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SOCIETRIO
Comit editorial da
Orci Paulino Bretanha Teixeira, Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul
Direo editorial: Liane Tabarelli
Marcia Andrea Bhring
Orci Paulino Bretanha Teixeira
Voltaire de Lima Moraes
https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/deed.pt_BR
633 p.
ISBN - 978-85-5696-073-3
CDD-340
ndices para catlogo sistemtico:
1. Direito 340
Para Luciana
SUMRIO
CAPTULO I - O REGIME JURDICO-CONSTITUCIONAL DA EMPRESA E DAS
SOCIEDADES EMPRESRIAS NO DIREITO BRASILEIRO .................................... 17
1 ANLISE ECONMICA DA EMPRESA E DO MERCADO ............................................. 17
2 A EMPRESA E O DIREITO ........................................................................... 21
3 A REGULAO DA EMPRESA E DO MERCADO NA CONSTITUIO FEDERAL ................... 24
5
A firm had therefore a role to play in the economic system if it were possible for
transactions to be organized within the firm at less costs than would be incurred if
the same transactions were carried out through the market. The limit to the size of
the firm would be set when the scope of its operations had expanded to the point at
which the costs of carrying out the same transactions through the market or another
firm. (COASE. Ronald. The Nature of the Firm: meaning. (In:)
WILLIAMSON. Oliver E. WINTER. Sidney G (ed.). The Nature of the
firm: origins, evolution and development. Oxford University Press. 1993. Pg.
48).
6 MANKIW. Gregory. Principles of Economics. 3th edition. Thomson
Lerning. 2005. Pg. 64.
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2 A Empresa e o Direito
Boa parte do ordenamento jurdico em especial
no que hoje constitui o Direito Empresarial - estruturado
a partir de interesses ou valores de natureza econmica. Por
outro lado, o funcionamento da economia limitado e
direcionado por normas jurdicas8.
A empresa e o mercado so, como apontado,
realidades originalmente econmicas que, entretanto,
acabaram por ser juridicamente disciplinadas em sua
constituio e funcionamento.
O conjunto de normas erigido inicialmente para a
disciplina da atividade comercial e daqueles que a ela se
dedicavam O Direito do Comrcio ou simplesmente
Direito Comercial , como se sabe, de origem medieval e
consuetudinria.
Trata-se de um ramo do Direito cuja criao e
evoluo se deu paralelamente ao modo de produo
empresarial e capitalista, sendo, neste sentido,
18A legislao ordinria mais uma vez vem a regular tal diretriz
constitucional na forma da Lei n. 8.078/90 (o Cdigo de Defesa do
Consumidor).
19
Nesse sentido, a funo social da concorrncia, do contrato e da propriedade est
relacionada, em um sistema econmico capitalista, operabilidade do mercado. Com
efeito, se o mercado joga importante papel na sociedade, quanto melhor o seu
desempenho, maior a funo social do Direito. TIMM. Luciano Benetti. O
Novo Direito Civil: ensaios sobre o mercado, a reprivatizao do direito civil e a
privatizao do direito pblico. Livraria do Advogado Editora. Porto Alegre.
2008. Pg. 91.
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27 The word compagnia is a compound os two latin words (cum and panis)
meaning breaking bread together. MICKLETHAWAIT. John.
WOOLDRIDGE. Adrian. The Company: a short history of a revolutionary
idea. Modern Library. London. 2012. Pg. 21 e segs.
28GOWER, L.C.B. Gowers Principles of Modern Company Law. London:
Sweet & Maxwell. 1992. p. 21. ASCARELLI. Tullio. Problemas das
Sociedades Annimas e Direito Comparado. Campinas: Bookseller Editora e
Distribuidora. 2001. p. 452.
29 Certo tambm concluir que desde sua origem a sociedade annima
uma criao estruturada para agregar grande quantidade de pessoas e
capitais, de modo a viabilizar grandes empreendimentos econmicos.
Em decorrncia disso, este tipo de sociedade est, em regra, sujeito a
rgidas exigncias de constituio, tanto que originalmente dependia de
expressa e especfica autorizao do soberano. MICKLETHAWAIT.
John. WOOLDRIDGE. Adrian. The Company: a short history of a
revolutionary idea. Modern Library. London. 2012. Pg. 46 e segs.
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33Os mais importantes trabalhos do autor (The Nature of The Firm e The
Problem of Social Cost) so encontrados, com valiosos comentrios, na
seguinte obra: COASE, Ronald H. The Firm, The Market and The Law.
Chicago: The University of Chicago Press. 1990.
34BAKER, Scott. KRAWIEC, Kimberly D. Incomplete Contracts in a
Complete Contract World. Disponvel em: http//www.ssrn.com. (site
consultado em 21/11/2006).
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6 Por isso, parece-nos que o contrato social precisa deixar claramente estabelecido
em que assunto deve ser aplicada a referida lei [Lei das S.A] e, alm disso, regular,
suplementarmente, os institutos do anonimato que incorpora sociedade sobre que
versa. GONALVES NETO. Alfredo de Assis. Direito de Empresa
Comentrios aos artigos 996 a 1.195 do Cdigo Civil. Ed. Revista dos
Tribunais. So Paulo. 2007. pg. 306.
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31 http://www.sec.gov/about/whatwedo.shtml#. VQDJB5U5DtQ.
Site consultado em 23/03/2015.
32 O encilhamento de 1971 afugentou do mercado os milhes de brasileiros que
sofreram os prejuzos de um clima de especulao irresponsvel. PEDREIRA.
Jos Luiz Bulhes. A Reforma da Lei das S.A. Jornal do Brasil. 24 de
Agosto de 1975.
33 Art. 1o Sero disciplinadas e fiscalizadas de acordo com esta Lei as seguintes
atividades: I a emisso e distribuio de valores mobilirios no mercado;II a
negociao e intermediao no mercado de valores mobilirios;III a negociao e
intermediao no mercado de derivativos; IV a organizao, o funcionamento e as
operaes das Bolsas de Valores; V a organizao, o funcionamento e as
operaes das Bolsas de Mercadorias e Futuros; VI a administrao de carteiras e
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42
Imagine-se, por exemplo, uma questo complexa relativa a negcios com
derivativos no mercado de futuros: no realista esperar que o Poder Judicirio
tenha familiaridade com esse tipo de questo e possa efetivamente tomar em conta os
fatores relevantes na determinao da regularidade de uma operao de hedge,
sendo previsvel imaginar-se que o entendimento manifestado pelas reas tcnicas da
CVM ter um peso imenso na convico do julgador. ARAGO. Paulo Csar.
A CVM em juzo: limites e possibilidades. Disponvel em:
www.bmfbovespa.com.br/pdf/ArtigoPauloAragao.pdf. Site consultado em
13/03/2015. Pg. 12.
43 Em nosso ordenamento jurdico, so raros os rgos judiciais dotados de
competncia especializada em matria empresarial, da a possibilidade conferida
CVM para cooperar com o judicirio visando a melhor adequao de suas decises
a tais questes. EIZIRIK. Nelson. GAAL. Aridna B. PARENTE. Flvia.
HENRIQUES. Marcus de Freitas. Mercado de Capitais: Regime Jurdico. 2
edio. Ed. Renovar. Rio de Janeiro. 2008. Pg. 263.
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2 O Mercado de Derivativos
Alm dos valores mobilirios por excelncia, que
so aqueles emitidos por sociedades annimas e conferem
direitos em relao a elas, h outros ttulos includos no
elenco normativo dos valores mobilirios (art. 2 da Lei n.
6.385/76) e que representam mercados importantes tanto
do ponto de vista jurdico, como econmico. o caso dos
chamados derivativos.
Para a abordagem destes complexos valores
mobilirios necessrio, antes, fazer referncia a operaes
financeiras que genericamente so conhecidas como
operaes de hedge.
A Lei n. 8.981/95 a define como uma operao que
pode ser realizada em bolsas de valores, de mercadorias e
futuros ou no mercado de balco, destinadas proteo
contra riscos inerentes s oscilaes de preos ou de taxas,
contratadas para proteger direitos (ativos) ou obrigaes
(passivo) de uma empresa, desde que os contratos
14 Opes podem ser de dois tipos: 1 opo americana: confere ao titular da opo
o direito de comprar ou vender o ativo subjacente [como aes, no caso ora em
estudo] a qualquer momento no horizonte de tempo at que a opo expire. Uma
opo que expire em trs meses pode ser exercida a qualquer momento neste perodo.
2 opo europeia: confere ao titular da opo o direito de comprar ou vender o
ativo subjacente em uma data especfica, conhecida como data de vencimento.
WEBB. Robert. BRAHMA. Sanjukta. Mercados Financeiros. Ed. Saraiva.
So Paulo. 2016. Pg. 220/221.
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3 Os Fundos de investimento
O investimento em valores mobilirios pode, em
princpio, ser realizado por qualquer pessoa fsica ou
jurdica capaz de gerar e administrar poupana. uma
opo de alocao de recursos financeiros no consumidos
em troca, como demonstrado, do direito de participar dos
resultados econmicos de um empreendimento.
O mercado de valores mobilirios , entretanto,
ambiente que oferece infinitas opes de investimento, a
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4 A Securitizao
A operao de securitizao tem, no mercado de
valores mobilirios brasileiro, significativa importncia
como meio de levantamento, pelas companhias, de
recursos financeiros necessrios ao financiamento de suas
atividades23.
Em essncia, securitizar24 consiste em transformar
direitos de crdito - dos quais uma companhia titular - em
28
No incio da securitizao a SPE Sociedade de Propsito Especfico era
conditio sine qua non para a montagem da operao, hoje, esta expresso
SPE est sendo substituda por SPV Special purpose vehicle (veculos
de finalidade especfica) ou companhias securitizadoras que podem ser: 1) contrato
ficudirio Trust; 2) fundo mtuo fundo de investimento em direito creditrio 3)
sociedades annimas (ou similares) as quais podem ser as prprias SPE(s).
NAJJARIAN. Ilene Patrcia de Noronha. Securitizao de recebveis
mercantis. Ed. Quartier Latin. So Paulo. 2010. Pgs. 99/100.
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5 , (ADRs) e
(BDRs)
A admisso de uma companhia e seus ttulos livre
negociao no mercado de valores mobilirios , como se
procurou demonstrar, ato cercado por vrios e rgidos
requisitos normativamente estabelecidos.
Por captar recursos diretamente da economia
popular, o mercado de valores mobilirios estrutura-se
sobre severas normas de fiscalizao e funcionamento,
aplicveis a qualquer um que dele participe.
Vale tambm acrescentar que, em regra, cada pas
tem seus prprios requisitos admissionais. Assim, uma
companhia que pretenda negociar seus valores mobilirios
em mais de um mercado nacional organizado deve se
submeter s regras admissionais prprias para cada um
deles.
Se, por um lado, atender a tantas exigncias, de
diferentes ordenamentos jurdicos, implica em severos
custos para as companhias, por outro, a admisso de seus
valores mobilirios negociao em diversos mercados
implica na bvia ampliao das fontes de recursos
financeiros suscetveis de serem canalizados para a
atividade empresarial de cada uma delas.
O termo cross listing usado para denominar a
admisso dos papis emitidos por uma determinada
companhia negociao em mercados de valores
mobilirios de diferentes pases. , por exemplo, o caso de
companhias abertas brasileiras que, alm de negociarem
seus valores mobilirios no mercado nacional, tambm so
admitidas a faz-lo em bolsas internacionais, como a de
Nova York.
Como dito, realizar o cross listing implica, antes, em
conseguir preencher todos os requisitos de admisso e
registro da companhia - e dos ttulos por ela emitidos - no
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6 - Debntures
As sociedades sejam elas annimas ou limitadas
tm, em essncia, dois principais meios para captao dos
recursos financeiros necessrios s suas atividades
negociais.
O primeiro deles est na contribuio dos scios e
se concretiza quando cada um deles integraliza suas
respectivas quotas ou aes e, assim, se tem constitudo o
capital social.
O segundo est na contratao de emprstimos
de curto, mdio ou longo prazos para pagamento no
denominado mercado financeiro, composto
essencialmente, no polo credor, por instituies bancrias.
Tratando-se de uma companhia aberta, nota-se que
estes dois meios de captao esto corporificados,
respectivamente, no mercado de valores mobilirios onde
ela pode lanar suas aes e, uma vez negociando-as,
angariar recursos advindos de novos scios e no mercado
2 A quota social
Denomina-se quota a frao constitutiva do capital
de uma sociedade limitada ou qualquer outra daquelas
disciplinadas pelo Cdigo Civil. Por consequncia, pode-se
afirmar que o valor do capital social destas sociedades o
resultado da soma aritmtica do valor das quotas em que
est dividido.
Ao contrrio do que se tem com as aes, as quotas
no so legalmente classificadas em diferentes espcies ou
classes. da essncia da quota o conferimento, ao seu
titular, dos mesmos direitos e deveres em relao
sociedade, sem qualquer vantagem ou restrio especfica
para alguns, em relao aos demais13.
14O art. 981 do Cdigo Civil inclui esta caracterstica como inerente ao
contrato de sociedade e seu art. 1.008 fulmina com nulidade clusula
que retire este direito de qualquer dos scios.
15 O direito de participar dos lucros da sociedade no se confunde com
o denominado pro labore, valor pago ao scio que contribui, com
seu trabalho, para a efetiva realizao do objeto social. Seu pagamento,
assim, deve beneficiar apenas os empreendedores, que dedicaram tempo gesto dos
negcios sociais. COELHO. Fbio Ulha. Curso de Direito Comercial. Vol.
II. 17 edio. Ed. Saraiva. So Paulo. 2013. Pg. 455.
16Exatamente por causa deste necessrio carter condicionado que se
descaracteriza a condio de scio quando o membro da sociedade tem
estipulado em seu favor, por fora de eventual clusula contratual, certo
pagamento peridico de dividendos, independentemente da gerao
de lucro pela sociedade. A sociedade no pode assegurar dividendos
antecipadamente a nenhum scio pois, como seu viu, estes somente
decorrem do efetivo e apurado lucro no perodo.
17Na regra do art. 1.009 Cdigo Civil, os scios que sabiam ou deviam
saber desta distribuio irregular de dividendos so solidariamente
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34
Lei n. 6.404/76 art. 13: vedada a emisso de aes por preo inferior ao seu
valor nominal.
Par. 1. A infrao do disposto neste artigo importar nulidade do ato ou operao
e responsabilidade dos infratores, sem prejuzo da ao penal que no caso couber.
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1As quotas podem ser de valor igual ou diferente entre si, bem como
um mesmo scio pode ter uma ou mais destas fraes (art. 1.055 do
Cdigo Civil). No h significativa relevncia em se atribuir a um scio,
por exemplo, uma quota no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) ou mil
quotas no valor de R$ 1,00 (um real) cada.
Seria possvel argumentar que a segunda forma permitiria mais
facilidade na transferncia de uma parcela do percentual do scio no
capital social. Esta observao , com a devida vnia, improcedente,
uma vez que, se seguidas as formalidades legais, o capital social pode
ser reestruturado, por alterao contratual, em qualquer um dos
modelos de distribuio das quotas entre os scios.
2A subscrio da totalidade das aes do capital de uma companhia ,
com visto no captulo II, requisito preliminar sua constituio (art. 80
da Lei n. 6.404/76).
3 O scio que no cumpre, na forma e tempo estipulados no contrato
social, sua obrigao de contribuir para a formao do capital social o
scio remisso, o qual, como se ver em captulo prprio, pode ser
excludo da sociedade (art. 1.058 do Cdigo Civil).
O mesmo se verifica, com base e na forma do art. 107 da Lei n.
6.404/76, no caso do acionista que no integraliza o valor das aes
por ele subscritas.
196 | DIREITO SOCIETRIO
21O aumento de capital torna-se, portanto, uma medida mais gil de ser
implementada, o que deixa ao rgo social competente maior amplitude
e discricionariedade para decidir, do ponto de vista estritamente
negocial, quando realizar o procedimento.
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28No caso das aes esta reduo no valor do capital social tambm
pode ser efetivada com a diminuio do nmero total de aes emitidas
pela companhia, observada, como sempre, a manuteno na proporo
da participao de cada acionista.
222 | DIREITO SOCIETRIO
30Para que se tenha uma ideia do potencial que uma operao de IPO
tem de arrecadar dinheiro para a companhia basta lembrar do exemplo
da rede social Facebook, que, em 2012, conseguiu a faanha de levantar o
montante de 16 bilhes de dlares com a emisso de novas aes e sua
negociao pblica. Veja: http://exame.abril.com.br/mercados/noticias/os-
10-maiores-ipos-de-internet-do-mundo-2. Site consultado em 10/02/2016.
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US$ 8,680 bilhes France Telecom US$ 7,289 bilhes Telstra Corporation US$
5,646 bilhes.
http://g1.globo.com/economia/mercados/noticia/2014/09/no-maior-ipo-da-historia-acao-
do-alibaba-sobe-mais-de-40-em-ny.html. Site consultado em 10/05/2016.
12Tanto a Lei n. 6.404/76 (art. 132) quanto o Cdigo Civil (art. 1.078)
estipulam que esta peridica e obrigatria assembleia deve se realizar
dentro dos quatro primeiros meses seguintes ao fim do exerccio social.
Embora no seja obrigatrio, o exerccio social costuma coincidir, por
regra contratual ou estatutria, com o ano civil, o que leva
principalmente nas companhias a uma grande quantidade de
Assembleias Gerais Ordinrias de Acionistas realizadas no incio do
ano, especialmente na ltima metade do ms de Abril.
EDUARDO GOULART PIMENTA | 249
legal. Tendo, com efeito, a convocao por objetivo proteger os interesses dos scios,
no h por que negar a validade e a eficcia da instalao do conclave se todos
consentirem sobre a ordem do dia. E a presena da unanimidade dos acionistas d
segurana de que no sero atingidos os seus interesses. CARVALHOSA,
Modesto. Comentrios ao Cdigo Civil Vol. 13. Parte Especial: Do Direito
da Empresa. So Paulo: Editora Saraiva, 2003. p. 198
20CATAPANI. Mrcio Ferro. As Assembleias Gerais. (In). COELHO.
Fbio Ulha. Tratado de Direito Comercial. Vol. II. Ed. Saraiva. So Paulo.
2015. Pg. 360.
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27J para as sociedades limitadas este prazo de 3 (trs) anos, com base
no que dispe o par. nico do art. 48 do Cdigo Civil.
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2 Ora, a evoluo semntica, em portugus, foi influenciada tanto pelo francs como
pelo ingls, de tal sorte que a palavra controle passou a significar, correntemente,
no s vigilncia, verificao, fiscalizao, como ato ou poder de dominar, regular,
guiar ou restringir. (...)
No entanto, a influncia inglesa faz sentir-se, hoje, de modo preponderante, nesse
particular, e, aos poucos, as nossas leis passam a usar controle sobretudo no sentido
forte de dominao, ou na acepo mais atenuada de disciplina ou regulao.
COMPARATO. Fbio Konder. FILHO. Calixto Salomo. O Poder de
Controle na Sociedade Annima. 5a edio. Ed. Forense. Rio de Janeiro.
2008. Pg. 29.
EDUARDO GOULART PIMENTA | 277
O direito societrio alemo, de resto, consagra desde a Lei de 1937 tipos especiais de
contratos entre empresas (chamados justamente Unternehmensvertrage),
regulando a subordinao jurdica de uma outra COMPARATO. Fbio
Konder. Direito Empresarial. 1a edio. Ed. Saraiva. So Paulo. 1995. Pg.
276.
8 H, assim, em primeiro lugar, toda uma srie de hipteses em que o controle
externo resulta de uma situao de endividamento da sociedade. Em razo do seu
direito de crdito, cuja execuo forada pode levar a companhia falncia, o credor
passa, muitas vezes, a dominar a devedora, comandando a sua explorao
empresarial. COMPARATO. Fbio Konder. FILHO. Calixto Salomo.
O Poder de Controle na Sociedade Annima. 5a edio. Ed. Forense. Rio de
Janeiro. 2008Pg. 90/91.
EDUARDO GOULART PIMENTA | 281
4. 2 - Controle minoritrio
Acionista (ou scio) majoritrio aquele que detm
50% (cinquenta por cento) mais uma das aes votantes da
companhia. correto afirmar que esta entidade, pessoa ou
grupo unido por acordo tem, sempre, a maioria dos votos
nas deliberaes da assembleia geral e o poder de eleger a
maioria dos administradores da companhia. Tal poder
inerente a esta entidade, pessoa ou grupo, posto decorrer
diretamente do nmero de aes do qual titular.
Acionista (ou scio) minoritrio, por outro lado - e
por excluso ao conceito de acionista (ou scio) majoritrio
- aquele que no tem, de forma permanente, a maioria
dos votos nas deliberaes da assembleia geral e o poder de
eleger a maioria dos administradores da companhia.
Vale ressaltar, porm, que o fato de os scios
minoritrios no deterem, de forma permanente, o citado
poder, no significa que eles no venham a praticar atos de
controle.
possvel que mesmo desprovidos de maior
parcela do poder poltico, a minoria societria consiga
impor unilateral e exclusivamente sua vontade aos atos da
sociedade, tornando-se, de fato, a controladora do
empreendimento.
H duas principais circunstncias nas quais se
verifica o controle minoritrio:
a) quando o scio majoritrio no exerce seu poder de
controle (seu controle em potncia, decorrente de sua
prevalncia sobre o capital social), deixando margem para
que outros o faam;
286 | DIREITO SOCIETRIO
5. 1 - Controle gerencial
Controle gerencial a modalidade de controle
societrio exercida pelos administradores do
empreendimento, em sociedades marcadas pela
pulverizao do seu capital social e, por consequncia, pela
inexistncia de um acionista ou grupo majoritrio.
No se deve confundir esta modalidade de controle
societrio com hiptese similar (e muito mais comum) na
qual o controle exercido por acionistas - majoritrios ou
mesmo minoritrios - que, alm disso, tambm exercem
cargos administrativos.
Para entender o controle gerencial necessrio,
antes, remeter separao entre trs diferentes elementos
integrantes de qualquer ente societrio: o controle, a
propriedade e a administrao.
Como visto, o controle societrio a imposio, de
fato, de uma vontade aos atos praticados pela sociedade. O
controle societrio exercido pelo controlador, que orienta
as atividades sociais segundo sua vontade.
EDUARDO GOULART PIMENTA | 289
5. 2 - Controle econmico
Nesta modalidade de controle o fundamento
exclusivamente ou predominantemente - de ordem
econmica. A sociedade e aquele que, at o momento,
exercia sobre ela o controle esto em posio de tal
dependncia econmica perante outrem que permitem que
esta pessoa ou grupo imponha sua vontade aos atos de
deliberao e gesto da pessoa jurdica.
Aqui, a pessoa ou grupo que impe sua vontade
sociedade est vinculada a ela por uma relao de natureza
creditcia. O controle societrio ser exercido, de fato, por
credor ou credores da sociedade.
Saliente-se uma vez mais que controle societrio,
como foi aqui dito e repetido, uma noo de fato, no de
direito. Esta concluso, aplicada modalidade em estudo,
permite afirmar que, no controle econmico, h um
controlador de direito - que, na verdade, nada controla -
5. 3 - Controle contratual
Trata-se de mais uma modalidade de controle
externo da sociedade, nas quais as deliberaes e a
administrao social se efetuam de acordo com a vontade
exclusiva de uma pessoa ou grupo alheio ao capital da
sociedade.
Assim como no caso do controle econmico, estar
presente nesta situao um controlador de direito (scio
ou scios majoritrios ou minoritrios), que se limitar a
usar seu poder poltico sobre a sociedade de acordo com a
vontade de uma pessoa ou grupo alheio ao quadro de
scios, mas que, de fato, ser o nico a impor sua vontade
aos atos realizados pela pessoa jurdica.
Esta pessoa ou grupo unido por acordo extrair sua
ingerncia sobre os controladores de direito - e, via de
consequncia, tambm sobre a sociedade - de um vnculo
no mais de natureza creditcia, como no controle
econmico, mas de natureza jurdica, representado por uma
clusula contratual.
292 | DIREITO SOCIETRIO
22 The principle of equal treatment basically requires that the person acquiring
control over the company is to ensure for the minority shareholders the possibility of
exit from the company subject to conditions that are at least as advantageous as the
conditions ensured during the acquisition of the share block providing control over the
company. KECSKS. Andrs. HALSZ. Vendel. Hostile takeover bids
in the European Union: regulatory steps em route to an integrated
capital Market. Revista Brasileira de Estudos Polticos. Belo Horizonte. N.
109. Jul/dez 2014. Pg. 105.
EDUARDO GOULART PIMENTA | 299
2 Estrutura e classificaes
6 - Acordo de quotistas
Discute-se a possibilidade de utilizao de acordos entre
quotistas da sociedade limitada com as mesmas caractersticas
estruturais e efeitos do acordo de acionistas aqui discutido.
Para que se possa concluir em um ou noutro sentido,
faz-se adequado analisar a pertinncia ou no dos supra
analisados elementos estruturais do acordo de acionistas ao
contexto jurdico da sociedade limitada.
Tratado de Direito Privado. Vol n. 49. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961.
p. 113.
8 LAMY FILHO, Alfredo. BULHES PEDREIRA, Jos Luis. A Lei
das S. A. Vol. II. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 426.
9 Complementa tal afirmativa o texto do art. 139 da Lei n. 6.404/76,
que diz: As atribuies e poderes conferidos por lei aos rgos de administrao
no podem ser outorgados a outro rgo, criado por lei ou pelo estatuto.
10 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios Gerais de
Direito Administrativo. V. II. Rio de Janeiro: Forense, 1974. p. 78 e segs.
354 | DIREITO SOCIETRIO
37Os doutrinadores enfatizam que uma coisa tomar uma deciso, e outra coisa
tomar uma deciso informada. E acrescentam que a business judgment rule s
protege a deciso informada. CORRA LIMA. Osmar Brina. Business
Judgment rule. (In.). SILVA. Alexandre Coutro (Coord.). Direito Societrio
Estudos sobre a Lei de Sociedades por aes. Ed. Saraiva. So Paulo. 2013.
Pg. 158.
38 O administrador de uma companhia, ao exercer um poder discricionrio, no
procede como o jurista, socorrendo-se de ensinamentos da cincia do Direito. Procede
como um tcnico, socorrendo-se dos ensinamentos da cincia da Administrao de
Empresas. Assim, no justo nem desejvel que o juiz, na ao de responsabilidade
civil contra o administrador de uma companhia, queira substituir o discricionarismo
do administrador pelo seu. CORRA LIMA. Osmar Brina. Responsabilidade
Civil dos Administradores de Sociedade Annima. Ed. Aide. Rio de Janeiro.
1989. Pg. 135.
39 Se os administradores estivessem sujeitos sano judicial sempre
que, apesar de devidamente informados, fracassassem economicamente
em uma operao, os seus atos seriam muito mais limitados, assim
como os lucros do empreeendimento e, por consequncia, dos scios.
EASTERBROOK. Frank H. FISCHEL. Daniel. R. The Economic
Structure of Corporate Law. Harvard University Press. Cambridge. 1996.
pg. 94
376 | DIREITO SOCIETRIO
43Implied authority may be pieced out by reading between the lines of Express
authority. To instruct a corporate officer to build a factory may by fair implication
convey authority to hire architects, buy land, enter construction contracts and do the
other things that have to be done to achieve the end in view. VAGTS, Detlev.
Basic Corporation Law. Materials Cases Text. 3th edition. University
Casebooks series. New York: The Foundation Press, 1989. p. 297.
44 CORRA LIMA. Osmar Brina. Responsabilidade Civil dos
Administradores de Sociedade Annima. Ed. Aide. Rio de Janeiro. 1989. Pg.
71.
EDUARDO GOULART PIMENTA | 379
MANNE. Henry. Insider Trading and the Stock Market. The Free Press.
48
51 Manne identified two principal ways in which insider trading benefits society
and/or the firm in whose stock the insider traded. First, he argued that insider
trading causes the market price of the affected security to move toward the price that
the security would command if the inside information were publicly available. If so,
both society and the firm benefit through increased price accuracy. Second, he posited
insider trading as an efficient way of compensating managers for having produced
information. If so, the firm benefits directly (and society indirectly) because managers
have a greater incentive to produce additional information of value to the firm.
BAINBRIDGE. Stephen M. Manne on Insider Trading. UCLA School of
Law. Law & Economics Research Paper Series. Research Paper n. 08.
Pg. 04.
EDUARDO GOULART PIMENTA | 383
52 If the information is not made public then the prices of some goods are not
adjusted and consequently people continue to consume resourses at one price when in
fact these resources should command a different price. There is a net social loss for
the period between the time the information became known to the insiders and when
it became known to the general public. To the extent that the insider trading moves
the prices closer to their proper level the net social loss is reduced. The more the
insiders make use of the information the more rapidly the price rises and the lower
the net social loss. It is the standard invisible hand effect. WATKINS. Thayer.
Henry Mannes position on insider trading and property rights. Disponvel em
http://www.sjsu.eduu/faculty/watkins/manne.htm. Site consultado em
02/03/2016.
53No se pode pressupor, com fundamento, que todos os investidores
disponham do mesmo grau de informao sobre as aes no mercado
de valores mobilirios. , ao contrrio, lcito que cada investidor
busque se informar sobre a realidade econmica das companhias e, em
decorrncia disso, use para s tais informaes e faa suas opes de
investimento.
A diferena central entre o investidor que busca, por seus prprios
meios, informaes relevantes e o insider trading que o primeiro obtm
tais informaes com seu esforo, arcando com os respectivos custos.
J o insider trading obtm a informao no divulgada sem qualquer
esforo ou custos, mas pelo simples fato de ocupar uma posio na
estrutura corporativa.
384 | DIREITO SOCIETRIO
fluxo de informaes privilegiadas obtidas por uma rea para outros setores da
instituio (ou de entidades integrantes de um mesmo conglomerado financeiro) que
no aquele originalmente detentor da informao. BOCATER. Maria Isabel
do Prado. Chinese Wall: a segregao de atividades em conclomerados
financeiros como forma de prevenir a ocorrncia de atos ilcitos. (In).
ADAMEK. Marcelo Vieira Von. (Coord.) Temas de Direito Societrio e
Empresarial Contemporneos. Ed. Malheiros. So Paulo. 2011. Pg. 500.
388 | DIREITO SOCIETRIO
terceiros.
Em teoria, a iniciativa deveria advir, em regra, dos
gestores da sociedade, pessoas diretamente ligadas ao
quotidiano das atividades sociais e, portanto, melhor
informadas para a realizao de tais proposies.
Esta iniciativa passaria, como condio de
legitimao, pela aprovao da maioria do capital social,
para, ento, converter-se em uma deciso vinculante da
companhia. A seguir, seria implementada pelos
representantes legais da sociedade, seus diretores,
estabelecendo obrigaes e direitos recprocos em relao a
terceiros8.
Este , em absoluta sntese, o modelo decisrio que,
face estrutura organizacional da Lei n. 6.404/76, se pode
em princpio vislumbrar. De feio descendente e
eminentemente compartimentado entre os diferentes
rgos sociais, j que a cada um deles dedicada uma fase
especfica deste processo de formao e monitoramento de
decises.
Entretanto, e novamente a partir das fases do
processo decisrio sistematizadas por Jensen e Fama,
possvel notar ntidas diferenas entre o modelo
abstratamente concebido pela estrutura organizacional das
sociedades annimas e aquele que, por uma srie de
circunstncias fticas, se mostrou aplicado.
A abstrata estruturao decisria e sua distribuio
19 The value of the equity stake sold by the entrepreneur depends on the choice of
corporate governance. This choice is taken to be binary in this model and essentially
a weak/strong choice. Under a strong governance regime, the firm has an
independent audit committee, deciding whether or not to appoint an auditor and
selecting the quality of any audit, and an independent board of directors
implementing the auditors recommendations. Under this regime, both the audit
committee and the board of directors are assumed to take the decisions maximizing
the value of the firms equity. In contrast, under a weak governance regime, the
entrepreneur takes the decisions maximizing his own welfare. (FRANTZ. Pascal.
INSTEFJORD. Norvald. Corporate Governance, shareholder conflicts and
audit quality. http://ssrn.com/abstract=669024. Site consultado em
EDUARDO GOULART PIMENTA | 435
30/04/2013.
20
Especificamente, pode-se dizer que o conselho fiscal contribui para resolver um
importante problema da relao de agncia, referente ao fluxo de informaes
disponveis sobre o comportamento do agente para o seu principal. Assim, o conselho
fiscal deve minimizar a assimetria de informaes dos acionistas em relao
administrao social(...). GORGA. rica. Direito Societrio Atual. Ed.
Elsevier. So Paulo. 2013. Pg. 264.
21 An effective AC [Audit Committee] minimizes agency problem by reducing
information asymmetry between owners and management and also acts as a
safeguard of stakeholders interests. The main outcomes of an effective AC are (i)
more credible financial information, (ii) preventing unauthorized earning
management in the firm and in effect and (iii) enhancing firms returns and profit.
MOHIUDDIN. Md. KARBHARI. Yusuf. Audit Committee
Effectiveness: A Critical Literature Review. AIUB Journal of Business and
Economics Volume 9, Number 1. January 2010 pp. 97-125. pg. 112.
436 | DIREITO SOCIETRIO
2 - Espcies
No direito brasileiro, os agentes econmicos que
pretendam se unir para realizar em conjunto determinada
atividade encontraro trs instrumentos jurdicos para faz-
lo, quais sejam: a sociedade personificada, o contrato tpico
ou, por fim, um acordo de vontades atpico, no qual
podero os contratantes fixar, dentro de determinados
requisitos e consequncias, seus termos de execuo e
efeitos.4
Quando os interessados em realizar o
empreendimento comum se valem de uma sociedade
personificada para efetivar este vnculo, h a criao de uma
Joint Venture ou parceria empresarial denominada
corporativa, personalizada ou personificada.
Por outro lado, quando os partcipes se vinculam
por meio de um contrato - tpico ou no - tambm haver
agrupamento de esforos e recursos para a consecuo da
atividade comum, ou seja, h a constituio de uma joint
venture ou parceria empresarial, que, nesta hiptese,
chamada de contratual, despersonificada ou
despersonalizada.
Deste modo, sempre que dois ou mais agentes
econmicos acordam e disciplinam mtua associao de
capitais e recursos com o objetivo de realizar um projeto ou
Alfredo. BULHES PEDREIRA, Jos Luis. A Lei das S A ... ob. cit. p.
560
476 | DIREITO SOCIETRIO
16Companies seeking to expand are faced with a choice between internal growth
and growth throught mergers and acquisitions. (GAUGHAN, Patrick A.
504 | DIREITO SOCIETRIO
Para estimar quanto um iPhone 100% americano custaria aos consumidores, liguei
para Kyle Wiens, CEO dos especialistas em reparo de eletrnicos iFixits.
"Fabricar produtos da Apple nos EUA no impossvel, uma questo dos
consumidores estarem dispostos a pagarem mais por eles", disse ao telefone.
Com alguns clculos simples, Wiens disse que os consumidores poderiam pagar por
volta de US$ 50 a mais por um iPhone montado nos EUA.
Isso porque muitos dos trabalhadores chineses ganham "pouco mais que o salrio
mnimo, cerca de US$ 270 mensais na China, um quarto do salrio mnimo
americano", de acordo com a "The Economist". Essa diferena tem de sair de
algum lugar e de forma alguma sairia dos cofrinhos (recheadssimos) da Apple.
"No se montaria tudo aqui na calada da noite", disse Wiens. "Mas se comeasse
devagar e 10% do processo mudasse para os EUA por ano, logo a Apple teria uma
porcentagem significativa dos seus produtos fabricados nos EUA supondo que Tim
Cook e seus parceiros topassem pagar maiores salrios."
A Apple talvez tenha dado a largada meses atrs ao comear a montar o Mac Pro
nos EUA.
Claro, se Trump for eleito presidente e conseguir impor uma tarifa de 45% em tudo
que vier da China, como ameaou fazer, isso mudar dramaticamente as contas
feitas pela Apple. Se custar empresa 45% a mais trazer seus aparelhos para os
EUA, ento talvez faa sentido mont-los localmente (caso do Brasil, com suas
elevadas taxas).
Perguntei ento IHS sua opinio sobre polticos que querem cantar de galo com
essa conversinha de trazer empregos de volta para os EUA: s papo ou os EUA
esto prestes a voltarem s suas razes industririas?
"Temos uma economia global, penso que voc tem de aceitar e lidar com isso", disse
Dan Panzica, analista de terceirizao de servios e fabricao da IHS, ao telefone.
Panzica, ex-diretor de qualidade e engenharia da Foxconn, relembrou um incidente
ocorrido h quatro ou cinco anos em que a companhia conseguiu enviar 1.000
operrios pela China em poucos dias sem impacto negativo nos negcios. "Voc
consegue imaginar o governador de Michigan falando 'Preciso de mil operrios em
Detroit na sexta?'", perguntou.
No a primeira vez que um poltico implorou Apple que leve suas fbricas para
os EUA. De acordo com o "The New York Times", o presidente Obama
perguntou a Steve Jobs em fevereiro de 2011 por que a Apple no poderia fabricar o
iPhone nos EUA.
Sua resposta: "Aqueles empregos no voltaro".
http://m.folha.uol.com.br/tec/2016/01/1732422-quanto- custaria - o
-iphone-100-norte-americano-de-donald-trump.shtml. Consultado em
04/05/2016.
2 - O recesso societrio
O recesso ou direito de retirada a modalidade de
rompimento - ou dissoluo - parcial dos vnculos
societrios na qual um scio manifesta, baseado em causa
prevista em dispositivo legal ou nos atos constitutivos, a
vontade de abandonar a sociedade.
Rompe-se, em relao a um dos scios e por vontade dele,
o vnculo societrio, que, ao mesmo tempo, ser
preservado, no que se refere aos demais membros. Trata-se,
portanto, do que se pode chamar de modalidade voluntria
de dissoluo parcial de sociedade, a qual est hoje
consagrada expressamente tanto na Lei n. 6.404/76 quanto
no Cdigo Civil2.
possvel, desde logo, apontar duas caractersticas
do recesso societrio presentes tanto no que se refere s
sociedades annimas quanto no que diz respeito s
limitadas. Tais caractersticas auxiliam a compreenso geral
do instituto e, por isso, merecem referncia.
A primeira delas est na constatao de que o
direito de se retirar da sociedade deve estar necessariamente
amparado em hiptese prevista em lei ou nos atos
constitutivos da sociedade. O recesso societrio no um
direito que o scio pode exercer de maneira infundada ou
2
No Brasil a admisso do recesso societrio ocorreu inicialmente por
via do artigo 15 do Dec. 3708/19, regulador das sociedades por quotas
de responsabilidade limitada. ''Provm o artigo 15 do Dec. 3708/19 do
pargrafo 3 do art.41 da lei portuguesa de 1901, introdutora das sociedades por
quotas no direito portugus. Esta se inspirou no artigo 158 do Cdigo Comercial
italiano de 1882 que, por sinal, repetiu o artigo 159 do Cdigo de 1865 - artigo
que primeiro regulou, no direito societrio em geral, o direito de recesso''
MARTINS, Fran. Retirada de Scio por permisso contratual e
apurao de Haveres, em Novos Estudos de Direito Societrio. Ed.
Saraiva, So Paulo, 1987, pg. 232
EDUARDO GOULART PIMENTA | 525
3Admitir que um scio possa, a qualquer tempo e por sua mera deciso
pessoal, infundada e incondicionada, exigir o rompimento parcial do
contrato social fragiliza excessivamente uma relao jurdica como a de
sociedade, a qual depende, regra geral, de certo grau de perenidade e
estabilidade.
4 Mediante declarao unilateral de vontade, o scio dissidente de uma deliberao
social pode, nos casos expressamente previstos em lei, desligar-se de sociedade,
obtendo o reembolso do valor de suas cotas ou aes. COMPARATO. Fbio
Konder. Valor de reembolso no recesso acionrio. Revista dos
Tribunais. V. 563. So Paulo. Pg. 42.
526 | DIREITO SOCIETRIO
no exigido que conste qualquer motivo (denncia vazia). Esta a situao que
abre ao scio a possibilidade de retirar-se da sociedade quando ocorre a quebra da
affectio societatis em relao aos demais, pois a crise do relacionamento entre os scios
em si mesma no gera tal direito. VEROSA. Haroldo Malheiros Duclerc.
Direito Comercial Sociedades. 3 edio. Ed. Revista dos Tribunais. So
Paulo. 2014. Pg. 224.
10
Sobre a evoluo interpretativa da dissoluo parcial de sociedade
com base no art. 335, V do Cdigo Comercial de 1850: BARBI
FILHO. Celso. Dissoluo Parcial de Sociedade Limitada. Ed.
Mandamentos. Belo Horizonte. 2006.
11Como j ressaltado, esta notificao se presta a dar cincia aos demais
membros e no a obter a sua anuncia manifestao de vontade do
scio retirante.
12 Se a sociedade for por prazo determinado o recesso no pode, com
fundamento no art. 1.029, efetuar-se imotivadamente, sendo, ao
contrrio, necessrio que o scio baseie seu pedido em justa causa,
termo que se refere ao cumprimento das obrigaes dos scios para
com a sociedade e vice-versa.
Assim, para que o scio de uma sociedade por prazo determinado
possa pleitear o recesso societrio, com base no art. 1.029 do Cdigo
Civil, preciso demonstrar que o contrato social no est sendo
devidamente cumprido, ao menos com relao a ele.
EDUARDO GOULART PIMENTA | 529
3 - Excluso de scio
A excluso de scio a espcie ou modalidade de
dissoluo parcial de sociedade caracterizada pela sada
compulsria de um dos integrantes, fundamentada em
violao de suas obrigaes legais ou contratuais e
formalizada por deliberao dos demais scios ou deciso
judicial.
A primeira das obrigaes dos scios consiste no
chamado dever de conferimento ou integralizao. Trata-se
da obrigao que cada scio assume de integralizar -
transferir ao patrimnio social - a parcela do capital social
por ele subscrita na forma de aes ou quotas.
Ao lado deste dever apresenta-se tambm a noo de dever
de colaborao, que se constitui na obrigao que os
membros da sociedade assumem no sentido de se
empenharem ou, no mnimo, de no comprometerem - a
consecuo do objeto social.
Portanto, a elaborao doutrinria acerca do
instituto da excluso de scio gravita em torno das noes
de resciso contratual por inadimplemento, do dever de
conferimento e de colaborao do scio e do princpio da
preservao da empresa. O contrato social rescindido em
relao ao participante que viola os seus deveres de scio
com o fim de preservar-se a empresa e o ncleo econmico
organizado21.
20 O par. 3 do art. 137 da Lei n. 6.404/76 autoriza os rgos de
administrao da companhia a convocarem nova Assembleia Geral
para eventualmente reconsiderar a deliberao ensejadora do direito de
recesso, se entenderem que a estabilidade financeira da companhia
pode ser comprometida pela sada voluntria de acionistas.
21No regime jurdico anterior ao Cdigo Civil de 2002, a excluso de
scio, inicialmente admitida apenas como consequncia violao do
EDUARDO GOULART PIMENTA | 535
46 '' visto, assim, que o objeto especfico da instituio de que nos ocupamos
[apurao de haveres] operar a transmutao do direito patrimonial abstrato de
scio (enquanto jungido ao contrato), convertendo-o normalmente em prestao
pecuniria exigvel. forma instrumental que d corpo e objetividade exterior
situao jurdica preexistente, advinda da ruptura parcial do vnculo societrio,
possibilitando (conforme seus resultados) a exigibilidade, por parte do scio ou de
que o substitua, do crdito apurado''. ESTRELLA. Hernani. Apurao dos
haveres de scio. 2 Edio. Editora Forense. Rio de Janeiro. 1992. Pg.
170.
47 A apurao de haveres procedimento realizado necessariamente
aps a ocorrncia, no interior da sociedade, de qualquer hiptese de
dissoluo parcial. ''(...) em se verificando o afastamento de scio com a
sobrevivncia da sociedade, se faz mister determinar e liquidar os seus haveres ou,
eventualmente, fixar sua responsabilidade. essa a destinao especfica, para a
qual a providncia foi concebida e aperfeioada. Por conseguinte, o mbito prprio de
sua aplicao o desligamento de scio, por qualquer uma das j apontadas causas:
morte, despedida voluntria, excluso, incapacidade superveniente e falncia.
ESTRELLA. Hernani. Apurao dos haveres de scio. 2 edio. Editora
Forense. Rio de Janeiro. 1992. Pg.167/168.
EDUARDO GOULART PIMENTA | 559
49O par. 2 do art. 599 do Cdigo de Processo Civil admite ainda que
as regras sobre a ao de dissoluo parcial de sociedade (arts. 599 a
609) sejam aplicadas tambm s companhias fechadas quando
demonstrado, por acionista ou grupo titular de cinco por cento ou mais
do capital social, que a sociedade no pode preencher o seu fim.
50Como j explicitado em captulo anterior, o valor patrimonial da
quota tem por referncia o patrimnio lquido da sociedade, o qual ,
em tese, expresso no Balano Patrimonial da pessoa jurdica e
corresponde, em sntese, ao valor dos bens e direitos da sociedade,
menos o montante de suas dvidas.
O art. 606 do Cdigo de Processo Civil de 2015 tambm regulamenta o
critrio para quantificao do valor da quota no mesmo sentido, j que
se refere ao valor patrimonial apurado em balano de determinao,
desde que omisso o contrato social.
51 Com relao ao critrio adotado na apurao de haveres, vrias
foram as referncias na legislao brasileira, como se pode constatar, a
ttulo de anlise histrica, no Cdigo Comercial de 1850, Cdigo Civil
EDUARDO GOULART PIMENTA | 561
Cdigo Civil.
594 | DIREITO SOCIETRIO
ALBERT. Miriam. The Howey Test Turns 64: Are the Courts Grading
this Test on a Curve? Electronic copy available at:
http://ssrn.com/abstract=1666894.
BERLE. Adolf. A. COFFEE JR. John. Law and the Market: The
impact of Enforcement. The Social Science Research
Network Electronic Paper Collection. Working Paper n.
304. 2007.
COASE, Ronald H. The Firm, The Market and The Law. Chicago:
The University of Chicago Press. 1990.
LEVITT JR. Arthur. The numbers game. The CPA Journal. Dec.
1998; 68, 12-19. http://www.ssrn.com.
MANNE. Henry. Insider Trading and the Stock Market. The Free
Press. New York. 1966.