Ius et Praxis

ISSN: 0717-2877
revista-praxis@utalca.cl
Universidad de Talca
Chile

Dermizaky Peredo, Pablo

ESTADO DE DERECHO Y BUEN GOBIERNO
Ius et Praxis, vol. 6, nm. 2, 2000, pp. 145-151
Universidad de Talca
Talca, Chile

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 ESTADO DE DERECHO Y BUEN GOBIERNO

Pablo Dermizaky Peredo (*)

I. ESTADO DE DERECHO

El jurista alemn Robert Von Mhl acu en 1832 la expresin Rechtsstaat, que
significa Estado de Derecho, por oposicin a Machtstaat o Estado de Fuerza, o Esta-
do de la monarqua absoluta, y a Polizeistaat o Estado de Polica. En el Estado de Fuer-
za el rex facit legem, mientras que en el Estado de Derecho lex facit regem.

El concepto de Estado de Derecho supone bsicamente que el Estado se somete a la

ley que l mismo impone a travs de su imperio; ley que es obligatoria para todos,
gobernantes y gobernados, en igualdad de condiciones, contrariamente a lo que ocurra
en la monarqua absoluta, donde el monarca era legibus solutus. Poco importa la nocin
que se tenga del Estado, dice Len Duguit; su actividad est limitada por un derecho
superior a l, que le impone deberes.

Carl Schmitt distingue dos principios tpicos en el Estado de Derecho: uno de dis-
tribucin, segn el cual la libertad individual es anterior al Estado e ilimitada en princi-
pio, mientras que la facultad del Estado para invalidarla es limitada en principio; y un
principio de organizacin que pone en prctica el anterior mediante un sistema de com-
petencias circunscritas. El primero de estos principios se expresa en los llamados dere-
chos fundamentales o de libertad, y el segundo en la separacin de poderes que sirve
para establecer frenos y controles recprocos entre esos poderes. Derechos fundamenta-
les y divisin de poderes son, segn Schmitt, la sustancia del Estado de Derecho que se
halla presente en la Constitucin moderna.

(*) Presidente del Tribunal Constitucional (Bolivia).

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 Otro jurista alemn, Otto Mayer, en su obra Derecho Administrativo Alemn (1904)
asimila el Rechtsstaat al Estado liberal que se caracteriza por: a) la supremaca de la ley
sobre la Administracin; b) la subordinacin a la ley de los derechos de los ciudadanos,
con prescindencia de la voluntad autnoma de la Administracin; e) la institucin de jue-
ces independientes llamados a dirimir, conforme a la ley, las controversias entre los admi-
nistrados y entre stos y la Administracin del Estado. El Estado de Derecho se orienta,
pues, a la proteccin de los gobernados frente a la arbitrariedad de la Administracin.

En el Estado liberal de Derecho la ley tena preeminencia, como queda dicho, sobre
la Administracin, la Justicia y la Sociedad. Se ha dicho que era un Estado legislativo
asentado en el principio de legalidad. El principio de igualdad ante la ley es central en
las Constituciones liberales del siglo XIX, por oposicin a los privilegios (legis privatae)
que dominaban en el Antiguo Rgimen. La Ley era general, obligatoria y abstracta, en
el sentido de que la generalidad se prolongaba indefinidamente en el tiempo.

II. EL ESTADO CONSTITUCIONAL

El Estado de Derecho decimonnico tena como divisa el positivismo jurdico asen-

tado en el principio de legalidad formal, de mera legalidad, segn el cual una norma es
vlida si es producida por los mecanismos previstos por ley. Para este sistema la validez
de la norma no depende, como ocurra anteriormente, de su justicia o racionalidad, sino
de su positividad. De aqu derivada la omnipotencia del legislador y de la ley como
expresin de la voluntad general. Segn la clsica expresin del artculo VI de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

El constitucionalismo del siglo XX sustituye la legalidad formal por la legalidad sus-

tancial, en cuanto somete la ley a condiciones no slo formales, sino de sustancia, que son
los principios y derechos fundamentales de la persona inscritos de forma prominente en las
Constituciones. En el Estado Constitucional, para que una norma sea vlida no basta que
emane de la fuente prevista en la ley, sino que, adems, se requiere que su contenido respete
los principios y derechos fundamentales establecidos en la Constitucin. As es como se
redescubre el significado de Constitucin como lmite y vnculo a los poderes pblicos
establecido hace dos siglos en el artculo 16 de la Declaracin de Derechos de 17891.

El Estado Constitucional nace despus de la Primera Guerra Mundial con el

constitucionalismo social y se perfecciona despus de la Segunda con la Carta de las
Naciones Unidas (1945), la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948),

1
Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantas, Editorial Trotta, Madrid, Espaa, 1999, p. 67.

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las Constituciones de Italia, Alemania, Espaa y otros pases. La ley, por primera vez
en la poca moderna dice Gustavo Zagrebelsky, viene sometida a una relacin de
adecuacin, y por tanto de subordinacin, a un estrato ms alto de Derecho establecido
por la Constitucin2.

Esta evolucin del Estado de Derecho al Estado Constitucional se ha producido

incluso en Francia, que desde su Revolucin se mantuvo apegada al legicentrismo, a la
santidad del legislador, al concepto de ley como expresin de la voluntad general, a
diferencia de Estados Unidos de Amrica, donde la supremaca constitucional se esta-
bleci desde la Constitucin de 1787, y aun antes de ella. El Consejo Constitucional de
Francia dijo en su Decisin N 197, de 23 de agosto de 1985 que la Ley sancionada no
expresa la voluntad general, sino en el marco del respeto a la Constitucin. O sea que,
como decamos antes, lo que cuenta ahora es la ley sustancial, no la ley formal. Por eso
el Consejo Constitucional francs ejerce desde 1958 el control constitucional de las
leyes, aunque este control es solamente a priori, no a posteriori; control que era incon-
cebible antes de la Segunda Guerra Mundial.

Una evolucin similar ha ocurrido en el resto de Europa, donde, a partir de la crea-

cin del primer Tribunal Constitucional en Austria, en 1920, la mayora de los pases
instituyeron sus propios tribunales y Cortes Constitucionales. En Alemania, por ejem-
plo, el artculo 20, inc. 3 de la Ley Fundamental (1949), estableci por primera vez en la
historia de ese pas la supremaca de la Constitucin sobre las leyes y otras normas, y en
1951 se instituy la Corte Constitucional.

III. ESTADO DE DERECHO Y DEMOCRACIA

Estado de Derecho y Democracia son dos conceptos correlativos a partir de las

revoluciones democrticoliberales de fines de siglo XVIII que instituyeron este siste-
ma de gobierno al destruir el antiguo rgimen basado en la monarqua. Se observa, sin
embargo, que en algunos pases, como Alemania, los principios del Estado de Derecho
liberal rigieron... antes de la introduccin de la democracia... y est ms fuertemente
enraizada... en la tradicin del pensamiento positivista del Kaiserreich3.

Recordemos que para Kelsen la expresin Estado de Derecho es un pleonasmo por-

que, segn l, todo Estado es de Derecho, cualquiera que sea su forma de gobierno. El

2
Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho Dctil, Editorial Trotta, Madrid, Espaa, 1999, p. 34.

3
Birkenmaier, Werner, El Estado de Derecho de la Repblica Federal de Alemania, en Estado de Derecho y
Democracia, compilado por Josef Thesing, CIEDLA, Buenos Aires, 1997.

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 Derecho el Derecho positivo, no la justicia es precisamente ese orden coactivo que es el
Estado, dice; concepto compartido por los sistemas totalitarios del primer tercio del siglo
XX, que se autocalificaban como Estados de Derecho, desde un punto de vista formal, sin
sustancia polticoconstitucional. Este concepto reduce al Estado a un fin en s mismo, apar-
tndose de las teoras polticas y jurdicas que lo consideran, inversamente, un medio para el
desarrollo individual y social del ser humano. Para la democracia liberal lo central es el
hombre, no el Estado, y la ley deja de ser expresin de la voluntad del Estado que la impone
incondicionalmente, para ser un instrumento de proteccin de los derechos del individuo.

Cuando decimos que democracia y Estado de Derecho son conceptos correlativos,

damos al primero de estos trminos un contenido sustancial, no formal. No basta que la
democracia se manifieste en la separacin de poderes, en las declaraciones de derechos
y en la existencia de una Constitucin, sino que ha de entendrsela como sistema pol-
tico y forma de vida (que) genera identidad cultural, estabilidad econmica, justicia
social y consenso poltico4; o, como dice el artculo 3 de la Constitucin Poltica de
Mxico, como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento econmico,
social y cultural del pueblo. En otras palabras, el Estado de Derecho tiene, aparte de su
connotacin jurdica, un contenido tico, en el sentido de que la tica es la doctrina del
bien en los actos humanos, y por lo tanto, el Estado de Derecho se traduce en esa tica
que le es propia: en un marco de tolerancia, de libertad e igualdad para todos5.

IV. DEMOCRACIA Y GLOBALIZACIN

Un nuevo fenmeno afecta a la democracia desde hace dos dcadas: la globalizacin,

que involucra todos los aspectos de la vida del ser humano.

Deca Frank Knight en 1922 que la Economa y la tica mantienen de modo natu-
ral relaciones bastante ntimas, dado que ambas tratan del problema del valor, valor de
cambio la primera, y valor humano la segunda6. Hace tiempo, sin embargo, que esta
afirmacin ha sido desmentida por los hechos: los valores tecnolgicos y financieros
ocupan un lugar preponderante en la sociedad globalizada, en detrimento de los valores
ticos. En su ltimo libro, La Gran Ruptura (1999), Francis Fukuyama anota la para-
doja de que mientras la democracia y el mercado libre ganan espacio a nivel mundial,

4
Thesing, Josef, Estado de Derecho y Democracia, en Op. cit., p. 16.

5
Robbers, Gerhard, El Estado de Derecho y sus bases ticas en Op. cit, pp. 3839.

6
Cit. por Herranz Guhln, Jos Luis en su artculo Los valores (los econmicos y los ticos), diario El Pas,
Madrid, Espaa, 160500.

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esta tendencia progresiva no es por fuerza evidente en el desarrollo moral y social. La
tendencia de las democracias liberales contemporneas a ser presa de un excesivo indi-
vidualismo constituye quiz su mayor debilidad a largo plazo.

Otros analistas creen que la democracia est de nuevo en peligro porque la

globalizacin econmica est minando sus bases, dado que la desregulacin de los
mercados financieros y la privatizacin a gran escala de servicios estatales han perjudi-
cado los esfuerzos por la estabilidad social y la distribucin equitativa de los recursos,
siendo las consecuencias la desigualdad, la desintegracin y el descontento a nivel so-
cial. Los bancos, inversores y especuladores son los verdaderos actores polticos de la
globalizacin porque determinan las polticas econmicas y sociales a seguir, de suerte
que las democracias nacionales estn sometidas a las estructuras transnacionales7.

V. EL BUEN GOBIERNO

Sentada la premisa de que Estado de Derecho y democracia son inseparables, es

indudable, sin embargo, que no toda democracia es un buen gobierno. Qu debemos
entender por buen gobierno? Uno que realice los fines del Estado mediante una de-
mocracia como la define el artculo 3 de la Constitucin de Mxico. Y as como no toda
democracia es un buen gobierno, no todo Estado de Derecho lo es. Aqu aparece la
necesidad de introducir un concepto de administracin, de buena administracin, de la
eficiencia del Estado de Derecho de que nos habla Ulrich Karpen. Como se sabe, la
eficiencia consiste en obtener con recursos limitados un resultado mximo o un deter-
minado resultado con recursos mnimos. Con respecto al Estado de Derecho, eficien-
cia designa la realizacin ptima, racional, rpida, completa, profunda, convincente, de
las funciones del Estado, es decir, la paz, la seguridad, el bienestar. Efectividad del
Estado de Derecho significa que el Estado cumple la finalidad de su existencia respon-
sable, controlada, confiablemente, es decir, con eficacia, frente a los ciudadanos y a la
comunidad. El legislador se preocupa por las decisiones correctas y necesarias; la admi-
nistracin pblica se atiene estrictamente a las leyes; el ciudadano obtiene en todo mo-
mento una eficaz proteccin jurdica8.

Aqu es necesario mencionar que la eficiencia, adems de eficacia y de ciencia, supo-

ne honradez en el manejo de la cosa pblica, especialmente en tiempos como los actuales
en que la democracia aparece corroda por la corrupcin. Como escribiera Montesquieu,

7
Nymark, Johannes, en su artculo Democracia y Globalizacin, diario El Pas, Madrid, Espaa, 090500.

8
Karpen, Ulrich, Condiciones de la eficiencia del Estado de derecho..., en Op. cit., p. 208.

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 no hay democracia sin virtud, porque no hace falta mucha honradez para que un gobierno
monrquico o un gobierno desptico se mantengan o sostengan. La fuerza de las leyes en
uno, el brazo del prncipe siempre levantado, en otro, regulan o abarcan todo. Pero en un
rgimen popular hace falta un resorte aadido, que es la virtud.

De la administracin pasamos a la economa. Algunos politlogos sostienen que cuando

el producto bruto interno es inferior a los seis mil dlares per cpita, es imposible, a la
larga, mantener un orden de Estado de Derecho libre de crisis. De donde se concluye que
no basta que un Estado de Derecho sea democrtico, si no puede asegurar a sus ciudada-
nos un ingreso que les permita el ejercicio efectivo de los derechos que tal Estado supone.

VI. DESAFOS Y PERSPECTIVAS PARA AMRICA LATINA

De lo que llevamos dicho se deduce que las perspectivas no son alentadoras en

Amrica Latina, y que los desafos que confronta la regin son considerables.

Un informe reciente del Instituto Internacional de Estudios Estratgicos, basado en

Londres, dice que la euforia democrtica que barri Amrica Latina hace veinte aos
ha pasado, porque, con notables excepciones, el sistema no ha respondido, pues ha
estado asociado con la corrupcin, la delincuencia y la violencia. Los mismos ciudada-
nos que derrocaron regmenes militares autoritarios... han comenzado a abrazar a una
serie de nuevos lderes, menos comprometidos con las bondades de las prcticas demo-
crticas, pero ms con el buen gobierno, la persecucin de la corrupcin y la lucha
contra la pobreza y la desigualdad9.

Por su parte, el Informe presentado por el Banco Interamericano de Desarrollo

(BID) en su 28 perodo de sesiones realizado en abril ltimo, titulado EQUIDAD,
DESARROLLO Y CIUDADANA EN AMRICA LATINA, da cuenta de que slo el
10% de los latinoamericanos cree que la situacin econmica actual es buena, mientras
que el 60% estima que sus padres vivieron mejor que ellos.

Analistas y observadores de otras regiones comprueban el escaso desarrollo de las

instituciones en Amrica Latina. Un estudio de Peter Waldmann, de la Universidad de
Ausburgo, Repblica Federal de Alemania, comienza afirmando que la seguridad jur-
dica no est plenamente establecida en la regin; que la transparencia, consistencia,
imposicin efectiva y aceptacin voluntaria del derecho formal... deja mucho que de-
sear, por lo que para la mayora de la poblacin el derecho constituye un cuerpo

9
Despacho de la agencia EFE, procedente de Londres, publicado en el diario La Razn, de La Paz, el 050500.

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extrao y amenazante al que no tienen ningn tipo de acceso y que, en ltima instancia,
tampoco les interesa demasiado10.

VII. CONCLUSIONES

Ante un panorama tan complejo, en el que intervienen variables jurdicas, polti-

cas, econmicas, administrativas y sociolgicas, cabe preguntarnos: qu papel pode-
mos desempear en la solucin de estos problemas los profesionales del Derecho y de la
administracin de justicia de Amrica Latina? La respuesta est en el enfoque macro
poltico y macrosocial que reclaman esos problemas, que no es otro que la atencin
preferente que debe darse a la educacin, a la salud y a la justicia, tres valores sin los que
no es posible construir una sociedad sana y progresista.

La Justicia es un valor supremo que se refleja y depende de los otros dos: en la

medida en que alcancemos una administracin de justicia oportuna y eficiente, la pobla-
cin podr considerarse educada y saludable; y a la inversa: altos niveles de educacin
y de salud son indispensables para alcanzar una justicia objetiva e imparcial.

Finalmente, coloquemos aqu las palabras con las que Peter Waldmann concluye su
estudio citado en el pargrafo precedente: ... resulta particularmente alarmante que
este grupo (se refiere a lo que l llama el equipo jurdico, es decir, quienes elaboran,
interpretan y aplican las leyes), ya sean jueces, funcionarios administrativos o polticos,
permanentemente atenten contra el espritu y la letra de la ley. Por lo tanto, cualquier
intento de otorgar vigencia a la idea del Estado de Derecho, debe comenzar por trabajar
sobre estas instituciones y grupos.

10
Waldmann, Peter, Inseguridad jurdica, pluralismo normativo y anomia social en Amrica Latina, en Contribu-
ciones, N4/1998, CIEDLA, Buenos Aires, pp, 159 y ss.

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