
mtodo interpretativo ...............................................66
d') Crtica a la "reconstruccin lgica del
sistema jurdico" .......................................................70
d) Crtica al legalismo a partir de instituciones
jurdicas reales......................................................................78
e) Crtica axiolgica al legalismo.........................................83
f) Inconvenientes del legalismo para el jurista.....................86
g) Por una "metodologa de los resultados" .........................91
2.3.2 Libertad frente al derecho vigente como efectividad..............95
2.3.3 Libertad frente al derecho vigente como valor.
Lagunas ideolgicas. Teora del valor en Lombardi
Vallauri.............................................................................................97
3. Autoridad de los juristas en la determinacin y "consolidacin" del
derecho vigente: los juristas como fuente................................................................102
3.1 La peculiar autoridad y efectividad del derecho de juristas:
la "autoridad originaria pura" ......................................................................102
310
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
3.2 Proceso de formacin de la norma jurisprudencial: el

derecho de juristas y el momento jurisprudencial del derecho....................109
3.3 La efectividad propia del derecho de juristas se extiende a
todo el derecho y garantiza su unidad..........................................................114
3.4 La actividad del derecho de juristas determina el contenido
del ordenamiento jurdico ............................................................................119
3.4.1 El derecho positivo como continua sntesis de
validez formal y valor jurdico posible o "derecho libre"................119
3.4.1 El derecho natural en su funcin integradora del
ordenamiento....................................................................................122
4. El derecho de juristas y su relacin con las dems fuentes .................................133
4.1 Consideraciones generales sobre las fuentes del derecho......................133
4.2 La ley y el derecho de juristas ...............................................................143
4.3 La costumbre y el derecho de juristas....................................................147
4.4 Los principios generales y el derecho de juristas ..................................150
4.5 La jurisprudencia "oficial" y el derecho de juristas...............................155
4.6 La Doctrina y el derecho de juristas ......................................................156
5. Sociologa y valores del derecho de juristas........................................................157
5.1 Sociologa del derecho de juristas .........................................................157
5.2 Justicia en el derecho de juristas............................................................164
5.3 Certeza en el derecho de juristas............................................................166
5.4 Democracia en el derecho de juristas ....................................................170
5.5 Razn en el derecho de juristas..............................................................172
6. La funcin jurisprudencial como "determinacin del mejor derecho
posible" ....................................................................................................................178
7. Replanteamiento de la figura del jurista ..............................................................187
7.1 Participacin de todos los profesionales del derecho en el
proceso jurdico............................................................................................187
7.2 Por una nueva fisonoma de las profesiones jurdicas ...........................195
7.2.1 Planteamiento..........................................................................195
7.2.2 La profesin de abogado .........................................................196
7.2.3 La profesin de juez................................................................200
7.3 Por una revisin del iter de formacin de los juristas............................201
7.4 La jurisprudencia como vocacin humana integral ...............................209
7.5 El "jurista informtico": posibilidades y lmites de la
informtica jurdica......................................................................................214
8. Libertad de los juristas frente al relativismo tico. Juicio al
"pensamiento nico" ................................................................................................233
PARTE III, EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO DESDE LA PTICA
DE LA TEORA GENERAL ................................................................................................ 242
1. Introduccin.........................................................................................................242
2. El ordenamiento jurdico como sistema de normas. Relacin entre las
diversas concepciones de la Teora General con la Teora del Derecho
como Ordenamiento: superioridad comprehensiva y necesidad de sta
concepcin para la coherencia de las dems ...........................................................247
PARTE IV, EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO DESDE LA PTICA
DE LA FILOSOFA .............................................................................................................. 259
PARTE V, LA PLENITUD DEL HOMBRE COMO FIN DEL DERECHO ....................... 274
311
DIEGO POOLE DERQUI
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
1. El fin ideal y el fin propio del ordenamiento.......................................................274

2. La plenitud humana como fin ideal del ordenamiento. Pleroma y
justicia......................................................................................................................274
3. Dimensiones del desarrollo "pleromtico" ..........................................................279
4 Pleroma y cristianismo .........................................................................................288
PARTE VI, EL FUNDAMENTO DE LA JURIDICIDAD EN LOMBARDI
VALLAURI, Y CRTICA..................................................................................................... 295
NDICE DE AUTORES........................................................................................................ 312
NDICE GENERAL .............................................................................................................. 318
312

El Derecho de Los Juristas by Diego Poole

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EL DERECHO DE LOS JURISTAS

UN DIALOGO CON LOMBARDI VALLAURI

DIEGO POOLE DERQUI

EL DERECHO DE LOS JURISTAS

El ndice est al final del libro,

y la paginacin es la misma que la de la edicin impresa

Diego Poole Derqui

Si desea comprar el libro en papel, haga clic aqu

Importancia del derecho de juristas y exposicin de la tesis principal

La clebre frase de Sexto Pomponio, recogida en su Enchiridium, resume en

En este libro se afronta el estudio del derecho no desde la contemplacin de un

Pero este enfoque jurisprudencial en el estudio del fenmeno jurdico no

El propsito de esta obra es mostrar la indiscutible libertad de los juristas, de

atencin, Luigi Lombardi Vallauri, actualmente profesor ordinario de filosofa del

A Lombardi Vallauri se le atribuye el mrito de realizar una teora del derecho

Pero Lombardi Vallauri no es un defensor de la independencia del jurista frente

Para Lombardi Vallauri, el proceso jurdico, desde la creacin de la norma hasta

su teora jurdica se centra especialmente en lo que, con expresin de Giovani Tarello,9

Pero el mayor inters de la obra del profesor de Florencia y su principal

De esta manera Lombardi Vallauri distingue el "derecho jurisprudencial" y

La tesis fundamental -escribe Lombardi Vallauri- es que la

Por un lado el jurista mantiene, frente a cualquier corpus normativo sea

Se perfilan, as, sobre la vertiente de la autoridad un "derecho

Conviene subrayar que este fenmeno de la libertad/creatividad al que se refiere

Es cierto que la creacin jurisprudencial siempre se ha dado y que as se ha

10 LOMBARDI VALLAURI, L. (desde ahora LLV), Voz "Giurisprudenza", en Enciclopedia

utilizando sus mismos conceptos. Nuestro autor no parte de un esquema terico

La estructura del libro

A lo largo del libro se hacen continuas referencias a otros autores, buscando

de las implicaciones que manifiesta Lombardi Vallauri al estudiar el fenmeno

En defensa de la tesis de autor

Antes de terminar estas consideraciones introductorias, conviene dejar claro que

Tambin deseo prevenirme de la crtica a las tesis de autor, y, sobre todo de un

2. Luigi Lombardi Vallauri

2.1 Biografa intelectual de Lombardi Vallauri: la originalidad e inquietud

Biografa de Lombardi Vallauri

En el momento de redactar estas lneas Luigi Lombardi Vallauri ejerce como

La familia de Lombardi Vallauri es de origen piamonts y de gran tradicin

Su padre, Eduardo Lombardi, era ingeniero electrotcnico, pero tambin se

En 1961, a los veinticinco aos, obtuvo el ttulo de libero docente, y en 1963

Paralelamente a su dedicacin docente en la Universidad, del 72 al 76 fue

En 1976 accedi, por encargo, a la Ctedra de la Universidad Catlica del Sacro

En 1968 fund el movimiento por la Integracin Universitaria Europea (MIUE),

Desde hace aos participa activamente en el Instituto de filosofa de la religin

rechazo a las cuestiones ms bsicas de la Doctrina Cristiana sobre la escatologa.17

En 1979 cre el Gruppo di meditazione fondamentale, al que dedica desde

Actualmente es vicepresidente de la Sociedad Italiana de filosofa jurdica y

Para exponer el desarrollo de la investigacin del profesor italiano, reproduzco

Teora de la ciencia jurdica

Historia del Derecho

La evolucin del pensamiento de Lombardi Vallauri se transluce ntidamente en

En la bibliografa de Lombardi Vallauri contenida al final de este libro puede

Posteriormente al Saggio se suceden varias publicaciones sobre la libertad y la

Actitud intelectual de Lombardi Vallauri y crtica

No es fcil compartir este planteamiento de Lombardi Vallauri, porque si es

Junto a la actitud de "apertura intelectual sin compromiso", Lombardi

Otra actitud que se manifiesta con frecuencia en la obra de Lombardi Vallauri es

2.2 Encuadre de Lombardi Vallauri en el contexto del pensamiento iusfilosfico

Autores que ms han influido sobre la obra de Lombardi Vallauri

Si queremos encuadrar a Lombardi Vallauri en alguna de las corrientes del

En su planteamiento sobre la diferencia entre el derecho y otras formas de

ver en l nicamente un conjunto de impresiones, de tendencias, de emociones indefinibles e ideas

Con iusliberismo [movimiento de Derecho libre] se entiende -escribe

El "iusliberismo" es un movimiento que se desarrolla en Alemania y en Austria,