FILOSOFA DEL DERECHO

TEORA DEL DERECHO

Naturaleza del derecho como ciencia

Se discute si el derecho es una ciencia, ya que el ser humano tiene fe ciega en ella, por lo que se quiere creer
que el derecho es cientfico. Para el realismo jurdico el derecho es ciencia, pero es ms una sociologa del
derecho que en la prctica no sirve. Los abogados no quieren que el derecho sea ciencia porque si es as, se
debera llegar a conclusiones verdaderas o falsas, y eso no es lo que interesa, ya que aplican la lgica sofista:
en la moral las cosas no pueden ser verdaderas o falsas, un ente moral no es razonable empricamente.
Primero debe entenderse si lo bueno y lo malo, los entes morales, existen o no.
- tica normativa: una vez que se dice que los entes morales existen, ven como definirlos.
- tica aplicada: se utiliza cuando no dice si los entes morales existen.

DEBATE MORAL hay un criterio objetivo que no depende de ningn sujeto para explicar lo que es moralmente
correcto o incorrecto/reprochable. Ej.: teora objetiva de la moral: utilitarismo (no se ve al individuo en particular).

1. DESCRIPTIVISTAS/COGNITIVISTAS: lo bueno y lo malo existe y se puede conocer. Los juicios de valor

constituyen enunciados descriptivos de alguna clase de hechos, y tales juicios tienen significado cognitivo.
Tiene sentido atribuir verdad o falsedad a un juicio moral, y tales juicios pueden ser justificados
racionalmente.
No hay acuerdo acerca de a qu hechos se refieren los juicios morales y cmo se determina su verdad
o falsedad.
a) Naturalistas: sostienen que las palabras ticas designan propiedades observables y que los juicios de
valor son empricamente comprobables (no confundir con iusnaturalistas). Discrepan sobre qu
hechos observables son descriptos por los juicios de valor. Se ve el acto moral y se acepta o se reprocha
Objetivistas: determina qu est bien y qu mal objetivamente. Son los utilitaristas est bien lo
que genera felicidad para el > nmero de personas. Los juicios valorativos describen hechos
empricamente verificables que no consisten solamente en sentimientos de cierta gente.
Subjetivistas: el sujeto determina la moralidad del acto. Es quin forma la idea de lo que est bien
o mal. Puede ser un individuo o un gripo de personas. El problema epistmico es cmo se mide la
felicidad. Hay teoras subjetivistas:
- Subjetivismo individual: juzga uno solo.
- Subjetivismo social: es un grupo el que juzga.
Hay dos formas de juzgar segn el subjetivismo, que puede ser individual o social:
* Subjetivismo central: puede ser individual, donde uno tiene razn y el otro individuo no; o social
donde una sociedad tiene la conviccin moral de que la otra cultura est haciendo algo que est
mal. Hay visiones morales, pero una sola es correcta. Todos los autoritarismos aplicaron el
subjetivismo central social. Hace que las personas con poder poltico, lo impongan.
* Subjetivismo difuso: si es individual, los dos individuos tienen razn, y si es social, se tiene un
multiculturalismo, en el cual se aceptan las prcticas de otra cultura sin reproche. Cada uno
tiene sus valores y ambos pueden coexistir. Nunca puede ser genuinamente difuso porque no

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 todos aceptan todo. Si se pone limite a la aceptacin del pensamiento del otro no es plenamente
multicultural.
b) No naturalistas: la moral no se percibe por los sentidos, requiere de un criterio metafsico.
No naturalistas objetivistas: se debe encontrar un criterio metafsico que explique que est bien y
que est mal (no emprico). Aparece Kant, y su objetivo era demostrar que no se necesitaba de
argumentos empricos para demostrar lo que estaba bien o lo que estaba mal. Si el resultado que
te arroja la universalidad, no es irracional o incoherente, entonces tu accin est bien; pero para l
lo que est mal, est mal siempre. Es objetivo, y utiliza la razn prctica. No necesita experimentar.
No naturalistas subjetivistas: el sujeto que juzgue debe ser metafsico. El nico es Dios, pero un
sujeto fsico no puede juzgar a un sujeto metafsico, y Dios no hace cosas moralmente incorrectas.
Dej de existir.

2. NO COGNITIVISTAS: los valores no existen, tanto ticos como estticos. Lo que un ser humano expresa
cuando habla de lo bueno o lo malo, son sus preferencias.
Cuando se adopta una de estas posiciones, condiciona la relacin entre el derecho y la moral. El
prescriptivismo dice que la preferencia social puede ser reprochable, o aceptable, pero los valores no
existen, son en realidad con lo que se carga algo de preferencias en un momento determinado. No hay
definicin, por ende, no existe. Estn obligados a utilizar argumentos morales, y rara vez van a decir que
es por una preferencia social y nada ms.

Modernidad: mayor importancia al mtodo matemtico o cientfico. Gener la perdida de las ciencias
sociales, en pos de un mtodo exacto. Todo lo que era imposible de probar dej de tener valor. Se pas de
lo cualitativo a lo cuantitativo. En la antigedad el mtodo era determinado por el objeto. En la modernidad
se universaliz el mtodo matemtico. Consecuencia:
- Abandono de la filosofa
- Prevalece el mtodo sobre el objeto: mtodo comprobable.
- Ley de Hume: separacin del ser del deber ser. Ese ser tiene principios, que hace que tienda a
determinados fines.
- Desaparicin de la razn prctica: es la orientacin que tenemos a lograr algo, hacer la imaginacin que
tenemos, visible, es decir prctica. Desaparece porque el mtodo matemtico avasalla los mtodos
sociales, y la razn prctica se basa en mtodos que no son comunicables, como el emotivismo social.

Concepcin del hombre: el hombre es:

- Autnomo
- Estado de naturaleza: Hobbes- tenemos derechos absolutos, el lmite es no vulnerar el estado del otro
- Fuerza como mtodo de organizacin: no hay lmites en nuestra forma de actuar, el nico obstculo es
el otro; hay que eliminarlo para obtener su derecho. El derecho deja de ser derecho porque lo nico que
prevalece es la fuerza del hombre. No hay definicin de bien comn.
Relacin del derecho con la moral:
a. iusnaturalismo: hay conexin entre el derecho y la moral. La moral limita al derecho porque, aunque
la autoridad competente d las normas, si el contenido es injusto, esa norma no es derecho.

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 b. Iuspositivismo: no hay relacin necesaria entre derecho y moral. Se incluye el iuspositivismo
incluyente (Dworkin- la relacin sera contingente). Su auge se da hasta la 2GM, porque se ve que hay
contenidos bsicos que se tienen que salvaguardar y contener. Nueva corriente por los DDHH:
c. Neoconstitucionalismo: son juristas que promueve, incentivan y estudian el estado constitucional del
derecho. Tienen matices:
- Neoconstitucionalismo positivista: se sigue la misma lnea, ya estn todos los derechos.
- Neoconstitucionalismo constructivista: los DDHH que los positivistas dicen que ya estn
positivizados, son una construccin, nos ponemos de acuerdo y decimos cuales son los derechos
fundamentales. Tiene una raz kantiana.
- Neoconstitucionalismo iusnaturalista: los DDHH parten del hombre mismo como ser ontolgico, y
a partir de l, nosotros descubrimos estos derechos fundamentales.

JOHN FINNIS: LEY NATURAL Y DERECHOS NATURALES

Anlisis del lenguaje de los derechos
Busca una corriente para entender el derecho y encontrar una definicin universalizable. Los
convencionalistas dicen que el derecho se puede acordar, se construye el concepto, pero nada impide que
luego se deconstruya. Contrarios, son los que analizan el derecho y dicen que tiene una esencia y esa esencia
es lo que el derecho es, pero el derecho pasara a tener caractersticas no modificables.
Finnis usa a Hohfeld: para entender a qu los juristas llaman derecho
a. Derecho-exigencia/deber: al derecho exigencia le sigue el deber. Hay un derecho a que otra persona
haga o se abstenga de hacer algo. Ej.: tengo derecho a que me dejes salir por la puerta, y vos tens que
abstenerte de obstaculizarme.
b. Derecho-libertad/ausencia de derecho-exigencia: a un derecho libertad, le sigue una usencia de
derecho del otro, ej.: tengo derecho a caminar y el otro no puede impedirme el paso. Es el concepto de
libertad que supone un iusnaturalista. Tu propia naturaleza te limita, la misma debe ser nica y las cosas
tienen un fin, que es ser feliz, y si parte de alcanzar la felicidad est en vivir en sociedad, se necesita
poder reclamarle al otro que te permita ser feliz.
c. Derecho-potestad/carga: uno tiene la potestad de modificar la posicin jurdica de otra persona y esa
persona tiene que soportar la carga de modificacin. Ej.: expropiacin- el Estado puede quedarse con tu
casa a cambio de una indemnizacin y uno tiene que soportar esa carga, y esa es la posicin jurdica de
la persona. Se es algo en potencia, y la causa eficiente para alanzar esa potestad, es soportar una carga.
d. Derecho-inmunidad/incompetencia: tengo una inmunidad, y la otra persona es incompetente para
vulnerarla. Ej.: tengo derecho a cruzar la calle y no cualquiera es competente para regular el trnsito. Es
un acto jurdico.

Relacin: (~ parecido a)
- Derecho Exigencia ~ Derecho potestad: son actos naturales, que podran derivar en actos jurdicos.
- Derecho Libertad ~ Derecho inmunidad: siempre son actos jurdicos.
Para analizar los derechos humanos interesan: el Derecho Exigencia, y el Derecho Libertad. Comienza a haber
una concatenacin y en la prctica es difcil analizar cada uno. Todos los D.E y D.L se van juntando y
protegiendo unos a otros. No son categoras estancas. Ej.: tengo el derecho libertad de pasar por el fundo,
pero tambin tengo el derecho exigencia de que si no me dejas pasar, puedo exigir que lo hagas.

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 Hohfeld establece que en las 4 acepciones los derechos se describen en 3 trminos:
- Entre una persona determinada (A), una descripcin de un tipo de acto (X) y otra persona
determinada (B).
El problema es que el lenguaje cotidiano no siempre representa derechos de tres trminos, sino que
siempre se ve el sujeto frente a la cosa, porque genera facilidad de comprensin.

Problema de Hohfeld
1. Tcnico:
- No siempre las normas parten de un derecho de exigencia, a veces parten de un deber.
- Quin es el titular del Derecho-Exigencia?: algunos dicen que:
Lo es el beneficiario;
No hay titular de derecho si no hay una accin susceptible de ser usada en la justicia para reparar un
dao
Finnis: depende de la estipulacin previa si se decide lo es el beneficiario; o el que tiene la accin.
2. Filosfico: es ms complejo, qu es en el fondo el derecho?
- Teora del beneficio: va a existir el derecho en una norma cuando una persona beneficiada de que otro
haga o no haga. El derecho es el beneficio. Protege al derecho exigencia.
- Teora de la eleccin: va a haber derecho siempre que haya una facultad de una persona que no deba
ser vulnerada o afectada por otro. Es un Derecho Libertad.
- Teora de los bienes: teora de Finnis. El concepto de derecho es la ordenacin a un conjunto de bienes
bsicos, que constituyen los aspectos centrales de la plena realizacin humana. El ncleo de los
derechos son los aspectos bsicos del florecimiento humano. Se apoya en los bienes humanos
bsicos que se pueden conocer a travs de la razn prctica, todo lo que permita obtenerlos, va a ser
derecho. El rgimen nazi, por ejemplo, no poda ser derecho para l porque no permita llegara la plena
racionalizacin humana.

Qu prevalece? qu viene primero en una relacin jurdica, los derechos o los deberes?
a. Teora basada en los derechos: porque son los derechos la causa de las obligaciones. Se tienen derechos,
y se determinan obligaciones dentro de la sociedad para vulnerar lo menos posible esos derechos.
b. Teoras basadas en los deberes: lo que importa de los derechos surge de los deberes, es decir de la
obligacin de que la otra persona haga o deje de hacer algo.

Anlisis histrico del termino ius de Finnis

1. Roma
- Conjunto de normas No hay derecho.
- El ius es lo que corresponde. Ej.: el ius de construir edificios hasta determinada altura. Acento en lo
debido. No tienen
2. Santo Toms de Aquino: el derecho es la cosa justa. El objeto de la relacin jurdica es lo justo. libertad
3. Suarez: entiende al derecho como una facultad o potestad que se tiene frente a otro.
4. Grocio: cualidad moral de una persona para compeler que otro haga o deje de hacer; igual que Suarez.

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 5. Hobbes: el derecho no tiene nada que ver con la ley. El hombre en estado de naturaleza tiene todos los
derechos, y solo lo limita el derecho del otro. Cuando arma la sociedad civilizada aparece la ley, en la cual
no hay derechos, solo hay obligaciones. El derecho es ms importante, luego vino la ley y despus las
obligaciones para restringir los derechos. La crtica es que los derechos no pueden ser todos ilimitados
porque siempre se necesita una reglamentacin.
6. Finnis: la dualidad de derecho/deber es propia de la modernidad. Hablar de derechos en relacin al bien
comn, es hablar del bien de los individuos cuyo beneficio derivado del cumplimiento del deber por partes
de otros, constituye su derecho porque, le es exigido a esos otros en justicia.

Exigencias de la justicia
En los DDHH se mencionan las limitaciones de los derechos fundamentales inalienables. Finnis dice que el
bienestar general no est contra los derechos individuales, sino que el bien comn est formado por los
derechos individuales. Se limitan entre s, y por otros elementos del bien comn, como la salud pblica o el
bien pblico. Para que exista el bien comn tenemos que poder vivir en sociedad sin afectar nuestros DDHH.

Consecuencia de Hobbes: oposicin entre derechos individuales y el bien comn. El individuo est contra el
Estado. Se pierde autonoma de los intereses pblicos.
Consecuencia de Finnis: el bien humano es un bien comn que se alcanza en el marco de una comunidad.
Un bien comn es el bien de todos participativamente, no individualmente. Vuelve a Hohfeld: las
afirmaciones sobre derechos son efectuadas en trminos 2, hay que especificar:
- La identidad del titular de la obligacin
- El contenido de la obligacin
- La descripcin de la clase a la que pertenece el titular
- Las condiciones bajo las cuales el titular de un derecho pierde ese derecho
- Los derechos-reclamos, poderes o libertades del titular del D. en el caso de no cumplimiento de la obligacin
- Las libertades del titular del derecho.
Este proceso de especificacin supone tener en mente un patrn o jerarqua del bien humano, y el que tenga
la capacidad de decidir va a decidir cul prevalece sobre otro. Se estara imponiendo determinado modelo
humano.
Algunos consideran que es injusto plasmar modelos de paternalismo en la legislacin. Finnis dice que
plantear el relativismo como norma tambin es paternalista, ya que cuando se dice que el hombre es
autosuficiente y se autolegisla y que no hay que poner un modelo humano, estn diciendo tambin cmo es
el hombre, qu cosas puede o no hacer, y el relativismo se autoanula.

Utilitarismo: las consecuencias de no respetar un DDHH aparecen como menos gravosas, que las que siguen
de respetarlo. Se ve hasta qu punto se puede hablar de absolutismo de los DDHH. No hay ningn utilitarista
que pueda afirmar que los derechos son absolutos porque no se puede afirmar que una persona nunca puede
ser obligada a hacer determinada cosa, ante cualquier fin.
Finnis: hay derechos absolutos porque hay un fundamento en la razonabilidad prctica, que es la
irracionalidad en optar directamente contra cualquier valor bsico, nuestro o de otro. Son bienes deseables
por todos. Nadie debera querer ver afectados los valores bsicos. Ej.: no ser torturado.

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 TESIS DEL DERECHO NATURAL
a. Separabilidad: no separa al derecho de la moral
b. Derechos anteriores al Estado: Finnis se centra en los DDHH. Dice que tienen como justificacin los
derechos morales y que son anteriores al Estado; que no hay separacin entre el derecho y la moral y
hace que haya derechos y obligaciones que son anteriores al Estado. El derecho natural es anterior al
derecho positivo, y ste debe ser coherente con el derecho natural.

ORIGEN DE LA TEORA DEL DERECHO NATURAL

Surge en Grecia. Se explicaban los fenmenos de la naturaleza con mitologa. Cuando apare la poli, el sistema
se vuelve ms complejo. Scrates y Aristteles dan una explicacin de la sociedad griega usando el mtodo
de los tericos de la filosofa naturalista presocrtica, para aplicarla al modo en que debera aplicarla la
sociedad. Tienen que existir ciertas leyes coherentes a lo que la sociedad se puede adaptar, por eso se habla
de un derecho natural.
Hay una nica finalidad, si la sociedad est aplicando una finalidad diferente, es ella la que est mal.
Aristteles explica esto a travs de cuatro categoras materia, forma, causa, fin (al derecho le importan las
dos ultimas). Deca que todos los entes tienen un fin, y la finalidad es objetiva. Su nico fin era ser feliz, lo
que se conoce como eudemonia, y si todos tenemos un denominador comn, lo mismo le hace feliz a
todos, entonces se puede generar una felicidad objetiva.
Los atenienses tenan otra manera de ser feliz, que era la participacin en la poli. Si ese era el fin, haba que
buscar la manera para alcanzarlo, y la manera de hacerlo era la forma eficiente.
Al caer Grecia y llegar los romanos, toman su pensamiento y dicen que la causa fin se mantiene, pero no
puede ser la participacin poltica porque Roma era un Imperio, y al Emperador no le interesa que la gente
tenga participacin poltica.
El ser humano comienza a buscar su finalidad en la esfera privada, pero el ser humano es un ser social, y para
alcanzar la felicidad de su vida privada la tiene que alcanzar en sociedad. Hay que preguntarse qu le permite
alcanzar esa organizacin social. Aparece el iusnaturalismo tomista.
Santo Toms: el objetivo en la escolstica era ir al cielo para encontrar la felicidad eterna. Es lo que se llama
la visin beatifica, es la contemplacin perfecta de Dios por siempre. Pero mientras estamos vivos, hay que
organizarnos para vivir en sociedad, entonces las sociedades le tenan que permitir al sujeto alcanzar la causa-
fin, que era generando un sistema que permita ir al cielo.
En algn momento no cometamos errores, y a partir de cierto punto, el error entra en la tierra. Gay que
armar una sociedad para no pecar, y que cuando lo hagamos, nos castiguen; entonces se implanta el derecho
en la sociedad.
Un derecho es justo cuando te aleja del pecado y permite alcanzar la causa-fin. Hay que hacer una norma
positiva en base a eso, y cuando algo no es justo, aparece la recta razn, la cual implica que en algo todos
nos parecemos a Dios, y puede ser en la razn, la cual sirve para distinguir lo que est bien de lo que est
mal, y si se usa correctamente siempre se va a poder distinguir lo bueno de lo malo.
La norma que diga que a otro ser humano hay que dejarlo vivir, es un derecho natural, porque la razn lo
dice, por lo cual para eso no se necesitan derechos positivos. Si se obra conforme a las normas del derecho
natural, se va a poder alcanzar la finalidad, y eso es lo moralmente correcto. El Derecho es anterior al Estado.

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DERECHO NATURAL RACIONALISTA
Comienza cuando s ele quita la base de fe al derecho porque el Estado se vuelve secular, no se debe depender
de Dios para entender la razn. Finnis aporta una visin analtica, al igual que Bix, del Derecho Natural, el
cual es un derecho metafsico porque hay que apelar a cuestiones objetivas que trascienden lo que uno
puede percibir con los sentidos.
l parte, para tratar de justificar el derecho natural, de las categoras hohfeldianas. Tenemos libertad para
exigir que nos dejen alcanzar nuestra finalidad, pero el problema es cul es la naturaleza de esos derechos,
si los otorga el Estado o no.
El estado otorga derechos positivos porque tiene la obligacin de dejarme ser libre, pero para poder ser libre
y alcanzar mi finalidad, la condicin bsica es estar vivos.
El punto es cul es el origen de la obligacin de la vida, que surge de los DDHH, por eso para Finnis los
derechos humanos son derechos morales, solo hay un derecho moral de respetar los derechos de la otra
persona
Por ende, es moralmente correcto exigirle al Estado aquellas cosas que hacen que alcancemos la causa fin.
Los estados tienen que garantizar los DDHH porque tienen una finalidad moral sin la cual no se puede alcanzar
la causa fin.
Caso Mazzeo: los principios de cosa juzgada y non bis in dem, no se aplican contra delitos de lesahumanidad
porque se tienen que preservar los principios axiolgicos de la verdad y la justicia. Tiene que haber algo que
este por sobre el Estado, y si no es derecho positivo, tiene que ser el derecho natural.

BRIAN BIX Algunas reflexiones sobre metodologa en teora del derecho

METODOLOGA DEL DERECHO
Deja de lado las corrientes iusnaturalistas. Habla de qu condiciones son necesarias para definir un concepto,
el derecho tiene que intentar ser definido en trminos de condiciones necesarias y suficientes.
Se centrar en la:
- Teora analtica del derecho: ofrece un anlisis de la naturaleza bsica del derecho y de los conceptos
jurdicos. No habla de las teoras que relacionan el derecho y la moral. Difieren de las preocupaciones
metodolgicas que enfrentan las teoras criticas de cmo mejorar el derecho-; o las teoras sociolgicas
relativas a las causas y efecto de las normas jurdicas-.
- Naturaleza del derecho: dentro de los enfoques analticos.
Se enfoca en que hay una sola definicin vlida para una palabra. Se opone a una concepcin
convencionalista. Los filsofos analticos suponen que la relacin entre el lenguaje y la realidad se
estableci arbitrariamente por los hombres y, aunque hay un acuerdo consuetudinario en nombrar cosas con
determinados smbolos, nadie esta constreido a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir cualquier smbolo
para hacer regencia a cualquier clase de cosas.
Las teoras analticas no intentan ser meramente teoras empricas, sino ms bien tienen pretensiones
conceptuales acerca de lo que es esencial para el concepto de derecho. Una buena teora acerca de la
naturaleza del derecho me permite descubrir las caractersticas bsicas de lo que estoy intentando

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 conceptualizar. Necesita reflejar el modo en que los ciudadanos y juristas perciben y practican el derecho.
No debe desprenderse de la prctica, de lo emprico.
Hay que vincular la praxis con la teora. Los trminos son abstractos porque cuando veo qu es el derecho y
lo trato de explicar, se debe hacer a travs de una teora general.

Anlisis conceptual y teora del derecho

Cualquier pretensin de necesidad o esencia es el que est involucrado en la investigacin de conceptos.
El trabajo conceptual debe ser prioritario sobre un trabajo emprico; no se puede estudiar una teora
sociolgica del derecho si no se tiene antes una nocin genrica de lo que es y no es derecho.

Parecido de familia
Al intentar definir lo que es derecho, si se logra una definicin es porque se encontraron las condiciones
necesarias y suficientes para que algo sea derecho, si no se logra encontrar el concepto de derecho es un
parecido de familia.
Nombra a Ludwig Wittgenstein para buscar la definicin de algo, porque buscaba la definicin de verdad, y
para ello lleg a la lgica de la matemtica. Dice que hay conceptos que no se pueden definir y que hay que
apelar a otros conceptos, y a esos otros conceptos se los llamo conceptos de parecido de familia (semejanza
a la familia), esto quiere decir que hay entes que cuando no se tienen las condiciones necesarias para definir
algo, se lo explica con algo parecido, analgico, porque no se pueden explicar con condiciones necesarias y
suficientes.
Bix dice que puede encontrar las categoras necesarias para explicar derecho, y como puede conceptualizar
el derecho, no necesita requerir al concepto de parecido de familia (porque no requiere recurrir a otra cosa
para conceptualizarlo).
Las corrientes analticas tratan de definir el derecho en trminos de autoridad sin llegarlo a condiciones
morales. No les interesa explicar el concepto a la luz del factor social, sino que les interesa explicar por qu
una norma prescribe como se debe actuar, a partir de ese motivo se van a analizar los derechos y deberes en
distintos rangos. En anlisis analtico por excelencia es el anlisis Hohfeldiano. Bix dice que no alcanza con
ponerse a analizar los conceptos de derecho que estn dados. Hace una crtica a los grupos de teoras a las
sociolgicas y al positivismo jurdico anglosajn, diciendo que son insuficientes porque cada una se centr
mucho en su tradicin y no en ver lo que propone la otra, y la realidad es que no puede existir la una sin la
otra: las sociolgicas requieren el concepto y la otra sin la praxis no tiene como fundamentar el concepto.
Quiere mostrar si el derecho es un parecido de familia o no, no hay respuesta a esto segn el autor que se
tome lo hay o no.

Semejanzas entre el texto de Bix y Finnis: se parecen en la metodologa, ambos son analticos, empiezan
analizando el concepto de derecho y los dos trabajan sobre la naturaleza del derecho en funcin del lenguaje.
La corriente analtica trata de buscar qu es algo a partir del significado de ese algo, es decir, del lenguaje.
No es comn esta aproximacin en trminos de derecho natural porque parten de cmo se articula el
lenguaje para lograr una explicacin objetiva de los entes morales. Mientras que en el mundo continental
era deducida metafsicamente (por ej. Kant).
No se puede explicar el derecho sin palabras el derecho es lenguaje.
Hacer el derecho es decirlo por eso el lenguaje/discurso es tan importante.

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 Diferencia entre el texto de Bix y el de Finnis: Finnis dice que el lenguaje del derecho es para articular
pretensiones no jurdicas (por ej. la moral), as dice que va a acercarse al lenguaje del derecho, y que eso va
a terminar en discusiones no jurdicas (por ej. morales). Bix en cambio excluye a toda discusin en relacin al
derecho y la moral, dice que va a explicar el derecho desde el significado de la palabra misma, dejando de
lado todas las cuestiones y discusiones morales.

Diferencia entre las propuestas iusnaturalistas de Santo Toms de Aquino y de John Finnis: Santo Toms dice
que la razn te permite interpretar lo que es natural, y lo natural para l es Dios. Finnis encuentra el derecho
natural en los derechos humanos, los DDHH son aquellos que forman parte de la esencia del hombre, son
naturales porque existen por ms de que el Estado los reconozca o no, porque son anteriores a l.
Santo Toms no es analtico como Finnis, por lo que para explicar su teora no necesita recurrir al anlisis de
los conceptos.
Para Santo Toms fuimos hechos a margen y semejanza de Dios, entonces tenemos la capacidad de darnos
cuenta de lo que est bien por Dios, y para Finnis el derecho surge por una exigencia anterior, y ese deber de
ndole moral es previo al Estado. Los derechos humanos son morales porque derivan de deberes morales,
porque al ser deberes anteriores al Estado no son legales sino morales.

POSITIVISMO JURDICO
El neopositivismo constitucional es la manera de razonar que actualmente tienen los tribunales; es el
fundamento racional para resolver los temas.
No quiere decir que hayan separado el derecho y la moral completamente. El positivismo cuando evoluciona
se divide y genera dos ramas:
Positivismo incluyente: permite mezclar conceptos de derecho y moral. Permite el paradigma
constitucional.
Positivismo excluyente: no permite el ingreso de valores al sistema jurdico.

Evolucin de autores: Austin

Hart/Kelsen
Dworkin
Raz
El problema del positivismo es cmo justifica la legitimidad de la norma jurdica porque esa legitimidad es lo
que permite llamar a algo derecho. El fundamento de los iusnaturalistas seria que hay que ver el orden
positivo, ej.: si se deroga a un gobierno de facto, va a ser legitimo porque reinstaura el orden natural, pero
el positivista dice que no se puede atar al derecho a un concepto metafsico como lo es la justicia, y como no
hay forma de verlo, se quedan solo con el concepto de norma con carcter heternomo. La teora del
derecho no tiene solucin para el problema de la legitimidad.

Austin dice que el derecho resulta de la obediencia a una autoridad soberana. Cuando se obedece actos de
una autoridad que la reconoces como soberana, esos actos constituyen derecho. Es una teora incompleta.
La teora del mandato soberano tiene el problema de cundo es legtima la norma y cundo no, porque el
mandato se extingue por la muerte del mandante, cosa que no pasa con el Rey.

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Se desarrolla en esta poca el naturalismo (de la mano con la idea positivista) que dice que lo que existe es
lo que se ve y no est seguro de que exista la justicia ya que la misma es convencional, la crea la sociedad en
determinado momento. Dice que no se puede aplicar un criterio metafsico por ende tampoco se puede
aplicar un criterio metafsico para justificar la autoridad, como lo hacan los Reyes diciendo que provenan
del nombramiento de Dios.
Hobbes es iusnaturalista porque cree que hay derechos anteriores al Estado, pero es naturalista porque no
cree que la fuerza provenga de una fuerza sobrenatural, y quiere encontrar un argumento para justificar la
soberana del Rey. Todava la idea de democracia no haba aparecido.

TEXTO DE KELSEN
Kelsen le responde al positivismo de Austin, quien guardaba un resabio emprico. Era positivista. Se comienza
a discutir cmo demostrar qu es derecho. El positivismo cientfico es una manera de entender el mundo
a travs del uso de la ciencia, lo que en el S.XX se vuelve la fuerza predominante. Hasta la primera guerra
mundial se haba creado un optimismo sobre el futuro de la humanidad.
Kelsen crea la teora pura del derecho porque buscaba la pureza de su teora. Critica al iusnaturalismo
porque dice que si hay un derecho natural se puede entender que la razn entiende entes no fsicos, pero
hay que decir de donde surgen. No se puede justificar que el derecho natural tiene que ser una cuestin
moral, por lo que no se sabe qu es el derecho, por ende, hay que construir una nueva teora, en la cual se
debe elevar el derecho a la categora de ciencia para que tenga valor, por eso es que despoja al derecho del
contenido moral. En el sistema de Kelsen no hay lagunas porque el sistema se autocontiene. Apela a la
costumbre internacional para acercarse a una postura ms moral y dice que el sistema es cerrado, no tiene
lagunas, y si una norma de no la solucin se la est interpretando mal, porque la norma no es todo el sistema
jurdico. Su sistema sugiere que el sistema jurdico es un todo y que encuentra su base en la costumbre. La
constitucin tiene que responder al poder constituyente, pero este tiene que actuar acorde a los principios
de los Tratados Internacionales

El texto de Kelsen se lo tiene que leer en dos planos:

1. El derecho como ciencia: hace que Kelsen trabaje su teora de la norma fundamental. Leyes generales
que se puedan probar con un principio axiolgico matemtico o con una prueba emprica, sern ciencia,
de lo contrario no son ciencia. Esta es la teora que toma Kelsen al escribir (circulo de Viena).
Kelsen quera mantener el status de ciencia del derecho y por lo tanto necesitaba generar un mtodo. Los
valores no son empricamente comprobables, nosotros le otorgamos verdad a dos tipos de
conocimientos:
- El deducible: a travs del procedimiento deductivo
- El inducible: a travs del procedimiento inductivo. Es al que se le otorga ms fuerza de verdad porque
es empricamente comprobable.
En la edad media se crea que el conocimiento era la Biblia y Aristteles, pero luego se le empez a dar
ms crdito a los sentidos porque lo que uno perciba era verdadero, el problema es que los sentidos
engaan y entonces la verdad emprica es verdad hasta que s e muestre que no lo es. Las ciencias sociales
se volvieron empricas y el Circulo de Viena ayud para que eso ocurra. El problema de la teora de derecho

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 como ciencia de Kelsen, se presenta cuando se ve que no hay una comprobacin de por qu no hay que
tener determinada conducta.
2. Cuestin de causalidad/ imputacin: lo lleva a trabajar su concepto de ley, ilcito, etc. la imputacin
implica la atribucin de consecuencias de una norma jurdica, y la persona para l es importante porque
es un centro de imputacin de normas. El positivismo jurdico hace que no se necesite comprobacin
emprica, sino que se maneje con la forma deductiva, y es por eso que se permite sustituir la causalidad
por la imputacin. En el derecho no hay causa efecto, sino que hay imputacin. Dada una norma, si se
cumple el supuesto se imputa una sancin. Segn Kelsen la validez de la existencia especfica de las
normas constituye su fuerza obligatoria, cualidad que no tienen las meras rdenes.
Las normas son reglas, cuya inobservancia se aplica una sancin por parte del estado. La norma tiene un
patrn de conducta cuya inobservancia deriva en la sancin contenida en la propia norma. Para que algo
exista tiene que ser y l supone que todo lo que uno cree que existe, existe, y eso que existe es. La
negacin del ente, es el no ente. Como al Derecho no se lo puede definir en trminos de condiciones
necesarias y suficientes, se puede decir que hay un parecido de familia.
La imputacin tiene que surgir para poder explicar la norma jurdica kelseniana. Kelsen intenta mantener
el status del derecho en la categora de ciencia, pero para eso necesitaba eliminar las contingencias
morales del derecho por eso derecho y moral estn separados.

La fuerza que le da valor a la norma fundamental son eventos sociales extrajurdicos.

La norma fundamental es un supuesto epistemolgico, es un evento social que hizo que luego este la CN.

HART
Su forma de pensar responde a un criterio anglosajn. Es uno de los fundadores de la escuela analtica del
derecho. Su teora se caracteriza por partir de una crtica para luego construir, esa crtica no est dirigida
principalmente a Kelsen (sino que lo hace de manera secundaria) y en primer lugar la crtica se dirige a Austin.
Hart critica el concepto de norma jurdica kelseniano por insuficiente porque en el concepto no se aprecia
ninguna posibilidad de aplicacin por parte del juez. Las normas son mucho ms que preceptos de conductas
cuya inobservancia prev una sancin. Para Hart el esquema de Kelsen deja de lado el importante grupo de
normas que tienen por funcin conferir potestades, esas normas no tienen por funcin imponer obligaciones,
sino acordar a las particulares facilidades para concretar sus deseos (matrimonio, testamento, competencia
a un legislador para dictar leyes, etc.).
Dice que tanto las normas penales como las que confieren potestades sirven como pautas o criterios de
conducta para la apreciacin crtica de ciertas acciones, y esto es lo que hace que ambas sean reglas o
normas.

Propone considerar el ordenamiento jurdico como una unin de un sistema dual de normas (primarias y
secundarias), pero no habla de normas sino de reglas. Las clasifica a las reglas dndole una estructura.
1. Las reglas primarias: son las normas que prescriben a los individuos a realizar determinados actos, lo
quieran o no, imponen en cierto sentido obligaciones, cuya inobservancia implica una sancin (norma
tpica)

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 2. Las reglas secundarias: no se ocupan directamente de lo que los individuos deben o no hacer, sino de
las reglas primarias. Tienen una subdivisin: las secundarias son aquellas que permiten la aplicacin de
las primarias (meta normas).
- Regla de adjudicacin: aquellas que dan competencia a ciertos individuos (los jueces) para establecer
si en una ocasin particular se ha infringido o no una regla primaria y si se puede imponer la sancin.
- Regla de cambio: permite dinamizar el ordenamiento jurdico indicando procedimientos para que las
reglas primarias cambien el sistema. Son las que confieren potestades a los funcionarios y a los
particulares para crear reglas primarias de las cuales surjan derechos y obligaciones. Implica la
transformacin de las normas jurdicas en el transcurso del tiempo
- Regla de reconocimiento: es la regla que sirve para identificar qu norma forma parte de un sistema
jurdico y cul no, establecen los criterios de identificacin del derecho. Permite formular la primera
tesis del positivismo analtico moderno, la cual dice que el derecho de una comunidad puede ser
identificado y reconocido por una serie de mtodos que no tienen que ver con el contenido sino con
la jerarqua o con la manera en que la ley es adoptada o creada

Puntos de vista
a. Punto de vista interno: es el punto de vista del porqu la persona cumple la norma. Es el motivo del cual
te crea la conviccin psicolgica de cumplir la norma.
b. Punto de vista externo: es lo que permite identificar la existencia de una norma y distinguirla

La regla de reconocimiento se apoya en el punto externo, la norma como un hecho social. Entiende que el
derecho es un hecho social.

Para Hart, contrariamente a lo que piensan Kelsen y otros autores, no es posible distinguir una norma jurdica
de otras clases de normas por su contenido o estructura, considerando a la norma en forma aislada, sino por
su pertenencia a un sistema jurdico. En vez de definir sistema jurdico como un sistema integrado por
normas jurdicas, hay que definir norma jurdica como una norma que pertenece a un sistema jurdico,
porque hay cuestiones extrajurdicas que no estn dentro de la norma jurdica, esto es lo que Hart llam
punto de vista interno y punto de vista externo.

Positivismo: reglas del positivismo

1. Hay un hecho social que te permite cual es el derecho en un hecho social determinado.
2. La ley te dice cuales elementos son obligatorios y cules no. Quien define es el juez.
3. Te define el concepto de obligacin.
Ambos actos caen dentro de una ley que se reconoce dentro de la regla de reconocimiento.

En Hart las normas te dan las razones concluyentes para actuar, tens la norma y si no haces lo que dice
tens una sancin por lo tanto es concluyente. No hay una interpretacin en cuanto a la norma, si se pueden
interpretar los hechos.

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Criterio de validez: en el sistema de Hart hay pautas que permiten a tribunales decidir si se aplica una norma
en un momento determinado o no. No hay un criterio nico, sino que hay un hecho social que permite
reconocer cuando la ley es aplicable y cuando no.

DWORKIN
Dworkin critica a Hart porque el sistema de reglas no est completo porque cuando Hart habla de hecho
social prescinde de valores morales luego de la aceptacin del hecho social.
Se limita a la interpretacin de las normas de forma no asptico, no es el positivismo puro y analtico donde
el lenguaje te explica cmo deben interpretarse las normas, sino que es vago y ambiguo y tiene textura
abierta. A esos valores los llama principios. l va a ver los principios como proposiciones normativas
opuestas a las reglas. Las reglas de Hart eran de tipo binaria (la mayora de edad se adquiere a los 18 aos,
si los tens sos mayor de edad, sino no). Y el principio no tiene sistema binario, tiene un sistema que requiere
de una definicin propia de actividad interpretativa en el caso concreto. El lenguaje no te define como actuar,
sino que necesitas saber cmo actuar en el caso concreto para tener razones para accionar eso es un
principio.

Foro de derechos: es el foro de los principios, es un foro de interpretacin constitucional. Necesariamente la

mayora de los sistemas liberales modernos reposan su validez en la existencia de una carta fundamental o
constitucin. Esta existencia de la constitucin como fuente de obligaciones y derechos en los estados
modero, lleva una reflexin sobre cul es el alcance del texto constitucional. Aqu empieza a jugar con los
principios. Al tener un principio se debe aceptar que el juez est realizando actividad poltica.
Trata de mostrar a Hart que su clasificacin de las reglas es incoherente. La gran contribucin de l fue que
les devolvi a los jueces, a los tribunales y a la Corte su rol de actor poltico en la distincin de derechos. En
cambio, para Hart y Kelsen era todo robtico, si pasaba X deba suceder Z.

Los derechos deben ser aplicados por los tribunales como si fueran cartas de triunfo, esto debe tener
relacin con la opinin poltica, el liberalismo democrtico suele tener el principio de mayora. El miedo del
liberalismo democrtico es que puede llevar a conclusiones morales aberrantes, pero es el que utiliza la
mayora de los pases. Sobre esto surgen las cartas de triunfo. Los derechos funcionan como consideraciones
deontolgicas sobre los conceptos de utilidad de la sociedad, es decir: a m no me importa lo que quiera la
mayora, el criterio autoritario; sino ciertas consideraciones vlidas.

Los jueces tienen que hacer consideraciones vlidas y ponerle freno al criterio de la mayora. Los derechos
en realidad son conservadores, porque se opone a la voluntad de la mayora ya que la mayora, ya que en
algn caso pueden querer cuestiones aberrantes moralmente; por ende, tiene que haber un sistema que
frene a esas mayoras. Por eso los sistemas republicanos se dividieron en poderes.
Los derechos son cartas de triunfo con las consideraciones de utilidad, porque lo que prima es el criterio de
la mayora en la democracia. El triunfo del derecho implica igualar a los individuos frente al balance del
poder democrtico y para lograrlo los jueces deben tener poder poltico. Esto es ponderar valores
democrticos de una sociedad determinada par que los individuos puedan alcanzar algo.
Reconoce un fundamento jurdico que es poder distinguir si es posible encontrar la voluntad del legislador o
si no lo es. Enumera teoras sobre si se poda encontrar voluntad o no:

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 - Si hay posibilidad de encontrar voluntad, por lo tanto, hay que analizar eso histricamente
- No se puede encontrar la voluntad del legislador.
Ambas teoras son autodestructivas, ya que no sirve la voluntad del historiador porque como el lenguaje es
ambiguo, no hay forma de distinguirla. El rol de la Constitucin es un rol poltico, limita el poder del Estado.
Dworkin dice que una visin amplia de primera enmienda (libertad de expresin) limita el poder poltico. Si
todo el mundo puede expresarse y conoce lo que es polticamente deseable, necesariamente se va a llevar a
una reduccin del poder poltico, porque el ciudadano cuanto ms sabe, menos margen le da al poltico. Lo
que hay que ver es que se da igualdad de oportunidades al ciudadano para discutir sus derechos.
La carta de triunfo es poner a todos los ciudadanos en un piso de igualdad. La constitucin esa pensada para
distribuir el poder poltico, y esa distribucin la hace el juez.
Si se tienen las reglas de Hart no se puede hacer la discusin de Dworkin, porque para Hart no hay margen
para la actividad judicial. Ac las normas que dan margen a la interpretacin son principios.
La Crtica a esto es que la interpretacin judicial implica legislar, y ellos no son legisladores y no pueden crear
derechos.
El Cdigo Civil y Comercial es un Cdigo de principios. El Cdigo de Vlez era el mundo de Hart y Kelsen.

Neoconstitucionalismo: liberalismo- Dworkin

Los principios sirven para interpretar las normas jurdicas. el foro de los principios y la importancia de la
interpretacin apuntan a redefinir el contexto en el cual l escribe, que fue la crisis que tena el liberalismo
americano, producto de la guerra de Vietnam. Dworkin abandona el positivismo para pasar a una posicin
poltica. La interpretacin de las normas puede servir para rescatar la idea liberal. No hay una sola concepcin
de lo que es liberal, pero en reglas generales es estar a favor de una no intervencin estatal.
l dice que no es cierto que el liberalismo sea una corriente sin contenido moral, porque cualquier persona
que sea liberal tiene que ocuparse de la igualdad, que es el valor primordial.
- Aparece el concepto de la social democracia
- Se empieza a formar la Unin Europea.

Se comienzan a crear importantes teoras que sirven de plataforma para comprender el nuevo fenmeno
jurdico europeo, que son las de
- Nueva Teora Jurdica- Toumlin y Perelman (de Atienza)
- Teora del derecho- Habermas (de Alexy)
Ambos establecen que Habermas se apoya en el arsenal de Wittgenstein que trabaja en investigaciones
filosficas; hay un cambio en la manera de articular la comunidad poltica. Con la teora de Habermas y
Atienza se termina con una visin de la constitucin particular. El neoconstitucionalismo trata de amalgamar
y plasmar lo que pasa a una realidad jurdica y el nico que puede hacer eso es un juez.
Esto debe permitir adaptar criterios de homogenizacin, estandarizar normativas y que se adapten a cada
pas. Por ejemplo, los alemanes tienen un sistema de social democracia en donde el mercado tiene prima en
derechos fundamentales. El derecho no tiene que ir en contra de la CN. si se constitucionaliza el Derecho
Privado, se debe crear una norma sintctica, porque se estn juntando dos tipos de lenguajes diferente.

TEORA GENERAL DEL DERECHO Y CONCEPTO DEL ILCITO- ATIENZA

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Filsofo del derecho espaol que no encuentra los ilcitos en la filosofa del derecho, y se pregunta por qu,
respuesta que luego obtiene.
Plantea que en la teora general del derecho los filsofos no mencionan los 3 tipos de ilcitos: el abuso del
derecho, la desviacin del poder y el fraude a la ley.
Austin: sigue la filosofa del Derecho Romano, hace la distincin entre delitos pblicos y privados. Para l
es derecho el conjunto de mandatos provenientes de un soberano.
Kelsen: hay un avance acerca del delito ms desarrollado, para Kelsen el concepto de delito es que en las
violaciones civiles demandan una ejecucin forzada a esa persona que realiz ese dao; y en los delitos
penales hay una sancin por una conducta que genera un dao.
Ross: autor realista. Considera el derecho al derecho vigente, que es el que aplican los jueces. No hace un
tratamiento o doctrinad de lo que es ilcito y tampoco lo plantea.

El derecho para estos autores es visto nicamente como un conjunto de reglas. En cambio, Atienza dice que
el derecho es ms que eso, que es una prctica social y que hay filosofa del derecho para filsofos y filosofa
del derecho para juristas. Piensa que el derecho es un conjunto de normas y que es una prctica social.

Tipos de reglas
1. Accin: pautas especficas de conducta. Se restringe la deliberacin, tienen un antecedente con una
conducta permitida, prohibitiva o indiferente, pero se debe realizar bajo determinadas reglas. Ej.: las
normas de trnsito importan organizar el trnsito, pero tambin que se cumpla con una accin.
2. Fin: el foco est en el consecuente, donde se establece el deber o la permisin que da lugar a un cierto
estado de cosas. Lo que importa son las consecuencias, el fin que se busque logar, no importa cmo se
haga. Ej.: lengua verncula no se usa ms pero no se quiere prender y se quiere aprender igual-.

Principios: como mandatos de optimizacin

Diferencias con las reglas
Principios Reglas
Fuerza dentica Se vinculan de distinta manera. Hay No hay grados, o se cumplen, o no se
grados de cumplimiento. cumplen
Criterios de resolucin Hay ponderacin/balancing. El otro Hay temporalidad, jerarqua,
de colisiones no es invlido. Ej.: libertad de especialidad y competencia. Uno es
expresin vs. Intimidad. invlido.
Origen de la fuerza Son de derecho natural, pueden o no Son obligatorias porque el legislador
dentica estar reconocidos, y deben ser lo dijo, y porque son razonables.
razonables.

Estas diferencias solo tienen sentido prima facie: Atienza dice que los principios van a fundamentar reglas,
y que tienen vocacin de reglas, entonces se puede hablar de principios prima facie porque los principios ya
estn, y se van a basar en las reglas que hay. Dan lugar a las reglas y las reglas se justifican por adecuarse a
los principios. Las normas son razones para la accin.

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 Fundamento de los Principios
a) Da sentido a las reglas.
b) Funcin: regular conductas, no de manera directa; te dicen como encaminarte, a travs de la exigencia
de deliberacin:
- De rganos legislativos y administrativos
- Jueces: cuando no hay una regla y el caso llega al juez, este deber analizar principio y va a regular
una conducta en funcin de ellos. Exigen deliberacin y regulan la conducta.
Normas
Elementos: relacin intrnseca entre valores y normas
- Directivo: para Atienza, un acto primero est mal y por eso se prohbe; para Kelsen, un acto est mal
porque est prohibido (porque quiere una ciencia dura y solo se queda con el conjunto de reglas).
- Valorativo/justificativo: todas las normas tienen un elemento valorativo, que puede ser positivo,
negativo o indiferente. Para Atienza la norma es valiosa y por ello est plasmada; para Kelsen es valiosa
porque est plasmada.

Principios en sentido estricto

Incorporan valores que se consideran ltimos: cuando a una accin o el estado de cosa se le encuentra un
valor ltimo es porque esa accin o estado es valioso en s mismo. Ej.: libertad de expresin.
Valoracin y conductas:
- Juicio de correccin no graduable: la accin es o no es correcta. Se protege o no se protege.
- Juicio de incorreccin: admite graos de gravedad. Ej.: hay diferencia entre homicidio y genocidio.

Los principios en sentido estricto se pueden analizar por juicio de correccin no graduable: la accin es o no
es correcta, en lo que s hay grados es en cunto se incumple. As se pregunta 1. Cumpliste o no? 2. Si no
cumpliste, a qu nivel no cumpliste?

Directrices- normas programticas

a. Valores utilitarios: las acciones y estado de cosas son susceptibles de un criterio superior de valoracin.
La accin se justifica por el consecuente. Ej.: manejar a 40 km/hs. la consecuencia es el orden de trnsito.
b. Criterio de eficiencia: admite grados, busca ir a lo ptimo y con la menor cantidad de recursos posibles,
generar el mayor cumplimiento de las normas. Hay algunas que resultan ineficientes.

Elementos justificativos de las normas:

Principios: dan lugar a las reglas y las reglas se justifican por adecuarse a los principios
Las normas son razones para la accin
Las normas tienen dos elementos: el directivo y el valor justificativo.
Hay una relacin intrnseca entre valores y normas: ellas tienen un valor positivo, negativo o
indiferente
Preeminencia del aspecto valorativo por sobre el directivo (en contra de Kelsen)

ACTO ILCITO

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 Atienza entendi por qu los otros autores no hablaban de actos ilcitos atpicos porque solo tomaban
reglas y no principios para sus teoras de derecho.
El acto ilcito es el acto contrario a una norma regulativa de mandato, son atpicos cuando son contrarios o
incumplen un principio. Puede ser una accin en sentido amplio, la consecuencia de un conjunto de acciones.
El comportamiento de las normas constitutivas o permisivas no constituyen ilcitos.

Clasificacin
a) Ilcitos tpicos: se oponen a las reglas
b) Ilcitos atpicos: se oponen a principios.
- Resultados de analogas: legis o iuris. La conducta pareciera permitida porque no est prohibida. Ej.:
prohibido entrar con perros -y entonces con osos?
- Invierten el sentido de una regla: parece a prima facie permitida, pero pasa a estar prohibida. Hay una
regla permisiva, contra un principio que, en relacin con el caso, tiene mayor peso. Ej.: disc. Vs. Expresin
ABUSO DEL DERECHO
Surge con el Cdigo de Napolen, desembocando en lo que hoy entendemos por positivismo y logicismo. Se
ve que el legislador no puede abarcar todo, entonces cuando surgan lagunas del derecho, comenzaron los
principios (regla superior deroga ley inferior); pero llega un momento que esas soluciones no eran
suficientes, y surge en la jurisprudencia francesa, como una reaccin a dos rasgos jurdicos-culturales:
- Formalismo legal: el legislador podra regularlo todo. Hay conceptos vlvula. A partir de la Revolucin
Francesa se busca que el antiguo rgimen no vuelva, no se perpete en el poder, por ende, se busca que
el juez no opine para no darle mucho poder. Entonces, el derecho administrativo nace con el consejo del
Derecho Francs, porque no conviene que el juez juzgue al P.E, y por eso es que se ponen jueces de la
administracin, as la administracin juzga a la administracin. Se los limita ms a los jueces diciendo que
respeten y apliquen la ley.
- Absolutismo de los derechos: en particular los derechos de propiedad gozar y disponer del derecho de
la manera ms absoluta.

1. Jurisprudencia: 1855. El Derecho de Propiedad debe tener por limite la satisfaccin de un inters serio y
legtimo.
2. Jurisprudencia- Clemen Bayard 1913: plantea la cuestin en trminos de fines. El titular de un derecho
no puede ejercerlo para un fin distinto de aquel para el que le ha sido reconocido por el legislador.

Usar una permisin que se da a un titular de un derecho puede cuando se dan circunstancias no previstas
por el legislador, estar fuera del alcance justificativo de los principios que justifican esos permisos.
En el Common Law, los jueces pueden decidir apararse de la regla establecida cuando hay circunstancias
diferentes que lo ameritan, entonces no se est tcitamente dentro de la regla.
Atienza dice que la filosofa que se necesita es la que pueda ser aplicada en la prctica social, no la de los
filsofos.

Abuso del derecho- artculo 10

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 1. Prohbe toda accin abusiva en el ejercicio de un derecho
2. Confiere un poder normativo: si alguien es daado por una accin abusiva puede exigir que se le pague
una indemnizacin; y se puede procurar la reposicin al estado de hecho anterior.
3. Puede dirigirse o no a tribunales para hacer valer dichas exigencias.
4. Si acude a los tribunales, tienen el deber de imponer la correspondiente indemnizacin.

Se considera tal el que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres
Cmo saber cundo se exceden estos lmites? La jurisprudencia espaola ha considerado que se
deben dar ciertas circunstancias:
- Ejercicio de un derecho subjetivo
- Dao a un inters no protegido por una prerrogativa jurdica/regla, pues sino habra colisin de
derecho y no abuso.
- Inmoralidad de ese dao manifestada de forma subjetiva intencin de daar- o bajo forma objetiva
dao desmedido-.
La falta de descripcin se debe a que es un concepto jurdico indeterminado concepto vlvula (buena fe,
mala fe, dirigente, negligente, etc.).
Sirve como mecanismo de salvaguardia, porque el legislador traslada la discrecionalidad legislativa al juez,
quien a la hora de aplicar la norma debe definir si el concepto se da o no se da. Los principios son normas y
la disposicin referida al abuso del derecho expresa una norma de principio.

Otros autores: el fundamento de los principios es la comunidad entera, a travs de sus convicciones.
Atienza: no le parece que los principios sean determinados por las convicciones sociales (ej. Principio de no
discriminacin). Requiere de dos condiciones adicionales adems de una cuestin valorativa:
- Relevancia jurdica: si son cosas que no deberan importar
- Que dicha pauta pase el test de adecuacin al derecho establecido: se puede plantear como principio la
discriminacin, pero si hay normas contrarias a permitir la discriminacin, no pasa el test de adecuacin.

Abuso del derecho y derecho de la propiedad

Hohfeld: derecho de propiedad en categoras hohfeldianas:
- Derecho subjetivo a no ser interferido
- Libertades cuyo correlativo es el no-derecho de los dems a exigir que el propietario realice o se abstenga
de hacer X conducta
- Poderes normativos que le posibilitan producir cambios en el status normativo de la cosa: nadie puede
obligarme a modificar mi relacin con la cosa, salvo con determinados medios como la expropiacin.
- Inmunidad referida al status normativo de la cosa que no puede ser alterado por los dems si no es en
determinadas condiciones.

Fundamento del derecho de propiedad: hay una necesidad de controlar individualmente recursos
econmicos para llegar una existencia autnoma; y tiene una funcin social porque la propiedad requiere
regulacin para maximizar los bienes.

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El lmite de aplicacin del abuso del derecho es el contenido esencial del derecho, las facultades necesarias
para que el derecho sea recognosible como perteneciente al tipo descrito.
Considerar abusivo un acto es por razones de principios y no simplemente de directriz; adems de tener
dos tipos de lmites:
- Acciones orientadas a causar un dao en los intereses de otros
- O siguiendo sus propios intereses causan un dao desmedido. Ej. caso del Consorcio de la Zona
Franca de Barcelona y una compaa de central electrnica indemnizar por los daos causados

FALLO ARANCIBIA CLAVEL la norma que prescribe la imprescriptibilidad es una regla; pero la imprescriptibilidad se
fundamenta en principios ltimos como el debido proceso, el principio de legalidad y la tutela judicial efectiva.
- Lex scripta: integracin de la costumbre como elemento constitutivo de fundamento penal, en el orden
del delito, y de las penas.
- Lex stricta: prohbe el uso de la analoga
- Lex certa: impide leyes indeterminadas en las que se ponga de manifiesto que es lo prohibido y la
consecuencia
Las reglas positivizan principios. Siempre los principios son los fines ltimos. Las reglas adquieren validez
desde que se publican en el boletn oficial. Atienza sostiene esto, que el derecho es un conjunto de principios
y reglas, que no dependen de las convicciones, sino de la razonabilidad prctica. Kelsen y Austin no piensan
as, porque se relacionan ms con el Common Law.

TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

ROBERT ALEXY
Vea que haba una determinada norma jurdica pero que las soluciones o los casos concretos se resolvan
con una estructura jurdica que no encajaba con lo que se entenda por reglas, entonces l a esta estructura
jurdica la llam principios, como mandato de optimizacin, y lo que ve es un estado de cosas o
situaciones, mientras que las reglas son acciones a seguir que nos acercan a esos principios. Dice que los
principios no necesitan de la fuerza dentica, no necesitan estar positivizados como las reglas, porque son
valores en s mismos. Los principios son parmetros de conducta.

CRTICAS
1. Habermas: filsofo alemn que deca que cuando uno construye un mundo lo construye a travs del
discurso. Dice que hay un riesgo de demasiado pocos derechos fundamentales:
a. Admisin de grados: dice que no puede haber admisin de grados porque se vulneran los derechos
fundamentales, y se les permitira a los ordenamientos jurdicos que incumplan DDFF en pos de
beneficios o fines colectivos.
b. Ponderacin: dice que se imitan los principios. Es valorativo por la ponderacin de un principio y
otro.
2. Bockenforde: tambin sostiene la consecuencia por demasiado pero porque haya demasiados
derechos fundamentales. El riesgo es incluir todo como si fuese un derecho fundamental. Provoca una
reduccin de la ponderacin, es decir hasta qu punto se pueden reducir los derechos de otro si ya se
tienen prefijados cuales son, y se sabe lo que es un derecho fundamental y que siempre hay que
respetarlos.

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Estado Jurisdiccional vs. Estado Parlamentario
Habermas: dice que si al fin y al cabo se tienen esos principios que actan en grados, se pasa de un
estado parlamentario a un estado jurisdiccional. Cuando se habla de orden marco y orden
fundamental nos referimos a la Constitucin (orden jurdico que nos da).
Bockenforde: una constitucin es un orden jurdico fundamental, si todos los principios jurdicos y las
posibilidades de equilibrio para la configuracin del orden jurdico ya estn contenidos en ella. Lo que
se tiene en la constitucin son todos los principios enumerados, y al legislador se le dice que ya tiene
normas y derechos, no se le da margen de discrecionalidad. Hay que ver si esto es as y pasa de la
constitucin a los jueces, que se encargan de ponderar en el caso concreto.

Relacin entre legislacin y constitucin

Por qu sostener la teora de los derechos fundamentales genera que el legislador queda afuera.
- Modelo procedimental: la CN debera tener temas de forma, pero darle discrecionalidad al legislador. No
hay mandatos obligatorios que el legislador tenga que hacer sin poder discernir entre una cosa y otra.
- Modelo material: lo opuesto. Dice que todos los mandatos o prohibiciones tienen que estar plasmados
para cada decisin imaginable del legislador. No hay margen de discrecionalidad.
- Modelo material-procedimental: es una mezcla de ambos. Hay cosas prohibidas, permitidas y
obligatorias. (Alexy)

Dependiendo de la teora que se escoja, Bockenforde o Habermas pueden tener razn, ven que lo que puede
suceder es el modelo procedimental. Para Alexy, por el contrario, es el modelo material-procedimental.

La Constitucin da el marco definido, la discrecionalidad est en el interior. Hay un margen de accin

estructural en razn de los lmites de la constitucin, ordena y prohbe definitivamente. Generan un marco
dentro del cual se tiene que manejar el legislador.

Concepto de orden fundamental: concepcin

- Cuantitativa: no confa en la discrecionalidad/cualidad del legislador. La constitucin no deja nada sin
decir. Se contrapone al concepto de orden marco.
- Cualitativa: se limita a decidir sobre asuntos fundamentales, ordena y prohbe algunas cosas y le confa
otras al legislador. Se relaciona con la no superinflacin de derechos fundamentales y con la idea de orden
marco.

Discrecionalidad- mrgenes de accin que tiene el legislador, son de distintos tipos:

a. Para fijar fines: generalmente colectivos
b. Para fijar medios:
- Deberes negativos: deber de no matar incluye todas las acciones homicidas.
- Deberes positivos: eleccin entre medios igualmente idneos; diversos medios favorecen el fin en
distinta medida o negativamente en relacin con otros fines, etc.

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 c. Para la ponderacin: idea de optimizacin a partir del principio de proporcionalidad y sus tres
subprincipios:
- Idoneidad: status de criterio negativo, mediante el cual e puede detectar qu medios son idneos.
Excluye los medios inidneos.
- Necesidad: exige que, de dos medios igualmente idneo sea escogido el ms benigno con el DDFF
afectado. Es la Mejora de Pareto, puede mejorarse una posicin sin que esto represente costes para
la otra, hay que conseguir el fin con la menor afectacin del bien.
- Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto: cuanto mayor sea el grado de la no satisfaccin
o de afectacin de determinado principio, mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro. El
medio tiene que estar adecuado al fin.
La ley de ponderacin muestra que la misma se puede dividir en tres pasos:
1) Es preciso definir el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios.
2) Se define la importancia de la satisfaccin del principio que juega en sentido contrario.
3) Debe definirse si la importancia de la satisfaccin del principio contrario justifica la afectacin
o la no satisfaccin del otro.

Escalas: leve, medio y grave. Las escalas jurdicas solo funcionan con umbrales relativamente difusos.
Siempre estn relacionadas a cul es el fin que se va a conseguir. A mayor grado de afectacin, el fin tiene
que ser ms importante. Las consecuencias para los dos derechos, y qu injerencia tiene en el otro derecho
que se est protegiendo. Hay igualdad entre los empates cuando uno pondera, si es que se llega a esto.

Alexy toma la posicin de Aristteles, doce que no se puede alcanzar la exactitud de la misma manera en
todos los objetos, sino en cada caso, de acuerdo a como est configurada la materia dada. Los DDFF no son
materia en la que pueda suprimirse la posibilidad de que existan empates estructurales en la ponderacin,
de tal modo que estos se hagan insignificantes.
Por ello, en la realidad existe un margen para la ponderacin del legislador y de la jurisdiccin. La crtica es
que en el empate recin se pondera y se ve lo que es verdaderamente correcto.

Principios formales
Los mrgenes epistmicos aparecen cuando son inciertos los conocimientos acerca de lo que est ordenado,
prohibido o confiado a la discrecionalidad del legislador por los DDFF. Esto se puede analizar cuando nada
dice la constitucin. La incertidumbre juega un papel especial en los exmenes de idoneidad y necesidad.
a. Margen de accin epistmico de tipo emprico: el legislador efecta su decisin basada en las
estimaciones empricas, dentro de su margen de accin epistmico.
b. Margen d accin epistmico de naturaleza normativa: no hay certeza sobre cul es la manera ms
apropiada de sopesar los DDFF y se reconoce que el legislador dispone de un marco dentro del que
puede adoptar una decisin segn su valoracin.
c. Margen de accin epistmico: admitirlos significa aceptar la posibilidad de que tales derechos no sean
realizaros en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fcticas
d. Principio iusfundamental material: elimina la libertad de accin del legislador. Un DDFF nicamente
podra ser restringido en razn de premisas empricas cuya verdad estuviera acreditada.
e. Principio formal de competencia del legislador legitimado por el principio democrtico

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 f. Principio Material vs Principio Formal:
- Si prevalece el material implicara eliminar la libertad de accin del legislador
- Si prevalece el formal, se permitira al legislador llevar a cabo intervenciones extraordinariamente
intensas en los DDFF, aun cuando estuviesen basadas en pronsticos elevadamente inciertos.

Tesis de los Derechos Fundamentales

Buscar solucin para exigir grados de certeza en las distintas intervenciones a los DDFF: compatible con la
tesis de que los DDFF son principios:
- Se plantea que se exige ms certeza cuanto ms intensa sea la intervencin del derecho fundamental
(ley material de ponderacin).
Importancia material de las razones que sustentan la intervencin
Grado de la no satisfaccin o de afectacin
- A mayor intervencin en un DDFF, tanto mayor debe ser la certeza de las premisas que sustentan la
intervencin (ley epistmica ponderante).
Peso de la intervencin: se mide en relacin de la intensidad de la intervencin y principio afectado
Certeza de las premisas que lo sustentan.
La importancia concreta de la satisfaccin del principio contrario, tiene menor capacidad para justificar la
intensidad de la intervencin, cuanto ms descienda la certeza de que logra realmente la pretendida
satisfaccin.
El peso de un principio aumenta a medida en que lo hace el grado de certeza emprica que se sita del lado
de la realizacin del principio contrario.
Confiar al legislador la valoracin de los intereses en juego, significa aceptar una valoracin poltica, no
jurdica.

Alexy: la aplicacin de las normas jurdicas (argumento jurdico) tiene dos pasos:
1) Argumento interno: por el cual un individuo sume una situacin fctica en una norma. Ej.: e; que mata
tiene de 8 a 25 aos de prisin, Pedro mat, entonces tiene de 8 a 25 aos de prisin
2) Justificacin externa: es la ms importante. Es la verdad de las premisas. Hay que ver en el caso
concreto si esa persona cometi el acto, (en el ejemplo anterior, seria si Pedro mat) y para eso se
tienen los medios de prueba, pero la parte ms difcil es aplicar la norma. Hay que evaluar la conducta.
Hay ponderacin por ejemplo cuando se debe decidir si aplicar la pena y graduarla, dependiendo de
lo que diga la norma. Se carga de verdad la afirmacin de la norma. No se adjudica solamente.

Auditorio universal
Junto con Habermas es la teora ms importante. La diferencia entre Rawls y Habermas est en los
supuestos filosficos.
- Rawls parte de la idea de una posicin original donde hay un velo de ignorancia. Es una teora poltica de
la sociedad, busca dotar a la sociedad de polticas justas. Alcanza con una sociedad poltica justa.
- La posicin original de Habermas es la del Auditorio Universal, donde supone que todos pueden entrar
en un gran estadio y que todos teneos la posibilidad de comunicarnos, elimina la diferencia de lenguajes,
todos nos entendemos con todos, dice que para que una sociedad pueda existir cualquier individuo puede
plantear lo que entiende correcto en el auditorio universal y lo tiene que fundamentar. La sociedad es un

22
conjunto de reglas de lenguaje articuladas, entonces en la medida que cada individuo pueda llevar su
pretensin debidamente fundada, la sociedad va a poder incorporar la pretensin de todos los individuos.
Cuando uno lleva una pretensin articulada al auditorio, a esa pretensin se llama pretensin de
correccin, podr ser aceptada o no, pero todos tienen derecho a articularla. Ninguna pretensin de
correccin puede tener como objetivo reducir el auditorio, porque igual que Rawls, ve a las personas
como un fin en s mismo, lo que pasa es que la teora de Habermas es una teora abarcativa de la sociedad.
Busca dotar una sociedad justa ms all de la poltica porque la poltica no es lo nico que define a una
sociedad justa. Para que su teora pueda funcionar debe haber discurso, y para eso debe existir el mismo
nivel de lenguaje. Hay distintos niveles de lenguaje por ejemplo entre el sistema occidental y el oriental.
Lo interesante de la teora de Alexy es que no importa si lo que dice otro es justo o injusto, pero la decisin
tiene que ser vlida y estar fundada para convencer al auditorio (tesis del caso especial).

Una sociedad justa tiene que honrar dos principios particulares:

- Principio de contribucin: las instituciones de una sociedad deben operar de tal modo que
contrarresten los efectos de la buena y mala fortuna.
- Principio de responsabilidad individual: los arreglos sociales deben ser tales que las personas
terminen con los resultados de sus actos voluntarios, entonces yo le doy las mismas condiciones y
estar el que se beneficia ms o menos, entonces de alguna manera yo mantuve las condiciones y
despus la responsabilidad de cmo les vaya en eso ser cuestin de cada uno.

REALISMO

Junto con el iusnaturalismo y el iuspositivismo son los que han generado la mayor cantidad de
explicaciones sobre el fenmeno clnico en la modernidad.
El realismo tiene origen en la segunda mitad del S. XIX:
a) REALISMO ESCANDINAVO: histricamente viene primero. Los ingleses son ms realistas que los
americanos. Para ellos, el derecho no existe, es el producto de una evolucin cultural que muto de
frmulas religiosas, a frmulas secularizadas (laicas) pero sin perder el carcter mgico; lo que va a
existir es una concepcin psicolgica sobre la existencia de deberes y la conviccin de la
obligatoriedad de esos deberes, pero es una creacin de la psicologa social. Lo que se puede conocer
es lo que se ve, no hay nada ms all de lo real, de lo que se ve. Los criticaron porque decan que no
haba derecho, pero no tenan una propuesta alternativa para demostrar el porqu de la obediencia
de la norma; hoy eso existe y se muestra porqu la gente obedece la norma, y que no se necesita de
un ente metafsico. Esa demostracin solo fue posible con la creacin de la neurociencia: la gente
obedece porque necesita un marco de normas de referencia que sea previsible, pueden ser normas
jurdicas o sociales, pero cuando la sociedad adquiere un cierto grado de complejidad, las sanciones
sociales son insuficientes, y se necesita tener coaccionada a la sociedad. Se necesita el derecho
porque sino el estado de alerta de las personas sera constante y no se podra vivir en sociedad.
HORGSTROM: afirma que el derecho no existe. Deca que como no hay mundo metafsico, no
puede haber derecho, porque el derecho por definicin es metafsico, y que el positivismo es tan
metafsico como el iuspositivismo, en trminos de la norma, ya que nunca se vio una norma o una

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 constitucin, solo se ve un papel con valor jurdico, por lo cual no se tiene un fundamento. No tuvo
mucha aceptacin porque cuando se propone una teora, hay que proponer algo que lo sustituya,
y si bien es exitoso en derribar el derecho, no logra sustituir al derecho, porque la gente sigue
obedeciendo la norma.
OLIVERCRONT: tiene una posicin ms suave. Fue discpulo de Horgstrom.
ROSS: fue discpulo de Olivercront. Es el que tiene la teora ms desarrollada. Se aparta de lo que
dice Horgstrom de que el derecho no son las normas porque las normas no existen. Dice que no
se sabe si hay derecho o no, pero por lo que hay que preocuparse, es qu es lo que el derecho hace
que algo sea derecho, y cmo se crea el derecho, porque en definitiva el derecho es una forma de
presentar las preferencias de los sujetos encontrados en un conflicto ante un tribunal, y lo que
importa es la manera en la que el juez va a formar su conviccin respecto de esas preferencias.
Entonces, necesariamente, un realista va a entender cules son las influencias que recibe un juez
a la hora de formar su conviccin para formar una sentencia. Las influencias que recibe un juez a la
hora de dictar una sentencia no son necesariamente lo que dice una norma jurdica, porque el juez
puede verse influenciado para que la norma jurdica se vea de diferentes maneras. Ej.: la opinin
pblica, el juez saca la conviccin para decir una u otra cosa, ser de otro lado, como lo puede ser
la oposicin publica; o lo que las partes le dicen al juez sobre el caso. Esto va a ser importante tanto
para el escandinavo como para el americano, porque para ellos es importante saber cmo
presentar los hechos, y convencerlo de aplicar un precedente de una u otra manera. Los jueces de
tradicin continental no tienen que tener en cuenta la visin o los efectos de la sentencia, tienen
que aplicar la norma nada ms, la aplicacin de la norma es lo debido y no hacen un anlisis costo-
beneficio, no tienen que tener en cuenta los efectos de su sentencia, a diferencia del sistema
americano. Lo determinante para entender lo que es el derecho, es el juez, es estudiar como decide
el juez en un caso concreto.
Mut a dos subescuelas:
- Funcionalismo
- Pluralismo jurdico

b) REALISMO AMERICANO: una de las corrientes americanas ms importantes al da de hoy. No tienen

una estructura Kelsiana como nosotros para estudiar el derecho. No les interesa estudiar la
naturaleza de la norma. En Estados Unidos no se pueden ensear cosas en abstracto, porque ellos a
diferencia de nosotros no pueden crear abstracciones. Tienen una visin realista del derecho, la
praxis. Sin embargo, el desarrollo del sistema de realismo americano es un desarrollo tardo en
relacin al realismo escandinavo, que comenz como una respuesta fuerte al paradigma positivista
y al iusnaturalista. El realismo va ms all, dir que el positivismo y el iusnaturalismo son lo mismo
porque en ambos casos hay una posicin metafsica respecto del derecho. Lo que quieren decir los
realistas con esto es que si se habla de la relacin entre derecho y moral, en ambos casos la
justificacin requiere de una prueba no emprica.
Si dicen que no hay forma de mostrar que no hay derechos anteriores al estado, no se puede mostrar
que hay una moral nica, y es lo que en lgica se llama una lgica negativa, pero que no lo pueda
demostrar no significa que no lo haya. El problema que tienen los iuspositivistas y los iusnaturalistas,
es que quieren tapar el agua con ms agua.

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El realismo en Estados Unidos surge como reaccin al dogmatismo jurdico. Sirvi para darle coercin
a la regla del stare decicis, y fue reemplazado por una visin ms realista, que dice que, si se quiere
entender que es el derecho, no hay que estudiar la norma jurdica, hay que estudiar el
comportamiento de la gente respecto de la norma jurdica. Es decir, si se agarra a cualquier
positivista, se va a encontrar con que toda la explicacin est en torno a la manera que se arma la
estructura de normas para que la norma tenga sentido. El realismo le da ms relevancia al punto de
vista externo de la norma de Hart, el motivo de cmo la persona se comporta a una determinada
regla, es el realismo jurdico. Hay que estudiar la conducta resultante de la aplicacin de la regla
jurdica, no la regla en s.
Cosas importantes a tener en cuenta:
- Lo que interesa es la conducta de la gente, no la norma. Los realistas dan una respuesta ms
contundente, ya que dicen que las normas tienen legitimidad porque son impuestas por el grupo
de poder en un momento determinado. Surge en un momento determinado es una lucha de
poder en los grupos institucionales, que van a dar un resultado. El problema de poder, por eso se
llama realismo. No hablan de lucha de clases, simplemente dicen que hay gente que detenta
cierto grado de poder que pelea por tratar de imponer su forma de ver las cosas, y el resultado
de esas tensiones de la distribucin de poder en un sistema social determinado, es la norma. Lo
que pasa es que al poder se ve como algo malo.

COHEN: realista americano. Piensa que la tica es algo emprico, susceptible de ser corroborado a
travs de la razn social. Su posicin tica es que en la sociedad hay ciertos valores que se buscan
defender.
Finalmente, la tica dada va a ser una cuestin de poder. Esa posicin tica puede ser ms
conservadora o liberal, y los jueces tambin adoptan una postura e intentan ver cul es la que
prevalece socialmente. Todo realista va a tener una percepcin tica, aun siendo no cognitivista.
Dice que, si tiene que estudiar el derecho de modo realista, se pregunta quin es el verdadero sujeto
estudioso del derecho. En el sistema Kelseniano el que tena que resolver el conflicto y hacer el
proceso lgico, era el juez, pero ac no se tiene conflicto, se tiene una funcin expresiva de las
preferencias, el juez estudia cmo se aplican las normas, pero no se sabe quin estudia todo el
proceso, y esa persona es el profesor, el acadmico. En el sistema americano, los profesores son
como semidioses inmaculados. Es quien entiende por qu las personas deciden lo que deciden, por
qu las personas cambian, y cmo tiene que ser el proceso, dependiendo de las preferencias de la
gente. Son lo ms parecido a un cientfico del derecho.
Ac no hay imputacin, lo que hay es un fenmeno social. Es la primera vez que el derecho se acerca
a un modelo de ciencia, porque tiene un objeto claro, que ser como las preferencias se aplican en
trminos de concepciones cientficas; y va a tener un mtodo que va a ser el de cualquier de otra
ciencia social que permite la explicacin de por qu se aplican esas preferencias, y como se aplican,
por eso es tan comn en el sistema americano encontrar textos que se titulen Law and y puede
estar relacionado con cualquier cosa. La teora explica esa realidad.

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 El realismo en sentido moral, es no cognotivista, si no hay derecho no puede existir lo bueno y lo
malo. El derecho a lo sumo, es lo que prefieren las personas, y si hay algo bueno o malo lo hay porque
la gente prefiere eso a otra cosa y lo define as.
Pensadores
- Holmes
- Pound

LGICA JURDICA
Parte de la teora del derecho

Anlisis lgico deductivo: proposicin de lo que propone el autor.

Se empieza a discutir la tesis de las fuentes sociales del derecho que parten del concepto de la tesis de
la incorporacin. Fue propuesta por Raz. Es todo derecho que est basado en fuentes sociales o deriva
de normas derivadas de las fuentes sociales. Deriva de la teora kelseniana de la norma jurdica que est
basada en la norma social.
Raz dice que esta tesis de la incorporacin no es compatible con un sistema de normas jurdicas/fuentes
sociales, es decir la tesis en la que las normas jurdicas se basa en las normas sociales, no es sostenible en
trminos de Hart.
Esto no es del todo incomparable porque hay que distinguir son dos tipos de explicaciones posibles de los
sistemas jurdicos que muestran que lo que Raz dice se considera en una de ellas:
- Sistema jurdico en trminos estticos: pareciera plausible la tesis de la incorporacin que dice Raz,
porque si quero analizar el sistema jurdico en una concepcin esttica lo nico que puedo analizar son
las consecuencias lgicas de normas incorporadas por el sistema, que solamente pueden ser
deductivas, lo cual es cierto solo si se rechaza la incorporacin inductiva. Ej.: el que mata tiene de 8 a
25 aos de prisin, pedro mato y tiene de 8 a 25 aos de prisin.
- Sistema jurdico en trminos dinmicos: tienen que dar cuenta de las fuentes sociales del sistema
jurdico, aunque no tiene que aceptar la moralidad de las fuentes sociales. Toda persona tiene derecho
jurdico al honor (A), Juan tiene derecho jurdico al honor (B); una proposicin kelseniana no admitira
la justificacin de B, porque no podra derivase de la verdad de A, lo que quiere decir que la regla de
transformacin de Kelsen no permite afirmar esa realidad jurdica, porque lo que dice es que
transforma la norma en que no hay que hacer algo, por ejemplo el que matare tiene de 8 a 25 aos de
prisin, entonces lo que no hay que hacer es matar, Kelsen no acepta principios, porque ve el sistema
en trminos estticos. En cambio, Dworkin si lo admitira porque acepta principios, y ve el derecho en
trminos dinmicos.

El sistema de lgica dice que las normas en derecho tienen que tener carcter opaco, lo cual significa que
lo que busca es mostrar la obligacin, pero no mostrar la justificacin entera de la obligacin. Esto es la

26
opacidad de las normas. La gente no tiene idea del por qu, esa es la parte opaca de la norma, es decir
por qu no hay que matar, por qu hay un derecho a la vida.
Si se admite la opacidad de la norma, se va a tener dos principios para construir las bases del sistema:
(pg. 237)
1. Deducibilidad: o la norma es deducible de una norma anterior.
2. Legalidad: la norma deriva de una base de fuentes porque hay algo que le da fuerza. Es una norma
derivada que esta sancionada por el Congreso, y se obedece eso.
Se necesita dotar al sistema de ciertas normas de clausura, porque si hay una norma que dice que en un
sistema S es obligatorio una norma P, eso no implica que en S este permitido P, pero eso no es as porque
hay un sistema de clausura. Este el sistema de W.R.
Si algo no es obligatorio entonces no se tiene la obligacin de seguirlo porque lo que no eta prohibido
est permitido. El sistema que predica todas las consecuencias lgicas de un sistema posible, es el sistema
de Achurroni.

Ideas principales
El articulo hace una explicacin deductiva que muestra punto por punto la crtica. Muestra que las
consecuencias lgicas de las normas jurdicas no son incompatibles con la tesis de la incorporacin como
sostena Raz, l deca que no se poda hablar de una tesis que permita derivar consecuencias lgicas en
materia jurdica.
El autor dice que esto es posible porque lo de Raz es aplicable en un sistema esttico de normas, las
proposiciones de esas normas no tienen una regla de clausura, no tienen una manera de cerrar.
Achurroni Buri es en perspectiva dinmica, alguien puede pensar la relevancia de discutir la tesis de la
incorporacin, porque en realidad la tesis d la incorporacin y que las reglas tienen relacin con hechos
sociales es importante para establecer racionamientos jurdicos correctos.
Deducir la validez es que nadie puede decir nada. El problema est en la legalidad. La nica manera de
mostrar que hay coherencia en un sistema jurdico, es mostrar que el sistema responde a cuestiones
sociales. El principio de legalidad requiere estar incorporado en las normas. Se reconocen fuentes sociales
como fuentes de derecho, por eso es que el autor trata de mostrar que las consecuencias de las normas
son compatibles con la tesis de la incorporacin y que la tesis de Raz es incompleta porque se centra en
el lado esttico de la norma.
El autor trata de explicarlo con trminos lgicos, porque si uno puede mostrar que el sistema se puede
contener, expandir sin perder el criterio de legalidad normativa, encones lo cierto es que lo puedo probar
para cualquier norma, si lo pruebo para N tipo de normas, es vlido para lo que sea que est hablando. Es
para a generalidad que te permite la norma.

TEORA DE LA JUSTICIA
JOHN RAWLS
Las instituciones bsicas de la sociedad no deben distinguirse por ser ordenadas y eficientes: ellas deben
ser justas. Rawls orienta su trabajo a responder a la pregunta de cundo podemos decir que una
institucin funciona de un modo justo? Su principal objetivo es elaborar una teoria de la justicia que sea
una alternativa viable a las doctrinas que han dominado la tradicin filosfica, que son el intuicionismo y
el utilitarismo.

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1. INTUICIONISMO:
- Afirma la existencia de una pluralidad de principios de justicia, capaces de entrar en conflicto unos
con otro.
- Considera que no contamos con un mtodo objetivo capaz de determinar, en caso de dudas, qu
principio escoger entre los que existen, o cmo establecer reglas de prioridad entre ellos. Lo nico
que podemos hacer, es sopesarlos de acuerdo con nuestras intuiciones, gasta determinar cual es el
que nos resulta el ms adecuado en cada caso.

Criticas
Rawls lo objeta a partir del derecho sobre so incapacidad para proponer un sistema de reglas capaz
de jerarquizar nuestras intuiciones, para el caso habitual en que se produzcan conflictos entre ellas.
No nos ofrece una buena gua para distinguir entre intuiciones correctas e incorrectas, ni nos aclara
como distinguir una intuicin de una mera impresin o plpito.
Rawls reconoce que no podemos aspirar a eliminar toda apelacin a principios intuitivos, y que
deberemos tratar de apelar a ellos en la menor medida posible. Procura escapar de los riesgos del
intuicionismo, pero admite la necesidad de reconocer un lugar importante a nuestras intuiciones, en
la tarea de bsqueda de una teora sobre la justicia.

2. UTILITARISMO: postura que considera que un acto es correcto cuando maximiza la felicidad general.
Posee un mtodo capaz de ordenar diferentes alternativas, frente a las posibles controversias morales,
en cambio el intuicionismo no. Rawls tiende a rechazar el utilitarismo en su carcter de concepcin
teleolgica o consecuencialista y defender una concepcin no- consecuencialista (deontolgica),
conforme a la cual la correccin moral de un acto depende de las cualidades intrnsecas de dicha
accin.
El desafo terico representado por el utilitarismo ha sido ms serio que el representado por el
intuicionismo. El utilitarismo nos sugiere que evaluemos las distintas alternativas en juego
considerando los interese de los distintos individuos que se podran beneficiar o perjudiciar a partir de
tales opciones.
Lo atractivo de esta postura, es que no prejuzga sobre los deseos y preferencias de los distintos
individuos cuya suerte se encuentra en huego. Sugirere tomar en cuenta las prefrencias de cada uno
de los posibles afectados, con independencia del contenido especifico de los particulares reclamo de
cada uno de ellos. Su propuesta pretende mostrarse ciega frente al contenido de las distintas
peticiones en pugna, y respecto de los particulares de tales deseos o intereses. No importara si quien
propone una medida es de tal o cual religin o ideologa. En su carcter igualitario tiende a contar
como iguales las distintas preferencias en juego, frente a un particular conflicto de intereses. El
utilitarismo muestra su estricto compromiso igualitario: no hay nadie cuyas preferencias cuenten mas
que las de los dems cuando de lo que se trata es de reconocer cual es la preferencia que consigue
acaparar mayor respaldo social.
Critica:

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 - Rawls hace referencia a una estrategia de clculo para mostrar un costado objetable del
utilitarismo. Su idea es que ciertos clculos que podran ser aceptables a nivel personal deberamos
rechazarlos cuando son trasladados sobre una pluralidad de individuos. A nivel personal puede ser
razoanable aceptar ciertos sacrificios, pero a nivel social tendramos razones para considerar
inaceptable ciertos sacrificios, ej.: imponer sacrificios a las generaciones presentes en pos de
beneficiar a las futuras. Se puede rechazar la pretensin de imponer sacrificios graves sobre un
determinado sector de la sociedad con el nico objeto de mejorar el nivel de vida del resto.
- El utilitarismo tiende a ver la sociedad como un cuerpo, en donde resulta posible sacrificar a unas
partes en virtud de las restantes, y dicha operacin puede ser tildada como ilegitima porque
desconoce la independencia y separabilidad entre las personas. Cada individuo debe ser respetado
como un ser autnomo.
- Objeta el presupuesto segn el cual el bienestar es el aspecto de la condicin humana que requiere
atencin normativa. Lo critica porque:
Implica indebidamente tomar como relevantes los gustos caros de las persona. Ej.: una
persona que se considera satisfecha con una dieta a base de leche, pan y garbanzos, mientras
otra reclama platos exticos, y vinos caros. El utilitarismo del bienestar deber dotar al ltimo
con ms recursos que al primero, para evitar que aquel obtenga menor satisfaccin final que el
que se conforma con la dieta ms modesta. Rawls dice que ello implicara considerar a los
individuos como meros portadores pasivos de deseos. Las personas son parcialmente
responsables de los gustos que tienen y por ello resultara injusto emplear los escasos recurso
de la sociedad del modo aconsejado por el utilitarismo.
Preferencias o gustos ofensivos: Rawls critica que el utilitarismo le da cabida a esto. Quiere decir
que, en el conteo propuesto, puede resultar computado por ejemplo, el placer que una persona
obtenga de discriminar a otra. Desde una perspectiva igualitaria, tales preferencias deberan ser
condenadas.
Dworkin y Rawls se inclinan por un sitema institucional justo que debria tratar de limpiar o dejar
de lado determinadas preferencias, a travs del establecimiento de una lsita de derechos. El
utilitarismo no parece gatanrizarnos aquello que prometia, al derirnos que las distintas soluciones
en juego habran de evaluarse a partir del impacto que ellas causen sobre los propios individuos.
- Muchas veces, lo que unap erosna prefiere puede ser contradictorio con aquello que le resultara
mas valioso por causascoo la ausencia de una informacin emprica adecuada. Esto no lleva a la
recomendacin de desconcoer las preferencias de lso individuos, sino que nos alerta sobre la
necesidad de tomar las preferencias con ms cuidado para aconsejar por ejemplo, el diseo de un
sistema institucional orientado a su enriqucimiento.
- Una propuesta como la ofrecida por el utilitarismo no seria capaz de reunir apoyo con una situacin
contractual hipottica. Termona mostrndose como una doctrina demasiado exigente.

Rawls intenta compatibilizar ambas teoras y las enmarca en otra teora que no es utilitaria, e intenta
mostrar que necesariamente puede haber una explicacin filosfica en trminos de valor, es decir que los
valores pueden ser explicados y no solamente intuirse (que es el intuicionismo). Puede proponer una
explicacin racional de lo moral.

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Rawls: la fidelidad al sistema social puede exigir que algunos tengan que renunciar a ciertas ventajas en
aras del mayor bien colectivo. Por eso, el sistema no sera estable a menos que aquellos que tienen que
sacrificarse se identifiquen con intereses ms amplios que los suyos.

Parte de una visin neocontractualista porque dice que hay un contrato y acciones posteriores a ese
contrato, como el contractualismo clsico de Hobbes. Es decir, es neocontractualista porque adopta tres
momentos:
1) Pre-social
2) De contracto
3) De sociedad civil
Hay que diferenciar si Rawls es kantiano o no, aunque l dice que no porque no busca una explicacin
ultima de la verdad, pero cree que hay valores que se explican por sus mismos valores y no por sus
consecuencias de la utilidad.

EL CONTRACTUALISMO RAWLSIANO
La importancia del contractualismo se debe a que nos ayuda a responder dos preguntas nasicas de torda
teora moral:
a) Qu nos demanda la moral?: la moral nos exige que cumplamos aquellas obligaciones que nos
hemos comprometido a cumplir.
b) Por qu debemos obedecer ciertas reglas?: el contractualismo sostiene que la razn por la cual
debemos obedecer ciertas reglas es la de que nos hemos comprometido a ello./ no es causal, que el
contractualismo, como propuesta terica, haya surgido y se haya tornado popular luego de una
poca en que preguntas as solo encontraban respuesta a travs de la religin.
El tipo particular de contrato que l defiende es un contrato hipottico. Es un acuerdo que firmaramos
bajo ciertas condiciones ideales, y en el cual se respeta nuestro carcter de seres libres e iguales. la
defensa que hace Rawls de su modelo de contrato hipottico, implica un rechazo frente a las versiones
no idealizadas de contractualismo, como la aproximacin hobbesiana al contrato social, en el cual se
pretende determinar cul es el acuerdo que estn interesados en firmar seres de carne y hueso.
Rechazan la existencia de deberes naturales o derechos divinos, pero se asume que las reglas morales no
dependen de otra cosa que de los deseos o preferencias de las personas. No hay hechos malos en si,
pero todos estaramos mejor si no nos causramos daos unos a otros y, si aceptramos una convencin
que determine como inaceptable tales daos. Estas convenciones dependen de acuerdos reales que
dependen a su vez del poder de negociacin de cada individuo en su encuentro con los dems. Cada uno
de nosotros pasa a tener un simple valor instrumental cada uno vale conforme a cuanto pueda contribuir
para avanzar los intereses de los dems.
Dicha igualdad se deriva del hecho de que somos relativamente iguales a los dems en cuanto a nuestras
capacidades fsicas y en cuanto a nuestras vulnerabilidades.
Muchos objetan al contractualismo sosteniendo que no tiene sentido pensar en contratos que en la
prctica no han existido.

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Rawls: no le parecen interesantes esos tipos de acuerdos, en la medida en que sus resultados no van a
reflejar ciertas ideas que parecen propias de nuestras concepciones habituales sobre la moralidad. Los
contratos del tipo hobbesiano no capturan la naturaleza propia de la moralidad.
Frente a Rawls, que nos habla de un contrato hipottico, el cuestionamiento sera para qu me sirve
saber qu acuerdo hubiera firmado en ciertas condiciones ideales que se encuentran alejadas de lo que
es mi vida presente? A todos nos resultara ininteligible que alguien se nos acercara pidiendo que
cumplamos un pacto que, de habernos sido propuesto ayer, seguramente hubiramos aceptado. Que
hipotticamente hubiramos aceptado dicho pacto no significa que hoy alguien pueda obligarnos a
cumplirlo, cuando de hecho no hemos firmado ningn compromiso.
El punto es que a Rawls no le interesa defiende la exigibilidad de los arreglos institucionales que se
derivaran de la posible exigibilidad de los arreglos institucionales que se derivaran de la posicin terica
por l propuesta.
Si Rawls desarrolla su propia concepcin en trminos de un contrato hipottico, se debe al valor de dicho
recurso terico como medio para poner a prueba la correccin de algunas intuiciones morales: el contrato
tiene sentido porque refleja nuestro estatus moral igual, la idea de que, desde el punto de vista moral, la
suerte de cada uno tiene la misma importancia. El contrato en cuestin, nos sirve para modelar la idea
de que ninguna persona se encuentra inherentemente subordinada frente a las dems. Viene a negar y
no a reflejar nuestra desigual capacidad de negociacin. La igualdad que le interesa a Rawls no tiene que
ver con el igual poder fsico, sino con nuestro igual estatus moral, que nos fuerza a desarrollar una
preocupacin por la imparcialidad.

RASGOS DISTINTIVOS DE LA TEORA DE LA JUSTICIA

Dicho contrato tiene como objetivo ltimo el establecimiento de ciertos principios bsicos de justicia.,
los cuales nos orientan a resolver problemas cotidianos de justicia. Dice que el objeto primario de la
justicia es el modo en que las instituciones sociales ms importantes distribuyen los derechos y deberes
fundamentales y determinan la divisin de las ventajas provenientes de la cooperacin social. Las
instituciones ms importantes se entienden como la constitucin poltica y las principales disposiciones
econmicas y sociales.
Sus principios se aplican a sociedades ordenadas, en donde reinan las circunstancias de justicia. Es aquella
en la que no existe ni una escasez ni una abundancia de bienes. Las personas son ms o menos iguales
entre si y vulnerables frente las agresiones de los dems.

1) Justicia procedimental: los procedimientos son a partir de principios que garantizaran resultados
equitativos.
- Pura: segn Rawls no existe un criterio independiente que nos diga que es lo que es justo hacer,
aunque existen procedimientos que nos pueden ayudar a llegar a resultados equitativos.
- Justicia procesal imperfecta: si existiese un criterio independiente de justicia, aunque no un
procedimiento capaz de asegurar dicha justicia (ej.: en casos de procedimientos criminales, en que
se sabe que el inocente debe quedar libre y el criminal debe ser culpable).
- Justicia procesal perfecta: si existiese tanto una idea independiente y clara de lo que es un resultado
justo, como un procedimiento capaz de garantizar tal resultado (ej.: en caso de que se quiera dividir
una torta en partes iguales y se determine que el que corte la torta sea el ltimo en servirse).

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2) Justicia como equidad: en lo que respecta a la eleccin de los principios de justicia, las condiciones
procedimentales imparciales conducen a este tipo de sistema de justicia. se considera que los
principios de justicia imparciales son los que resultaran de una eleccin realizada por personas libres,
racionales y autointeresadas (no envidiosas), situadas en una posicin de igualdad. Para modelar estas
condiciones Rawls recurre a la posicin original.
La situacin hipottica en la que piensa Rawls tiene a reflejar su intuicin conforme a la cual a la
eleccin de principios morales no deben estar supeditadas a nuestras situaciones particulares. Para
imposibilitar la indebida influencia de las circunstancias propias de cada uno, imagina una discusin
llevada a cabo por individuos racionales y autointeresados, que se proponen elegir los principios
sociales que habrn de organizar a la sociedad. Esos sujetos aparecen afectados por una circunstancia
particular.
- Velo de Ignorancia: se encuentran situados detrs de este velo, que les impide conocer cul es su
lugar de clase o su estatus social, la fortuna o desgracia que han tenido en la distribucin de
capacidades naturales, su inteligencia, fuerza, raza, etc. Tampoco conocen sus concepciones del
bien o sus caractersticas psicolgicas. Dicho velo no los impide reconocer proposiciones generales,
como los descubrimientos bsicos que las ciencias sociales han hecho sobre economa, psicologa
social, etc. desconocen toda aquella informacin que les permita orientar la decisin en cuestin,
en su propio favor. Las partes en la posicin original se orientan a alcanzar un acuerdo capaz de
considerar imparcialmente los puntos de vista de todos los participantes. Esots datos, no son
suficientes para los fines que Rawls se propone: dichos sujetos necesitan de informacin adicional
antes de poder realizar alguna eleccin con sentido. Debe decirse algo mas sobre las motivaciones
propias de los seres ideales descritos, y adems debemos decir algo acerca de qu criterio de
racionalidad van a emplear, en situaciones de incertidumbre.
Los sujetos ideales podan carecer de motivos para inclinarse a favor de ningn principio de justicia
en particular: necesitamos saber algo, acerca de cules son las motivaciones bsicas de estos
individuos.
- Bienes primarios: Rawls presupone que tales seres imaginarios se encuentren motivados por
obtener este tipo de bienes, los cuales son bienes bsicos indispensables para satisfacer cualquier
plan de vida, son bienes de dos tipos:
Social: directamente distribuidos por las instituciones sociales (riqueza, derechos, etc.)
Natural: son distribuidos directamente por las instituciones sociales (salud, inteligencia).
Cualquier persona tiene que estar en condiciones de perseguir su propio proyecto de vida,
independientemente del contenido del mismo.
3) Regla Maximin: habla sobre una regla de racionalidad a ser utilizada por los sujetos de la posicin
original en caso de dudas respecto de la eleccin a la que se enfrentan. Esta regla parece apropiada
frente a situaciones donde se debe escoger solo una, entre distintas alternativas inicialmente
atractivas. Dice que en tales ocasiones de incertidumbre deben jerarquizarse las distintas alternativas
conforme a sus peores resultados posibles. Segn esta regla, deber adoptarse la alternativa cuyo peor
resultado sea superior al peor de los resultados de las otras alternativas. La eleccin de esta regla surge
de la situacin en la que estn insertos: estos sujetos no saben cul es la probabilidad que tienen a su
alcance, ni tienen un particular inters en beneficios mayores que el mnimo, ni quieren opciones que
envuelvan riesgos muy graves.

32
 - 10; 7; 3: sera un criterio igualitario.
- 15; 9; 5: es la del maximin. Es la que maximiza la mnima utilidad (la de los menos aventajados).
- 5; 9; 2
Rawls en realidad no es maximin, el problema es que l a veces si dice que hay que usar ese concepto.

De esto, se vern los principios de justicia que resultarn escogidos: los sujetos de la posicin original
terminaran comprometindose con dos principios de justicia bsicos:

A. DERECHO A LA LIBERTAD: cada persona ha de tener un derecho igual al esquema ms extenso de

libertades bsicas iguales que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los dems.
Este principio parece un derivado natural del presupuesto segn el cual los agentes que participan de
la posicin original desconocen los datos vinculados con su propia concepcin del bien. La ignorancia
de estas cuestiones va a llevarles a preocuparse por el derecho a la libertad. Tales agentes van a estar
interesados en que, cualquiera que sea la concepcin del bien que terminen adoptando, las
instituciones bsicas de la sociedad no les perjudiquen o discriminen.
B. PRINCIPIO DE DIFERENCIA: las desigualadas sociales y econmicas habrn de ser conformadas de modo
tal que a la vez que:
- Se espere razonablemente que sean ventajosas para todos
- Se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos.
Este principio es el que gobierna la distribucin de los recursos de la sociedad. Si el primero se
mostraba vinculado con la idea de la libertad, este se muestra asociado a la idea de igualdad. Parece
derivarse de la ignorancia de datos tales como la posicin social y econmica, o los talentos de cada
uno.
Implica una superacin de una idea de justicia distributiva corriente en sociedades modernas, de
acuerdo con la cual lo que cada uno obtiene es justo, si es que los beneicios o posiciones en cuestin
eran tambin posibles para los dems. Se entiende que nadie merece sus mayores talentos o
capacidades, el esquema de justicia no se considera satisfecho con una mera igualdad de
oportunidades. Se afirma, en cambio, que las mayores ventajas de los ms beneficiados por la lotera
natural son justificables solo si ellas forman parte de un esquema que mejora las expectativas de los
miembros menos aventajados de la sociedad.
Las violaciones a una idea estricta de igualdad solo son aceptables en el caso de que sirvan para
engrosar las porciones de recursos en manos de los menos favorecidos, y nunca en el caso en que las
disminuyan.
Ej.: los dos cumplen con una medida de mejora, pero en trminos igualitarios no.
a) 200.000; 50.000; 500:
- 200.100; 50.000; 10.500: esta sociedad no es igualitaria, pero para Rawls sera lo mismo.
b) 10; 7; 3
- 11; 8; 7: esta sociedad en realidad sera la sociedad igualitaria, pero a Rawls no le interesa
la calidad de la mejora.

COMPROMISO CON LA IGUALDAD

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Vemos una sociedad justa y que lo que busca esta teora es igualar la circunstancia de las personas o
igualarlas en la mayor manera posible de manera que lo ocurra en la vida de las personas no sea de una
forma circunstancial, sino que lo que ocurra con sus vidas quede bajo su propia responsabilidad. Dice que
la naturaleza no es justa o injusta con nosotros, sino que esto es el modo en que el sistema institucional
procesa estos hechos de la naturaleza.
Tanto los liberales como los conservadores coinciden en que reconocen como obviala existencia de esta
lotera de la naturaleza. Pero, disienten a la hora de considerar el modo en que una sociedad justa debe
responder ante tales circunstancias.
- Para los libertarios, no corresponde que la sociedad intervenga para intentar remediar o suprimir
circunstancias as. Segn este pensamiento, no es tarea de una sociedad justa la de ratar de remediar
hechos como los mencionados, aunque esos hechos deban lamentarse. La pretensin de que una
agencia estatal resuelva tales males abrira las puertas a la aparicin de una entidad onmipresente e
intrusiva en la vida privada de cada uno.
- Rawls: postura contraria. Dice que es obvio que las arbitrariedades morales no son justas o injustas en
s mismas: no tendra sentido reprocharle a la naturaleza el que nos haya favorecido o desfavorecido
en nuestras asignaciones iniciales. En su opinin si tiene sentido hacer una evaluacin sobre la justicia
o injusticia de las instituciones bsicas de nuestra sociedad: la naturaleza noe s justa o injusta con
nosotros, lo que es justo o injusto es el modo en que el sistema institucional procesa estos hechos de
la naturaleza. De ah sirve que la primera virtud de cualquier sistema institucional ha de ser la de su
justicia.
En Rawls, como en todos aquellos que se inscriben dentro de esta lnea de pensamiento, el ideal que se
defiende es el de que las personas puedan vivir autnomamente, o sea, que puedan decidir y llevar
adelante libremente el plan de vida que consideren ms atractivo. Carlos nio ha definido este principio
como aquel que prescribe que siendo valiosas la libre eleccin individual de planes de vida y la adopcin
de ideales de excelencia humana, el Estado no debe interferir en esa eleccin o adopcin, limitndose a
disear instituciones que faciliten la persecucin individual de esos planes de vida y la satisfaccin de los
ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal
persecucin.

Rawls soluciona la disputa entre utilitarismo e intuicionismo porque el utilitarismo clsico tiene un
argumento discutible que es el de la mayora, y lo que dice es que una teora es correcta cuando genera
la mayor felicidad; siempre que se necesite un criterio poltico, se agrega el criterio del mayor nmero
(criterio de decisin) que dice que una teora es correcta cuando genera la mayor felicidad para el mayor
nmero. Pero no se puede mezclar la teora de los utilitaristas con la poltica. Rawls tiene que mostrar por
que el utilitarismo no es una teora que satisfaga el criterio de la teora de la justicia.

Para Rawls una teora de la justicia es aquella que contiene conceptos morales razonables en trminos de
un hombre medio. Una teora de la justicia satisfactoria, si teniendo en cuenta los estndares morales
promedio, la teora de la justicia responde a esos estndares morales; pero el utilitarismo no, porque este
lleva a supuestos de:

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 - Aberracin moral: si la mayor felicidad es porque 3 personas estn sometidas a la esclavitud, pero
ningn hombre racional estndar vera mal si reducimos un poco los lujos para que esas 3 personas
tengan una vida ms digna
- No reconoce relaciones especiales: si se le promete algo a alguien hay que cumplir esa promesa,
pero si se le pide a alguien algo que le da satisfaccin como, por ejemplo, que hoy le pinten el techo
de la casa, y acceden a hacerlo a cambio de un precio en dinero, pero una vez que terminan de hacer
el trabajo, el techo pintado no es lo que lo hace ms feliz, entonces el utilitarismo aconsejara hacer
con lo que le hace ms feliz, y dira que no le pague el trabajo que hizo porque ya no es lo que ms
feliz le hace. Es especial porque el utilitarismo les agarra de eso para decir que somos todos iguales,
si el da de maana hay algo que no te hace ms feliz, pero otra cosa que s, hay que hacerlo porque
el utilitarismo es una teora igualitaria pero el problema que ataca Rawls es qu tipo de igualdad es
el que buscamos, porque si se genera la mayor felicidad posible es un criterio igualitario.

Rawls trabaja sobre la igualdad de bienestar. El criterio que toma Rawls es un criterio de equilibrio
reflexivo, que es Kantiano, que dice que como identifico en el otro algo como yo (a travs de la razn),
tengo que aceptar que una sociedad quiera ciertos principios bsicos, al darme cuenta que todos somos
seres humanos, hay que entender que hay cuestiones que todos los seres humanos van a querer, y por
una cuestin de dignidad tengo que ceder. A Rawls no le interesa el nivel de felicidad que te genera, lo
que le interesa es que todos son igual de personas por ende todos tienen el mismo derecho que uno a X
cosa.
Para entender esto hay que entender que esto se escribe en la Guerra Fra, en la cual hay en una parte el
Comunismo y en otra el Capitalismo. Cuando se estudia el Liberalismo es la oferta y la demanda en el libre
mercado, entonces lo que dice esta teora es que cada uno persiguiendo el inters propio logra el mejor
resultado posible. Lo que sucede es que cuando esto aparece (con los segundos escolsticos), aparece
con pensadores racionalistas que tienen en cuenta el criterio de libre mercado, el hombre individual es
el que puede realizar todos los actos, y todos esos autores eran iusnaturalistas racionalistas, pero con la
Revolucin Francesa, todo el argumento moral del liberalismo se cae, porque surge el iuspositivismo.
Locke (liberalista) tiene el derecho de propiedad, pero lo tiene sujeto a dos condiciones, que es que se
use solo lo que se va a consumir y que se le deje suficiente a los dems, se puede tener propiedad para
aquello que se tiene propiedad, pero para consumo propio. Cuando el derecho natural se cae aparece el
utilitarismo, entonces en vez de basarse en principios bsicos del ser humano, lo bueno no era lo que te
dictaba la razn sino lo que generaba la mayor felicidad. El mercado te valida cualquier cosa, por ejemplo,
si se quiere exterminar a la gente porque eso es ms productivo y te genera mayor felicidad, el mercado
te lo valida.
Los filsofos occidentales queran mostrar que podan ser liberales sin caer en una aberracin moral.
Rawls quiere demostrar eso.
Rawls es filsofo, no poltico, entonces es ms abstracto verlo. Dice que el equilibrio cooperativo es
superior al equilibrio de mercado, y el equilibrio reflexivo es superior al equilibrio cooperativo. El
problema es que el equilibrio cooperativo te da un resultado ms eficiente en trminos distributivos, pero
no en trminos morales, por eso se explica que el equilibrio reflexivo sea superior en trminos morales,
porque uno cumple con el otro porque el otro vale tanto como yo, en trminos morales.

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 HOBBES, BUCHANAN, GAUTHIER Y LOCKE
Hablan de un contrato con acuerdos reales. Ve le modelo contractual como una realidad prctica, como
un hecho existente y definido. Ven una igualdad de poder fsico ya que todos tienen la posibilidad de
obtencin de poder. Las crticas que hacen son:
Valor intrnseco de cada individuo.
Proteccin de los ms vulnerables, en el caso de estos acuerdos no hay una proteccin a las
minoras, ya que siempre ganara el ms poderoso.
Quien ha firmado el contrato? Debera haber algo en algn lugar que el contrato existe, con
quien y done.
De que me sirve un contrato hipottico firmado en condiciones ideales alejadas completamente de
mi vida? Critica a Rawls ya que el plantea un acuerdo hipottico y se pregunta de qu sirve. La persona
hizo el acuerdo hipottico en un momento de su vida, y si ahora eso no le sirve lo puede cambiar?

LA TEORA DE LA JUSTICIA DE DWORKIN

Libro de la virtud soberana. Es un autor que sigue la lnea de Rawls, contribuye a su teora, pero dice que
lo hace de una manera incorrecta. Ven como un principio bsico de cualquier sociedad democrtica, la
igualdad. Mejora algunos problemas epistmicos (de conocimiento, de la manera en que las cosas se
conocen) de la teora de Rawls.
Problemas de la teora de Rawls:
- No es sensible a la responsabilidad del individuo: porque lo cierto es que la idea de Rawls es que si
vos pactaste bajo el velo de la ignorancia sobre los bienes primarios, tenes que proverselo a los
individuos, independientemente de que hayan hecho algo o no para ganarse los bienes primarios. No
es sensible al esfuerzo de las personas. El problema esta en la base del principio de la diferencia, dice
que, si vos mejoras tenes que mejorar al otro, pero si vos no queres mejorar que haces? Debajo de los
bienes primarios no pods estar, por lo que los bienes primarios por lo menos se los tens que proveer.
La justicia tambin debe estar en la manera que se distribuyen los bienes para poder cumplir con los
planes de vida. Es un problema de asignacin inicial de un derecho de propiedad, en Rawls estaba el
supuesto del velo de la ignorancia, la cosa se volva ms homognea. Rawls quita el tema de la
responsabilidad, porque la aversin al riesgo es para todos los mismos, as todos vamos a elegir los
mismos bienes primarios.
- Problema de las preferencias endgenas: la preferencia endgena dice que tu mejor decisin en el
momento te va a llevar a un patrn de conducta que va a ser que tu decisin posterior sea la contraria
a tu decisin en el momento inicial.
- Con la igualdad: la teora de Rawls no hace responsable a sus individuos por sus elecciones, porque lo
cierto es que no tiene en cuenta la voluntad del individuo a elegir; como no hay aversin al riesgo todos
van a elegir lo mismo, podemos elegir pero formatea al ser humano de una manera que hace que todos
terminemos eligiendo lo mismo.
- Suerte de opcin: siempre hay una variable que no se puede controlar, las cosas pueden salir bien o
mal, pero es segn lo que se decidi. La suerte bruta es un caso fortuito, no depende de las decisiones,
Dworkin la quiere eliminar.

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 - Teora de gustos caros: si lo que preocupa es la igualdad, no se puede decir que una sociedad igualitaria
le garantiza al que le gusta comer caviar el caviar, y al que se tiene que conformar con sopa, la sopa.
La teora de Rawls lleva a decir que el que quiere caviar su nica forma de garantizar su forma de vida,
se la tiene que garantizar el caviar. El tema es que eso no se sabe cuan igualitario es.
- Bienestar: es un problema en la teora de Rawls porque no se sabe cmo medir. Dworkin dice que lo
que hay que igualar son los recursos. Se tienen que dar recursos a las personas para que la gente pueda
realizar su plan de vida. Pero los recursos que se les dan tambin pueden generar el problema de los
gustos caros. Dworkin soluciona eso con el:
- Para Dworkin la teora de Ralws resulta demasiado insensible a las dotaciones propias de cada persona,
y no suficientemente sensible a las ambiciones de cada uno.
Dos personas, dotadas ambas de iguales talentos y recursos materiales. Suponemos que una de tales
personas trabaja muy duramente, y as logra incrementar su dotacin inicial, mientras que la otra
prefiere trabajar mucho menos que la primera, y usar todos sus ahorros en actividades de consumo.
Como resultado de la teora de la justicia rawlsiana, si la segunda persona termina siendo beneficiada
por las desigualdades creadas a partir del mayor trabajo de la primera, luego, el gobierno debe
imponerle un impuesto y transferirle a la segunda, parte de las ganancias que ella cre.

El modelo ideal propuesto por Dworkin consiste bsicamente en dos partes.

1. En la primera parte nos encontramos con una subasta hipottica, en la cual cada participante comienza
con un idntico poder adquisitivo. A travs de la subasta, la sociedad pone a disposicin del pblico
todos los recursos. Ahora bien, hay dos tipos fundamentales de recursos: los personales (incluyen las
habilidades fsicas, las mentales, la salud) y los recursos impersonales (tierra, maquinarias). En la
subasta solo se ponen a remate los recursos impersonales.
La subasta comienza con personas que tienen iguales posibilidades de adquirir los recursos
impersonales que prefieren. Y concluye cuando cada participante queda satisfecho con el manojo de
recursos que adquiri, y no prefiere el conjunto de recursos adquiridos por algn otro participante.
2. Test de envidia: cuando se llega a este estadio, se entiende que queda satisfecho aquello que Dworkin
denomina el test de la envidia.
Una vez terminada la subasta satisfecho el test de la envidia se asigna a las distintas personas una
porcin adicional (e igual) de medios para la adquisicin de bienes, con el fin de que sean utilizados
para dos objetivos principales. Uno, el poder perseguir el plan de vida que cada uno de ellos ha elegido.
El otro, el de contratar seguros para hacer frente a eventuales desventajas futuras surgidas.
Segn Dworkin, el esquema de subasta + seguros, permite corregir del modo correcto los efectos de la
mala fortuna sobre la vida de cada uno. Su propuesta eliminara el efecto de la suerte bruta, esto es,
las circunstancias que sean el resultado de riesgos respecto de los cuales los individuos no son en
absoluto responsables.
uando la subasta y el consiguiente test de la envidia terminan, se puede suponer que cada persona
tiene el conjunto de bienes que prefiere.

Problema de la igualdad

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Tiene 3 variables:
1- Neutralidad: Hay un principio en las teoras igualitaristas que dice que uno debe ser neutral en la
distribucin inicial, no debe haber diferencias.
En Rawls velo de la ignorancia
En Dworkin subasta hipottica
2- Responsabilidad: una teora igualitarista debe compensar de igual manera a quien se esfuerza de la
misma manera.
3- Envidia: la envidia en cuanto a condiciones que hacen que con la dotacin inicial me garantic que
los individuos tienen lo que prefieren. Estn conforme con su propia situacin y con respecto a los
dems.

Una teora igualitarista debe respetar todos los puntos para que haya igualdad (neutralidad,
responsabilidad y envidia). La teora de Dworkin cumple con los tres puntos.

Problema de superequidad: el problema de esto es tomar un criterio de distribucin y que ese criterio
sea justo. Todos son Pareto eficiente pero no garantiza una condicin de igualdad, sigue sin saberse qu
igualar.

Tipos de suerte:
a) Suerte de opcin: cuando uno fuma, se la juega a que nunca le agarre nada. Uno elige. Tener un
examen y no haber estudiado, pero zafas. Caen dentro del marco de accin del individuo, se puede
hacer algo para eliminarlo.
b) Suerte bruta: la accin del individuo es independiente del estado de resultado. Por ejemplo, nacer con
una discapacidad, no se hizo nada para nacer as, pero puede pasar, o tener un examen, haber
estudiado mucho y que te vaya mal. No se puede hacer nada para eliminarlo.
Dworkin propone transformar la suerte bruta en suerte de opcin, dndoles un seguro, porque se est
en un velo de ignorancia, pero a diferencia de Rawls, ac se sabe que te puede pasar, y cambia lo que
dice Rawls y dice que, dependiendo de tu nivel de aversin al riesgo, vas a ver si te aseguras o no. Si
decids no asegurar transformas tu suerte bruta, en tu suerte de opcin. Por ejemplo, si te pods
asegurar por nacer no vidente, y decids no hacerlo y naces no vidente, transformas tu suerte bruta en
tu suerte de opcin.
Por esta suerte de opcin y suerte bruta se generan problemas sobre qu es lo que hay que igualar.

Dos preguntas desde el igualitarismo:

1. Rol de la igualdad como valor en la teora de la justicia: si la igualdad es un fin en positivismo, ser
un valor propio de la teora. As piensa Dworkin. Los utilitaristas tambin consideran la igualdad.
- Cuanto de una teora de la justicia debe responder a un criterio de igualdad
- Cuanto a lo que no tiene que ver con la igualdad
Se supone que la democracia como forma de gobierno es mecanismo igualitario frente a la aristocracia
que no es igualitaria, que al os que tienen ms status sociales le da mayor trascendencia que a lo que
menos tienen

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 Dworkin se ocupa de mostrar el modo en que el utilitarismo termina frustrando su original promesa
igualitaria. Su argumento se basa en la idea de las preferencias externas es decir, acerca de la
asignacin de bienes hacia otras personas. La idea es que el utilitarismo deja de mostrarse como una
postura igualitaria cuando permite que ingresen en el clculo maximizador preferencias externas. El
nico modo en que el utilitarismo puede asegurar el mismo respeto a cada individuo es a travs de la
incorporacin de un cuerpo de derechos, capaces de imponerse a reclamos mayoritarios basados en
preferencias eternas los derechos funcionaran como limites destinados a impedir que alguna minora
sufra desventajas en la distribucin de bienes y oportunidades.
2. Igualdad de qu?:
- Igualdad de oportunidades: todos tienen derecho a realizar su plan de vida y hay que asegurar los
bienes primarios. Rawls.
- Igualdad de recursos: Dworkin dice que la teora de Rawls est mal porque aparece el problema de
los gustos caros, y no se dara una sociedad igualitaria. Habra que igualar recursos en funcin de lo
que uno est dispuesto a pagar en virtud de ese recurso, y eso se hace a travs de la subasta
hipottica (para los bienes- problema de distrubicin por superequidad) y los seguros, pero el
problema de los seguros es el de la igualdad de los ms talentosos, que a ellos les conviene nacer
con menos talentos, pero si les conviene eso se est haciendo una objecin de nivelar hacia abajo
pero el problema de esto es quin va a proveer los recursos para generar el seguro.
- Igualdad de oportunidades de bienestar: de Richard Anerson. Dice que lo que dice Dworkin no se
necesita porque los recursos se necesitan para un plan de vida, entonces se buscan recursos para
un bienestar. Por ende busca una igualdad de recursos para generar oportunidades de bienestar.
Dice que en definitiva no hay tanta diferencia entre Rawls y Dworkin sobre qu se debe igualar, se
diferencian por la suerte pero no por lo que se debe igualdad, que en ambos casos serian igualdades
para obtener bienestar. Al final termina teniendo el mismo problema que Rawls.
- Igualitarismo relacional: igualar en relacin a algo o alguien. Se puede igualar a todos con el mismo
criterio.
- Igualdad de capacidades: el teorema de Sen. De acuerdo al enfoque de Sen, una propuesta
igualitaria aceptable no debera concentrarse en la igualdad de bienes primarios, como ocurren en
el caso de Rawls, ni en la igualdad de los recursos, como ocurre con Dworkin.
Conforme a Sen, lo que debera tomarse en cuenta es algo posterior a la tenencia de tales
recursos, pero anterior a la obtencin de utilidad, como puede serlo por ejemplo el nivel
nutricional de cada uno. En efecto, la igualdad buscada debera darse, ms bien, en la capacidad de
cada sujeto para convertir o transformar esos recursos en libertades.
Sen sugiere que una persona igualitaria debe concentrar su atencin en las capacidades bsicas de
las personas, quiere decir que dicha teora debe presentar una privilegiada atencin a los distintos
desempeos de los individuos. Los desempeos posibles en los que piensa Sen son variados, desde
el logro del autorespeto o de un alto nivel de integracin dentro de la sociedad, hasta lograr un nivel
de salud adecuado o ir a la facultad.
La paradoja del liberal paretiano o paradoja liberal o paradoja de imposibilidad de Sen es una
paradoja lgica propuesta basndose en el teorema de Arrow, que afirma que, en cualquier sistema
de eleccin social para obtener una decisin comn con selecciones individuales independientes, es
imposible mantener un compromiso tanto con el criterio del ptimo de Pareto como con un

39
 principio de "Libertad mnima" que se define como la capacidad individual para ordenar o escoger
las preferenciales de las opciones.
Sen dijo que tcnicamente el estado liberal democrtico, es el mejor estado posible en trminos de
distribucin de recursos, mientras ms amplia es la esfera de libertad, pero puede el individuo
desarrollarse y elegir. Esto me acerca al mercado de competencia ideal. Nadie mejor que uno mismo
sabe lo que quiere.
El liberalismo y la eficiencia de Pareto no siempre se pueden lograr al mismo tiempo. Por lo tanto,
si el liberalismo existe incluso tan slo una manera bastante limitada (como en el presente caso de
"liberalismo mnimo" usado por Sen), sigue que podra emerger ineficiencia de acuerdo a Pareto.
Tngase en cuenta que esto no es siempre el caso. Por ejemplo, no hay problema si cuando una
persona, haciendo uso de su derecho liberal a decidir entre dos alternativas, escoge una de ellas y
la sociedad tambin prefiere esa alternativa
Sin embargo, el caso general ser que hay problemas debido a la presencia de externalidades. Por
ejemplo, un individuo es libre de ir a trabajar en coche o en bicicleta. Si la persona toma el coche y
va al trabajo, mientras que la sociedad preferira que se vaya a trabajar en bicicleta, habr una
externalidad. Sin embargo, nadie puede obligar al otro a preferir la bicicleta. As, una de las
implicaciones de la paradoja de Sen es que siempre que el liberalismo exista habrn externalidades.
El problema de Sen es que cmo se sabe lo que la gente quiere?

Subyacente a esto, estar el problema de la suerte, ya que nos coloca en el borde de un rea de la
filosofa llamada filosofa de la mente en el sentido de que la posibilidad de conocer nos permitir
hablar en trminos de la suerte. Se busca saber si la suerte est determinada. Lo que uno conoce
de las cosas depende del marco epistmico. Algo que para alguien es un evento azaroso, para otra
persona no lo es.
El tema es que la teora clsica de las probabilidades, la estadstica ensena que la distribucin
normal de las probabilidades funciona como el ejemplo del efecto marco:
1) Rg; Np; Ap
2) Ng; Rp; Ap
3) Rg; Ag; Rg
4) Ng; Ap; Rg
El efecto marco llevara a elegir el 3 y el 4 porque hay ms posibilidades de ganar, pero lo que no
se sabe es qu posibilidades hay de que te salgan esas bolas, entonces al final no sabemos qu
suerte es la que vamos a tener

Probemas:
a) El problema es si el esquema de seguros genera una condicin igualitaria, porque lo que dice Dworkin
es que el bienestar no garantiza la igualdad. Hay que proveer los recursos para que se desarrolle el
nivel de vida que se quiera. Una crtica es que, si se contrata un seguro para el caso de nacer no vidente,

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 no es uno que te vuelva vidente, lo que hara es generar una cantidad de ingreso monetario para tener
un nivel de vida similar al de la persona que es vidente, pero eso no te deja en igualdad de condiciones,
y en definitiva lo que se genera es el bienestar, pero lo que se busca en realidad no es el seguro del
bienestar en s, lo que se quiere lograr es la igualdad de oportunidades. Ac se genera una variante de
Dworkin, que se llama igualdad de oportunidades para el bienestar.
Si nos aseguramos que los individuos tengan recursos para que las personas no se envidien, se va a
estar en un punto igualitario perfecto donde no se envidia lo del otro. El seguro paga lo que se deja de
percibir por no tener un talento X (como ser pianista), pero lo que se recibe es dinero, no el talento de
lo que se quiere lograr, entonces en definitiva se iguala bienestar, y si no se quiere eso, como mucho
se puede igualar las oportunidades para alcanzar mismo nivel de bienestar.
b) Esclavitud de los ms talentosos: consiste en que en aquellos que nacen con muchos talentos van a
tener que trabajar ms duro para darle los recursos a los menos talentosos. Pero los ms talentosos
no decidieron nacer talentosos, entonces ellos quizs hubiesen preferido nacer no tan talentosos para
no tener que trabajar tan duro para pagarle el seguro a los menos talentosos. El asume que esa
esclavitud no se da, eso lo ven otros.
c) Dworkin asume que la gente se va a querer asegurar por cosas que nos son racionales teniendo en
cuenta una aversin al riesgo. Por ejemplo, se va a asegurar por tener una enfermedad que pueda
sufrir. En aquellos casos en los que no haya demanda por el seguro, como la probabilidad de que pase
el evento es muy baja, es relativo, porque con ese criterio nadie se asegurara, por ejemplo, contra
enfermedades que tienen un poco probabilidad de ocurrencia, y como la probabilidad de ocurrencia
es baja, el seguro es ms caro. El asume que no cuesta nada producir el seguro, que el seguro est,
pero el seguro cuesta. Otros autores dicen que cuando se igualan los recursos, ese recurso cumple
una funcin de generar la oportunidad, entonces los recursos se utilizan para igualar las oportunidades
para el bienestar.
d) Igualitarismo de la suerte: si una teora de la justicia alcanza para ser igualitaria. Rawls tena una teora
de la justicia completa. Con Dworkin se abre una igualdad como elemento de la justicia. El problema
es si ser igualitario es lo mismo para ser justo, y si la respuesta es que no, qu se requiere para
lograrlo?

ROBERT NOZICK
Rawls y Nozick son liberales. Rawls es liberal igualitario, y Nozick liberal clsico o conservador.
Es ms duro que Dworkin. Dice que su argumento de justificar la intervencin del estado de mxima
libertad para garantizar los bienes primarios, es una barbaridad.
Nozick es un autor anarco-capitalista, quiere a su Estado, as como es. Lo que dice es que es
filosficamente inmoral, que si trabajo el Estado me saque parte de mi sueldo para los que menos no
tienen. Dice que uno tiene la obligacin moral de ayudar al otro; sino se es un inmoral, pero de eso no se
sigue que venga el Estado y me saque plata. Es moralmente obligatorio, pero no legalmente. Busca
eliminar el Estado, pero mantener el derecho de contratos y el derecho de propiedad, ya que con eso solo
se necesitan las agencias mnimas de proteccin que garanticen esas dos cosas. Dice que una sociedad
es justa si garantiza:
a) Teora de la propiedad privada: en trminos de Locke, quien deca que lo que deca era que algo se
vuelve propiedad de una persona cuando esa persona le imprime trabajo, ej.: si talo un rbol ese rbol

41
 es mo porque yo lo tal. La salvedad que l hace es que puedo tomar ese rbol en la medida que deje
lo suficiente para los dems, lo cual se llama proviso lockeano. Nozick cambia ese proviso y dice que
se puede pasar a ser dueo de algo en la medida que se le imprima trabajo y que tu mejora no implique
perjudicar a los dems; transforma el proviso lockeano en trminos pareteanos. Problemas que
aparecen
- Cunto trabajo que se le tiene que aplicar para que eso genere propiedad: no se sabe
- Adquisicin originaria: es el problema ms grande. Prcticamente no hay propiedad que se haya
adquirido por una transferencia justa, en algn momento de la historia hubo transferencias
injustas, para las cuales no hubo derecho. Nozick dice dos cosas:
No es racional ir tan para atrs a los efectos en las que funciona la sociedad hoy.
En trminos de la sociedad americana este tema es sensible, ya que a los esclavos nadie les
pregunt si queran ir a amrica a serlo, y es en el nico caso en el cual Nozick permite que
haya una redistribucin para sociedades pasadas.
b) Libertad de transferencias justas: yo transfiero lo que quiero cuando quiero. Hay libertad contractual
absoluta.
Para lo que Nozick llama una agencia mnima de proteccin, hay cosas que no se pueden solucionar. Si
nos arreglamos entre todos nos tenemos que poner de acuerdo entre todos, y aparece el Estado. De
hecho, el Estado-Nacin (Argentina, Brasil, EE. UU, etc.) aparece porque eran ms eficientes. Sostiene que
en la medida que el Estado se retire, las entidades del bein publico tendrn el rol preponderante en ayuda
a los mas necesitados. Habra instituciones tipo caritas que ayudara a las personas, no el Estado, y el que
ayuda lo hace de verdad, no porque hay ventajas como algn tipo de clientelismo poltico.
Las desigualdades estructurales de la sociedad no estn bien, por ende, hay que eliminarlas y
reestructurar. Pero eliminarlas a travs de la redistribucin para l es injusto.

HEGEL
El centro de imputacin de normas es el individuo, pero en Hegel esto cambia porque el derecho contiene
un elemento de tipo cvico, es la manifestacin de la historia del pueblo.
Para l, el derecho es un elemento regulador de la conducta, pero que surge del propio devenir histrico
del pueblo. l parte del concepto de espritu, piensa que el individuo es por la sociedad, no que la sociedad
es para el individuo, deca que uno es quien es por la sociedad. La determinacin de quien soy como
sujeto. La idea es que un individuo es en la medida de que un individuo genera relaciones, esas relaciones
se pueden explicar si se conciben en una esencia, esa esencia que permite relacionar es el espritu de las
cosas, que es lo que las hace ser tales. Esa esencia existe en todo. El espritu del pueblo, tal como lo define
Savigny. Porque hay un espritu determinado en una sociedad, es que el derecho se manifiesta de una
manera en esa sociedad. El derecho es la esencia, el resultado externo del espritu.
Este termino de espritu no tiene nada que ver con la religin. Una codificacin matara al espritu del
derecho. Es el estado la medida de accin del sujeto, algo totalmente diferente al concepto liberal de
sujeto.
Para poder entender el derecho hay que entender la historia de ese pueblo, que es la que determina la
forma de Estado que tiene en ese momento.
No habla de un derecho natural, pero si de que el derecho actual es el resultado del devenir histrico de
una sociedad, pero ese devenir histrico no es la historia real, es una historia ideal. La historia en trminos

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reales es mas en trminos del marxismo (que dice que la lucha de clases es sobre los medios de
produccin).
En Hegel todos los trminos de historia es una historia que las personas pueden comprender a travs de
la razn ese espritu, por lo que puede entender el derecho y as la historia del pueblo.
Para Hegel:
- El derecho es la manifestacin perfecta de las relaciones sociales
- El estado es la manifestacin perfecta de las relaciones jurdicas.
- El individuo es en medida de la sociedad.
Entiende que en realidad como la historia e lo que determina la forma de ser del ser humano en un tiempo
determinado, hay que estudiar la historia del derecho para entender cmo y por qu surge el estado en
la forma en la que surge.

El derecho en Hegel cumple la funcin de manifestacin del derecho el individuo es en la medida de la

sociedad.
En la modernidad sigue habiendo una corriente que sigue esta lnea de pensamiento. No se ve la justicia
es termino de un individuo, pero en el comunitarismo (no comunismo) el Estado determina la posibilidad
de ser del sujeto, pero porque la historia determina al sujeto, nadie podra permitir ser algo distinto a lo
que la naturaleza le neg, ej.: si sos argentino te tiene que gustar el asado.
Es una teora no ideal porque tu historia social te determina, a diferencia de la de Rawls y Nozick que son
ideales.
El pluralismo jurdico encuentra su base en el comunitarismo, y el comunitarismo encuentra su base en
Hegel.

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