UNA APROXIMACIN AL CONCEPTO

DE GARANTISMO PENAL

DANIEL EDUARDO RAFECAS l

l. lNTRODUCCIN

Hace unos aos, el Centro de Estudiantes de esta Casa de estudios,

public la obra Democracia 5 aos de Estado de Derecho, en la cual distin-
-

guidos profesores de la materia Teoria del Estado aportaron un panorama

actualizado de las preocupaciones de quienes investigan y ejercen la docen-
cia en ese mbito.
Por cierto, dichas inquietudes -que circundan en tomo a cmo hacer
para consolidar las conquistas democrticas. o en otras palabras, cmo tras-
cender de una democracia formal a una sustancial, se aproximan notoria-
mente al objeto de este trabajo de modo tal que no puede ser mejor la in-
troduccin al tema aqu a tratarse que mediante un enlace invisible que lo
una
teleolgicamente con dichos textos, en el sentido de que se pueda per-
cibir una continuacin de esas mismas preocupaciones. slo que ahora des-
de el punto de vista del Derecho Penal, con sus nalidades, instituciones y
conceptos propios.
Y es que desde el Derecho Penal en tanto un derecho que pretende
asegurar libertades, en especial, frente a los avances del poder estatal sobre
aqullas- tambin se lucha en denitiva por dicho objetivo, si tenemos en

cuenta que lo que en el plano individual constituye el aanzamiento de las

garantas constitucionales y el cumplimiento de Ia ley. en el plano social no

es otra cosa que la consolidacin de los valores democrticos de libertad.

dignidad. tolerancia e igualdad: no puede haber autonoma del derecho

arma Habermas (|986) sin democracia realizada".

'
Secretario y profesor adjunto regular del Depanamento de Derecho Penal y Criminologa de la

Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

 LECCIONES Y ENSAYOS
lO

Con esto quiero decir que en el marco de una democracia meramente

formal se va a ensear, estudiar y aplicar un Derecho Penal tambin mera-

mente formal simblico. puramente normativo-L mientras que en una

democracia real, se va a tender a ensear, estudiar y aplicar Derecho Penal

en serio. El garantismo slo es concebible en este segundo esquema.

ll. QUE l-S EL GARANTISMU?

Ensea Ferrajoli (|989) que el garantismo naci en el derecho como

una respuesta frente a la gran divergencia existente entre lo que establecen

las constituciones y demas normas superiores de los ordenamientos jurdi-
cos. que consagran derechos y garantas ideales para los ciudadanos. y lo
que acontece en la realidad, en donde tales derechos y garantas muchas veces
"
no se cumplen.
Si leemos los derechos y garantas de los ciudadanos establecidos en

nuestra Constitucin y en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos

a los que la Argentina se adhiri
que poseen rango constitucional
y a partir

de l994, veremos que, por ejemplo, el habitante de nuestro pas no puede

ser detenido sin una orden de un juez; que tiene un mbito de intimidad en

el cual el Estado no se puede inmiscuir; que su domicilio y correspondencia

son inviolables; que frente a la acusacin por un delito o falta. tienedere-
cho a un juicio en el cual se lo trate como inocente- y a ejercer su de-
fensa; que en caso de que sea condenado a prisin. debe ser alojado en una

crcel sana y limpia; que se le asegura igualdad ante la ley, que no ser
discriminado.

.
Es en estas cuestiones donde advertimos que elfcnmcnn jurdico como

objeto de estudio de la ciencia del derecho, con especial resonancia en el

Derecho Penal no puede quedarse en el mero anlisis de la norrna que
esta visin unidimensional del derecho debe ser completada, o mejor,
refonnulada. tal como. entre nosotros, Cossio y Goldschmidt procuraron en

sus para que el derecho

obras, cumpla su misin especfica.
Desde los albores del lluminismo. y hasta las primeras dcadas del siglo
XX, los esfuerzos se concentraron por plasmar los ideales de libertad e igual-
dad en las normas jurdicas. mas sevadvirti pronto que esto no era sucien-
te que juristas y ciudadanos deban trasladar sus esfuerzos de interpretacin
(los primeros) y de control (los segundos) a las prcticas de los gobernan-
tes, al plano de la realidad social a la que dichas normas se dirigan.
De hecho, Ferrajoli enlaza histricamente la poca en que la ciencia
del derecho se dedicaba pura y exclusivamente al analisis descriptivo y ava-
lorado de las normas (en donde validez equivala a vigencia o mera existen-
 DANIEL EDUARDO RAFECAS 6|

cia de las normas en el ordenamiento). con la regencia del Estado legislati-

vn dc Derecho. dedicado ms que nada a vincular
legalmente el poder del
juez, quien no deba apartarse. segn reclamaba Montesquieu. de su papel
de ser la boca de la ley": paradigma que quedo totalmente desplazado a
partir de la irrupcin del Estado constitucional de Derecha que recin
alcanz su consolidacin en Europa a mediados del siglo XX. por medio
del cual se consagraron los derechos fundamentales en lu nonna superior del
sistema normativo. y de este modo, se reorient su nalidad a fijar limites
y condicionamientos al poder estatal.
A partir de entonces. a la
antigua dimensin formal" trillada hasta el
cansancio por el positivismo fonnalista. se le sum una dimensin sustan-
cial" que no formaba parte del ideario del jurista de aquel entonces. segn
la cual condicin de validez de toda norma que pretenda integrarse a un
ordenamiento dado. deber cumplir no slo con las formalidades preestable-
cidas, sino que adems y esto es lo ms importante- su contenido debe-
r guardar estricta coherencia con aquellos imperativos de orden sustancial.
es decir que la legitimacin del sistema poltico que est detrs de ese orden
jurdico estar condicionado a la tutela y efectividad de los derechos funda-
mentales.
As. desde la ptica del garantismo. especialmente en el mbito del
Derecho Penal, es fundamental diferenciar no slo entre "validez" y eca-
cia" de las normas. sino tambin entre "validez" y "vigencia" (o mera exis-
tencia") de las normas.
En este sentido. el garantismo. en tanto mantiene separados el "ser" y
el deber ser" en el derecho, propone que la siguiente divergencia existente
en los ordenamientos jurdicos:

modelo normativo" vr. prcticas operativas"

(lendencialmenle garantista) (tendencialmente anti-garantistas)
(estratos superiores de la pirmide) (estratos inferiores de la piramide)

sea interpretada como una contradiccin entre:

validez vs. ecacia

(e inecacia) del modelo (e invalidez) de las practicas
normativo operativas

En los Estados de Derecho. las constituciones no se limitan a dictar

formales. sino los derechos inVIoIables de los
condiciones que establecen
ciudadanos. cuya garanta es condicin de validez sustancial de las nor-
 LECCIONES Y ENSAYOS
(,2

mas que aqul produce. Los parmetros de validez constitucionales con-

sisten en valores o. en todo caso. en trminos imposibles de comprender

sin una valoracin, como igualdad, libertad, dignidad de la persona. legali-
dad, y otros.

El triste ejemplo universal del profesor Kelsen abandonando abrupta-

mente su ctedra en la Universidad de Viena ante los ataques de que era
objeto por su ascendencia juda, de parte de jvenes estudiantes fanticos
de un partido totalitario cuyo ascenso al poder pareca irresistible, y que de
algn modo l haba contribuido a legitimar con su Teora pura del dere-
cho (934), muestra claramente lo atrofiada y peligrosa- que era esta
visin. El mismo Kelsen, luego instalado en Berkeley, California. moriger
su posicin al respecto. y reexion mucho acerca de la
importancia de los
valores (y de su relativismo) en el derecho, vindose cristalizada su labor
en ese maravilloso trabajo denominado Qu es la justicia7. con el que eh
[952 se despidi. conferencia mediante. del mbito acadmico.

lll. CONCEPTOS VINCULADOS AL GARANTISMO: DERECHOS FUNDAMENTALES;

ESTADO-INSTRUMENTO; PODER ESTATAL

Teniendo en cuenta que este trabajo est dirigido ms que nada a estu-
diantes, es del caso sealar que, lamentablemente. no resulta fcil dar con
las coordenadas precisas que nos lleven a determinar en qu momento de la
carrera hacia el ttulo de abogado. el estudiante debe ir al encuentro de esta

concepcin (y viceversa).
En verdad a primera vista parece ser una cuestin inherente al Dere-
cho Penal de hecho el garantismo se gest en el mbito de reflexin so-

bre el derecho y el sistema penal, en la perspectiva del "Derecho Penal

mnimo. pero si hacemos un esfuerzo ms penetrante acerca de su signi-
ficado, importancia y consecuencias. veremos que la cuestin no es ajena a
otras ramas del derecho como son la Teora del Derecho y del Estado. el
Derecho Constitucional y la Filosofa del Derecho.
Su tratamiento tambin parece inevitable en las Ciencias Polticas y en

la Sociologa Jurdica.
Los derechos fundamentales son las facultades o expectativas de cada
uno de los individuos que estn. por disposicin constitucional, fuera del
alcance del arbitrio de las mayoras. como lmites insalvables de las decisio-
nes de gobierno. entre ellos y en lo que nos interesa en este trabajo, las
libertades ciudadanas.
Ahora bien, para terminar de delinear el alcance de este concepto, es

imprescindible referirnos mnimamente a la idea de Estado, que es quien

 DANIEL EDUARDO RAFECAS (,3

opera como garantizador, y al mismo tiempo. como lmite para dichas li-
benades.
En este sentido. el enfoque garantista requiere de modo indispensable
partir del concepto de Estado como un instrumento, medio
como un
para la
realizacin de tales derechos fundamentales (que defenda toda la tradicin
ilustrada de los siglos XVI] y XVIII). Se trata de un fin utilitarista. de ase-
gurar el mximo de satisfaccin de esas expectativas. que proviene dc la idea
del contrato social. de que la comunidad es anterior al Estado y de que este
no es otra cosa que un hombre articial (el Levialhan de Hobbes) cons-
truido por la comunidad con ese nico n, y que cuando el Estado no per-
sigue ese n y se vuelve en contra de los ciudadanos. oprimindolos. con-
trara su esencia y nocin de ser.

Esta concepcin diere con la del idealismo (Hegel. con races ya en

la antigua Grecia). que defenda la idea de que el Estado no es instrumento

ni medio para alcanzar otras metas, sino un n en s mismo. prevaleciente
ante la comunidad. Ntese que con esta idea de Estado. desvinculado de todo
fin que no sea su propia existencia. se pueden justificar hasta regmenes
totalitarios que avasallen de raz los derechos fundamentales y supriman todos
los espacios de libertad (al respecto. Arendt. |95|).
A esto hay que agregarJe que. en la evolucin del concepto hacia un

Estado moderno, que gui la teora poltica en la etapa

el. lema utilitarista
del contractualismo ("la mayor felicidad para el mayor nmero"), se mode-
r en sus alcances y consecuencias mediante otro principio que contrarresta
el anterior (el mnimo de sufrimiento para la minora desviada") y que le
da al sistema una racionalidad y legitimidad que permite la compatibilizacin
con uno de los ideales y valores fundamentales de toda sociedad civilizada:
el respecto por la dignidad de las personas.
Otra nocin que debe ser comprendida para terminar de aprehender el
alcance del concepto de los derechos fundamentales, es la nocin de po-
der" estatal. que en la doctrina garantista tradicional ha sido siempre el

contrapunto. desde el Estado. de las libertades de los ciudadanos, en el sen-

tido de que cuanto mayor sea el poder estatal, menores sern las libertades
establecidas.
En tal sentido, sostena Bobbio (985) que el presupuesto de todo to-

talitarismo radica en una visin optimisla del poder estatal como bueno o

en todo caso, dotadode valor tico gracias a la concepcin del Estado como
fin en s mismo; por el contrario presupuesto del garantismo tradicional ha
sido siempre concepcin pesimista del poder estatal como algo malo en
una

s mismo, sea quien fuere quien lo posee. puesto que se halla expuesto en
todo caso, a falta de lmites y garantas, a degenerar en el despotismo (re-
 LECCIONES Y ENSAYOS
l64

cientemente. Zaffaroni-Alagia-Slokar [2000] han expuesto claramente esta

tensin permanente en todos los mbitos del sistema penal. entre Estado de
Derecho y ejercicio de poder punitivo y cmo ello repercute en cada uno de
los conceptos de la teora de la pena y del delito).
Sin embargo, creo que a
partir de las objeciones de Melossi (1989.
|99|) hoy en da esta visin dogmtica en la que se enfrentan "sociedad
buena" versus poder estatal malo' debe ser superada. ya que como dice
este autor, equiparar en todos los casos al ciudadano con la parte dbil y
al poder pblico con la parte fuerte, puede terminar protegiendo a los ele-
mentos dominantes de la sociedad civil (grandes corporaciones econmi-
cas. mediticas. polticas, carteles de traco ilcito, etc.) que estn en con-

diciones de penetrar y manipular a un poder estatal debilitado, de acuerdo

con sus intereses y a expensas del inters pblico, inclusive en un
sistema
democrtico (y que ha llevado a un fortsimo debate en Europa acerca de
la definicin del trmino democracia"). Ms bien. sigue Melossi, a los es-
tratos sociales dbiles slo les queda defenderse frente a esta prepotencia
de los socialmente fuertes, asocindose a un poder pblico que les garan-
tice efectiva proteccin frente a los embates de los poderosos. mediante el
aseguramiento de los derechos fundamentales para todos y con el mayor
mbito de libertad posible.

IV. EL GARANTISMO EN EL DERECHO PENAL

Si decimos en palabras de Ibez (l999) que el derecho ha aban-

donado supapel de racionalizador (crtico de la legalidad unidimensional
del Estado legislativo le Derecho, derivando entonces de la nueva realidad
normativa que brinda el modelo garantista de la democracia constitucional.
la obligacin para el legislador de disponer los medios necesarios para pro-
curar Ia satisfaccin de las expectativas generadas por ste. parece indiscu-
tible que el objeto de abordaje del Derecho Penal. tal como lo sostiene entre

nosotros Binder ( l 997), debe comprender no slo el estudio de la norma pe-

nal indudable eje central del sistema desde nuestro campo de conocimien-
tos sino tambin cmo se la fundamenta (valores jurdicos) y cmo es su
funcionamiento real (las prcticas operativas estatales). para lograr de ese
modo una visin abarcadora que nos permita ejercer una suerte de falsacin
de dichas normas a la luz del contenido de los principios y derechos funda-
mentales que en materia penal estn consagrados en nuestra Constitucin.
En un pas donde los gobernantes y las usinas de poder logren impo-
ner la idea de que al Derecho Penal slo le incumbe el estudio dela norma

penal. esto es que se insista con reducir su mbito de anlisis al paradigma

 DANIEL EDUARDO RAFECAS 65

acritico-formalista. esto se vera acompaado por sntomas casi inevitables

tales como:

a) Escasa participacin
ciudadana en los asuntos penales, por que e'stos
se suponen slo regid0s por nonnas jurdicas, inaccesiblese incomprensi-
bles para el hombre comn. y slo reformables por mecanismos conte-
nidos tambin en normas. de modo tal que en definitiva. el cmo se

apliquen esas normas no es asunto de la comunidad. que se debe limitar

a obedecer.
b) Consideracin de la politica criminal del Estado lej0s de la
importantsima misin que le corresponde en un sistema garantisla- como

una ocina inlrascendente. dedicada ms que nada a administrar formalmente

las crceles: poltica criminal" se la subviene por poltica del criminal" o

cmo se trata al criminal desde el Estado. .

c) Tribunales de justicia penal dedicados a la aplicacin de la norma

de un modo automtico, ciegos frente a la realidad social imperante y sin
reaccionar frente palmarioal hecho las personas seleccionadas que de que
son llevadas ajuicio son, en la gran mayora de los casos, del mismo estrato
social: pobres, desempleados. marginados, enfermos mentales, analfabetos,
inmigrantes ilegales; que juzgan siempre los mismos delitos (la denomina-
da pequea criminalidad urbana"), pese a que el catlogo de ilicitudes es

amplsimo y que lasafectaciones ms graves a los bienes jurdicos valiosos

en nuestra comunidad dificilmente llegan a serjuzgadas (Zaffaroni-Alagia-
Slokar, 2000).
d) Crcelesy otros lugares de detencin convertidos en muchos casos

en sitios que niegan toda dignidad humana. pero claro, el momento de la

rearmacin del derecha frente al acto annjurdico ya tuvo lugar con el

acto comunicativo constituido por la sentencia (o con el auto de procesa-
miento en el caso de la prisin preventiva), y entonces no es cuestin del
Derecho Penal preocuparse mayormente acerca de cmo se ejecuta la pena
en la realidad, slo importar... que se cumpla la sentencia (o la prisin
preventiva)!
Podemos resumir esta serie de sucesos inevitables que van de suyo con

el unidimensionalismo normativo, en todas las manifestaciones del

que
Derecho Penal y sus instituciones pasan a ser simblicas (es decir, despro-
vistas del contenido para el cual fueron pensadas por el legislador origina-
rio): los derechos constitucionales son simblicos; el rol ciudadano en la
tambin lo es; como simblicos
participacinen las decisiones de poder son

la politica criminal del Estado, los tribunales penales y las crceles. Nada
de esto servir a afianzar los valores de justicia, libertad e igualdad
parece
que fen'nentaron en los orgenes del Estado moderno.
 LECCIONES Y ENSAYOS
66

Dicho de otr modo:

al salir del plano de lo que debera ser" (deber-
ser) y pasar plano de lo que es (ser). advertimos
al de inmediato que lo
que proclaman las garantas penales est lejos de cumplirse: en numerosas
ocasiones nos enteramos de que existen detenciones ilegales o ejecuciones
por parte de la polica. fuerzas armadas y otras fuerzas de seguridad; que el
Estado invade mbitos privados de los ciudadanos; que toma medidas en

contra de individuos sin escucharlos previamente. y a veces sin siquiera un

juicio previo; que, como ya dijimos, mantiene personas detenidas en prisio-
nes y otros sitios en condiciones infrahumanas: que discrimina: etc.

Hay que aclarar que es totalmente ilusorio pensar que los planos del
deber ser" y del "ser" van a coincidir totalmente alguna vez, porque eso
significara admitir la existencia de una sociedad perfecta. Lo que consagran
las normas superiores nunca es perfectamente realizable, admite siempre una
satisfaccin slo imperfecta, parcial. relativa. Siempre va a existir esta di-
vergencia entre lo que dicen las normas de rango superior y lo que pasa en
la realidad en donde se nota que aquellos derechos y garantas, muchas
veces, no son efectivos.
La cuestin es si el Estado. a travs del Derecho Penal y de las insti-
tuciones a e'l vinculadas (Poder Judicial; direccin de la poltica criminal y
de seguridad en el mbito del Poder Ejecutivo; contenido de las leyes de
naturaleza penal sancionadas por el Poder Legislativo, etc.), tiende a redu-
cir esta divergencia o a aumentarla.
Precisamente, el garantismo penal es la corriente de pensamiento que,
bsicamente a travs de la crtica simultnea de las normas penales ineca-
ces y de las prcticas penales invlidas, tiende a reducir la brecha entre el

plano normativo y lo que acontece en la realidad, entre el deber ser" y el

"ser", en el mbito de la penalidad.
ste es el camino que debe recorrer todo Estado constitucional de
Derecho que desee el progreso real y no slo formal- de su comunidad.
desde que en las constituciones y, por ende, en los derechos positivos vi-
gentes, estan incorporadas la mayora de los principios que en el siglo XVlll
conformaban los derechos naturales" (y es por ello que hoy en da ha per-
dido vigencia la disputa entre positivistas y iusnaturalistas: los derechos na-

turales l'orman parte hoy en da del derecho positivo vigente en la mayo-

ra de los
"

Estados).
Al tratarse el modelo normativo de un ideal, ser preciso hablar de

grados de garantismo penal, y adems habr que distinguir siempre el entre

modelo constitucional y el funcionamiento efectivo del sistema penal. As

diremos, por ejemplo, que el grado de garantismo penal del sistema argen-
tino es decididamente alto si se atiende a sus principios constitucionales,
 DANIEL EDUARDO RAFECAS 67

mientras que desciende a niveles

bajos si lo que se toma en consideracin
son sus prcticas efectivas (polica. servicio penitenciario. rganos que con-
trolan el pago de impuestos. agencias que tienen a su cargo el control mi-
gratorio. servicios de inteligencia. etc.).
En este sentido. es importante vericar si la Constitucin prev accio-
nes e instrumentos concretos que permitan contrarrestar el ejercicio del poder
ilegtimo, porque puede ser avanzadsima por los principios y los derechos
que consagra y. sin embargo. no pasar de ser un pedazo de papel que el propio
Estado incumple impunemente.

V. IMPORTANCIA DEL GARANTISMO PENAL

La parte ms signicativa del gamntismo es la que incumbe al Dere-

cho Penal, simplemente porque en esta rea del derecho se tratan las cues-

tiones ms sensibles y garantas

a los derechos constitucionales que prote-
gen a los ciudadanos de las
pulsiones del Estado sobre sus libertades.
Es a travs de las sanciones penales como se pueden afectar ms sen-

siblemente los bienes jurdicos de los ciudadanos (la libertad, pero tambin
la propiedad. el honor y hasta la vida misma).
No slo ello: mediante las deniciones de ilegalidades (delitos. con-
travenciones, infracciones) y las restriccionesipFocesales durante el procedi-
miento penal (medidas compulsivas a imputados. testigos etc.) tambin se
restringen notablemente nuestros espacios de libertad.
No vamos a discurrir aqu acerca de cada una de estas cuestiones porque
desbordara el tema que nos ocupa.
S diremos que la forma ptima para que el garantismo penal pueda
ser comprendido en su verdadera dimensin viene dado con un enfoque que
abarque el estudio del Derecho Penal en su completividad, con sus cuatro
grandes conceptos (poltica criminal. pena. delito, proceso penal). tal como
Io prev la materia Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal de nues-
tra Facultad.
Ya se ensea en muchas ctedras conforme al sixlema garanrisla que
plasm Fenajoli en su formidable obra Derecho (l989). segn el
y razn
cual. para armar la existencia de un Estado de Derecho
que responda a una
concepcin de derecho penal mnimo y. por pueda considerrselo
lo tanto,

garantista, sus normas jurdicas deben consagrar y prcticas operativas

sus

deben tender a que: no haya pena sin delito; no haya delito sin ley previa;
no haya ley sin necesidad; no haya necesidad sin ofensa; no haya ofensa sin
accin; no haya accin sin culpabilidad; no haya culpabilidad sin juicio (aqu,
paso de las garantas penales
el sutil intrascendente a las
y aparentemente
 LECCIONES Y ENSAYOS
68

abismo los pies del Derecho Penal en

procesales, pero que cierra un bajo su

conjunto): no haya juicio sin acusacin: no haya acusacin sin prueba: no

haya prueba sin defensa.

Dc este modo. no se podra castigar desde el Estado si no es frente a la
comisin de un delito: en especial. no se condenar por hechos posteriores
a la creacin o reforma ms gravosa de un delito; no se recurrir a la instan-
cia penal ante cualquier falta o inmoralidad, sino como ltimo recurso (ul-
Iiltta ratio); no se armara la comisin
hay afectacin a de un delito si no

un bien jurdico; no podran imponerse tipos penales que correspondan a un

Derecho Penal de autor ni se castigarn meros pensamientos o actos sin
conciencia; no habr posibilidad de castigo penal por mera responsabilidad
objetiva (vcrsuri in re illicito) ni podra ser utilizado el justiciable como un

medio para satisfacer fines deseados por el Estado; no podr castigarls'e

sumariamente ni caer en un terrorismo de Estado; no podr arribarse a una

condena mediante un sistema inquisitivo; no habr acusaciones basadas en

conjeturas o en meras sospechas, ni en Ia sola confesin; ni se podr casti-

el a todas
gar sin que imputado tenga acceso las-pruebas y pueda ejercer su
descargo, mediante la formulacin de su verdad procesal, como hiptesis en
competencia con la del acusador.
Un esquema que enmarca las principales garantas penales y procesa-
les contenidas en nuestra Constitucin. y que hacen a una teora de la ley
penal (los cuatro primeros axiomas). a una teora del delito (los dos siguien-
tes) y a una teora del proceso penal (los ltimos cuatro).
Es que las garantas penales y procesales penales no se pueden estu-
diar en forma aislada. Unas y otras son recprocamente indispensables para
su efectiva aplicacin. No se puede hablar de estricta legalidad sin estricta
jurisdiccionalidad, ni viceversa, por que si no. lo que se logra en un estadio.
se lo puede desbaratar en el otro.
Esto no quiere decir que la forma, digamos, tradicional de estudiar el
Derecho Penal en materias separadas. o como les gustaba decir a los profe-
sores de derecho de mi poca, en compartimentos estamos. responda a una
conspiracin para que los alumnos no comprendan el fenmeno en su con-
junto. Ms bien. responde a una forma estructural de ver todo el derecho.

que est en proceso de revisin no slo en el mbito del Derecho Penal. y

que tiene que ver, como decamos al comienzo, con un proceso social mu-

cho ms abarcador. vinculado al lento trnsito en el que estamos embarca-

dos como Nacin, de una democracia meramente formal a una democracia
en serio.
 DANIEL EDUARDO RAFECAS 69

V]. VALIDFZ, VIGENCIA v EFICACIA EN DERECHO PENAL

Como ya dijimos, "derecha penal vigenu'" nu coincide con "derecho

penal vlido": est vigente, aunque sea inva'lida. una norma penal efectiva
que no cumple con el mbito de validez sustancial. es decir. conteni-
cuyo
do contradice o es contrario al contenido de una norma de rango superior
(por lo general. la Constitucin o los Pactos Internacionales de Derechos
Humanos).
Pensemos. por ejemplo. en una ley que autoriza el allanamiento domi-
ciliario sin orden judicial, un decreto que crea delitos y por ende. invade
facultades legislativas o una sentencia que no respeta el derecho de defensa
en juicio: mientras estas normas no sean retiradas del ordenamiento de acuer-
do con los mecanismos previstos, las mismas continan vigentes. pese a su
invalidez.
"Derecho penal vigente", a coincide "(It'l'tC/I
su ve; nn ('nn
penal
efecrivn": esta vigente. sea inefectiva, valida
aunque una norma penal no

observada por las normas de rango inferior que Ia contradicen en su conte-

nido (pueden ser reglamentaciones. decretos, edictos. etc.).
ejemplo. la clusula constitucional
Por que establece que las crceles
sern sanas y limpias es una norma vigente (y ademas. vlida). pero que no
es efectiva. porque las prcticas operativasmIola respetan.
Tampoco es del todo efectiva pese a ser vigente (y adems. vlida) la
clusula constitucional que consagra el principio de inocencia, ni la que
establece la igualdad ante la ley, as como tampoco aquella que consagra Ia
abolicin de todo tipo de discriminacin. ya que hoy en da an subsisten
muchas normas de rango inferior (reglamentos. ordenanzas, incluso leyes)
que las contradicen en su contenido.
Una teora garantista del Derecho Penal parte entonces de la distincin
de la vigencia de las normas penales tanto de su validez como de su efec-
tividad.
Qu quiere que decir ley penal existe o esta vigente? Significa
una

slo que est contenida en un legislativo no anulado. Pero esto no quita

texto

que la misma pueda tambin no ser aplicada cuando el juez Ia considere

invalida. Puesto que los jueces tienen el poder de interpretar las leyes y de
suspender su aplicacin si las consideran invlidas por contradecir el conte-
nido de la Constitucin. no se puede decir. en rigor. que tengan la obliga-
cin jurdica de aplicarlas. Que una ley penal se haya aplicado siempre slo
quiere decir que es efectiva. pero no necesariamente que sea vlida.
Es bien cierto que la invalidez de una ley penal debe ser reconocida y
declarada por el juez. ya que todas las normas gozan de una presuncin de
 LECCIONES Y ENSAYOS
70

validez, por razones obvias de certeza y de funcionalidad. pero esta presun-

cin es slo relativa.
Por eso es
que nada le impide al juez o al estudioso del derecho (in-
cluidos los alumnos universitariosl), la valoracin
y la crtica del Derecho
Penal vigente. desde el punto de vista de la validez de sus normas: precisa-
mente porque es su tarea valorar la validez o invalidez de las normas pena-
les conforme a parmetros tanto formales como sustanciales. jados a tal
efecto por las normas jurdicas de rango superior, en especial, los principios
que emanan de la Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales de
Derechos a ella
Humanos incorporados.
Slo ley penal vlida comporta para el juez
una la obligacin de apli-
carla: precisamente, el poder de disposicin del juez est en que puede de-
clarar invalida (inconstitucional) una ley. H

Jueces y estudiosos
derecho deben valorar del
la posible invalidez de
las leyes penales en censurndolas
el pla_nojurdico. La crtica del Derecho
Penal es la principal tarea cvica
de la jurisprudencia y de la doctrina pena-
les, as como tambin
investigaciones, seminarios y cursos
de las en el mbito
acadmico, participan
en el
los cual
estudiantes, todo lo cual permite la
permanente posibilidad de autorrefonna (y consiguiente evolucin y adap-
tacin) del ordenamiento jurdico-penal a partir de sus propios principios, y
en la que reside la superioridad poltica del Estado de Derecho frente a

cualquier otro rgimen jurdico.

Kelsen (l934) haca referencia a las notas de coherencia y exhaus-
tividad, como dos caractersticas de todo ordenamiento jurdico. Pues bien,
Ferrajoli (l989, l992) aclara que en el Estado de Derecho, "coherencia" y
texhaustividad nopropiedades del derecho
son vigente, sino ideales-lmite
del derecho vlido, que no reejan el ser efectivo, sino slo el "deber ser"
de las normas (incluidas las garantas penales), con respecto a sus normas

superiores.
Es decir que en el plano del deber-ser", el ordenamiento jurdico es

coherente y exhaustivo, pero en el plano del ser. en el derecho que se

aplica efectivamente, especialmente en el Derecho Penal. sus caracteres es-

tructurales son la incoherencia y la falta de plenitud.

La tarea del
jurista afirma
Ferrajoli (l989) no es estudiar las nor-
mas para una coherencia
presentarlas con y una plenitud que efectivamente
no tienen. sino, por el contrario. dejar al descubierto la incoherencia y la falta
de plenitud, poniendo en evidencia aquellas normas inferiores y prcticas
operativas que considera invlidas y aquellas normas superiores que consi-
dera inefectivas.
 DANIEL EDUARDO RAH-ZCAS I 7|

No se puede ocultar la contradiccin entre ni las

normas. lagunas del
derecho. y menos sostener la validez simultanea tanto de las normas que
permiten como de las que prohben un mismo comportamiento. lo cual es
ncoherente e inconsistente cientficamente como discurso sobre el derecho.
que esprecisamente lo que hacen algunos autores (y as se sigue enseando
en algunos cursos de nuestra facultad). a causa de la ausencia de distincin
entre vigencia y validez.
De este modo. en nuestro mbito podemos entender por que es im-
portante la "vigencia" como
concepto autnomo: es que tanto el derecho
penal vlido como el derecho penal efectivo estn vigentes en el orde-
namiento!
Por el
garantismo penal opera sobre todo descubriendo. denunciando
eso

estas contradicciones y quitndoles legitimidad as a las prcticasoperativas"

arbitrarias del derecho penal efectivo, al mismo tiempo que reclama se haga
cada vez mis efectivo el derecho penal vlido.

Vll. EL DERECHO PENAL COMO ESCENARIO DE TENSlN ENTRE

LIBERTADES CIUDADANAS v PODER ESTATAL

Las sociedades progresistas tienden a achicar los poderes y por ende a

aumentar las libenades, en procura de reducir toda clase de violencia y opre-

sin; las sociedades auloritarias tienden a hacer exactamente lo opuesto. El
grado de desarrollo de una sociedad puede estudiarse desde esta ptica.
Ya Cesare Bonesana. marqus de Beccara, autor dc la ilustracin ita-
liana siglo XVIII, en su obra De los (Iv/10s _v las penas (764). deca
del
que las sociedades primitivas y brbaras, para imponer la paz social. re-
queran de
poderes estatales fuertes que restringan a un mnimo las liber-
tades de los individuos (el control sobre sus comportamientos era total. no
se admitan espacios de intimidad; se jaban innumerables conductas como

delitos, se imponan penas feroces. incluida la pena de muerte. etc.). y que

se va civilizando (trmino que bien puede entenderse como la transfor-
macin de reacciones penales en civiles) a medida que esa sociedad evo-

luciona con lo cual las libertades ganan espacio (a veces en forma paci-
ca otras a travs de la lucha). al tiempo que el poder estatal se reduce
(se admiten espacios de intimidad; muchas conductas dejan de ser delito;
se eliminan las penas crueles y las restantes se aplican en forma ms
racional).
Sobre este tema tambin puede citarse la gran obra del socilogo
Norbert Elias: El proceso de la civilizacin (936). que demuestra empri-
camente que esta evolucin de la penalidad ha sido permanente. enmarcada
 LECCIONES Y ENSAYOS
72

en el fenmeno ms vasto de un aumento generalizado de la cultura y de las

sensibilidades en la historia de la humanidad.
Pues bien ese camino que se iniciara mucho tiempo atrs con la co-

munidad preestatal contina hasta hoy en dia. en que el grado relativo de

civilizacin alcanzado
siempre es factible
olvide- de ser
superado: no nos

mos que hace

apenas poco ms de medio siglo funcionaban las cmaras de

gas en Europa central donde quiso el destino que terminara

Ia su vida la
madre del profesor Elias. ejemplo que cito para no tener que mencionar
el triste pasado mucho ms inmediato de nuestra realidad argentina y lati-
noamericana.
Queda clara entonces la misin del Estado de Derecho: aumentar pau-
latinamente las libertades ciudadanas, en un clima de respeto y tolerancia
para con las minoras: incluso las desviadas. como base para el crecimiento
y desarrollo social: econmico. poltico. cultural e intelectual de cada uno
de sus integrantes y de la sociedad misma.
Entre nosotros, y en el mbito del Derecho Penal, este camino evolu-
tivo en pos de aumentar libertades ciudadanas y reducir el poder desptico
fue emprendido desde su cimientos (baste recordar el Decreto de Seguridad
l

'lndividual de l8l l, sobre el que nos ilustr el profesor Bunge Campos en

un Seminario hace unos aos) y. con avances y retrocesos, llega hasta nues- '

tros das, en donde la puja entre ambos extremos no cesa.

En este mismo momento. legisladores. jueces. policas. personal peni-

tenciario y dems agentes estatales inciden con sus decisiones cotidianas en

la pugna por el afianzamiento o el desbaratamiento de los preceptos consti-

tucionales que nos incumben a todos.
Y entonces cabe preguntarse: hemos avanzado lo suciente? pode-
mm quedarnos tranquilos los ciudadanos con las libertades conquistadas?
Mi impresin es sta: el hecho de que hoy en dia nuestra sociedad
aparezca. ante una mirada supercial. como "moderna", ante tantos avan-
ces cientcos y tecnolgicos (internet, comunicaciones. etc.), nos puede
llevar a engao en materia de efectivizacin de derechos y garantas pena-
les fundamentales, dado que tanto el presente como el horizonte de proyec-
cin a futuro las prcticas operativas de nuestro
de sistema penal revelan
muchas sombras:podramos decir. que nuestro presente en esta materia Si-
gue estando ms
apegado a un pasado tendencialmente autoritario. que a un V

futuro con avances tendencialmente garantistas.

Muestra de ello es el ejemplo siguiente: hace muchos aOS, a nes del
siglo XIX. nuestro pas adopt a travs de la sancin del Cdigo de Proce-
dimicnlos en Materia Penal para la Justcia Nacional. el procedimiento penal
caracterstico de la poca: una instruccin llevada a cabo por un rgano
 DANIEL EDUARDO RAFECAS 173

judicial era. en
que la prctica, juez y pane, un ritual secreto,
por escrito y
con
posibilidades de defensa y un plenario igualmente escrito. que
escasas

le obligaba al juez de sentencia. en algunos casos. a valorar la prueba en

forma (asada: estableca instituciones tenebrOsas como la racha de tangos.
el incidente de ren-aducin de la confesin. los pliegos de preguntas que se
guardaba en sobre cerrado. la confesin como base para la condena sin mas,
y la increble plena prueba que llevaba a una condena directa con slo pre-
sentar testigos hbiles contestes
dos en modo. tiempo y lugar. Al efectuar
un seguimiento a Io largo de la historia de estos institutos, vernos claramen-
te cmo la larga mano de la Inquisicin, que aterroriz a
Europa y Amrica
durante largos siglos de oscurantismo, pervivi en este Cdigo, que fue de-
rogado en la Repblica Argentina... en septiembre de 1992!, luego de cien
aos de vigencia y cuyos ecos siguen retumbando hasta hoy en da en prc-
ticas judiciales perniciosas que se resisten a desaparecer.
nostalgicas de
aquellos tiempos de completo sustancialismo penal.
Tambin puedo citar una experiencia que me toca vivir en este mis-
mo momento como operador judicial: me reero a la constatacin de que
funcionarios policiales. con armamento y drogas que obtienen ilcitamente.
"fabrican" procedimientos (tenencia de drogas para comercio. intentos de
asalto, portacin de armas. falsos enfrentamientos armados) involucrando
a personas inocentes con escasa capacidad de reaccin y fuertemente es-

tigmatizadas por el 'sistema penal (drogadictos. personas con antecedentes

penales, inmigrantes ilegales. desocupados. disminuidos mentales. etc.). con
el aparente objeto de satisfacer las exigencias internas para obtener as-

censos y Ias demandas de seguridad externas a la institucin. sin impor-

tar en absoluto que esas personas puedan pasar aos en prisin hasta que
se revele la verdad (si es que se logra llegar a ella). porque la agencia
judicial, por lo menos hasta que las denuncias se hicieron pblicas, los
tom en general inadvertidamente como procedimientos regulares. al
menos hasta la instancia oral. Esto ocurre hoy en da en la ciudad de
Buenos Aires (en la Procuracin General de la Nacin existe un informe
con ms de sesenta casos comprobados. distribuido en todas las scalas
penales). y no es improbable que, pese a las denuncias e investigaciones.

algunos de esos cas'os no puedan ser detectados y terminen en condenas,

engrosando lo que Ferrajoli (l989) ha dado en llamar la Cifra negra de
la injusticia.
Por eso, si en materia de avances tecnolgicos se oye a menudo hablar
de que la Argentina ha ingresado en el futuro". penntaseme decir que en
materia de consolidacin de garantas penales, todava estamos luchando por
dejar atrs el pasado.
 LECCIONES Y ENSAYOS
l74

Ademas. el avance de las libertades en una sociedad siempre se enfrenta

con enemigos nuevos. o mejor dicho, el mismo enemigo que una y otra
con

vez contraataca con nuevas apariencias. El ltimo ropaje con que el autori-
tarismo pretende recuperar perdido viene dado por implantar en
el terreno
Ia opinin pblica la certeza de que el sistema penal es el remedio apropia-
do para dar solucin a los crecientes problemas de violencia e inseguridad
que se detectan en el seno social. afirmacin que no pasa de ser ilusoria
Zaffaroni (989. l993, 2000) ha tratado este tema con profundidad. sea-
lando inclusive que esta tctica por dems efectista y supercial. sirve ade-
ms como una ecaz cortina de humo" para evitar tener que abordar las
soluciones reales del problema-.y que distorsiona en forma perversa lo que
aqu estamos sosteniendo: a tal punto choca esta engaosa visin con el rol

que le cabe al juez penal. que a menudo en los medios de comunicacin se

lo seala (despectivamente!) como "demasiado garantista, cuando el hall

cer cumplir en el caso concreto las garantas Constitucionales es su misin
ineludible (desnuda esta paradoja el propio sentido de la frase juez
garantista". que no es ms que un reduccionismo de juez que decide en sus
fallos conforme lo que consagran las garantas constitucionales"). Ser ne-
l

'cesario recordar, una vez ms y tal como lo sostiene Crcova (l998) ...que
lo que no se siembra en moneda de equidad. social y polticamente hablan-
'

do, se
recoge en moneda de rebelin y violencia".
Frente a
panorama, de todos
semejante modos hay espacio para el
optimismo ya que la consolidacin democrtica y la imparable vocacin de
mayor participacin de la ciudadana en las decisiones estatales y en el con-
trol sobre la actuacin de los funcionarios pblicos, son factores que nece-
sariamente ayudarn que
a el garantismo penal salga de los meros preceptos
tericos y se afiance en la realidad.
La reaccin de indignacin de la opinin pblica frente a las ltimas
denuncias que revelaron ciertas prcticasjudiciales, policiales y penitencia-
rias corruptas, muestran los lmites cada vez ms estrechos para la existen-
cia de acciones u omisiones operativas invlidas en nuestro sistema penal.

Vlll. CONCLUSIN

Decamos al comienzo que en una primera etapa, las luchas del llumi-
nismo apuntaron a que sus ideales se reejaran en las constituciones y de-
mas leyes de los Estados. Hoy en da, completada ya esa labor en gran medida
por el positivismo jurdico y como una evolucin dialctica ya que el
garantismo no hace ms que llevar hasta las ltimas consecuencias la apli-
cacin coherente y rigurosa del nuevo paradigma normativo liderado por un
 DANIEL EDUARDO RAFECAS 75

constitucionalismo rgido. la lucha se centra ahora en hacer cumplir al

Estado esas declaraciones normativas. de
para que una vez y para siempre
los derechos ciudadanos salgan "...del deseomprometido y envilecedor va-
co de cierta retrica jurdica. para integrarse ecazmente en el orden jur-
dico" (lbez. |999).
Este objetivo. que hace al fortalecimiento y a la consolidacin de
la democracia sustancial. es la razn de ser del
garantismo. A esta lucha
estamos llamados todos los que amamos el derecho -en especial el Dere-
cho Penal.
Y cul es el rol en todo esto de la Universidad y de los que formamos
parte de ella?: como una
caja de resonancia que extiende su inuencia ha-
cia todo el tejido social y poltico de una nacin Zaffaroni (|989, 2000)
la describe como la usna de reproduccin ideolgica por excelencia. creo
que nuestra misin no slo es fomentar en todos el conocimiento de los de-
rechos y garantas ciudadanas. rompiendo lo que Crcova (|998) denomina
la "opacidad" del derecho como estrategia de reproduccin del poder sino
tambin desarticular los discursos reaccionarios. demostrar a travs de nues-

tras herramientas discursivas la falacia de los argumentos autoritarios, su

invalidez normativa
e inconsistencia cientfica, y formar nuevas generacio-
nes de futuros operadores del sistema de justicia (abogados. funcionarios.
jueces, legisladores)'que aseguren el rumbo trazado a partir de las luchas de
la Ilustracin en esta segunda etapa posiluminista: que el Estado haga efec-
tivo lo que la Constitucin y dems leyes inferiores consagmn en materia
de derechos fundamentales y garantas penales.
ste es el desafo que deberan tener en mente los que ahora recorren
como alumnos las aulas de esta querida Casa de estudios. Mi deseo sincero
es que sus corazones se insuen y sus espritus e intelectos se preparen cuanto

antes, frente a todo lo que, en este sentido. todava resta por hacer.
Creo que la universidad pblica es el mejor lugar para intentarlo. La
produccin doctrinaria de los ltimos aos, tanto de catedrticos como de

jvenes docentes y hasta de ayudantes alumnos es notoria. relativa a estu-

dios vinculados a garantas constitucionales que deben aanzarse en nues-

tro sistema penal. Ellos son la acabada muestra de que la senda est abierta,
slo hay que sumarse a ella desde las inquietudes que cada uno albergue.
Termino con una ancdota personal. Durante algunos aos. el profesor
(y magistrado) Luis Caimmi me invit a seguirlo en el ejercicio de Ia do-
cencia en la materia Teora del Derecho que coordinaba en una universidad
privada. Si bien tena muchos aos de existencia, el programa de estudios
era muy atrasado, y por ello pusimos manosla obra a y nos dedicamos
durante ms de un ao a su reforma. que era determinante en la formacin
 LECCIONES Y ENSAYOS
76

de los miles de alumnos que all iniciaban, ao tras ao, sus estudios de
Derecho. Sin rendirse ante nada ni nadie, Caimmi impuso su programa, de
neto corte garantista: Ferrajoli, Dworkin, Bobbio. David y los ltimos tex-

tos de Kelsen dominaban, entre grilla de autores

otros. la
cuya lectura se

fomentaba. Despus de un cuatrimestre de

grandes satisfacciones, la trage-
dia se hizo presente con el fallecimiento de Caimmi, y. a partir de all, todo
volvi a las sombras. Esbirros y conspiradores se impusieron y lograron
anular todo lo que se habia hecho. En su puesto fue designado alguien a quien
Caimmi haba echado. Por supuesto. en silencio y muy dolido. tuve que ad-
mitir la derrota y no volv ms. Lo lament sobre todo por los alumnos. por
el entusiasmo con el que algunos de ellos recibieron aquellas reformas. entre
tanta mediocridad. Cuando escribia este trabajo. me llam una ayudante
alumna para hacerme recordar que se cumpla un aniversario de la muerte
de Luis. De un modo misterioso sent que l estaba siendo partcipe de esl-
tos pensamientos que les quiero transmitir, que las banderas que l defen-
di. fueron recogidas y se siguen empuando, que lo que se perdi fue esa
batalla. pero que la pelea de fondo contina con nal abierto. A su memoria
est dedicado este trabajo.

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