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BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
CAROLINA SALAS SALAZAR
4
A propsito de ello, por ejemplo, podemos citar los casos relacionados a la pldora
del da despus o el aborto teraputico que siempre reconducen el debate jurdico a la
definicin del concepto de persona.
5
Son personas todos los individuos de la especie humana.
6
Teora de la concepcin y de la anidacin son las ms conocidas.
7
A modo de ejemplo podemos citar la sentencia del Tribunal Constitucional chileno
sobre la pldora del da despus, Rol N 740 de abril de 2008.
8
LLAMAS CASCON, ngel: Los valores jurdicos como ordenamiento material,
Monografas, Universidad Carlos III, Madrid, 1993, p. 198. El Tribunal Constitucional
espaol en el voto particular de la STC 5/1981, seal que el sistema axiolgico que
recoge un Texto Fundamental constituye los fundamentos materiales del
de la Constitucin9 y requieren, de una interpretacin finalista de la
norma fundamental. Si adems relacionamos los valores superiores con
la dignidad humana; con los dems principios constitucionales y con los
derechos fundamentales, podemos afirmar que en Chile se configura un
Estado material de Derecho, lo que implica evidenciar que la
Constitucin no puede reducirse a un texto formal interpretable segn
los parmetros de una hermenutica formalista, muy por el contrario,
ella requiere ser interpretada desde su dimensin valorativa 10.
Concebir a la Constitucin como un sistema de valores implica la
adopcin de una postura valorativa que gua la convivencia social, por
tanto, su reconocimiento constitucional implica la posibilidad de
afirmar que stos cuentan con la misma fuerza vinculante que las
dems normas fundamentales, generando con ello consecuencias
jurdicas que vinculan a los poderes pblicos y a los particulares,
aunque de diferente forma y gradualidad en algunos casos. Por tanto,
en la prctica, los valores superiores ejercen su fuerza vinculante, tanto
materialmente, por la importancia que los conceptos a que hacen
referencia tienen para el Estado social y democrtico de Derecho, como
formalmente, por su positivacin y especificacin en el Texto
Constitucional y la potencialidad que esto les otorga de cara a la
jurisprudencia constitucional.
14
No se podra valorar jurdicamente todas las diferencias porque ello implicara hacer
sinnimos igualdad con identidad.
Este atributo integra en s mismo los conceptos de espritu y
entidad corporal, configurando as la personalidad de los seres
humanos, que lleva consigo la pretensin de respeto por parte de los
dems.
De esto se desprende la idea de que nunca el hombre puede estar
al servicio del Estado, sino que al revs (Art.1, inciso IV), ya que si el
individuo posee un valor en s mismo, resulta evidente que l es el
objetivo o destino final de las acciones de toda la organizacin estatal,
es decir, las funciones, acciones y cometidos, siempre deben estar
dirigidos a servir al individuo, colocando al ser humano en el centro del
sistema jurdico y dejando de lado las doctrinas polticas
transpersonalistas.
Esta disposicin tiene su origen en el movimiento humanista
impulsado a partir de la Segunda postguerra, que se plasm en la
DUDH de 194815, en los Pactos Internacionales de 1966 y ha sido fuente
de inspiracin para todo el constitucionalismo a fines del siglo XX, lo
que implica reconocer que este inciso 1 del artculo 1 de nuestra
Constitucin comprende a la dignidad como el fundamento de los
derechos fundamentales, adhiriendo as a un concepcin integral del
hombre, que es cuerpo, mente y tambin espritu, cuestin que se
reitera luego en el artculo 1 inciso IV.
En la actualidad se constata en el hecho de que la garanta de la
personalidad de cada ser humano, tanto en su papel de salvaguardia de
la identidad y de la integridad personal, cuanto en relacin con la tutela
de la dignidad, constituye una frontera expuesta a continuas
incursiones. A su vez, la complejidad deriva de la circunstancia de que,
para reconstruir el mbito efectivo de garanta del valor constitucional
de la dignidad humana, se hace necesaria una actividad interpretativa
nada fcil; puesto que ha de ser apta para coligar y relacionar una
pluralidad de disposiciones constitucionales.
Es de todos conocido el hecho de que el reconocimiento y la
garanta de los derechos que se refieren a la tutela y a la promocin de
la persona humana tienen su origen en el constitucionalismo, en un acto
que confirma el paso del Estado absoluto al Estado de Derecho. Como
confirmacin de tal idea, se pueden invocar, desde el plano filosfico,
las finalidades y los valores que han animado el constitucionalismo,
movimiento de pensamiento que, naciendo para tutelar la libertad del
individuo ante el poder pblico, encuentra su razn de ser en la
15
La "Declaracin Universal de los Derechos Humanos" (1948) hace un uso central de
la expresin "dignidad" en su "Prembulo" al declarar que "... la libertad, la justicia y
la paz del mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad humana y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana...". El Art.
1 refuerza la importancia del trmino al puntualizar que: "Todos los seres humanos
nacen libres e iguales en dignidad y derechos...". COFRE LAGOS, Juan Omar Cofr
(2004). Los Trminos Dignidad y Persona. Su Uso Moral y Jurdico. Enfoque
Filosfico en Revista de Derecho de la Universidad Austral, Vol. XVII, diciembre
2004, p. 9-40
afirmacin de la nocin de poder limitado, como condicin
indispensable para un efectivo disfrute de los derechos humanos. Al
tiempo que, desde el punto de vista propiamente histrico, resulta
espontnea la referencia a la Declaracin francesa de los derechos del
hombre y del ciudadano de 1789, que, despus de sealar que la
proteccin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre ha
de ser el deber primario de toda asociacin poltica, afirma que toda
sociedad en la que la garanta de los derechos no est asegurada carece
de Constitucin.
En virtud del nexo inescindible que liga al Estado de Derecho con
los derechos fundamentales de la persona, su garanta y tutela sirven
para definir la fisonoma de los ordenamientos democrticos:
constituyen un elemento caracterstico de tal forma de Estado. Dicho en
otros trminos, los derechos de la persona son un elemento esencial del
ordenamiento constitucional, pertenecen a la esencia de valores
supremos sobre los que se funda la constitucin de un pas
democrtico.
Sin embargo, la indubitable continuidad histrica y cultural
que parece ligar los textos de las vigentes constituciones con los
principios emanados de las revoluciones liberales, no debe alejar de la
consideracin de las muchas y profundas novedades que han influido
tanto en la concepcin de los derechos de la persona, como en sus
modalidades de garanta.
Las constituciones ms recientes, ahondando sus races en el
constitucionalismo clsico, portan un valor aadido respecto de los
modelos tradicionales y se caracterizan por algunos elementos
especficos: el ms, interesante consiste, a nuestro juicio, en la
evolucin y en el enriquecimiento que ha beneficiado al principio de la
personalidad, en conexin con la consolidacin de las formas del Estado
social, primero, y con su confluencia en las formas del Estado
democrtico, despus.
Si las constituciones del Estado liberal de Derecho presuponan
una sociedad basada en ciudadanos considerados en abstracto
iguales y disciplinaban preferentemente las instituciones dirigidas a
asegurar las libertades de los individuos (en especial, las que se
referan al habeas corpus, a la libertad de movimiento y de comercio, y
a la propiedad privada), el constitucionalismo propio del Estado social,
en cambio, se decanta por el paso de una concepcin ideal a una visin
social de la persona humana.
Los ciudadanos se contemplan como hombres y mujeres en una
dimensin de personas concretas, que pertenecen a una sociedad no ya
homognea, sino llena de profundas diferencias y desigualdades.
En un primer momento, los derechos conexos al principio de
libertad se relacionan con el principio de igualdad: junto a los derechos
civiles aparecen los derechos sociales y los derechos polticos. En
consecuencia, el principio de igualdad se constitucionaliza no slo en su
papel formal (todos son iguales ante la ley), sino tambin en su
dimensin sustancial (que, ante las discriminaciones reales existentes
en la sociedad, obliga a los poderes pblicos a intervenir para remover
los obstculos que impiden la efectiva igualdad entre las personas),
suministrando una base constitucional a las polticas sociales y a las
acciones positivas.
No obstante, los ordenamientos contemporneos aun consideran
otro papel del principio de igualdad, desde el momento en que las
profundas transformaciones que afectan a su composicin social
inducen a considerar que las sociedades no slo no son homogneas
porque son pluriclasistas, sino tambin porque son multitnicas y
multiculturales.
Si no cabe duda de que la humanidad comparte la idea de que
todas las personas nacen iguales, no es menos cierto que la realidad
social induce a enfatizar las diferencias. Algunas de estas se soportan y
se deben a fenmenos de discriminacin poltica, econmica y social o a
particulares condiciones de vulnerabilidad y de debilidad individuales.
Otras diferencias, en cambio, se consideran positivamente, en cuanto
favorecen el desarrollo de la personalidad individual, constituyen la
identidad de un grupo o representan los deseos y las aspiraciones de
una persona.
Las primeras se tutelan y promueven; las segundas por el
contrario deben ser removidas.
Desde una perspectiva normativa, la consagracin constitucional
de la dignidad nos sirve:
19
BIDART CAMPOS, Germn (1991). Teora general de los derechos humanos, Buenos
Aires: Astrea, p. 315.
20
BIDART CAMPOS, Germn (1991) 319.
21
HESSE, Konrad (1995). Derecho constitucional y derecho privado, Madrid: Civitas, p.
38.
22
HESSE, Konrad (1995) 40
autorealizacin, en esta nueva etapa ya no se conciben los derechos de
un hombre abstracto, sino que se tomar en cuenta la ubicacin de la
persona dentro de un contexto fctico determinado, y hablaremos de un
hombre situado. En este sentido, el Derecho ser determinado de
acuerdo a la posicin y las necesidades especficas de la persona, lo que
puede ser fcilmente graficado con la proteccin que se estableci para
el obrero, para el cual se desarroll una legislacin especial que lo
tutelaba frente a la relacin con los empleadores23.
Consecuencia de ello es que el Estado ya no ser configurado
como uno mnimo o abstencionista, sino que se comienza a perfilar y
vislumbrar lo que ms adelante se conocer como el Estado de
bienestar. Con ello la estructura estatal tendr no solo que respetar la
esfera individual de libertad de las personas, tambin tendr que
remover los diferentes obstculos a la igualdad material y a la libertad.
Para ello, era necesario el reconocimiento de los derechos sociales,
como los derechos laborales, a la seguridad social, a la educacin, a la
salud, entre otros; derechos que se concretizan ya no por medio de la
abstencin del Estado, sino por su accin dirigida a implementarlos, por
el deber de proteccin 24 que se traducir en las diferentes
prestaciones que tendr que efectuar a fin de concretizarlos.
En esta nueva etapa de reconocimiento de las nuevas dimensiones
del rol que cumple el Estado, tambin se aprecia el reconocimiento de
espacios de la vida social o comunitaria como la familia. Estos espacios
son reconocidos como mbitos intangibles para el Estado, en cuanto
son anteriores al mismo, y se configuran como mbitos en donde el
individuo se hace persona25. As surge el reconocimiento y proteccin
de la institucin natural y fundamental de la sociedad.
A esta nueva situacin debe sumrsele otra caracterstica que
tendr sus orgenes tambin en la primera pos guerra, a partir de la
cual se reconocer en Europa un valor normativo a la Constitucin
(Austria y Espaa). En efecto, esto se manifiesta con la implementacin
de los primeros tribunales constitucionales, instituciones que en
realidad solo terminarn por asentarse en Europa en la segunda pos
guerra, es decir, con la consolidacin de la primaca de la Constitucin
y el reconocimiento de su valor normativo.
De la falta de correspondencia anotada entre el Derecho Privado y
el Derecho Pblico a lo largo del siglo XIX, en el siglo XX s se llega a
23
De hecho desde una perspectiva liberal este tipo de legislacin poda ser concebida
como contraria a la libertad contractual de las partes. As lo estim la Corte Suprema
de Estados Unidos en el caso Lochner v. New York , 198 U.S. 45 (1905), que declar
inconstitucional una ley del Estado de Nueva York que impona un mximo de 10
horas diarias de trabajo para aquellas personas que trabajaban en los hornos de las
panaderas.
24
El que fue desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn a
partir de la sentencia del caso Lth en 1954.
25
BALDESSARRE, Antonio (2004). Los derechos sociales, Lima: Universidad del
Externado de Colombia, p. 97.
concretizar una relacin entre estos mbitos. Para empezar, una
institucin del derecho civil como es la familia, es recogida por normas
fundamentales, como lo fue en la Constitucin de Weimar en donde se
plasman garantas del matrimonio; de la familia; de la patria potestad y
un mandato de igualacin entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales. En palabras de HESSE con este reconocimiento
dichas garantas van a desarrollar una funcin de gua, de
directrices26, asegurndose que las citadas garantas resultaban una
prohibicin de que el legislador ordinario aboliera como tales los
institutos de Derecho Privado garantizados. Tal aseguramiento era de
enorme importancia prctica, porque los fundamentos del Derecho
Privado garantizados ya no resultaban indiscutibles27.
Con la consolidacin de la supremaca de la Constitucin en la
segunda mitad del siglo XX y el desarrollo de la jurisprudencia
constitucional que en muchos casos desarrolla, extrayendo los
contenidos de las clusulas constitucionales se patentiza la influencia
del Derecho Pblico sobre el Derecho Privado, que a su vez resulta ser
un medio para su desarrollo28.
FERNNDEZ SESSAREGO describi desde una perspectiva civilista el
fenmeno de la relacin entre el Derecho Pblico y Derecho Privado.
As, escribi en 1992 que el derecho civil de nuestra poca va dejando
atrs el lastre de un individualismo totalizador y abstracto y de un
patrimonialismo desorbitado. Con toda razn esta disciplina trata de
sacudirse del justo epteto que se diriga, hasta hace poco tiempo, a los
cdigos civiles de ser los cdigos de los propietarios 29. Para agregar
luego: La existencia de normas civiles-constitucionales slo denota la
unidad del ordenamiento jurdico y la importancia que ha adquirido en
nuestros das la proteccin de los derechos fundamentales. Es decir,
que las instituciones civiles recogidas por los textos constitucionales
ms recientes constituyen esencialmente parte integrante del derecho
civil. Las normas que abreviadamente se designan como civiles-
constitucionales son normas materialmente civiles encerradas
formalmente en la carta Constitucional30.
Como se aprecia la relacin entre el Derecho Constitucional y el
Derecho Privado es actualmente de talante dialctico, originndose una
dinmica de retroalimentacin. Siendo la Constitucin el orden sobre el
cual debe desarrollarse toda la actuacin del Estado y la sociedad, es
inevitable y ms bien deseable tal desarrollo, ya que por una parte, la
norma fundamental asegura y garantiza institutos propios del Derecho
Privado; y por otra, el desarrollo de las relaciones privadas y de los
26
HESSE, Konrad (1995) 48
27
HESSE, Konrad (1995) 50
28
HESSE, Konrad (1995) 84-85
29
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos (1992). Proteccin jurdica de la persona, Lima:
Universidad de Lima, p. 44.
30
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos (1992) 65.
mbitos vitales garantizados por los derechos fundamentales 31 solo
sera posible con la propia regulacin detallada proporcionada por el
legislador.
La constitucionalizacin de la familia a nivel comparado debe ser
ubicada en la Carta Fundamental de Alemania de 1919. En su artculo
119 estableca: El matrimonio, en tanto que fundamento de la vida
social familiar y del mantenimiento y crecimiento de la nacin, est
bajo la proteccin especial de la Constitucin. Se basa en la igualdad
jurdica de ambos sexo. [...] Las familias numerosas tienen derecho a
asistencia social compensatoria. En la misma tnica, la Constitucin
espaola de 1931 estableca en su artculo 43: La familia est bajo la
salvaguardia especial del Estado. El matrimonio se funda en la igualdad
de derechos para ambos sexos [...]. y actualmente el Texto de 1978 en
el artculo 39.1 proclama que Los poderes pblicos aseguran la
proteccin social, econmica y jurdica de la familia. La Constitucin
italiana de 1947 establece en su artculo 29 que: El matrimonio se
regular en base a la igualdad moral y jurdica de los cnyuges, con los
lmites establecidos por la ley en garanta de la unidad familiar. Y en su
artculo 31: La Repblica estimular, con medidas econmicas y otras
providencias, la formacin de la familia y el cumplimiento de sus
obligaciones, con particular atencin en relacin a las familias
numerosas.
En el mbito latinoamericano, la Constitucin mexicana de 1917
en su artculo 4 seala que El varn y la mujer son iguales ante la ley.
Esta proteger la organizacin y el desarrollo de la familia. Asimismo,
la Constitucin peruana de 1993 en su artculo 4 profesa la proteccin
de la familia y la promocin del matrimonio, para luego en el artculo 5
garantizar la proteccin de las uniones de hecho. Tambin tenemos a la
Constitucin colombiana, que en su artculo 42 establece que la
familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por
vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla.
Como podemos observar de estas breves referencias, los
constituyentes contemporneos recogen esta institucin brindndole
una jerarqua constitucional. De esta forma, se reconoce a la familia
como estructura independiente e intangible para el Estado32.
43
OC 17/2002, de 28 de agosto, solicitada por la Comisin de Derechos Humanos.
44
Doctrina reiterada por lo dems por la Corte, en Caso Trujillo Oroza. Reparaciones
(art. 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de
febrero de 2002. Serie C No. 92, prr. 57; Caso Bmaca Velsquez. Reparaciones (art.
63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 22 de febrero de
2002. Serie C No. 91, prr. 34; y Caso Villagrn Morales y otros. Reparaciones (art.
63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de mayo de
2001. Serie C No. 77, prr. 68.
45
Directriz N 14: [c]cuando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar,
los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasado
y la familia extensa no pueda ya cumplir esta funcin, se deber recurrir a otras
posibles modalidades de colocacin familiar, entre ellas los hogares de guarda y la
adopcin, que en la medida de lo posible debern reproducir un ambiente familiar de
estabilidad y bienestar y, al mismo tiempo, crear en los nios un sentimiento de
permanencia, para evitar los problemas relacionados con el "desplazamiento" de un
lugar a otro.
46
Fallo de admisibilidad N 42/08, de 23 de julio de 2008.
traduce en una intromisin arbitraria en las relaciones familiares de las
presuntas vctimas.
Por otra parte, el Convenio Europeo de Derechos Humanos no
contempla a diferencia del Pacto de San Jos- la proteccin expresa a
la familia, no obstante el TEDH ha construido toda una doctrina
proteccionista de la familia a partir de una interpretacin amplia del
artculo 8 del Convenio Europeo, la que principalmente se configura
para tutelar el desarrollo, sin intromisiones de terceros, de la
personalidad de cada individuo en las relaciones con sus semejantes, en
donde se incluyen las relaciones familiares, buscando con ello proteger
un espacio en donde se desenvuelve libremente la individualidad de las
personas47, concibindose as un derecho al desarrollo personal48.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a propsito de la
determinacin del contenido del derecho a la vida privada familiar, ha
recogido un concepto material de familia, es decir, cualquier
convivencia en la que se creen vnculos afectivos y materiales de
dependencia mutua sea cual sea su grado de formalizacin o incluso el
sexo de sus componentes, puede ser considerada vida familiar
protegida por el Convencin por alejada que resulte de los parmetros
de la familia tradicional basada en el matrimonio 49. As, destaca su
STEDH de 13 de junio de 1979, en la que el Tribunal expresamente
neg que la proteccin dada por el artculo 8 CEDH a la vida familiar
pudiera limitarse a la familia matrimonial, haciendo un llamamiento al
reconocimiento legal de las relaciones familiares extramatrimoniales.
Tambin ha sido objeto de constante preocupacin el concepto de
intimidad familiar y el TEDH ha delimitado este aspecto tan importante
de la vida privada de las personas en lo que a su proyeccin social se
refiere. En este sentido, el concepto de intimidad familiar se ha
construido a partir de aquellos aspectos relacionados a los hijos, su
formacin y convivencia, y a los problemas de residencia de los
extranjeros y lo que conforma su familia50.
Para ello el Tribunal ha determinado un concepto de familia que
ha evolucionado con el tiempo, as en un primer momento, entendi que
la familia estaba conformada por la pareja casada con o sin hijos, para
luego avanzar hacia una definicin ms abierta, comprendiendo que no
es necesario estar casados para conformar una familia e incluso,
47
SSTEDH de 22 de octubre de 1981, caso Dudgeon; de 24 de febrero de 1998, caso
Botta; y, de 2 de agosto de 2001, caso N.F v. Italia.
48
A right to identity and personal development. STEDH de 28 de enero de 2003,
caso Peck.
49
SANTOLAYA MACHETTI, Pablo (2005). Derecho a la vida privada y familiar: un
contenido notablemente ampliado del derecho a la intimidad. En Santolaya Machetti,
Pablo / Garca Roca, Francisco Javier (coord.) La Europa de los derechos: el Convenio
Europeo de Derechos Humanos, Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, p. 487-508.
50
Caso Mehem, de 26 de septiembre de 1997.
relacionndolo con el artculo 12 del CEDH, ha estimado que pueden
formar una familia una pareja de personas del mismo sexo 51. Como es
posible apreciar, el TEDH fundamenta el concepto de familia en un
criterio material; en la existencia efectiva y real de una vida familiar; en
un concepto de familia de hecho, sin importar, por ejemplo, el grado de
formalizacin de la unin de pareja o el sexo de sus componentes 52.
De acuerdo con lo anterior, el TEDH ha consentido en la
proteccin de una nocin amplia de esfera privada de las personas, la
que involucra el desarrollo y consolidacin de sus lazos familiares. En
este sentido, la Corte Europea ha establecido que el disfrute mutuo de
la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental
en la vida familiar53; y que aun cuando los padres estn separados de
sus hijos la convivencia familiar debe estar garantizada54. Las medidas
que impidan ese goce constituyen una interferencia en el derecho a la
vida privada familiar55. El mismo Tribunal seal que el contenido
esencial de este precepto es la proteccin del individuo frente a la
accin arbitraria de las autoridades pblicas. Una de las interferencias
ms graves es la que tiene por resultado la divisin de una familia.
Con relacin al inters superior del nio, tambin ha establecido
que las autoridades poseen (en algunos casos) facultades muy amplias
para resolver lo que mejor convenga al cuidado del nio 56. Sin embargo,
51
Caso Mikulic, de 7 de febrero de 2002; caso Salgueiro da Silva Mouta, de 21 de
diciembre de 1999.
52
Ya que el artculo 8 CEDH no distingue entre familia legtima o familia natural y ha
extendido la proteccin que este precepto dispensa a cualquier relacin en la que de
hecho se generan lazos de mutua dependencia, equivalente a lazos familiares. Es
posible advertir este criterio en las sentencias de los casos Marckx v. Blgica, de 13
de junio de 1979; Keegan v. Irlanda, de 26 de mayo de 1994; Kroon y otros v. Pases
Bajos, de 27 de octubre de 1994. ARENAS RAMIRO, Mnica: El derecho
fundamentalOp. Cit., pp. 70-71; GARCIA ROCA, Javier y SANTOLAYA, Pablo: La
EuropaOp. Cit., p. 494.
53
Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 December 2001,
para. 35; Eur. Court H.R., Case of T and K v. Finland, Judgment of 12 July 2001, para.
151; Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 43;
Eur. Court H.R., Case of Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV,
para. 51; y Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996,
Reports 1996-IV, para. 52.
54
Eur. Court H.R., Case of Ahmut v. the Netherlands, Judgment of 27 November 1996,
Reports 1996- VI, para. 60; Eur. Court H.R., Case of Gl v. Switzerland, Judgment of
19 February 1996, Reports 1996-I, para. 32; y Eur. Court H.R, Case of Berrehab v. the
Netherlands, Judgment of 21 June 1988, Series A no. 138, para. 21.
55
Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 November 2001,
para. 35; Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para.
43; Eur. Court H.R., Case Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV,
para. 51; y Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996,
Reports 1996-III, para 52.
56
Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 November 2001,
para. 38; Eur. Court H.R., Case of K and T v. Finland, Judgment of 12 July 2001, para.
154; Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 48;
Eur. Court H.R., Case of Scozzari and Giunta, Judgment of 11 July 2000, para. 148;
Eur. Court H.R., Case of Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV,
no hay que perder de vista las limitaciones existentes en diversas
materias, como el acceso de los padres al menor. Algunas de estas
medidas constituyen un peligro para las relaciones familiares. Debe
existir un balance justo entre los intereses del individuo y los de la
comunidad, as como entre los del menor y sus padres 57. La autoridad
que se reconoce a la familia no implica que sta pueda ejercer un
control arbitrario sobre el nio, que pudiera acarrear dao para la
salud y el desarrollo del menor 58. Estas preocupaciones y otras
vinculadas con ellas determinan el contenido de varios preceptos de la
Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 5, 9, 19 y 20).
Esta concepcin amplia en la proteccin de la familia, tambin
incluye la adopcin y ejecucin de decisiones reproductivas con el fin
de crear una familia, tal como lo ha mencionado en las sentencias de los
casos Evans v. Reino Unido59 y Dickson v. Reino Unido60, en donde ha
estado presente una faceta particularmente importante para la
existencia e identidad de los individuos.
En definitiva, para la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, el concepto de vida privada es un trmino muy
amplio que abarca, entre otras cosas, los aspectos de una identidad
fsica y social de los individuos, en donde ha incluido el derecho a la
autonoma personal; al desarrollo personal y a establecer y desarrollar
las relaciones con otros seres humanos y el mundo exterior. A travs de
esta interpretacin, incorpora adems hoy en da el derecho de respetar
las decisiones personales que convierten en padre o madre a una
persona61.
para. 59; Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996,
Reports 1996-III, para. 64; y Eur. Court H.R., Case of Olsson v. Sweden (no. 2),
Judgment of 27 November 1992, Series A no. 250, para. 90.
57
Eur. Court. H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 November 2001,
para. 40; Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para.
50; Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports
1996-III, para 78; y Eur. Court H.R., Case of Olsson v. Sweden (no. 2), Judgment of 27
November 1992, Series A no. 250, para. 90.
58
Eur. Court. H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 December 2001,
para. 40; Eur. Court H.R., Case of Scozzari and Giunta v. Italy, Judgment of 11 July
2000, para. 169; y Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July
2000, para. 50; y Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports
1996-IV, para. 78.
59
STEDH, de 10 de abril de 2007.
60
STEDH, de 4 de diciembre de 2007.
61
Vid. STEDH de 10 de abril de 2007, p. 18.
contenido no slo de los restantes captulos de la Carta, sino del
Ordenamiento Jurdico en su conjunto, ya que all encontramos los
cimientos o principios filosficos y polticos que fundamentan el
conjunto de valores e ideas que inspiran la organizacin y actuacin
tanto del poder estatal, como de la sociedad civil.
En las bases de nuestra institucionalidad se reconoce a las
personas como centro de todo nuestro sistema constitucional, as como
tambin a las relaciones sociales que sta va generando a lo largo de su
existencia, es as que el artculo 1 habla expresamente de las personas,
de la familia (en tanto primera sociedad necesaria que conforma un ser
humano) y de las asociaciones intermedias o cuerpos intermedios, que
son el resultado de relaciones voluntarias que buscan satisfacer en
parte las necesidades que cada cual tiene a lo largo de su existencia.
Esta norma es el resultado de la evolucin constitucional
posterior a la Segunda Guerra Mundial, principalmente obedece a la
inspiracin humanista que implant la Declaracin Universal de
Derechos Humanos (DUDH). Junto a lo anterior, y debido a la estrecha
relacin que tiene este concepto con los valores de la libertad, igualdad
y dignidad all reconocidos, podemos afirmar tambin que la
organizacin de nuestra sociedad obedece a la inspiracin liberal del
siglo XVIII, que dej su huella imborrable en nuestra historia
republicana.
Por su parte, el Art. 1, inciso segundo establece que La Familia
es el ncleo fundamental de la Sociedad.
La familia es una institucin social y jurdica, cuyas funciones son
de importancia tal que no pueden considerarse como cuestin
meramente privada. Esto es as puesto que la familia no es una realidad
en s misma sino un instrumento al servicio del individuo y, por ello, con
un elenco de finalidades intrnsecas a ella. Este hecho no autoriza, no
obstante, un intervencionismo gratuito por parte del Estado; supone, al
contrario, la actuacin conjunta de ste con los particulares de tal modo
que la actuacin pblica quedara relegada a las situaciones en que los
individuos no actan o lo hacen en forma desviada. Esta obligacin del
Estado, se deduce del inciso quinto del artculo 1 que seala que Es
deber del Estado...dar proteccin a la...familia y propender al
fortalecimiento de sta, el que entendemos como un mandato genrico
dado a los poderes pblicos.
El establecimiento de la norma contenida en el inciso 2 del
artculo 1, obedece a una inspiracin humanista de la sociedad e
involucra de cierta manera el amparo constitucional al desarrollo de la
personalidad de los seres humanos, ya que la familia est concebida
como una sociedad necesaria, primaria o bsica, creada por el hombre
y consustancial a la existencia del mismo, de manera tal que el
individuo no puede prescindir de ella.
El pleno desarrollo de la personalidad supone, por un lado, el
reconocimiento de la total auto disponibilidad de las posibilidades de
actuacin propias de cada hombre y mujer, sin interferencias o
impedimentos externos, misin que asume el inciso primero del
artculo; y de otro, la autodeterminacin que surge de la libre
proyeccin histrica de la razn humana, antes que de una
predeterminacin establecida por la naturaleza, cuyo contexto idneo
para desarrollarse es un ambiente de intersubjetividad, es decir, all
donde los individuos se relacionan y pueden desplegar sus
personalidades, ya que slo as es posible comprender cabalmente la
dignidad de las personas como fundamento de sus derechos; como
asimismo, su sentido y alcance.
Este mbito social de desarrollo que otorga el ambiente familiar,
es expresin de la naturaleza humana y de su dignidad. As lo seala el
artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948:
la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad.
Asimismo, el artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos establece que La familia es el elemento natural y fundamental
de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del
Estado. Coincidentemente, reconoce adems el derecho del hombre y
de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia, si tienen edad
para ello62. Junto a estos textos, encontramos tambin el artculo 17 de
la CADH, que establece que La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el
Estado. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones
requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que stas
no afecten al principio de no discriminacin...
En consecuencia con ello, en el mbito del Derecho Internacional
de los derechos humanos se han articulado conceptos tales como
familia ampliada, consagrado en la Convencin de Naciones Unidas
sobre Derechos del Nio; planificacin familiar, reconocido en la
Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer; maternidad y paternidad responsables, establecida
en la Declaracin de Beijing, entre otros. Todos ellos hacen referencia a
que la base para la formacin de toda familia es la idea de eleccin, en
tanto expresin de un consentimiento libre y pleno que tiene por
finalidad generar un vnculo de cuidado, intimidad, cario y
62
El matrimonio no podr celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarn las medidas
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos
esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del
mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin
necesaria a los hijos
compromiso entre los hijos y los padres, opcin que considera e integra
asimismo la nocin de seres dignos, tanto de unos, como de otros.
Adems, debemos aadir que el concepto de familia o ncleo
familiar ha sido capaz de recoger la diversidad social y de nutrirla,
demostrando con ello que la familia ha cambiado, y cambia, con relativa
rapidez y facilidad, lo que manifiesta que es la institucin ms
adaptable en la historia de la humanidad. De hecho, la actual variedad
de estructuras y grupos familiares ha llevado a sostener que la familia
es una institucin que perdura en el tiempo por su capacidad de
adaptacin, pero tambin porque es necesaria, cualquiera sea su
conformacin, para dar cobijo a los ms pequeos hasta que stos
alcancen su autonoma, lo que a su vez da cuenta de que la definicin
actual de familia se encuentra cada vez ms lejos de las concepciones
formales o tradicionales y mucho ms cercana a una acepcin
sociolgica de la misma y la multiculturalidad y diversidad que nos
ofrece el ambiente social actual, encuentra en el concepto o valor de la
dignidad su comn denominador cuando se trata de definir a la familia.
Desde esta perspectiva, y como una forma de protegerla, y de
resguardar el orden social y la libertad de la misma, se decidi por el
constituyente otorgar rango constitucional a la norma que protege esta
institucin. Se reconoce entonces que la familia es el ncleo
fundamental de la sociedad y que sta se constituye por vnculos tanto
naturales, como jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla, lo que genera la obligacin del Estado de garantizar su
desarrollo y la proteccin de todas las formas o unidades familiares que
las personas libremente decidan formar.
Retomando la cuestin de las funciones actuales de la familia,
evidentemente stas no son las mismas que las satisfechas por la
institucin en pocas pasadas, ya que como vimos, segn que poca, la
familia ha asumido diferentes roles, en funcin del tipo de sociedad
existente, pero constituyendo en todas ellas una pieza clave. Sin
embargo, aun desarrollando diferentes funciones, en un Estado
constitucional como el nuestro, la familia puede identificarse con una
nica finalidad esencial: facilitar a sus miembros el ejercicio de sus
derechos fundamentales y la promocin de los valores consagrados en
la Constitucin.
El Estado social y democrtico de Derecho protege a la familia
(cualquiera que sea su concepto...) porque se trata de una unidad de
convivencia bsica y nuclear en el modelo de sociedad democrtica a
la que se refiere nuestras Bases de la Institucionalidad- que la
Constitucin disciplina y organiza, pues protegiendo a la familia, el
Estado protege tambin a los individuos que la forman, facilitando el
ejercicio de sus derechos y procurando la efectividad de la libertad; de
la igualdad y el desarrollo pleno y libre de su personalidad. Desde esta
ptica se justifica plenamente la intervencin de los poderes pblicos
en un mbito tan personal como es la familia, como garante de los
derechos fundamentales de los individuos que integran el grupo
familiar63.
De lo dicho hasta el momento no parece haber polmica. La
problemtica surge a la hora de definir o delimitar el concepto familia,
no dado por el Constituyente, no sin antes hacer una reflexin acerca
de dicha laguna constitucional, si es que as podra llamrsele.
Aunque algunos autores han criticado la falta de concrecin acerca de
la familia en el Texto Constitucional, alegando la inseguridad jurdica
y las dudas constitucionales creadas entorno a dicha institucin, en mi
opinin los redactores de la Constitucin eligieron una frmula muy
acertada. A diferencia de otras ocasiones -como en el caso del
matrimonio, en el que por exigencias sociales hemos de realizar una
nueva interpretacin ms amplia del precepto acorde con el resto del
Texto Constitucional, dando cabida a nuevas situaciones o necesidades.
La cuestin, por tanto, gira entorno a la delimitacin del concepto
constitucional de familia, tomando como punto de partida la amplia
frmula ofrecida desde nuestro Texto Constitucional. Son diversas las
definiciones y las posiciones adoptadas entorno a la familia. A
continuacin daremos cuenta de las distintas interpretaciones
doctrinales entorno a la proteccin constitucional de la familia, desde
las ms restrictivas hasta las ms amplias, pasando por posturas
intermedias.
66
BASSA, Jaime (2008) p. 144.
pretenda volver al concepto de Estado abstencionista, garantizando as
un espacio de libertad inquebrantable para el inicio de actividades
privadas. Ideas que llegaron a los miembros de la Junta Militar y fueron
plasmadas en el Texto fundamental.
La doctrina chilena considera que este principio es un eje
articulador fundamental de nuestra institucionalidad67, lo que ha
condicionado el funcionamiento de todo el sistema debido a la limitada
labor de interpretacin constitucional realizada en nuestro pas68.
67
Es reconocido como un principio del Orden Pblico Econmico establecido en la
Constitucin, que en particular se encarga de garantizar la libre iniciativa privada y la
regulacin de la actividad empresarial del Estado. Dentro de este ltimo concepto no
podemos incluir aquellas actividades realizadas por el Estado a travs de los servicios
pblicos. Ver Sentencia Tribunal Constitucional rol N 352, considerando 7.
68
As por ejemplo no se le interpreta de manera conjunta o sistemtica con otros
principios constitucionales como el de igualdad, el que tambin goza de la misma
importancia para el Ordenamiento, lo que implicara realizar un ejercicio de
ponderacin, ya que ambos principios son igualmente vlidos en una situacin
concreta y al aplicarlos a la realidad no puede existir una visin del todo o nada,
porque ello implicara aceptar que existiran normas constitucionales que no es
posible aplicar en la realidad y eso va en contra de la fuerza normativa y vinculante
que tienen todas las normas fundamentales. Por ende, una interpretacin correcta
debe buscar un equilibrio entre ambas posturas.
69
CEA EGAA, Jos Luis (2002). Derecho Constitucional chileno, tomo 1. Santiago de
Chile: Ediciones Universidad Catlica de Chile, p. 183.
Las caractersticas ms importantes de los grupos intermedios
son:
- Pluralidad.
- Unidad y Permanencia.
- Fines Especficos, que son manifestacin de una voluntad
colectiva.
AUTORIDADDESCENTRALIZADA AUTORIDAD
DESCONCENTRADA
Por ley Por ley
Persona jurdica No hay persona jurdica
Sigue bajo la persona jurdica
central
71
SCHMITT, Carl (1983). Teora de la Constitucin (Madrid: Alianza), p. 141.
72
Sobre la cuestin de la soberana y la suspensin del derecho vigente, puede
consultarse MARSHALL, Pablo (2010). La soberana popular como fundamento del
orden estatal y como principio constitucional en Revista de Derecho de la
Universidad Catlica de Valparaso, N 35.
consagra la obligacin de que las autoridades deben someterse a las
normas contenidas en el ordenamiento jurdico-fundamental73.
Para que ese principio de respeto sea dinmico y fuerte, el inciso
segundo del artculo 6 consagra el principio de la fuerza normativa de
la Constitucin74, el que implica dotar de vida a las normas
constitucionales, permitiendo aplicarlas directamente en la realidad sin
necesidad de contar con una legislacin de desarrollo.
Consecuentemente, el artculo 6 inciso final establece el principio
de responsabilidad en sus actuaciones y decisiones, lo que
implcitamente nos seala la necesidad de contar con mecanismos de
control de dicha actuacin75.
En concordancia con lo anterior, el Art.7 contempla el principio
de juridicidad como base reguladora de la integracin y competencias
de los rganos del Estado76, destacndose adems la circunstancia de
que la autoridad slo puede actuar dentro del mbito de sus
competencias legales, lo que se reafirma en el inciso II del artculo 777.
Este principio de juridicidad da origen a un principio tpico del
Derecho pblico en virtud del cual las autoridades se encuentran
obligadas a ejercer las facultades y competencias que la ley les otorgue
de manera clara y expresa (slo pueden hacer aquello que les est
expresamente permitido). En cambio, en el mbito del Derecho privado,
los particulares pueden ejecutar todo lo que ellos deseen, salvo lo que
se encuentra expresamente prohibido.
En el artculo 7, inciso III, y en trminos muy similares a como se
sealaba en el Art.4 de la Constitucin de 1925, se contempla una
disposicin que refuerza la idea bsica del inciso I que est dirigida
tanto a la autoridad como a los individuos, en el sentido de no poder ni
deber ejercer otras prerrogativas distintas a aquellas que la misma
Carta establece, sancionando la contravencin a la norma con Nulidad
de Derecho Pblico78.
73
Artculo 6: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a
las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
Repblica.
74
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos rganos, como a toda persona, institucin o grupo.
75
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.
76
Artculo 7: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular
de sus integrantes dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
77
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin y las leyes.
78
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las
responsabilidades y sanciones que la ley seale.
A) EL PRINCIPIO DE LA DISTRIBUCIN79
El artculo 5 inciso 2 establece:
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de
los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Esta disposicin plantea varias cuestiones interesantes.
(i) El enunciado del artculo 5 inciso 2 como consagracin del principio
de distribucin. La afirmacin de que el Estado tiene un deber de
respetar los derechos fundamentales es la afirmacin central del Estado
de Derecho e implementa de esa manera el principio de distribucin
entre lo permitido y lo no permitido para el Estado. La Constitucin
establece, mediante el reconocimiento del principio de la distribucin,
la primaca de la libertad del individuo respecto de la potestad estatal
de limitar dicha libertad, la que debe realizarse mediante la dictacin
de normas jurdicas mediadas por un procedimiento racional de
elaboracin.
(ii) El Estado de Derecho material en la Constitucin Poltica. La
cuestin interesante es determinar cul es el significado del deber de
promocin que acompaa al deber de respeto de los derechos
fundamentales. El deber de respeto afirma, sin lugar a dudas, la
obligacin de abstencin de parte del Estado, de toda accin que afecte
los derechos fundamentales. El deber de promocin, afirma la
obligacin que tiene el Estado, no slo de abstenerse, sino tambin de
realizar acciones positivas que contribuyan a realizar dichos derechos.
En este sentido el deber de promocin coincide con el imperativo de lo
que ms arriba se ha llamado Estado de Derecho material. La cuestin
de cmo se realiza la vinculacin de los poderes estatales a los
derechos fundamentales, si directamente o mediada por la intervencin
del los rganos polticos superiores, tpicamente mediante la ley, es una
cuestin que dicha afirmacin no puede resolver.
(iii) La garanta del principio de distribucin. El principio de
distribucin es una exigencia de justicia material. La forma en la cual el
resultado exigido por el principio de la distribucin se lleva a cabo,
permite diversas implementaciones. En primer lugar, est la decisin de
concretar el principio de la distribucin mediante un catlogo taxativo
de derechos fundamentales. Esa ha sido la tendencia en el derecho
contemporneo. En segundo lugar, est la decisin sobre cul va a ser
el rol de dicho catlogo. En la concepcin del Estado de Derecho
formal, el catlogo de derechos no puede tener un rol ms all del
simbolismo poltico. La declaracin de derechos es una decisin que
79
El principio de la distribucin se puede definir de la siguiente manera: La esfera de
libertad del individuo se supone como un dato anterior al Estado, quedando la libertad
del individuo ilimitada en principio, mientras que la facultad del Estado para invadirla
es limitada en principio.
expresa el principio de la distribucin, pero que no implementa un
sistema de proteccin o garanta directo de los derechos fundamentales
en s mismo. La proteccin de la esfera individual frente al poder del
Estado debe ser buscada en otros arreglos institucionales,
particularmente a travs del principio de la organizacin. En la
concepcin del Estado de Derecho material, el catlogo de derechos
tiene un rol que va ms all del simbolismo poltico. Los derechos
fundamentales son garantizados de forma directa, tpicamente
mediante su proteccin judicial. Sin embargo, esta alternativa de
garanta directa no obsta a que el principio de organizacin sea
considerado, todava en el Estado de Derecho material, algo necesario
para la cabal proteccin de los derechos fundamentales.
(iv) Los derechos fundamentales en la Constitucin Poltica. El principio
de distribucin establecido en el artculo 5 inciso 2 es complementado
mediante una regulacin pormenorizada de los derechos fundamentales
establecida en el artculo 19 de la Constitucin Poltica. All, se
garantizan los principales derechos liberales que son reconocidos en el
surgimiento y la evolucin del Estado de Derecho.
(v) Los derechos como lmites a la soberana. La afirmacin de que los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana pueden
limitar el poder del pueblo de decidir sobre la normalidad y la
excepcin, es la afirmacin por parte de la Constitucin de que el poder
constituyente al configurar el rgimen jurdico y poltico que se
sostienen en la Constitucin Poltica, tuvo en especial consideracin la
tradicin liberal que considera que los derechos individuales son
anteriores al Estado y que stos deben ser garantizados para que los
individuos puedan perseguir la realizacin del propio plan de vida, por
sobre la consideracin de los intereses colectivos. Sin embargo, tal
afirmacin, en la medida que es establecida en el ejercicio del poder
constituyente, no pudo en ningn sentido limitarlo. La expresin
reconoce hace referencia a que el lmite no est impuesto a la
soberana, por el contrario, es en ejercicio del poder constituyente del
soberano que se reconoce esta limitacin.
La consideracin anterior ve reforzada su posicin, luego que el
inciso afirma que el Estado slo se ver obligado por esos derechos que
emanan de la naturaleza humana, si estos estn consagrados o
garantizados en la Constitucin Poltica o en los tratados
internacionales.
B) EL PRINCIPIO DE LA ORGANIZACIN80
El principio de organizacin aparece como un sistema de arreglos
institucionales que la Constitucin Poltica presenta para la limitacin
del poder del Estado frente a la posible afectacin de los derechos
fundamentales. Estos principios tienen un carcter formal y se
80
Sirve para poner en la prctica el principio de distribucin: el poder del Estado
(limitado en principio) se divide y se encierra en un sistema de competencias
circunscritas.
presentan fundamentalmente mediante dos clases de medida: la
sujecin de la autoridad estatal al derecho y la separacin de las
competencias estatales en rganos diferenciados. Dentro de la primera
clase, puede colocarse a (1) la supremaca constitucional; y (2) la
legalidad en sentido amplio, esto es, la vinculacin de los rganos del
Estado al derecho. Dentro de la segunda clase, pueden colocarse a (1)
la divisin de poderes y la independencia judicial; y (2) la distribucin
de competencias.
El artculo 6 establece la siguiente disposicin:
Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a
las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional
de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o
grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones
que determine la ley.
Por su parte, el artculo 7 establece:
Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido
en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las
responsabilidades y sanciones que la ley seale.
De ella se desprenden algunos principios constitucionales que
contribuyen a darle forma al Estado de Derecho en la Constitucin
Poltica: supremaca constitucional (art. 6 inc. 1), legalidad en sentido
amplio (arts. 6 inc. 1 y 7 inc. 1), garanta del orden institucional (art.
6 inc. 1), fuerza normativa de la constitucin (art. 6 inc. 2);
responsabilidad (art. 6 inc. 3 y 7 inc. 3), distribucin de competencias
(art. 7 incs. 1 y 2 ), legalidad en sentido estricto (art. 7 inc. 1).
81
Material de lectura complementaria: ARAGN REYES, Manuel (1988). La eficacia
jurdica del principio democrtico, Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao
8, N 24, septiembre-diciembre, pp. 9-45.
A diferencia de la Constitucin de 1925, no se seala
expresamente adems, que el Gobierno es representativo (aparte de
republicano y democrtico). Sin embargo, esta aparente omisin resulta
prcticamente irrelevante, por cuanto de las propias disposiciones
contenidas en la Constitucin, resulta claro que esta caracterstica se
mantiene82.
Adems la Constitucin consagra un conjunto de disposiciones
destinadas a regular la eleccin y el ejercicio de las funciones del
Presidente de la Repblica, parlamentarios y concejales (la L.O.C de
municipalidades determina la forma de eleccin de los alcaldes y
concejales).
Cabe mencionar que el ejercicio directo de la Soberana por el
pueblo slo tiene lugar de acuerdo a la Constitucin, a travs de los
plebiscitos y las elecciones.
El resto de los aspectos involucrados en el ejercicio de la
Soberana, est entregada a la actuacin de representantes del pueblo,
concretamente autoridades de Gobierno y parlamentarios.
El reconocimiento de este principio democrtico es uno de los
elementos claves del ordenamiento constitucional chileno 83, ya que es
indudable constatar su evolucin a travs de los ltimos aos: desde los
enclaves autoritarios que contena la Constitucin del 80 originalmente
a la reforma del 2005, se ha tendido a dotar de fuerza normativa
efectiva a este principio y a nuestro rgimen democrtico.
Asimismo, es un importante elemento de interpretacin de
nuestro sistema jurdico-constitucional, ya que sus componentes
(participacin ciudadana, pluralismo poltico, representacin y ejercicio
de la soberana) deben reflejarse al momento de aplicar nuestras
normas, principalmente si estamos enfrentados a la aplicacin de
normas de derechos fundamentales, en donde no es posible desconocer
el contenido material de este principio, ya que por una parte, nutre de
contenido a nuestro sistema democrtico 84 e imprime de una fuerza
especial a la limitacin que los derechos fundamentales implican en la
actuacin del poder pblico85.
ntimamente relacionado con el artculo 4 debemos considerar el
artculo 5 de la Constitucin, que establece que La soberana reside
esencialmente en la nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a
travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las
autoridades que esta Constitucin establece. Ningn sector del pueblo
ni individuo alguno puede atribuirse ese ejercicio.
82
Ejemplo de ello es el Art. 5 que seala a propsito de la soberana que su ejercicio
se realiza por el pueblo a travs de elecciones peridicas y tambin por las
autoridades que la Constitucin establece.
83
BASSA, Jaime (2008) p. 157.
84
Lo que Ferrajoli denomina Democracia Sustancial.
85
Es por ello que los derechos fundamentales son utilizados por organismos
internacionales como la ONU, el FMI o la UE para medir la efectividad de los
regmenes democrticos.
Recordemos en primer lugar que la soberana es la potestad
suprema del Estado, de crear y ejecutar el ordenamiento jurdico
nacional sin sujecin a otro ordenamiento o poder.
El principio democrtico se desarrolla a travs de varios artculos
de la Constitucin. Con relacin a los derechos fundamentales: el
derecho de las personas de participar en igualdad de oportunidades en
la vida nacional (art. 1 inciso V); participar en los asuntos pblicos a
travs de elecciones peridicas (art. 5 inciso I); derecho al libre acceso
a los cargos pblicos (art. 19 N 17); derecho de peticin (art. 19 N
14); los derechos polticos asociados al estatus de ciudadano: derecho a
sufragio y el derecho a presentarse como candidato a cargos de
eleccin popular; la manifestacin del pluralismo: libertad de expresin
(art. 19 n 12); derecho de reunin (art. 19 N 13); el derecho de
asociacin (art. 19 N 15); libertad de conciencia y de culto (art. 19 N
6); derecho a la sindicacin (art. 19 N 19).
Junto al reconocimiento de estos derechos fundamentales, el
principio democrtico se manifiesta en todas aquellas normas que
regulan los procesos eleccionarios del Presidente de la Repblica y de
parlamentarios; composicin del Parlamento y tambin en aquellas que
buscan su control y proteccin constitucional.
Un anlisis actual de este principio normativo nos obliga a
realizar una interpretacin acorde al contenido material del Estado de
Derecho, ms an si tenemos en cuenta el inciso segundo del artculo
5: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber
de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
As, por ejemplo debemos eliminar las trabas que impidan un
ejercicio igualitario de los derechos y debe interpretarse en armona
con el principio social que implcitamente reconoce nuestra
Constitucin.
Junto a lo anterior, el principio democrtico impide la imposicin
de un determinado modelo poltico y social. Por el contrario, la
efectividad de este principio pasa por reconocer la diversidad social,
cultural y poltica que alimenta el cambio social de nuestra sociedad, lo
que impone la obligacin o el deber de respeto hacia aquellas
posiciones que son diferentes o a las minoras, lo cual es consecuencia
del pluralismo.
Asimismo, el respeto a este principio conlleva necesariamente la
obligacin del Estado de dotar de efectividad a los derechos
fundamentales, los que en tanto norma suprema del ordenamiento no
pueden, por ejemplo, ser modificado a voluntad por el poder
constituyente derivado, sino que stos se convierten en un lmite
implcito a su actuacin, determinando una esfera de lo indecidible 86
incluso para una mayora, ya que en un sistema democrtico los
derechos gozan de una consideracin o valor objetivo dentro del
ordenamiento constitucional, lo que los convierte en intocables.
Adems, el inciso segundo del artculo 5 nos conecta con el
sistema internacional de proteccin de los derechos humanos, ya que
sta al ser una clusula abierta permite la conformacin de un bloque
constitucional de derechos, que en tanto normas materiales del
ordenamiento, tambin influyen al momento de interpretar la Carta.
Caractersticas:
Ley 18.314:
Art.9 inciso final: Los delitos a que se refiere el inciso anterior sern
considerados siempre comunes y no polticos para todos los efectos
legales y no proceder respecto de ellos el indulto particular, salvo para
conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
Normas relacionadas:
Art. 16 N2: Suspende el derecho de sufragio
Art. 17 N3: Pierde la calidad de ciudadano por condena por delito
terrorista.
Art. 17 inciso III: Los condenados por estos delitos sern
rehabilitados slo por una Ley de Qurum Calificado, una vez
cumplida la condena.