SOBERANA ESTATAL VS. DERECHOS HUMANOS?

LA INFLUENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN LA

ELABORACIN DE POLTICAS MIGRATORIAS

Camila Ormar

1. Aproximaciones iniciales

En los ltimos tiempos, la agenda de la comunidad internacional se ha visto inmersa en temas que
involucran, directa o indirectamente, a las personas migrantes. 1 Sin dudas, la preocupacin de la
comunidad internacional por la proteccin y el respecto de personas que, por diversos motivos, dejan
su Estado con el propsito de trasladarse a otro y residir en l, 2 encuentra su correlato en el plano
jurdico. De hecho, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos -DIDH- es posible
identificar determinados estndares elaborados por los rganos y tribunales regionales -encargados de
interpretar y velar por el cumplimiento de los principales instrumentos internacionales de derechos
humanos- en relacin con los derechos humanos de las personas migrantes. 3
En este contexto se propone como objetivo reflexionar a partir del siguiente interrogante: las normas
contenidas en el Pacto de San Jos de Costa Rica facultan a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos -Corte IDH- para influir en el rumbo de las polticas migratorias fijadas por los Estados? Al
respecto, la elaboracin de una posible respuesta adoptar, como metodologa, el estudio de la doctrina
relevante y de las jurisprudencia ms destacada del Tribunal Interamericano en dicha temtica.
Para ello se examinar, en primer lugar, la agenda internacional actual para comprender, desde la mirada
del DIDH, la importancia de la temtica bajo anlisis. Luego se proceder, de manera sinttica, a
conocer los actuales estndares en materia de movilidad desarrollados por los rganos del Sistema
Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos -SIPDH- que, conforme la adhesin de
nuestro Estado a los instrumentos jurdicos que lo integran, 4 resultan vinculantes para Argentina. Lo
anterior permitir adentrarnos en el anlisis de las polticas migratorias desarrolladas en nuestro Estado
a la luz de los estndares mencionados, lo que contribuir a identificar los avances y retrocesos que se
han producido en los ltimos tiempos. Finalmente, se presentarn las principales reflexiones
alcanzadas.

1 Mandar fruta
2 Definicin de migrante conforme la opinion consultiva 18 corte idh
3 Caso Vlez Loor vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de
2010, prr. 99.
4 Argetnina. Adhesion tratados de derechos humanos
2. Las migraciones en la agenda de la comunidad internacional: antecedentes y
perspectiva futuras

An cuando los movimientos migratorios constituyen una parte esencial de la historia, 5 las personas
migrantes enfrentan constantes situaciones de discriminacin y negacin de sus derechos. 6 Al respecto,
la Asamblea General de las Naciones Unidas ha expresado su preocupacin por las manifestaciones de
violencia, racismo, xenofobia y otras formas de discriminacin y trato inhumano y degradante de que
son objeto los migrantes, especialmente las mujeres y los nios, en diferentes partes del mundo. 7 En
efecto, en la actualidad la vulneracin de los derechos de las personas migrantes ha adquirido mayor
visibilidad que en el pasado llegando a sostenerse que la ltima dcada del siglo XX y la primera del
siglo XXI conforman una era de la migracin. 8 Sin perjuicio de ello, se advierte la existencia de
antecedentes en materia de proteccin de personas en contextos de movilidad, tanto en el mbito de las
Naciones Unidas, como en el el plano regional, que no pueden desconocerse. As, desde el primer
tercio del siglo XX, la Organizacin Internacional de Trabajo -OIT- ha adoptado varios convenios
relativos a los derechos de las personas migrantes en su condicin de trabajadores, consagrando la
igualdad de trato entre trabajadores extranjeros y nacionales, por ejemplo, en materia de
indemnizaciones por accidentes laborales; 9 as como tambin convenios10 y recomendaciones11
especficas sobre trabajadores migrantes.
Asimismo, en el mbito de la Naciones Unidas, se destaca la labor del Comit de Derechos Humanos
-CDH-. En efecto, hacia finales de la dcada de 1970, en el marco de las primeras denuncias relativas a
la vulneracin de derechos contenidos en las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos -PIDCP- en relacin a las migraciones, 12
el CDH sostuvo que la ley domstica en materia
de migracin debe ser en s misma compatible con el PIDCP. 13 Con posterioridad, dentro de la
competencia consultiva del CDH, se destacan su Observacin General -OG- Nro. 15, referida a la
situacin de los extranjeros con arreglo al Pacto. 14 as como tambin su OG Nro. 35 del ao 2014, en
donde el CDH sostuvo que el derecho a la libertad personal incluye a personas migrantes. 15 Por otra
parte, el Comit de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra
5Castles, Stephen y Miller, Mark La era de la migracin. Movimientos internacionales de poblacin en el mundo moderno,
Zacatecas, Porra-SEBOG-INM, 2004.
6Opinin Consultiva OC-18/03. Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados. Decisin de 17 de
septiembre de 2003. prr 112.
7https://www.iom.int/jahia/webdav/shared/shared/mainsite/policy_and_research/un/54/A_RES_54_166_es.pdf pg 2
8Castles, Stephen y Miller, Mark La era de la migracin. Movimientos internacionales de poblacin en el mundo moderno,
Zacatecas, Porra-SEBOG-INM, 2004 citado en: http://www.ippdh.mercosur.int/wp-
content/uploads/2017/02/Migracin-derechos-humanos-y-poltica-migratoria.pdf
9OIT CONVENIO 19
10Convenio relativo a los trabajadores migrantes (Nro. 97, que entr en vigor en 1952) En 1975 tienen lugar un nuevo
Convenio (Nro. 143)
11Recomendacin sobre los trabajadores migrantes (Nro. 143) y Recomendacin (Nro. 151)
12Comunicacin 58/1979, Anna Marou dou vs. Suecia; Comunicacin 155/1983, Eric Hamel vs. Madagascar
13 Comunicacin 58/1979, Anna Marou dou vs. Suecia
14Ob 15 cdh
15OG 35 CDH
la Mujer -CEDAW- ha examinado los derechos de las mujeres migrantes en su OG Nro. 26 del ao
2005. All, reconoci tres momentos claves en los que deben tenerse en cuenta los derechos de estas
mujeres: (i) en los pases de origen (antes de su partida y a su regreso); (ii) en los pases de trnsito; (iii)
en los pases de llegada. Con base en ello, el Comit reconoci, como respon sabilidades de los Estados,
la formulacin de polticas amplias que tengan una visin de gnero y derechos humanos y establecer
servicios para las mujeres que regresan a sus pases de origen. 16
Junto con la labor del CDH y del Comit de la CEDAW, se destaca la entrada en vigor de la
Convencin Internacional para la Proteccin de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares
en 2003. Dicho instrumento, no solo incorpora derechos de los tratados generales de derechos
humanos sino que tambin detalla obligaciones especficas de los Estados Parte en favor de las
personas migrantes. En este sentido, el Comit de Trabajadores Migratorios -rgano de la supervisin
del tratado- ha emitido, hasta el momento, dos observaciones generales: la primera, sobre trabajadoras
domsticas17 y la segunda, sobre los derechos de los migrantes en situacin irregular y sus familias. 18
Asimismo, existen otros rganos dentro del sistema universal que procuran la proteccin de los
derechos de las personas migrantes, a saber, la Relatora Especial sobre los derechos humanos de los
migrantes, inaugurada en 1999, y el menos conocido mandato del Relator para la expulsin de las
personas extranjeras, creado en el ao 2004. Sumado a lo anterior, la Asamblea General de las Naciones
Unidas adopt, en el ao 1985, la Declaracin sobre los derechos humanos de los individuos que no
son nacionales del pas en que viven. Si bien dicho instrumento ha pasado algo desapercibido, 19 es a
partir de ella que, desde 1990, los debates migratorios en el seno de la Asamblea General giraron casi
exclusivamente en torno a la Convencin de Trabajadores Migratorios. 20
Junto con el trabajo en materia de proteccin, respeto y promocin de los derechos humanos de las
personas migrantes en el mbito de las Naciones Unidas, es posible encontrar avances en el plano
regional. Los mismos pueden identificarse dentro del SIPDH, como parte de la Organizacin de los
Estados Americanos, as como tambin dentro de las diversas iniciativas adoptadas por parte del
Mercosur y de la Unasur.
En el caso del SIPDH, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos -CIDH- en el ao 1996
impuls la creacin de la Relatora sobre los derechos de los migrantes, con un mandato centrado en el
respeto y garanta de los derechos de los migrantes y sus familias, solicitantes de asilo, refugiados,
aptridas, vctimas de trata de personas, desplazados internos, as como otros grupos de personas
vulnerables en el contexto de la movilidad humana. los desplazados internos y los trabajadores

16CEDAW OG 26
17 OG Comite Migrantes trabajadoras domesticas
18 OG migrantes y flia iregulares
19http://www.ippdh.mercosur.int/wp-content/uploads/2017/02/Migracin-derechos-humanos-y-poltica-migratoria.pdf
pg 13.
20Garca, Lila, Nueva poltica migratoria y derechos de la movilidad. Implementacin y desafos de una poltica basada en
derechos humanos a travs del poder judicial, Tesis doctoral, mimeo. Facultad de Derecho, UBA, Buenos Aires, 2013.
migrantes y sus familias en diversos pases del continente. 21 Por su parte, la Corte IDH ha entendido
sobre presuntas violaciones a los derechos consagrados en la CADH de personas migrantes desde el
ao 1998 a partir del caso Caso Blake Vs. Guatemala. 22 Asimismo, la Corte IDH, dentro de su
competencia consultiva, a emitido reiteradas opiniones consultivas 23 en atencin de determinar el
alcance de los derechos consagrados en la CADH cuando se trata de personas migrantes.
A propsito de los bloques regionales de integracin, corresponde recordar que, a fines de 2002, se
formaliz el Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR y el
Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile. 24
Asimsmo, dentro de las variadas iniciativas en materia de migracin se destaca la Declaracin de
Santiago sobre Principios Migratorios, 25 en la que los Ministros sostienen que el MERCOSUR debe
reafirmar ante el resto del mundo su vocacin de trabajar hacia una nueva poltica migratoria,
fundamentada en la dimensin tica del respeto a los Derechos Humanos. Al mismo tiempo, en 2010,
el Consejo del MERCOSUR aprob la elaboracin de un Plan de Accin para la conformacin
progresiva de un Estatuto de la Ciudadana del MERCOSUR. 26 De igual forma, puede advertirse en el
Tratado Constitutivo de la UNASUR un fuerte enfoque de derechos de las personas migrantes. En
concreto, dentro de los objetivos especficos, se menciona: La cooperacin en materia de migracin,
con un enfoque integral, bajo el respeto irrestricto de los derechos humanos y laborales para la
regularizacin migratoria y la armonizacin de polticas. 27
En definitiva, se observa que, el lugar central otorgado a la nacionalidad y a los derechos humanos
constituye una tendencia reciente en la regin. 28 En este sentido, la comunidad internacional ha
reconocido la necesidad de adoptar medidas especiales para garantizar la proteccin de los derechos
humanos de este grupo, lo que se ha manifestado tanto en los procesos regionales de integracin
como en los procesos consultivos de migracin y, finalmente, en las legislaciones y polticas domsticas.
Se trata de procesos que confluyen y se retroalimentan. 29

3. El tratamiento de las migraciones en el Sistema Interamericano de Proteccin de los

Derechos Humanos

21 http://www.oas.org/es/cidh/migrantes/mandato/mandato.asp
22 Corte IDH. Caso Blake Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36.
23 16, 18, 21
24(Decisin del Consejo Mercado Comn Nro. 28/02
25
26 http://www.cartillaciudadania.mercosur.int/uploads/DEC_064-2010_ES_Estatuto%20de%20Cidadania.pdf
27 http://www.unasursg.org/images/descargas/DOCUMENTOS%20CONSTITUTIVOS%20DE
%20UNASUR/Tratado-UNASUR-solo.pdf articlo 3 inc k.
28 Ceriani, Pablo, Apuntes crticos sobre derechos humanos, migraciones y libre circulacin de personas en el
MERCOSUR, en Ceriani, Pablo, Derechos Humanos. Re exiones desde el Sur, 2013.
29 http://www.ippdh.mercosur.int/wp-content/uploads/2017/02/Migracin-derechos-humanos-y-poltica-migratoria.pdf
pg 27.
la cadh no habla de migrantes

4. Avances y retrocesos en las polticas migratorias argentinas. Una lectura a luz de los
estndares consagrados en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos
Humanos

articulo 2 adoptar medidas

Gelman. Obligatoriedad de casos

5. Conclusiones

El presente trabajo tuvo como objetivo reflexionar en torno a las facultades de la Corte IDH para
influir en el rumbo de las polticas migratorias fijadas por los Estados. Luego de explorar la
jurisprudencia pertinente de la Corte IDH en dicha temtica junto con la doctrina relevante, se
responde -al menos de forma provisoria para esta instancia de anlisis- de manera afirmativa, con base
en los siguientes argumentos:
Por un lado, los Estados Parte de la CADH estn obligados a garantizar el goce de los derechos
convencionales sin distincin alguna, entre otros, por motivos de nacionalidad de conformidad con el
artculo 1.1 CADH. En este sentido, es necesario reafirmar que el derecho a la igualdad y su correlativo,
el derecho a la no discriminacin, tienen carcter de ius cogens en los trminos del artculo 63 de la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. Ello implica que, en caso de elaborar polticas
migratorias que diferencien entre nacionales y extranjeros, corresponde al Estado la carga de probar
que dicha distincin, no resulta BLA , toda vez que, la nacionalidad constituye na categora sospechosa.
Ergo, en caso de no encontrar respuesta en el derecho interno, los particulares cuentan con la
posibilidad de acceder a instancias internacionales, entre ellas, los rganos del SIPDH -si bien las
peticiones se presentan ante la CIDH, luego sta o el Estado podrn elevar el caso ante la Corte IDH- a
los efectos de encontrar una solucin a la vulneracin de sus derechos humanos.
Por otro lado, la Corte IDH ha sido enftica en sealar que los derechos humanos representan un lmite
a la soberana estatal, de modo que, las distinciones que los Estados establezcan en sus polticas
migratorias deben resultar objetivas, proporcionales y razonables, en respeto a los derechos humanos.
De hecho, la misma Corte IDH ha sostenido que, en el ejercicio de su facultad de fijar polticas
migratorias, es lcito que los Estados establezcan medidas atinentes al ingreso, permanencia o salida de
personas migrantes siempre que ello sea acorde con las medidas de proteccin de los derechos
humanos de toda persona.
En definitiva resulta imposible obviar que, en los tiempos actuales, derechos humanos y migraciones
tienen en comn el preponderante rol del Estado. Lo anterior no resulta una cuestin menor ya que
provoca que el dilogo entre unos (derechos) y otras (migraciones) encuentre un buen canal en el
Estado, articulador de ambas dimensiones a travs del papel definitorio que tiene en ambos.

6. Bibliografa