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CONTENIDO
1. CONCEPTO DE DERECHO DEL TRABAJO
2. TRABAJO Y DERECHO DEL TRABAJO
3. DEFINICIN
4. NATURALEZA JURDICA
5. ESTRUCTURA DEL DERECHO TRABAJO COMO DISCIPLINA JURDICA
6. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO
7. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
7.1 Sujetos individuales
7.2 Sujetos colectivos
7.2.1 Estado
7.2.2 Empresa
7.2.3 Organizaciones sindicales
8. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
1. Fuentes materiales
2. Fuentes formales o insturmentales
2.1 Fuentes internas de origen estatal
2.1.1 Legislativas
2.1.1.1 Constitucin
2.1.1.2 Ley
2.1.2 Actos del Poder Ejecutivos
2.1.2.1 Decretos con fuerza de ley
2.1.2.2 Decretos supremos
2.1.3 Jurisprudencia de los tribunales de justicia
2.2 Fuentes internas de origen privado
2.2.1 Reglamento interno de la empresa
2.2.2 Convenios colectivos del trabajo
2.2.3. Fallos arbitrales
1
2.2.4 Costumbre profesional
2.2.5 Doctrina
2.3 Fuentes internacionales.
9. PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
1) Principio protector
2) Principio de la irrenunciabilidad de los derechos
3) Principio de la continuidada
4) Principio de la primaca de la realidad
5) Principio de la buena fe
1. CONCEPTO
Para llegar a definir lo que se ha entendido como Derecho del Trabajo es menester
previamente realizar un anlisis de los factores histricos que propiciaron su nacimiento1.
No se discute que ste es el resultado que en el siglo XIX produjo entre los hombres la
divisin del rgimen individualista y liberal. Ello no implica desconocer la existencia en
otras pocas de un derecho que podra denominarse del trabajo, pues es indudable que
desde que desaparece la esclavitud se hizo necesaria una regulacin especial de estas
nuevas formas de prestacin de servicios que surgan, formas que, sin embargo, eran
distintas de las que existen en la actualidad.
De esta manera, se acostumbra a citar como causa de su aparicin el
establecimiento del rgimen individualista y liberal que cambi la estructura de los
pueblos. El campesino obtuvo cierta liberacin del dominio de la nobleza, creciendo
paulatinamente el poder de la burguesa, que fue dominando la industria local a cuyo
servicio se encontraba la tcnica, lo que la llev a desarrollarse y prosperar. Frente a este
progreso se fue produciendo la divisin social entre capitalistas y proletarios, dando su
aparicin nacimiento a una nueva etapa en la lucha social, que persegua la apropiacin
que cada una de las clases intentaba de los elementos de produccin.
El Derecho del Trabajo nace entonces, como la culminacin en la bsqueda del
cese de esta lucha, casi como una concesin de la burguesa para obtener la paz social,
que se haba visto alejada por los principios emanados del liberalismo y del
individualismo.
Dentro de la doctrina nacional2, se citan como los principales fundamentos que
originaron la disciplina los siguientes:
a) La revolucin industrial, que trae como consecuencia la incorporacin de
nuevas formas de vida, ocasionando problemas distintos a los conocidos.
b) Aplicacin del derecho comn a las relaciones laborales, ocasionado por
adaptacin de los principios de libertad e igualdad a este tipo de relaciones, que implic
la negociacin de las partes situadas en un plano de igualdad, permitiendo de esta forma
la consagracin de grandes abusos del ms fuerte, quien mandaba tanto sobre los medios
de produccin como tambin sobre el ms dbil.
c) Nacimiento del movimiento obrero, representado por la unin del
econmicamente dbil para hacer frente a los abusos del ms fuerte, organizacin que
siendo considerada como un delito en sus inicios, es reconocida finalmente dando lugar al
nacimiento del sindicato como sujeto jurdico laboral.
1
En esta parte se utilizar como fuente bibliogrfica a DE LA CUEVA, Mario, Derecho Mexicano del Trabajo, Editorial
Porrua S.A., Mxico, 1967, Tomo I. Ps. 13 y sgtes.
2
GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Introduccin al Derecho del Trabajo. Editorial Jurdica Conosur Ltda. 1998.
2
d) Rol pasivo del Estado, que al abstenerse de participar en la economa, permiti
que acaecieran diversos abusos que llevan al nacimiento de las doctrinas socialistas y a la
irrupcin del Estado en reas donde antes le estaba vedado intervenir.
"Es as como a fines del siglo XIX y comienzos del actual el Derecho del Trabajo
emerge con fuerza dejando atrs el esquema de libertad contractual del derecho civil,
consagrando la intervencin estatal en la relacin laboral, protegiendo al trabajador y
legitimando la accin colectiva de los mismos, por medio de sus sindicatos.
El derecho laboral se consolida como un derecho del trabajo" y, a la vez, "del
trabajador", por cuanto el trabajo como objeto de un contrato es inseparable del sujeto
que lo produce."3
3
GAMONAL. Ob. Cit. p. 12.
3
El trabajo subordinado cuando se realiza en el sector pblico, es regulado por el
derecho administrativo.
El trabajo regulado por el derecho laboral debe ser adems, productivo, es decir,
mediante su ejecucin el hombre que labora busca y obtiene medios materiales o
econmicos que le permiten satisfacer sus necesidades. En otras palabras, el trabajo debe
ser realizado con la intencin de obtener una remuneracin como contraprestacin de su
ejecucin.
3. DEFINICIN
Muchas son las definiciones que la doctrina ha dado del Derecho del Trabajo.
As, Macchiavello seala que tiene por objeto regular, con principios propios, las
relaciones jurdicas individuales y colectivas que emanan y se generan por el desarrollo de
actividades laborativas retribuidas, subordinadas y privadas.4
Luis Lizama Portal5 indica que es la ordenacin jurdica del trabajo prestado por
cuenta ajena en condiciones de dependencia o subordinacin.
Patricio Novoa y William Thayer sealan que es la rama del derecho que, en
forma principal, se ocupa de regular tuitivamente la situacin de las personas naturales
que obligan de modo total o parcial, su capacidad de trabajo, durante un perodo
apreciable de tiempo, a un empleo sealado por otra persona, natural o jurdica que
remunera sus servicios.6
Otros autores ponen nfasis en el carcter proteccionista que esta disciplina
presenta. As, Hctor Escrbar Mandiola lo define como el conjunto de doctrinas o
teoras, normas e instituciones cuyo fin es la reivindicacin y proteccin de los intereses y
derechos del trabajador y de las clases sociales econmicamente dbiles.7
En el mismo sentido lo define el profesor Walker Linares, para quien es el
conjunto de teoras, normas y leyes destinadas a mejorar las condiciones econmico-
sociales de los trabajadores de toda ndole y a reglar las relaciones contractuales entre
patronos y asalariados.8
Finalmente para el profesor Sergio Gamonal Contreras, la esencia del Derecho del
Trabajo comprende la regulacin jurdica de las siguientes materias: a) del trabajo
subordinado; b) de las organizaciones colectivas de trabajadores y empleadores; c) de las
acciones colectivas de promocin, defensa y negociacin de mejores condiciones de
trabajo; y d) de las instituciones estatales como la Direccin del Trabajo o el ministerio del
ramo encargado de fiscalizar el cumplimiento de la legislacin laboral, y de la elaboracin
y aplicacin de las polticas del trabajo.
4. NATURALEZA JURDICA
En el anlisis de este punto se debe tener en consideracin que el Derecho del
Trabajo ser visto segn las caractersticas que es posible atribuirle en la realidad jurdica
actual de nuestro pas.
Tradicionalmente el tema se ha estudiado tratando de dilucidar si se est frente a
una disciplina que forma parte del derecho pblico o, por el contrario, del derecho
privado.
Suele afirmarse que esta divisin encuentra su origen en el jurisconsulto Ulpiano y
su valor resulta muy contradictorio. Mientras Radbruch9 sostiene que son categoras o
conceptos jurdicos apriorsticos, es decir, que preceden lgicamente a toda experiencia
4
MACCHIAVELLO, Guido. Derecho del Trabajo, p. 45.
5
LIZAMA PORTAL, Luis. Derecho del Trabajo. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003.
6
THAYER, William y NOVOA, Patricio. Manual de Derecho del Trabajo. Editorial Jurdica de Chile, T.1, p. 25.
7
ESCRBAR MANDIOLA, HCTOR. Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo I, p. 17.
8
WALKER LINARES, FRANCISCO. Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, p. 14.
9
RADBRUCH, GUSTAV, Introduccin a la Ciencia del Derecho, Imprenta Helnica, Madrid, Espaa,1930.
4
jurdica otros, como Posada, afirman que debe prescindirse de ella, pues no tiene valor
alguno, ni terico ni prctico. No es la idea llegar a determinar la validez de esas
corrientes, sino reconocer que su existencia ha determinado en gran medida el
tratamiento jurdico-laboral del sector productivo en un momento dado, ya que no
obstante las crticas que se han formulado, lo cierto es que esta clasificacin se mantiene y
es comn que los juristas hablen de derecho pblico y de derecho privado como de
valores entendidos, reconociendo el indudable valor didctico que ella presenta.
Para estos efectos se entiende como Derecho Privado a aqul que rige las
instituciones y relaciones en que intervienen los sujetos con carcter de particulares y por
Derecho Pblico aqul que reglamenta la estructura y actividad del Estado y dems
organismos dotados de poder pblico y las relaciones en que participan con ese carcter.
a. Es un derecho nuevo.
Lo es tanto del punto de vista cronolgico, como con relacin a la orientacin que
lo preside. La mayor parte de los autores coinciden en atribuirle esta caracterstica, la que
encuentra su fundamento en dos aspectos bsicos: desde un primer punto de vista se
afirma que, cronolgicamente, ha alcanzado su plena autonoma a partir del Siglo 19 y
principalmente con la suscripcin del Tratado de Versalles, en virtud del cual se cre la
Organizacin Internacional el Trabajo. Conviene precisar que las normas de derecho
laboral efectivamente comienzan a surgir en las ltimas dcadas del referido siglo y
tienden a regular situaciones especficas, como por ejemplo a dar proteccin al trabajo de
mujeres y menores o dentro de la industria, pero no tiene un contenido sistemtico.
Desde un segundo punto de vista, cabe recordar que nace como una reaccin en
contra de los excesos que posibilita el individualismo liberal del referido siglo. La idea de
10
Ob. Cit. p. 28.
11
ALONSO GARCA, Manuel. Derecho de Trabajo, Barcelona, Espaa, 1960.
6
justicia social, como finalidad de los regmenes laborales es el fundamento que prende en
el nuevo espritu de enfoque de la relacin empleador-trabajador.
Durante la mayor parte del siglo pasado las relaciones del Derecho del Trabajo
estuvieron fundamentalmente reguladas por el Derecho Civil, que implic que las
relaciones entre trabajadores y empleadores quedaran entregadas a la autonoma de la
voluntad, lo que trajo como consecuencia una serie de excesos y la consideracin del
trabajo como una mercadera, sujeta a la clsica ley de la oferta y la demanda en el
mercado, sin mayores limitaciones.
El Derecho del Trabajo nace, entonces, como una reaccin al derecho comn y
pone nfasis en la idea central y bsica de justicia social.
b. Es un derecho en evolucin.
En el decir de los profesores Thayer y Novoa12 es un derecho que busca
incansablemente nuevas formas que reparen el desajuste social que le ha dado origen.
Esta caracterstica se traduce tambin en que se presenta como un derecho
imperfecto en su expresin legislativa, carcter que emana de su rpida evolucin y su
necesario carcter realista.
c. Es realista.
Esto significa que debe reflejar las condiciones econmicas y sociales de la poca.
Es de aplicacin diaria constante, ya que es perfectamente posible que muchos de los
aspectos regulados por las dems ramas del derecho jams lleguen a ser aplicados por
algunos sujetos, pero ste siempre o generalmente estar relacionado al mbito laboral.
En este sentido, el profesor de la Cueva, citando a los profesores Rouast y Durand 13,
indica que se trata de un derecho concreto y actual, en el entendido que su contenido
puede y debe variar en funcin de las regiones, actividades y personas a las que se
aplique, debiendo de esta manera adaptarse a diferentes realidades. Desde este punto de
vista, el derecho vara con relacin a nacionales y extranjeros, hombres y mujeres,
mayores y menores de edad e incluso respecto de ciertos sectores de la actividad
econmica.
d. Es un derecho autnomo.
Tal autonoma se traduce en los siguientes puntos:
a) Existe una autonoma legislativa, que se expresa en la formulacin de leyes
especficas de contenido exclusivamente laboral, en lo que es hoy el Cdigo del Trabajo y
su legislacin complementaria.
b) Tiene medios propios para instrumentalizar sus normas, que se plasman,
principalmente en la existencia de una judicatura especial del trabajo, de procedimientos
especiales de acuerdo a los cuales se resuelven sus contiendas y de una administracin
laboral con organismos administrativos propios.
c) Existe tambin una autonoma doctrinaria, que se traduce en toda una
produccin literaria especializada que es el resultado de la expresin de los principios
propios que inspiran a esta asignatura.
d) Tiene tambin autonoma acadmica, que se materializa en ctedras separadas,
destinadas a su enseanza en las universidades y en la existencia de departamentos
especiales con el mismo objeto.
e) Sin embargo, lo que en mayor medida permite defender la sustantividad propia
del derecho laboral es que los principios que inspiran sus normas son diferentes a los
principios del derecho comn.
12
Ob. Cit. p. 31
13
ANDR ROUAST Y PAUL DURAND: Precois de Lgisllation Industrielle. Citado por Mario de la Cueva. Ob. Cit. p. 251.
7
e. Es informal.
No exige, por regla general, solemnidades ni requisitos esenciales para su
aplicacin.
f. Es de orden pblico.
Como en muchas otras cuestiones del derecho, no hay acuerdo unnime entre los
autores en cuanto a la nocin de orden pblico. Tampoco ha sido definido por algn texto
legislativo, aun cuando se encuentra presente en todos los ordenamientos positivos.
Derecho social.
Como ya se analizara, el Derecho del Trabajo se presenta como un derecho social,
tuitivo, que busca equiparar a las partes intervinientes en la relacin laboral, en una
creciente bsqueda del logro de la justicia social, lo que exige obviamente un tambin
creciente intervencionismo del Estado en la regulacin de dichas relaciones, intervencin
que supone de esta forma "la introduccin de desigualdades compensadoras de los
desequilibrios que exhibe la realidad14"
Con el nacimiento del Derecho del Trabajo, la nocin de orden pblico de la poca,
atribuida hasta ese entonces por la reinante escuela liberal15 es replanteada. La
autonoma de la voluntad, vigente como regla de oro, comienza a ser cuestionada,
postulndose una nueva nocin: el orden pblico social o laboral, que invoca como uno de
sus principios bsicos precisamente el de la limitacin de la autonoma de la libertad y el
fortalecimiento de la imperatividad de las normas jurdicas. En la actualidad puede
estimarse que este concepto de orden pblico es una caracterstica esencial del Derecho
del Trabajo el que, como ya se ha sealado, busca lograr un equilibrio entre las partes
involucradas en la relacin laboral, evitando as los posibles abusos que se originan en la
disparidad de las mismas.
Esta caracterstica ha implicado la consagracin de la irrenunciabilidad de los
derechos que se establecen a favor del trabajador, irrenunciabilidad que slo se da en
relacin con el trabajador, que es a quien se busca proteger, pero no implica que los
derechos contemplados en la legislacin no puedan ser mejorados, aunque nunca
disminuidos, ya que las normas imperativas establecen mnimos con el carcter
obligatorio para las partes16. Esta ltima caracterstica es la que algunos autores
denominan carcter unilateral del orden pblico laboral.17
Lo sealado implica que no pueden renunciarse por anticipado los derechos que
otorga. En materia de derecho comn los derechos pueden, por regla general, renunciarse
(artculo 12 del Cdigo Civil). En cambio, en Derecho del Trabajo rige el principio
exactamente contrario, caracterstica, que ha sido elevada al rango de principio del
Derecho del Trabajo y que encuentra su expresin legislativa en el artculo 5 del Cdigo
del ramo, que se analizar en detalle oportunamente.
As entonces, la caracterstica de orden pblico del Derecho Laboral resulta
inherente a su misma naturaleza, ya que si las partes pudieren libremente y en virtud de la
autonoma de la voluntad derogar sus imposiciones, perdera su razn de ser, al no poder
cumplir con la finalidad para la cual fue creado, carcter que justifica asimismo el que no
se trate de un orden pblico absoluto, que no admitira alteracin alguna por las partes
sino, por regla general, relativo. Ciertamente tambin existen normas en el Derecho del
Trabajo que no admiten ningn tipo de modificacin ni an cuando beneficien al
trabajador, como ocurre por ejemplo con aquellas que regulan la capacidad para contratar
14
Idem, p. 72.
15
Se entenda como supremaca y amparo a ultranza de todas las expresiones jurdicas derivadas del concepto de libertad.
16
Al respecto puede verse, TOSCA, Diego, Fuentes del Derecho del Trabajo, en ACKERMAN MARIO E. Tratado de
Derecho del Trabajo, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005. Tomo I,Teora General del Derecho del Trabajo, p.
453.
17
GAMONAL, Ob. Cit. p. 111
8
o que establecen plazos de caducidad para que ejerza sus derechos. Esta diferenciacin es
los que la doctrina espaola denomina como normas de derecho necesario absoluto y
normas de derecho relativo.
g. Es clasista.
Principalmente persigue amparar al econmicamente dbil para colocarlo en un
pie de relativa igualdad con el poderoso al contratar sus servicios. Pretende compensar
con una superioridad jurdica, la inferioridad econmica.
h. Es universal.
Los principios generales en que se inspira son los mismos gracias a la accin
realizada por la Organizacin Internacional del Trabajo, al punto de que hoy se habla de
un Derecho Internacional del Trabajo. Walker indica que se trata de un derecho de
principios universales, pero con modalidades propias en cada pas.18
7.1.1 Empleador.
Est definido en el artculo 3 del Cdigo del Trabajo como "la persona natural o
jurdica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o ms personas en virtud
de un contrato de trabajo". Normalmente el empleador reviste la forma jurdica de una
empresa. Incluso el concepto institucional de empresa lleva a afirmar que en la relacin
individual el trabajador se relaciona con la empresa y no con el empleador, sin embargo,
el nuevo artculo 183 ter.-, diferencia las nociones de empresa y empleador, dando la idea
de que ste es quien dirige a aquella.
Como lo seala el propio artculo 3 el empleador puede ser una persona natural o
jurdica.
Se sostiene que en el caso del empleador del trabajador de casa particular no
estaramos frente a una empresa. Es difcil concebir otra situacin en que el empleador no
revista la calidad de empresa, sin perjuicio de la actual discusin en torno a la calidad de
las notaras y conservador de bienes races, que ser tratado ms adelante.
7.1.2 Trabajador.
Est definido en el artculo 3 letra b), que seala que lo es "toda persona natural
que preste servicios personales, intelectuales, o materiales, bajo dependencia o
subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo".
Expresin "trabajador"
18
Ob. Cit. p. 29.
9
En la actualidad esta parte de la relacin laboral es llamada "trabajador" por
nuestra legislacin, situacin que histricamente no siempre fue as. El Cdigo del Trabajo
del ao 1931 diferenciaba entre "empleado" y "obrero", definiendo al primero de ellos
como "toda persona en cuyo trabajo predomine el esfuerzo intelectual sobre el fsico", y al
segundo como "toda persona que, sin estar comprendida en los nmeros anteriores
(definicin de patrn o empleador y de empleado) trabaje por cuenta ajena en un oficio u
obra de mano o preste un servicio material determinado" (artculo 3 N 2 y 3).
El ao 1978, con la dictacin del D.L. 2.200, se elimin toda diferenciacin entre
obrero y empleado y se comenz a utilizar el trmino genrico trabajador, comprensivo
de ambos, y lo que es ms importante, se uniform asimismo la legislacin aplicable a las
dos categoras.
a) Persona natural.
A diferencia del empleador el trabajador slo puede ser una persona natural, pues
el Derecho del Trabajo protege al trabajador como ser humano y especialmente por la
energa personal que aporta en el desarrollo de la relacin laboral.
b) Servicios personales.
El trabajo debe ser personal, carcter que es exigido en forma expresa por el
artculo 3 y es corroborado por la disposicin contenida en el artculo 159 N 3 cuando
seala que el contrato de trabajo termina por la muerte del trabajador. El carcter
personal de los servicios ha sido reconocido por la jurisprudencia, pudiendo ser materiales
o intelectuales.
7.2.1 Estado.
La actividad del Estado como sujeto del Derecho del Trabajo se expresa a travs de
su tradicional triple accin: legislativa, ejecutiva y judicial.
En virtud de su accin legislativa dicta normas laborales; en virtud de su accin
administrativa, controla y fiscaliza la aplicacin de la legislacin laboral, por medio de
rganos que l mismo crea para esta finalidad; finalmente, su accin judicial se expresa en
10
la creacin de tribunales especiales llamados a conocer exclusivamente de contiendas
laborales; tambin se expresa en los procedimientos laborales establecidos en el Cdigo
para resolver los conflictos jurdicos de esta rama del derecho.
7.2.2 Empresa.
Concepto de empresa
El concepto de empresa19 es un tema de mucho anlisis y que an no se encuentra
completamente superado. Muchos son los aspectos objeto de estudio, siendo el principal
de ellos el que busca responder la interrogante De qu est hecha la empresa?, cuya
respuesta oscila en extremos, desde considerarla compuesta por cosas hasta como un
ente constitutivo de una comunidad humana, con todas las consecuencias que se siguen
a una u otra posicin. As, en el primer caso podr ser susceptible de dominio, idea que no
es posible concebir en el segundo, en el cual slo podr ser objeto de una regulacin de
autoridad.
El debate se ha concretado en dos teoras principales: la jurdico-institucional y la
patrimonial20.
a) Concepcin jurdico-institucional
De acuerdo a esta teora, la empresa tiene una realidad en s, con su propia
organicidad, que ana los diversos elementos que intervienen en el proceso colectivo:
trabajo, capital, tcnica, etc., con vista a la generacin de bienes y servicios. Pero la
empresa como tal mantiene una identidad propia aun cuando cambien sus
propietarios, directores, administradores y trabajadores.
Del punto de vista socio-laboral, en esta concepcin el tradicional antagonismo de
las partes que intervienen en la relacin laboral aparece atenuado. As concebida, la
empresa no se identifica con la persona o agrupacin de personas que son dueas del
patrimonio, sino que constituye una realidad propia. Adhirieron a esta posicin
muchos autores franceses, entre ellos Paul Durand y A. Rouast y en hispano Amrica
Mario de la Cueva.
b) Concepcin patrimonialista
Los seguidores de esta teora reconocen a la empresa un evidente contenido
institucional del punto de vista sociolgico y econmico; es una realidad que nadie
puede negar ni discutir, pero jurdicamente, para los efectos que interesan al Derecho
del Trabajo, no es una persona jurdico-laboral distinta del empresario. Para esta
teora la empresa es el simple centro donde se desarrollan mltiples relaciones
jurdicas tanto laborales como econmicas y comerciales. Reconocen de esta forma
que la empresa se muestra como un centro en donde se actualizan las relaciones
jurdicas laborales, pero no existira un concepto jurdico legal de empresa, sino de
relaciones laborales dentro de la empresa21.
Cuando se regula la empresa no se hace de ella un sujeto de derecho, sino que se
la regula como un objeto del mismo, mientras que las relaciones jurdicas se
mantienen entre sujetos de derecho, los cuales deben ser personas naturales o
jurdicas.22
19
Este punto ser tratado siguiendo las directrices del profesor William Thayer Arteaga, contenidas en Manual de Derecho
del Trabajo, ob cit. ps. 147 y siguientes, as como en su obra denominada Introduccin al Derecho del Trabajo, Editorial
Jurdica de Chile, segunda edicin, 1984, ps. 121 y siguientes, y que fueran expuestas previamente en su estudio
denominado Trabajo, Empresa y Revolucin, p. 41.
20
dem, p. 174.
21
ALONSO GARCA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo, Ariel, Barcelona 2 edicin. Madrid, V.II p. 26.
22
KROTOSCHIN, Tratado de Derecho del Trabajo, 2 edicin, Buenos Aires, 1965 t. I. p. 156 y 157
11
La definicin de empresa en nuestra legislacin vigente.
El Cdigo seala un concepto en el artculo 3, de acuerdo al cual "para los efectos
de la legislacin laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin
de medios personales, materiales o inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el
logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad
legal determinada.
De acuerdo a esta definicin, es posible sostener que el derecho laboral ha
adoptado una concepcin institucional de empresa, concibindola como una comunidad
jurdica y considerando, adems a los trabajadores como parte importante de ella.
Anteriormente se tenda a identificar la empresa con el propietario de los medios de
produccin.
El artculo 3 encuentra su complemento en el artculo 4 que consagra el principio
de la continuidad de la empresa al disponer en su inciso 2 que "las modificaciones totales
o parciales relativas al dominio, posesin o mera tenencia de la empresa no alterarn los
derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de
los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrn su vigencia y continuidad con el o
los nuevos empleadores."
Si bien estas dos normas evidencian la adopcin de un concepto institucional ello
no es absoluto en nuestro ordenamiento jurdico, pues no hay normas laborales que
reconozcan al trabajador participacin en la gestin de la empresa, aunque s pueden
llegar a tenerla en sus utilidades, a travs de una forma especial de remuneracin, cual es
la gratificacin legal.
23
ALONSO GARCA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo, Ariel, Barcelona 2 edicin. Madrid, V.II p. 26.
24
TAPIA GUERRERO, Francisco, Sindicatos en el derecho chileno del trabajo, editorial LexisNexis, , Santiago, Chile,
2005, p. 321.
12
8. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.
Las fuentes del Derecho del Trabajo son las fuerzas sociales capaces de crearlo. Se
distingue entre fuentes materiales y fuentes formales o instrumentales.
1. Fuentes materiales.
Son los factores histricos culturales que impulsan su nacimiento o desarrollo. Son
los fenmenos histrico-culturales que han impuesto una cierta regulacin de las
relaciones de trabajo, con independencia de la voluntad de los interesados 25. Se cuentan
entre ellas la sociedad civil o el Estado, las circunstancias polticas, las creencias religiosas,
las concepciones filosficas, etc. En materia de Derecho del Trabajo pertenecen a esta
categora la esclavitud, el feudalismo, el gremialismo, la independencia de los Estados
Unidos, el desarrollo industrial, el capitalismo moderno. Tambin ciertas ideologas
histricas de fuerte contenido econmico social, como anarquismo, individualismo liberal,
socialismo, humanismo cristiano y cooperativismo.
1. Constitucin poltica.
En los Estados modernos se observa una evolucin en cuanto a consagrar dentro
de las cartas polticas, los principios bsicos del derecho laboral, tendencia que asoma
tmidamente en el siglo pasado para abrirse cauce en el siglo actual. En efecto, mientras
las primeras constituciones slo contienen principios que consagran la libertad de trabajo
y el derecho a elegir cualquier profesin, traduciendo con ello la preocupacin liberal en
torno a los derechos y deberes del individuo, las constituciones polticas actuales
incorporan en sus textos los llamados derechos sociales, cuya formulacin ms general
puede resumirse en el derecho y en el deber de trabajar, sin perjuicio que se precisen
principios ms concretos como el derecho a la formacin profesional, estabilidad en el
25
Thayer y Novoa, Ob. Cit. pg 45.
13
empleo, de sindicacin, a celebrar convenciones colectivas de trabajo y a la seguridad
social.
En nuestra Constitucin los derechos bsicos se consagran en los artculos 19 N 16
y N 19.
Este fenmeno ha hecho a los autores hablar de la constitucionalizacin del
Derecho del Trabajo,26 que significa precisamente la incorporacin de clusulas laborales a
los textos constitucionales, que implica por un lado que el Estado plasma los principios
esenciales del derecho laboral en la constitucin y, por el otro el Derecho del Trabajo
alcanza su consolidacin definitiva al adquirir rango constitucional27.
26
GAMONAL, Ob. Cit. ps. 32 y siguientes.
27
MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo, p. 82. Citado por Gamonal, Ob. Cit. p. 33.
28
En esta parte se seguirn los planteamientos del profesor Gamonal. Ob. Cit. p. 39 y siguientes
14
a.1 Libertad de trabajo propiamente tal.
a.2 Libertad de contratacin.
a.3 Libre eleccin del trabajo.
a.4 Los trabajos prohibidos.
29
BULNES ALDUNATE, Luz. La libertad de trabajo y su proteccin en la Constitucin de 1980, p. 210, citada por Gamonal.
Ob. Cit. p. 44.
30
LIZAMA. Ob. Cit. p. 70.
15
d. Principio relativo a la negociacin colectiva (artculo 19 N 16 inciso 5).
La norma constitucional dispone: La negociacin colectiva con la empresa en que
laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente
no permita negociar. La ley establecer las modalidades de la negociacin colectiva y
los procedimientos adecuados para lograr en ella una solucin justa y pacfica. La ley
sealar los casos en que la negociacin colectiva deba someterse a arbitraje
obligatorio, el que corresponder a tribunales especiales de expertos cuya
organizacin y atribuciones se establecern en ella. Si bien las modalidades de la
negociacin pueden ser determinadas en la ley, ello tiene un carcter restringido y no
podra implicar el desconocimiento del derecho a negociar en los trminos sealados
en la Constitucin.
2. La ley.
Luego de la Constitucin Poltica debe reconocerse como fuente del Derecho del
Trabajo de origen estatal, las leyes que dicta el legislador para desarrollar y completar los
principios laborales contemplados en aqulla. Es tan abundante la actividad que en este
sentido desarrolla el legislador moderno, que para presentarlas metdicamente y facilitar
el conocimiento de sus normas ha sido necesario agruparlas en un Cdigo del Trabajo.
4. Decretos y reglamentos.
Se trata de textos dictados en virtud de la potestad reglamentaria del poder
ejecutivo. Ambos estn subordinados a la ley y de una u otra manera, a travs de ellos, es
decir, por la va administrativa, se especifica, detalla o aplica la ley.
5. Jurisprudencia.
31
SALA y Y ALBIOL Derecho Sindical, Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 625, citado por Gamonal. Ob. Cit. p. 58.
32
GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Derecho Colectivo del Trabajo. Editorial LexisNexis, Santiago, Chile, 2002, p. 60.
16
Algunos autores niegan el carcter de fuente del derecho laboral a la
jurisprudencia de los tribunales, por estimar que se limitan a aplicar la ley, a interpretarla
o a aplicar principios jurdicos, pero no crean derecho. Sin embargo, en la medida que los
tribunales de justicia deban interpretar o aplicar el derecho existente, efectan una
creacin de derecho ello, sobretodo, cuando resuelven casos no previstos por el legislador
o no susceptibles de ser resueltos mediante la simple aplicacin del derecho existente, ya
que el propio legislador ha impuesto al juez la obligacin de fallar a pesar del silencio de la
ley. Por otra parte no puede negarse que la interpretacin de los tribunales de justicia es
tambin creadora y no slo interpretativa dado que no slo impone norma, sino porque
busca lo que es justo y oportuno.
Especial importancia adquirir esta fuente cuando nos encontramos ante una
imperfeccin legislativa, la cual muchas veces caracteriza a la legislacin laboral.
Es muy importante en esta materia la jurisprudencia que emana de los organismos
administrativos que tienen la facultad de interpretar la ley a travs de dictmenes. Ella
puede emanar de la Direccin del Trabajo, de la Superintendencia de Seguridad Social y de
la Contralora General de la Repblica (esto ltimo, en la medida que las normas laborales
se apliquen en el sector pblico, lo cual constituye una excepcin).
a) Obligatoriedad
El Cdigo se refiere a esta institucin entre los artculos 153 y 157. De acuerdo al
artculo 153, las empresas establecimientos, faenas o unidades econmicas que ocupen
normalmente diez o ms trabajadores permanentes, contados todos los que presten
servicios en las distintas fbricas o secciones, aunque estn situadas en localidades
diferentes, estarn obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y
seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deban sujetarse los
trabajadores, en relacin con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la
respectiva empresa o establecimiento.
Su carcter de fuente del derecho ha sido reconocido por fallos de los tribunales,
los cuales incluso le han dado una caracterstica que la ley no seala, cual es, la de pasar a
ser parte integrante del contrato individual de trabajo. La Corte Suprema en un fallo de
1977 seal que "los reglamentos internos forman parte de los contratos individuales de
trabajo y, por lo mismo, si en ellos se prohbe expresamente determinadas negociaciones
relativas al giro del negocio, quien la transgrede incurre en la causal del artculo 156 N 2
17
del Cdigo del Trabajo" -hoy, del artculo160 N 2 ). Lo dicho no puede entenderse, sin
embargo como la posibilidad de establecer causales de terminacin en el Reglamento,
dado que stas son de derecho estricto y su configuracin debe ser determinada por los
tribunales de justicia.
c) Derecho a impugnacin
Se confiere el derecho a impugnar las disposiciones del reglamento interno que
pudieren estimarse como ilegales. Gozan de este derecho:
El delegado del personal.
Cualquier trabajador.
Las organizaciones sindicales respectivas.
La presentacin en tal sentido se efecta ante la autoridad de salud o ante la
Direccin del Trabajo, segn corresponda.
Lo anterior es sin perjuicio de la facultad de que gozan las referidas autoridades para, de
oficio, exigir modificaciones al referido reglamento en razn de ilegalidad. Asimismo,
pueden exigir que se incorporen las disposiciones que le son obligatorias conforme a lo
que dispone el artculo 154.
d) Disposiciones mnimas
El artculo 153 indica que el texto debe contener las obligaciones y prohibiciones a
que deben sujetarse los trabajadores en relacin con sus labores, permanencia y vida en
las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento. Agrega la disposicin que,
especialmente, deben estipularse las normas que se deben observar para garantizar un
ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores.
Su contenido se encuentra detallado en el artculo 154, que indica las disposiciones
que, a lo menos, debe contener el reglamento:
1. Las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aqul se
efecta por equipos. El artculo 10 N 5 del Cdigo establece como estipulacin mnima
del contrato de trabajo la de la duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo que
en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estar a lo
dispuesto en el reglamento interno.
2. Los descansos.
3. Los diversos tipos de remuneraciones.
4. El lugar, da y hora de pago.
5. Las obligaciones y prohibiciones a que estn sujetos los trabajadores.
Estas obligaciones y prohibiciones y, en general, toda medida de control, slo
podr efectuarse por medios idneos y concordantes con la naturaleza de la relacin
18
laboral y, en todo caso, su aplicacin debe ser general, garantizndose la impersonalidad
de la medida, para respetar la dignidad del trabajador.
6. La designacin de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante
quienes los trabajadores deban platear sus peticiones, reclamos, consultas y sugerencias y
en el caso de empresas de doscientos trabajadores o ms, un registro que consigne los
diversos cargos o funciones en la empresa y sus caractersticas tcnicas esenciales.
7. Las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo
con la edad y sexo de los trabajadores.
8. La forma de comprobacin de cumplimiento de las leyes de previsin, de
servicio militar obligatorio, de cdula de identidad y, en el caso de menores, de haberse
cumplido la obligacin escolar.
9. Las normas e instrucciones de prevencin, higiene y seguridad que deban
observarse en la empresa o establecimiento.
10. Las sanciones que podrn aplicarse por infraccin a las obligaciones que seale
el reglamento, las que slo pueden consistir en amonestacin verbal o escrita y multa de
hasta el veinticinco por ciento de la remuneracin diaria.
El trabajador que se ve afectado por una multa tiene derecho a reclamar de su
aplicacin ante la Inspeccin del Trabajo que corresponda.
Las multas se destinan a incrementar los fondos de bienestar que la empresa
respectiva tenga para los trabajadores o de los servicios de bienestar social de las
organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en la empresa, a prorrata de la afiliacin
y en el orden sealado. A falta de estos fondos o entidades, el producto de las multas
pasar al Servicio Nacional de Capacitacin y Empleo, y se le entregar tan pronto como
hayan sido aplicadas.
11. El procedimiento a que debe someterse la aplicacin de las sanciones recin
referidas.
12. El procedimiento al que se sometern y las medidas de resguardo y sanciones
que se aplicarn en caso de denuncia por acoso sexual.
13. El procedimiento a que se sometern los reclamos que se deduzcan por
infraccin al artculo 62 bis. En todo caso, el reclamo y la respuesta del empleador
debern constar por escrito y estar debidamente fundados. La respuesta del empleador
deber ser entregada dentro de un plazo no mayor a treinta das de efectuado el reclamo
por parte del trabajador
e) Modificaciones.
Si bien el Cdigo no reglamenta especficamente esta situacin, es perfectamente
posible que sufra modificaciones, las cuales, segn lo dispone el artculo 156 (que s hace
referencia a ellas) deben cumplir las mismas formalidades que deben seguirse para
dictacin del reglamento, es decir, ponerse en conocimiento de los trabajadores treinta
das antes de que comiencen a regir y fijarse, a lo menos, en dos lugares visibles del lugar
de las faenas con la misma anticipacin entregndose las copias a que se refiere la
disposicin.
Cabe preguntarse si cuando se modifica el reglamento se est tambin
modificando los contratos individuales de trabajo. Debe recordarse que el reglamento se
confecciona por el empleador y los reclamos que los trabajadores pueden efectuar slo
dicen relacin con ilegalidades. Obviamente, si se sigue la tesis que seala que es parte
integrante del contrato, debe concluirse que se trata de una modificacin a los mismos,
las cuales no pueden efectuarse en forma unilateral, sino que deben contar con el
consentimiento de ambas partes. La Direccin del Trabajo ha dicho, por ejemplo, que no
resulta jurdicamente procedente alterar en forma unilateral la jornada de trabajo por la
va de la modificacin del reglamento interno, cuando las disposiciones de ste sealen
que forma parte de los respectivos contratos. A contrario sensu, si ello no se ha sealado,
19
podra entenderse que no es parte integrante del contrato y, por ende, podra ser
modificado unilateralmente por el empleador, siempre respetando la legalidad vigente.
2. Convenciones colectivas.
Ya a fines del siglo pasado se comenz a constatar que la accin de grupos
profesionales podra tener, como una de las variadas formas de concrecin, la
concertacin con la parte patronal de las condiciones de trabajo que haban de regir en
determinada faena o establecimiento. En principio el Estado no vio con buenos ojos esta
clase de pactos por entender, de acuerdo con la ideologa imperante, que la dictacin de
normas de general aplicacin era una facultad privativa suya. Esta actitud de resistencia
inicial ha variado y hoy en da los pactos, convenios, convenciones y contratos colectivos
de trabajo constituyen una importante fuente propia del derecho laboral.
20
Lo que caracteriza a una determinada expresin como una fuente del derecho es
que personas extraas a su creacin puedan verse obligadas por ellas. Por esta razn es
que el contrato individual de trabajo no se considera como tal, pero s los convenios
colectivos, ya que stos producen tal efecto.
La doctrina en general reconoce el carcter de fuente del Derecho del Trabajo a las
convenciones colectivas por dos razones bsicas: son generadas por grupos sociales a los
cuales el legislador ha reconocido aptitud jurdica para crear normas a travs de su
suscripcin; y el fin principal de ellas es el de fijar condiciones generales de trabajo y
remuneracin para los pactos que se celebren durante su vigencia. Este es el efecto
normativo de la convencin colectiva.
3. Fallos arbitrales.
El fallo arbitral pone trmino a una negociacin colectiva y su contenido produce
un efecto similar al de la convencin colectiva.
4. Costumbre
Como lo seala el Cdigo Civil, la costumbre no constituye derecho, sino en los
casos en que la ley se remite a ella.
La costumbre, como fuente, tuvo trascendencia en la etapa anterior al nacimiento
del Derecho del Trabajo y tambin conjuntamente con aqul, pero ha ido perdiendo
importancia por la evolucin cientfica del derecho laboral. Sin embargo, encuentra
aplicacin en algunas reas, como por ejemplo en la actividad pesquera artesanal.
La jurisprudencia administrativa e incluso judicial, ha hecho cierto reconocimiento
al valor de la costumbre sobre la base del artculo 1564 del Cdigo Civil, segn el cual las
clusulas de un contrato tambin pueden interpretarse por la aplicacin prctica que
hayan hecho de ellas ambas partes o una de ellas con la aprobacin de la otra,
concluyendo que la forma especial como las partes han dado cumplimiento al contrato de
trabajo, se convierte en una clusula tcita de ste, que puede incluso modificar o
complementar las estipulaciones del contrato que consten por escrito.
Se ha resuelto, por ejemplo, que los anticipos de sueldo que una empresa
acostumbra a conceder a sus trabajadores, constituye una modalidad de pago de las
remuneraciones incorporada al contrato33.
A estas clusulas se les llama clusulas tcitas incorporadas, e implican el
cumplimiento reiterado del contrato de una manera determinada y esta es la razn de
que pase a ser una estipulacin tcita de dicho contrato. Es necesario un cumplimiento
constante y reiterado por un lapso ms o menos prolongado.
FUENTES INTERNACIONALES
En el Derecho Internacional, el Derecho del Trabajo tiene fuentes propias distintas
a las que inspiran a otras disciplinas jurdicas, que estn constituidas por los tratados
bilaterales y multilaterales que se celebran entre los distintos Estados con relacin a
aspectos laborales, fuente que en nuestro pas no tiene una expresin muy prolfera.
En otro orden, constituyen una importante fuente las Convenciones y
Recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo, que dicen relacin con
materias tales como libertad sindical, prohibicin del trabajo forzoso, igualdad de
oportunidades y trato, empleo y recursos humanos, administracin del trabajo, salarios,
descanso semanal y vacaciones pagadas, seguridad e higiene en el trabajo, seguridad
social, trabajo de mujeres y menores, trabajo de migrantes y duracin del trabajo.
33
Direccin del Trabajo, Dictamen N 1.014/86, de 17 de marzo de 2000.
21
9. PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
Los principios del Derecho del Trabajo son propios y peculiares y es lo que en
definitiva le da su particular fisonoma, confirindole su carcter de rama autnoma del
derecho. No se trata simplemente de una manifestacin de los principios generales del
Derecho ni tampoco puede pensarse que estn en relacin de gnero a especie34.
Amrico Pl los define como lneas directrices que informan algunas normas e
inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para
promover y encauzar la aprobacin de nuevas normas, orientar la interpretacin de las
existentes y resolver los casos no previstos35.
Del punto de vista prctico resulta importante resaltar que los principios del
Derecho del Trabajo presentan especial trascendencia como soporte esencial cuando el
juez debe fallar conforme a la equidad. El artculo 458 N 6 del Cdigo del ramo dispone
que la sentencia definitiva debe contener los preceptos legales o, a falta de stos, los
principios de equidad en que el fallo se funda. Aqu entonces, el juez ser ilustrado por el
contenido de estos principios propios. Debe observarse que la disposicin impone una
aplicacin slo en defecto de los preceptos legales. Sin embargo, el artculo 459, que
reemplazar al anterior 458, cuando entre en plena vigencia el nuevo proceso laboral,
dispone una aplicacin directa, al sealar que la sentencia definitiva debe contener los
preceptos constitucionales, legales o los contenidos en tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, las consideraciones jurdicas y los
principios de derecho o de equidad en que el fallo se funda. Ello hace pensar en la
posibilidad de la aplicacin de los principios aun existiendo ley que resuelva el conflicto. El
tema entonces es de la mayor importancia, pues deber tenerse muy claro no slo cules
son estos principios, sino el alcance correcto de los mismos, particularmente al pretender
fundar una sentencia en alguno de ellos, que pudiere estar en oposicin con alguna norma
legal. Finalmente, cabe hacer presente que se trata aqu del anlisis de los principios que
fundamentan el derecho sustantivo laboral, ya que en el nuevo proceso chileno se han
reconocido principios adjetivos especficos36.
1) Principio protector.
2) Principio de la irrenunciabilidad de los derechos.
3) Principio de la continuidad.
4) Principio de la primaca de la realidad.
5) Principio de la buena fe.
1) Principio protector.
Este principio se refiere al criterio fundamental que orienta a todo el derecho
laboral. En lugar de inspirarse en un propsito de igualdad, responde al objetivo de
establecer un estado preferente de una de las partes: el trabajador.
Mientras que en derecho comn, una preocupacin constante es asegurar la
igualdad jurdica entre las partes, en el Derecho del Trabajo la preocupacin central
parece ser la de proteger a una de ellas para as lograr una igualdad sustantiva y real.
34
En este sentido, ACKERMAN, MARIO E; TOSCA DIEGO M. y MAZA, MIGUEL A., Los principios del Derecho del Trabajo,
en Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005, Tomo I, Teora General del derecho
del Trabajo, p. 307.
35
PL AMRICO, Los principios del Derecho del Trabajo, Editorial Depalma, Buenos Aires, 2da. Edicin, 1998, p. 14.
36
Debe tenerse en consideracin las diferencias de apreciacin en torno a la nocin misma de principios del Derecho del
Trabajo, a su rol o funcin y a su enumeracin, que entregan los tratadistas, punto en que no se entrar en detalle, dado el
objetivo de este apunte.
22
Su fundamento est ligado con la propia razn de ser del derecho laboral,
disciplina que histricamente naci como consecuencia del hecho que la libertad de
contratacin entre personas con desigualdad de poder econmico en reiteradas ocasiones
conduca a serios abusos.
La uniformidad que existe en cuanto a la aceptacin del principio no se produce en
relacin con sus formas de aplicacin.
La doctrina ha entendido que se expresa en tres aspectos distintos:
a) La regla "in dubio pro operario", segn la cual el juez o el intrprete debe elegir
entre varios sentidos posibles, aquel que sea ms favorable para el trabajador. En este
caso, existe una sola norma aplicable al caso, pero permite dos o ms interpretaciones
posibles.
b) La regla de la norma ms favorable, segn la cual, en el caso de existir ms de
una norma aplicable, debe optarse por aquella que sea ms favorable, aunque no sea la
que hubiese correspondido de acuerdo a los criterios clsicos sobre jerarqua de las
normas. En este caso, existen dos o ms normas, vigentes de manera simultanea, que
pueden solucionar el caso. El principo es utilizado para determinar cul es la norma que
debe ser la que se utilice para encontrar la solucin. El primer problema, por tanto, es
determinar cul de todas ellas es la ms favorable en el caso concreto.
Para responder a esa interrogante se han planteado tres teoras: la primera de ella,
teora de la acumulacin, indica que deben aplicarse todos los preceptos ms
beneficiosos, aunque provengan de cuerpos distintos, incluso de manera conjunta o
simultnea. La segunda teora del conjunto, de la inescindibilidad o conglobamento,
ensea que se aplica slo la norma (cuerpo normativo) que, en su totalidad, resulte ms
favorable al trabajador y, finalmente, la tercera, llamada teora de la inescindibilidad de los
institutos, se inclina por sostener que el cotejo entre cuerpos normativos se debe hacer en
forma parcial, entre grupos homogneos de materias de una y de otra norma37. (Ejemplos
de su aplicacin en clases).
c) La regla de la condicin ms beneficiosa, segn la cual la aplicacin de una nueva
norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones ms favorables en que
pudiere encontrarse un trabajador.
De esta exposicin se observa que son tres las reglas resultantes de un mismo
principio general, sin que pueda considerarse una subordinada a otra.
3) Principio de la continuidad.
Para explicar este principio se debe partir de la base que el contrato de trabajo es
de tracto sucesivo, es decir, la relacin laboral no se agota con la realizacin espontnea
de un solo acto, sino que dura en el tiempo. Se trata de una relacin prolongada. Se
expresa en la tendencia actual del Derecho del Trabajo de atribuirle la ms larga duracin
a la relacin laboral, en beneficio del trabajador.
En general, presenta las siguientes proyecciones:
a) Preferencia de los contratos de duracin indefinida.
b) Facilidades para mantener el contrato a pesar de los incumplimientos en que se
haya incurrido.
c) Interpretacin de las interrupciones de los contratos como simples
suspensiones.
d) Prolongacin del contrato en caso de sustitucin del empleador.
El profesor Gamonal39 ensea que este principio se proyecta en tres mbitos
distintos del contrato de trabajo:
1) En su tipologa, por cuanto el Derecho del Trabajo tiene una marcada
preferencia por los contratos de duracin indeterminada y ello por diferentes razones,
entre las cuales destacan el que los contratos de mayor duracin son los que confieren
derecho a indemnizacin por aos de servicios y porque ello parecera implicar una mayor
proteccin para el trabajador. Por otra parte, debe considerarse tambin el hecho de que
el plazo de un contrato obliga tanto a trabajador como a empleador.
2) En la ejecucin del contrato de trabajo, que se expresa en la amplitud para la
admisin de sus transformaciones, as como en el caso de sustitucin de empleador o de
modificaciones de la empresa, situaciones en las que el contrato permanece.
3) En el trmino de la relacin laboral, en que se proyecta particularmente en tres
situaciones:
38
Por ejemplo, Ackerman, Ob. Cit. P. 351.
39
Ob. Cit, ps. 159 y sgtes.
24
a) Facilidad para mantener el contrato, no obstante incumplimientos y
nulidades.
b) La terminacin del contrato por la sola voluntad del empleador es
excepcional, debiendo invocarse causales especficas para su conclusin.
c) Interpretacin de las interrupciones del contrato como simples
suspensiones. Las obligaciones no son exigibles slo en forma
momentnea.
40
Ob. Cit, p. 175.
25
SEGUNDA UNIDAD
EL DERECHO DEL TRABAJO EN CHILE.
CONTENIDO GENERAL
I. ETAPAS FUNDAMENTALES DE SU EVOLUCIN.
II. LA CODIFICACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO.
1. mbito de aplicacin.
2. La teora contractualista y relacionista del contrato de trabajo.
2.1 Contrato de trabajo y relacin de trabajo
2.1.1 Explicaciones en torno a la naturaleza jurdica del contrato de trabajo.
2.1.2 Teoras contractualistas y relacionistas
2.2 La subordinacin y dependencia como elemento configurante de la relacin
laboral.
III. LAS RELACIONES LABORALES ACTUALES.
1. Caractersticas del contrato de trabajo
2. Clasificacin del contrato de trabajo
3. Celebracin del contrato de trabajo
4. Capacidad para contratar
5. Estipulaciones del contrato de trabajo
5.1 Estipulaciones sealadas en la ley
5.2 Clusulas tcitas
6. Elementos del contrato de trabajo.
6.1 Primer elemento: partes del contrato
6.2 Segundo elemento: derechos y obligaciones emanadas del contrato
6.2.1 Obligacin del trabajador de prestar servicios bajo dependencia y
subordinacin.
A) Los derechos fundamentales del trabajador como lmitis a los poderes del
empresario.
B) Los derechos fundamentales especficos e inespecficos.
C) Los derechos fundamentales inespecficos en la legislacin chilena
D) Forma en que se materializa la obligacin de prestar servicios. La jornada de
trabajo.
6.2.2 Obligacin del empleador de retribuir los servicios personales del
trabajador mediante una remueracin determinada.
7. Situaciones que no importan contrato de trabajo
8. Modificaciones al contrato de trabajo
41
Pensamiento de don Jorge Alessandri Palma. En POBLETE TRONCOSO, El Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
en Chile p. 26.
27
y empleados en el trabajo y tambin otras disposiciones aisladas. En consecuencia,
quedaron vigentes las disposiciones de los Libros III y IV que se referan a las asociaciones
sindicales y a los Tribunales del Trabajo. A poco andar se dict el decreto ley N 2.756,
publicado en el Diario Oficial del 3 de julio de 1979, sobre organizacin sindical; luego, el 6
de julio del mismo ao se public el decreto ley N 2.758, que estableci normas sobre
negociacin colectiva y el 10 de marzo de 1981 el decreto ley N 3.648, que
conjuntamente con la ley N 18.510 (14 de mayo de 1986), modificada por la ley N 18.571
(6 de noviembre de 1986), reemplazaron totalmente la judicatura del trabajo y su
procedimiento.
La nueva legislacin fue objeto de mltiples modificaciones, pudiendo citarse por
ejemplo la ley N 18.018, de 14 de agosto de 1981, que modific fuertemente el decreto
ley N 2.200; la ley N 18.011 (1 de julio de 1981) que regul el trabajo de los hombres de
mar y la ley N 18.032 (25 septiembre de 1981), sobre trabajadores portuarios.
Toda esta legislacin fue determinando un importantsimo proceso de
transformacin del Derecho del Trabajo en Chile, lo que hizo pensar a estudiosos de la
poca en que las variaciones experimentadas no slo obedecan al natural carcter
mutante del mismo, sino a la falta de anlisis profundo de empresarios y trabajadores
como asimismo de estudiosos del Derecho Laboral.
Finalmente el 6 de julio de 1987, se public la ley N 18.620, a travs de la cual se
fij el texto definitivo del nuevo Cdigo del Trabajo. Se dividi en cinco libros que incluan
454 artculos y comenz a regir el 6 de agosto de 1987. Se conformaba de la siguiente
forma:
- Un Ttulo Preliminar.
- Libro I: del Contrato Individual de Trabajo y de la Capacitacin Laboral.
- Libro II: De la proteccin a los Trabajadores.
- Libro III: De las Organizaciones Sindicales y del Delegado de Personal.
- Libro IV: De la Negociacin Colectiva.
- Libro V: De la Jurisdiccin Laboral.
- Ttulo Final.
Este texto derog una serie de normas legales, entre las cuales figuraban los
decretos leyes 2.200, 2.756 y 2758 y orden que las disposiciones especiales o
reglamentos que hiciesen referencia a las normas que este texto derogaba, se
entenderan hechas a aquellas pertinentes del Cdigo que por esta ley se aprobaba.
El camino no termin aqu. El 29 de noviembre de 1990 se public en el Diario
oficial la ley N 19.010, que derog el Ttulo V del Libro I del Cdigo de 1987 (sobre
terminacin de contrato de trabajo), estableciendo nuevas normas sobre Terminacin de
Contrato de Trabajo y Estabilidad en el Empleo.
Entre las principales modificaciones introducidas se pueden mencionar las
siguientes:
Suprimi la facultad del empleador de poner trmino al contrato sin expresin de
causa (aun cuando la mantuvo para ciertos trabajadores).
Subi el tope de la indemnizacin por aos de servicios de 150 a 330 das.
Incorpor la causal de terminacin de necesidades de la empresa.
Concedi a los trabajadores de casa particular el derecho a indemnizacin por aos de
servicios.
El 30 de julio de 1991 se public en el Diario Oficial la ley N 19.069, que derog los
Libros II y III sobre Negociacin Colectiva y Organizaciones Sindicales y Delegado del
Personal, estableciendo nuevas normas sobre la materia.
28
La ley N 19.250, de 1993, en su artculo 12, facult al Presidente de la Repblica
para reunir en un Cdigo las normas de las leyes Ns. 19.010, 19.049 (sobre centrales
sindicales, de 1991) 19.069, artculos 1, 2 y 5 de la misma ley 19.250 y las de la ley 18.620,
que a esa fecha quedaban vigentes.
El 24 de enero de 1994 el decreto con fuerza de ley N 1, publicado en el Diario
Oficial de 24 de enero de 1994, fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del
Cdigo del Trabajo.
Este Cdigo qued constituido por 483 artculos, distribuidos en cinco Libros, ms
un Ttulo Preliminar y un Ttulo Final.
Sin embargo, el texto ha continuado siendo objeto de modificaciones. La ms
importante de ellas (conocida como la "Reforma Laboral") materializada por la ley N
19.759, publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 2001, cuya vigencia en lo
principal comenz el 1 de diciembre de 2001.
Nuevamente, la ley N 19.759, en su artculo 8 transitorio, facult al Presidente de
la Repblica para que, dentro del plazo de un ao, mediante un decreto con fuerza de ley
del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, dictara el texto refundido, coordinado y
sistematizado del Cdigo del Trabajo. Ello se hizo mediante el decreto con fuerza de ley N
1, de 31 de julio de 2002, publicado en el Diario Oficial de 16 de enero de 2003, que es el
texto que actualmente se encuentra en vigencia. A este texto se le han introducido
modificaciones por la ley 19.884, relativa a formalidades de los finiquitos; por la ley
18.889, que regula las condiciones de trabajo y de contratacin de los trabajadores de
artes y espectculos; por la ley N 20.001, sobre proteccin de los trabajadores de carga y
descarga de manipulacin manual; por la ley N 20.005, sobre regulacin del acoso sexual
y por la ley N 20.281, que introdujo un nuevo concepto de sueldo, entre otras. A ello
deben agregarse las leyes 20.022 y 20.087, que sustituyeron el Libro V, relativo a
Jurisdiccin Laboral,
42
Dictamen N 6383/421, de 23 de diciembre de 1998.
43
Dictamen N 535/28 de 4 de febrero de 1997.
29
por el artculo segundo de la Ley 18.620 mantendrn su vigencia, en todo lo que fueren
compatibles con aqul hasta el momento en que comiencen a regir los nuevos
reglamentos.
44
LIZAMA PORTAL, Luis. Derecho del Trabajo, Editorial Jurdica Lexis-Nexis, Santiago, 2000, p. 3.
30
se el 25 de mayo de 2004, se public en el Diario Oficial la ley N 19.945, cuyo artculo 2
interpret el inciso cuarto del Cdigo del Trabajo, en el sentido de que tal disposicin
debe interpretarse y aplicarse en forma tal que la totalidad del estatuto laboral, en todas
sus manifestaciones y expresiones, que emana del Cdigo del Trabajo y leyes
complementarias, resulte aplicable a los trabajadores que laboran en los oficios de
notaras, archiveros o conservadores.
Como se observa, la disposicin legal interpretativa no calific a las notaras como
empresas, y slo aclar que todas las disposiciones del Cdigo son aplicables a sus
trabajadores, pero ello lo ser en la medida que no repugne a su naturaleza. En efecto,
mal podra aplicarse el principio de la continuidad de la empresa si no estamos frente a
una empresa. Frente a estas dudas, se dict la ley N 20.510, de 28 de abril de 2011, que
dispuso que en el caso de los trabajadores en estudio no se alterarn los derechos y
obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los
instrumentos colectivos de trabajo, en el caso de cambio de la titularidad en la respectiva
notara, archivo y conservador.
e) Situacin de los estudiantes en prctica.
El artculo 8 expresamente ha sealado que no dan origen al contrato de trabajo
los servicios que preste un alumno o egresado de una institucin de educacin superior o
de la enseanza media tcnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar
cumplimiento al requisito de prctica profesional. Al no dar lugar a un contrato de trabajo,
queda exceptuado de la aplicacin del Cdigo. De no mediar esta norma, las prestaciones
de servicios efectuadas en el marco de una prctica profesional podran haberse
encuadrado perfectamente en una relacin laboral. Es as como se ha fallado que para
estimar que una prestacin de servicios efectuada para cumplir la exigencia de una
prctica profesional, est fuera del mbito de la aplicacin del Cdigo del Trabajo la ley ha
impuesto exigencias que no pueden omitirse. As, es menester que los servicios sean
prestados por un alumno o egresado de una institucin de educacin superior, y que estos
servicios se presten por un tiempo determinado45.
f) Situacin del artculo 8 del Cdigo.
Se establecen ciertas relaciones jurdicas que no constituyen contrato de trabajo y, por
ende, quedan fuera de la regulacin del Cdigo46.
En la actualidad el derecho individual est contenido bsicamente en los Libros I y
II del Cdigo del Trabajo, decreto con fuerza de ley N 1, publicado en el Diario Oficial del
16 de enero de 2003. En el Libro I Ttulo 1 se tratan especficamente las normas generales
relativas al contrato individual de trabajo.
De acuerdo al artculo 6, el contrato de trabajo puede ser individual o colectivo.
Es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador.
A su vez el artculo 7 lo define como una convencin por la cual el empleador y el
trabajador se obligan recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo
dependencia y subordinacin del primero, y aqul a pagar por estos servicios una
remuneracin determinada.
Sin duda que en Chile se ha desarrollado la tendencia de privilegiar la relacin de
trabajo por sobre lo acordado por las partes. Clara manifestacin de esta realidad es la
norma contenida en el artculo 8 inciso 1, segn la cual Toda prestacin de servicios
personales bajo dependencia y subordinacin hace presumir la existencia de un contrato
de trabajo. Un rol importante ha jugado en esta materia la aplicacin del principio de la
45
Corte de Apelaciones de Apelaciones de Concepcin, Rol 369-2001 (Recursos de casacin en la forma y en el fondo
rechazados por la Corte Suprema, Rol 3.449-01.
46
Sern desarrolladas al tratar las situaciones que no importan contrato de trabajo.
31
primaca de la realidad, que implica precisamente que en caso de desacuerdo entre lo
que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe estarse
preferentemente a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Ello
ha llevado tambin al reconocimiento de la institucin de las clusulas tcitas
incorporadas, que si bien descansan en la voluntad de las partes y en la consensualidad
del contrato de trabajo encuentran su base en la teora de la primaca de la realidad. Es la
ejecucin de determinadas prcticas lo que define y delimita el contenido del contrato de
trabajo.
En lo sucesivo, se estudiar el contrato individual de trabajo, de manera que
siempre que se haga alusin al contrato de trabajo, debe entenderse que se trata de aqul
(contrato individual de trabajo), salvo que se indique expresamente lo contrario.
b) Contrato de compraventa.
El tratadista Francesco Carnelutti se esforz en demostrar que el contrato de
trabajo poda ser clasificado como un contrato de compraventa. Esta posicin se
levantaba en contra de aquella que propugnaba que el contrato de trabajo era un
arrendamiento, pues lo que el trabajador aportaba era en definitiva su energa, la que a
diferencia de lo que ocurre con la cosa arrendada, no poda ser devuelta a su dueo. Se
considera la energa humana como una cosa, susceptible de ser vendida.
c) Contrato de sociedad.
Esta posicin fue defendida por el tratadista Chatelain48 quien partiendo de la
nocin de empresa sostuvo que en el contrato de trabajo se dan dos elementos: obra
comn de varias personas, cada una de las cuales aporta algo, y divisin en comn de
alguna cosa, elementos que podan ser identificados con el aporte de trabajo y derecho a
retribucin que se daban en el contrato de trabajo.
47
Trait Elmentaire de Droit Civil. Citado por De la Cueva, Mario. Ob. Cit p. 447.
48
De la Nature du Contrat entre Ouvrier et Entrepreuner. Citado por de la Cueva. dem p. 450.
32
d) Contrato de mandato.
Tambin se intent explicar esta naciente figura jurdica a travs de la existencia
de un mandato, en el cual el trabajador actuaba como mandatario del empleador.
49
DE LA CUEVA, Mario. Ob Cit. p. 453.
33
Siguiendo al profesor de la Cueva50 se pueden sintetizar las siguientes
conclusiones:
a) La existencia de un contrato de trabajo implica un acuerdo de voluntades
destinado a crear una relacin jurdica y sus consecuencias.
b) La relacin individual de trabajo no tienen como origen necesariamente la
concurrencia de voluntades de empleador y empleador.
c) El contenido de la misma tampoco est determinada necesariamente por el
acuerdo de voluntades.
d) El contenido de la relacin de trabajo tiene carcter imperativo y, por lo tanto,
debe cumplirse puntualmente.
Las aseveraciones anteriores han hecho hablar a la doctrina del contrato de
trabajo como un contrato-realidad, pues existe en las condiciones reales de prestacin de
los servicios, independientemente de lo que se hubiere pactado entre trabajador y
empleador, lo cual no puede eso s implicar una disminucin de los beneficios que la ley (o
el contrato colectivo, en su caso) ha contemplado para los trabajadores.
50
Ob.Cit , p. 478 y siguientes.
34
derechos y obligaciones que le son inherentes- debe analizarse la concurrencia de los
elementos sealados.
A este elemento se le ha atribuido tradicionalmente, en forma predominante, la
virtud de fijar las fronteras de la aplicacin del Derecho del Trabajo, aun cuando tambin
se han considerado otros como la ajenidad, la insercin en la organizacin empresaria, la
dependencia econmica o la hiposuficiencia del trabajador. De igual forma, se considera
que no siempre resulta suficiente este criterio para la determinacin del mbito de su
aplicacin, sino que debe estar acompaada de otros, tales como el carcter
personalsimo de la prestacin de servicios, la voluntariedad, la ajenidad y la onerosidad
del trabajo.
La aplicacin del criterio de subordinacin y dependencia no ha estado exenta de
crticas, toda vez que en muchas ocasiones ha hecho inexplicable la aplicacin del Derecho
del Trabajo a determinadas situaciones. Es as como se acostumbra a hacer notar que en
diversos casos el trabajador no es un sujeto caracterizado por su hiposuficiencia social o
econmica y que puede, incluso, gozar de una alta calificacin profesional o tcnica, que
podran hacer dudar de los alcances de esta subordinacin. Es precisamente en atencin a
estas crticas que se han introducido otros criterios de determinacin de la aplicacin del
Derecho del Trabajo a determinadas relaciones jurdicas, como los que se indicaron de la
ajenidad o insercin en la organizacin empresarial.
A estas crticas clsicas hoy se agregan otras51:
a. La fuga, huida o emigracin del Derecho del Trabajo a travs de figuras como las
siguientes:
51
ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNNDEZ ALVAREZ, Oscar. Crtica de la Subordinacin. En revista Laboral Chilena, N
4 y 5 de 2002.
35
informtico realizado fuera del establecimiento de la empresa. En este caso la
subordinacin puede aparecer fuertemente disminuida.
La existencia de todas estas tendencias es lo que ha hecho buscar otros factores o
criterios configuradores o determinantes de la aplicacin del Derecho del Trabajo:
a) La ajenidad.
Es de la esencia de este contrato que el producto del trabajo sea del empleador
desde antes de su nacimiento, quien adems asume los riesgos del mismo. Algunos
autores confieren tanto valor a este elemento que hacen derivar de l la dependencia52.
La concurrencia de estos elementos es lo que configura la existencia de la
llamada relacin individual de trabajo, la que se ha considerado como institucin
fundamental del Derecho Individual del Trabajo, siendo ella la que provoca y determina su
aplicacin; cuando exista, deber cumplirse el Derecho del Trabajo y cuando falte, la
prestacin de servicios quedar regida por el derecho civil. Este elemento, sin embargo,
no puede ser considerado en forma aislada, pues no permitira dar una buena respuesta a
aquellos casos de empresas unipersonales, en es la empresa la que asume el riesgo,
presentndose como vendedora de un producto elaborado.
c) La subordinacin econmica.
Se plantea en oposicin a la subordinacin jurdica (potestad de mando del
empleador) y dice relacin con la dependencia o posicin econmica que ocupa un sujeto
(trabajador) frente a otro (empleador). Este criterio tampoco ha sido capaz por s solo de
marcar la aplicacin o delimitacin del Derecho del Trabajo, siendo posible encontrar
situaciones en que puede existir una fuerte dependencia econmica entre actores y no
por ello originar un contrato de trabajo.
52
En este sentido ALONSO OLEA, MANUEL, en Trabajo libre y trabajo dependiente. En Estudios sobre derecho individual
de trabajo en homenaje al Prof. Mario L. Deveali, Editorial Heliasta, Buenos Aires 1979, pgs. 156 y 157. Citado por
ERMIDA y HERNNDEZ. Ob. Cit. pg 64
36
dependencia y subordinacin del primero, y aqul a pagar por estos servicios una
remuneracin determinada.
Sin duda que en Chile se ha desarrollado la tendencia de privilegiar la relacin de
trabajo por sobre lo acordado por las partes. Clara manifestacin de esta realidad es la
norma contenida en el artculo 8 inciso 1, segn la cual Toda prestacin de servicios
personales bajo dependencia y subordinacin hace presumir la existencia de un contrato
de trabajo. Un rol importante ha jugado en esta materia la aplicacin del principio de la
primaca de la realidad, que implica precisamente que en caso de desacuerdo entre lo
que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe estarse
preferentemente a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Ello
ha llevado tambin al reconocimiento de la institucin de las clusulas tcitas
incorporadas, que si bien descansan en la voluntad de las partes y en la consensualidad
del contrato de trabajo encuentran su base en la teora de la primaca de la realidad. Es la
ejecucin de determinadas prcticas lo que define y delimita el contenido del contrato de
trabajo.
b) Oneroso.
Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a
beneficio del otro (artculo 1440 del Cdigo Civil).
c) Conmutativo.
Las obligaciones que contraen las partes se miran como equivalentes. Esta
caracterstica puede resultar discutida atendida la natural desproporcin entre lo
aportado por el empleador y la prestacin del trabajador, pues mientras para aqul el
pago de la remuneracin del trabajador implica un esfuerzo slo pecuniario, el trabajador
aporta un importante esfuerzo personal. Tal vez sea oportuno recordar que el trabajo es
una energa esencial. Quien presta servicio no da ningn objeto patrimonial, sino que se
da a s mismo. El trabajo es el hombre mismo en situacin de actuar.53 En todo caso
nuestra legislacin ha buscado lograr cierta conmutatividad al asegurar en el artculo 19
N 16 de la Carta Fundamental, una justa retribucin y al establecer en el artculo 44 del
Cdigo del Trabajo que el monto de la remuneracin no podr ser inferior a la mnima
vigente.
53
SINZHEIMER, Hugo, La esencia del derecho del trabajo, (1927), en Crisis econmica y derecho del trabajo, MTSS,
IELSS, Madrid, 1984, p.73. Citado por ACKERMAN, Mario E. Si son humanos no son recursos, Hammulabi, Jos Luis
Depalma, Editor, 1996, p.65
37
d) Principal.
Subsiste por s mismo, sin necesidad de otra convencin.
e) Nominado.
Tiene una individualidad acusada, posee su propia denominacin -contrato de
trabajo- y tiene una regulacin jurdica particular, con sus elementos tipificantes, que lo
distinguen de las restantes figuras jurdicas de prestacin de servicios, civiles o
mercantiles.
f) Dirigido.
Compete a la legislacin estatal regular los elementos bsicos del contrato, en
detrimento de la autonoma de la voluntad.
g) Es de tracto sucesivo.
Se realizan y se cumplen en el tiempo, en forma continuada, es decir, las
obligaciones que nacen de l se van cumpliendo y renovando constantemente. (No
confundir con los contratos de plazo indefinido, que dice relacin con la terminacin del
mismo).
h) Consensual.
Se perfecciona por el slo consentimiento de las partes (artculo 9). Para su
perfeccionamiento basta el acuerdo de voluntades, con prescindencia de otras exigencias
formales o materiales. (Adelantaremos que no obstante su carcter consensual, debe
constar por escrito, formalidad exigida por va de prueba).
Primera clasificacin.
Segn las partes obligadas: contrato individual y contrato colectivo. Esta
clasificacin ha sido recogida en el Cdigo en el artculo 6, que define ambos tipos.
1. Contrato individual.
"El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador".
Corresponde al definido en el artculo 7.
2. Contrato colectivo.
"Es colectivo el celebrado por uno o ms empleadores con una o ms
organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o
con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones por un tiempo determinado."
Segunda clasificacin.
Segn la duracin del contrato: contrato de duracin indefinida y contrato a plazo
fijo. Tambin corresponde a una clasificacin reconocida por el Cdigo y que tendr
especial incidencia en el trmino del contrato.
38
Normalmente el contrato de trabajo ser celebrado por toda la vida til del
trabajador, lo que en ningn caso implica que pueda concluir antes, ya sea por voluntad
del propio trabajador o por mediar alguna otra causa de terminacin.
54
Direccin del Trabajo, Dictamen N 3.878/197, 22 de junio de 1995.
39
La ley ha puesto de cargo del empleador la obligacin de hacer constar por
escrito el contrato, obligacin que deber cumplir en el plazo de 15 das de incorporado el
trabajador.
Si no cumple dicha obligacin ser sancionado con una multa a beneficio fiscal de
cinco unidades tributarias mensuales.
Si fuese el trabajador el que se negare a firmar el contrato el empleador debe
enviarlo a la Inspeccin del Trabajo respectiva para que sta requiera la firma. Si el
trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspeccin, podr ser despedido sin derecho
a indemnizacin alguna, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones
distintas a las consignadas en el documento escrito. El empleador debe remitir el contrato
a la Inspeccin dentro del plazo de 15 das sealado y es importante que as lo haga, pues
de lo contrario, adems de ser multado segn lo ya expresado, la falta de contrato escrito
har presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que seale el
trabajador.
En opinin de la jurisprudencia esta presuncin debe entenderse dentro de la
lgica del desempeo del trabajo de que se trate y sus alcances se limitan a las
estipulaciones del contrato, pero no a su existencia.
El empleador est obligado a mantener en el lugar de trabajo un ejemplar del
contrato y, en su caso, uno del finiquito en que conste el trmino de la relacin laboral,
firmado por las partes.
El empleador, en todo caso, estar obligado a mantener en el lugar de trabajo, o en un
lugar fijado con anterioridad y que deber haber sido autorizado previamente por la
Inspeccin del Trabajo, un ejemplar del contrato, y, en su caso, uno del finiquito en que
conste el trmino de la relacin laboral, firmado por las partes.
La ley permite flexibilizar este ltimo requisito en aquellos casos en que exista la
necesidad de centralizar la documentacin laboral y previsional, en razn de tener
organizado su giro econmico en diversos establecimientos, sucursales o lugares de
trabajo o por razones de administracin, control, operatividad o seguridad o que sus
trabajadores presten servicios en instalaciones de terceros, o lugares de difcil ubicacin
especfica, o carentes de condiciones materiales en las cuales mantener adecuadamente
la referida documentacin, como labores agrcolas, mineras o forestales y de vigilancia
entre otras. En estos casos las empresas pueden solicitar a la Direccin del Trabajo
autorizacin para centralizar los documentos antes sealados y ofrecer mantener copias
digitalizadas de dichos documentos laborales y previsionales. Para estos efectos, el
Director del Trabajo, mediante resolucin fundada, debe fijar las condiciones y
modalidades para dicha centralizacin.
La Direccin del Trabajo debe resolver la solicitud que el empleador formule en
este sentido en un plazo de treinta das, no siendo exigible la obligacin anterior en tanto
no se notifique dicha respuesta al peticionario. La autorizacin de centralizacin puede
extenderse a toda la documentacin laboral y previsional que se deriva de las relaciones
de trabajo, salvo en lo referido al registro control de asistencia a que se refiere el inciso
primero del artculo 33 del Cdigo.
40
1.- Se consideran mayores de edad y podan contratar libremente la prestacin
de sus servicios los mayores de dieciocho aos.
2.- La ley N 20.189 estableci que los menores de 18 y mayores de 15 pueden
celebrar contratos de trabajo cumplindose las siguientes exigencias:
- que se trate slo de trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo;
- siempre que cuenten con autorizacin expresa del padre o madre; a falta de
ellos del abuelo o abuela paterno o materno; o a falta de stos, de los guardadores,
personas o instituciones que hayan tomado a su cargo el menor, o a falta de todos los
anteriores del inspector del trabajo respectivo;
- que previamente acrediten haber cursado su Educacin Media, o encontrarse
actualmente cursando sta o la Educacin Bsica. En estos casos, se exige que las labores
no dificulten su asistencia regular a clases y su participacin en programas educativos o de
formacin.
4.- Las mujeres casadas menores de 18 y mayores de 15 no deban obtener
autorizacin alguna para contratar ni de las personas sealadas anteriormente ni de su
cnyuge. Sin embargo, las menores de 16 y mayores de 15 estn afectas a las
prohibiciones que establece el Cdigo.
41
Sin embargo, los menores pueden actuar en dichos espectculos, siempre que
tengan expresa autorizacin de su representante legal y del Tribunal de Familia (artculo
15).
8.- Slo en casos debidamente calificados y con la autorizacin del representante
legal o del juez de familia, podr permitirse a los menores de 15 aos que celebren
contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, radio, cine, televisin,
circo u otras actividades similares (artculo 16).
9.- Se prohbe a los menores de 18 aos todo trabajo nocturno en
establecimientos industriales, que se ejecuten entre las 22 y las 7 horas, con excepcin de
aquellos en que nicamente trabajen miembros de la familia, bajo la autoridad de uno de
ellos. Se exceptan de esta prohibicin a los varones mayores de 16 aos, en las industrias
y comercios que determine el reglamento, tratndose de trabajos que, en razn de su
naturaleza deban necesariamente continuarse de da y de noche (artculo 18).
10.- De acuerdo al artculo 17, si se contratare a un menor sin sujecin a las
normas sealadas, el empleador queda sujeto a todas las obligaciones inherentes al
contrato mientras ste se aplique; pero el inspector del trabajo, de oficio o a peticin de
parte, deber ordenar la cesacin de la relacin laboral y aplicar al empleador las
sanciones que correspondan.
11. La ley N 20.069, introdujo un inciso segundo al artculo 17 del Cdigo,
concediendo una accin pblica, al sealar que cualquier persona puede denunciar ante
los organismos competentes las infracciones relativas al trabajo infantil de que tuviere
conocimiento.
55
Artculo 423, segn modificaciones de la ley N 20.022, a la entrada en vigencia del nuevo proceso laboral.
42
en que se presten los servicios. Sin embargo, es perfectamente posible que ambos lugares
no sean coincidentes.
La fecha de celebracin del contrato no necesariamente ha de coincidir con la
fecha de ingreso efectivo del trabajador a prestar los servicios. La comparacin de ambas
fechas permitir determinar si el empleador ha cumplido con su obligacin de escriturar el
contrato dentro del plazo legal correspondiente.
A. Exigencia de la nacionalidad.
La exigencia de la nacionalidad tiene importancia porque el Cdigo en los
artculos 19 y 20 contiene algunas normas relativas a este punto. El artculo 19 exige que
el 85%, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador sea de
nacionalidad chilena. Se excepta de esta disposicin el empleador que no ocupa ms de
25 trabajadores. El artculo 21 indica pautas para computar esta proporcin, en el sentido
siguiente:
1.- Se considera el nmero total de trabajadores que el empleador ocupe en
todo el territorio nacional y no el de las sucursales separadamente.
2.- Se excluye, en el cmputo, al personal tcnico especialista que no pueda ser
reemplazado por personal nacional.
3. Se cuenta como chileno al extranjero cuyo cnyuge o sus hijos lo sean o que sea viudo o
viuda del cnyuge chileno.
4. Se consideran tambin chilenos a los extranjeros residentes por ms de cinco aos en el
pas, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales.
B. Fecha de nacimiento.
La fecha de nacimiento del trabajador ser til para fiscalizar el cumplimiento de
las normas referentes al contrato de menores.
43
sea precisa y clara, ya que el trabajador puede legtimamente negarse a ejercitar otras
labores, diferentes a las sealadas en el contrato.
La determinacin de los servicios debe ser entendida en orden a establecer o
consignar en forma clara y exacta el trabajo especfico para el cual ha sido contratado el
dependiente, de manera que conozca con certeza la labor que desarrollar y no quede
sujeto en este aspecto al arbitrio del empleador.
Adelantando ideas, esta enunciacin tiene relacin directa con la causal de
trmino de contrato contemplada en el artculo 160 N 4 letra b), que se refiere al
abandono del trabajo que efecte el trabajador, entendindose por tal la negativa a
trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.
De acuerdo a lo anterior, si se trata de una labor distinta de las convenidas en el
contrato, el trabajador puede, en principio, negarse a desempearla lo cual no es
absoluto, pues el artculo 12, consagra el llamado ius variandi, que le confiere al
empleador la facultad de alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que
ellos deban prestarse, cumpliendo algunas condiciones que se analizarn oportunamente.
El artculo 10 N 3 exige adems que se determine el lugar o ciudad en que hayan
de prestarse los servicios. Esta mencin implica individualizar el establecimiento o faena
en que el trabajador deba desempearse. El inciso final del artculo 10, seala que "si por
la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entender
por lugar de trabajo toda la zona geogrfica que comprende la actividad de la empresa.
Esta norma se aplicar especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de
transportes." .
56
dem.
44
La jurisprudencia tanto judicial como administrativa ha fallado que la repeticin
de ciertas prcticas concedidas a favor del trabajador, aun cuando obedezcan a un
acuerdo escrito o expreso, constituye una clusula tcita del contrato de trabajo.
Lo anterior encuentra los siguientes fundamentos:
a) Artculo 1564 del Cdigo Civil, conforme al cual las clusulas de un contrato se
interpretarn por la aplicacin prctica que de ellas hayan hecho las partes.
b) En razn del principio de la primaca de la realidad, conforme al cual frente a
la discordancia entre lo pactado y la realidad de los hechos, debe darse preferencia a estos
ltimos.
c) Carcter consensual del contrato de trabajo, como tambin de sus
modificaciones. De acuerdo al artculo 9 el contrato de trabajo es consensual y su
escrituracin ha sido exigida como requisito de prueba y no de existencia o validez. Como
consecuencia de ello deben entenderse incorporadas a l no slo las estipulaciones que
se hayan consignado por escrito, sino que adems aquellas no escritas en el documento
respectivo, pero que emanan del acuerdo de voluntades de las partes contratantes,
manifestado en forma libre y espontnea. En este punto debe tenerse presente que en
ocasiones existirn acuerdos verbales o de palabra entre trabajador y empleador, lo cual
no implica entonces que se est frente a una clusula tcita, sino que ha existido voluntad
expresa. Sin embargo, en uno y otro caso la voluntad expresada ya sea en forma verbal o
tcita solo se har tangible mediante la repeticin de hechos, por lo que la mayora de las
veces ser difcil distinguir con exactitud su origen. Por esta razn se ha dado
preeminencia a la realidad de los hechos por sobre lo acordado de palabra.
Finalmente, cabe considerar que la existencia de una clusula tcita debe ser
probada, correspondindole a los tribunales de justicia su determinacin, sin que puedan
establecerla los inspectores del trabajo dentro de sus facultades fiscalizadoras 57.
Por otra parte, no parece procedente que, por medio de la infraccin reiterada
por parte de un empleador de alguna de sus obligaciones contractuales se pretenda
invocar la modificacin del contrato, aduciendo una clusula tcita, dado que ello
normalmente no obedecer a un consentimiento tcito del trabajador, sino a su situacin
de desmedro frente al empleador. No obstante, alguna jurisprudencia antigua de los
tribunales de justicia, les confera valor58.
57
En este sentido, Corte Suprema, rol 7.150, de 28 de septiembre de 1995 y rol 3.489/00, de 11 de octubre de 2000.
58
Corte Suprema, de 17 de abril de 1985; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 1450/95.
45
El artculo 4 seala que "Para los efectos previstos en este Cdigo se presume de
derecho que representa al empleador y que en tal carcter obliga a ste con los
trabajadores, el gerente, el administrador, el capitn de barco y, en general, la persona
que ejerce habitualmente funciones de direccin o administracin por cuenta o
representacin de una persona natural o jurdica". De esta forma se ha consagrado una
institucin de gran utilidad para el trabajador, que le permite en la prctica superar los
posibles problemas que el conocimiento de la entidad del empleador pueda ocasionarle.
El establecimiento de esta norma introduce sin duda alguna, modificaciones al rgimen
general de representacin vigente en nuestro sistema y constituye una manifestacin ms
del carcter protector del trabajador que presenta el derecho laboral, compensando de
esta forma la desventaja evidente en que, en la generalidad de los casos, se presenta el
trabajador. As entonces, se consagr la validez y suficiencia de la representacin
aparente, visible, ms cercana a la realidad del trabajador, sin exigirle a ste el examen
rgido y tcnico de la situacin jurdica pertinente como ocurrira en los marcos del
derecho comn.
En todo caso, debe acreditarse, eso s, que la persona a quien el trabajador
atribuye la calidad de representante cumple con las condiciones que la norma seala, esto
es:
a) que se trate del gerente, el administrador, el capitn de barco, o
b) de la persona que ejerce habitualmente funciones de direccin o
administracin por cuenta o representacin de una persona natural o jurdica.
46
Debe tenerse presente que al consagrar este principio la norma reconoce
expresamente la continuidad de los derechos de los trabajadores, pero tambin de sus
obligaciones.
Ahora bien, las modificaciones a que la ley se refiere pueden tener su origen en
diferentes figuras, entre las cuales se ha distinguido no slo el traspaso directo del
dominio de la empresa, sino los cambios en la organizacin misma de la sociedad que
detenta su titularidad, tales como la divisin, fusin, transformacin o creacin de
sociedades filiales, situaciones que tambin deben examinarse a la luz del artculo 4 en
estudio.
59
Ver desarrollo en punto 2.2., anterior.
60
LIZAMA. Ob. Cit. p. 66.
47
Estas potestades se encuentran sujetas a distintos lmites, entre los que figuran los
derechos fundamentales de orden laboral de que goza el trabajador, lo que significa que
se concretizan en cuanto a su extensin y configuracin en el contrato de trabajo, pero no
pueden ejercerse ms all de la relacin laboral ni extenderse a la actividad extralaboral
del trabajador. El empleador, como titular de la organizacin empresarial gozar de las
prerrogativas, derechos y facultades que esa direccin implica, los cuales parecen
presentarse como inherentes a su condicin de acreedor de las obligaciones contradas
por el trabajador deudor de prestacin de trabajar bajo subordinacin y dependencia. El
empresario...es titular de la libertad de empresa y en tal condicin goza de una posicin
activa integrada por un grupo de derechos destinados a poner en funcionamiento y
desarrollar su actividad empresarial. Dentro de estos derechos se encuadran tambin
aquellas facultades que le permiten organizar la fuerza laboral, pero para que ello tenga
alguna relevancia jurdica en cada uno de los supuestos individuales debe el trabajador
someterse a su poder mediante la celebracin de un contrato, mediante el mecanismo del
consentimiento...el contrato es el ttulo que legitima la propia existencia del poder de
direccin62. En este contexto, se hace necesario lograr un debido equilibrio compensador
de los poderes de que goza el empleador frente a la subordinacin del trabajador,
equilibrio que es posible encontrarlo en el reconocimiento de una serie de garantas al
trabajador, entre las cuales se ha ido abriendo paso la regulacin de un aspecto muy
importante en el marco de las relaciones laborales, que se conoce como los derechos
fundamentales del trabajador. No se trata slo de aquellos derechos laborales que la
Constitucin ha reconocido al ser humano en su carcter de tal, como el derecho al
trabajo, la libertad sindical o el derecho a huelga, entre otros, sino tambin de derechos
humanos inespecficos, cuya valorizacin se persigue en el desarrollo de las relaciones
laborales. En otras palabras, tales derechos no pueden en forma alguna verse
amenazados, disminuidos o, simplemente desconocidos en el marco de la celebracin,
ejecucin o trmino de un contrato de trabajo. Se trata en ltimo trmino, de diferenciar
la esclavitud del trabajo libremente pactado, pero prestado bajo subordinacin, lo que
slo se logra cuando se reconoce la inalienabilidad de la persona del trabajador. Se hace
evidente la necesidad de impedir que la subordinacin del trabajador contratado le haga
suponer el despojo de su libertad y dignidad63.
Si bien resulta de la ms absoluta claridad la afirmacin de que al estar
reconocidos en la Carta Fundamental no pueden ser desconocidos por persona alguna sea
cualquiera la actividad que desarrolle, ha ido surgiendo cada vez con ms fuerza la idea de
consagrarlos en las leyes laborales, dando origen a lo que la doctrina ha denominado la
ciudadana en la empresa. Estas afirmaciones no pueden leerse como una crtica a tal
establecimiento o reconocimiento expreso, pues parece claro tambin, que en muchos
mbitos la situacin se torna confusa, atendida la existencia de algunos elementos
considerados como esenciales en el contrato de trabajo, tales como la subordinacin y
dependencia del trabajador a su empleador y las facultades de mando y administracin de
ste, las cuales en ocasiones son ejercidas en forma abiertamente transgresoras de los
principios y derechos constitucionales, en una conciencia ntima en las partes involucradas
tanto empleador como trabajador- de que la legitimidad de tal ejercicio descansa en la
nocin misma del derecho laboral. Es por ello que la consagracin de los derechos
61
Este punto ser desarrollado al tratar el contenido del contrato de trabajo.
62
SANTOS FERNNDEZ, M. Dolores, El contrato de trabajo como lmite al poder del empresario. Editorial Bomarzo,
Albacete, Espaa, 2005, p. 66.
63
LPEZ, Diego. Los derechos fundamentales en el trabajo: garanta de libertad y dignidad para las personas que trabajan.
En Temas Laborales, Direccin del Trabajo. Ao 9, N 22, noviembre de 2004.
48
fundamentales en la ley laboral no carece de utilidad prctica, en un ambiente social
fuertemente imbuido de la idea de que la seguridad jurdica se logra a travs de la
consagracin expresa y especfica de todos los derechos y obligaciones que empecen a los
hombres, aunque sean aquellos inherentes a nuestra propia naturaleza.
49
Se encuentra consagrado en el artculo 184 y asume la forma de una obligacin
concreta para el empleador, en el sentido de que ste est obligado a tomar las medidas
necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las
condiciones de higiene y seguridad en las faenas, como tambin los implementos
necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
La materia se encuentra detallada en distintas normas jurdicas, entre las cuales se
destaca la ley N 16.744, de 1968, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales, el Cdigo Sanitario y el Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y
Ambientales Bsicas en los Lugares de Trabajo, Decreto Supremo N 594, del Ministerio de
Salud, de 1999.
Tambin cabe hacer especial mencin a las normas introducidas al Cdigo del
Trabajo por la ley N 20.001, publicada en el Diario Oficial del 5 de febrero de 2005, sobre
Proteccin de los Trabajadores de Carga y Descarga de Manipulacin Manual,
reglamentada por el Decreto Supremo N 63, de la Subsecretara de Previsin Social64. La
ley N 20.001, introdujo los artculos 211 letras F a J, que se refieren a normas que dicen
relacin con manipulaciones manuales que impliquen riesgosa la salud o las condiciones
fsicas del trabajador, asociadas a las caractersticas y condiciones de la carga. El inciso
segundo del nuevo artculo 211-F seala que la manipulacin comprende toda operacin
de transporte o sostn de carga cuyo levantamiento, colocacin, empuje, traccin, porte o
desplazamiento, exija esfuerzo fsico de uno o varios trabajadores. Esta nueva normativa
expresamente indica la preferencia que se exige al empleador en orden a evitar la
manipulacin manual habitual de la carga, procurando la utilizacin de medios adecuados
en la organizacin de las faenas, especialmente mecnicos. Por otra parte, exige al
empleador preocupacin especial en orden a la capacitacin de los trabajadores que,
inevitablemente, deban efectuar fuerza fsica en sus labores, estableciendo adems
ciertas limitaciones al respecto, entre las que figuran un lmite de peso a levantar por el
trabajador de cincuenta kilogramos, la prohibicin del levantamiento de carga y descarga
manual por las trabajadoras embarazadas y por los trabajadores menores de 18 aos de
cargas y descargas de ms de veinte kilogramos.
Independientemente de las excepciones a que se vio forzado introducir el
legislador, la dictacin de estas normas denota una preocupacin y una tendencia hacia la
proteccin de la salud del trabajador, reconocindola como una obligacin contractual del
empleador.
64
Publicado en el Diario Oficial de 12 de septiembre de 2005.
65
Dictamen N 2.328, 19 de julio de 2002. En Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo, julio de 2002.
50
s mismo sino que mediante una visin sistmica que tome en cuenta el significado de
cada una de las garantas constitucionales como partes de un sistema unitario. Los
poderes del empresario reconocen su fundamento ltimo en la libertad de empresa y en
el derecho de propiedad, garantas constitucionales que apuntan a dotar al empresario,
por una parte, del poder de iniciativa econmica y, por otra, del ejercicio mismo de la
actividad empresarial. Sin embargo, este poder necesariamente ha de verse afectado en
alguna medida en aras del respeto pleno de los derechos fundamentales del trabajador.
Esta ponderacin necesariamente deber efectuarse en relacin con el conflicto concreto
planteado, ya que ser en el anlisis fctico y especfico de cada caso en particular, en
donde se deber determinar la virtualidad protectora del derecho fundamental y sus
eventuales limitaciones en el mbito laboral66.
Este posicionamiento de los derechos fundamentales como valores centrales del
ordenamiento jurdico-laboral hunde sus races en el reconocimiento de la dignidad que
como persona posee todo trabajador, materializado en el artculo primero de la
Constitucin Poltica.
Un conflicto concreto que se ha planteado al respecto dice relacin con los medios
de control audiovisuales, tema en el cual el Cdigo en su artculo 154 ha hecho resaltar la
prevalencia de la dignidad del trabajador por sobre aqullos.
El artculo 154, entre las disposiciones mnimas que debe contener el reglamento
interno contempla en su nmero 5 las obligaciones y prohibiciones a que estn sujetos los
trabajadores. El inciso segundo de la misma disposicin se encarga de limitar tales
obligaciones y prohibiciones en lo que dice relacin con las medidas de control a que
pueden ser sometidos los trabajadores, las cuales, seala slo podrn efectuarse por
medios idneos y concordantes con la naturaleza de la relacin laboral y, en todo caso, su
aplicacin deber ser general, garantizndose la impersonalidad de la medida para
respetar la dignidad del trabajador.
Al respecto la Direccin del Trabajo ha hecho una diferenciacin de carcter
general entre aquellos casos en que los medios audiovisuales son utilizados slo para
vigilar al trabajador y aquellos en que su utilizacin obedece a requerimientos o exigencias
tcnicas de los procesos productivos o por razones de seguridad, permitindolos slo en
esta ltima situacin.
En este mismo sentido, legisla el artculo 154 bis, al ordenar al empleador
mantener reserva de toda la informacin y datos privados del trabajador a que tenga
acceso con ocasin de la relacin laboral.
A su vez, la Direccin del Trabajo ha sealado que de acuerdo a las facultades con
que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede regular las condiciones,
frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrnicos, pero en ningn caso podr
tener acceso a la correspondencia electrnica privada y recibida por los trabajadores67.
66
Dictamen N 2.856, 30 de agosto de 2002. En Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo, Agosto de 2002.
67
Ord. 260/19, 24 de enero de 2002.
68
LIZAMA. Ob Cit. p. 70.
51
Por su parte, el Cdigo del Trabajo en su artculo 2 inciso 2 reitera la ilegalidad de
los actos discriminatorios y en su inciso 3 intenta definirlos indicando que son las
distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad,
estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u
origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de
trato en el empleo y la ocupacin". Como se observa la ley recurri al mecanismo de
enumerar ciertos criterios sospechosos, enumeracin que no puede considerarse taxativa,
al no haber sido limitados por la Constitucin, por lo tanto, debe estarse a lo que ella
seala.
La discriminacin laboral puede darse en distintas etapas del contrato de trabajo y
an en una etapa precontractual.
Discriminacin precontractual
El empleador goza, en principio, de plena libertad para efectuar un proceso de
seleccin de sus trabajadores, aunque debe respetar las normas de no discriminacin
contenidas en la Constitucin, no pudiendo discriminar sino por criterios de capacidad e
idoneidad personal. Al respecto el Cdigo en el artculo 2 inciso 3, indica que no se
consideran discriminacin las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado. Por el contrario, seala que s lo son
las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a travs de terceros y
por cualquier medio, que sealen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las
condiciones que ya se indicaron.
Tambin existe una aplicacin de este principio en el artculo 194 inciso final que
dispone que Ningn empleador podr condicionar la contratacin de trabajadoras, su
permanencia o renovacin de contrato, o la promocin o movilidad en su empleo, a la
ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificados o examen
alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez.
En igual sentido legisla el artculo 7 de la ley 19.779, con relacin a la deteccin del
virus de inmunodeficiencia humana.
Como se aprecia, no existe un camino claro en el campo del Derecho Laboral para
amparar a quien ha sido discriminado en esta etapa previa a la celebracin del contrato de
trabajo, pues el inciso octavo del artculo 2 establece que las disposiciones de los incisos
tercero y cuarto y las obligaciones que de ellos emanan se entienden incorporadas en los
contratos de trabajo, pero nada se dice respecto de los perjuicios que se puedan causar a
quien es discriminado en las etapas previas a la contratacin. Aun cuando sea como
antecedente histrico, es procedente recordar que el proyecto que culmin con la
dictacin de la ley N 20.087, que sustituy el proceso laboral, propona conferir
competencia a los tribunales del trabajo para conocer de los juicios en que se pretendiese
hacer efectiva cualquier otra responsabilidad del empleador, incluso la reparacin del
dao moral, que emane de actos previos a la contratacin. Sin embargo, nunca se
transform en ley, ya que no encontr mayora adecuada para ello.
De todas formas, la Direccin del Trabajo ha sealado, acertadamente, que se
encuentra facultada para fiscalizar y, eventualmente, sancionar a cualquier empleador
que formule, directamente o a travs de terceros y por cualquier medio, una oferta de
trabajo que contenga una condicin discriminatoria de aquellas sealadas en el artculo
2, inciso 3, del Cdigo del Trabajo69.
69
Ord. 0850/29, de 28 de febrero de 2005.
52
Como lo indica su designacin, stas se producen durante el desarrollo de la
relacin laboral y pueden revestir diferentes formas. Siempre que escapen a los factores
reseados constituirn, qu duda cabe, una prctica inconstitucional, aun cuando tambin
una infraccin a una obligacin contractual, atendido lo dispuesto en el inciso octavo del
artculo 2.
70
Siguiendo el artculo de la misma autora, publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 215-
216, p. 83.
53
Este es de un elemento subjetivo, que implica que la conducta a travs de la cual se
efecta el acoso no sea admitida, permitida o tolerada por la vctima.
f. Los requerimientos deben amenazar o perjudicar la situacin laboral del afectado o sus
oportunidades en el empleo.
71
ROJAS MIO, Irene. Por qu legislar sobre el acoso sexual en el trabajo. En Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo N
112, de 1998.
54
sometern y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarn en caso de denuncias
por acoso sexual. Como mnimo deben contemplar las estipulaciones a que se refieren los
artculos 211-A y siguientes, que pueden sintetizarse en las siguientes:
a) Denuncia o reclamo.
La persona afectada debe hacer llegar su reclamo por escrito a la direccin de la
empresa, establecimiento o servicio o a la respectiva Inspeccin del Trabajo (artculo 211-
A).
La denuncia puede, adems, ser presentada por el sindicato al que se encuentre
afiliado el trabajador afectado cuando sea requerido para ello, por aplicacin del artculo
220 N 2 y 3 del Cdigo del Trabajo, que facultan a la entidad sindical para representar a
los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de
trabajo, cuando sean requeridos por los asociados y a velar por el cumplimiento de las
leyes del trabajo o de la seguridad social, denunciar sus infracciones ante las autoridades
administrativas o judiciales
En todo caso, la persona afectada puede hacer llegar su reclamo a la Inspeccin del
Trabajo respectiva.
b) Procedimiento a seguir.
El empleador que ha recibido una denuncia en el sentido en anlisis puede decidir
efectuar un procedimiento interno de investigacin y sancin o remitirla a la Inspeccin
del Trabajo para que dicho organismo investigue, para lo que cuenta con un plazo de cinco
das (artculo 211-C).
1) Si opta por la realizacin de una investigacin interna de los hechos, sta deber
cumplir las siguientes condiciones mnimas:
a. constar por escrito,
b. ser llevada en estricta reserva,
c. garantizar que ambas partes sean odas y puedan fundamentar sus dichos, y
d. remitir las conclusiones a la Inspeccin del Trabajo respectiva.
La investigacin debe concluirse en el plazo de treinta das y debe remitirse copia de
las conclusiones a la Inspeccin del Trabajo, la que har las observaciones que estime
pertinentes.
La ley ordena que las observaciones de la Inspeccin sean puestas en conocimiento
del empleador, del denunciante y del denunciado. Debe entenderse que tambin debe
serlo el informe elaborado en la investigacin interna, en el cual han recado las
observaciones. En caso de no existir stas, ser el informe el que se ponga en
conocimiento de las partes indicadas.
En conformidad al mrito del informe, el empleador deber, dentro de los
siguientes quince das, contados desde la recepcin del mismo, disponer y aplicar las
medidas o sanciones que correspondan.
55
En conformidad al mrito del informe, el empleador deber, dentro de los
siguientes quince das, contados desde la recepcin del mismo, disponer y aplicar las
medidas o sanciones que correspondan.
B. Situacin de las empresas que no estn obligadas a llevar reglamento interno de orden,
higiene y seguridad.
En este caso, no estn obligadas a regular el procedimiento relativo a la
investigacin y aplicacin de sanciones por acoso sexual. El empleador que reciba una
denuncia sobre la existencia de este tipo de conductas, deber remitirla a la Inspeccin
del Trabajo respectiva, para que d curso a la investigacin. Se presenta la duda sobre si
en esta situacin cuenta el empleador con el plazo de cinco das que confiere el artculo
211-C. La Direccin del Trabajo, ha dictaminado que tal remisin debe hacerse
inmediatamente, pero tal parece que la norma del artculo 211-C es de carcter general,
por lo que el empleador podra perfectamente invocar dicho plazo en su favor.
Por otra parte, nada obsta a que el empleador que no est obligado a ello, decida
contar con normas de prevencin y sancin del acoso sexual, mediante la dictacin del
respectivo reglamento interno, beneficindose en tal situacin con la exencin del recargo
de la indemnizacin que contempla el artculo 168 en su nuevo inciso tercero y que se
analizar ms adelante.
3. Las sanciones que se aplicarn en caso de darse por acreditada la conducta denunciada.
Obviamente, estas medidas deben ajustarse a aquellas que la ley permite
adoptar a los empleadores, las cuales, por lo dems, estn referidas a aquellos lugares de
trabajo que deben contar con un reglamento interno de higiene y seguridad y que
contempla el artculo 154 N 10, consistentes en amonestacin verbal o escrita y multa de
hasta el veinticinco por ciento de la remuneracin diaria.
56
e) El acoso laboral, como atentado a la dignidad del trabajador.
Las relaciones laborales se desarrollan entre seres humanos, quienes interactan en
un ambiente no siempre ausente de conflictos, los que pasan a ser inherentes a la parcela
de vida en sociedad que se desenvuelve en la empresa, desarrollndose las capacidades
para su natural y permanente resolucin. Sin embargo, existen ocasiones en que este
normal desenvolvimiento se ve alterado pro otras circunstancias que la doctrina ha
denominado como acoso laboral (mobbing72), que va ms all del conflicto habitual y que
puede llegar a presentar serias consecuencias para la empresa, pero especialmente para
la vctima. El acoso laboral o psicolgico se presenta como un proceso de paulatino
desarrollo, que solapadamente y en forma permanente va socavando la fortaleza
especialmente squica del trabajador afectado. El autor Leymann indica que El mobbing
es un proceso de destruccin; se compone de una serie de actuaciones hostiles que,
tomadas de manera aislada, podran parecer anodinas o sin importancia, pero cuya
repeticin constante tiene efectos perniciosos73.
El autor concepta la figura como la comunicacin hostil y sin tica, dirigida de
manera sistemtica por uno o varios individuos contra otro, que es as arrastrado a una
posicin de indefensin y desvalimiento, y activamente mantenido en ella74.
Para Abajo Olivares,75 el factor tiempo es esencial en su desarrollo, pudiendo
durar aos, a veces sin que la vctima tome clara conciencia de ello. Su fin normalmente es
que la persona afectada abandone el trabajo.
Slo el 8 de agosto de 2012, la figura fue tipificada como tal en la legislacin, por
medio de la dictacin de la ley N 20.067 que calific como contrario a la dignidad de la
persona el acoso laboral, entendindose por tal toda conducta que constituya agresin u
hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o ms trabajadores, en
contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado
para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillacin, o bien que amenace o
perjudique su situacin laboral o sus oportunidades en el empleo. De manera anloga a lo
acontecido con el acoso sexual, fue calificado como conducta indebida de carcter grave
en el artculo 160 del Cdigo del Trabajo, agregndose como causal de terminacin del
contrato de trabajo, y tambin se incluy como posibilidad de ser invocada como
motivacin suficiente para recurrir al autodespido.
LA JORNADA DE TRABAJO
1. CONCEPTO
72
Del verbo ingls to mob, acosar, hostigar.
73
LEYMANN, Heinz, Mobbing. La perscutionau travail. Editorial du Seuil, Paris, 1996, edicin original alemana de 1993, p.
26. Citado por ABAJO OLIVARES, Francisco Javier. Mobbing. Acoso psicolgico en el mbito laboral. Editorial LexisNexis,
Buenos Aires, Argentina, segunda edicin ampliada, 2006, p. 8.
74
dem, p. 7.
75
ABAJO OLIVARES, Francisco Javier. Mobbing. Acoso psicolgico en el mbito laboral. Editorial LexisNexis , Buenos
Aires, Argentina, segunda edicin ampliada, 2006, p. 8.
57
La obligacin del trabajador de prestar servicios se materializa, por regla general,
en el cumplimiento de una jornada de trabajo, regulada por nuestra ley y que es
precisamente el medio a travs del cual el trabajador realiza la prestacin de sus servicios;
es una forma de constatar la materializacin concreta de la relacin laboral por parte del
trabajador ya que, por ejemplo, el cumplimiento de un horario es un elemento objetivo
que permite visualizar la concurrencia de subordinacin y dependencia.
El Cdigo reglamenta la jornada de trabajo en el Captulo IV del Libro I, artculos 21
y siguientes. Comienza definindola como el tiempo durante el cual el trabajador debe
prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato, concepto que
corresponde a la llamada jornada activa en contraposicin a la jornada pasiva que es
la contenida en el inciso 2 del artculo 21, al disponer que se considerar tambin
jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposicin del
empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables.
Desde antiguo existe la preocupacin de limitar la jornada de trabajo, encontrando
normas al efecto en las Leyes de India, en que se dispona que los obreros tendran una
jornada de 8 horas, 4 por la maana y 4 por la tarde, repartidas en los tiempos ms
convenientes para librarse del rigor del sol. Sin embargo, durante el siglo XIX, con la
Revolucin Industrial, la realidad fue otra, con jornadas de trabajo considerablemente
excesivas. En Francia, con los decretos de la Convencin de 1848, se limitan a 11 y 12
horas dentro y fuera de Pars respectivamente, lo cual fue considerado como un gran
avance por los trabajadores franceses. En Estados Unidos, el resultado del movimiento
sindical culmin con los sangrientos hechos de Chicago, que en 1886 determinaron la
instauracin del Da del Trabajo, movimientos que fueron el punto de partida para la
dictacin de legislaciones en otros pases, como tambin para la celebracin de convenios
internacionales tendientes a limitar la duracin de la jornada de trabajo.
La doctrina ha sealado que la limitacin en estudio tiene los siguientes
fundamentos:
a) De orden econmico, que se centran sobre todo en la estimacin de que una
jornada mayor no corresponde a un ms elevado rendimiento, sino que, por el contrario,
ste alcanza un nivel ptimo y comienza a descender a partir de un determinado
momento, ya que la fatiga crea en la relacin jornada-rendimiento una correspondencia
inversamente proporcional.
b) De carcter social y humano, que aconseja la necesaria limitacin de la jornada,
tanto para evitar las consecuencias negativas de un exceso de dedicacin, como para
favorecer las de tipo positivo que se ordenan en la conveniente y obligada disposicin del
trabajo preciso para el cumplimiento de deberes familiares y sociales.
c) De orden espiritual, que atiende a la necesidad efectiva de un descanso
razonable, como tambin a la utilizacin de un tiempo fuera de las horas laborales, para el
adecuado desarrollo de los valores morales, culturales y religiosos del trabajador.
e) De orden fisiolgico, que mira a los efectos del exceso de trabajo sobre el
cuerpo humano, ocasionando la fatiga de ste y alteraciones en su organismo.
f) De orden poltico y jurdico. En algunas ocasiones pueden introducirse limitaciones a la
jornada de trabajo para dar cumplimiento a aspiraciones u ofrecimientos de tipo poltico.
Sin embargo, cualquier finalidad duradera en este sentido debe necesariamente ser
consecuencia de objetivos generales respaldados por el derecho.
2) Jornada pasiva
Corresponde al concepto enunciado en el inciso 2 del artculo 21, que dispone que
se considera tambin jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a
disposicin del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables.
La norma no busca exonerar al empleador de su obligacin de procurar al dependiente el
trabajo efectivo y adecuado que el contrato le impone, sino que ms bien dice relacin
con circunstancias extraordinarias en el desarrollo de la labor.
Segunda clasificacin:
Segn sus caractersticas y su fuente.
1. Jornada de trabajo legal.
2. Jornada de trabajo convencional.
3. Jornada de trabajo extraordinaria.
1. Jornada de trabajo legal.
Se distingue:
a) Jornada ordinaria propiamente tal.
b) Jornada mayor.
c) Jornada especial.
1) Jornada legal
Es aquella precisada, definida y regulada en la ley, que ha sealado tanto normas
relativas a su extensin como a los trabajadores afectos a ella. Nos encontramos frente a
un derecho irrenunciable del trabajador, no pudiendo las partes convenir condiciones ms
gravosas.
a) Jornada ordinaria propiamente tal (artculo 22)
Desde 1924 se introdujo en Chile una jornada ordinaria de 48 horas semanales,
que rigi hasta el 31 de diciembre de 2004. Hoy en da se encuentra consagrada en el
artculo 23, inciso 1, que dispone que la duracin de la jornada ordinaria de trabajo no
exceder de 45 horas semanales.
b) Jornada mayor (artculo 26)
Desde muy antiguo en nuestra legislacin han existido disposiciones que
determinan una mayor duracin de jornada respecto de determinadas categoras de
trabajadores, en razn de la discontinuidad de sus labores. Debemos aclarar que para
ellos, sta constituye su particular jornada ordinaria. Actualmente se encuentran
reguladas en el artculo 27 y no est sealada en trmino de mximo semanal, sino que de
acuerdo al inciso final, con relacin a la permanencia diaria en el lugar de trabajo: no
pueden permanecer ms de doce horas diarias en el lugar de trabajo, lo cual implica que
pueden llegar a laborar 72 horas semanales, sin que puedan realizar horas extraordinarias.
c) Jornada especial
Es tambin un tipo de jornada ordinaria, pero que reviste ciertas caractersticas
que la hacen especial. Se regulan en las siguientes disposiciones:
a) Artculo 39, que dispone que en los casos en que la prestacin de servicios deba
efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las partes podrn pactar jornadas
ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al trmino de las cuales
debern otorgarse los das de descanso compensatorios de los das domingo y festivos
que hayan tenido lugar en dicho perodo bisemanal, aumentados en uno.
En este caso no se trata de una jornada especial con relacin a su duracin, sino a la forma
en que se otorgan los descansos de esos trabajadores128.
59
b) Artculo 88, referente a trabajadores agrcolas. Esta norma tiende a darle mayor
flexibilidad a la distribucin de jornada, tomando en cuenta que en verano la actividad
aumenta. Se deja entregada al reglamento una jornada cuyo promedio anual no exceda
de 8 horas diarias129.
f) Artculo 152 bis, que regula la jornada laboral de los cuarteleros de las
compaas de bomberos. Efecta la siguiente distincin:
aquellos trabajadores que viven en dependencias del empleador se sujetan a lo
establecido en el artculo 149, recin analizado.
si se trata de cuarteleros conductores de los Cuerpos de Bomberos que no vivan en
dependencias de su empleador, su jornada de trabajo no podr exceder de 12 horas
diarias, aun cuando con un descanso dentro de esa jornada e imputable a la misma, de
una hora.
2) Jornada de trabajo convencional
Es posible deducir de varias disposiciones que las partes pueden convenir una
jornada diferente a la legal, limitada en su duracin a la jornada ordinaria. As, por
ejemplo, el artculo 30 hace referencia a la jornada pactada contractualmente.
2. Slo pueden pactarse horas extraordinarias en las faenas que, por su naturaleza, no
perjudiquen la salud del trabajador. Al respecto, se posibilita que la Inspeccin del Trabajo
intervenga en este punto prohibiendo el trabajo en horas extraordinarias en virtud del no
cumplimiento de estas exigencias (artculo 31).
4. Se pagan con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la
jornada ordinaria, debiendo liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones
ordinarias del respectivo perodo. La redaccin de la norma haba originado un problema
de tipo prctico respecto de aquellos trabajadores que eran pagados ntegramente con
remuneraciones diferentes al sueldo, concretamente, comisiones, dado que en ese evento
no tenan base de clculo para determinar el pago de las horas trabajadas en exceso a la
jornada contractual o legal. La Direccin del Trabajo haba dictaminado que si la
remuneracin de un trabajador se compona de sueldo y comisiones slo caba considerar
como base de clculo el sueldo base, no pudiendo considerarse uno inferior al ingreso
mnimo. El problema subsista respecto de quienes no eran remunerados con sueldo
alguno. Caba preguntarse si era procedente considerar para efectos del clculo de las
horas extraordinarias el ingreso mnimo mensual. El problema fue solucionado por la ley
N 19.988, que dispuso expresamente que tanto en cuanto no existiera sueldo convenido,
como en aquel caso que ste fuere inferior al ingreso mnimo mensual que determina la
ley, ste constituye la base de clculo para el recargo en razn de haber realizado horas
extraordinarias.
6. En cuanto a su control, se debe estar a lo dispuesto por el artculo 33, de acuerdo al cual
el empleador debe llevar un libro de asistencia del personal o un reloj control con tarjetas
de registro.
61
Existen algunos casos en que, por diversas razones, el trabajo en sobretiempo se
encuentra limitado, tales como los siguientes:
1. En las faenas que, por su naturaleza, perjudiquen la salud del trabajador. Como se dijo
al respecto, se posibilita que la Inspeccin del Trabajo intervenga en este punto
prohibiendo el trabajo en horas extraordinarias en virtud del no cumplimiento de estas
exigencias (artculo 31).
b) Respecto de ellos no rige el control de asistencia a que se refiere el artculo 33, que da
dos posibilidades: contar con un libro de asistencia o con un reloj control con tarjetas de
registro.
La situacin parece haber tenido algunas variaciones en razn de lo dispuesto en la
ley N 20.281, que modific el Cdigo del Trabajo en materia de salarios base. Esta ley
estableci un nuevo concepto de sueldo, o sueldo base y contempl una presuncin
simplemente legal, entendiendo que est afecto al cumplimiento de jornada aquellos
trabajadores que se encuentren en las siguientes situaciones:
1. Que debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del da el
ingreso o egreso a sus labores.
2. Cuyo empleador efectuare descuentos por atrasos en que aqul hubiere
incurrido.
3. Cuando su empleador, por intermedio de un superior jerrquico, ejerciere una
supervisin o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se
desarrollen las labores. Respecto de este ltimo caso, la ley entiende que no existe tal
funcionalidad cuando el trabajador slo entrega resultados de sus gestiones y se reporta
espordicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones
diferentes de la del domicilio del empleador.
5.1. Concepto
Los contratos que se sujetan a las disposiciones del prrafo 5 del Ttulo I, del Libro
I, son aquellos en que se ha convenido una jornada de trabajo no superior a dos tercios de
la jornada ordinaria de 45 horas semanales, es decir, no superior a las 30 horas semanales.
En otras palabras, ser parcial toda aquella cuya duracin sea inferior a las 45
horas semanales, pudiendo encontrarse dos tipos de ellas:
a) Mayor de 30 horas semanales y menor de 45, que no est sujeta a una
regulacin especial, aun cuando pueden encontrarse normas con algn alcance particular,
como sucede con la limitacin al ingreso mnimo mensual, en que el artculo 44 inciso
tercero expresamente indica que si se convinieren jornadas parciales de trabajo, la
remuneracin no podr ser inferior a la mnima vigente, proporcionalmente calculada en
relacin con la jornada ordinaria de trabajo.
b) Igual o inferior a las 30 horas semanales, que se sujeta en su regulacin a las
normas de los artculos 40 bis y siguientes.
La jurisprudencia, no obstante, en la actualidad slo reconoce un tipo de jornada
parcial, esto es, aquella igual o inferior a las 30 horas semanales, considerando como
jornada completa a toda jornada que exceda de las 30 horas semanales, no aceptando la
determinacin proporcional del Ingreso Mnimo Mensual en estos casos.
64
La ley no ha sealado el nmero de alternativas a pactar, pero la Direccin del
Trabajo ha dictaminado que ello debe entenderse en la medida que se respete la certeza
con que debe contar el trabajador en esta materia.144
5.4. Gratificaciones
El lmite mximo de gratificacin legal previsto en el artculo 50 puede reducirse
proporcionalmente, conforme a la relacin que exista entre el nmero de horas
convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo (artculo
40 bis B, inciso 2).
7. CONTROL DE ASISTENCIA
El artculo 33 del Cdigo exige que para los efectos de controlar la asistencia y
determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador lleve un
registro consistente en un libro de asistencia del personal o en un reloj control con
tarjetas de registro, obligacin que tiene por objeto, por una parte, controlar la asistencia
y, por otro, permitir la determinacin del nmero de horas de trabajo, sean stas
ordinarias o extraordinarias.
En algunos casos puede ser imposible aplicar tales normas, por lo que la ley ha
dispuesto que la Direccin del Trabajo est facultada para establecer y regular mediante
una resolucin fundada un sistema especial de control de las horas de trabajo y de la
determinacin de las remuneraciones correspondientes al servicio prestado. El sistema
que se establezca en virtud de esta facultad debe ser el mismo para una misma actividad
(artculo 33 inciso 2). Esto ha ocurrido por ejemplo con la locomocin colectiva.
Ahora bien, necesariamente, para establecer el cumplimiento de la jornada
ordinaria o el exceso sobre la misma debe recurrirse a algn mtodo o forma que permita
65
su verificacin, el cual, precisamente, se encuentra establecido en el inciso 2 del artculo
20 del reglamento N 969, de 1933, que indica en lo pertinente que:
...al fin de cada semana, el empleador sumar el total de las horas trabajadas por
cada empleado, y ste firmar en el mismo formulario o libro en seal de aceptacin.
El mencionado Reglamento, no obstante su data, se ha entendido vigente por la Direccin
del Trabajo, en virtud de la interpretacin efectuada al artculo 3 transitorio del Cdigo.
Como se dijo al tratar la situacin de los reglamentos del Cdigo, el artculo 2 transitorio
de la ley N 18.620, de 1987, que aprob el actual Cdigo, establece que:
Las disposiciones reglamentarias vigentes a la fecha de entrada en vigor del Cdigo
aprobado por esta ley, que hubieren sido dictadas en virtud de los cuerpos legales que
se derogan en el artculo segundo, mantendrn su vigencia en todo lo que fueren
compatibles con aqul hasta el momento en que empiecen a regir los nuevos
reglamentos.
8. LOS DESCANSOS
Tcnicamente, se trata de interrupciones del contrato de trabajo con vistas a
proteger la salud del trabajador y proporcionarle tiempo de recreo. Dentro de las
interrupciones de la jornada de trabajo se encuentra:
8.1. La interrupcin diaria o descanso dentro de la jornada.
8.2. La interrupcin semanal o descanso dominical y de das festivos.
8.3. La interrupcin anual o de vacaciones pagadas.
8.4. Otros descansos y permisos.
66
Algunas situaciones de descansos diarios especiales
e. Situacin del personal que se desempee como chofer o auxiliar de los servicios de
transporte rural de pasajeros
El artculo 26 bis en su inciso final indica que se entiende por servicios de transporte rural
colectivo de pasajeros, aquellos que cumplan con los requisitos que determine
reglamentariamente el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
Se rige por las normas relativas al personal del servicio de transporte urbano
colectivo de pasajeros, pero se les permite pactar una jornada ordinaria de ciento ochenta
horas mensuales, distribuidas en no menos de veinte das al mes. Cualquiera sea la
modalidad que adopten, los tiempos de descanso a bordo o en tierra y de las esperas que
les corresponda cumplir entre turnos laborales sin realizar labor, no ser imputable a la
jornada, y su retribucin o compensacin se ajusta al acuerdo de las partes.
En estos casos tambin se les prohbe a los choferes conducir ms de cinco horas
continuas.
Tiempos de espera
Aqu la situacin difiere de acuerdo a los grupos de trabajadores:
1) Choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana, de servicios interurbanos
de transporte de pasajeros: se regula de igual forma que los descansos.
2) Choferes de vehculos de carga terrestre interurbana: se imputan a la jornada.
70
a) Nmero 1: Faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso
fortuito, siempre que la reparacin sea impostergable.
b) Nmero 3: Obras o labores que por su naturaleza no pueden ejecutarse, sino en
estaciones o perodos determinados.
c) Nmero 4: Trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa.
B. Situaciones permanentes
a) Nmero 2: Explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza
de sus procesos, por razones de carcter tcnico, por las necesidades que satisfacen o
para evitar notables perjuicios al inters pblico o de la industria.
b) Nmero 5: A bordo de naves.
c) Nmero 6: En faenas portuarias.
d) Nmero 7: En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan
directamente al pblico, respecto de los trabajadores que realicen dicha atencin.
Dentro de este nmero especial mencin merece la situacin de los centros comerciales o
mall, a cuyo respecto se ha establecido una contraexcepcin, en el sentido de que los
trabajadores que all laboren tienen derecho a gozar del feriado que contempla el artculo
169 de la ley N 19.973153, de acuerdo al cual el da que se fije para la realizacin de las
elecciones y plebiscitos ser feriado legal. Asimismo, y segn dispone el artculo 2 de la
ley N 19.973, los das 1 de mayo154, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de
cada ao, son feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del
comercio, con excepcin de aquellos que se desempeen en clubes, restaurantes,
establecimientos de entretenimiento, tales como cines, espectculos en vivo, discotecas,
pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. Se
exceptan igualmente los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de
urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.
La calificacin de si una empresa o establecimiento se encuentra en alguna de las
situaciones resumidas la hace el propio empleador, lo cual ha sido criticado, pues tampoco
se ha establecido un mecanismo de reclamo para el evento en que se vulnere la norma. En
estas situaciones, las horas trabajadas en domingo o festivos se consideran como
ordinarias para los efectos de su pago, pero si con ellas se excede la jornada ordinaria
semanal, se pagan como extraordinarias.
De todas formas, debe otorgarse un da de descanso por cada domingo trabajado y otro
por cada festivo y segn la Direccin del Trabajo ello ocurrir en la semana siguiente al da
domingo o festivo trabajado.
El descanso semanal se presenta como un derecho irrenunciable, sin embargo, el inciso 4
del artculo 38 prev la situacin de que el trabajador pueda acumular ms de un da de
descanso a la semana, estableciendo que en tal caso las partes pueden acordar una
especial forma de distribucin o de remuneracin de los das de descanso que excedan de
uno. En caso de acordar que sern pagados, deben serlo con el mismo recargo de las
horas extraordinarias.
Finalmente, el artculo 35 bis, introducido al Cdigo por la ley
N 19.920155 confiere a las partes la posibilidad de pactar que la jornada de trabajo
correspondiente a un da hbil entre dos das feriados, o entre un da feriado y un da
sbado o domingo, segn el caso, sea de descanso, con goce de remuneraciones,
acordando la compensacin de las horas no trabajadas mediante la prestacin de servicios
con anterioridad o posterioridad a dicha fecha. Estas horas no se consideran
extraordinarias. La ley exige que el pacto se celebre por escrito y tratndose de empresas
o faenas no exceptuadas del descanso dominical, en ningn caso puede acordarse de que
la compensacin se realice en da domingo.
71
a) Situacin del artculo 39. Se refiere a aquellos casos en que la prestacin de servicios
deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, en que las partes pueden
pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al trmino
de las cuales deben otorgarse los das compensatorios de los das domingo o festivos que
hayan tenido lugar en dicho perodo bisemanal, aumentados en uno.
La materia ha sido objeto de interpretacin por la Direccin del Trabajo, organismo
que haba entendido que bastaba la sola circunstancia de que las labores convenidas se
realicen en lugares alejados de centros urbanos, para entender que poda legtimamente
establecerse jornadas bisemanales, sin considerar otras circunstancias adicionales, como
la posibilidad de que los trabajadores se movilizasen hasta sus residencias para pernoctar.
Tal interpretacin fue considerada por el organismo administrativo, entendiendo que uno
de los supuestos de la posibilidad de pactar jornadas bisemanales es precisamente la
imposibilidad de los trabajadores de hacer uso de los descansos en forma normal por
cuanto el lugar de trabajo se encuentra, como seala el artculo citado, apartado de
centros urbanos. Agrega la Direccin que, para que una determinada situacin se
encuentre en la hiptesis prevista por el artculo citado, es imprescindible que, por
tratarse de un lugar apartado de centro urbano, el trabajador haga uso de su descanso
entre jornadas diarias en dicho lugar, no pudiendo entenderse que se encuentra en este
caso el trabajador que pernocta en el lugar de su residencia habitual.
El organismo fundamenta su posicin en que el propio artculo 39 del Cdigo del
Trabajo que establece el rgimen de jornada de trabajo bisemanal corresponde a las
normas del Prrafo 4 del Libro I, referido al descanso semanal, lo que da a entender
claramente que este tipo de jornada no es una forma normal de distribucin, sino una
modalidad excepcional establecida, precisamente, en razn de la imposibilidad de hacer
uso normal y razonable de los descansos, de ah su ubicacin en las normas que regulan,
precisamente, los descansos laborales. Por otra parte la expresin apartado que la
norma utiliza, no dice relacin solamente con distancia, sino con la facilidad o posibilidad
de fcil acceso, y existiendo ste, se debe procurar una distribucin razonable de la
distribucin normal de la jornada, procurando siempre estar dentro del rgimen general si
ello es posible.
b) Situacin del artculo 38 inciso final. Se establece la posibilidad de que el Director del
Trabajo pueda autorizar en casos calificados y mediante resolucin fundada, el
establecimiento de sistemas excepcionales de distribucin de jornada de trabajo y
descansos cuando no se puedan aplicar las normas del artculo 38 en atencin a las
especiales caractersticas de la prestacin de servicios.
Para que se autorice esta posibilidad deben reunirse las siguientes condiciones:
a) Que se trate de casos calificados, exigindose que no puedan aplicarse las disposiciones
del artculo 37, atendidas las especiales caractersticas de la prestacin de servicios.
b) Previo a la autorizacin debe haberse constatado, mediante fiscalizacin, que las
condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el sistema que se quiera
establecer.
c) Debe existir acuerdo entre los trabajadores involucrados.
d) La resolucin que autorice el sistema especial debe ser fundada.
La vigencia de la resolucin es de cuatro aos, pudiendo renovarse por el Director del
Trabajo, si verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen.
Tratndose de obras o faenas, la vigencia de la resolucin no puede exceder el plazo de
duracin de las mismas, con un mximo de cuatro aos.
2) Duracin.
A. Regla general.
El artculo 67 establece una duracin de quince das hbiles. El artculo 69,
complementando la materia, dispone que para los efectos del feriado, el sbado se
considera siempre inhbil, norma que tiene una razn histrica, ya que anteriormente, el
artculo 74 del decreto ley N 2.200 dispona que en las empresas que tuvieren distribuida
73
la jornada semanal de trabajo en menos de seis das hbiles, uno de ellos sera
considerado inhbil para los efectos del feriado. Como la jornada slo poda distribuirse
en cinco o seis das, significaba que la norma era aplicable a las empresas en que su
jornada semanal era de cinco das, debiendo considerarse para efectos del cmputo del
feriado slo esos cinco das como hbiles, lo que implicaba que si un trabajador trabajaba
seis das a la semana, en la prctica tena menos vacaciones que uno que trabajaba cinco
das.
3) Contenido econmico.
Es de la esencia del beneficio que sea remunerado, ya que mal podra obligarse a un
trabajador a descansar si no obtiene los recursos que normalmente obtiene por la
prestacin de sus servicios. El Cdigo del Trabajo en su artculo 67 dispone que durante el
goce del feriado los trabajadores deben percibir su remuneracin ntegra, la que se regula
en el artculo 71, que distingue entre trabajadores con remuneracin fija y trabajadores
con remuneracin variable:
Remuneracin fija. Segn el inciso primero del artculo 71, en este caso la remuneracin
ntegra est constituida por el sueldo.
Remuneracin variable. En este caso, la remuneracin ntegra corresponde al promedio
de lo ganado en los ltimos tres meses trabajados. El inciso tercero del artculo 71
entiende por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con
arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total
no sea constante entre uno y otro mes.
Remuneraciones mixtas. Si el trabajador estuviere remunerado con sueldo y estipendios
variables, la remuneracin ntegra se constituye por la suma del sueldo y el promedio de
las remuneraciones variables.
Finalmente, la ley dispone que aunque no forman parte del clculo del feriado, durante su
goce deber pagarse igualmente toda otra remuneracin o beneficio cuya cancelacin
corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido considerado para el clculo de
la remuneracin ntegra. Es lo que podra ocurrir por ejemplo con el pago de algn
aguinaldo que corresponda pagar en la empresa durante el goce de un feriado por algn
trabajador.
74
norma podra inducir a pensar que es el empleador quien define el momento del goce del
feriado, ello no es as, ya que se trata de un derecho para el trabajador, quien habiendo
cumplido los requisitos que lo hace procedente podr invocarlo sin que el empleador
pueda negarse a su concesin de manera arbitraria, sino que la ley solamente lo autoriza
para regular su goce de acuerdo a las necesidades de la organizacin empresarial.
A. Feriado colectivo.
Hace excepcin a lo sealado precedentemente, el derecho que la ley le ha concedido a
los empleadores en el artculo 76 del Cdigo del Trabajo, segn el cual puede determinar
que en sus empresas o establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anualmente a su
cierre por un mnimo de quince das hbiles para que el personal respectivo haga uso del
feriado en forma colectiva.
En este caso, debe concederse el feriado a todos los trabajadores de la respectiva
empresa o seccin, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener
derecho a l, entendindose que a stos se les anticipa. Esta disposicin ha dado lugar
para que la Direccin del Trabajo dictamine que si el contrato de algn trabajador a quien
se le anticip el beneficio concluye antes de cumplirse el ao que le daba derecho a
feriado, el empleador est facultado para descontar en el respectivo finiquito las sumas
que corresponden al goce del feriado que no haba sido devengado.
75
b) Feriado proporcional. Lo propio ocurre si el contrato de trabajo termina antes de
completar el ao de servicios que da derecho a feriado, en que la ley obliga al empleador
a pagar una indemnizacin por ese beneficio, equivalente a la remuneracin ntegra
calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratacin o la fecha en
que enter la ltima anualidad y el trmino de sus funciones, institucin que se conoce
como feriado proporcional (artculo 73 inciso 3).
B. Continuidad del feriado. El artculo 70 seala que el feriado debe ser continuo, pero el
exceso sobre diez das hbiles podr fraccionarse de comn acuerdo. Se ha entendido que
el goce de descanso fraccionado no permite al trabajador cumplir con la finalidad que la
institucin persigue, a pesar de lo cual la ley slo limit la exigencia a diez das hbiles. La
diferencia puede fraccionarse tantas veces como las partes lo acuerden.
76
b) Por muerte de un hijo en perodo
de gestacin, del padre o de la madre del trabajador.
El permiso en este caso es de tres das, tambin pagado, adicional al feriado anual e
independientemente del tiempo servido.
Los das de permiso indicados no pueden ser compensados en dinero.
4) Descanso de maternidad
a) Descanso prenatal y puerperal
77
Se encuentra regulado en el artculo 195. Se confiere a las trabajadoras y se extiende
desde seis semanas antes del parto y hasta doce semanas despus de l. Si el parto se
produjere despus de las seis semanas siguientes a la fecha en que la mujer hubiere
comenzado el descanso de maternidad, el descanso prenatal se entiende prorrogado
hasta el alumbramiento y desde sta fecha se cuenta el comienzo del descanso puerperal.
Se trata de un beneficio que, histricamente, se relaciona exclusivamente con la mujer
embarazada, pero que en la actualidad se ha extendido tambin a otras personas:
al padre o a quien se le hubiere otorgado la custodia del menor, cuando la madre
muriera en el parto o durante el periodo del permiso posterior a ste, en cuyo caso, el
permiso o resto de l que sea destinado al cuidado del hijo, corresponde al padre. Se
exige, por lo tanto, que haya habido parto y que el hijo est vivo;
a la trabajadora o trabajador que tenga a su cuidado a un menor de edad inferior a seis
meses, por habrsele otorgado judicialmente la tuicin o el cuidado personal del menor
como medida de proteccin, en cuyo caso el permiso es doce semanas.
b) Descansos suplementarios
Los tiene slo la mujer trabajadora, ya que se confieren en aquellos casos en que durante
el embarazo y como consecuencia de ste, se produjere una enfermedad.
Tambin opera un descanso suplementario cuando la enfermedad se produce como
consecuencia del alumbramiento, y le impidiere regresar al trabajo al expirar el descanso
de doce semanas posterior a aqul.
La extensin de ambos descansos se fija por los servicios que tengan a su cargo las
atenciones mdicas preventivas o curativas.
78
6.2.2 OBLIGACIN DEL EMPLEADOR DE RETRIBUIR LOS SERVICIOS PERSONALES DEL
TRABAJADOR MEDIANTE UNA REMUNERACIN DETERMINADA.
1. DEFINICIN LEGAL
El concepto genrico est contenido en el artculo 41, que dispone que se entiende
por remuneracin las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables
en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.
De la definicin enunciada se pueden desprender las siguientes caractersticas:
1. Es una contraprestacin contractual, en cuanto constituye el contenido material
de una obligacin jurdica emanada de un contrato.
2. Tiene una naturaleza onerosa, vale decir, retributiva, pues representa la
equivalencia social, econmica y jurdica de la prestacin de servicios.
3. Reviste una forma pecuniaria, pues debe estar representada por dinero, sin
perjuicio de que adicionalmente pueda ser incrementada por prestaciones en especie, las
que acorde con el precepto legal deben avaluarse en dinero.
4. Cualquier suma o prestacin que otorgue el empleador al trabajador debe
entenderse que, en principio, tiene por objeto retribuir los servicios, ya que las
prestaciones que no constituyen remuneracin son asignaciones especiales de contenido
indemnizatorio o compensatorio o, en algunos casos, prestaciones de seguridad social que
el empleador entrega por cuenta del instituto previsional respectivo.
En el Cdigo se contiene otras definiciones especiales o para fines especficos en
las disposiciones siguientes:
a) en los artculos 40 bis D y 172, que precisan qu se entiende por ltima
remuneracin mensual, para determinar la base de las indemnizaciones por terminacin
de contrato;
b) en el artculo 71, para efectos de la remuneracin a pagar durante el goce de
feriado;
c) en el artculo 61, que se refiere a un concepto de remuneracin para los efectos
del privilegio que ampara las remuneraciones y las indemnizaciones por terminacin de
contrato.
2. CLASIFICACIN DE LAS REMUNERACIONES
Se analizarn tres clasificaciones:
A. Segn su forma:
a) En dinero.
b) En especie.
B. Segn su base de clculo:
a) Por unidad de tiempo.
b) Por unidad de obra.
C. Segn su variacin o fijeza:
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a) Fija.
b) Variable.
c) Proporcional.
A. Segn su forma. Remuneraciones en dinero y en especie
Como ya se ha adelantado, las remuneraciones son las contraprestaciones en dinero y las
adicionales en especie avaluables en dinero, por lo que puede concluirse que
normalmente ser pagada en dinero, lo que se enfatiza en el artculo 54 que indica que las
remuneraciones se estipularn y pagarn en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo que
dispone el artculo 10 inciso 2, cuando se refiere a los beneficios adicionales que puede
suministrar el empleador. Atendido el contenido de estas disposiciones, las
remuneraciones en especie slo pueden tener un carcter adicional o complementario de
las remuneraciones en dinero.
c) Remuneracin espordica
Es aquel estipendio que se otorga especialmente con motivos de la celebracin de ciertos
acontecimientos, como por ejemplo los aguinaldos.
3.1. Sueldo
Es el estipendio obligatorio fijo, en dinero, pagado por perodos iguales,
determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestacin de sus servicios en
80
una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de la existencia de beneficios adicionales
especies avaluables en dinero (artculo 10 inciso segundo).
3.2. Sobresueldo
Consiste en la remuneracin de las horas extraordinarias de trabajo, esto es,
aquella que excede al mximo legal o a la pactada contractulmente, si sta fuere menor76.
3.3. Comisin
Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras
operaciones, que el empleador efecta con la colaboracin del trabajador.
La comisin tiene un cierto parecido con el sistema de la remuneracin a trato, pues en
definitiva la remuneracin del comisionista estar subordinada al nmero de operaciones
que el empleador efecte con su colaboracin.
Hasta antes de las modificaciones de la ley N 20.281 un trabajador poda estar
exclusivamente remunerado sobre la base de comisiones, siempre que se le garantizara la
obtencin de una remuneracin equivalente al ingreso mnimo mensual. Es decir, para la
determinacin del ingreso mnimo mensual poda estarse slo a lo remunerado por
comisiones. La referida ley estableci la obligacin de remunerar con un sueldo o sueldo
base, equivalente al ingreso mnimo mensual, con lo que las comisiones adquirieron el
carcter de adicionales al sueldo.
3.4. Participacin
Es la proporcin en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o
slo de la de una o ms secciones o sucursales de la misma.
Caractersticas:
a) Sustantivamente representa una forma de participacin del trabajador en las
utilidades de la empresa, lo que podra despertar un mayor inters de su parte en su
buena marcha. No obstante su indudable importancia terica, lo cierto es que no ha
tenido aplicacin prctica considerable, ni en Chile ni en el derecho comparado. Algunos
autores creen que con este sistema se disminuye la frialdad de la relacin laboral
76
Ser estudiada al tratar la jornada extraordinaria de trabajo.
81
tradicional con la introduccin de un elemento que es propio del contrato de sociedad,
respetando la naturaleza misma del contrato de trabajo.
b) Formalmente, el origen de la participacin es contractual y no legal. Es
exclusivamente el acuerdo de las partes el que regula y determina la cuanta, procedencia
y condiciones. En esto radica una de las diferencias importantes en nuestro derecho entre
la participacin y la gratificacin, pues el origen de esta ltima es legal, debiendo pagarse
por mandato legislativo en conformidad a las normas que las regulan, sin perjuicio que se
pacten sistemas complementarios de gratificaciones en contratos individuales o
colectivos.
c) En cuanto a las utilidades sobre las cuales se puede calcular la participacin el
Cdigo seala las siguientes posibilidades:
De un negocio determinado.
De las utilidades de una empresa.
De las utilidades de una o ms secciones o sucursales de una empresa.
Es posible concluir, entonces, que no es necesario que est pactada en el contrato con un
carcter permanente o general, sino convenirse para la realizacin de un negocio
concreto, que debe desarrollarse s en el marco del cumplimiento del respectivo contrato
de trabajo.
3.5. Gratificaciones
Corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del
trabajador. Constituye una forma peculiar de participacin en las utilidades totales de la
empresa, con un mnimo garantizado por la ley.
Se ha criticado la utilizacin del vocablo gratificacin, pues gramaticalmente indicara
que se trata de una prestacin graciosa o gratuita en circunstancias que es una verdadera
contraprestacin en dinero por el trabajo realizado, con la particularidad de que su clculo
se determina en funcin de las utilidades lquidas de la empresa.
A. Tipos de gratificacin
a) Convencional: es aquella estipulada en los contratos individuales o en los instrumentos
colectivos de trabajo (artculo 46). Puede ser de dos tipos:
Garantizada: es aquella que debe otorgarse a todo evento, no importando la
eventualidad que la empresa obtenga utilidades lquidas en el respectivo ejercicio
financiero.
No garantizada: es aquella que est sujeta a la eventualidad que la empresa obtenga
utilidades lquidas en el respectivo ejercicio financiero.
b) Legal: es la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del
trabajador y cuyo clculo se efecta de acuerdo a las normas de los artculos 47 y
siguientes.
c) ntegra o completa: es la que corresponde al trabajador que al cierre del ejercicio
financiero respectivo ha completado un ao de servicios en la empresa.
d) Proporcional: es la que corresponde a los trabajadores que no alcanzan a completar un
ao de trabajo y que se paga en proporcin al tiempo trabajado (artculo 52).
a) Gratificacin convencional
El artculo 46 dispone que si las partes convinieren un sistema de gratificaciones,
stas no podrn ser inferiores a las que resulten de la aplicacin de las normas contenidas
en los artculos 47 y siguientes. La norma se refiere a aquellas situaciones en que sea la
82
libertad contractual, expresada en instrumentos colectivos o individuales, la que
determine el rgimen de gratificaciones, el cual no podr ser inferior al lmite establecido
en la ley. Entre estas gratificaciones pactadas y la participacin no existe una diferencia
sustancial, por lo que habr que concluir que se trata de una o de otra segn el estatuto
formal con que se ha pactado. As, se asemejar ms a una gratificacin si se ha
establecido en beneficio de todo el personal y si para su clculo se est a la utilidad lquida
que determina el Servicio de Impuestos Internos.
b) Gratificacin legal
Es el mnimo de participacin en las utilidades que la ley asegura a cada trabajador.
Se regula en los artculos 47 y siguientes, normas de las cuales podemos deducir algunos
elementos:
a) Asignacin de locomocin
Esta asignacin tuvo su origen en los decretos leyes Ns. 97 y 300, de 1973 y 1974,
respectivamente, y consista en el establecimiento de una asignacin de movilizacin a
favor de aquellos trabajadores que para desempear sus funciones deban trasladarse al
lugar de las faenas, utilizando algn medio de transporte pblico.
La ley N 18.717, de 1988, derog estas disposiciones, estableciendo que respecto
de aquellos trabajadores que a la fecha de la ley hubieren estado percibiendo esta
asignacin, deba incorporarse a sus respectivos contratos de trabajo, pero como
asignacin no imponible. Sin embargo, la Direccin del Trabajo ha sealado que, teniendo
presente el carcter compensatorio de esta asignacin, slo es posible concluir que no es
imponible cuando su monto sea razonable con relacin a la finalidad para la que ha sido
84
establecida, esto es, cuando se entrega al dependiente una suma equivalente al costo real
del gasto que para l implique trasladarse a su lugar de trabajo.
d) Asignacin de colacin
Tambin es de origen convencional y consiste en la prestacin en dinero o en
especies que el empleador otorga al trabajador, a objeto que pueda compensar el mayor
gasto que le implica alimentarse en el transcurso de su jornada laboral o, simplemente,
para que se alimente. Se reproducen los alcances dados por la Direccin del Trabajo
respecto del bono de locomocin.
e) Vitico
Es la provisin en especie o en dinero de lo necesario para el sustento del
trabajador que hace un viaje, encomendado por el empleador. Para que no sea
considerado remuneracin debe ser razonable y estar sujeto a revisin por el organismo
previsional correspondiente.
f) Asignacin familiar
La que no constituye remuneracin es solamente aquella establecida por la ley.
1) Concepto
Se trata del derecho al pago de los das de descanso de que gozan los trabajadores
cuyo sistema remuneracional les impide devengar remuneracin por tales das.
En la actualidad, se encuentra regulado en el artculo 45, de acuerdo al cual el
trabajador remunerado exclusivamente por da tiene derecho a la remuneracin en dinero
por los das domingo y festivos y los compensatorios de ellos, a que se refiere el artculo
35.
Puede decirse entonces que el beneficio de semana corrida consiste en el derecho
al pago de una remuneracin especial que el legislador impone a las partes que han
convenido un sistema de remuneracin por da, bajo el cual los das de descanso, como
seran los domingo y festivos y los compensatorios de stos, no daran derecho a
remuneracin, por lo cual la ley dispone sean pagados. En otras palabras, el legislador
beneficia los das de descanso (domingo, festivos y compensatorios) a favor de los
trabajadores que por su sistema de remuneracin por da trabajado no tendran derecho a
remuneracin.
85
La ley N 20.281, modific el artculo 45, agregando una oracin final a su inciso
primero, confirindole tambin este derecho al trabajador remunerado por sueldo
mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones. As entonces, la norma
parece haber modificado el supuesto bsico sobre el cual se sustentaba el beneficio de
semana corrida, al conferirlo tambin a los trabajadores remunerados con un sueldo
mensual y remuneraciones variables.
Este beneficio ser aplicable en los siguientes casos:
a) Respecto de los trabajadores contratados para desempearse cinco o seis das a
la semana, con un sueldo diario, en cuyo caso la suma de ste, incluyendo lo que se le
pague por concepto de semana corrida, debe ser, a lo menos, igual al ingreso mnimo
mensual vigente, norma que en nada difiere con la regulacin previa.
b) Respecto de trabajadores remunerados sobre la base de un sueldo mensual y
que adems devengan comisiones, caso en el cual el beneficio de la semana corrida se
calcula slo considerando lo devengado por concepto de comisiones, pues en la otra parte
de sus remuneraciones (sueldo base mensual) se encuentra incluido lo que corresponde a
los das de descanso.
c) Respecto de trabajadores remunerados sobre la base de un sueldo diario y,
adems, comisiones tambin diarias. Esta situacin no se regula expresamente en la ley,
ya que slo se incorpor a los trabajadores remunerados con sueldo mensual y
remuneraciones variables, mantenindose en el Cdigo la posibilidad de que el sueldo se
pague en periodos diferentes del mes, en la medida que su monto mensual se equipare al
del ingreso mnimo. La duda que puede surgir es si respecto de estos trabajadores
tambin debe considerarse en la base de clculo lo devengado por concepto de
remuneraciones variables, constituidas especialmente por comisiones, o solamente lo que
corresponda a sueldo fijo. Sin duda que la norma tambin les alcanza, dado que se trata
de trabajadores remunerados exclusivamente por da y el Cdigo no exige que se le
remunere slo con sueldo. Corrobora esta conclusin, el tenor de las excepciones
contenidas en el inciso segundo del artculo 45, en que indica que no se consideran para
los efectos del clculo las remuneraciones que tengan el carcter de accesorio o
extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras, quedando
claro que se trata de remuneraciones ocasionales, carcter que no presenta la comisin.
2) Monto
Despus de las modificaciones introducidas por la ley N 20.281, deben
diferenciarse dos situaciones:
86
En este caso, de acuerdo al mandato de la nueva norma contenida en la parte final
del inciso primero del artculo 45, el promedio referido se debe calcular slo en relacin a
la parte variable de sus remuneraciones.
La Direccin del Trabajo ha entendido por tal todo estipendio que, de acuerdo al
contrato de trabajo y respondiendo al concepto de remuneracin, implique la posibilidad
de que el resultado mensual sea desigual de un mes a otro.
Debe considerarse que se trata de trabajadores con sueldo base mensual, por lo
que lgicamente el periodo de pago ser el mes, debiendo, para efectos de determinar la
base de clculo, sumarse las remuneraciones variables de todo el periodo de pago y
dividirse por el nmero de das en que legalmente debi trabajar en ese periodo. La suma
resultante deber pagarse por cada da de descanso que exista en el perodo.
87
d) No existe tal obligacin cuando la terminacin del contrato se produzca por
culpa o por la sola voluntad del trabajador.
b) Tiempo de pago
Se trata de la periodicidad del pago de las remuneraciones. El artculo 55 seala
que debe estarse a lo estipulado en el contrato, pero los perodos que se convengan no
pueden exceder de un mes. Lo anterior debe entenderse referido a las remuneraciones
que tienen un carcter estable, ordinario y normal, como el sueldo y las comisiones, pero
no es aplicable a otras formas de remuneraciones que por mandato legislativo no tienen
tal caracterstica, como por ejemplo la gratificacin legal u otras prestaciones espordicas.
Si se hubiere pactado una remuneracin por pieza, obra o medida y nada se sealara en el
contrato, debern darse anticipos quincenales. Lo mismo ocurre en los contratos de
temporada.
d) Liquidacin de remuneraciones
Junto con el pago, el empleador deber entregar al trabajador un comprobante
con indicacin del monto pagado, de la forma como se determin y de las deducciones
efectuadas. Esta obligacin, contemplada en el artculo 54 inciso segundo, es de la mayor
importancia, pues le permite conocer con exactitud al trabajador la magnitud de la
retribucin a sus servicios.
1) Irretenibilidad
88
El empleador debe pagar la totalidad de las remuneraciones y le est prohibido
efectuar otros descuentos que los legalmente autorizados o deducir, retener o compensar
con el sueldo los posibles crditos que tenga contra el trabajador.
89
La autorizacin del empleador para recibir estos medios de pago, debe constar por
escrito, as como tambin los procedimientos que el trabajador debe cumplir para recibir
como forma de pago los respectivos efectos de comercio.
3. En caso de robo, hurto, prdida o destruccin por parte de terceros de bienes de
la empresa sin que haya mediado responsabilidad del trabajador, el empleador no podr
descontar de la remuneracin del o de los trabajadores el monto de lo robado, hurtado,
perdido o daado.
2) Reajustabilidad
La norma se encuentra contenida en el artculo 63, de acuerdo al cual, frente al
atraso en el pago, las sumas a cancelar deben reajustarse segn la variacin del ndice de
Precios al Consumidor entre el mes anterior a aquel en que debieron pagarse y el
precedente a aquel en que se pagaron. Adems, devengan el mximo de inters permitido
para operaciones reajustables.
3) Publicidad
De acuerdo al artculo 62, todo empleador con cinco o ms trabajadores debe
llevar un libro auxiliar de remuneraciones, el que debe ser timbrado por el Servicio de
Impuestos Internos. Las remuneraciones que figuren en este libro son las nicas que
pueden considerarse como gastos por concepto de remuneraciones en la contabilidad de
la empresa.
77
Ley N 20.348, de 2009, de 19 de junio de 2009.
91
ley seala como remuneracin mnima, a que tiene derecho el trabajador que presta
servicios en jornada completa.
8.1. Caractersticas
1. Se fija por ley.
2. Se excluyen ciertas cantidades que deba percibir el trabajador por concepto de horas
extraordinarias, asignacin familiar legal, asignacin de prdida de caja y beneficios en
dinero que no se paguen mes a mes (decreto ley N 670, 1974, artculo 8).
3. No constituye en s un tipo de remuneracin, sino una referencia mnima.
4. Se consideran para su clculo todas las formas de remuneracin que se paguen mes a
mes, con excepcin de las sumas exceptuadas por el artculo 8 del decreto ley N 670.
5. Slo se consideran las remuneraciones en dinero y no las en especies, salvo el caso del
trabajador agrcola, en que se permite hasta un cincuenta por ciento en regalas (artculo
91).
6. Se fija para trabajadores que se desempeen en jornada completa. Para los
trabajadores contratados con jornada parcial, se efecta el clculo proporcional, segn lo
ordena el artculo 44.
7. Su monto se fija por ley.
93
La relacin entre trabajador y empleador ha sido estructurada bajo la forma de
un contrato, lo cual implicara que las obligaciones que emergen de l son de
cumplimiento obligatorio para los contratantes, principio emanado del artculo 1545 del
Cdigo Civil, en virtud del cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes. Dada la naturaleza de las obligaciones laborales, este principio no es rgido y
su aplicacin permite cierto margen de elasticidad. Ello es lo que se conoce como ius
variandi.
Francisco de Ferrari lo define como la "facultad de modificar las condiciones de
trabajo por parte del empleador, en cuanto no cause al trabajador un dao de
importancia, ni importe una alteracin radical del rgimen convenido."78 Juan D. Pozzo lo
entiende como la "facultad del empresario para modificar por su sola voluntad ciertas
condiciones del contrato laboral."79 Ren Mirolo seala que esta figura es la facultad que
tiene el empleador para modificar las bases de la relacin de trabajo, sin el
consentimiento del empleado, cuando existe una justa necesidad de empresa y no
ocasiones perjuicio moral o material a ste, ni importe una alteracin sustancial de lo
convenido.80 Esta posibilidad de modificacin supone un quiebre del principio de que los
contratos no pueden ser modificados sino por mutuo consentimiento, puesto que se
faculta, regladamente, al empleador para modificar en forma unilateral determinados
aspectos del contrato. Tiene por finalidad flexibilizar la aplicacin prctica del contrato y
dar mayor movilidad a la mano de obra por parte del empleador. Es una expresin del
poder de mando o direccin que ste ejerce dentro de la empresa, que est contemplada
en todas las legislaciones modernas. Debe ser usada por el empleador, respondiendo al
principio de la buena fe, en cuya virtud debe buscarse el justo equilibrio entre el
prevalecimiento de las relaciones laborales y el resguardo de las necesidades tcnicas y
administrativas de la empresa, de ah la exigencia que Mirolo efecta de la existencia de
una justa causa en la empresa.
En nuestro Cdigo se contempla en el artculo12, de acuerdo al cual los puntos en
que pueden incidir las modificaciones son los siguientes:
a.- Naturaleza de los servicios.
b.- Sitio o recinto en que hayan de prestarse las labores.
c.- Distribucin de la jornada de trabajo.
78
DE FERRARI Francisco, Derecho del Trabajo, vol II p. 316.
79
POZZO, Juan D. Manual terico prctico de Derecho del Trabajo, t.I, p. 204.
80
MIROLO, Ren Ricardo. Variacin de las condiciones de trabajo. (Ius variandi). Editorial Mediterrnea, Buenos Aires,
2002, p. 32.
81
Dictamen N 1.509, de 3 de mayo de 1983, reiterado en otros diversos tales como el N 2.123, de 20 de junio 1984 y N
5.268/309, de 18 de octubre de 1999.
94
b.- Sitio o recinto en que los servicios deben prestarse.
Nuevamente es necesario que se cumplan dos requisitos:
- que el sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, y
- que no se produzca menoscabo al trabajador.
95
TERCERA UNIDAD:
LA INTERPRETACIN LABORAL.
La interpretacin de la ley laboral. La interpretacin de otras fuentes.
Cuando se piensa en la interpretacin de la ley, habitualmente se recuerdan las
normas contenidas en el Prrafo 4, del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, artculos 19 a 24,
que parecieran establecer la preeminencia del sentido literal de las palabras contenidas en
la ley. Nuestra legislacin laboral no contempla normas sobre el tema, cuestin que
puede, sin embargo no ser necesaria, por lo que se dir a continuacin. Pero el solo hecho
de no existir norma expresa ha llevado a hacer aplicables las normas del Cdigo Civil, en
virtud de la norma contenida en el artculo 4 del mismo Cdigo.
La interpretacin de un texto legal de manera exegtica, recurriendo a su exacto
tenor literal no es una cuestin unnimemente aceptada por los estudiososy puede llevar
a incongruencias incluso en el Cdigo Civil. Pero en el Derecho del Trabajo, siguiendo a de
la Cueva82 debe efectuarse una interpretacin diferente a la que se hace en el Derecho
Civil. Ello obedece, en primer lugar a que el nacimiento mismo del Derecho del Trabajo
obedece a la urgencia por dar satisfaccin a necesidades vitales. Se trata de un derecho
estrechamente vinculado al sentir popular y toda interpretacin que de ste se haga ha de
tener presente su naturaleza misma, representativa de las aspiraciones de toda una clase
social para obtener un mejoramiento de las condiciones de vida. En este sentido, no solo
se buscar hacer una interpretacin no de la ley, sino del derecho mismo, buscando la
determinacin de la norma aplicable, en el entendido de que el rol de las fuentes formales
del derecho laboral no es llenar vacos de la ley, sino mejorarla en beneficio de los
trabajadores.
Un principio bsico que debe tenerse presente es que frente a la existencia de
varias normas debe aplicarse siempre la ms favorable, en la forma que ya se tuvo ocasin
de analizar.
82
DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo. Editorial Porrua, Mxico, dcima edicin, 1967, pg. 392.
83
dem, pg. 393.
84
Como Hermann Kantorowicz, autor de La lucha por la ciencia del derecho, aludida por ETALA, Carlos Alberto, en
Insterpretacin y aplicacin de las normas laborales. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004, pg. 8.
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