Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.:10005421
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OPININ N 071-2017/DTN

Entidad: Contralora General de la Repblica

Asunto: Penalidades en contrato de ejecucin de obra a suma alzada

cuyo plazo de ejecucin ha sido ampliado

Referencia: a) Oficio N 00544-2016-CG/INSN

b) Oficio N 00003-2017-CG/INSN
c) Oficio N 00014-2017-CG/INSN

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Jefe del rgano Instructor Norte de la

Contralora General de la Repblica formula consulta sobre la aplicacin de
penalidades en un contrato de ejecucin de obra a suma alzada cuyo plazo de
ejecucin ha sido ampliado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTA Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a

la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 (en adelante, la anterior Ley) y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el anterior
Reglamento)1; por tanto, ser absuelta bajo sus alcances. La consulta formulada es
la siguiente:

Segn lo dispuesto en el artculo 165 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. n. 184-2008-EF, cuando se
debe aplicar penalidades por retraso injustificado en un contrato de obra a suma
alzada, si se ejecut metas despus del plazo inicial, pero dentro del plazo

1 Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

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ampliatorio concedido por la entidad, debiendo ejecutarse dentro de dicho plazo

inicial y, a la vez no estuvieron contempladas en las ampliaciones de plazo (sic).

2.1 En primer lugar, es importante sealar que el primer prrafo del numeral 1) del
artculo 40 del anterior Reglamento estableca que en el sistema de
contratacin a suma alzada () El postor formular su propuesta por un
monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecucin. (El subrayado es
agregado).

Asimismo, el segundo prrafo de dicho dispositivo sealaba que en el caso de

obras el postor formulaba dicha propuesta considerando los trabajos que
resultaran necesarios para el cumplimiento de la prestacin requerida segn los
planos, especificaciones tcnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra
que formaban parte del expediente tcnico.

Como se aprecia, en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, el

postor se obligaba a realizar el ntegro de los trabajos que resultaran necesarios
para la ejecucin de las prestaciones requeridas por la Entidad, en el plazo y
por el monto ofertados en sus propuestas tcnica y econmica,
respectivamente; a su vez, la Entidad se obligaba a pagar al contratista el
monto o precio ofertado en su propuesta econmica.

2.2 Efectuada la precisin anterior, debe sealarse que el numeral 41.6 del artculo
41 de la anterior Ley estableca que El contratista puede solicitar la
ampliacin del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su
voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma
contractual. (El subrayado es agregado).

En esa lnea, el artculo 200 del anterior Reglamento precisaba las causales por
las cuales el contratista, ante situaciones ajenas a su voluntad que modificaran
la ruta crtica2 del programa de ejecucin de obra vigente, poda solicitar la
ampliacin del plazo de ejecucin en los contratos de obra. Cabe sealar que
estas causales eran las siguientes: (i) Atrasos y/o paralizaciones por causas no
atribuibles al contratista, (ii) Atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de
sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad, (iii) Caso fortuito o fuerza
mayor debidamente comprobado y, (iv) Cuando se aprueba la prestacin
adicional de obra3.

En este punto, es importante considerar que la aprobacin de una prestacin

adicional de obra constitua una causal de ampliacin del plazo debido a que,
por lo general, la ejecucin de nuevas y/o mayores prestaciones a las
inicialmente pactadas requeran de un mayor plazo para ser ejecutadas; no

2 El numeral 47 del Anexo nico del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, seala que la Ruta
Crtica del Programa de Ejecucin de Obra Es la secuencia programada de las actividades
constructivas de una obra cuya variacin afecta el plazo total de ejecucin de la obra. (El subrayado
es agregado).

3 Sobre el particular, debe precisarse que, en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, la
Entidad solo poda aprobar la ejecucin de prestaciones adicionales si los planos o especificaciones
tcnicas fueron modificados durante la ejecucin contractual, justamente, con el objeto de alcanzar la
finalidad del contrato.
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obstante, es preciso sealar que no toda prestacin adicional de obra requera

de la ampliacin del plazo para su ejecucin4.

En virtud de lo expuesto, para determinar si corresponda otorgar o no una

ampliacin del plazo pactado se deba analizar, en cada caso en concreto, si la
causa de la ampliacin afectaba o no -y en qu medida- la ruta crtica del
programa de ejecucin de obra vigente, y si constitua una situacin ajena a la
voluntad del contratista.

2.3 Por su parte, conforme a lo indicado en el sexto prrafo del artculo 201 del
anterior Reglamento, en caso la Entidad aprobara la ampliacin del plazo de
ejecucin de obra -por haberse afectado la ruta crtica-, el contratista estaba
obligado a presentar un calendario de avance de obra valorizado actualizado y
la programacin PERTCPM correspondiente, considerando para ello slo las
partidas que se hubieran visto afectadas por la ampliacin de plazo concedida y
no todas aquellas que comprenda el expediente tcnico.

No obstante, es importante indicar que, si bien el contratista deba presentar un

calendario de avance de obra valorizado actualizado y la programacin PERT
CPM correspondiente -considerando para dicho fin, solo las partidas afectadas
por la ampliacin del plazo concedida-, ello no generaba pluralidad de
plazos, existiendo, por tanto, un solo plazo de ejecucin de obra para todo
efecto5.

2.4 De otro lado, debe indicarse que entre las penalidades que una Entidad le poda
aplicar a un contratista, se encontraba la penalidad por mora, regulada en el
artculo 165 del anterior Reglamento.

Al respecto, el primer prrafo del referido artculo estableca que En caso de

retraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, la
Entidad le aplicar al contratista una penalidad por cada da de atraso, hasta
por un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse. (El
subrayado es agregado).

De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado estableca la

aplicacin de una penalidad por mora al contratista que, injustificadamente, se
retrasaba en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato.

Asimismo, de acuerdo con el segundo prrafo del artculo 165 del anterior
Reglamento, En todos los casos, la penalidad por mora se aplicar
automticamente (...), y se deducir de (...) los pagos a cuenta, del pago
final o en la liquidacin final; o si fuese necesario se cobrar del monto
resultante de la ejecucin de las garantas de fiel cumplimiento o por el monto
4 En efecto, la aprobacin de una ampliacin del plazo para la ejecucin de una prestacin adicional
de obra proceda cuando las actividades y/o partidas que formaban parte de la prestacin adicional de
obra aprobada iban afectar la ruta crtica del programa de ejecucin de obra vigente o cuando se iba
requerir de un plazo mayor para su ejecucin.

5 Como para medir el atraso en el cumplimiento de las prestaciones, aplicacin de penalidades, entre
otros. Criterio establecido en la Opinin N 180-2015/DTN.
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diferencial de propuesta., conforme al primer prrafo del referido artculo. (El

subrayado es agregado).

En esa medida, cuando el contratista se retrasaba injustificadamente en la

ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, en principio, corresponda a
la Entidad aplicarle la penalidad por mora; para tal efecto, deba deducir del
pago a cuenta o pago final y/o liquidacin final del contrato o de ser necesario
del monto resultante de la ejecucin de las garantas de fiel cumplimiento o por
el monto diferencial de propuesta, el monto correspondiente a la penalidad por
mora.

2.5 Ahora bien, en relacin con lo anterior, debe mencionarse que el retraso en la
ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, era injustificado cuando no se
haba solicitado la ampliacin del plazo contractual o cuando habindose
solicitado no hubiera sido aprobado por no verificarse ninguna de las causales
previstas en el artculo 200 del anterior Reglamento, para el caso de obras,
antes mencionados.

As, cuando el plazo de la contratacin fuera ampliado su ejecucin deba

realizarse dentro del nuevo plazo de vigencia del contrato.

Por tanto, cuando la Entidad aprobaba la ampliacin del plazo contractual y

siempre que la ejecucin de la prestacin se hubiera cumplido dentro de dicho
plazo, no aplicar la penalidad por mora establecida en el artculo 165 del
anterior Reglamento.

3. CONCLUSIONES

3.1 La ampliacin del plazo aprobada por la Entidad no generaba una pluralidad de
plazos (plazo inicial y plazo ampliado) existiendo, por tanto, un solo plazo de
ejecucin de obra para todo efecto.

3.2 Cuando la Entidad aprobaba la ampliacin del plazo contractual y siempre que
la ejecucin de la prestacin se hubiera cumplido dentro de dicho plazo, no
aplicar la penalidad por mora establecida en el artculo 165 del anterior
Reglamento.

Jess Mara, 03 de marzo de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Tcnico Normativa
RAC.