Mediacin de la quiebra: estudios de caso, consideraciones y conclusiones (Morrison &

Foerster LLP)

I. Resumen

Por ms de una dcada, los comentaristas han hecho notar el creciente uso de mediacin u
otras formas de resolucin alternativa de disputas (ADR), tales como conferencias de acuerdos
y arbitraje, en el contexto de la bancarrota. La mayora de cortes de bancarrota de Estados
Unidos tiene reglas locales, rdenes generales o directrices para la mediacin y, segn un
estudio de 2009, 78 por ciento de los jueces de bancarrota encuestados indicaron que haban
utilizado otros jueces de bancarrota como mediadores en sus tribunales. Esta tendencia
contina y, segn lo evidenciado por su uso para resolver conflictos de clave en una serie de
casos recientes de alto perfil, es encontrar aplicaciones cada vez ms amplias. Aunque ADR
puede ser una herramienta muy eficaz, no es correctamente empleada en todos los casos. Este
captulo analiza casos recientes empleando la mediacin en circunstancias especialmente
complejas e identifica las tendencias y sugerencias para su uso ampliado.

II. el uso de la mediacin en caso de quiebra. Generalmente aunque cada caso de bancarrota
trae su propio conjunto de desafos, todos los casos de insolvencia comparten el objetivo
comn de alcanzar un resultado comercialmente razonable que tome en cuenta los riesgos,
costes, cargas y retrasos de conflicto sin resolver. Cuando exitoso, el uso de la mediacin en
caso de quiebra puede facilitar llegar a esa meta comn como resultado de ciertas ventajas
reconocidos sobre el litigio tradicional, incluyendo la reduccin de costes y mayor
previsibilidad de los resultados, una reduccin en la duracin de los procedimientos de
quiebra, la eliminacin de temas sensibles o indecisos de discrecin de la corte, la eliminacin
de la posibilidad de apelacin y el mantenimiento de la confidencialidad. Significativamente, la
mediacin no es obligatoria a menos que y hasta que se ejecuta un acuerdo. Esta caracterstica
promueve la participacin por partes que no estn seguros desde el principio que un acuerdo
mutuamente aceptable puede ser alcanzado, pero tambin agrega un elemento de
incertidumbre al proceso. Si no se llega a un acuerdo, las partes entonces tendrn que
comenzar (o continuar) un litigio tradicional, capitalizando los costos de la resolucin, tanto en
trminos de tiempo y gastos.

Mediacin se ha utilizado tradicionalmente, para resolver el procedimiento de adversario que

se presenta en un caso de bancarrota conflictos comunes y corrientes que son abundantes y
discutibles, pero que no sean especialmente complejos, tales como reclamaciones de
preferencias, valoracin de activos, disputas de reclamaciones y cuestiones generales
descartables. En los ltimos aos, la mediacin y la solucin en conferencias han encontrado
mayor aplicacin en la resolucin de cuestiones complejas, problemas de mltiples partes
crticas para la reorganizacin en s misma.

III. estudios de caso.

A. recientes ejemplos del uso acertado de la mediacin en caso de quiebra.

Los usos recientes ms innovadores de la mediacin han surgido en dos tipos de casos. La
Mediacin ha demostrado ser especialmente productiva en casos de quiebra de "mega"
complejo, impulsado por el litigio de mltiples partes, amplias contestaciones y cuestiones sin
resolver de derecho. La Mediacin tambin se ha utilizado con gran efecto en quiebras
municipales.

1. los casos Mega

a. en residencial Capital, LLC, N 12-12020 (MG) (Bankr. S.D.N.Y.)

El 14 de mayo de 2012, Capital residencial, LLC y 50 afiliados, colectivamente denominados

"ResCap" peticion la proteccin de bancarrota en el distrito sur de Nueva York. En el
momento de la presentacin, ResCap y algunos de sus afiliados no deudores operaban el
quinto ms amplio negocio de servicio de hipotecas residenciales y el dcimo negocio de
otorgamiento de prstamo hipotecario ms grande en los Estados Unidos.

El caso era muy complejo y participaban numerosos actores, incluyendo varias agencias
gubernamentales federales y estatales y reguladores, los tenedores de deuda corporativa
garantizada y no garantizada, los inversionistas institucionales hacer valer reclamaciones
masivas derivadas de la emisin de valores respaldados por hipotecas residenciales o RMBS,
aseguradores de RMBS de los deudores y miles de propietarios hacen valer reclamaciones bajo
las leyes de proteccin al consumidor en demandas individuales y colectivas a nivel nacional.
Demandas con gran potencialidad y contrademandas existan tambin entre ResCap y su
padre de no deudor, en la que el gobierno federal de Estados Unidos llev a cabo una
participacin accionaria. Ally Financial Inc fue motivado por el deseo de liberarse de toda
responsabilidad relacionada con ResCap, pero era necesario hacer una importante pago para
lograr ese objetivo.

La resolucin independiente de todas estas reclamaciones acarreaba consigo el potencial de

aos de litigaciones aplastantes. Siete meses dentro de la quiebra, una porcin substancial de
los activos de los deudores haba sido vendida en un exitoso proceso de venta, y las partes
voltearon su mirada en continuar las negociaciones del plan en serio. Se llev a cabo un
proceso de mediacin intensiva, con un juez de quiebra sirviendo como mediador. La
mediacin, que dur ms de diez meses e implic una multitud de participantes,
eventualmente culmin en un acuerdo global incorporado en un consensuado plan de
liquidacin de 11 captulos. Uno de los elementos claves de ese acuerdo fue el acuerdo de Ally
Financial Inc a contribuir con $ 2,1 billones al patrimonio de ResCap.

Esfuerzos iniciales de mediacin resultaron en un acuerdo de plan que cont con el apoyo de
los actores principales con ms de $ 100 billones en reclamaciones, excepto ciertas partes que
mantenan una participacin mayoritaria en cierto pblicamente intercambiadas notas junior
garantizadas1. El bonistas juniors2 impugnaron el tratamiento de sus reclamaciones y la

1
SECURED NOTES: es un tipo de prstamo que est respaldado por los activos del prestatario. Si un
prestatario se retrasa de en la secured note, los activos que ha prometido como garanta pueden ser
vendidos para pagar la nota. Esta caracterstica disminuye el riesgo asociado con notas garantizadas, por
lo que los prestamistas ganan una tasa de inters menor que ganaran con temas ms arriesgados como
notas no garantizadas. Con una nota sin garanta, el prestatario no prenda ningn activo como garanta,
por lo que debe pagar al prestamista una tasa de inters mayor para compensar el mayor riesgo.
confirmacin del plan se produjo por medio de un ensayo de dos partes que abarc varias
semanas. Discusiones de acuerdo con los bonistas junior asegurado concluyeron al final de la
primera fase del juicio, y en ltima instancia, el menor asegurado bonistas se uni al acuerdo.

Aunque la mediacin del plan de ResCap fue un xito espectacular, discusiones de acuerdo con
los bonistas asegurado junior se vieron dificultadas debido a la preocupacin de los titulares
sin restricciones de las notas en relacin a su exposicin potencial terica () debido a la
recepcin de informacin material no pblica obtenido durante el curso de las discusiones del
acuerdo.

Estas partes sostuvieron fuertes puntos de vista () y no estaban dispuestos a entablar

negociaciones en la ausencia de orden judicial de proteccin. Superar este obstculo result
ser una condicin necesaria para involucrar al menor asegurado bonista en la mediacin y se
logr a travs de la entrada de una altamente negociada "orden en ayuda de mediacin",
como se explica en ms detalle en la seccin IV. A. a continuacin.

b. en MF Global Holdings Ltd. de, N 11-15059 (MG) (Bankr. S.D.N.Y.)

El 31 de octubre de 2011, MF Global Holdings Ltd. y algunos de sus afiliados (colectivamente,

"MF Global") peticionaron por la proteccin de la bancarrota en el distrito sur de Nueva York.
En la misma fecha, un procedimiento de liquidacin separada de los deudores de los agentes
de bolsa filial MF Global Inc. de Estados Unidos se inici bajo el Securities Investor Protection
Act (SIPA) y filial de los deudores U.K. fue puesta dentro de una administracin especial bajo la
jurisdiccin del Tribunal superior de Inglaterra y Gales.

Por lo tanto, MF Global fue inusual en que involucr tres relacionados, pero independientes
procedimientos de liquidacin, todos teniendo sus propios estados fiduciarios. Cada estado
contrademand todos los reclamos contra los otros dos y deseaban una resolucin global de
los reclamos. Al principio, pareca poco probable que los clientes de Estados Unidos y U.K.
recibieran el pago completo de sus reclamaciones, mucho menos que los acreedores de los
deudores del captulo 11 con reclamaciones de prioridad inferiores vera cualquier respuesta
de sus reclamos. Una resolucin oportuna de las cuestiones inter-estatales era crtica.

En el otoo de 2012, despus de que lleg a ser evidente que las partes estaban atrincherados
en sus posiciones y un prolongado litigio en Estados Unidos y U.K. era inminente, las partes
iniciaron la mediacin y se comprometieron en un proceso consensual transfronteriza que fue
supervisado por un juez de quiebras. La Mediacin result en un acuerdo global, en virtud del
cual los clientes en los Estados Unidos y el Reino Unido seran pagados en su totalidad y los
acreedores de los deudores del captulo 11 probablemente recibiran por encima de $ 1 billn
en distribuciones agregadas. Curiosamente, la mediacin en MF Global no fue ordenada por la
corte, sino informalmente incentivada por la corte de bancarrota.

2
JUNIOR DEBT JUNIOR SECURED NOTE: Clase de deuda que, en caso de insolvencia, se priorice ms
bajo que otras clases de deuda. El tipo ms comn de deuda junior es un prstamo sin garanta, que no
hay garantas. Otro tipo de deuda junior es un prstamo en el que otro prstamo tiene prioridad sobre
la propiedad gravada; una segunda hipoteca es un ejemplo de una deuda menor asegurado. Esta clase
de deuda conlleva mayor riesgo, pero tambin paga intereses ms altos que otras clases.
Sin embargo, el conocimiento de que la mediacin estaba en marcha generalmente no era de
conocimiento pblico. El secreto se consider importante porque la revelacin de que se
estaba produciendo una mediacin podra haber llevado a la volatilidad de los mercados. Por
otra parte, las partes no quisieron que el hecho de que mediacin se estaba llevando a cabo
fuese percibido como un signo de debilidad del litigio que estaba pendiente en el Tribunal
superior de Londres. MF Global es un excelente ejemplo de la efectividad de la mediacin
transfronteriza.

c. Lehman Brothers Holdings Inc., no. 08-13555 (JMP) (Bankr. S.D.N.Y.)

En 15 de septiembre de 2008, Lehman Brothers Holdings Inc. y 22 de sus filiales

(colectivamente, "Lehman") inici procedimientos de captulo 11 en el distrito sur de Nueva
York. En el momento de la declaracin de bancarrota, Lehman afiliados supuestamente lugar
930.000 contratos de derivados en sus libros, de crdito default swaps, swaps de tasas de
inters y otros instrumentos exticos.

La gran mayora de las contrapartes de contrato termin sus operaciones de derivados dentro
de meses despus de la quiebra de Lehman presentacin. Aunque las terminaciones eran
"puerto seguro" y permitido bajo el cdigo de bancarrota de Estados Unidos, sin embargo,
gener un sinnmero de controversias con respecto a, entre otras cosas, si la terminacin era
adecuada en los trminos de los documentos de la transaccin, si el clculo de terminacin
importes adeudados conforme a este contrato es correcta y la prioridad relativa de las
reclamaciones en manos de inversionistas en transacciones estructuradas. Frente a un gran
nmero de disputas de reclamos derivados del uso intensivo de hecho, que en muchos casos
tambin participan legal las cuestiones de primera impresin, el 17 de septiembre de 2009, la
corte de bancarrota entr una orden estableciendo procedimientos obligatorios de ADR para
contratos de derivados que se crean por los deudores "en el dinero" a Lehman es decir,
donde Lehman afirm que tena derecho a una recuperacin de su contraparte. Ese orden ADR
derivados inicial fue complementado con varios pedidos adicionales aplicar procedimientos
especializados para tipos especficos de reclamaciones relacionadas con derivados.

Ahora, ms de dos aos despus 11 plan de Lehman captulo lleg a ser eficaz, mediacin con
arreglo a estos procedimientos especializados ha demostrado para ser un gran xito y
contina. De 24 de abril de 2014, Lehman inform de que haba iniciado un total de 466
mediaciones para resolver disputa "en el dinero" reclamaciones derivados y ese acuerdo se
haba logrado en 328 de los asuntos relacionados con las 435 contrapartes. En esos
establecimientos, ser propiedad de Lehman recibir ms de $ 2,2 billones en ingresos para su
distribucin a los acreedores. Esto es un gran logro que ha beneficiado a la finca de Lehman y
sus acreedores. La corte de bancarrota tambin se ha aliviado de una carga importante
administrativa y administracin de casos.

d. motores liquidacin empresa, et al (fka General Motors Corp., et al.), n 09-50026 (REG)
(Bankr. S.D.N.Y.)

El 01 de junio de 2009, General Motors Corp. y ciertos afiliados (colectivamente, "GM")

presentaron para captulo 11 proteccin en la corte de bancarrota de Estados Unidos para el
distrito sur de Nueva York. Se presentaron ms de 68.000 pruebas de reclamacin contra los
deudores, ms de 30.000 de las cuales estaban relacionadas con el litigio y una parte
importante de los cuales fueron por liquidar. La corte de bancarrota implement un proceso
de mediacin obligatoria con respecto a las categoras designadas de reclamaciones, incluidas
reclamaciones por lesiones personales, muerte injusta demandas, reclamaciones de
responsabilidad extracontractual, demandas de responsabilidad por producto y accin de clase
de reclamaciones presentadas contra los deudores por las personas que haban resultado
heridas en accidentes relacionados con automviles. Las cortes de bancarrota de Estados
Unidos carecen de jurisdiccin para resolverlos los dichos bajo 28 U.S.C. 157(b)(2)(B) porque
los demandantes por lesiones generalmente tienen derecho a un juicio con jurado. En
consecuencia, se adoptaron procedimientos de mediacin obligatoria para resolver estas
demandas de manera que permiti a los deudores a aprovechar al mximo la resolucin
centralizada de las reclamaciones que es la piedra angular del proceso de quiebra.

Los procedimientos ADR aprobados en el caso de GM contemplan un proceso de resolucin de

disputas de tres fases. En primer lugar, las demandantes fueron ofrecidas la oportunidad de
participar en un intercambio estructurado pero muy breve establecimiento ofertas y contra
ofertas. En ausencia de un acuerdo en la conclusin del intercambio inicial, designados
reclamaciones deban someterse a la mediacin no vinculante y, si tal fracas mediacin, al
arbitraje con el consentimiento de las partes. Slo si el proceso de intercambio de oferta y
mediacin eran fracasadas, y las partes se negaron a consentir a arbitraje la cuestin entonces
se abordaran a travs de litigio formal en la corte de bancarrota o, en su caso, otro tribunal de
jurisdiccin competente.

Los procedimientos ADR en el caso de GM fueron diseados para maximizar distribuciones

iniciales a los titulares de crditos permitidos y minimizar la segregacin de activos
inmobiliarios en demandas disputadas reservas. Esto se logr al proporcionar incentivos a los
titulares de crditos por liquidar o exagerados que estaban dispuestos a tapar sus reclamos en
cantidades razonables ofreciendo que propiedades de los deudores fueron autorizados a pagar
para los honorarios y gastos de la mediacin en vez de compartir los costos con las
demandantes participantes. La orden ADR tambin contempla la imposicin de sanciones a las
partes que no ha podido participar en ADR de buena fe o si no cumple con la orden. Mediacin
tambin se utiliz en GM para resolver un pleito multimillonario entre la confianza de GM
establecida en beneficio de acreedores generales y los titulares de las notas no garantizados
emitidos por una filial de GM en Nueva Escocia. Una vez ms, una sesin juez de quiebras
sirvi como mediador de este conflicto. Esta mediacin se produjo despus de un largo juicio,
pero antes de argumentos de cierre. Fue un xito y facilit las distribuciones a los tenedores de
intereses en la confianza de GM. En cierto sentido, esto es un ejemplo clsico de utilizar la
mediacin para resolver un litigio pendiente; sin embargo, es notable porque, en este caso, un
solo adversario procedimiento afectados derechos de distribucin de los acreedores en un
caso de bancarrota histricamente significativo.

2. casos de quiebra municipales

Captulo 9 del cdigo de bancarrota de Estados Unidos rige las insolvencias de las unidades
gubernamentales locales. Desde captulo 9 fue establecido en 1937, aproximadamente 600
casos se han presentado en todo el pas. La gran mayora de los casos ha implicado nico
propsito las entidades como los distritos de agua o saneamiento. Sin embargo, incitado en
gran parte por la recesin econmica que comenz en 2008, cortes de bancarrota han visto un
repunte significativo en el nmero de ciudades, pueblos y condados busca de un alivio en el
captulo 9. Simplemente liquidando un municipio y vender todos los activos para pagar a los
acreedores no es una opcin, ya que los gobiernos locales estn obligados a seguir
proporcionando servicios a los residentes. En reconocimiento de este hecho, procedimiento
captulo 9 difiere de casos bajo otros captulos del cdigo de bancarrota de Estados Unidos en
algunos aspectos importantes. Por ejemplo, deudores captulo 9 tienen una capacidad limitada
de "cram down" un plan el trmino usado comnmente para describir a obtener aprobacin
de un plan a la oposicin de los acreedores sin consentimiento. El municipio no necesita la
aprobacin de todos sus acreedores, pero, como mnimo, debe contar con el consentimiento
de una clase de acreedores que se veran negativamente afectados por el plan. Adems,
captulo 9 requiere de lugares para satisfacer varios criterios para ser elegible para solicitar
alivio, incluyendo el municipio no tiene ninguna alternativa a la bancarrota. El gobierno local
espera generalmente a agotar los medios para evitar una presentacin antes de perseguir el
uso del proceso captulo 9, incluyendo negociacin con sus acreedores y los grupos de
empleados. As, la mediacin se ha convertido en una herramienta crtica en casos de captulo
9, demostrando que la presentacin del captulo 9 es necesaria tanto para alcanzar el
consenso requerido necesario para confirmar un plan.

a. ciudad de Stockton, California, no. 12-32118 (CMK) (Bankr. E.D. Cal.)

El 28 de junio de 2012, la ciudad de Stockton, California present una peticin de quiebra del
captulo 9 en el distrito oriental de California. Antes de la presentacin, de la ciudad
participada en un proceso de mediacin de 90 das con sus mayores acreedores, incluidos a
representantes de Sindicato de trabajadores, segn una ley del estado recin aprobada.

Aunque la mediacin no pudo evitar que una declaracin de bancarrota, sent las bases para
los esfuerzos desarrollar un plan viable de ajuste. Stockton haba alcanzado acuerdos con ocho
de los nueve sindicatos de la ciudad, pero el caso era bastante discutible desde el principio. Los
tenedores de bonos argumentaban que la ciudad era elegible para la relevacin de la
bancarrota. Sus objeciones fueron finalmente anuladas por el Tribunal de quiebras, pero slo
despus de muchos meses de litigio. Mientras que ese litigio estaba en marcha, la ciudad y sus
acreedores continuaron participar en la mediacin bajo los auspicios de un mediador
designado por la corte, que tambin fue una sesin juez de quiebras. Esos esfuerzos dieron
como resultado varios establecimientos adicionales, uno clave relativos a beneficios de salud
para jubilados que se negoci con una Comisin que representa a los intereses de los
jubilados. Stockton tambin llegar a acuerdos extrajudiciales con las aseguradoras de deuda
garantizadas de bonos municipales de la ciudad.

Juntos, estos acuerdos han formado la base de un plan de ajuste propuesto por Stockton que
se ha programado para la confirmacin.

b. ciudad de Detroit, Michigan, no. 13-53846 (SWR) (Bankr. E.D. Mich.)

El 18 de julio de 2013 la ciudad de Detroit, Michigan present una peticin de quiebra 9

captulo en el distrito este de Michigan. Es la mayor bancarrota municipal presentacin de
historia de Estados Unidos con deudas estimadas por un total de al menos $ 18 billones.
Detroit es tambin la ciudad ms grande de poblacin que han archivado para el captulo 9,
con una poblacin de aproximadamente 700.000.

Elegibilidad de Detroit para la proteccin del captulo 9 ha sido fuertemente impugnada, lo que
la corte de bancarrota para entrar en una orden que establece un proceso de mediacin
dirigido a facilitar el arreglo de cuestiones controvertidas que se presenta en el caso y se
nombra una corte de distrito principal estar juez como mediador. Como resultado de la
mediacin, la ciudad alcanz establecimientos con un nmero de sectores clave. Los trminos
incluyen disposiciones para la financiacin de un fondo de rescate de pensiones y recortes en
beneficios de atencin mdica para los jubilados. Detroit se movi adelante con un plan de
ajuste basado en parte en esos acuerdos, aunque muchas disputas sin resolver en el momento
el plan se present y fue aprobado no cada establecimiento a travs de la mediacin. Por
ejemplo, el Tribunal de quiebras rechaz un acuerdo propuesto $ 165 millones alcanzado a
travs de mediacin con diversas entidades financieras que implican deuda de pensin a una
constatacin de que la ciudad podra pagar mucho menos si el asunto se litig. En una orden
de programacin de fecha 21 de abril de 2014 establecer plazos y fechas en relacin con el
plan, incluyendo la creacin de la audiencia 24 de julio de 2014 como la fecha en que
comenzar la audiencia de confirmacin del plan, la corte de bancarrota advirti que la orden
no excus las partes en inters de "la continua obligacin de participar de buena fe en
cualquier mediacin" y "animo [d] todas las partes a negociar con toda intensidad y vigor con
miras a resolver sus conflictos en relacin con el tratamiento de las reclamaciones en el plan
de la ciudad de ajuste".

B. recientes ejemplos de mediaciones de bancarrota fallida.

No todos los casos se pueden resolver en mediacin. Los ejemplos indicados a continuacin
ilustran este punto.

1. Nortel Networks Inc., No: 09-10138 (Bankr. D. Supr.)

En enero de 2009, la multinacional de telecomunicaciones de la compaa Nortel Networks

Inc. (colectivamente con sus afiliados, "Nortel") y algunas de sus filiales de Estados Unidos
presentaron peticiones voluntarias para la relevacin bajo captulo 11 en el distrito de
Delaware. Al mismo tiempo, afiliados internacionales de Nortel iniciaron un procedimiento de
insolvencia en los tribunales canadienses, ingleses y franceses. Despus de eso, la corte de
bancarrota de Estados Unidos y la Corte Superior de Ontario, Canad, cada uno aprob un
protocolo internacional para coordinar las actuaciones de Estados Unidos y Canad. Activos de
Nortel se venden por aproximadamente $ 7,5 billones, pero surgieron diferencias sobre cmo
se desarrolla la venta y otros activos de Nortel deben ser distribuidos entre los diferentes
Estados. Acreedores incluyen decenas de miles de jubilados, los gobiernos y los inversionistas
de los fondos de cobertura. Similar a la MF Global, las diferentes haciendas de Nortel
afirmaron significativos Cruz-todos los reclamos, adems inhibiendo la capacidad de cada uno
para hacer las distribuciones a los acreedores respectivos. La cuestin de la asignacin ha sido
imposible resolver consensualmente.
En junio de 2011, el Tribunal Superior de Justicia de Ontario y el Tribunal de quiebras de
Estados Unidos ordenaron conjuntamente todas las partes en el procedimiento concursal para
entrar en una mediacin tercera sobre la asignacin de activos. Dos mediaciones anteriores
haban fracasado. En parte, este ltimo intento de resolver la disputa sobre el derecho a las
ganancias de los activos fue pensado para evitar la entrada de sentencias contradictorias por
los dos tribunales de insolvencia involucrados en el proceso. La mediacin, que fue
supervisada por el magistrado de la Corte Superior de Ontario, se prorrog tres veces, y la
sesin final cont con aproximadamente 120 representantes de los principales grupos
competidores.

El 24 de enero de 2013, el mediador declar que la mediacin haba terminado sin ningn
acuerdo despus de haber sido alcanzado. Litigios sobre la asignacin de activos contina y un
juicio estaba programado para iniciar a mediados de mayo de 2014. A partir de abril de 2014,
Nortel pag $ 1,3 billones en honorarios profesionales desde la quiebra de presentacin,
disminucin de activos que de lo contrario potencialmente disponibles para pagar a los
acreedores. Este estancamiento costoso es un manifiesto fracaso.

2. antiguo HB, Inc. (f/k/a Hostess Brands, Inc.), no. 12-22052 (RDD) (Bankr. S.D.N.Y.)

En 11 de enero de 2012, Hostess Brands, Inc. y algunos afiliados (colectivamente, "Hostess")

archivado para captulo 11 en la corte de bancarrota de Estados Unidos para el distrito sur de
Nueva York. Anfitriona estaba tratando de resolver diversos conflictos sindicales y racionalizar
su estructura de capital. Anfitriona ha participado en discusiones extensas con trabajo para
ms de un ao antes de la presentacin de quiebra pero no pudo llegar a un acuerdo fuera de
bancarrota.

En el momento de la presentacin, presentadora afirm que sus costos laborales y normas

sindicales eran insostenibles, mientras que los sindicatos insistieron en que los problemas
financieros de la compaa eran el producto de aos de mala gestin. Aunque anfitriona pudo
llegar a un acuerdo con el Sindicato de camioneros (Teamsters), otro gran sindicato que
representa a los trabajadores de la panadera se declararon en huelga de la empresa. Ante la
insistencia de la corte de bancarrota, que expres su preocupacin que ninguno de los dos
haba agotado todos los esfuerzos para evitar la liquidacin, anfitriona y las sesiones de
mediacin participando en Unin de la panadera. Con el consentimiento de las partes, esa
mediacin presidido por el juez de quiebras que supervisa el caso, pero no se lleg a ningn
arreglo. Esto participacin del juez como mediador era altamente inusual y un ltimo esfuerzo
para mantener la anfitriona como negocio en marcha. En noviembre de 2012, anfitriona
anunci que procedera a la liquidacin. Como resultado de la liquidacin, aproximadamente
18.500 personas quedaron desempleadas y presentadora ha emitido una declaracin pblica
asesoramiento que los acreedores quirografarios estn poco probable que reciba cualquier
distribucin de sus reclamaciones.

IV. observaciones

A. cortes de bancarrota de pueden facilitar la mediacin

Cortes de bancarrota en los Estados Unidos se presentan habitualmente con temas de la
primera impresin y a disputas que involucran incertidumbre jurdica debido a la falta de
enlace precedente judicial. La creciente tendencia de cortes de bancarrota para las partes de la
orden a participar en la mediacin es una respuesta a esta incertidumbre legal. Cortes de
bancarrota favorecen la mediacin y son capaces de crear procedimientos para fomentar y
facilitar el proceso.

A modo de ejemplo, ResCap abri un nuevo camino en el desarrollo de procedimientos para

abordar la preocupacin que participan en la mediacin, que a menudo implica el intercambio
de informacin material no pblica, podra exponer a los inversionistas responsabilidad
posterior de insider trading violaciones. Esta preocupacin se convirti en siguiente manifiesto

ciertas determinaciones procesales realizadas por el Tribunal de quiebras de Delaware en

Washington Mutual, Inc., B.R. 461 200 (Bankr. D. Delaware 2011), desocupados en parte, nm.
08-12229, 2012 WL 1563880 (Bankr. Supr. D. 24 de febrero de 2012), sugiriendo que tales
afirmaciones eran menos colourable. Se trata de una cuestin de particular inters para los
fondos que han invertido en ttulos de deuda cotizan en problemas, y que quiere conservar el
derecho de comerciar en el mercado secundario para los valores asumiendo un papel activo en
las negociaciones del plan. Ninguna de las dos alternativas evidentes no-participacin en
discusiones de establecimiento por estos inversores o la imposicin de restricciones
comerciales a largo plazo en ellos es aceptable.

Una solucin que se ha utilizado en un nmero de casos es la entrada de una orden de

proteccin confort entrada antes de y como condicin, planea negociaciones, proporcionando
que los participantes estarn protegidos de reclamos futuros especificados. Esta orden sigue
tpicamente una forma entrada en la quiebra de Texas de re Vitro SAB de CV, no. 11-32600
(Bankr. N.D. Tex.) y se refiere a menudo como un supuesto "orden de Vitro". Sin embargo, la
orden de Vitro es increblemente densa y difcil de interpretar. Tras las negociaciones
facilitadas por el mediador, una forma modificada de orden de proteccin se inscribi en
ResCap en 26 de julio de 2013 que es una versin mejorada de la orden de Vitro. ResCap
pedido para mediacin es ms evolucionado y una declaracin ms clara de las protecciones
otorgadas por la orden. Bien puede demostrar para ser una plantilla til para alentamos partes
recalcitrantes a participar en la mediacin en otros mbitos. Adems, particularmente en casos
de mega complejos conflictos y derecho sin resolver como Lehman, el proceso de desarrollo de
los procedimientos de resolucin de controversias ms adecuados es iterativo.

Las partes no deben dudar en revisar, modificar o completar los procedimientos ADR como tal
y como se desarrolla un caso. La mediacin es un proceso flexible que debe adaptarse a las
necesidades particulares de cada situacin.

B. mediacin es idneo para insolvencias transfronterizas

En marzo de 2014, la Comisin Europea emiti una recomendacin sobre "un nuevo enfoque
al fracaso empresarial e insolvencia", que ofrece soporte para la vista que la tendencia hacia la
mediacin en los Estados Unidos tiene importante aplicacin prctica de insolvencia
transfronteriza. El nuevo modelo recomendado hace hincapi en las resoluciones previamente
negociadas con reducida intervencin judicial. Adems, la recomendacin informa
explcitamente que los deudores deben ser capaces de entrar en un proceso de
reestructuracin de su negocio sin necesidad de iniciar procesos judiciales formales, con el
nombramiento de un mediador o un supervisor que est a disposicin en caso por caso. Si,
este enfoque sugiere que alguna forma de resolucin alternativa de conflictos, con o sin la
ayuda de un mediador, potencialmente puede adoptarse en casos de insolvencia Europea.
Segn lo demostrado por MF Global y Lehman, entre otros casos, mediacin tambin ha
demostrado para ser una herramienta valiosa para facilitar la resolucin de problemas que se
presentan en insolvencias transfronterizas. Sin embargo Nortel demuestra las limitaciones de
la mediacin. Mediacin exitosa requiere que cada participante debe ser un actor racional y
algo que perder si no se llega a una resolucin consensuada. Donde las partes tienen causa
retraso de la resolucin (porque, por ejemplo, estn esperando el resultado de otra sentencia
o recurso pendiente, o estn tratando de utilizar retardo en la resolucin como palanca),
mediacin puede ser un ejercicio frustrante. En casos de alto riesgo, otras partes que son
altamente incentivados para intentar llegar a un acuerdo pueden sin quererlo ser rehn al
proceso, mientras que aquellos que tratan de retrasar el procedimiento mantienen posiciones
irracionales detrs el escudo de confidencialidad. Para evitar este resultado, es fundamental
tener un conocimiento profundo de las motivaciones de las contrapartes antes de acuerdo a la
mediacin. Adems, seleccionando un mediador experimentado y cualificado le ayudar a
asegurar que el proceso sea tan productivo como sea posible. Por ltimo, en casos donde
todas las partes quieren reducir el riesgo de decisiones contradictorias pero son reacios a
participar en un proceso no vinculante, arbitraje, que es supervisado por un neutral decisor
con la capacidad para hacer las determinaciones exigibles puede ser una buena alternativa.

C. seleccin de un mediador eficaz

Muchos de los mediadores ms exitosos en casos de bancarrota son jueces de bancarrota

actual o anterior. Esta caracterstica no es una coincidencia. Jueces de bancarrota
experimentados traen una comprensin sin precedentes de que no slo las cuestiones
jurdicas y fcticas presentadas por las partes, sino de cmo esas consideraciones se cruzan
con las realidades y los riesgos de un caso de bancarrota. En consecuencia, pueden ser
especialmente persuasivas en expectativas realistas de ajuste y partes alentando a
reconsiderar posiciones irracionales.

D. Asuntos de contexto y tiempo

Hay un aspecto de "Ricitos de oro" a la mediacin. No se deben iniciar demasiado temprano, ni

debera retrasarse ms all del punto de no retorno. Tiempo en el contexto de un caso de
insolvencia es muy importante, y no siempre es fcil discernir cuando el tiempo es justo
participar en el dilogo que puede conducir al compromiso. En casos donde las partes esperan
mantener una relacin despus de la quiebra, la mediacin ofrece la oportunidad de abordar
cuestiones ms amplias en alcance que el establecimiento de juicios y puede ayudar a
estabilizar la relacin comercial. Porque la mediacin es privada y confidencial y evita una
determinacin judicial, sin embargo, puede no ser una buena alternativa si es un fallo de lnea
brillante necesario en un tema legal que gobierna. Por ltimo, como lo demuestran los casos
de quiebra municipal, que son objeto de gran inters pblico y escrutinio, el mediacin y
transparencia no son mutuamente excluyentes. Inquietudes del pblico sobre el proceso de
solucin pueden ser aliviadas mediante la seleccin de un mediador confiable con credenciales
impecables y abriendo el proceso a representantes de todos los actores con intereses
legtimos en el resultado.

V. conclusin

Si la mediacin tenga xito se convierte en muchos factores, pero puede aumentar la

probabilidad de xito por entender las motivaciones y preocupaciones de las partes antes de la
mediacin, seleccin de un mediador experimentado con un profundo conocimiento de la
quiebra para guiar el proceso y explotar la flexibilidad disponible en quiebra a procedimientos
de oficio que garantice la participacin de buena fe de los actores claves. Lo importante, la
mediacin es un procedimiento para resolver disputas con el potencial para disminuir el costo
de los litigios ante los tribunales concursales, acelerar los resultados consensuados y aumentar
distribuciones a las partes interesadas. Especialmente en casos complejos, la mediacin es una
alternativa con la capacidad para mejorar la probabilidad de logro de los objetivos de dos base
de un caso de bancarrota reorganizar con xito una empresa y maximizar las recuperaciones
del acreedor.