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I.

ANTECEDENTES:

Los orgenes de este tipo de persona colectiva se remontan a la antigua India, Persia, Egipto, Israel y el derecho
islmico, en las cuales se reconocan instituciones destinadas al mantenimiento de los templos y para honrar a sus
dioses e dolos. Tambin en la tradicin greco-helenstica, se instituan fundaciones hechas en favor de templos.
Roma, a pesar de la dominacin, las protegi.
Asimismo, se asimila esta institucin en el derecho sepulcral, para conmemorar el dies natalis del muerto, y cuidar
de su sepultura. (COCCA, Las Fundaciones. Del derecho de la antigedad al actual derecho internacional.)
Posteriormente se incrementan este tipo de fundaciones destinadas a fines piadosos o benficos (pia cause),
dependiendo de la autoridad eclesistica. Este ltimo tipo de fundaciones guarda estrecha vinculacin con las
llamadas herencias en favor del alma, reguladas por el artculo 747 del Cdigo Civil Espaol que, como explica
Maldonado y Fernndez del Torco, no recae en el alma del difunto, sino en la persona de los beneficiarios, que
con un punto de vista secular aparecen recibiendo los bienes y aprovechndose de ellos para sus necesidades
materiales. Cuando la masa patrimonial que dispone el de cujus, para estos efectos, es considerable, el canon
N1545 del Codex Iuris Canonici que prescribe la constitucin de una fundacin piadosa. En la edad media, el
derecho germnico no le reconoca capacidad jurdica a las fundaciones, posicin distinta de la doctrina catlica,
que s lo haca.
En el Siglo XIV esta institucin se diversifica y tambin se acogen a ella los laico, es debido a ellos a que
posteriormente la persona colectiva fundacin es regulada por la mayora de cdigos civiles modernos.

Dentro de las personas jurdicas, la ms antigua y la ms natural, es la Asociacin o Corporacin, ya que fue en
Roma, desde antiguo, reconocida como sujeto de derechos y obligaciones, con independencia de las personas que
la componen y de su renovacin. La existencia de estas personas jurdicas requera la reunin de, al menos, tres
individuos para formarlas, aunque una vez constituidas, puedan continuar con una sola personas; tambin era
necesario un fin lcito y unos estatutos.
Ms reciente es la Fundacin o Institucin, que es producto de la caridad cristiana, en este sentido las Fundaciones
son un resultado genuino del cristianismo, una emanacin de la caridad, pues en sus orgenes no tenan ms objeto
que los fines de beneficencia y de piedad, como asilos de hurfanos, hospicios de nios expsitos, hospitales,
legados para iglesias, etc.
Por tanto, los antecedentes de las Fundaciones en el mundo romano estn ntimamente relacionados con las
donaciones en favor de los templos y con el derecho de asilo, y tal como se conciben en nuestro tiempo, fueron
desconocidas por el Derecho Romano Clsico. La idea de un patrimonio adscrito a un fin y no a un sujeto particular,
dueo absoluto de tal patrimonio, era incompatible con el rgido concepto del derecho de dominop que se usaba en
Roma.
Sin embargo la flexibilidad del Derecho Romano pudo satisfacer los deseos de quienes queran destinar sus bienes
a cubrir necesidades colectivas. La frmula fue la de transmitir el dinero, o bien otros objetos del patrimonio del
benefactor, a una Corporacin o Asociacin con el mandato de ser destinados a los fines queridos por el
transmitente. Para cumplirlos, se encomendaba la gestin de los bienes, a unas determinadas personas llamadas
Procuradores.
En la etapa medieval, la creacin creciente de obras pas lleva consigo una gran prosperidad econmica de las
Iglesias, Monasterios y dems Comunidades religiosas. Los bienes que se entregaban para el cumplimiento de fines
piadosos estaban exentos de los derechos que el seor feudal impona a sus vasallos. Pero, como contrapartida,
dados los enromes gastos que las guerras imponan al seor feudal para poder mantener su soberana, se crea el
derecho de amortizacin es decir, una regala especial que se impone por aqul al garantizar con su investidura la
creacin de la fundacin.
Posteriormente, con el estado absoluto, no desaparece la intervencin administrativa, que cristaliza en un derecho
de polica, propio del soberano sobre todos los bienes que integran sus dominios. Pero el aumento de las llamadas
manos muertas amenaza la estabilidad de esa soberana. Para defenderse se recurre a impuestos especiales, lo
que no basta.
As llegamos a la Revolucin Francesa, desde 1789 se inicia, en la vida de las Fundaciones, un camino difcil y
doloroso. En este nueva etapa ya no se trata de delimitar o de impedir la creacin de manos muertas, sino de que
desaparezcan. Estas ideas desintegradoras de la ilustracin, tendrn reflejo en Espaa, con la legislacin
desamortizadora del siglo XIX que puso en venta los bienes pertenecientes al Estado, al Clero, Ordenes Militares,
Cofradas, etc. Y blanco de esta tendencia fueron, de forma especial, los bienes de las fundaciones privadas de
carcter benfico y benfico docente.
Un texto inmediatamente anterior al Fuero de los espaoles establecido que: El estado mantendr Instituciones de
asistencia y amparar y propulsar las creadas por la Iglesia, las Corporaciones y las particulares.
En la poca actual, antes las grandes necesidades del Estado moderno, dadas las numerosas actividades que de
todo orden deben afrontar, se estn impulsando en grado creciente las Fundaciones.

La historia de las fundaciones est marcada por un espritu de supervivencia. Sus orgenes ms remotos se
encuentran en las donaciones y legados modales del Derecho romanos que se destinaban al culto de los
antepasados y en las entidades fiduciarias con fines asistenciales. Durante los siglos de libertad religiosa se
generalizaron, al dejar los cristianos sus viene para que aplicaran a la realizacion de obras benficas duraderas en
sufragio del alma (<<piae causae>>). Hoy siguen existiendo, tras sobrevivir al duro embate de la legislacin
desamortizadora y desvinculadora, producto de las doctrinas econmicas y polticas de la Ilustracin y el
movimiento liberal.
Los ideales de solidaridad y amor al prjimo son los que inspiran la constitucin de fundaciones, a travs de
diversas etapas que forman parte del desarrollo de la humanidad.
As los orgenes de este tipo de persona colectiva se remontan a la antigua India, Persia, Egipto, Israel y el Derecho
Islmico, en las cuales se reconocan instituciones destinadas al mantenimiento de los templos y para honrar a sus
dioses e dolos. Tambin en la tradicin griega se instituan fundaciones dedicadas a la celebracin de ceremonias
religiosas, a la adoracin de dioses o los difuntos, sin embargo, los gobiernos trataron de limitar su crecimiento,
pues las escuelas de filsofos no podan organizarse como fundaciones. En la civilizacin romana el concepto
originario de solidaridad se fue enriqueciendo con acciones de carcter asistencial, a travs de la creacin de asilos,
hospitales, orfanatos, etc., realizados por los emperadores.
Posteriormente en la Edad Media las fundaciones se crean y organizan dependiendo de la autoridad de la Iglesia.
Esta encuentra la posibilidad de crear instituciones que, a travs de acciones sociales, desarrollen sus principios
humanitarios; dndose de esta manera la necesidad de una respuesta jurdica a dichas situaciones. Por ello los
canonistas crearon la fundacin como persona jurdica, destinada a fines piadosos o benficos.
En el siglo XIX, especialmente en Estados Unidos, se produce un florecimiento de las fundaciones. Senz de Miera,
sostiene como una de las causas de ese florecimiento las caractersticas de la sociedad norteamericana, que a
nuestro entender siempre ha visto con buenos ojos la existencia de entidades intermedias entre las personas y el
Estado convirtindose en uno de los pilares del desarrollo de la sociedad norteamericana.
El derecho a constituir fundaciones es uno de rango constitucional, consagrado en nuestra Constitucin Poltica
del Per, en su Titulo I, de la Persona y la Sociedad, Capitulo I, Derecho Fundamentales de la Persona, art. 2, inc.
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El Cdigo Civil vigente, regula a la fundacin entre sus artculos 99 al 110, Ttulo III, Seccin Segunda: Personas
Jurdicas, Libro I: Derecho de las Personas.
En relacin al Cdigo de 1936, referente a la fundacin, el Cdigo Civil de 1984, contiene cambios sustanciales y
precisiones importantes, as como la contenida en el artculo 99 al sealar que la fundacin slo podr constituirse
en funcin de una finalidad de inters social, desterrando la posibilidad de crear fundaciones en base al inters
privado a favor de determinadas personas o familias; considerada as en el artculo 64 del Cdigo Civil de 1936. El
artculo 101 especifica los requisitos esenciales y necesarios que debe contener el acto constitutivo de la
fundacin. Asimismo, en pos de una eficaz administracin de los bienes se confiere la administracin no slo a
personas naturales, sino tambin a personas jurdicas o a personas que desempeen una determinada y especfica
funcin en aquellas (podra designarse como administrador por ejemplo al presidente del Directorio o Gerente de
una cierta persona jurdica).
A diferencia tambin del Cdigo abrogado, el Cdigo Civil vigente encomienda a un rgano administrativo, como es
el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, controlar las fundaciones y suplir determinadas omisiones en que
pueda haber incurrido el fundador de acuerdo al artculo 104; adoptar iniciativas destinadas a introducir algunas
variaciones en el desarrollo de las actividades de la fundacin plasmada en el artculo 108; disolucin de la
fundacin por imposibilidad de cumplimiento de finalidad, considerada en el articulo 109 , entre otras novedades.
La fundacin es una persona colectiva de derecho privado que nace cuando el fundador o fundadores (persona
individual o colectiva) afectan y destinan su patrimonio, o parte de este, a un fin lcito no lucrativo y altruista, el cual
estar a cargo de un administrador o administradores, quienes sern los que dirijan la fundacin y administren sus
bienes, de acuerdo a su estatuto y con arreglo a ley.
El fin de la fundacin debe ser de inters social, pudiendo ser de carcter religioso, asistencial, cultural, social, u
otros destinados a la proteccin del medio ambiente, la defensa de los derechos humanos, estimulacin de la
investigacin, etc., dirigido siempre a favorecer a terceros indeterminados, que no son ni el fundador, ni los
administradores.
El administrador o administradores, al no ser miembros de la fundacin, es solamente, un rgano dependiente de
la voluntad del fundador o fundadores que gestiona el patrimonio aportado al cumplimiento de los fines de la
institucin; y al no tener intervencin ni el fundador, ni los beneficiarios en la supervisin, fiscalizacin del manejo y
administracin del patrimonio; es que cabe la inferencia del estado para controlar y supervisar el funcionamiento de
las fundaciones a travs del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.
El tratamiento legislativo que se da a la fundacin parece estar pensado para la fundacin mortis causa, cuando lo
que se necesita es una regulacin diversa para la fundacin inter vivos, en la cual es perfectamente configurable la
participacin directa del fundador o fundadores en la administracin del patrimonio, el desarrollo y elaboracin de
estatuto de la misma. El Cdigo Civil adems deja de regular varias situaciones como: a) modificacin de estatuto,
b) liquidacin d) establecimiento de sucursales, e) la reorganizacin de las personas jurdicas no lucrativas; e) no
establece funciones, duracin del administrador o administradores, entre otros tpicos de inters social.
La creacin de sucursales, la transformacin, la fusin y la escisin son establecimientos secundarios y formas de
reorganizacin que pueden ser perfectamente configurables en la institucin de la fundacin, aunque nuestro
Ordenamiento Jurdico no prevea su regulacin, en aras del su desarrollo y utilizacin de la fundacin.
La fundacin como sujeto de derechos y deberes interviene en la inversin y desarrollo econmico social de la
sociedad a travs de la realizacin de sus actividades y, as lograr sus fines, para lo cual debe encontrarse
debidamente inscrita y representada.
La fundacin es una organizacin dotada de personalidad jurdica mediante la inscripcin, en virtud de la cual se le
atribuye deberes y derechos como sujeto de derecho independiente de la voluntad del fundador o fundadores, de
esta manera adquiriendo responsabilidad en nombre propio a travs de sus administradores. La inscripcin del acto
constitutivo de la fundacin, le da el efecto de irrevocable a la constitucin de la fundacin.