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ISSN: 1810-9934
The Criminal Code exempts from criminal liability El Cdigo Penal exime de responsabilidad penal a
any person when they act with valid consent from quien acta con consentimiento vlido del titular
the holder of the legal asset of free disposal. This del bien jurdico de libre disposicin. Esta eximente
exclusion of criminal responsibility raises multiple trae mltiples cuestionamientos.
questions.
Qu bienes jurdicos tienen dicha naturaleza?
Which legal rights can be freely disposed? Is it that Acaso todos los bienes jurdicos individuales son
all individual legal rights are of free disposal? If de libre disposicin? De ser ese el caso, cul se-
that is the case, which legal basis justifies it? Does ra el fundamento de ello? El consentimiento del
the holders consent means that the behavior is titular implica que la conducta es antijurdica, o
unlawful, or is it a non-criminal behavior? estaramos ante una conducta atpica?
In this paper, the author answers all these En el presente artculo, la autora responde a estas
questions, emphasizing that, according to the interrogantes resaltando que, en el modelo de Es-
type of State we live in, the legal-criminal rights tado en que vivimos, los bienes jurdico-penales se
are protected to allow the self-realization of every protegen porque se busca la autorrealizacin del
person. Based on that, the author maintains that individuo. Sobre la base de ello, la autora sostiene
all criminal-legal rights are of free disposal, and que todos los bienes jurdico-penales individuales
that the holders consent is a non-criminality son disponibles, siendo el consentimiento una cau-
cause. sa de atipicidad de la conducta.
Key Words: Criminal Law; Constitutional Law; Palabras clave: Derecho Penal; Derecho Constitu-
consent; individual legal assets; dignity; self-de- cional; consentimiento; dignidad; bienes jurdicos
termination; self-realization; non-criminality; un- individuales; autodeterminacin; autorrealizacin,
lawfulness. atipicidad; antijuricidad.
* Abogada. Magster en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca (Espaa). Profesora de Derecho Penal de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socia fundadora del Estudio Padilla & Chang
Abogados. Contacto: romy.chang@padillachang.com.
Nota del editor: El presente artculo fue recibido por el Consejo Editorial el da 09 de mayo de 2015, y aceptado por el
mismo el 08 de junio de 2015.
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NATURALEZA JURDICA DEL CONSENTIMIENTO DE BIENES JURDICO-PENALES:
UN ANLISIS A LA LUZ DE LA CONSTITUCIN
1
LANDA ARROYO, Csar. Dignidad de la persona humana. En: Cuestiones Constitucionales: Revista Mexicana de
Derecho Constitucional 7. 2002. pp. 116-117.
2
La experiencia ensea que sin el reconocimiento de los derechos mnimos del hombre, la vida se torna difcil, en ltima
instancia insoportable. En: ROBBERS, Gerhard. El Estado de derecho y sus bases ticas. En: THESING, Josef (Compilador).
Estado de Derecho y Democracia. Segunda edicin. Buenos Aires: Konrad-Adenauer-Stiftung-CIEDLA. 1999. p. 42.
3
Ver: AGUIAR DE LUQUE, Luis y Ricardo BLANCO CANALES. Constitucin Espaola 1978-1988. Tomo I. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales. 1988. p. 6.
4
[] en un Estado democrtico de Derecho, que es el modelo de Estado que tomo por base, las normas penales slo
pueden perseguir la finalidad de asegurar a los ciudadanos una coexistencia libre y pacfica garantizando al tiempo el
respeto de todos los derechos humanos. [] el Estado debe garantizar penalmente no slo las condiciones individuales
necesarias para tal coexistencia [], sino tambin las instituciones estatales que sean imprescindibles a tal fin (una
Administracin de justicia que funcione, unos sistemas fiscales y monetarios intactos, una Administracin sin corrupcin,
etc.). ROXIN, Claus. Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del Derecho Penal?. En: HEFENDEHL, Roland
(Editor). La teora del bien jurdico. Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?.
Madrid-Barcelona: Marcial Pons. 2007. p. 447.
5
Ello, conforme con los principios de ofensividad y mnima intervencin. Sobre la vinculacin entre estos dos principios,
ver: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tercera edicin. Navarra: Aranzadi.
2002. pp. 283 y siguientes.
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ste se define como una circunstancia o finalidad lmite al legislador, lo que le hace conformarse
6
Ver: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Traducido
de la segunda edicin alemana por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier Vicente Remesal.
Madrid: Civitas. 1997. p. 56.
La idea clave es, pues, que slo pueden ser bienes jurdicos aquellos objetos que el ser humano precisa para su libre
autorrealizacin (que obviamente tiene lugar en la vida social). En: SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al
Derecho Penal Contemporneo. Barcelona: Bosch. 1992. p. 271.
7
Ibid. p. 270.
8
Ibid. p. 276.
9
ROXIN, Claus. p. cit. Loc. cit.
10
ROXIN, Claus. Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del Derecho Penal?. p. cit. pp. 448 y siguientes.
11
Roxin excepta los sentimientos de inseguridad, los que seala s pueden ser protegidos por normas penales, colocando
como ejemplo la amenaza con pena de la discriminacin de parte de la poblacin la incitacin al odio, la violencia o el
desprecio que realiza el legislador penal. Ibid. p. 450.
12
La comunidad no es slo el marco necesario de nuestra libertad, no es una mera condicin de la posibilidad de llevar
acabo nuestros asuntos de forma tranquila. La comunidad constituye el punto de referencia de nuestra identidad social.
En: STRATENWERTH, Gnter. La criminalizacin en los delitos contra bienes jurdicos colectivos. En: HEFENDEHL,
Roland (Editor). p. cit. p. 367.
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UN ANLISIS A LA LUZ DE LA CONSTITUCIN
viabilizan que el mismo pueda conseguir su libre los derechos, valores e intereses que dan lugar a la
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desarrollo al interior de una comunidad13. La pro- proteccin de un bien jurdico penal, concibindo-
teccin de un inters colectivo sin referente al la como la razn de ser, fin y lmite de los derechos
individuo, por el mero hecho de serlo, carece de que se derivan de ella.
legitimidad en el marco de un Estado Social y De-
mocrtico de Derecho. Este concepto normativo de dignidad tiene como
rasgo distintivo el constituir un lmite para la libre
En este contexto, debe analizarse el papel que el eleccin de las personas, lo que hace que la misma
consentimiento desempea en el marco de la teo- se establezca como un baremo para solucionar los
ra del bien jurdico penal, sin olvidar los postula- conflictos concretos. As, se pueden vincular a este
dos que conlleva un modelo de Estado constitucio- mbito de la dignidad tres aspectos: [] primero,
nal moderno. el derecho de las personas para tomar sus propias
decisiones; segundo, el derecho a que las decisio-
III. FUNDAMENTO ONTOLGICO DEL CON- nes sean respetadas; y tercero, el derecho a ver
SENTIMIENTO: DIGNIDAD Y AUTODETER- aseguradas las condiciones ms favorables (super-
MINACIN vivencia, seguridad y salud) para que las personas
sean dueas de su destino17.
La dignidad humana es el fundamento de todo
derecho y libertad humana, en tanto constituye el En esta misma lnea, para Nino quien sigue una
presupuesto para que el individuo se realice ple- concepcin liberal de la sociedad, el principio
namente en los mbitos en los que se desarrolla la de dignidad de la persona [] prescribe que los
personalidad. La esencia del concepto de dignidad hombres deben ser tratados segn sus decisiones,
se encuentra en la libertad de eleccin, elemen- intenciones o manifestaciones del consentimien-
to sin el que sta no puede ser entendida, y sin el to18, no pudiendo tomarse en cuenta para su de-
que sera imposible cualquier forma de autorrea- terminacin otros factores que no estn sujetos a
lizacin personal14. Es esta libertad, junto con el la voluntad de los individuos, como pueden ser el
reconocimiento de derechos, lo que constituye el color de la piel, la raza, la inteligencia, entre otros.
medio para alcanzar una vida digna dentro de un
Estado Social y Democrtico de Derecho. En un Estado Social y Democrtico de Derecho,
esta libertad de eleccin, propia de la segunda di-
En torno a la dignidad, se pueden distinguir dos di- mensin o mbito de la dignidad, se sustenta en
mensiones: (i) una primera, de ndole abstracto-fi- el reconocimiento de la autonoma de la voluntad
losfica, que la considera un prius lgico y ontol- como mecanismo que viabilice el diseo de un
gico15 en relacin con los derechos fundamenta- plan personal de vida, es decir, como medio para
les, que tiene como funcin explicar el sentido de la autorrealizacin del individuo19.
la moralidad y acreditar la vinculacin entre sta
y la humanidad16, de manera que cada persona la La dignidad entraa, ineludiblemente, la libre au-
posee por el slo hecho de ser tal; y, (ii) una segun- todeterminacin de toda persona para actuar en
da, ms concreta e intrnsecamente vinculada con el mundo que le rodea20. Esta vinculacin cobra es-
13
Berdugo considera ms adecuado el trmino bienes jurdicos colectivos al de bienes jurdicos supraindividuales, dado
que el primero exterioriza la pertenencia de estos bienes a los integrantes de la comunidad. Ver: BERDUGO GMEZ DE
LA TORRE, Ignacio. Viejo y Nuevo Derecho Penal. Principios y desafos del Derecho penal de hoy. Madrid: Iustel. p. 205.
14
[] la mxima e igual libertad del individuo garantizada en el Estado liberal de Derecho, se muestra, no como un fin
en s mismo, sino como un mero medio para un fin, a saber, producir y culminar lo humano en la libre autodeterminacin
moral del hombre [El nfasis es nuestro]. MAIHOFER, Werner. Estado de Derecho y Dignidad Humana. Buenos Aires:
Editorial B de F. 2008. p. 72.
15
ATIENZA, Manuel. Sobre el concepto de dignidad humana. En: CASADO, Mara (Coordinadora). Sobre la dignidad
y los principios. Anlisis de la Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos de la UNESCO. Pamplona:
Civitas. 2009. p. 88.
16
GARCA MANRIQUE, Ricardo. La dignidad y sus menciones en la Declaracin. En: CASADO, Mara. p. cit. p. 51.
17
VELSQUEZ JORDANA, Jos Luis. Dignidad, derechos humanos y biotica. En: CASADO, Mara. p. cit. p. 108.
18
NINO, Carlos Santiago. tica y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentacin. Barcelona: Ariel. 1989. p. 287.
19
En lo que al principio de dignidad de la persona concierne, lo que se prescribe es que la decisin sea considerada como
parte del plan de vida del individuo, y que por lo tanto (y aqu interviene el principio de autonoma) se mantengan, en
cuanto ello sea posible sin violar otros principios, las consecuencias de la accin voluntaria que el individuo previ al
decidir actuar e incorpor, por lo tanto, a ese plan de vida []. Ibid. p. 291.
20
FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurdico espaol
y como fuente de todos los derechos. En: Jus: Rivista di Scienze Giuridiche 50. Miln: Universit Cattolica del Sacro
Cuore. Mayo-Agosto 2003. pp. 206 y 213.
208
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pecial importancia al ser indispensable para la con- De lo expuesto, se desprende que el primer valor
21
HBERLE, Peter. La dignidad del hombre como fundamento de la comunidad estatal. En: FERNNDEZ SEGADO,
Francisco (Coordinador). Dignidad de la persona, derechos fundamentales, justicia constitucional. Madrid: Dykinson.
2008. p. 210.
22
Es por ello que los mecanismos de control social informal son importantes como medio para prevenir delitos, en tanto
influyen en la toma de decisin de los individuos, en aras de su realizacin. Sobre los mecanismos de control social, ver:
Romy Chang Kcomt
VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. Cuarta edicin. Bogot: Ediciones
Jurdicas Andrs Morales. 2010. pp. 5-7.
23
JIMNEZ CAMPO, Javier. Artculo 10.1. En: CASAS BAAMONDE, Mara Emilia y Miguel RODRGUEZ-PIERO Y
BRAVO FERRER (Directores). Comentarios a la Constitucin Espaola, XXX Aniversario. Madrid: Fundacin Wolters
Kluwer. 2008. p. 187.
24
El pleno desarrollo de la personalidad implica, a su vez, de un lado, el reconocimiento de la total autodisponibilidad,
sin interferencias o impedimentos externos, de las posibilidades de actuacin propias de cada hombre; de otro, la
autodeterminacin que surge de la libre proyeccin histrica de la razn humana, antes que de una predeterminacin
dada por la naturaleza de una vez por todas. PEREZ LUO, Antonio Enrique. Sobre los valores fundamentadores de
los derechos humanos. En: PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio (Director). El fundamento de los derechos humanos.
Madrid: Debate. 1989. p. 280.
25
REY PREZ, Jos Luis. El discurso de los derechos. Una introduccin a los derechos humanos. Madrid: Universidad
Pontificia Comillas. 2011. pp. 44-45.
26
El reconocimiento de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de la personalidad son por tanto presupuestos de la
participacin en un sistema social. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Revisin del contenido del bien jurdico
honor. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXVII. Fascculo II. 1984. p. 310.
27
Sobre los tipos de libertad, ver: REY PREZ, Jos Luis. p. cit. pp. 46-47. Tambin distingue entre libertad negativa y
positiva. Vase: BERLIN, Isaiah. Cuatro ensayos sobre la libertad. Madrid: Alianza Editorial. 1988. pp. 191-211.
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UN ANLISIS A LA LUZ DE LA CONSTITUCIN
nal que no se circunscribe a los deseos de la per- gitiman la intervencin del Derecho Penal en los
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sona, debiendo el Estado suplantarse en el lugar casos en los que la conducta efectuada por el
de la misma a efectos de buscar la perfeccin sujeto lesione o ponga en peligro el bien jurdi-
vida buena de todos sus miembros28. Bajo co protegido de otra persona y, con ello, impida
esta premisa, el Estado hara caso omiso de la ti- la autorrealizacin y convivencia pacfica de las
ca propia de cada individuo, buscando imponer personas en sociedad, en principio, devendra en
la que considera idnea para todos los miembros contrario a los fines del modelo de Estado Cons-
del entorno social y dejando elegir a los individuos titucional que se sancionase a alguien por con-
nicamente entre las acciones que considera ten- sentir en la vulneracin o puesta en peligro de
dentes al fin utpico que se ha planteado, lo que su propio bien jurdico, puesto que, con ello, se
deviene en contrario a las premisas de un Estado estara negando la capacidad de disposicin inhe-
constitucional moderno. A las segundas, por bus- rente al ciudadano, premisa de todos los bienes
car proteger al individuo de sus propias acciones jurdicos individuales.
u omisiones, que se considera son contrarias a su
realizacin personal29. Respecto a este punto, debe recordarse que la im-
portancia de que el Derecho Penal proteja bienes
El problema del perfeccionismo y el paternalismo jurdicos penales radica en que estos permiten la
es que parten de una tica universal que conside- autorrealizacin del individuo, constituyendo con-
ran debe ser compartida por todos los individuos, diciones necesarias para su libre desarrollo, por lo
olvidando que la autorrealizacin de cada persona que dichos bienes jurdicos individuales llevan in-
en los casos en los que sta ostente plena capaci- trnseca la posibilidad de disposicin. La naturaleza
dad para elegir siempre depender de sus valores jurdica del consentimiento deber determinarse a
e intereses, es decir, de una tica personal o propia partir de este fundamento ontolgico del mismo,
que podr ser modificada a lo largo de toda la vida, el que legitima que sea considerado como una exi-
la que puede ser influenciada, pero no determina- mente de responsabilidad penal.
da, por el entorno social, no pudiendo imponerla
o propiciarla el Estado a travs de medidas o nor- IV. NATURALEZA JURDICA DEL CONSENTI-
mas. El Estado siempre deber limitar su actuacin MIENTO. DISTINCIN ENTRE ACUERDO Y
a la autorrealizacin personal, respetando la tica CONSENTIMIENTO EN SENTIDO ESTRICTO
de cada individuo.
En sus inicios, en tanto se conceba al Derecho Pe-
La dignidad y la autonoma entendida esta segun- nal como de carcter pblico, el consentimiento
da como presupuesto para alcanzar la primera nicamente era aplicable en algunos tipos penales
son conceptos que sirven como baremos para de- que protegan bienes jurdicos individuales, que-
terminar el grado de afectacin de la libertad que dando bsicamente reservado para los casos de
se impondr frente a la lesin o puesta en peligro injuria30. Esto fue modificndose paulatinamente
de un bien jurdico, de manera que no ser posible para otorgarle una doble funcin: (i) como causa
la imposicin de una sancin penal en los casos de atipicidad de la conducta; y, (ii) como causa de
en los que el desvalor de accin y/o el desvalor de justificacin31. As, surgi una distincin entre los
resultado efectuados por el sujeto no lesionen la trminos acuerdo y consentimiento, ambos
dignidad o el libre desarrollo de otra persona. usados por la doctrina espaola y alemana32.
De esta manera, y en tanto las bases del Estado El primero en distinguir entre estas dos formas de
Liberal Constitucional moderno nicamente le- operar del consentimiento fue Quintano Ripolls,
28
REY PREZ, Jos Luis. p. cit. p. 50.
29
Tanto el perfeccionismo como el paternalismo suponen que no slo son posibles planes de vida mejores que otros, y
que constituyen la realizacin de ideales de excelencia, sino que en el primer caso se supone que esos ideales han
de ser impuestos para obligar a las personas a ser mejores, y en el segundo para evitar que se daen a s mismos.
VZQUEZ, Rodolfo. Autonoma y responsabilidad individual. En: CASADO, Mara. p. cit. p. 201.
30
El consentimiento de la vctima exclua, pues, el delito de iniuria; pero el homicidio cometido mediante el consentimiento
del sujeto pasivo no se estima como iniuria, sino como un delito contra el Estado, contra la comunidad. JIMNEZ DE
ASA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo IV. Buenos Aires: Losada. 1952. p. 574.
31
La doctrina alemana utiliza para referirse a los supuestos de causa de atipicidad el trmino Einverstndnis, que es
el equivalente a los de acuerdo, asentimiento o conformidad usados por la doctrina espaola; mientras que, para los
supuestos de causa de justificacin, utiliza el trmino Einwilligung, equivalente al consentimiento usado en Espaa.
Ver: SEGURA GARCA, Mara Jos. El consentimiento del titular del bien jurdico en Derecho Penal. Naturaleza y
Eficacia. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. p. 55.
32
Sobre los antecedentes dogmticos de ambos trminos en la doctrina alemana, ver: JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas
WEIGEND. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Quinta edicin. Granada: Editorial Comares. 2002. p. 400.
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al sealar en 1950 que [] en estrictos principios ne lugar incluso cuando el hecho sucede de acuer-
As, sobre esta distincin, en principio puede de- En la doctrina, el clsico ejemplo de tipo penal en
cirse lo siguiente: el acuerdo (llamado tambin el que a pesar del consentimiento de la vctima se
asentimiento o conformidad35) excluye la tipici- produce un dao irreversible para el bien jurdico
dad debido a que elimina de antemano la lesin es el delito de lesiones, en tanto una intervencin
del bien jurdico protegido por el tipo. Por ello, se mdica en cualquier caso supondr una afectacin
aplica en los casos en los que la accin tpica pre- irreversible al objeto material del bien jurdico.
supone conceptualmente un actuar contra o sin la
voluntad del lesionado36, es decir, cuando el tipo En tal sentido, a partir de la distincin entre am-
penal se dirige directamente contra la voluntad bos conceptos acuerdo y consentimiento, res-
de la vctima y su libre ejercicio; desapareciendo, pecto de la ubicacin sistemtica del consenti-
a partir de la falta de oposicin del sujeto pasivo, miento podemos distinguir dos lneas doctrinales:
toda lesividad de la conducta, por no existir lesin (i) una primera, que considera que, dependiendo
del bien jurdico protegido37. del caso, el consentimiento puede conformar una
causa de atipicidad o una causa de justificacin
Sobre este punto, la doctrina suele colocar como (teora diferenciadora); y, (ii) una segunda, que, en
ejemplos los delitos de detenciones ilegales, alla- todos los casos y sin ninguna excepcin, entiende
namiento de morada y hurto, en los que [] el al consentimiento como acuerdo, es decir, como
Cdigo Penal tiene en cuenta el consentimiento una causa de atipicidad (teora unitaria).
del sujeto pasivo. Su presencia dar lugar a una
accin normal de la vida social y carente de signifi- A. Teora diferenciadora
cacin para el ordenamiento penal. No es preciso
recurrir a causas de justificacin, ni de inculpabi- Los seguidores de esta teora distinguen entre
lidad, para eludir la pena, por cuanto la presencia dos grupos de casos: unos en los que el consenti-
del consentimiento opera a nivel de tipicidad. El miento acta como causa de atipicidad (en don-
consentimiento es relevante desde el momento de le denominan acuerdo, asentimiento o con-
que su concurrencia da lugar a la atipicidad del formidad) y otros en los que acta como causa
hecho38. de justificacin (en donde le denominan con-
sentimiento en sentido estricto). Es decir, para
Al igual que el acuerdo, el consentimiento presu- quienes siguen esta postura, el consentimiento
pone la existencia de un bien jurdico disponible; puede tener una doble naturaleza: (i) la de causa
aunque, a diferencia del primero, la lesin sobre el de exclusin de la tipicidad; y, (ii) la de causa de
bien jurdico respecto del que el titular ha ejercido exclusin de la antijuricidad. Todo depender del
su libertad de disposicin no desaparece, de forma caso concreto y del bien jurdico disponible del
que [] el menoscabo mismo del bien jurdico tie- que se trate.
Romy Chang Kcomt
33
QUINTANO RIPOLLS, Antonio. Relevancia del consentimiento de la vctima en materia penal. En: Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales. Tomo III. Fascculo II. 1950. p. 329.
34
En Alemania, el gran cambio en la concepcin sobre el consentimiento se genera a partir de 1953 con las aportaciones
de Geerds, quien parti de adjudicar una distinta eficacia a la voluntad del interesado, en el sentido de excluir en algunos
casos la tipicidad y en otros el injusto, desglosando el consentimiento en dos institutos totalmente independientes y con
unas caractersticas que les son propias: distingue entre asentimiento acuerdo y consentimiento. Sobre la construccin
de Geerds, ver: (i) ROMEO CASABONA, Carlos Mara. El Mdico y el Derecho Penal I. La actividad curativa (licitud
y responsabilidad penal). Barcelona: Bosch. 1981. pp. 292 y siguientes; y, (ii) DE LA GANDARA VALLEJO, Beatriz.
Consentimiento, bien jurdico e imputacin objetiva. Madrid: Colex. 1995. pp. 75-79.
35
Estos trminos son usados como sinnimos. Por todos, ver: LUZN PEA, Diego-Manuel. Lecciones de Derecho
Penal. Parte General. Segunda edicin. Valencia: Tirant lo Blanch. 2012. p. 370.
36
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. p. cit. p. 512.
37
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Novena edicin. Barcelona: Reppertor. 2011. p. 516.
38
LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El consentimiento en el derecho penal. Madrid: Dykinson.1999. p. 7.
39
JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND. p.cit. Loc. cit.
211
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UN ANLISIS A LA LUZ DE LA CONSTITUCIN
40
Ver: SEGURA GARCA, Mara Jos. p. cit. pp. 55 y siguientes.
41
En estos supuestos, si hay conformidad, es decir, falta oposicin del sujeto pasivo con la realizacin de la conducta
descrita, no se realiza el tipo de delito. Desaparece as la lesividad de la conducta. La existencia de delito supone el que
haya de irse o actuar contra o sin la voluntad del sujeto pasivo y su libre ejercicio, no dndose, por el contrario, cuando la
voluntad del sujeto pasivo no resulta atacada. CASAS BARQUERO, Enrique. El consentimiento en el derecho penal.
Crdoba: Universidad de Crdoba. 1987. pp. 31-32.
42
[] el consentimiento del interesado entra en juego porque el bien jurdico tutelado es en realidad doble, o, ms
exactamente, tiene una doble vertiente que recae en el bien jurdico en sentido estricto y en la libertad de disposicin del
mismo por su titular. En esencia, podemos decir que la agresin consiste en la violentacin no ya (aunque tambin) de
la integridad del objeto, sino del dominio autnomo del mismo por el titular. ROMEO CASABONA, Carlos Mara. p. cit.
pp. 300-301.
43
SEGURA GARCA, Mara Jos. p. cit. p. 57.
44
Sobre las diversas teoras, ver: JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND. p. cit. p. 404.
212
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45
A favor, ver: WESSELS, Johannes. Derecho Penal. Parte General. Traducido de la sexta edicin. Buenos Aires:
Depalma. 1980. pp. 100-101. Este autor considera que esta renuncia constituye una justificacin del tipo penal, ms no
la supresin del mismo (atipicidad). En contra: STRATENWERTH, Gnter. Derecho Penal. Parte General I. El Hecho
Punible. Traducido de la segunda edicin alemana. Madrid: Edersa. 1982. p. 126.
46
Ibdem.
Romy Chang Kcomt
47
Ibdem.
48
JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND. p. cit. p. 405.
49
CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General II, Teora Jurdica del Delito. Sexta edicin.
Madrid: Tecnos. 1998. p. 331. Mismo texto pero sin adaptar a la reforma de 1995 en: CEREZO MIR, Jos. El
consentimiento como causa de exclusin del tipo y como causa de justificacin. En: Estudios de Derecho Penal y
Criminologa: En homenaje al profesor Jos Mara Rodrguez Devesa. Volumen 1. Madrid: Universidad Nacional de
Educacin a Distancia. 1989. p. 208.
50
ROMEO CASABONA, Carlos Mara. El consentimiento en las lesiones en el proyecto de Cdigo Penal de 1980. En:
Cuadernos de Poltica Criminal 17. 1982. p. 276.
51
CASAS BARQUERO, Enrique. p. cit. pp. 35-36.
52
MIR PUIG, Santiago. p. cit. p. 518.
53
LUZN PEA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I. Madrid: Universitas. 1996. p. 560. Tambin
en: LUZN PEA, Diego-Manuel. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. p. cit. pp. 333-334.
54
MUOZ CONDE, Francisco y Mercedes GARCA ARN. Derecho Penal. Parte General. Octava edicin. Valencia:
Tirant Lo Blanch. 2010. p. 344.
55
JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND. p. cit. p. 403.
56
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Segunda edicin. Madrid:
Marcial Pons. 1997. p. 294.
213
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UN ANLISIS A LA LUZ DE LA CONSTITUCIN
57
[] distingue entre bienes individuales (vida, libertad, salud, propiedad []) y bienes jurdicos universales
(seguridad del Estado, Administracin de Justicia, orden econmico, seguridad del trfico []). LPEZ BARJA DE
QUIROGA, Jacobo. p. cit. p. 10.
58
ROXIN, Claus. p. cit. p. 517.
59
Ntese que no todos los autores que se citarn como defensores de la teora unitaria consideran que todos los bienes
jurdicos individuales son de naturaleza disponible. sta es una postura defendida en el presente trabajo.
60
JIMNEZ DE ASA, Luis. p. cit. pp. 595-596.
61
BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte General. Cuarta edicin. Barcelona: Promociones y
Publicaciones Universitarias. 1994. pp. 303-304.
62
GMEZ BENITEZ, Jos Manuel. Teora Jurdica del Delito. Derecho Penal. Parte General. Madrid: Civitas. 1984.
pp. 422 y siguientes.
63
BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal. Parte General. Cuarta edicin. Madrid: Akal. 1997. p. 200.
64
LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. p. cit. p. 10.
65
DE LA GANDARA VALLEJO, Beatriz. p. cit. p.171.
66
SEGURA GARCA, Mara Jos. p. cit. p. 105.
67
ROXIN, Claus. p. cit. p. 519.
68
MAIWALD, Manfred. El consentimiento del lesionado en el Derecho y en la dogmtica penal alemanes. En: ESER,
Albin; GIMBERNAT, Enrique y Walter PERRN (editores). Justificacin y exculpacin en Derecho Penal. Coloquio
Hispano-Alemn de Derecho Penal. Madrid: Universidad Complutense de Madrid. 1995. p. 128.
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THMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 205-216. ISSN: 1810-9934
los bienes jurdicos que son protegidos para alcan- En otras palabras, en la medida en que el recono-
As, en tanto los bienes jurdicos penales indivi- En esta lnea es que debe interpretarse el artcu-
duales o personales tienen por objeto viabilizar lo 20 inciso 10 del Cdigo Penal peruano, enten-
la autorrealizacin del individuo, se encuentran diendo que el consentimiento, en tanto causa de
estrechamente vinculados con el libre ejercicio de atipicidad por no lesin de bien jurdico protegido
la autonoma de la voluntad. Ello hace que, a efec- alguno, puede darse respecto de todos los bie-
tos de alcanzar la realizacin personal, el individuo nes jurdicos penales individuales, por ser todos
pueda disponer de los mismos, sobre todo en los disponibles.
casos en los que considere que su proteccin impi-
de el desarrollo de su tica personal. VI. A MANERA DE CONCLUSIN
As, el consentimiento sobre un bien jurdico per- A la luz del modelo de Estado recogido en la Cons-
sonal excluir de plano la comisin de un delito, titucin, y tomando en cuenta la posicin central
no llegando a ser la conducta siquiera tpica, por que la dignidad ocupa como valor supremo, consi-
no haberse afectado inters o valor protegido por dero que todos los bienes jurdico-penales indivi-
el Derecho Penal: slo se podr afectar un bien ju- duales son disponibles, por proteger todos no solo
rdico-penal cuando el titular del mismo considere el sustrato material que constituye su razn de ser
Romy Chang Kcomt
que existe una afectacin o peligro de afectacin a vida, libertad, patrimonio, entre otros, sino tam-
su autorrealizacin; caso contrario, la intervencin bin la libertad de disposicin sobre los mismos a
penal no tendr mayor sentido. efectos de alcanzar la autorrealizacin personal.
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Jescheck y Weigend sealan que en el caso de los delitos de encuentro, la conformidad consentimiento pertenece a
los elementos del tipo penal, por lo que debe deducirse que no existira mayor oposicin en considerar al consentimiento,
en estos casos, como un supuesto de exclusin de la tipicidad. Ver: JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND.
p. cit. p. 399.
70
Esto mismo no puede afirmarse respecto de los bienes jurdicos colectivos, de los que no es titular una persona en
concreto, sino una masa de individuos una colectividad, razn por la que una nica persona no puede consentir sobre
su afectacin.
71
En esta lnea, Bacigalupo seala: [E]n los bienes jurdicos disponibles, es decir, respecto de los que el consentimiento
puede excluir la imputacin, la accin slo realiza el tipo en la medida en que importe una lesin del mbito de dominio
autnomo del sujeto pasivo: la lesin de su voluntad respecto de la conservacin del bien jurdico. BACIGALUPO,
Enrique. p. cit. Loc. cit.
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NATURALEZA JURDICA DEL CONSENTIMIENTO DE BIENES JURDICO-PENALES:
UN ANLISIS A LA LUZ DE LA CONSTITUCIN
As, la dignidad no se protege en tanto bien jurdico Esto es lo que convierte al consentimiento, en to-
THEMIS 67 | Revista de Derecho
autnomo, sino en tanto constituye el fundamen- dos los casos, en una causa de atipicidad penal, y
to de todos los bienes jurdicos protegidos por el lo que hace que todos los bienes jurdicos penales
Derecho Penal, lo que a su vez implica que no po- individuales sean disponibles.
dr hablarse de afectacin a un bien jurdico penal
si ste no supone necesariamente una afectacin Sobre los bienes jurdicos individuales, la regla
a la dignidad de la persona. De esta manera, en los general ser que el sujeto, titular del bien jurdico
casos en los que el titular del bien jurdico penal protegido, pueda consentir libremente, eligiendo,
considere que no existe tal afectacin exista con- conforme con su propia tica personal, si realiza
sentimiento vlido, ni siquiera podr afirmarse la o no determinada conducta que pueda afectarlo
existencia de un delito, dado que no existir desva- o ponerlo en peligro, no siendo tolerada ninguna
lor de accin ni desvalor de resultado que atente frmula paternalista por parte del Estado, el que
contra la autorrealizacin de dicha persona. no tendr justificada su actuacin ni podr impo-
ner modelos ticos o morales ajenos para el titu-
La sola configuracin de la conducta tpica no es lar del bien jurdico protegido.
suficiente para afirmar la existencia de un delito,
hacindose necesaria la vulneracin de un bien Esta regla se aplicar en todos los casos en los
jurdico penal y, a su vez, la lesin o afectacin de que el consentimiento sea posible por cumplirse
la posibilidad de autorrealizacin de la persona con los requisitos de validez para su emisin, en
(dignidad). En tal sentido, el consentimiento vlido tanto, de no encontrarse el sujeto en la capacidad
del titular del bien jurdico, al convertir lo ilcito en de consentir, o de faltar algn requisito o forma-
lcito, evita que las normas penales se tornen en lidad para la validez del consentimiento, cabr
obstculos para la autorrealizacin personal y per- la aplicacin de alguna medida paternalista ex-
mite que cada persona alcance la misma conforme cepcional orientada hacia la autorrealizacin del
con su tica propia y en el marco del entorno social individuo y emitida conforme con el principio de
inters comn que busca proteger el Estado. proporcionalidad.
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