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CRITERIO DE AUTOR
El autor seala que a travs de los tipos penales de cohecho se protegen dos bienes
jurdicos: uno genrico (el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica) y otro
especfico e instrumental (que sirve para la proteccin del bien jurdico genricamente
protegido), que ha sido concretado en la doctrina de diversa forma. En tal sentido,
luego de evaluar las distintas posturas que identifican el bien jurdico en el delito de
cohecho con la confianza en el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica,
la no comerciabilidad de los actos de la Administracin Pblica, y la imparcialidad de la
Administracin Pblica, se decanta por esta ltima, estimando que la imparcialidad
opera como un lmite externo del buen funcionamiento de la Administracin Pblica y
como garanta del principio constitucional de igualdad.
MARCO NORMATIVO:
A travs de los tipos penales de cohecho se protegen dos bienes jurdicos; uno,
protegido mediatamente bien jurdico genricamente protegido, y otro, protegido
inmediatamente- bien jurdico protegido especficamente. Este ltimo cumple funciones
instrumentales: Sirve para la proteccin del bien jurdico genricamente protegido.
Esta postura, minoritaria por cierto(8), permite extraer como principales notas
resaltantes en lo que al delito de cohecho pasivo concierne, en primer lugar, la
identificacin del bien jurdico como quebrantamiento del deber por parte del
funcionario pblico y, por otra parte, el carcter unilateral de los delitos de cohecho
pasivo y cohecho activo(9).
Las crticas fundamentales a estas posiciones es que identificar el bien jurdico con el
quebrantamiento del deber no permite un nivel de concrecin del bien jurdico que lo
haga compatible con la funcin de garanta de dicha categora(10), adems de las
reiteradas veces denunciada posibilidad de que la relacin deber-obediencia permita
una utilizacin autoritaria de tal nocin.
Por tales consideraciones, no es posible partir de la infraccin del deber para ubicar
la identidad del bien jurdico en el delito de cohecho, pues, como se ha subrayado, lo
elemental no es la relacin entre el funcionario pblico y la Administracin, sino que las
conductas de cohecho se realizan a raz del ejercicio de la funcin pblica(11).
Por su parte, quienes optan por considerar que el valor protegido en las figuras de
cohecho resulta ser la no comerciabilidad de los actos de la Administracin Pblica o
la no venalidad de la funcin pblica, argumentan que la actividad prestacional de la
Administracin Pblica es gratuita y, si no lo es, su retribucin se encuentra regulada
por el Estado, quien tiene completo manejo sobre esta. El origen de dicha postura
doctrinal se ubica fundamentalmente en la literatura italiana(21).
El objetivo de la represin del cohecho es, pues, evitar que los funcionarios pblicos se
beneficien patrimonialmente merced al ejercicio de la funcin pblica y que trasladen al
ejercicio de esta las lgicas propias de la actividad privada. En ese contexto, Spena
refiere que: La corrupcin implica, en efecto, la penetracin de una actitud mercantil
en la gestin de la cosa pblica; la invasin, es decir, de la lgica del provecho y de la
ganancia privada en un contexto que, en cambio, debera ser inmune e inspirarse en
otro espritu de servicio tico(22).
A esta posicin se objeta con razn que confunde la ratio legis del delito con su bien
jurdico(23). Es cierto que el legislador ha querido evitar, mediante la represin del
cohecho, que los actos de la Administracin Pblica sean objeto de comercio, pero
este motivo no puede ser equiparado al bien jurdico tutelado.
Adems, tal identificacin del bien jurdico plantea, por un lado, problemas frente a la
punicin del particular quien no tiene ese deber de no vender la funcin pblica y cuya
represin se sustentara en factores causales en la medida que provoca que el
funcionario pblico infrinja su deber(24); y, por otro lado, genera inconvenientes en
torno a la entrega, no de retribuciones, sino de recompensas; esto es, frente al
cohecho precedente, en donde no existe, en puridad, una compra-venta de la funcin
pblica(25).
En la Ejecutoria suprema del 2 de julio de 1998 (Sala Penal C, R.N. N(30), se seala:
Que la conducta dolosa del encausado (...) al solicitar prebenda econmica con el fin
de parcializar su decisin jurisdiccional ha vulnerado los principios de una correcta
administracin de justicia. En esta decisin, aunque no se indica textualmente que la
proteccin penal se encuentra dirigida hacia el principio de imparcialidad, se hace
referencia clara a la parcializacin que refleja la conducta del funcionario pblico.
NOTAS:
(*)Abogado del Estudio Caro & Asociados. Director Acadmico del Centro de Estudios
de Derecho Penal Econmico y de la Empresa (CEDPE). Profesor de Derecho
Procesal Penal de la Academia de la Magistratura. Profesor de Derecho Penal
Econmico y de la empresa y de Criminologa en la Universidad de San Martn de
Porres.
(7)En este sentido: DONNA, Edgardo Alberto. Delitos contra la Administracin Pblica,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 210; VILLADA, Jorge Luis. Delitos contra la
funcin pblica, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 313.
(8)En este sentido: MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte especial,
duodcima edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 957; CATALN SENDER,
Jess. Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos en el nuevo
Cdigo Penal (Doctrina y Jurisprudencia), Bayer Hnos. S.A., Barcelona, 1999, pp. 192-
194.
(10)En forma similar: OLAIZOLA NOGALES, Ins. Ob. cit., p. 93, sostiene que un
deber extrapenal no puede servir en ningn caso, por s solo, para fundamentar un
injusto penal.
(12)Aunque no dogmtico pues las figuras de cohecho activo y pasivo tienen distintas
caractersticas dogmticas.
(13)Citada por: OLAIZOLA NOGALES, Ins. Ob. cit., p. 99; muy similar en el Per,
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 370. Tambin hacen referencia a la
bilateralidad del cohecho: PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la
Administracin Pblica, Jurdica Portocarrero, Lima, 1995, p. 197; ROJAS VARGAS,
Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, segunda edicin, Grijley, Lima, 2001, p.
370.
(14)BUOMPADRE, Jorge. Ob. cit., p. 184; GMEZ MNDEZ, Alfonso. Delitos contra la
Administracin Pblica, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000, p. 155;
PARRA GUTIRREZ, William Ren. Delitos contra la Administracin Pblica,
Ediciones Librera del Profesional, Santaf, 1998, p. 131; PEA OSSA, Erleans de
Jess. Delitos contra la Administracin Pblica, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez,
Bogot, 1995, p. 162.
(16)De la misma opinin, aunque sin mayor argumentacin: HUGO LVAREZ, Jos.
Delitos cometidos por funcionarios pblicos contra la Administracin Pblica, Gaceta
Jurdica, Lima, 2000, p. 157.
(17)Con mayor detenimiento: OLAIZOLA NOGALES, Ins. Ob. cit., pp. 96 y 97;
VIZUETA FERNNDEZ, Jorge. Delitos contra la Administracin Pblica: Estudio crtico
del delito de cohecho, Comares, Granada, 2003, p. 207 y ss.
(26)De forma similar: ABANTO VSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 371; ALONSO PREZ,
Francisco. Delitos cometidos por los funcionarios pblicos en el nuevo Cdigo Penal,
Dykinson, Madrid, 2000, p. 237; DONNA EDGARDO, Alberto. Ob. cit., p. 211;
MORALES PRATS, Fermin y RODRGUEZ PUERTA, Mara Jos. Del cohecho, en:
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Director). Comentarios a la Parte Especial del
Derecho Penal, segunda edicin, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 1226; MUOZ
CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial, duodcima edicin, Tirant Lo
Blanch, Valencia, 1999, p. 957; ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iigo. Delitos contra la
Administracin Pblica, en: SILVA SNCHEZ, Jess Mara (Director). Lecciones de
Derecho Penal. Parte Especial, Atelier, Barcelona, 2006, p. 310; RODRGUEZ
PUERTA, Mara Jos. El delito de cohecho: Problemtica jurdico-penal del soborno de
funcionarios, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 78 y ss.; ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit.,
p. 370; TERRAGNI, Marco Antonio. Delitos propios de los funcionarios pblicos,
Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2003, p. 147; SERRANO GMEZ, Alfonso.
Derecho Penal. Parte Especial, sexta edicin, Dykinson, Madrid, 2001, p. 770;
VALEIJE ALVAREZ, Inmaculada. Ob. cit., p. 30 y ss.; en la doctrina italiana:
PAGLIARO, Antonio. Principi di Diritto Penale. Parte Speciale. Delitti contro la pubblica
amministrazione, tomo I, novena edicin, Giuffre, Miln, 2000, p. 146; en la doctrina
alemana: KINDHUSER, Urs. Ob. cit., p. 26.
(28)dem.