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Autora y delitos especiales

Juan Carlos Ferr Oliv

Catedrtico de Derecho Penal

(Publicado en el Libro Homenaje al Prof. Dr. D. Marino Barbero Santos , Cuenca, 2001-)
-I-

Ya finalizado el siglo de oro de la dogmtica jurdico penal de races germnicas, cabe

preguntarse acerca del futuro que aguarda a la ciencia del Derecho Penal en un mundo
gobernado por fenmenos inimaginables en la poca de Liszt y Beling. La globalizacin, que
afecta los mbitos ms diversos de nuestras vidas, produce consecuencias que influyen
directamente en el sistema penal, en cuanto instrumento permeable a los cambios sociales. Y
estas influencias globalizadoras no estn lideradas por el mundo germnico, sino por la cada vez
ms poderosa perspectiva anglosajona. Considero que en el futuro prximo nuestra ciencia
adquirir una dimensin diferente, de tal forma que las soluciones guiadas por el pragmatismo y
la eficacia podrn llegar a sustituir muchos conceptos aparentemente arraigados e inamovibles
de nuestra dogmtica jurdica. Con la aparicin en Europa de nuevas propuestas de regulacin
legal, como el llamado Corpus Juris1, se abre la puerta a una sustancial modificacin de
innumerables instituciones, como por ejemplo la responsabilidad penal de las personas jurdicas,
nuevas soluciones en materia de autora y participacin, un renovado sistema de penas o
reformas sustanciales en el proceso penal.

Esta nueva tendencia parece dirigida a incorporar soluciones efectivas pero

dudosamente garantistas. Y por ello se debe tener presente la obra del querido maestro aqu
homenajeado, Marino Barbero Santos. En los momentos ms difciles de la historia reciente de
Espaa - durante la transicin democrtica -, cuando comenzaba a debatirse cmo sera el
nuevo sistema penal de este pas, supo defender en su obra un modelo de derecho penal atento
a las garantas, opuesto a la pena de muerte y altamente influido por una poltica criminal acorde
con el Estado de Derecho2. De sus planteamientos podremos extraer ricas consecuencias para
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identificar cundo y hasta que punto es aceptable el sistema penal creado a instancias de un
fenmeno globalizador .

- II -

Un mbito particularmente polmico en el derecho penal contemporneo es el de los

delitos especiales. Estos delitos interesan a la dogmtica jurdico penal de manera peculiar.
Simplemente es necesario constatar el importante nmero de delitos especiales que consagra el
Cdigo Penal, y los numerosos problemas tericos y prcticos que se aprecian en materia de
autora y participacin para comprender la trascendencia de este tema. Para poder interpretar
correctamente los delitos especiales creo que debemos tener muy en cuenta, como punto de
partida, que estos delitos se incorporan al Cdigo Penal con una finalidad muy definida, como es
la limitacin del nmero de autores. El legislador podra haber sancionado estas conductas
utilizando la frmula impersonal "el que" o "quien", que normalmente utiliza para determinar al
autor de los delitos comunes. Existe una vocacin legislativa limitadora, y el intrprete no puede
ignorarla.

Si adoptamos este punto de partida, una interpretacin coherente nos obliga a aceptar
las lagunas de punibilidad que se puedan producir, y al consiguiente rechazo de las mltiples
tesis que con el fundamento de hacer desaparecer esas lagunas buscan interpretaciones
contrarias a la esencia misma de los delitos especiales. Sin embargo, desde el derecho penal de
la eficacia se buscan insistentemente soluciones que permitan completar las lagunas de
punibilidad que surgen de los textos legales aprobados.

Son delitos especiales aquellos en los que el tipo limita el crculo de posibles autores a
determinados sujetos, al incorporar entre sus requisitos ciertas caractersticas en el autor, que
concurren en un nmero limitado de personas. En consecuencia, no todos pueden cometer estos
delitos a ttulo de autor, sino nicamente aquellos que renan las caractersticas requeridas. En
este sentido, los delitos especiales se contraponen a los comunes, en los que cualquiera puede
acceder a la condicin de autor.

Es importante tener en cuenta el origen de estos delitos. Como recuerda

QUINTERO OLIVARES3, los delitos especiales se limitaron, en un principio, a ciertos delitos
cometidos por funcionarios y militares. En mi opinin, esta limitacin histrica del crculo de
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autores ha condicionado muchos de los criterios utilizados posteriormente para su anlisis

cientfico. Pues si el estudio de los delitos especiales se ha desarrollado en base a esas
premisas, puede existir cierta confusin en cuanto al fundamento material de la sancin entre el
ilcito administrativo y el ilcito penal, esto es, lo disciplinario y lo punitivo. As, se puede llegar a
pensar que la esencia de los delitos especiales viene condicionada por el cumplimiento o
incumplimiento de un deber extrapenal especfico, que dara contenido material al injusto. Creo
que este origen funcionarial y militar conduce a la idea de desobediencia que, como veremos,
est latente en muchos intrpretes y distorsiona la comprensin de los delitos especiales.

Si justamente la peculiaridad de los delitos especiales consiste en la existencia

de un sujeto calificado o intraneus, ello nos obliga a caracterizar a aquellos que renen esta
condicin. En primer lugar nos encontramos con sujetos sobre los que recaen especiales
deberes de ndole extrapenal, esencialmente deberes profesionales, como los mencionados
funcionarios o militares. Pero tambin existen otros supuestos que no se basan en ese tipo de
relacin: el solo hecho de ser quebrado, pariente, o administrador de una sociedad puede ser
suficiente para apreciar un delito especial. En cualquier caso, el legislador tiene que haber
individualizado a un miembro de la comunidad por su pertenencia a un determinado crculo,
considerando que quienes renan esa caracterstica sern los nicos que pueden responder a
ttulo de autor.

Sabemos que el legislador quiere limitar el nmero de autores. Queda por

descubrir el motivo que fundamenta esta decisin. En algunos casos el legislador desea
sancionar a ttulo de autor nica y exclusivamente a aquellos que afecten un injusto especial. En
otros supuestos, el delito especial puede coincidir fcticamente con un delito comn, aunque la
respuesta penal sea diferente por la peculiar caracterstica del autor. Sobre esta distincin se
basan las tradicionales categoras de delitos especiales propios e impropios. Los delitos
especiales propios se distinguen porque la calidad especial exigida al sujeto por el precepto
penal es determinante o esencial para la existencia del delito. Estos delitos no poseen
correspondencia alguna con un delito comn, esto es, con un comportamiento idntico realizado
a ttulo de autor por una persona que no cuenta con la calidad especial requerida. En
consecuencia, faltando en el autor la calidad exigida, el hecho ser atpico4, beneficiando de tal
forma a autores y partcipes. As, por ejemplo, el cohecho impropio del artculo 426 del Cdigo
Penal solo puede cometerse por una autoridad o funcionario pblico. Si un particular admite un
regalo ofrecido en consideracin a su funcin por parte de otro particular, el comportamiento es
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atpico. Los delitos especiales impropios se caracterizan porque la calidad especial solo atena o
agrava la pena del autor, existiendo una correspondencia fctica con un delito comn, que es el
que cometera el autor en el supuesto de no poseer la calidad personal exigida.

Esta clasificacin, generalizada a nivel doctrinal, coincide con la regulacin legal

de las consecuencias jurdicas de la participacin en los delitos especiales, que establece el
Pargrafo 28 del Cdigo Penal Alemn. Dicho precepto brinda distinto tratamiento a la
participacin en delitos especiales propios e impropios. As, si falta en el partcipe un elemento
personal que fundamenta la punibilidad del autor, situacin descrita por el Pargrafo 28.1 StGB
(por ejemplo, el partcipe no es funcionario en un delito del que solo puede ser autor un
funcionario), estaremos ante un delito especial propio, y al partcipe se le aplicar la pena de la
tentativa. El nmero 2 del Pargrafo 28 StGB se refiere a la participacin en delitos especiales
impropios. En el supuesto en que la ley determine elementos personales especiales que no
fundamentan, sino aumentan, atenan o excluyen la pena, ello solo se valorar respecto al autor
o partcipe en quien concurran. Advirtase que con esta solucin legal se rompe el ttulo de la
imputacin en los delitos especiales impropios, pero se mantiene en los delitos especiales
propios para evitar una laguna de punibilidad respecto a los partcipes.

La pregunta que cabe formular es si se puede mantener la distincin entre

delitos especiales propios e impropios en el Derecho espaol, en el que no existe una regla de
determinacin de la pena equivalente al Pargrafo 28 StGB que regule la participacin en delitos
especiales, pues el artculo 65 del Cdigo Penal, referido a las circunstancias, en ningn caso
cumple dicha funcin.

Considero que la distincin tradicional entre delitos especiales propios e

impropios debe ser mantenida, pues si bien el Cdigo Penal espaol no contempla
expresamente distintas consecuencias jurdicas para la participacin como ocurre en el Derecho
alemn, esa diferenciacin comporta situaciones materialmente distintas, que suponen diferentes
problemas y soluciones. No creo que la diferenciacin en los delitos especiales y comunes la
encontremos en la culpabilidad, sino en todo caso en el injusto. En los delitos especiales propios,
la calidad personal contribuye a dar relevancia a la necesidad de tutela para el bien jurdico, esto
es, concurre en el fundamento del injusto y supone por ello la inexistencia de cualquier otro
delito.
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Tambin en los delitos especiales impropios habr que analizar si la

especialidad radica en el injusto. Si es cierto, como sostiene BLOY5, que el desvalor de accin
en los delitos especiales consiste en la realizacin tpica y en la presencia de un elemento
personal, o sea la caracterstica que seala al sujeto como autor, habr que concluir que el tipo
de injusto de los delitos especiales impropios no es equiparable al de los delitos comunes.
Conforme a ello, la especialidad ser un problema de injusto y no de culpabilidad.

Para parte de la doctrina, muchos delitos especiales se relacionan

exclusivamente con un deber especial que pesa sobre el autor. En esta lnea se mueve ROXIN
al defender la categora de los delitos consistentes en la infraccin de un deber (Pflichtdelikte)
pero tambin se ubica, entre otros, TIEDEMANN6. El deber especial absorbera todo el injusto,
sin necesidad de constatar la lesin o peligro para el bien jurdico. Creo que hay que comprobar,
tanto la lesin al bien jurdico que el legislador ha querido evitar al tipificar el comportamiento,
como el hecho desvalorado previamente por el legislador, que indica que el nico que puede
convertir esa lesin en delito es el sujeto expresamente calificado por el precepto penal
(intraneus). Como sostiene QUINTERO OLIVARES, poniendo como ejemplo un delito de
falsedad de funcionario pblico, podra pensarse que la esencia del injusto cometido por el
funcionario radica en la infraccin del deber jurdico que pesa sobre ese funcionario, que le
obliga a actuar en un sentido determinado . Pero en realidad lo que se protege no es el
cumplimiento del deber, sino un bien jurdico que es, en este caso, la fe pblica7. Podr resultar
afectada la imagen de la Administracin y la confianza que se haba depositado en el
funcionario. Pero en ello no se asienta el tipo de injusto jurdico penal.

Como hemos dicho anteriormente, el legislador no solo nos indica quienes, en

su condicin de intraneus, pueden ser autores de un delito especial. Tambin nos indica
claramente que los extraneus no pueden ser autores, por no poseer la caracterstica requerida.
Pero el hecho de que no puedan ser autores no debe interpretarse como que no son
destinatarios de la norma en estos delitos especiales. Las normas especiales van dirigidas a
todos, tanto a intraneus como a extraneus. Por ello puede decirse que el partcipe de un delito
especial tambin acta en contrariedad a la norma8. La norma tambin se dirige al extraneus,
para evitar que participe en un delito especial de un sujeto cualificado. De esta forma,
rechazamos los planteamientos que sostienen que en estos delitos la norma incriminadora se
dirige a un nmero limitado de personas9.
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- III-

La problemtica referida a la autora y participacin en los delitos comunes es

por dems compleja, constatndose infinidad de opiniones que dividen a la doctrina. ROXIN, sin
duda el penalista que ms brillantemente ha abordado la problemtica de la autora, sostiene en
relacin a los llamados delitos de dominio la teora del dominio del hecho para la autora
directa, mediata y coautora, a travs de las frmulas del dominio de la accin, dominio de la
voluntad y dominio funcional, respectivamente. Si se trata de delitos omisivos, especiales o
imprudentes les aplica la teora de los delitos consistentes en la infraccin de un deber10. Pero
este panorama de por s complejo puede complicarse an ms, cuando se deban combinar
algunas de estas situaciones, como por ejemplo si se trata de un delito especial imprudente.
Ante este estado de cosas, no es de extraar el planteamiento de SCHROEDER11 quien
sostiene que existen distintos criterios vlidos para determinar lo que es autora, siempre que
esos criterios estn suficientemente fundamentados desde una perspectiva material. As, por ej.
se podr utilizar el dominio del hecho o el concepto unitario de autor, segn los casos.

Evidentemente, ser de gran utilidad la discusin que se lleva a cabo en

Alemania, pero no podemos desconocer que las interpretaciones estn condicionadas por las
consecuencias a las que conducen. As, en Alemania, la atenuacin obligatoria de la pena para
los partcipes que establece el Pargrafo 27 del Cdigo Penal conlleva un inters particular de
los cientficos, no solamente en distinguir la autora de la participacin, sino de incluir en el
concepto de autor casos dudosos, como sera el caso de algunos supuestos de dominio
funcional en la coautora12, que podran ser considerados de participacin, pero no se desea que
reciban una rebaja de la pena en base a argumentos de justicia material. Ello no ocurre en
Espaa, donde el Cdigo, sin admitir una teora unitaria de autor, unifica la pena de muchos
partcipes con las del autor principal por la va del artculo 28 CP. En este sentido, la
jurisprudencia no se ha preocupado en diferenciar muchos de los supuestos de autora y
participacin. La doctrina reclama insistentemente la necesidad de distinguir entre autora y
participacin, porque siendo esta ltima accesoria, su correcta caracterizacin produce
consecuencias importantes de cara a la responsabilidad penal de los distintos intervinientes.

- IV -
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Un supuesto bastante complejo se produce cuando el intraneus se vale, para cometer el

hecho, de una persona que no posee la cualidad exigida (extraneus) pero que no acta en
ninguno de los supuestos que permiten considerar su conducta como de autora mediata (bajo
error, coaccin o inculpablemente), pues el sujeto se comporta con pleno conocimiento y
capacidad. Este fenmeno, conocido como la utilizacin de un instrumento doloso no cualificado
(qualifikationsloses doloses Werkzeug) se da cuando el instrumento doloso obra libremente,
dominando directamente el hecho13. Aplicando las reglas y principios generales que rigen la
autora mediata, la utilizacin de un instrumento plenamente responsable debera conducir a la
impunidad de todos los intervinientes, en el mbito de los delitos especiales propios. As, por
ejemplo, un funcionario induce a un extrao para que realice el comportamiento caracterizable
como delito especial propio. El extraneus realiza dolosamente el comportamiento prohibido, pero
al faltarle la cualidad personal exigida su conducta no configura un hecho tpico. Por su parte, el
intraneus cualificado participa en el hecho atpico de otro, y no se aprecia por ello
responsabilidad alguna. Este problema no se presenta en los delitos especiales impropios,
porque el extraneus sera autor del delito comn correspondiente, y el intraneus respondera
como inductor.

Se trata de conductas que por su desvalor en abstracto son merecedoras y

necesitadas de pena, desde el punto de vista de los fines de la pena. Incluso puede haber un
acuerdo ente intraneus y extraneus que deciden la comisin del delito y buscan eludir la
responsabilidad penal14. Para evitar la impunidad de estos sujetos, producida por la laguna de
punibilidad que se presenta, la doctrina ha ido ensayando distintas soluciones, normalmente a
travs de interpretaciones forzadas, extensivas del concepto de autor y en definitiva, no exentas
de crticas15.

En Alemania, se viene discutiendo acerca del instrumento doloso desde 187216.

Si el funcionario (intraneus) hace que un tercero no cualificado realice el delito especial
conociendo la situacin, ni el primero puede responder como inductor , ni el segundo como autor,
ya que el comportamiento efectivamente realizado es atpico, lo que conlleva la impunidad de
cualquier forma de participacin. La solucin no sera la misma si el funcionario se hubiera valido
de un instrumento no doloso, en cuyo caso sera sin ms aplicable la figura del autor mediato.

Parte de la doctrina considera que este inductor cualificado, que motiva a un

instrumento doloso al que le falta la especial cualificacin para que ejecute el delito especial, es
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tambin autor mediato. En estos casos el ejecutor material del delito realiza una accin ejecutiva,
accin que se sanciona como de participacin17. Se advierte fcilmente que es una construccin
artificial, que consagra como autor mediato a un inductor, y que se est buscando con esta
frmula evitar la impunidad de los dos intervinientes en el hecho, pues nos encontramos ante la
induccin a un comportamiento atpico, que es el que lleva a cabo el instrumento doloso. Para
poder hablar de autora mediata el sujeto que acta debe ser un instrumento sin conocimiento o
capacidad, esto es, un inimputable o que acte bajo una situacin de error o justificadamente.
Pero en este caso el instrumento es plenamente responsable, o al menos conoce y quiere lo que
hace. GIMBERNAT pone de manifiesto una importantsima peculiaridad de estos supuestos,
dado que en este caso el intraneus no tiene el dominio del hecho, ya que su comportamiento se
limita a aconsejar. "Es el ejecutor el que domina el hecho, el que, si le da la gana, lo cometer y ,
si no le parece bien, no"18.

Para resolver estos problemas, WELZEL y JESCHECK mantienen la teora del

dominio del hecho, pero con peculiaridades. As, WELZEL habla de dominio social del hecho.
WELZEL sostiene con carcter general la teora del dominio del hecho, entendido dicho dominio
como dominio final del hecho (en relacin a los delitos dolosos), salvo en ciertos delitos que
requieren ciertos elementos personales, como son los delitos especiales. Cuando se
comprueban los requisitos personales exigidos se constata el dominio social del hecho, o , lo que
es lo mismo, la presencia de caractersticas especiales de autora. WELZEL habla de dominio
social para fundamentar la autora mediata, en un delito especial, cuando el intraneus induce al
extraneus a cometer el hecho, siendo este ltimo plenamente responsable (instrumento doloso
no cualificado). En este caso, WELZEL no exige dominio final sino dominio social, al contrario de
lo que vena manteniendo para los delitos comunes19. El intraneus domina tambin a la persona
no cualificada. Su dominio recae en la participacin o no del sujeto no cualificado.

Sin duda WELZEL ha utilizado dos criterios distintos del dominio del hecho, lo
que provoc la crtica de ROXIN, quien seala que no pueden utilizarse dos conceptos de
dominio del hecho segn convenga; el concepto perdera su sentido y se convertira en algo
arbitrario20. Por otra parte, y como advierte GIMBERNAT, es muy curioso constatar que si el
ejecutor realizase el hecho dolosamente, sin ser inducido por el intraneus, no habra delito en
absoluto21. JESCHECK sostiene la teora del dominio normativo psicolgico del hecho22. El
intraneus aportara la cualificacin exigida y con ello tendra el dominio normativo o jurdico. El
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propio intraneus es quien determina al extraneus para que cometa el hecho, con lo que se
constata su dominio psicolgico23.

Estos planteamientos han sido objeto de acertadas criticas. En este sentido,

ROXIN entiende que es inadmisible sostener que el sujeto domina el hecho concreto,
simplemente porque posee la cualificacin de la autora, o porque se piensa que domina
"jurdicamente" el hecho24. En estos casos, el intraneus no tiene el dominio del hecho y por lo
tanto no se puede seguir recurriendo a esta teora - o sus modificaciones - para fundamentar la
autora mediata.

La autora mediata a travs de la utilizacin de un instrumento doloso no

cualificado intenta superar el fraude de ley que supone la no punicin del intraneus que,
conociendo la situacin, busca que el ejecutor directo sea un no cualificado. Pero debemos
recordar que no estamos ante un supuesto de autora mediata. Esta exige un instrumento, y
cuando el que acta lo hace dolosamente, pierde esa condicin25.

El problema de estas teoras es que parten del dominio del hecho, y eso no es
factible, pues es evidente que el intraneus no domina el hecho, dominio que recae en el
extraneus no cualificado26. En definitiva, se debe buscar otra solucin para el supuesto de que el
ejecutor doloso sea un extraneus, o aceptar la impunidad de todos los intervinientes27.

-V-

ROXIN se pregunta, en forma general, cmo lleva a cabo el legislador las

exigencias del principio de legalidad. Este autor distingue dos mtodos diferentes, que el
legislador podra aplicar alternativamente. Por una parte, recurre a la descripcin de las
acciones, de la forma ms precisa posible (delitos de dominio). Por otra, hay supuestos en los
que al legislador no le interesara la cualidad externa de la conducta del autor, "porque el
fundamento de la sancin radica en que alguien infringe las exigencias de conducta derivadas
del papel social que desempea"28. En estos delitos, que l llama delitos consistentes en la
infraccin de un deber (Pflichtdelikte), es indiferente la forma en la que el autor realiza el
resultado tpico, siempre que dicho sujeto haya lesionado el deber extrapenal que recae sobre l.
La autora se determina en base al deber que crea la cualificacin en el autor29.
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Las consecuencias dogmticas de esta teora se advierten en distintos

momentos de la teora del delito. Si bien se ha destacado por ROXIN su aplicacin a la
problemtica de la omisin, equiparando en estos delitos el comportamiento activo y omisivo30,
tambin en la teora de la participacin se producirn importantes consecuencias. Para ROXIN
existiran grandes diferencias entre los delitos de dominio y los consistentes en la infraccin de
un deber, dada su distinta estructura tpica. En los delitos de dominio (Herrschaftsdelikte), se
aplica el dominio del hecho para determinar la autora. Por el contrario, en los delitos
consistentes en la infraccin de un deber solo acta tpicamente quien lesiona el deber
extrapenal, "sin que interese en lo ms mnimo el dominio del suceso externo"31. El que produce
un resultado infringiendo el deber es autor, sea cual sea su contribucin al delito, tenga o no
dominio del hecho. Mientras que aquel que no infringe el deber nunca puede ser autor, ni
siquiera cuando tiene el dominio del hecho. Partcipe es quien toma parte en el hecho de otro,
sin infringir el deber.

Concretamente, en relacin a la teora del llamado instrumento doloso no

cualificado, ROXIN considera que la solucin que da la doctrina es la correcta (autora mediata
del intraneus) pero no su fundamentacin, que se adecua mucho mejor con su nueva teora. El
cualificado intraneus que no posee el dominio del hecho pero induce al extraneus para que
realice un delito especial, ser considerado autor mediato por haber infringido el deber
extrapenal que pesa sobre l. Mientras tanto, el extraneus que posee el dominio del hecho ser
un mero partcipe32.

Uno de los argumentos que utiliza ROXIN para fundamentar su teora es que el
propio legislador, en muchas ocasiones, ha tipificado como supuestos de autora otros que son
de participacin, equiparndolos. As, ejemplifica con preceptos del Cdigo Penal Alemn en los
que se sanciona al funcionario que no solamente realiza un comportamiento, sino que permite
que se cometa determinado hecho. Esta sera la idea bsica que permite sancionar como autora
supuestos de complicidad, aunque no se encuentren expresamente tipificados de esa manera33.
GIMBERNAT apunta que en el Derecho positivo espaol ocurre lo mismo, calificndose de
autora acciones que son de participacin34. Por ej. , dispone el artculo 432 del Cdigo Penal
que La autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro, sustrajere o consintiere que un
tercero, con igual nimo, sustraiga los caudales o efectos pblicos que tenga a su cargo por
razn de sus funciones incurrir en la pena.. - SCHROEDER considera que este argumento se
vuelve contra ROXIN, pues justamente la equiparacin expresa que hace la ley para conductas
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de autora y participacin en delitos especiales supone que cuando dicha equiparacin no se

lleva a cabo expresamente es porque la ley descarta la posibilidad de equiparar35.

La teora de ROXIN, ampliamente aceptada en Alemania36, ha recibido

innumerables crticas en Espaa. Seala con absoluta claridad GIMBERNAT que "ROXIN va
demasiado lejos. El principio de legalidad prohbe que se considere a las acciones de induccin,
cooperacin necesaria o complicidad, acciones de autora si el Cdigo Penal no lo dice
expresamente"37. Y es una explicacin muy acertada, porque la sola condicin de funcionario no
puede habilitar la sancin como autor de un delito especial, se haga lo que se haga.

Para ROXIN, la problemtica de esta teora respecto al principio de legalidad no

viene dada por la falta de descripcin de la accin, sino por la vaguedad de los deberes de
referencia. As, los problemas se presentan en los mbitos en que los deberes no han sido
definidos claramente, pues si lo estn "se han cumplido de sobra las exigencias del nullum
crimen, pues la remisin a estos deberes sustituye la descripcin de la accin"38. Sin embargo,
no creemos que esto pueda ser as. Para ROXIN es evidente que la infraccin de un deber
conforma la esencia del tipo del injusto de ciertos delitos especiales y es la descripcin de esos
deberes extrapenales lo que da contenido al principio de legalidad.

- VI

El fenmeno globalizador y la influencia cada vez mayor de nuevas soluciones

metodolgicas pueden terminar imponiendo la idea de que para evitar el fraude de ley en los
delitos especiales hay que adoptar interpretaciones que atiendan fundamentalmente a la
eficacia. De esta forma, el delito consistira en una conducta que afecta al bien jurdico, siendo
autores los sujetos cualificados que participan de una u otra forma para alcanzar el resultado.

Las normas penales, en cuanto normas de determinacin, motivan contra la

realizacin de hechos delictivos. Para ello, mandan o prohben determinados comportamientos.
En este sentido, las normas penales imponen coactivamente deberes de actuar y no actuar, y
ello se constata respecto a todos los delitos, comunes y especiales. Es obligado diferenciar la
imposicin de esos deberes de actuar o no actuar del contenido material del injusto, pues todo
delito debe suponer la afeccin a un bien jurdico penalmente protegido39.
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Hay que analizar y construir el tipo de injusto en los delitos especiales. Nadie
puede discutir que en muchos de estos delitos la infraccin del deber juega un papel muy
importante40. Sin embargo, tambin parece claro que esa especial situacin no puede agotar el
contenido del tipo de injusto. Creo que en los llamados delitos consistentes en la infraccin de un
deber, y concretamente en los delitos de funcionarios, origen de los delitos especiales, hay
distintos deberes violados. Existe, por una parte, un deber jerrquico del funcionario hacia la
propia Administracin, que es la fuente del Derecho disciplinario. Al mismo tiempo, existe un
deber extrapenal pero en otra direccin, hacia la comunidad y el resto de los ciudadanos. El
injusto se apoya esencialmente en este ltimo deber para configurar el bien jurdico que debe ser
objeto de lesin o peligro. En este sentido, el bien jurdico en los delitos de funcionarios se ha
caracterizado tradicionalmente en dos planteamientos: el que identifica bien jurdico con el
incumplimiento del deber del cargo, basado en una relacin disciplinaria entre funcionario y
administracin y otro, que toma como punto de partida una relacin de servicio, segn la cual el
deber existe frente a la comunidad41. Este ltimo planteamiento es el que mejor define el
contenido material del injusto en los delitos de funcionarios.

La tesis de ROXIN supone que para los autores de delitos especiales, el deber
especial que sobre ellos recae - algo as como un plus a la motivacin - absorbe el contenido
material del injusto. El injusto se limita al cumplimiento del deber. Ello produce las consecuencias
ya apuntadas, en el sentido de equiparar accin y omisin. Y no sera necesario que el intraneus
domine el hecho, pues para apreciar autora directa es suficiente con que participe en l.

Pero creo que hay otro argumento para considerar que no es admisible la
categora de los delitos consistentes en la infraccin de un deber. Si por una parte el deber
fundamenta el injusto, y por la otra la participacin supone una afeccin secundaria o ampliada
del bien jurdico que puede lesionar el autor, no queda claro cul ser el ttulo por el que
responder el partcipe, sujeto sobre el que no recae ese deber especfico. En realidad, habra
que afirmar la impunidad de los partcipes en estos delitos, lo que ni la ley, la doctrina ni la
jurisprudencia actualmente defienden.

SCHROEDER42 responde, ante la teora del instrumento doloso no cualificado,

proponiendo que en este caso hay que renunciar a la autora mediata. Creo que esta es la
solucin correcta, porque la autora mediata debe quedar reservada a aquellos supuestos en los
que el instrumento no acta libremente. En estos supuestos solo cabe la induccin43.
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SCHROEDER rechaza la teora de ROXIN. Ello es as porque la simple infraccin del deber no
puede fundamentar la autora en estos delitos, pues no toda infraccin del deber es tpica en el
sentido de constituir el ncleo esencial de lo prohibido. No se puede sancionar la simple
infraccin del deber, sino el realizar determinadas acciones. Aade este autor que la aceptacin
de la teora de ROXIN supone equiparar todas las formas de participacin de las personas
cualificadas y tratndose de intraneus, se confunde totalmente autora y participacin,
conduciendo, en cierta forma, a un concepto extensivo de autor44. Cualquier colaboracin de un
intraneus, por poco relevante que fuera, lo convertira inmediatamente en autor lo que afectara,
sin duda, el principio de legalidad penal.

Creo, en definitiva, que no hay motivos para prescindir del dominio del hecho
para fundamentar la autora en los delitos especiales45, rechazando de tal forma la teora ideada
por ROXIN. Aunque ello conduzca a crear una laguna de punibilidad por la utilizacin de
instrumentos dolosos no cualificados.

ROXIN presupone que al legislador no le interesa la cualidad externa de la

conducta del autor, y que el nico fundamento de la sancin penal de la conducta es la infraccin
de un deber46. Pero podemos interpretar que lo que quiere el legislador es todo lo contrario a lo
que cree ROXIN. Al legislador le interesa, y no puede ser de otra manera, la cualidad externa de
los comportamientos que prohbe y el deber que puede subyacer en algunos de ellos formar
parte, junto a la lesin del bien jurdico, del injusto desde su perspectiva material. Y a ello no
obsta que se trate de sectores de la vida conformados jurdicamente, cuya capacidad de
funcionamiento deba ser protegida47. Creo, como he sostenido anteriormente, que en los
planteamientos de ROXIN subsiste la idea de desobediencia y de deber, relacionada con la
jerarquizacin que poseen las estructuras militares y funcionariales.

Considero que la solucin debe venir marcada por las siguientes lneas. En
primer lugar, por la idea que la incorporacin de una calificacin en el autor de un delito especial
conlleva necesariamente lagunas de punibilidad, que no deben ser completadas a travs de la
interpretacin. Hay que aceptar la impunidad de ciertas conductas, aunque lesionen bienes
jurdicos. Si verdaderamente se desea evitar dichas lagunas, el nico camino es el de las
reformas legales48. Si el legislador quiere que los extraneus puedan ser autores, deber recurrir
a frmulas que permitan sancionar, por ejemplo, a funcionarios y particulares que realicen o
participen en un delito especial. Ello tambin se consigue muy fcilmente creando delitos
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comunes, esto es, no previendo cualidades personales especficas en los tipos penales. Una vez
que se opta por la creacin de un delito especial, no es admisible ninguna interpretacin que
pretenda corregir esa laguna contrariando as el espritu de la ley.

1
Corpus Juris de normas penales para la tutela de los intereses financieros de la Unin Europea.
Puede verse su texto y distintos artculos doctrinales en Revista Penal, n , 3.
2
A ttulo de ejemplo, cfr. Poltica y Derecho Penal en Espaa, Madrid, 1977.
3
Cfr. QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos especiales y la teora de la participacin,
Barcelona, 1974, p. 12 y sig.
4
Cfr. QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos especiales.. op. cit. p. 31.
5
Cfr. BLOY, R. Beteiligunsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 164.
6
Cfr. ROXIN, C. Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, Madrid, 1998, p. 383 y sig.
TIEDEMANN, K. Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, Tubinga, 1969, p. 110
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Cfr. QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos especiales.. op. cit. p. 41.
8
Cfr. BINDING, Die Normen, 1916, p. 127
9
Cfr. al respecto QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos especiales.. op. cit. p. 48.
10
Cfr. ROXIN, C. Autora y dominio.. op. cit. passim.
11
Cfr. SCHROEDER F. Der Tter hinter dem Tter. Berln, 1965, p. 192 y s.
12
Cfr. DAZ y GARCA CONLLEDO, M. La autora en Derecho Penal. Barcelona, 1991, p. 195.
13
Cfr. ROXIN, C. Autora y dominio.. op. cit. p. 278 y sig.
14
Cfr. QUINTERO OLIVARES, G. Derecho Penal. Parte General. 1 ed. Barcelona, p. 256.
15
Cfr. DAZ Y GARCA CONLLEDO, M. La autora op. cit. p. 82.
16
A partir de la resolucin dictada por el Tribunal Superior de Prusia, declarando autor al que
utiliza a otro como instrumento, aunque acte dolosamente. Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, G. El
autor mediato en derecho penal espaol, Anuario de Derecho Penal, 1969, p. 469.
17
Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y cmplice en Derecho Penal Madrid, 1966, p. 260
18
Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y cmplice. op .cit. p. 262.
19
Cfr. WELZEL, H Das Deutsche Strafrecht, 11 ed. 1969, p. 104.
20
Cfr. ROXIN, C. Autora y dominio.. op. cit. p. 693.
21
Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y cmplice. op. cit. p. 262., y RODRGUEZ MOURULLO, El
autor mediato. op. cit. p. 469.
22
Cfr. JESCHECK, H. Tratado de Derecho Penal, Barcelona, 1981, p. 927.
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JESCHECK Utiliza esta figura para su aplicacin como autora mediata por utilizacin de un
instrumento doloso no cualificado, pero tambin para el instrumento sin intencin. En los delitos en los
que se exige una determinada intencin, que no posee el instrumento doloso pero s el hombre de atrs,
nos encontramos ante un "Instrumento doloso sin intencin" (absichtloses doloses Werkzeug). La
problemtica planteada por estos instrumentos no puede resolverse por la va de los Pflichtdelikte. Cfr.
RODRGUEZ MOURULLO El autor mediato, op. cit. p. 473.
24
Cfr. ROXIN, C. Autora y dominio.. op. cit. p. 282. Tambin DAZ y GARCA CONLLEDO,
M. La autora.. op. cit. p. 601. GMEZ BENITEZ, J. El domino del hecho en la autora (validez y
lmites), Anuario de Derecho Penal, 1984, p. 116.
25
Cfr. QUINTERO OLIVARES, G Los delitos.. op. cit. p. 100.
26
Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, G La autora mediata op. cit. p. 471.
27
Solucin que proponen en Espaa QUINTERO OLIVARES, G Los delitos.. op. cit. p. 106, y
RODRGUEZ MOURULLO, G. La autora mediata.. op. cit. p. 476.
28
Cfr. ROXIN, C. Poltica criminal y sistema del Derecho Penal, Barcelona, 1972, p. 43.
29
Cfr. ROXIN, C Autora y dominio, op. cit. p. 383 y sig, 700 y sig.
30
Cfr. GMEZ BENITEZ, J El dominio.. op. cit. 114.
31
Cfr. ROXIN, C. Poltica criminal.. op. cit. p.49.
32
En este punto se advierte una contradiccin en el planteamiento de ROXIN pues si la autora se
agota en la simple infraccin del deber, no cabe hablar en este ejemplo de autor mediato sino de autor
directo, con total independencia de la persona que realiza la conducta tpica: que podr ser
indistintamente el mismo sujeto o un extraneus. En otras palabras, la autora mediata tambin debera
desaparecer, convirtindose en autora directa, al ser absorbida por la peculiar figura del autor por
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infraccin de un deber. Cfr. GRACIA MARTN, L. El actuar en nombre de otro en Derecho Penal,
Zaragoza, 1985, p. 113.
33
Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y cmplice.... op. cit. p. 264.
34
Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y Cmplice... op. cit. p. 296.
35
Cfr. SCHROEDER, F. Der Tter... op. cit. p. 87.
36
Cfr. ROXIN, C Autora y dominio del hecho.. op. cit. p. 700.
37
Cfr. GIMBERNAT, E. Autor y Cmplice. op. cit. p. 298.
38
Cfr. ROXIN, C Poltica criminal.. op. cit. p. 44.
39
No olvidemos que ROXIN niega la necesidad de bien jurdico en algunos delitos, que se
fundamentan en la moralidad, como por ejemplo, en delitos de propia mano. Cfr. al respecto
MAQUEDA, M. L. Los delitos de propia mano, Madrid, 1992. p. 46.
40
GIMBERNAT, E. Autor y cmplice. op. cit. p. 296.
41
Cfr. MORILLAS CUEVA L y PORTILLA CONTRERAS, G. Los delitos de revelacin de
secretos, uso de informacin privilegiada, cohecho impropio y trfico de influencias, en COBO (dir.)
Comentarios a la Legislacin Penal, Tomo XVI, Madrid, 1994.p. 178 y sig.
42
Cfr. SCHROEDER, F. . Der Tter op. cit. p. 88. Tambin, en ese sentido, HERZBERG,
Tterschaft und Teilnahme , 1977, p. 34.
43
Cfr. GIMBERNAT, E Autor y cmplice. op. cit. p. 257, RODRGUEZ MOURULLO, G. El
autor mediato..op. cit. p. 471 y s.
44
Cfr. SCHROEDER F Der Tter.. op. cit. p. 86. En el mismo sentido, GRACIA MARTN, El
actuar.. op. cit. p. 114. RODRGUEZ MOURULLO, El autor mediato.. op. cit. 473.
45
Cfr. SCHROEDER, F. Der Tter.. op. cit. p. 86, RODRGUEZ MOURULLO, G El autor
mediato.. op. cit. p. 473, QUINTERO OLIVARES, G. Los delitos.. op. cit. p. 102.
46
Cfr. ROXIN, C Poltica criminal.. op. cit. p. 43.
47
Cfr. ROXIN, C Poltica criminal.. op. cit. p. 44.
48
Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, G El autor mediato.. op. cit. p. 475, QUINTERO
OLIVARES, G Los delitos.. op. cit. p. 104.