Primera Parte Parte General

Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Captulo
Primera Parte
PARTE GENERAL
1
De Mata Vela, J. F. y De Len Velasco, H.A.
2
I
Captulo Primero
DEL DERECHO PENAL
De las distintas ramas del conocimiento humano, el

Derecho es sin duda una de las ms antiguas, cuya misin
ha sido regular la conducta de los hombres a travs del
complicado devenir histrico de la sociedad, tratando de
alcanzar la justicia, la equidad y el bien comn, como
los valores fundamentales ms altos a los que aspira el
Derecho; y de las ciencias eminentemente jurdicas, es sin
lugar a dudas el Derecho Penal la disciplina ms vieja,
cuya misin siempre ha sido filosficamente, proteger
valores fundamentales del hombre, tales como: su
patrimonio, su dignidad, su honra, su seguridad, su
libertad, y su vida como presupuesto indispensable para
gozar y disfrutar de todos los dems; hasta llegar a la
proteccin del Estado y de la Sociedad en la medida en
que se tutele y se garantice la convivencia humana. Es el
Derecho Penal pues, la melanclica ciencia del delito y del
delincuente, y a decir de Ral Carranc y Trujillo
[1980:12], un clsico venerable Rossi-escribi que el
Derecho Penal es la ms importante rama entre todas las
ciencias de las leyes, ya por sus relaciones morales, bien
por las polticas, todo progreso de la ciencia penal es un
beneficio para la humanidad, y por ello economiza
sufrimientos y, sobre todo, secunda la marcha del hombre
hacia su desenvolvimiento moral.
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I. DEFINICIN
Tradicionalmente se ha definido el Derecho Penal en

forma bi-partita, desde el punto de vista subjetivo y desde
el punto de vista objetivo; consideramos que esta divisin
an sigue siendo vlida en principio para la enseanza de
esta disciplina, ya que ubica al que lo estudia, en un punto
en el que estratgicamente puede darse cuenta como nace
y como se manifiesta el Derecho Penal para regular la
conducta humana y mantener el orden jurdico, por medio
de la proteccin social contra el delito.
1. DESDE EL PUNTO DE VISTA SUBJETIVO
(JUS PUNIENDI)
Es la facultad de castigar que tiene el Estado como

nico ente soberano (Fundamento filosfico del Derecho
Penal); es el derecho del Estado a determinar los delitos,
sealar, imponer y ejecutar las penas correspondientes o
las medidas de seguridad en su caso. Si bien es cierto la
potestad de penar no es un simple derecho, sino un
atributo de la soberana estatal, ya que es al Estado con
exclusividad a quien corresponde esta tarea, ninguna
persona (individual o jurdica), puede arrogarse dicha
actividad que viene a ser un monopolio de la soberana de
los Estados.
2. DESDE EL PUNTO DE VISTA OBJETIVO

(JUS POENALE)
Es el conjunto de normas jurdico-penales que

regulan la actividad punitiva del Estado; que determinan
4
I
en abstracto los delitos, las penas y las medidas de

seguridad, actuando a su vez como un dispositivo legal
que limita la facultad de castigar del Estado, a travs del
principio de legalidad, de defensa o de reserva que
contiene nuestro Cdigo Penal en su artculo 1. (Nullum
Crimen, Nulla Poena sine Lege), y que se complementa
con el artculo 7. Del mismo Cdigo (Exclusin de
Analoga).
En suma podemos definir el Derecho Penal

Sustantivo o Material (como tambin se le llama), como
parte del derecho compuesto por un conjunto de normas
establecidas por el Estado que determinan los delitos, las
penas y/o las medidas de seguridad que han de aplicarse a
quienes los cometen. A continuacin exponemos algunas
definiciones de distintos tratadistas:
Derecho Penal, es la ciencia que determina el

contenido de las facultades que corresponden al
Estado como sujeto de la actividad punitiva. (Berner
Brusa. Tratado de Derecho Penal Italiano).
Derecho Penal, es el conjunto de reglas jurdicas

establecidas por el Estado, que asocian al crimen
como hecho, la pena como legtima consecuencia.
(Franz Von Liszt. Tratado de Derecho Penal
Alemn).
Derecho Penal, es el conjunto de normas jurdicas

que determinan los delitos, las penas que el Estado
impone a los delincuentes y las medidas de
seguridad que el mismo establece. (Eugenio Cuello
Caln. Derecho Penal Espaol).
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Derecho Penal, es la parte del derecho compuesta

por un conjunto de normas dotadas de sancin
retributiva. (Sebastin Soler. Derecho Penal
Argentino).
Derecho Penal, es el conjunto de leyes mediante las

cuales el Estado define los delitos, determina las
penas imponibles a los delincuentes y regula la
aplicacin concreta de las mismas a los casos de
incriminacin. (Ral Carranc y Trujillo. Derecho
Penal Mexicano).
Zaffaroni, Alagia y Slokar, estiman que el Derecho

Penal es una rama de saber jurdico que mediante la
interpretacin de leyes penales propone a los jueces
un sistema orientador de decisiones que contiene y
reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso
del Estado Constitucional de Derecho (Derecho
Penal, parte general 2,000, pag. 4)
II. NATURALEZA JURDICA

DEL DERECHO PENAL
Cuando inquirimos sobre la naturaleza jurdica del

Derecho Penal, tratamos de averiguar el lugar donde ste
nace y la ubicacin que tiene dentro de las distintas
disciplinas jurdicas, y as cabe preguntarnos: si pertenece
al Derecho Privado, al Derecho Pblico o si pertenece al
Derecho Social, que son los tres escaos en que se le ha
tratado de ubicar.
El hecho que algunas normas de tipo penal o

procesal penal, puedan dar cierta intervencin a los
6
I
particulares en la sustanciacin del proceso o en la

iniciacin del mismo por la clase de delito que se trate
(instancia de parte interesada por ser delito privado, el
perdn del ofendido y el sobreseimiento del proceso en
ciertos delitos privados, etc. ), no es ninguna justificacin
vlida para pretender situar al Derecho Penal dentro del
Derecho Privado (como el Derecho Civil y el Derecho
Mercantil); la venganza privada como forma de reprimir el
delito, dejando a los particulares hacer su propia justicia,
ha sido formalmente desterrada del Derecho Penal
Moderno, y si bien es cierto que an pueden darse
algunos casos en nuestro medio, esto no solo es ilegal sino
absurdo en una sociedad civilizada y jurdicamente
organizada, donde solamente al Estado corresponde
determinar los delitos y establecer las penas o medidas de
seguridad. La intervencin de los particulares en la
ejecucin de la pena, es en los libros tan slo un recuerdo
histrico de las formas primitivas de castigar.
Algunos tratadistas, en poca reciente y amparados

por las novedosas corrientes de la defensa social contra el
delito, han pretendido ubicar al Derecho Penal dentro del
Derecho Social (como el Derecho de Trabajo y el Derecho
Agrario), sin embargo tampoco se ha tenido xito. El
Derecho Penal es una rama del Derecho Pblico Interno
que tiende a proteger intereses individuales y colectivos
(pblicos o sociales); la tarea de penar o imponer una
medida de seguridad es una funcin tpicamente pblica
que solo corresponde al Estado como expresin de su
poder interno producto de su soberana, adems de que la
comisin de cualquier delito (privado, pblico o mixto)
genera una relacin directa entre el infractor y el Estado
que es el nico titular del poder punitivo, en tal sentido,
consideramos que el Derecho Penal sigue siendo de
7
naturaleza jurdica pblica.
Es necesario indicar, que la relacionada distincin

entre Derecho Pblico y Privado, es en la actualidad,
puramente referencial, pues en la prctica, hay muchas
actividades del Derecho Privado que se ven inmersas en
el Derecho Pblico y viceversa, al extremo que se piensa
que la gran polaridad entre lo pblico y privado, existente
en la poca de filsofos del Derecho como G. Radbruch,
se encuentra por lo menos en crisis.
III. CONTENIDO DEL
DERECHO PENAL
Es importante observar tcnicamente, una

diferencia entre el Derecho Penal y la Ciencia del
Derecho Penal, y se hace precisamente delimitando su
contenido. Mientras que el Derecho Penal se refiere a un
conjunto de normas jurdico-penales creadas por el Estado
para determinar los delitos, las penas y las medidas de
seguridad; la Ciencia del Derecho Penal se refiere a un
conjunto sistemtico de principios, doctrinas y escuelas,
relativas al delito, al delincuente, a la pena y a las
medidas de seguridad.
La ciencia del Derecho Penal (que comprende al

Derecho Penal desde el punto de vista filosfico, buscando
su razn de ser) es una disciplina eminentemente jurdica;
sin embargo, al estudiar el delito no debe hacerlo
nicamente como entre jurdico, como una
manifestacin de la personalidad del delincuente; y al
estudiar la pena no debe hacerse nicamente como una
sancin retributiva para mantener la tutela jurdica o
restaurar el orden jurdico perturbado (error que tambin
se seala a los clsicos), sino tambin como un medio de
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I
defensa social, incluyendo el estudio de las medidas de

seguridad para la prevencin del delito y la rehabilitacin
del delincuente.
1. PARTES DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal o la Ciencia del Derecho Penal,

para el estudio de su contenido (el delito, el delincuente,
la pena y las medidas de seguridad), tradicionalmente se
ha dividido en dos partes, que coincide tambin con la
divisin de la mayor parte de cdigos penales del mundo
(entre ellos el nuestro).
1.1. LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
Se ocupa de las distintas instituciones, conceptos,

principios, catego-ras y doctrinas relativas al delito, al
delincuente, a las penas y las medidas de seguridad, tal es
el caso del Libro Primero del Cdigo Penal guatemalteco.
1.2. LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL
Se ocupa de los ilcitos penales propiamente dichos

(delitos y faltas) y de las penas y las medidas de seguridad
que han de aplicarse a quienes los cometen, tal es el caso
del Libro Segundo y Tercero de nuestro Cdigo Penal.
2. RAMAS DEL DERECHO PENAL
Desde un punto de vista mucho ms amplio (Lato

Sensu), el Derecho Penal se ha dividido para su estudio en
tres ramas:
2.1. EL DERECHO PENAL MATERIAL O
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SUSTANTIVO
Se refiere a la sustancia misma que conforma el

objeto de estudio de la Ciencia del Derecho Penal, como es
el delito, el delincuente, la pena y las medidas de
seguridad; y que legalmente se manifiesta contemplado en
el Decreto 17-73 del Congreso de la Repblica ( que es el
Cdigo Penal Vigente) y otras leyes penales de tipo
especial.
2.2. EL DERECHO PENAL PROCESAL O ADJETIVO
Busca la aplicacin de las leyes del Derecho PENAL

Sustantivo a travs de un proceso, para llegar a la emisin
de una sentencia y consecuentemente a la deduccin de la
responsabilidad penal imponiendo una pena o medida de
seguridad y ordenando su ejecucin. Se refiere pues, al
conjunto de normas y doctrinas que regulan el proceso
penal en toda su sustanciacin, convirtindose en el
vehculo que ha de transportar y aplicar el Derecho Penal
Sustantivo o Material, y que legalmente se manifiesta a
travs del Decreto 51-92 del Congreso de la Repblica
(que es el Cdigo Procesal Penal vigente).
Confiamos en que la agilizacin del proceso penal y

la aplicacin de una pronta y debida justicia penal, slo
puede intentarse como ya se hace en la mayora de
legislaciones modernas, dentro de las cuales puede
colocarse el nuevo Cdigo Procesal Penal (decreto 51-92)-
con un proceso penal oral desprovisto de todo tipo de
burocratizacin con ayuda de la moderna tecnologa
cientfica.
2.3. EL DERECHO PENAL EJECUTIVO O
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I
PENITENCIARIO
Se refiere al conjunto de normas y doctrinas que

tienden a regular la ejecucin de la pena en los centros
penales o penitenciarios destinados para tal efecto, y que
por cierto en nuestro pas no se encuentra codificado ya
que lo nico que existe son normas reglamentarias de tipo
carcelario.
Tanto el Derecho Penal Sustantivo, como el Derecho

Procesal Penal o Adjetivo, gozan de autonoma, como
disciplinas independientes, cada una tiene sus propios
principios, mtodos y doctrinas, lo cual no debe
entenderse como una separacin absoluta entre ambas, ya
que una es indispensable para la aplicacin de la otra. En
Guatemala contamos con un Cdigo Penal que adems de
adolecer de una serie de errores tcnico-cientficos
(multiplicidad de figuras delictivas, penas mixtas de
prisin y multa, etc.), y carecer de aspectos
fundamentales (no define lo que es el delito, ni lo que
debe entenderse por pena, etc.), tambin hay que decir
que hay una serie de instituciones producto del Derecho
Penal Moderno (medidas de seguridad, suspensin
condicional de la pena, perdn judicial, libertad
condicional, etc.), que si se aplicaran debidamente y en el
tiempo prudente, contribuiran no slo a aplicar la debida
justicia, sino a lograr los fines del Derecho Penal.
En cuanto al Derecho Penal Ejecutivo o Penitenciario

se refiere, en nuestro pas no se ha logrado su
independencia como una disciplina autnoma; no existe
una codificacin particular y cuando se estudia, se hace
como parte del Derecho Penal o Procesal Penal, en tanto
que, en la prctica depende del Poder Judicial, por cuanto
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que el Cdigo Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso

de la Repblica, entre innovaciones jurdicas que contiene,
regula la figura del juez de ejecucin, que ser el
encargado de aplicar la poltica penitenciaria. El sistema
carcelario depende del Poder Ejecutivo (Ministerio de
Gobernacin). Hoy da la mayora de especialistas
propugnan por su legtima independencia; en ese sentido
la separacin del Derecho Penitenciario del Derecho Penal
ha sido sostenida insistentemente por Novelli, quien lo
considera como un conjunto de normas jurdicas que
regulan la ejecucin [Novelli. Autonoma del Derecho
Penitenciario. Revista Penal y Penitenciaria citada por
Rafael Cuevas del Cid. 1954:45]. Y, para subrayar la
importancia de esta disciplina vale mencionar lo expuesto
por el profesor Palacios Motta al decir que en la ejecucin
penitenciaria se asienta el xito o el fracaso de todo
sistema penal.
Se sabe que actualmente se encuentra en el

Congreso de la Repblica, un proyecto de Ley
Penitenciaria, que puede ser un inicio de la reforma tan
necesaria en este campo.
IV. FINES DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal o Criminal, que es el verdadero,

autntico y genuino Derecho Penal (no confundirlo con
el Derecho Penal Disciplinario o Administrativo), ha
tenido tradicionalmente como fin el mantenimiento del
orden jurdico previamente establecido y su restauracin a
travs de la imposicin y la ejecucin de la pena, cuando
es afectado o menoscabado por la comisin de un delito;
en ese orden de ideas corresponde al Derecho Penal o
12
I
Criminal castigar los actos delictivos que lesionan o penen

en peligro intereses individuales, sociales o colectivos, de
ah el carcter sancionador del Derecho Penal; sin
embargo el Derecho Penal moderno con aplicacin de las
discutidas medidas de seguridad ha tomado otro carcter,
el de ser tambin preventivo y rehabilitador, incluyendo
entonces dentro de sus fines ltimos la objetiva
prevencin del delito y la efectiva rehabilitacin del
delincuente para devolverlo a la sociedad como un ente
til a ella.
V. CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL
a) Es una Ciencia Social y Cultural. Atendiendo a

que el campo del conocimiento cientfico aparece
dividido en dos clases de ciencias: las ciencias
naturales por un lado y las ciencias sociales o
culturales por el otro, se hace necesario ubicar a
nuestra disciplina en uno de ambos campos, ya que
los dos tienen caractersticas distintas, as por
ejemplo: en las ciencias naturales el objeto de
estudio es psico-fsico; mientras en las ciencias
sociales es el producto de la voluntad creadora del
hombre; el mtodo de estudio de las ciencias
naturales es experimental mientras en las ciencias
sociales o culturales es racionalista, especulativo
o lgico abstracto; en las ciencias naturales la
relacin entre fenmenos es causal (de causa a
efecto); mientras que en las ciencias sociales o
culturales es teleolgica (de medio a fin); las
ciencias naturales son ciencias del Ser mientras
las ciencias sociales o culturales son del Deber
Ser; de tal manera que el Derecho Penal, es una
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ciencia social, cultural o del espritu, debido a que

no estudia fenmenos naturales enlazados por la
causalidad, sino regula conductas en atencin a un
fin considerado como valioso; es pues, una ciencia
del deber ser y no del ser.
b) Es Normativo. El Derecho Penal, como toda rama

del Derecho, est compuesto por normas (jurdico-
penales), que son preceptos que contienen mandatos
o prohibiciones encaminadas a regular la conducta
humana, es decir, a normar el debe ser de las
personas dentro de una sociedad jurdicamente
organizada.
c) Es de Carcter Positivo. Porque es

fundamentalmente jurdico, ya que el Derecho Penal
vigentes es solamente aqul que el Estado ha
promulgado con ese carcter.
d) Pertenece al Derecho Pblico. Porque siendo el

Estado nico titular del Derecho Penal, solamente a
l corresponde la facultad de establecer delitos y las
penas o medidas de seguridad correspon-dientes. El
Derecho Penal es indiscutiblemente Derecho Pblico
Interno, puesto que el establecimiento de sus
normas y su aplicacin, est confiado en forma
exclusiva al Estado, investido de poder pblico. La
represin privada slo puede considerarse como una
forma histrica definitivamente superada [Cuevas
del Cid, 1954: 34].
e) Es Valorativo. Se ha dicho que toda norma
presupone una valoracin (el Derecho Penal es
eminentemente valorativo), y a decir del profesor
argentino Sebastin Soler, esta cualidad de toda
14
I
norma es particularmente manifiesta en las leyes

penales, ya que careceran de todo sentido las
amenazas penales si no se entendiera que mediante
ellas son protegidos ciertos bienes e intereses
jurdicamente apreciados. Es decir, que el Derecho
Penal est subordinado a un orden valorativo en
cuanto que califica los actos humanos con arreglo a
una valoracin; valorar la conducta de los hombres.
f) Es Finalista. Por que siendo una ciencia

teleolgica, su fin primordial es resguardar el orden
jurdicamente establecido, a travs de la proteccin
contra el crimen. La ley-dice Soler-regula la
conducta que los hombres debern observar con
relacin a esas realidades, en funcin de un fin
colectivamente perseguido y de una valoracin de
esos hechos.
g) Es Fundamentalmente Sancionador. El Derecho

Penal se ha caracterizado, como su nombre lo indica,
por castigar, reprimir, imponer una pena con
carcter retributivo a la comisin de un delito, y as
se hablaba de su naturaleza sancionadora, en el
entendido que la pena era la nica consecuencia del
delito; con la incursin de la Escuela Positiva y sus
medidas de seguridad, el Derecho Penal toma un
giro diferente (preventivo y rehabilitador), sin
embargo y a pesar de ello, consideramos que
mientras exista el Derecho Penal, no puede dejar de
ser sancionador porque jams podr prescindir de la
aplicacin de la pena, an y cuando existan otras
consecuencias del delito.
h) Debe ser Preventivo y Rehabilitador. Con el
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aparecimiento de las an discutidas medidas de

Seguridad, el Derecho Penal deja de ser
eminentemente sancionador y da paso a una nueva
caracterstica, la de ser preventivo, rehabilitador,
reeducador y reformador del delincuente. Es decir,
que adems de sancionar, debe pretender la
prevencin del delito y la rehabilitacin del
delincuente.
En la actualidad se ha determinado por los

penalistas la existencia de tres grandes principios en
torno a los cuales se estructura la intervencin
penal: los de proteccin de responsabilidad y de la
sancin . El primero est contenido en tres
fundamentales, el de lesividad, el de neutralizacin
de la vctima, y el dogma del bien jurdico protegido.
VI. EVOLUCIN HISTRICA

DEL DERECHO PENAL
Se ha dicho que el Derecho Penal es tan antiguo

como la humanidad misma, ya que son los hombres los
nicos protagonistas de esta disciplina, de tal manera que
las ideas penales han evolucionado a la par de la sociedad.
Todas las expresiones humanas con algn significado
social, surgen en la vida de relacin, en la convivencia
humana, en el trato diario de unos con otros; es al entrar
en relacin unos con otros que se exterioriza la conducta
del ser humano, y es a travs de la manifestacin de su
conducta que el hombre realiza acciones u omisiones que
le permiten expresarse, es decir, acta o se abstiene de
actuar segn su voluntad, estas acciones y omisiones
16
I
cuando son ofensivas, cuando no son socialmente

relevantes, son aceptadas y permitidas por el Estado en
cuanto que no lesionan ni ponen en peligro un bien
jurdico tutelado; sin embargo, cuando estas acciones u
omisiones daan o ponen en peligro un inters
jurdicamente tutelado, son reprobadas y reprimidas por
el Derecho Penal, en nombre del Estado y de una sociedad
jurdicamente organizada, como la nuestra. El Derecho
Penal funciona, en general, como sistema tutelar de los
valores ms altos, ello es, interviene solamente ante la
vulneracin de valores que una sociedad, en un momento
dado, reputa fundamentales [Soler, 1970: 20].
En el devenir histrico de las ideas penales, la

funcin de castigar ha tenido diversos fundamentos en
diferentes pocas y la mayor parte de tratadistas para su
anlisis las han planteado de la manera siguiente:
1. POCA DE LA VENGANZA PRIVADA
Se afirma que en los primeros grupos humanos,

cuando el poder pblico (poder estatal) no posea an el
vigor necesario para imponerse a los particulares, la
funcin penal revesta el aspecto de una venganza; la
venganza particular entonces se ha tomado como el inicio
de la retribucin penal, aunque no se trate de un sistema
penal en s, sino de una forma de manifestacin individual.
Si pensamos-dice Bernardino Alimena [1915-97]-que el
protoplasma irritado reacciona, si pensamos que todo
animal ofendido tiende instintivamente a reaccionar, nos
vemos obligados a pensar que la primera forma y la
primera justificacin de aquella funcin-que hoy
llamamos, justicia penal- debe de haber sido por
necesidad de las cosas, la venganza.
17
La poca de la venganza privada es la poca

brbara, puesto que se accede al impulso de un instinto de
defensa, ante la reaccin provocada por un ataque que se
considera injusto. Como en dicha poca no se encontraba
organizada jurdicamente la sociedad, es decir, no se
encontraba organizado el Estado, los individuos que se
sentan ofendidos en sus derechos acudan a una defensa
individual y cada quien se haca justicia por su propia
mano; esto dio origen-dice Cuello Caln-a graves males, a
sangrientas guerras privadas que produjeron el
exterminio de numerosas familias, ya que los vengadores
al ejercitar su derecho no reconocan limitacin alguna y
causaban al ofensor o a su familia todo el mal posible. Las
perniciosas consecuencias de una reaccin ilimitada,
fueron atenuadas por la Ley del Talin, segn la cual no
poda devolverse al delincuente un mal mayor que el
inferido a su vctima-ojo por ojo, diente por diente-
reconociendo as el grupo o la colectividad que el ofendido
slo tena derecho a una venganza de igual magnitud al
mal sufrido; de tal manera que no toda venganza puede
estimarse como antecedente de la represin penal
moderna, solo tiene relevancia como equivalente de la
pena actual la actividad vengadora que contaba con el
apoyo de la colectividad misma, mediante la ayuda
material y el respaldo moral hacia el ofendido,
reconociendo su derecho a ejercitarla [Castellanos Tena,
1981:32]. Adems de la Ley del Tailn, aparece como otra
limitacin de la venganza privada, y tambin la
composicin a travs de la cual el ofensor o su familia
entregaban al ofendido y los suyos cierta cantidad para
que stos no ejercitaran el derecho de venganza.
2. POCA DE LA VENGANZA DIVINA
18
I
Es la poca teocrtica, se sustituye la voluntad

individual del vengador por una voluntad divina a la que
corresponde la defensa de los interese colectivos
lesionados por el delito. La justicia penal se ejercita en el
nombre de Dios, los jueces juzgan en su nombre
(generalmente eran sacerdotes, los que representando a
la voluntad divina administraban justicia), y las penas se
imponan para que el delincuente expe su delito la
divinidad deponga su clera. Es el espritu del Derecho
Penal del antiqusimo pueblo hebreo.
3. POCA DE LA VENGANZA PBLICA
Se deposita en el poder pblico la representacin de

la vindicta social respecto de la comisin de un delito. El
poder pblico (representado por el Estado), ejerce la
venganza en nombre de la colectividad o de los individuos
cuyos bienes jurdicos han sido lesionados o puestos en
peligro. La represin penal que pretenda mantener a
toda costa la tranquilidad pblica, se convirti en una
verdadera venganza pblica que llego a excesos,
caracterizndose por la aplicacin de penas inhumanas y
totalmente desproporcionadas con relacin al dao
causado, la pena era sinnimo de tormento y se castigaba
con severidad y crueldad aun hechos que hoy da son
indiferentes como los delitos de "magia y hechicera" que
eran juzgados por "tribunales especiales" con rigor
inhumano; esta etapa constituye uno de los episodios ms
sangrientos del Derecho Penal europeo, especialmente en
los siglos XV al XVIII [Cuello Caln, 1957: 56]. Comenta
al respecto Cuello Caln que para luchar contra la
criminalidad desbordante de aquellos tiempos, el poder
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pblico no vacil en aplicar las penas ms crueles, la

muerte acompaada de formas de agravacin
espeluznante, las corporales consistentes en terribles
mutilaciones, las infamantes, las pecuniarias impuestas en
forma de confiscacin. La pena para ciertos delitos
trascenda a los descendientes del reo y ni la tranquilidad
de las tumbas se respetaba, pues se desenterraban los
cadveres y se les procesaba; reinaba en la administracin
de justicia una completa desigualdad, mientras a los
nobles y a los poderosos se les imponan las penas ms
suaves y eran objeto de una proteccin eficaz, para los
plebeyos y los siervos se reservaban los castigos ms
duros y su proteccin era en muchos casos tan slo una
caricatura de la justicia, y por ltimo, dominaba una
completa arbitrariedad, los jueces y tribunales tenan la
facultad de imponer penas no previstas en la ley, incluso
podan incriminar hechos no penados como delitos.
4. PERODO HUMANITARIO
La excesiva crueldad de la poca de la venganza

pblica dio como resultado un movimiento a favor de la
humanizacin no slo de las penas sino del procedimiento
penal, toda vez que en la poca de la venganza pblica se
iniciaron las torturas, los calabozos y toda clase de
tormentos con la finalidad de castigar y obtener
confesiones. La etapa humanitaria del Derecho Penal
comienza a fines del siglo XVIII con la corriente
intelectual del Iluminismo y los escritos de Montesquieu,
D. Alambert, Voltaire y Rousseau, pero es indiscutible y
aceptado unnimemente que su precursor fue el milans
Csar Bonnesana, el Marqus de Beccaria, que en el ao
1764 (a la par de que se gestaba la Revolucin Francesa
20
I
con la Filosofa Iluminista), pblico su famosa obra

denominada Dei Delliti e Delle Pene (De los Delitos y de
las Penas), en la cual se pronunci abiertamente contra el
tormento de la pena para castigar los delitos cometidos; el
fin de las penas dijo, no es atormentar y afligir a un ente
sensible, ni deshacer un delito ya cometido, el fin no es
otro que impedir al reo causar nuevos daos a sus
ciudadanos, y retraer a los dems de la comisin de otros
iguales, luego debern ser escogidas aquellas penas y
aquel mtodo de imponerlas que guardada la proporcin
hagan una impresin ms eficaz y ms durable sobre los
nimos de los hombres y la menos dolorosa sobre el
cuerpo del reo. El tormento resulta el medio ms eficaz
para absolver a los robustos malvados y condenar a los
flacos inocentes.
Beccaria, se ha dicho, escribi en aquella poca un
alegato en definitiva contra el tormento de las penas, an
se recuerdan sus palabras: "Qu derecho sino el de la
fuerza ser el que da potestad al Estado para imponer
pena a un ciudadano mientras se duda si es reo o es
inocente", consider que la pena es tanto ms justa y til
cuanto ms pronta y ms vecina al delito cometido se
encuentre; es ms justa porque evita en el reo los intiles
y fieros tormentos de la incertidumbre que crece con el
vigor de la imaginacin y la propia flaqueza, y es ms til
porque cuando es menor la distancia de tiempo que pasa
entre la pena el delito, tanto es ms fuerte y durable en el
nimo la asociacin de las ideas, delito y pena, de tal
modo que funcionan el uno como causa la otra como
efecto consiguiente y necesario. Desde que Beccaria
pronunci su primera palabra humanitaria-dice Guillermo
Cabanellas-, han transcurrido ms de dos siglos y, sin
embargo, sus ecos permanecen an vibrando, quiz ahora
con acentos ms firmes como si desde entonces no
21
hubiera habido otro grito ms fuerte en la etapas fras en

las que hasta entonces militaban las sanciones contra el
delito [Cuevas Del Cid, 1954: 160].
De esta manera pues, la brillante obra del noble

milans de Beccaria, se ha dicho, tiene mrito de haber
cerrado un captulo del Derecho Penal, que podramos
pensar fue el primero y que le han llamado "antiguo", y
de abrir otro que los especialistas han denominado "Edad
de Oro del Derecho Penal", a esto hay que agregar que
Eugenio Florin dio a Beccaria la gloria de haber elevado
a la dignidad de Ciencia al Derecho Penal, ya que hasta
esa poca an no poda hablarse de un verdadero Derecho
Penal Cientfico.
5. ETAPA CIENTFICA
Podemos decir que se inicia con la obra de Csar

Bonnesana, el Mrques de Beccaria, y subsiste hasta la
crisis del Derecho Penal Clsico con el aparecimiento de
la Escuela Positivista. Segn expresa Palacios Motta
[1980: 17]: La labor de sistematizacin que realizaron
Francesco Carrara y los dems protagonistas de la
Escuela Clsica, llevaron a considerar al Derecho Penal
como una disciplina nica, general e independiente, cuyo
objetivo era el estudio del delito y de la pena desde el
punto de vista estrictamente jurdico. Luego de la Escuela
Clsica aparece la Escuela Positiva del Derecho Penal, con
ideas totalmente opuestas, al extremo de que Enrico Ferri
(uno de sus precursores), consider que el Derecho Penal
deba desaparecer totalmente como ciencia autnoma
para convertirse en una rama de la Sociologa Criminal,
auxilindose, para su estudio, del mtodo positivista o
22
I
experimental, contrapuesto al lgico abstracto de la

Escuela Clsica. En este perodo del Derecho Penal sufre
una profunda transformacin a causa de la irrupcin de
las ciencias penales. Enrico Ferri [Sociologa Criminale:
297], estudia la etiologa de la delincuencia y pone de
relieve el influjo de los factores individuales,
antropolgicos, fsicos y sociales en los que se condensa la
etiologa de la criminalidad; de esta manera se deja de
considerar el delito como una entidad jurdica, para
convertirse en una manifestacin de la personalidad del
delincuente; la pena deja de tener un fin puramente
retributivo y se convierte en un medio de correccin social
o de defensa social.
Luego de esta etapa, Eugenio Cuello Caln,

considera que surge el llamado "Derecho Penal
Autoritario" producto de la aparicin de regmenes
polticos totalitarios, con rasgos netamente peculiares que
por su espritu y orientacin presentaba un vivo contraste
con el Derecho Penal Liberal-Individualista proveniente de
las ideas del "siglo de las luces" y de la Revolucin
Francesa. Su principal caracterstica era proteger al
Estado, por lo cual los delitos de tipo poltico, que en
regmenes democrticos tuvieron trato benvolo en grado
sumo, fueron considerados como infracciones de especial
gravedad y castigados severamente.
6. POCA MODERNA
Actualmente existe unidad de criterio en toda la

doctrina en cuanto a que el Derecho Penal es una ciencia
eminentemente jurdica, para tratar los problemas
relativos al delito, al delincuente, a la pena y a las
23
medidas de seguridad; mientras que las ciencias penales o

criminolgicas, que tienen el mismo objeto de estudio, lo
deben hacer desde el punto de vista antropolgico y
sociolgico. Es ms, algunos especialistas sostienen que
el Derecho Penal debe circunscribirse con alguna
exclusividad a lo que se denomina Dogmtica Jurdica
Penal que consiste en la reconstruccin del Derecho
Penal vigente con base cientfica [Cuevas Del Cid,
1954:73], alejndolo, incluso, de las consideraciones
filosficas y crticas. (La dogmtica se edifica sobre el
derecho que existe y que cambia al adaptarse
progresivamente en las conductas de hoy) [Jimnez de
Asa, 1960:25].
7. CRISIS DEL DERECHO PENAL

GUATEMALTECO
La crisis del Derecho Penal guatemalteco, es al final

producto inevitable de la crisis del Derecho Penal
contemporneo; pero, en principio es consecuencia de
situaciones jurdicas propias que se han resuelto
inadecuadamente y que muchas veces ni siquiera se han
intentado resolver.
En la historia jurdica de Guatemala, se puede

contar la promulgacin de cinco Cdigos Penales hasta la
presente fecha: El primero se promulg en el ao 1834
durante el Gobierno del Dr. Mariano Glvez; el segundo en
el ao de 1877 durante el gobierno del General Justo
Rufino Barrios; el tercero en el ao 1889 durante el
gobierno del General Manuel Lisandro Barrillas; el cuarto
en el ao 1936 durante el gobierno del General Jorge
Ubico; y el quinto que es el que actualmente nos rige,
entr en vigencia el da 1 de enero de 1974 durante el
24
I
gobierno del General Carlos Arana Osorio. Se tiene

conocimiento que recientemente ha sido entregado en el
Congreso de la Repblica un proyecto de Cdigo Penal a
discutirse en el presente 2,002.
Si dicho en buen chapn, echamos un vistazo a los

dos ltimos cuerpos penales, fcil es evidenciar en el
Cdigo Penal abrogado, que si bien es cierto introdujo
algunos avances tcnicos como: El Principio de Legalidad,
el Principio de Retroactividad de la Ley Penal favorable al
reo y otros, tambin es cierto que refleja las influencias de
la corriente clsica del Derecho Penal. EL Cdigo Penal
actualmente en vigencia, indiscutiblemente presenta una
estructura institucional y delictiva mucho ms
tcnicamente acabada que el anterior, sin embargo no se
ha hecho ms que introducir sendos postulados de la
Escuela Positiva, muchas veces sobre bases y principios
de la Escuela Clsica que an conserva. Se dejan ver en
l muy pocos avances del "tecnicismo jurdico", corriente
que para su tiempo de creacin ya haba dominado todo el
mbito jurdico-penal de aquella poca.
Entre los ms sobresalientes indicios que revelan

crisis en nuestro ordenamiento penal, podemos mencionar
con relacin a su parte general: la falta de definiciones
respecto de los institutos ms importantes como son el
delito y la pena; justificados quizs en que es difcil
asentar una buena definicin con validez general, o bien
atendiendo a la opinin que ya hace muchos aos vertiera
el penalista espaol Luis Jimnez de Asa: "Las
definiciones en los Cdigos son un precepto intil, pues
nada ensean a los doctos, ni nada aclaran a los
profanos". Tales justificaciones consideramos que
actualmente son equivocadas, pues resulta ilgico que
25
siendo el delito la razn de existencia de un Cdigo Penal,

no se defina en l lo que debe entenderse por delito, de
igual manera resulta incomprensible la existencia de
diversas clases de pena, sin una previa explicacin sobre
lo que debe entenderse por ella. Desde otro punto de
vista, parece extrao que nuestro Cdigo Penal no
contemple estas definiciones, cuando otros ordenamientos
jurdicos guatemaltecos, como el laboral y el civil, s
definen lo que debemos entender por trabajador, patrono,
contrato, persona, etc. En definitiva pues, no hay razn
para que se siga manteniendo como una incgnita a los
ms relevantes institutos penales, cuando hoy da, los
Cdigos Penales ms aventajados como el suizo, por
ejemplo, dedican incluso captulos enteros para la
definicin y explicacin de los mismos. Tambin es indicio
de crisis en esta parte, la enumeracin de una serie de
medidas de seguridad (reeducadoras y curativas
principalmente), que slo sirven de ornamento, ya que
por lo general nunca se aplican, por un lado porque no
existen establecimientos adecuados para ello, y por otro
porque la prctica criminolgica brilla por su ausencia.
Con relacin a la parte especial, unicamente nos

limitaremos a decir que nuestro ordenamiento penal,
presenta un sin nmero de figuras delictivas, que si bien
es cierto son vigentes, no son positivas, por cuanto que su
tipificacin es completamente adversa a nuestra realidad
social; aparte de ello existe un incongruente sistema de
penas mixtas (prisin y multa), para determinados
delitos, que desde ningn punto de vista pueden ser
conformes con los fines asignados modernamente a la
pena, como consecuencia del delito.
En suma, la crisis de nuestro Derecho Penal est
26
I
determinada por la desmedida importacin que

generalmente se ha hecho de una dogmtica jurdico-
penal, que no corresponde muchas veces a la
interpretacin, sistematizacin y aplicacin de nuestro
Derecho Penal positivo, ya que siendo propia de
legislaciones que regulan la idiosincrasia de pases ms o
menos avanzados, no es posible que se ajuste
adecuadamente al nuestro, que como cualquiera tiene
caractersticas de vida muy peculiares. Por otra parte es
evidente la falta de estudios criminolgicos que puedan
auxiliar a nuestro Derecho Penal en la lucha contra el
delito. Con respecto a esta disciplina, a pesar de haber
alcanzado notables progresos en muchas partes del
mundo, tal es el caso de Estados Unidos, Mxico,
Argentina, Chile, Per, Venezuela, Costa Rica, Inglaterra.
Alemania. Italia, etc., en nuestro pas podemos decir que
lamentablemente no existe, ya que no podemos denominar
criminologa a la simple publicacin de trabajos o tratados
puramente compilatorios, producto de la investigacin
criminolgica de los pases mencionados.
La causa fundamental quizs ms importante de

nuestra crtica situacin jurdica-penal y criminolgica, es
la escasez de valores humanos en la investigacin de las
Ciencias Penales. Actualmente bastaran los dedos de la
manos para contar a los juristas guatemaltecos que se
dedican al estudio del Derecho Penal puro, es decir
penalistas, entendiendo como tal, a los que con calidad de
investigadores se consagran de por vida al estudio del
delito, ya que no se puede dar el apelativo de penalistas, a
los que despus de su paso por las aulas universitarias, no
hacen ms que dedicarse a la prctica procesal penal, y de
vez en cuando por curiosidad profesional, si no por
intereses personales, de detienen a estudiar o criticar un
27
artculo de nuestra ciencia.
Es ms que necesario, urgente en nuestro pas, la

creacin de un "Instituto de Ciencias Penales y
Criminolgicas"; para que sustentando un criterio
eminentemente cientfico, podamos construir nuestra
propia doctrina, nuestra propia tcnica y nuestro propio
sistema jurdico-penal; slo en estas condiciones
podremos aspirar a una verdadera "justicia", virtud
inquebrantable que suele ser la nica que puede dar valor
a la existencia humana sobre la faz de la tierra.
VII. DIVERSAS DENOMINACIONES

DEL DERECHO PENAL
A travs de la evolucin histrica de las ideas

penales, y producto de esa discordancia que ha existido
entre los diferentes tratadistas de la materia en todos los
tiempos, es la multiplicidad de denominaciones que se han
dado a nuestra disciplina, as el penalista chileno
Raymundo del Ro menciona las siguientes: Derecho
Penal, Derecho Criminal, Derecho de Castigar, Derecho
Represivo, Derecho Sancionador, Derecho Determinador,
Derecho Reformador, Derecho de Prevencin, Derecho
Protector de los Criminales, Derecho de Defensa Social. 1
Muchas de esas denominaciones se han descartado
(Derecho de castigar, Sancionador o Represivo), porque
no responden a la concepcin actual del derecho que
denominan, hoy, antes de castigar se pretende reformar y
reeducar al delincuente; muchas otras (Derecho
Determinador, Reformador o Prevencin, casi no se han
usado, ya que si bien es cierto reflejan en parte el fin de la
1
En Cuba, por ejemplo.
28
I
disciplina, suelen ser trminos muy imprecisos. En

nuestro pas fue propuesto el nombre de "Derecho de
Defensa contra el Delito" por los penalistas Benjamn
Lemus Morn y Gonzalo Menndez de la Riva, y luego
despus Rafael Cuevas del Cid (penalista nacional),
adopta el nombre de "Derecho de Defensa Social contra el
Delito" por considerarlo menos confuso que el anterior, sin
embargo ninguno de los dos tuvo el xito deseado.
Las denominaciones de abolengo que ms acogida

han tenido para identificar a nuestra disciplina son las de:
"Derecho Penal" y "Derecho Criminal", la primera hace
alusin a la pena (Derecho Penal), y a pesar de ser la ms
usada y por lo mismo ms conocida en nuestro medio de
cultura jurdica, consideramos que cada da puede ir
siendo la menos indicada, si tomamos en cuenta que la
disciplina actualmente ya no tiene como nico fin castigar,
sino reeducar, regenerar o rehabilitar al delincuente para
devolverlo a la sociedad como un ente til a ella. El
juspenalista hispano y eminente profesor de Derecho
Penal de la Universidad de Salamanca, (ao de 1900),
Pedro Dorado Montero, con una tendencia
excepcionalmente humanitaria, se pronunci contra la
pena convencido que sta en lugar de reformar al hombre
lo hace peor y pensaba que la sancin sera un da
"auxilio" y "favor" para el criminal, porque protegiendo al
delincuente se defiende tambin a la sociedad. No es
castigo lo que el delincuente merece sino cuidados y
remedios.
La segunda denominacin hace alusin al crimen

(Derecho Criminal), terminologa usada con mayor
frecuencia en Europa, especialmente en Francia (Droit
Criminel) y en Italia (Diritto Criminale), que si bien nos
29
puede parecer anticuada, no es errada por cuanto crimen

es sinnimo de delito, y en tal sentido responde en mejor
forma a la concepcin de nuestra ciencia, si tomamos en
cuenta que el delito es, sin duda, la razn de ser del
Derecho Penal [Fontn Balestra, 1957: 21]; en ese sentido
el presupuesto imprescindible para la existencia y
funcionamiento de los dems institutos penales, es el
delito, de tal manera que sin la existencia de ste, los
dems no tendran razn de existir, as el delito resulta ser
el eje fundamental del Derecho Penal y el ms
popularizado nombre de nuestra disciplina (Derecho
Penal), est en decadencia y resulta cada vez ms, ser el
menos adecuado al no estar construido sobre el instituto
fundamental de nuestra ciencia que indiscutiblemente es
el delito y no la pena.2
VIII. CLASES DE
DERECHO PENAL
El Derecho Penal por excelencia es el "Derecho

Penal Criminal" que hemos definido anteriormente, y
que guarda ntima relacin con el Derecho Procesal Penal
(Adjetivo), y el Derecho Penitenciario (Ejecutivo), a que
tambin ya nos referimos, sin embargo en la doctrina se
ha discutido la autonoma de una serie de derechos
penales de tipo particular tales como: el Derecho Penal
Administrativo, el Derecho Penal Disciplinario, el Derecho
Penal Financiero, el Derecho Penal Fiscal, etc., que hasta
la fecha no han logrado su independencia del DERECHO
Penal comn o material.
2
Es un criterio muy particular sustentado por De Mata
Vela y sostenido desde su tesis de graduacin como Abogado.
30
I
1. DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO
Est compuesto por un conjunto de normas o

disposiciones (administrativas), que bajo la amenaza de
una sancin tratan de garantizar el cumplimiento de un
deber de los particulares frente a la administracin
pblica. Dentro de esta disciplina algunos autores
incluyen tambin el Derecho Contravencional o Derecho
de Polica, sin embargo, las contravenciones de polica
constituyen verdaderos delitos por lo que pertenecen
estrictamente al Derecho Penal Comn. Si bien es cierto
que ambos derechos (Penal Administrativo y Penal
Comn), coinciden en sancionar o castigar una conducta,
la diferencia estriba en que el Derecho Penal Material
protege valores como la vida, la libertad, la seguridad, el
patrimonio, etc., mientras que el Derecho Penal
Administrativo protege interese puramente
administrativos.
2. DERECHO PENAL DISCIPLINARIO
Est compuesto por un conjunto de disposiciones

que bajo amenaza de una sancin regulan el
comportamiento de los empleados de la adminis-tracin
pblica en el desenvolvimiento de sus funciones. Tiene su
funda-mento en la organizacin jerrquica de la propia
administracin pblica, no tiene por finalidad ni la
prevencin, ni la reprensin de la delincuencia, sino la
vigilancia de la disciplina que debe guardarse en la
funcin administrativa.
El Derecho Penal Administrativo se distingue al

Derecho Penal Disciplinario, por cuanto que este ltimo
31
tiene como destinatarios nicamente a los empleados de la

administracin pblica, mientras que el primero se refiere
a los habitantes en general. En cuanto a las sanciones
establecidas por entidades eminentemente privadas para
regular el comportamiento de sus empleados, no tiene
absolutamente nada que ver con el Derecho Penal
Disciplinario por cuanto que dichas correcciones no
asumen el carcter de penas y en la mayora de los actos
que se castiga no existe la esencia de lo injusto (as lo
considera Luis Jimnez de Asa).
3. DERECHO PENAL FISCAL O TRIBUTARIO
Est compuesto por un conjunto de disposiciones

que bajo amenaza de una pena (sancin), protege
intereses puramente fiscales, hacendarios o tributarios.
Realmente resulta difcil hablar de un Derecho Penal
Financiero y diferenciarlo del Derecho Penal Fiscal, ya
que prcticamente ambos protegen intereses hacendarios.
As como los anteriores, se mencionan algunos otros

tipos de Derecho Penal, tales como: el Derecho Penal
Econmico, el Derecho Penal Corporativo, el Derecho
Penal Industrial e Intelectual y el Derecho Penal de
Imprenta, empero es evidente que el radio de accin de
tales disciplinas debe quedar incluido dentro del Derecho
Penal Comn, pues el solo hecho de que sus preceptos
sancionan la infraccin de normas especiales, no es razn
suficiente (ni legal ni doctrinariamente), para concederles
la autonoma que reclaman, ya que debe recordarse que el
Derecho Penal, por su carcter sancionatorio se preocupa
de asociar penas a aquellas conductas que lesionan
intereses jurdicos protegidos por el ordenamiento jurdico
extra-penal [Palacios Motta, 1980:16 y 17].
32
I
IX. RELACIN DEL DERECHO PENAL CON OTRAS

DISCIPLINAS JURIDICAS
1. CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL
El Derecho Penal como cualquier institucin en un

Estado de Derecho, debe tener su fundamento en la
Constitucin Poltica, que seala generalmente las bases y
establece las garantas a que debe sujetarse el Derecho
Penal y ste debe ajustar sus preceptos al marco
constitucional del Estado; en ese orden de ideas, la
abrogacin, la derogacin y la creacin de leyes penales,
responde de alguna manera a la organizacin y a la
filosofa de un Estado en un momento determinado ,
plasmada en su ley fundamental, tal es la Constitucin de
la Repblica. El gran cambio en el Derecho Constitucional
contemporneo ha sido en la mayora de pases la
constitucionalizacin de todas las ramas del Derecho,
entre ellas obviamente el Derecho Penal. Todas las ramas
del derecho deben verse a partir de la ptica
constitucional.
2. CON EL DERECHO CIVIL
Ambos tienden a regular las relaciones de los

hombres en la vida social y a proteger sus intereses,
estableciendo sanciones para asegurar su respeto. Las
establecidas por el Derecho Civil son de carcter
reparatorio, aspiran a destruir el estado antijurdico
creado, a anular los actos antijurdicos y a reparar los
33
daos causados por estos actos [Cuello Caln, 1957:13].

La sancin penal es retributiva atendiendo a la magnitud
del dao causado y a la peligrosidad social del sujeto
activo. Prueba de la ntima relacin entre ambos derechos
la constituyen aquellos hechos indecisos, librados muchas
veces al criterio de los juzgadores, que fluctan entre
ambos campos, considerados algunas veces como delitos y
otras veces como infracciones de tipo civil, (el dao civil y
el dao penal, por ejemplo), nuestro Cdigo Penal en su
ttulo IX, del Libro I se refiere a la Responsabilidad Civil,
partiendo de un delito o falta, lo es tambin civilmente
(vanse los artculos del 112 al 122 de Cdigo Penal)
3. CON EL DERECHO INTERNACIONAL
En la poca contempornea la facilidad de

comunicacin entre los diferentes pases y las crecientes
relaciones internacionales, son propicias para la comisin
de delitos que revisten caractersticas de tipo
internacional, como la trata de personas, la falsificacin
de moneda, el terrorismo, etc., todo lo cual hace
indispensable una mancomunada accin de diversos
Estados para la prevencin y el castigo de estos delitos,
surgiendo as una legislacin penal, creada por acuerdos y
tratados internacionales, cuyos preceptos son comunes en
las distintas legislaciones, dando paso a lo que se ha dado
en llamar Derecho Penal Internacional, que tiene
estrecha relacin con el Derecho Penal Interno de cada
pas, en temas y problemas que les son propios como el
conflicto de leyes en el espacio, la extradicin, la
reincidencia internacional, el reconocimiento de
sentencias dictadas en el extranjero, etc.
34
I
La idea de constituir un Tribunal Penal Internacional

con jurisdiccin sobre toda la comunidad internacional ha
sido muy antigua, y algunos esfuerzos por instaurarlo se
han realizado en la poca contempornea, en parte, por
los esfuerzos del an presidente de la Asociacin
Internacional del Derecho Penal Cherif Bassiouni, quien
formulo un proyecto de estatuto Penal Internacional, se ha
logrado la firma del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, al que poco a poco se han ido adhiriendo los
pases al grado que en la actualidad ya se han utilizado
algunas de sus normas. Se han incluido en el estatuto
delitos como el genocidio crmenes de lesa humanidad,
crmenes de guerra, crimen de agresin y delitos contra la
administracin de justicia.
4. CON LA LEGISLACION COMPARADA
Se refiere al estudio, anlisis y comparacin de las

legislaciones de diversos pases que se ha convertido en
un medio importante para la reforma de la legislacin
penal de otros pases adoptando aquellas leyes e
instituciones que mayor xito han alcanzado en la lucha
contra la criminalidad. Esto se debe al hecho de que
hombres de estudio nacidos en aquellas tierras viajan por
el mundo, y despus vueltos a su patria, introducen las
nuevas ideas (producto de la comparacin de legislaciones
de distintos pases), de modo que como observa
Bernardino Alimena, algunos pueblos comienzan la
elaboracin de su legislacin en el mismo punto al que
otros llegaron [Cuello Caln, 1957:15].
X. ENCICLOPEDIA DE
LAS CIENCIAS PENALES
35
1. DEFINICIN
Se considera que con la introduccin de la

"Dogmtica Jurdica" qued plenamente definido el campo
del Derecho Penal y el campo de las Ciencias Penales o
Criminolgicas. Se atribuye a Isaac Roviera Carrero el
nominativo de "Enciclopedia de las Ciencias Penales" (ao
de 1915) y a Alfredo Molinario el de "Enciclopedia de las
Ciencias Criminolgicas" se le llama "Enciclopedia" por
cuanto que identifica a "Un conjunto de ciencias que se
consagran al estudio del delito, del delincuente, de las
penas y las medidas de seguridad, desde distintos puntos
de vista, en forma multidisciplinaria" a la que Enrico Ferri
llamara "Sociologa Criminal" y que ms tarde el argentino
Jos Ingenieros resumiera con el nombre de
"Criminologa" desligando de su conjunto al Derecho
Penal. Con el fin de incluir en su contenido tanto al
Derecho Penal, como al Derecho Penitenciario; Rafael
Cuevas del Cid se inclina por la denominacin de
"Enciclopedia de las Ciencias Penales".
2. SU CLASIFICACIN
El contenido de la mencionada enciclopedia, ha sido

tambin motivo de mucha discusin, no hay acuerdo entre
los diversos autores sobre el mismo, sin embargo las
clasificaciones que ms acogida han tenido en nuestro
medio son las del profesor italiano Filippo Grispigni y el
profesor espaol Luis Jimnez de Asa, las cuales
planteamos as:
Enciclopedia de las Ciencias Penales

de Filippo Grispigni
36
I
a) Ciencias que se ocupan del estudio de las normas

jurdicas:
1. Dogmtica Jurdico-Penal
2. Historia del Derecho Penal
3. Sociologa Jurdico Penal
4. Filosofa del Derecho Penal
5. Poltica Criminal (a la que denomina
Criminologa)
b) Ciencias que estudian los delitos y los delincuentes:
1. Antropologa Criminal
2. Sociologa Criminal
c) Ciencias Auxiliares:
1. Medicina Legal (Forense)

2. Psiquiatra Forense
3. Psiquiatra Judicial
4. Tcnica de las Investigaciones o Polica
Cientfica

de Luis Jimnez de Asa
a) Filosofa del Derecho e Historia, que comprende:
1. Filosofa del Derecho Penal

2. Historia del Derecho Penal
3. Legislacin Penal Comparada
37
b) Ciencias Causal-Explicativas (que llama

Criminologa), y comprende:
1. Antropologa Criminal
2. Biologa Criminal
3. Psicologa Criminal (que incluye el
Psicoanlisis Criminal).
4. Sociologa Criminal
5. Penaloga
c) Ciencias Jurdico-Represivas que comprenden:
1. Derecho Penal (Dogmtica Jurdica)

2. Derecho Procesal Penal
3. Derecho Penitenciario
4. Poltica Criminal
d) Ciencias de la Pesquisa:
1. Criminalstica
2. Polica Cientfica o Judicial
e) Ciencias Auxiliares, que comprende:
1. Estadstica Criminal
2. Medicina Forense o Legal
Posteriormente el eminente profesor de Medicina

Forense de la UNAM, Alfonso Quiroz Cuarn (fallecido el
16 de noviembre de 1978), modific la clasificacin del
Doctor Luis Jimnez de Asa; y en la actualidad su
discpulo Luis Rodrguez Manzanera (profesor titular de
Criminologa en la UNAM y expresidente de la Sociedad
38
I
Mexicana de Criminologa), hacindole varias

modificaciones a la clasificacin de su maestro, la
presenta de la siguiente manera [Rodrguez Manzanera,
1984: 84].

de Luis Rodrguez Manzanera
a) Ciencias Criminolgicas que comprenden:
1. Antropologa Criminolgica
2. Psicologa Criminolgica
3. Biologa Criminolgica
4. Sociologa Criminolgica
5. Criminalstica
6. Victimologa
7. Penologa
b) Ciencias Histricas y Filosficas, que comprenden:
1. Historia de las Ciencias Penales

2. Ciencias Penales Comparadas
3. Filosofa de las Ciencias Penales
c) Ciencias Jurdico-Penales, que comprenden
1. Derecho Penal (Dogmtica Penal)

2. Derecho Procesal Penal
3. Derecho Ejecutivo Penal
4. Derecho de Polica
d) Ciencias Mdicas, que comprenden:
39
1. Medicina Forense
e) Ciencias Bsicas, Esenciales o Fundamentales:
1. Metodologa
2. Poltica Criminolgica
Las Ciencias Criminolgicas, son ciencias del mundo

del "Ser" mientras que las Ciencias Jurdico-Penales, son
ciencias del mundo del "Deber Ser", de tal manera que la
Criminologa (Ciencias Criminolgicas), se dedica al
estudio tanto del criminal, como de su vctima, as como
del crimen y la criminalidad; mientras que el Derecho
Penal (Ciencias Jurdico-Penales), se dedica al estudio de
las normas que nos dicen cmo debe ser el hombre, qu es
lo que debe hacer y qu es lo que debe omitir; es decir,
estamos frente a dos clases de ciencias, las del mundo
natural y las del mundo normativo, y ambas integran la
denominada: "Enciclopedia de las Ciencias Penales o
Criminolgicas".
3. SU CONTENIDO
De manera somera y concreta, el contenido y qu

hacer de las disciplinas que conforman la Enciclopedia de
las Ciencias Penales o Criminolgicas, es el siguiente:
3.1. FILOSOFA DEL DERECHO PENAL
Es una rama de la Filosofa del Derecho que se

ocupa del estudio de las cuestiones penales desde el punto
40
I
de vista filosfico, conectando las normas penales con el

orden universal, indicando en qu medida el fenmeno de
la pena y el delito tiene carcter universal, buscando su
legitimacin sobre la base de la naturaleza y de los fines
del Estado y del valor moral y legal de la personalidad del
individuo. An hoy se reconoce por algunos autores la
necesidad de deslindar con precisin el campo de la
Filosofa del Derecho y el de la Dogmtica Jurdica Penal,
ya que esta ltima como ciencia, se ocupa exclusivamente
del estudio de las normas, excluyendo las consideraciones
filosficas que van ms all de su campo de estudio.
3.2. HISTORIA DEL DERECHO PENAL
Es una rama de la Historia del Derecho, que se

ocupa del estudio de la evolucin en el tiempo de las ideas
e instituciones penales y sus resultados prcticos
ayudando a evitar abstracciones alejadas de la realidad
social concreta de la cual -segn Grispigni- "El Derecho
nace y toma vida". La Dogmtica Jurdica Penal se ocupa
del estudio de las normas penales desde el punto de vista
esttico; mientras la Historia del Derecho Penal lo hace
desde el punto de vista dinmico, y puede aportar al
dogmtico "El conocimiento de la precedente evolucin de
las instituciones particulares".
3.3. LA LEGISLACIN PENAL COMPARADA
Es una rama de la legislacin comparada en general,

consiste en un mtodo encaminado, entre otras cosas, a
mejorar la propia legislacin (con ideas e instituciones
importadas de otras legislaciones), y busca la uniformidad
del ordenamiento jurdico en la medida de lo posible entre
los distintos pases del mundo.
41
3.4. LA ANTROPOLOGA CRIMINAL
Filippo Grispigni considera que la Antropologa

Criminal es la ciencia que estudia los caracteres
fisiopsquicos del hombre delincuente, y, sobre la base de
stos, juntamente con las influencias del ambiente y de las
circunstancias, apunta a explicar la gnesis de los hechos
criminosos particulares y aade que, as como la
antropologa general es el estudio del hombre en su
unidad de espritu y cuerpo, as, tambin la Antropologa
Criminal estudia ambos aspectos de la personalidad del
delincuente en sus relaciones recprocas. Se atribuye a
Cesare Lombroso el nacimiento de la Antropologa
Criminal quien consideraba que el hombre delincuente es
una especie particular de hombre dotado de peculiares
caractersticas somticas funcionales y psquicas que
constituyen el "tipo delincuente" o "delincuente nato" que
-segn Lombroso- es idntico al loco moral, con base
epilptica, explicable principalmente por atavismos y un
tipo biolgico y anatmico particular: escasez de
cabellos, frente fugitiva, mandbula bien desarrollada,
reducida capacidad craneal, senos frontales desarrollados,
espesor mayor de los huesos del crneo, gran agilidad,
insensibilidad moral, ausencia de remordimiento, la
pereza, la pobreza de afectos, la inclinacin a los
placeres venreos, la supersticin, etc.; Carlos Fontn
Balestra dice que la Antropologa Criminal estudia al
delincuente en su totalidad psico-fsica.
3.5. LA PSICOLOGA CRIMINAL
El penalista argentino Carlos Fontn Balestra,

considera que la Antropologa Criminal comprende la
Psicologa y la Psiquiatra Criminales, ya que estudia al
42
I
delincuente en su totalidad psicofsica. Sin embargo, la

Psicologa Criminal se ocupa del estudio del delito como
un acto en el estado normal del hombre dentro de las
regularidades de su vida psquica, dejando el estudio de
lo anormal y de los anormales para el campo de la
Psiquiatra. Filippo Grispigni considera que para cometer
un delito es necesario que el delincuente est en
condiciones psiquitricas defectuosas o irregulares, sean
permanentes, transitorias o excepcionales (el individuo
normal psquicamente no delinque). Por defecto psquico
no slo se entiende la locura sino cualquier imperfeccin
por leve que sea, como la deficiencia del sentimiento
moral. El defecto psquico incide en la esfera intelectual,
en la esfera sentimental y en la esfera volitiva, que es lo
que denomina "Polignesis Psquica del Delito".
3.6. SOCIOLOGA CRIMINAL
Fue creada por el socilogo Enrico Ferri durante la

poca de la Escuela Positiva del Derecho Penal, a pesar de
que Rousseau ya haba hablado del factor social sobre el
crimen, y se ocupa del estudio del delito, la pena y la
criminalidad como un fenmeno puramente social. En
principio Ferri plante la desaparicin del Derecho Penal
como una ciencia autnoma y propuso pasara a ser una
rama de la denominada "Sociologa Criminal"; sin
embargo, eso no lleg a suceder; y actualmente el
Derecho Penal es una ciencia eminentemente normativa,
mientras la Sociologa Criminal es una ciencia
eminentemente causal-explicativa, que tienen el mismo
objeto de estudio desde distintos puntos de vista.
3.7. LA PENOLOGA
43
Se ha discutido largamente la independencia de esta

disciplina del Derecho Penal; uno de los ms decididos
defensores fue Cuello Caln, para quien la Penologa se
ocupa del estudio de las penas y las medidas de seguridad,
as como de las instituciones poscarcelarias. Hay quienes
hablan de Penologa como sinnimo de Derecho
Penitenciario o Derecho de Ejecucin Penal, por cuanto
que su objeto de estudio es el mismo, todo rgimen de la
aplicacin de las penas y medidas de seguridad, empero,
la diferencia radica en que el Derecho Penitenciario es
una ciencia jurdica y la Penologa es causal-explicativa o
naturalista.
3.8. EL DERECHO PENITENCIARIO
Es una ciencia jurdica compuesta por un conjunto

de normas que tienden a regular la aplicacin de las penas
y medidas de seguridad y velar por la vida del reo dentro y
muchas veces fuera de la prisin. Su autonoma es ya
innegable en la doctrina y en la mayora de pases del
mundo.
3.9. EL DERECHO PENAL
Es una ciencia eminentemente jurdica, que regula

el deber ser de las personas en la sociedad, y cuando se
reduce al campo de la Dogmtica Jurdica Penal, no es
ms que la reconstruccin del Derecho Vigente con base
cientfica, desprovisto de su aspecto filosfico, histrico,
crtico, etc. Sin embargo como bien lo explica Rafael
Cuevas del Cid [1954: 74 y 75], el "Dogmatismo Penal"
resulta ser demasiado estrecho para incluir todos los
44
I
aspectos que abarca la ciencia del Derecho Penal y, que

los dogmticos pretenden excluir, razn por la cual
muchos especialistas admiten que debe ampliarse mucho
ms la cobertura de la Dogmtica Jurdica Penal; as, por
ejemplo: en Amrica uno de los primeros ms grandes
autores tcnico-jurdicos, que enfoc el Derecho Penal
como Dogmtico, es Sebastin Soler, y no obstante ello, en
su Derecho Penal Argentino, encontramos extensos
captulos dedicados a la Historia del Derecho Penal,
aspectos que no cabran dentro de un tratado meramente
dogmtico; de igual manera, Filippo Grispigni quien
tambin explica cuestiones histricas siendo partcipe de
un sistema estrictamente dogmtico.
3.10. LA POLTICA CRIMINAL
Encuentra sus antecedentes ms remotos en Csar

Bonnesana, el Marqus de Beccaria, y alcanza su ms alta
expresin con el penalista alemn Franz Von Liszt.
Basada en la Antropologa Criminal, en la Sociologa
Criminal y en la Ciencia Penitenciaria, la Poltica Criminal
se encamina hacia su fin, que es la lucha y prevencin
consciente contra el delito; ella debe ser la maestra y la
gua del legislador en la lucha contra el delito. La Poltica
es pues, la doctrina que estudia la actividad que debe ser
desarrollada por el Estado a los fines de prevencin y
represin del delito (Grispigni). Luis Jimnez de Asa
considera que la Poltica Criminal no es ms que una parte
del Derecho Penal, "como corolario de la dogmtica:
crtica y reforma", opinin que comparte Cuevas del Cid
porque adems -dice- viene a confirmar que la crtica no
puede quedar afuera del campo del Derecho Penal
Dogmtico, es necesario que el realice criticas para
lograr un mejoramiento del Derecho vigente.
45
3.11. LA CRIMINALSTICA
Es una disciplina esencialmente prctica, cuya

finalidad, es obtener una mayor eficiencia en el
descubrimiento del delincuente y en la investigacin del
delito. En el II Congreso Nacional de Criminologa,
celebrado en febrero de 1986 en la ciudad de Colima de la
Repblica Mexicana (al cual tuvimos la oportunidad de
asistir), se expuso que la criminalstica es la ciencia que
con su mtodo de estudio nos garantiza la resolucin
de muchos casos en los que se aplique
independientemente de la naturaleza del hecho, ya que
estudiando la escena o lugar, buscando y relacionando las
evidencias encontradas en el lugar, en la vctima, en el
victimario o sospechoso, podr asegurarse la
participacin de este, su culpabilidad o inocencia, la
participacin de uno o ms sujetos en un hecho, etc. El
Crimen perfecto no existe, y puede serlo porque no se
investigue o porque las investigaciones no se concluyan;
es funcin de la criminalstica investigar y determinar,
quin o quines, cmo, cundo, dnde, por qu, a
quin o a quines; nos permite llegar a la
reconstruccin de los hechos, y demostrar la verdad
objetiva. La Criminalstica o Polica Cientfica resulta
ser un necesario auxiliar en la administracin de
justicia para el verdadero esclarecimiento de los
delitos.
XI. CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL
Son aquellas que cooperan para regular la

aplicacin y ejecucin de los preceptos penales [Cuello
Caln, 1957: 37]. La verdad es que como su nombre lo
46
I
indica son todas aquellas disciplinas que de una o otra

forma ayudan a resolver los problemas que el Derecho
Penal plantea, en ese sentido consideramos que en un
momento dado pueden constituirse en auxiliares del
Derecho Penal todas o casi todas las disciplinas que
comprende la Enciclopedia de las Ciencias Penales o
Crimanolgicas, que tratamos anteriormente; sin embargo
y segn la clasificacin que hemos seguido que es la de
Jimnez de Asa, las ciencias auxiliares son:
1. ESTADSTICA CRIMINAL
Que es un mtodo para las investigaciones

sociolgico-criminales, y sirve para revelar la influencia de
los factores externos, fsicos y sociales, sobre el aumento o
disminucin de la delincuencia; Para lograr estos fines
-como dice Cuevas del Cid-, no debe tomarse a sta como
una simple recopilacin de datos y de cifras, si no como el
fundamento para que un claro criterio sean interpretados
estos datos y cifras para obtener de ellos conclusiones
generales para que sirvan de base a una poltica bien
caminada.
2. LA MEDICINA LEGAL O FORENSE
Es la disciplina que nos permite utilizar los

conocimientos de las Ciencias Mdicas en la solucin de
algunos problemas del Derecho Penal. Para el juez Penal,
que debe juzgar en muchas ocasiones tomando en cuenta
circunstancias cuyo verdadero alcance slo puede ser
revelado por las Ciencias Mdicas, es constantemente
necesario el Dictamen del perito mdico-forense. Al decir
47
del ex-profesor de Medicina Forense de nuestra Facultad,

Doctor Carlos Federico Mora [Manual de Medicina
Forense: 47], la medicina legal pone al jurista en
condiciones de aprovechar el contingente cientfico
aportado por el experto, para interpretar o solucionar las
cuestiones de esa ndole que se le presentan. El fallo
judicial es respaldado por un veredicto emanado de una
fuente idnea; el alegato, la controversia, se apoyan
tambin en argumentos presentados de la ciencia mdica;
la conjetura emprica, intuitiva, indocumentada, del
profano, es sustituida por la voz autorizada del entendido,
en la calificacin de los hechos. La Medicina Forense (que
es objeto de un curso dentro de nuestro curriculum en la
Facultad), comprende, entre otras cosas, el estudio de:
a) La Tanatologa Forense, que estudia las causas que

produjeron la muerte de una persona.
b) La Traumatologa Forense, que estudia las

diferentes clases de lesiones que existen.
c) La Toxicologa Forense, que se ocupa del estudio de

las lesiones o muertes producidas por
envenenamientos.
d) La Sexologa Forense, que estudia los aspectos

mdicos relacionados con los delitos de tipo sexual,
adems del aborto y el infanticidio.
3. LA PSIQUIATRA FORENSE
Como auxiliar del Derecho Penal, al igual que la

Psicologa Forense, tiene por objeto establecer el estado
48
I
de salud mental del procesado o reo. Al respecto -dice

Cuevas del Cid [1954: 81], hay casos en que la situacin
mental del sujeto activo no cae propiamente dentro del
campo de una neurosis, pero que tampoco puede decirse
que sea un ser normal (personalidades psicopticas),
en cuyo caso, el Juez Penal se ve en un grave problema
pues no puede internar al sujeto en un centro penal ya
que tal internamiento agravara su dolencia, ni tampoco
puede hacerlo ingresar a un Hospital Neuropsiquitrico, y
por otra parte tampoco puede dejarlo en libertad por la
peligrosidad que representa. Sigue siendo (hoy quizs
ms que nunca), de urgencia en Guatemala, la creacin
de instituciones adecuadas para la aplicacin de las
medidas de seguridad que presenta nuestro Cdigo Penal
y las penas de prisin respectivas, de otra manera es
imposible que la justicia penal se pueda administrar y
ejecutar debidamente para la prevencin del delito y la
rehabilitacin del delincuente.
XII. LA CRIMINOLOGA COMO CIENCIA
Etimolgicamente "criminologa" se deriva del latn

"criminis" que significa crimen; y, del griego "logos" que
significa tratado, por lo que podramos decir "tratado del
crimen". Se atribuye al antroplogo francs Pablo
Topinard (1830-1911), haber sido el primero en utilizar el
trmino criminologa, sin embargo -dice Rodrguez
Manzanera- quien acu el trmino para que llegara a ser
verdaderamente internacional y aceptado por todos fue el
jurista italiano Rafael Garfalo, quien junto con sus
compartriotas Cesare Lombroso (Antropologa Criminal) y
Enrico Ferri (Sociologa Criminal), pueden considerarse
los tres grandes que fundan la "Criminologa",
49
llamndoseles por esto "evangelistas" de esta ciencia. No

es pues la criminologa el estudio de los criminales
tomando como criminal al asesino, sino que es el estudio
de los criminales, tomando como tales a todos aquellos
que cometen alguna conducta antisocial.
1. DEFINICIN DE CRIMINOLOGA
En los planes y programas oficiales de estudios

superiores en la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico (UNAM), se define a la
Criminologa como una ciencia sinttica, causal
explicativa, natural y cultural de las conductas
antisociales. Procurando unificar criterios sobre la
enseanza de la criminologa, en el ao de 1955, se
reunieron un grupo de eminentes criminlogos en el
"Bedford College de Londres" y en esta reunin
patrocinada por la UNESCO y organizada por la Sociedad
Internacional de Criminologa, la mayora de participantes
se adhirieron al concepto de Criminologa propuesto por
Benigno Di Tullio, que siguiendo la lnea positivista de
Enrico Ferri, expres que la Criminologa debe ser una
Ciencia Sinttica que se basa en la Antropologa y en la
Sociologa Criminales. Sin embargo, -dice Rodrguez
Manzanera- el maestro italiano don Benigno Di Tullio no
se preocupa por definir nuestra ciencia (refirindose a la
Criminologa), y cuando se le pregunt qu era para l la
Criminologa expres: "Criminologa es la ciencia de la
generosidad", concepto que distingue a uno de los mejores
criminlogos del mundo [Rodrguez Manzanera, 1984: 8].
2. CONTENIDO Y FINES DE LA CRIMINOLOGA
El profesor hispano, otrora radicado en Mxico,
50
I
Constancio Bernaldo de Quirs (eminente criminlogo y

maestro de Quiroz Cuarn) define a la criminologa como
la ciencia que se ocupa de estudiar al delincuente en todos
sus aspectos, expresando que son tres grandes ciencias
las constitutivas: la ciencia del delito o sea el Derecho
Penal; la ciencia del delincuente, llamada Criminologa y
la ciencia de la pena denominada Penologa; y es uno de
los pocos autores que establece la diferencia entre
"Criminologa" y "Criminaloga", aclarando que
Criminologa es singular y se refiere al estudio del delito
en particular: y, Criminaloga es plural y se refiere a todo
el conjunto de disciplinas [Quirs, Constancio Bernaldo
De, Criminologa: 13].
En la reunin de Londres, mencionada

anteriormente, se concluy:
"Esta ciencia sinttica (la criminologa), se propone,

hoy como ayer, la disminucin de la criminalidad, y
en el terreno terico que debe permitir llegar a este
fin prctico, propone el estudio completo del
criminal y del crimen, considerado este ltimo como
un hecho natural y social. El mtodo utilizado por la
Criminologa es el de observacin y de
experimentacin empleado en el marco de una
verdadera clnica social". [UNESCO, Las Ciencias
Sociales en la Enseanza Superior. "Criminologa":
13].
3. CRIMINOLOGA Y DERECHO PENAL EN EL

ESQUEMA DE LAS CIENCIAS
CRIMINOLGICAS
Autor y vctima son la realidad que encara el
51
derecho penal, realidad ante la cual se presenta como

solucin, la norma penal. El Derecho Penal ofrece la
descripcin de lo que es un hurto, un robo, una violacin.
Posteriormente ofrece para ellos, y para los otros actores,
papeles normativos, como denunciantes, o como testigos.
Sin embargo, el penalista no se acerca al conocimiento de
la personalidad del ladrn, de la vctima del hurto, de la
mujer violada.
El mbito de la realidad del derecho penal, es mayor

que el simple conocimiento normativo. El fenmeno
criminal necesita de otras disciplinas que, ms all del
saber normativo, expliquen, critiquen y formulen
propuestas, desde otros ngulos del saber humano, para
su deteccin. Es necesario pues, que a la par de ese
fragmentado, que es el saber normativo, se utilice el saber
emprico sobre los actores del hecho criminal.
En la hora actual, los estudios en cuanto al tema,

estn en la posicin de afirmar que el conocimiento
emprico sobre el autor y la vctima slo es merecedor de
inters cuando el derecho penal est orientado haca sus
consecuencias, esto es, cuando se prescinde del concepto
de la retribucin y expiacin, caracterizando el punto final
del sistema penal. Un derecho penal proyectado a sus
consecuencias persigue la meta de mejorar en lo posible
la deteriorada personalidad del autor del delito y contener
la delincuencia en su conjunto. En otras palabras, un
Derecho Penal orientado a las consecuencias de
realizaciones curativas tanto para el delincuente como
para la propia sociedad. Ese moderno Derecho Penal
orientado a las consecuencias, tiene en cuenta, como es
obvio, el conocimiento emprico.3
3
Seguimos aqu al maestro Hassemer.
52
I
Esta concepcin, es fruto de una larga elaboracin,

los protagonistas tomados en cuenta, ms que todo por el
aparecimiento del concepto de bien jurdico, a la manera
en que fue enunciado por Paul Johan Anselm Feuerbach (a
quien se atribuye tambin la frmula nullum
crimen...etc.), como arma contra una concepcin
moralizante del Derecho Penal. Dentro de ese criterio,
para considerar una conducta como delito, no debera
bastar la infraccin de una norma tica, sino que adems
debe probarse que esa conducta lesiona intereses
materiales (bienes jurdicos) de otras personas. Es en
ese punto que aparece la vctima. Como fundamento de
merecimiento del castigo penal de una conducta, al
legislador no puede bastarle la referencia a la vulneracin
de una norma tica o divina, antes bien, tiene que
demostrar, la lesin de un bien jurdico, es decir, que tiene
que presentar una vctima y mostrar que la misma le han
sido lesionados bienes o intereses [Hassemer,
Fundamentos de Derecho Penal: 38].
Una modificacin posterior permite asegurar que

no toda lesin a bienes jurdicos exige una reaccin a
travs del sistema penal, sino tan slo aquella amenaza o
lesin que represente la posibilidad del dao dentro de
las relaciones sociales, es decir, que trasciende ms all
del conflicto entre autor y vctima. Ello exige, al
legislador penal, que disponga de suficientes
conocimientos empricos para aplicarlos, tanto en la
formulacin o descripcin de la conducta como en la
prevencin de sus consecuencias jurdicas.
As, mientras no se haya demostrado que una

conducta humana produce efectos socialmente daosos,
53
no puede conminarse con una pena. Sin embargo, la

legislacin penal actual en general (la de nuestro pas es
un claro ejemplo) no se ajusta a este principio. Se sigue
persiguiendo p. e., el aborto, hecho socialmente no
relevante, desde luego que sus autores se procuran
soluciones distintas al mbito jurdico.
En la actualidad, el conocimiento de los implicados

en el hecho delictivo, tiene lugar tanto por la va del
incremento de conocimientos sobre el delincuente como
por la va de ampliacin de su objeto hacia el
conocimiento de la vctima.
Los primeros estudios sobre autor del delito, son

los que en general se conocen como criminologa.
Lombroso en L-Uomo delincuente, realiz los estudios a
partir de los cuales, en la actualidad se condensa ya una
disciplina, que hace aparecer las referencias al
delincuente nato, como una mera ancdota. El error
segn los expertos, de las teoras biolgicas del delito, es
querer hacer de sus descubrimientos un sistema en vez de
tomarlos como lo que realmente son, un elemento parcial
dentro del amplio sistema explicativo de la criminalidad.
Las teoras contemporneas que tienen mejores

perspectivas son las que localizan la aparicin y desarrollo
de la conducta delictiva en factores que actan en una
zona intermedia entre lo individual y lo social. Para stas,
denominadas en general, de la socializacin deficiente, la
conducta criminal es aprendida en el proceso de
socializacin. Las instituciones sociales que pueden
sembrar tempranamente el germen de la desviacin
delictiva son la familia, la escuela (o su falta), compaas,
vecindario, entorno laboral, etc.
54
I
3.1. TEORA DE LA SOCIALIZACIN DEFICIENTE
Hay gran cantidad de teoras y subteoras dentro de

la concepcin de la socializacin deficiente. Por ejemplo
las siguientes:
3.1.1. Los broken home, de los glueck, referente

a la mutacin prctica de la delincuencia
juvenil
La crtica indica que esta teora opera desde un

punto de vista limi-tado. Sin embargo su aporte para la
Criminologa ha de considerarse desde el punto de vista
de que la delincuencia no puede seguir vindose como
resultado de hechos y procesos en el interior de un
individuo desviado, sino como resultado de interaccin de
influencias recprocas entre los hombres.
3.1.2. Teora de los contactos diferenciales, (E.

Sutherland)
En trminos muy concretos esta teora, expresa que

la oportunidad para que la persona se convierta en
delincuente depende del modo, la intensidad y duracin
de los contactos del individuo con otras personas. Lleva a
la conclusin que la conducta delictiva es aprendida.
Podemos decir, que son producto de las teoras de la

socializacin las medidas consideradas como verdadera
palanca de transformacin de la poltica criminal, como
asistencia educativa voluntaria, imposicin de reglas de
conducta en los supuestos de suspensin a prueba,
probation, asistencia a inmigrantes, etc.
55
3.1.3. Teora de la estructura social defectuosa
Fundamenta las condiciones de desviacin del autor

en las deficiencias socioestructurales. Indica que la
estructura social acta o favoreciendo o reteniendo la
realizacin de las expectativas culturales. Cuando la
estructura cultural y la social estn mal acompasadas,
cuando la primera exige comportamiento y actitudes que
la segunda impide se produce una tendencia a la ruptura a
la carencia de normas [Mertn Anomie, 292, cit. por
Hassermer, id. 61] concluye en que el sujeto no se
convierte en delincuente en tanto que participe activo en
procesos de interaccin social sino producto o vctima de
la estructura sociocultural.
3.1.4. Teoras que critican el modo tradicional

de la investigacin criminal
a) Labelling approach. La criminalidad es una etiqueta

que se aplica por la polica, los fiscales y los
tribunales penales, es decir, por las instancias
formales de control social.
b) La Criminologa Crtica. Con el movimiento del

labelling approach tiene lugar en la sociologa
criminal contempornea el paso de la Criminologa
Liberal a la Criminologa Crtica. Constituye esta
Criminologa, el trabajo que se est haciendo para la
construccin de una teora materialista, es decir,
econmico poltica, de la desviacin, de los
comportamientos socialmente negativos y de la
criminalizacin... La plataforma terica obtenida por
la Criminologa Crtica y preparada por las
56
I
corrientes avanzadas de la Sociologa Criminal

Liberal, puede sintetizarse en una doble
contraposicin a la vieja Criminologa Positivista,
que usaba el enfoque biosicolgico, como se
recordar, sta buscaba la explicacin de los
comportamientos criminalizados partiendo de la
criminalidad como dato ontolgico preconstituido a
la reaccin social y al derecho penal.
Se recordar, asimismo, que tal criminologa...
pretenda estudiar en sus causas tal dato,
independientemente del estudio de la reaccin social
y del Derecho Penal [Baratta, 1986: 166].
Han sido dos las vas que han llevado a los umbrales
de la Criminologa Crtica:
a) El desplazamiento del enfoque terico del autor a las

condiciones objetivas, estructurales y funcionales
que se hallan en el origen de los fenmenos de la
desviacin.
b) El desplazamiento del inters cognoscitivo desde las

causas de la desviacin criminal hasta los
mecanismos sociales e institucionales mediante los
cuales se crean y aplican definiciones de desviacin
y de criminalidad y se realizan procesos de
criminalizacin. Llega a su punto culminante en la
actualidad, en que se transforma cada vez ms en
una Crtica del Derecho Penal.
3.1.5. La victimologa
Esta teora criminolgica sobre la vctima del delito

ha venido elaborndose a partir de la Segunda Guerra
57
Mundial. Los estudios se han desarrollado paralelamente

en cuanto a las teoras relativas al delincuente y a su
amplia temtica se refiere especialmente a las siguientes
cuestiones: aptitud y propensin de los sujetos para
convertirse en vctima del delito, relaciones entre
delincuente y vctima, daos y su reparacin, profilaxis
criminal por parte de la vctima, influencias sociales en el
proceso de victimizacin especficos de vctimas, etc.
La posicin de la vctima en el Derecho Penal se ha

caracterizado por una participacin muy reducida y de
poca trascendencia, en ese orden se aprecia que la
cuestin de la reparacin de los daos, si bien, se
encuentra en el Cdigo Penal, es de una manera
accesoria. En la actualidad la reparacin civil, puede
decirse que es , en general simblica, ante todo en los
casos de condenas largas de prisin. El denominado
querellante adhesivo, en el nuevo Cdigo Procesal Penal,
no parece tener caracteres especiales o de mayor
relevancia que los que el cdigo abrogado Dto. 52-73
asignaba al acusador particular. Dto. 51-92, es importante
avance, en nuestro criterio, el establecimiento de centros
de atencin de agraviados (art. 545), en el Cdigo
Procesal Penal.
XIII. ESCUELAS DEL DERECHO PENAL
1. DEFINICIN
La Escuela del Derecho Penal son un conjunto de

doctrinas y principios que a travs de un mtodo tienen
por objeto investigar la filosofa del Derecho de penar, la
58
I
legitimidad del Jus Puniendi la naturaleza del delito y los

fines de la pena.
2. ESCUELA CLSICA DEL DERECHO PENAL
Es evidente an en nuestros das, que la obra de

Beccaria suele ser el antecedente inmediato ms
importante que impuls a la corriente clsica del Derecho
Penal, esta corriente de pensamiento autnticamente
jurdico-penal, se inicia a principios del siglo XIX en la
"Escuela de Juristas" como originalmente se denomin a la
Escuela Clsica de nuestra ciencia, siendo sus ms
connotados representantes: Giandomnico Romagnosi,
Luigi Luchini, Enrico Pessina y Francesco Carrara. Es sin
duda la Escuela Clsica la que en aquella poca subray el
carcter eminentemente cientfico de nuestra ciencia,
cuya idea fundamental era la tutela jurdica. Sin embargo,
no se puede hablar de un Derecho Penal Clsico, sin
exaltar la personalidad de su ms grande, prodigioso y
genuino representante, cual fue el maestro de la Real
Universidad de Pisa, Francesco Carrara, a quien pueden
resumirse los ms importantes logros de aquella escuela.
Segn lo explica el Doctor Sebastin Soler [Prlogo a la
traduccin de la obra Programa del Curso de Derecho
Criminal de Francesco Carrara (Parte General)], con la
doctrina de Carrara alcanza el Derecho Penal un punto en
el cual ya no solamente el juez, sino el legislador mismo
no puede apartarse sin incurrir en tirana, es decir, en la
negacin misma del Derecho. Con la construccin de
Carrara quedan separadas las esferas de responsabilidad
tradicionalmente confundidas por la religin, por la moral
y por el Derecho; ste es talvez, el significado histrico-
poltico ms importante de la obra Carrariana, pues si
59
bien, el movimiento de liberacin del Derecho Penal

comienza con la obra del Marqus de Beccaria, la total
construccin de un sistema completo no fue realizada sino
por Carrara, recogiendo la doctrina de las fuerzas del
delito, enunciada por Carmignani, su maestro inmediato,
en quien falt talvez, esa solidez de pensamiento y firmeza
de ideas que caracteriza la grandeza del discpulo. Lo
decisivo para el acierto de la construccin fue el hecho de
que Carrara situara al delito en la esfera ontolgica
correcta, como un ente jurdico, y no como un puro hecho
natural. La circunstancia de que se manejen como ideales
los objetos jurdicos, reconociendo en ellos la
preexistencia de ciertas cualidades, independientemente
del hecho de que ellas sean o no, efectivamente pensadas
por quien las considera, eleva el pensamiento Carrariano
al nivel de una ontologa jurdica ideal, dotndola de las
ms insospechadas conexiones con puntos de vista
jurdicos modernsimamente alcanzados por la aplicacin
del mtodo fenmeno-lgico al estudio de los conceptos
jurdicos.
Para la Escuela Clsica y la doctrina Carrariana, el

fundamento del Jus Puniendi es la sola justicia. Se
equivoca, dice: El que ve el origen del derecho de castigar
en la sola necesidad de la defensa, desconociendo el
primer origen de ella en la justicia. Yerra, quien ve el
fundamento del derecho de castigar tan slo en el
principio de justicia, sin restringirlo a los lmites de la
necesidad de la defensa. De ah, pues, que tal fundamento
debe buscarse en la justicia, pero restringido por la
necesidad de la defensa. La Ley Penal no puede entrar a
considerar sino aquellos hechos que se han realizado por
un hombre, en violacin de la ley, con plena conciencia.
Es decir, con pleno discernimiento, voluntad y libertad.
60
I
Para que una accin pueda por la autoridad social, ser

legtimamente declarada imputable a su autor como delito
son indispensablemente necesarios: que le sea imputable
moralmente, que pueda imputarse como acto reprochable;
que sea daosa a la sociedad; y, precisamente que est
promulgada la ley que los prohibe.
2.1. POSTULADOS DE LA ESCUELA CLSICA
Con los criterios planteados, la corriente clsica del

Derecho Penal, sent las bases para construir un colosal
monumento jurdico que resplandeci sobre todas las
construcciones penales alcanzadas hasta esa poca, cuyos
postulados ms importantes podemos resumirlos de la
manera siguiente:
a) Respecto del Derecho Penal. Se consider como

una ciencia jurdica que deba estar incluida dentro
de los lmites que marca la ley, sin dejar nada al
arbitrio del juez, cuyo fundamento deba ser la
justicia limitada a las necesidades de defensa,
buscando con ello la tutela jurdica, a travs del
estudio de tres temas fundamentales: el delito, la
pena y el juicio penal.
b) Respecto al Mtodo. Consideraron que el mtodo

ms apropiado para el estudio de su construccin
jurdica era el "Racionalista o Especulativo" del cual
se sirven las ciencias jurdico-sociales.
c) Respecto del Delito. Sostuvieron que no era un

ente de hecho, sino un "Ente Jurdico", una
infraccin a la ley del Estado; considerando que al
definir el delito como un ente jurdico, quedaba
establecido, de una vez para siempre, el lmite
61
perpetuo de lo prohibido, distinguindolo, adems,

de lo que poda ser una infraccin a la ley moral o a
la ley divina, que no son delito.
d) Respecto de la Pena. La consideraron como un

mal, a travs del cual, se realiza la tutela jurdica,
siendo la nica consecuencia del delito.
e) Respecto del Delincuente. No profundizaron en el

estudio del delincuente, ms que como autor del
delito, afirmando que la imputabilidad moral y el
libre albedro son la base de su responsabilidad
penal. A decir del penalista Juan P. Ramos, la
Escuela Clsica no ignoraba al delincuente sino que
lo exclua porque no lo necesitaba para su
construccin jurdica. Al Derecho Penal Clsico le
interesa el acto del delincuente mismo. Y ni siquiera
el acto slo del delincuente, sino el acto relacionado
con una violacin al Derecho, que lo convierta en
ente jurdico [Ramos P., Juan. Curso del Derecho
Penal dictado en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires].
Luego de haber desarrollado un exhaustivo estudio

de los postulados anteriormente enunciados, dndole as
un carcter puramente cientfico al Derecho Penal, el
clebre maestro pisano, padre de la Escuela Clsica,
Francesco Carrara, consider que nuestra ciencia (el
Derecho Penal) haba alcanzado su ms alto grado de
perfeccionamiento al extremo que aconsejaba a sus
discpulos dedicaran sus investigaciones al juicio penal
(Derecho Procesal Penal).
Ciertamente para esa poca (ao de 1850), la
62
I
construccin Carrariana haba establecido las estructuras

para un nuevo Derecho Penal, cuyas semillas germinaron
y florecan felizmente por toda Europa, haciendo alarde de
su nombre Derecho Penal Clsico, que segn
interpretacin de Cuevas Del Cid, el nombre Clsico se
ha reservado siempre para aquellas actividades del
hombre que aparecen ya como definitivamente
consagradas y que pueden servir como arquetipo para
nuevas realizaciones.
3. ESCUELA POSITIVA DEL DERECHO PENAL
A mediados del siglo XIX, cuando la corriente clsica

del Derecho Penal, consideraba haber alcanzado su ms
alto grado de perfeccionamiento, en relacin a la
majestuosa construccin Jurdica Carrariana, que ya
brillaba deslumbrantemente por toda Europa, aparece en
Italia una nueva corriente de pensamiento en la ciencia
del Derecho Penal, que aportndose radicalmente de los
principios y postulados clsicos hasta entonces aceptados,
provoc una verdadera revolucin en el campo jurdico
penal, minando su estructura desde los cimientos hasta
sus niveles ms elevados; tal es el surgimiento de la
Escuela Positiva del Derecho Penal, que atacando
impetuosamente los ms consagrados principios de la
Escuela Clsica, cre una profunda confusin en las ideas
penales de esa poca que no podemos ms que
denominarle "La crisis del Derecho Penal Clsico", por
cuanto que hicieron caer a nuestra ciencia en una
desubicacin que dur casi ms de medio siglo.
La corriente positiva del Derecho Penal,

representada por Cesare Lombroso, Rafael Garfalo y
63
Enrico Ferri, justificados por haber comprobado la

inutilidad de los principios clsicos para la reforma del
delincuente, la ineficacia de las penas para contener la
delincuencia, el aumento de la criminalidad, de la
reincidencia y la delincuencia infantil y advirtiendo el
peligrosos contraste entre los datos psiquitricos y las
"teoras msticas de la imputabilidad moral del hombre",
plantearon una nueva corriente conformada de
investigaciones antropolgicas, psquicas, sociales y
estadsticas que apartaron a la disciplina penal del
carcter especulativo que haba tenido en la corriente
Clsica convirtindola en una disciplina experimental que
formaba parte de las ciencias naturales o fenmeno-
lgicas.
Segn explicaciones del profesor argentino Juan

Ramos, la Escuela Positiva del Derecho Penal
evolucion en tres etapas: La primera etapa
"Antropolgica", est representada por Cesare
Lombroso, y, dentro de ella, la preocupacin dominante
es el estudio del delincuente en sus particularidades
anatmicas, o morfolgicas. Pero, en tal poca se
ignoraba al Derecho Penal, puesto que Lombroso era
Mdico y senta por el Derecho "el desapego habitual de
quien no lo entiende". La segunda etapa "Jurdica"
est representada por Rafael Garfalo quien, como
jurista y magistrado, se preocup de injertar en el
Derecho las teoras anatmicas lombrosianas. La
tercera se preocup de hacer notar la influencia del
medio social sobre el delincuente apartndose ya de
la tesis del "Delincuente Nato" creada por Lombroso
[Ramos P., 1942:172].
El notable jurisconsulto y remembrado profesor de
64
I
nuestra Carolingia, don Rafael Cuevas del Cid, al analizar

las bases generales del Derecho Penal en la Escuela
Positiva, explica que mientras la Escuela Clsica haba
excluido al delincuente de su construccin sistemtica, la
Escuela Positiva lo coloc en primer lugar y estableci
respecto a l nuevas y revolucionarias teoras.
El Derecho Penal en esta nueva escuela no se

asienta ya sobre la responsabilidad moral, sino es
predominantemente determinista y se asienta sobre la
responsabilidad social. Por otra parte, la razn de la
existencia del Derecho Penal ya no se busca en la tutela
jurdica, sino en la defensa social indirecta. De acuerdo
con la responsabilidad social, el hombre es imputable, no
porque sea un ser consciente, inteligente y libre, sino
sencillamente por la razn de que vive en sociedad y sta
debe defenderse contra los que la atacan, sean stos
normales o anormales.
El delito deja de ser un "ente jurdico" para

convertirse en una realidad humana constituida por toda
accin contrapuesta a las exigencias de la seguridad
social.
El fin principal de las penas deja de ser el

restablecimiento del derecho violado y pasa a ser el de
la prevencin y, en esa virtud, las penas ya no son
determinadas y proporcionales al dao causado por el
delito, sino ms bien indeterminadas y proporcionadas a la
temibilidad del delincuente. La pena era la sancin
nica que admita el Derecho Penal Clsico; la Escuela
Positiva cree haber comprobado la inutilidad de la pena,
que no puede reformar al delincuente, y propone una
serie de medidas de seguridad que llevan por fin
65
principal la reforma del delincuente (o su curacin),

para devolver a la sociedad a un miembro no
peligroso.
La Escuela Clsica no dejaba librado absolutamente

nada al arbitrio del juzgador; por el contrario los
positivistas dejan un amplio arbitrio al juez para que
pueda ajustar la pena a la personalidad del delincuente.
Por otra parte, la pena siendo indeterminada, cesar
cuando as lo exija la conducta del delincuente, es decir,
cuando su reforma y su falta de peligrosidad sean
evidentes.
3.1. POSTULADOS DE LA ESCUELA POSITIVISTA
La transformacin tan profunda que sufre el

Derecho Penal con la Escuela Positiva puede apreciarse si
se recuerda que para Enrico Ferri el Derecho Penal
desaparece como disciplina jurdica para convertirse en
una simple rama de la Sociologa Criminal. Con los
criterios planteados son evidentes, pues, las grandes
mutaciones que sufri la corriente clsica con la irrupcin
de la corriente positivista, cuyos postulados ms
importantes pueden resumirse as:
a) Respecto del Derecho Penal. Nuestra disciplina

pierde su autonoma, como ciencia jurdica y es
considerada como parte de las ciencias
fenomenalistas, especialmente como una simple
rama de la Sociologa Criminal. Enrico Ferri
sostena: La Antropologa y la Estadstica Criminal,
as como el Derecho Criminal y Penal no son ms
que captulos diferentes de una ciencia nica que
estudia el delito considerado como fenmeno natural
y social.
66
I
b) Respecto al Mtodo. Para su construccin

utilizaron el mtodo de "observacin y
experimentacin", propio de las ciencias naturales,
al cual denominaron "Mtodo Positivo" y del que
tom su nombre la Escuela Positiva del Derecho
Penal.
c) Respecto al Delito. Se consider al delito como un

fenmeno natural o social; definindolo como una
lesin a aquella parte del sentimiento moral que
consiste en la violacin de los sentimientos altruistas
fundamentales, o sea, la piedad y la probidad, en la
medida en que estos sentimientos son posedos por
una comunidad (Delito natural de Garfalo): o bien,
el delito debe considerarse como accin punible
determinada por aquellas acciones encaminadas por
mviles individuales y antisociales que turban las
condiciones de vida y contravienen la moralidad
media de un pueblo en un momento dado (Delito
Social de Ferri).
d) Respecto de la Pena. Consideraron que la pena

era un medio de defensa social, que se realizaba
mediante la prevencin general (amenaza de pena a
todos los ciudadanos), y la prevencin especial
(ampliacin de dicha amenaza al delincuente);
sosteniendo que la pena no era la nica
consecuencia del delito, ya que deba aplicarse una
serie de sanciones y medidas de seguridad, de
acuerdo con la personalidad del delincuente.
e) Respecto del Delincuente. Fue considerado como

un ser anormal, relegndolo de la especie humana,
67
por cuanto decan era un ser atvico, con fondo

epilptico, idntico al loco moral y con caracteres
anatmicos, psquicos y funcionales especiales, que
delinque no solamente por sus caractersticas
biopsquicas sino por las poderosas influencias del
ambiente y de la sociedad, en tal sentido, el hombre
es responsable criminalmente por cualquier acto
antijurdico realizado, tan slo por el hecho de vivir
en sociedad, ya que la sociedad tiene que
defenderse de quienes la atacan.
Con el desarrollo de cada uno de los postulados

enunciados los positivistas crearon el ms grande
desconcierto del Derecho Penal Clsico y desequilibraron
de tal manera el sistema jurdico de aquella poca, que las
legislaciones de corte clsico se convirtieron en
positivistas, arrastradas por aquella corriente que
mantuvo en crisis al Derecho Penal durante medio siglo
(de 1850 a 1900).
4. ESCUELAS INTERMEDIAS DEL DERECHO

PENAL
Creemos que los antecedentes ms cercanos a la

evolucin del Derecho Penal contemporneo pueden
encontrarse en las mismas contradicciones que
sostuvieron las corrientes anteriormente planteadas
(Clsica y Positiva), toda vez que la lucha intelectual
encarnizada por las dos famosas escuelas de antao,
no slo fue un estmulo para la realizacin de nuevas
concepciones en el campo jurdico-penal-criminolgico,
sino que sirvi de base y punto de partida para lo que
despus se denomin Dogmtica y Tcnica Jurdica del
68
I
Derecho Penal por un lado, y la Enciclopedia de las

Ciencias Penales o Criminolgicas, por otro lado.
Es innegable que ambas escuelas aportaron grandes

avances para nuestra disciplina, como innegable es que
cometieron grandes errores, as por ejemplo: mientras la
Escuela Clsica dio un carcter definitivamente cientfico
al Derecho Penal desde el punto de vista jurdico, hilando
un sistema de acabada perfeccin sobre la tesis del
delito como "ente jurdico", buscando siempre un criterio
de justicia absoluta, olvid oi no quiso recordar (como dice
Cuevas Del Cid), que el delito antes que una fra creacin
legal es un hecho del hombre, y posterg el estudio del
delincuente. La Escuela Positiva que reivindic al
delincuente exigiendo que se le estudiara ms
profundamente y que se le tratara con medidas
adecuadas a su personalidad, castigando el delito no en
relacin al dao causado, sino en relacin a la
peligrosidad social del delincuente, creando las famosas
medidas de seguridad para la prevencin del delito y la
rehabilitacin del delincuente, posterg el estudio del
Derecho anteponiendo el estudio de las ciencias naturales
o criminolgicas, negando tambin la libertad moral del
delincuente.
Refirindose a los conflictos acaecidos en la segunda

mitad del siglo XIX, Juan P. Ramos asienta:
"La hora de la polmica ha pasado, lo deleznable se

ha deshecho por s mismo. Respetemos y seamos
justos con lo que queda de la obra de ambas
escuelas de Derecho Penal y de Ciencia Criminal";
por su parte Cuevas Del Cid al final de su obra apunta:
69
"La Escuela clsica como se ha dicho con una

expresin feliz, ense a los hombres el
conocimiento de la justicia, en tanto que la Escuela
Positiva ense a la justicia el conocimiento de los
hombres".
Despus de aquella etapa crtica por la que atraves

nuestra ciencia, aparecieron nuevas corrientes que con el
fin de conciliar los postulados de las dos grandes escuelas,
fueron tomando partido, situndose en puntos
equidistantes entre las corrientes en pugna, por tal razn
se les ha denominado "Escuelas Intermedias del
Dereho Penal, tal es el caso de la Terza Scuola
Italiana, representada por Manuel Carnevale y
Bernardino Alimena; la Escuela de la Poltica Criminal
que ms tarde se convirti en la Escuela Sociolgica
Alemana representada por Franz Von Liszt; y la Escuela
Sociolgica Francesa, representada por Alejandro
Lacassagne y Gabriel Tarde. Podemos citar aqu tambin
a la Escuela Correccionista que no se incluye entre las
intermedias, pero que aparece al lado de ellas
representada por los alemanes Krause y Roeder, quienes
la crearon, pero, sus postulados adquieren precisin a
travs del preclaro profesor de Salamanca, Pedro Dorado
Montero, quien en su obra El Derecho Protector de los
Criminales, asienta que el delito es una concepcin
artificial que responde a los intereses perseguidos por el
ordenador del Derecho. Consider que lo justo y lo injusto
son creaciones humanas, y que no existe ningn hecho
que sea en s mismo conveniente o inconveniente, lcito o
ilcito, moral o inmoral; no hay delito, como tampoco hay
derecho, sino porque los hombres lo hacen. En sntesis,
Dorado Montero concibe el Derecho Penal como un
70
I
derecho protector de los delincuentes, desprovisto de

sentido represivo y doloroso, animado tan slo de una
finalidad tutelar y protectora.
Las llamadas Escuelas Intermedias, plantearon sus

ms importantes postulados en forma eclctica,
retomando principios fundamentales, tanto de la Escuela
Clsica como de la Escuela Positiva del Derecho Penal,
iniciando as una nueva etapa en el estudio de nuestra
ciencia que podran catalogarse como antecedentes del
Derecho Penal contemporneo, que principia a perfilarse
en los primeros aos del siglo XX. Dice Cerezo Mir (Curso
de Derecho Penal Espaol, parte general, p.99) que a
pesar de existir diferencias entre la tercera Escuela
Italiana y la Sociolgica o Poltico Criminal de V. Liszt
existen una serie de coincidencias bsicas. Ambas
afirman, frente a la escuela positiva, la autonoma de la
Ciencia del Derecho Penal, como ciencia jurdica y de la
Criminologa, como ciencia emprica del delito y del
delincuente. Parten de una concepcin determinista del
hombre, pero rechazan la teora de la responsabilidad
legal o social.
XIV. EL POSITIVISMO JURIDICO Y LA
DIRECCION
TCNICA JURIDICA DEL DERECHO PENAL
Superada la crisis del Positivismo que pretendi

subordinar a las Ciencias Naturales el estudio del Derecho
Penal, principian las concepciones modernas a exigir que
se expulsen de nuestra disciplina las tendencias
antropolgicas, psicolgicas, sociolgicas y estadsticas,
con el fin de reafirmar que el Derecho Penal deba de
seguir siendo una ciencia jurdica.
71
Cuando transcurran apenas los primeros aos del

siglo XX, nace casi al mismo tiempo en Italia y Alemania
un potente movimiento que se denomi-n "Tcnico
Jurdico" o "Tcnico Cientfico" y que
contemporneamente conocemos como "Tecnicismo
Jurdico", sus principales exponentes en aquella poca de
iniciacin fueron en Italia: Arturo Rocco, Vicenzo Manzini
y Filippo Grispigni; y en Alemania: Ernesto Von Beling,
Max Ernesto Mayer. Edmundo Mezger, y pudiramos
incluir tambin a Ernesto Binding y Franz Von Liszt, que
de alguna manera impulsaron esta nueva corriente. Los
citados, eminentes juspenalistas que, despus de un
estado de letargo reaccio-naron decididamente contra el
confusionismo metodolgico que se haba impuesto, como
consecuencia de la importancia hipertrofiada que se quiso
dar a las disciplinas no jurdicas que se proponan la lucha
contra el crimen.
La orientacin "Tcnico Jurdica" se limita al

estudio cientfico del Derecho Penal, a travs del mtodo
jurdico, lgico-abstracto o dogmtico, excluyendo
definitivamente el mtodo positivista o experimental que
debe utilizarse en las otras ciencias penales o
fenomenalistas como la Antropologa Criminal. Para el
tecnicismo jurdico, la labor del Derecho Penal es la
construccin de institutos y sistemas jurdicos dentro de
un orden legal preestablecido, el cual no es posible
enfocar ni criticar filosficamente.
Arturo Rocco -citado por Eusebio Gmez [1939:

tomo 1,75 y 76]-, sostiene que el Derecho Positivo vigente
es el nico que puede formar el objeto de la ciencia
jurdica del Derecho Penal, distinguindolo de las
disciplinas fenomenalistas, debe reducirse al conocimiento
72
I
de los delitos y las penas bajo el aspecto puramente

jurdico.
Vicenzo Manzini, considera a las disciplinas penales
o criminales bajo tres aspectos:
a) Como ciencia del ordenamiento jurdico general: a la

ciencia normativa del Derecho Penal en sentido
propio.
b) Como ciencia del fenmeno psico-sociolgico de la

delincuencia: a las ciencias fenomenolgicas.
c) Como arte de la educacin del medio al fin: a la

doctrina teleolgica (poltica criminal).
Para Manzini, el Derecho Penal consiste

esencialmente en la "dogmtica jurdica" ya que el
conocimiento dogmtico del Derecho tiene por objeto los
principios constitutivos y fundamentales, su terminologa,
su forma, sus combinaciones, la tcnica de la
interpretacin y de la aplicacin. Si la ciencia del Derecho
Penal se concibe esencialmente como dogmtica jurdica
-dice Manzini-, no es posible que en ella se den "escuelas
diversas" ya que no se trata de hacer prevalecer una u
otra tendencia, sino de buscar y establecer la verdad con
procesos puramente lgicos y objetivos, esto es "iguales
para todos, partiendo de los elementos ciertos y
sustanciales unvocos como son las normas jurdicas", el
Derecho Penal debe considerarse como un sistema de
preceptos y sanciones que se forma y vive necesariamente
en el rgano poltico del Estado, nunca fuera del mismo,
aunque la materia prima de sus elaboraciones jurdicas
sea proporcionada por los ms diversos campos de la
actividad individual y social. As, la doctrina de los delitos
73
y de las penas, como ciencia jurdica, no puede exceder

los lmites dentro de los cuales se forman y se actan
aquellas normas del Derecho que constituyen el objeto de
sus elaboraciones [Cuevas Del Cid, 1954: 288 y 289].
En otro orden de ideas, Vicenzo Manzini asienta que

el nacimiento del Derecho Penal, se determina por el
hecho jurdico constituido por el delito (la violacin
voluntaria de un precepto legal sealado); de esta manera
la personalidad y la capacidad son presupuestos de la
imputabilidad y no se identifican con ella, puesto que la
personalidad y la capacidad representan momentos
anteriores al delito (como elementos permanentes), en
tanto que la imputabilidad constituye un momento
simultneo al delito y un elemento contingente; por tal
razn, dice Cuevas Del Cid, Manzini se pronuncia
decididamente contra la responsabilidad social de los
positivistas.
Filippo Grispigni, a pesar de haber sido discpulo

predilecto de Ferri, se distingui como penalista
dogmtico jurdico, denominando al moderno movimiento
de reforma penal como "Tcnico-Cientfico" explicando
que la nominacin "Cientfico" sirve para explicar que no
se basa sobre presupuestos filosficos, sino
exclusivamente sobre las conclusiones de la ciencia; y la
expresin "Tcnico" sirve para destacar que la funcin
penal sea moralista-retributiva y solamente indica que es
un medio para una finalidad, es decir, que la pena es
adoptada como un instrumento forjado del mejor modo,
segn las exigencias de la tcnica en relacin al fin a
alcanzar, dejando de lado toda cuestin filosfica y
religiosa en el sentido de que los criterios en que se
inspira toda orientacin pueden ser aceptados por los
74
I
adherentes de cualquier corriente filosfica y religiosa,

precisamente por su naturaleza puramente tcnica
[Grispigni, 1948].
Respecto a los penalistas alemanes que impulsaron

el novedoso movimiento, slo nos limitamos a decir que
despojados de los extremos positivistas concentraron
todos sus esfuerzos al examen lgico del delito,
considerndolo como nervio y cuestin fundamental de
todo Derecho Punitivo, algunas de sus grandes
realizaciones con base en el tecnicismo jurdico las
dejamos apuntadas, cuando nos referimos al criterio
tcnico jurdico, para definir el delito en el tercer captulo
de este trabajo.
En Amrica Latina, uno de los primeros y ms

grandes impulsadores de esta nueva direccin fue el
penalista argentino Sebastin Soler, para quien lo primero
que caracteriza y diferencia al estudio dogmtico es su
objeto, cual es la ley como voluntad actuante en un
momento dinmico y no esttico. La ley as considerada,
no es un modo de ser, sino un modo de voluntad, no
importando un juicio de existencia, sino un juicio de
valoracin. Soler sostiene que a diferencia de las ciencias
causal-explicativas, la dogmtica no tiene por objeto el
ser, sino el deber ser: y deslinda cuidadosamente el campo
de la dogmtica penal de las dems ciencias penales
causal -explicativas o fenomenalistas [Soler, 1971: tomo I,
24].
Sobre los planteamientos apuntados, que no son ms

que las bases de la direccin tcnico jurdica, ha caminado
el Derecho Penal moderno y los ms sobresalientes y
conspicuos penalistas de nuestra poca han erigido sus
75
monumentales construcciones teniendo como base los

principios fundamentales del "tecnisismo jurdico", que a
decir del profesor Fontn Balestra, no puede considerarse
como una verdadera escuela. Sin embargo, en cuanto
encara el estudio del Derecho Penal propiamente dicho, su
jerarqua es superior a la de una escuela, ya que
constituye el nico planteo cientficamente correcto para
el estudio de la ciencia jurdica [Fontn Balestra, 1957:
94].
Por su parte, Petrocelli (penalista italiano),

considera que el tecnisismo jurdico no implica una nueva
metodologa, ya que siempre fue seguida por los que
trabajaron en la ciencia jurdica. De modo que no viene a
ser otra cosa, sino la llamada en el Derecho Penal al
mtodo propio y comn de todas las disciplinas jurdicas.
La esencia verdadera del movimiento consisti en restituir
el mtodo jurdico penal a su exacto puesto, en el mbito
de la metodologa jurdica general; en reafirmar que la
ciencia del Derecho Penal es una ciencia jurdica al igual
que las dems de idntica estirpe [Petrocelli, 1950: 4].
Resumiendo, podemos decir, que el Derecho Penal

contemporneo, guiado por el tecnicismo jurdico se
proyecta al estudio sistemtico y racional del Derecho
Penal Positivo vigente, se proyecta a construir
tcnicamente los principios fundamentales de sus
institutos y, a la aplicacin e interpretacin de sus normas.
El delito debe considerarse como el elemento necesario y
ms importante para el juicio de peligrosidad criminal, y
es concebido como una relacin jurdica, tcnicamente
estructurada en la integracin de todos sus elementos,
prescindiendo en gran parte de sus aspectos puramente
personales y sociales: se hace abstraccin del libre
76
I
albedro, como base de la imputabilidad, pero

manteniendo la distincin entre imputables e
inimputables. La pena es considerada una reaccin
jurdica contra el delito, realizando una funcin de
defensa, tanto por la prevencin individual y general de la
misma. La pena est reservada para los imputables:
delincuentes primarios, ocasionales y en menor grado a
los habituales; para los inimputables, delincuentes por
tendencia o habituales graves y profesionales en los que
son ms evidentes y significativas las anomalas psquicas,
donde es vano confiar en la eficacia de la intimidacin, se
debe recurrir a las "medidas de seguridad" desprovistas
de sentido penal, atendiendo a un rgimen de reeducacin
y "curacin" que est de acuerdo con las particularidades
de cada sujeto individual.
En cuanto al mtodo, el Derecho Penal

contemporneo se ha regido por va "Dogmtica Jurdico
Penal", partiendo de las normas penales positivas,
consideradas como un "dogma" es decir, como una
declaracin de voluntad con pretensin de validez general
para solucionar problemas sociales. Es preciso aclarar
que la expresin "dogma" no debe entenderse como la
aceptacin acrtica de una verdad absoluta e inmutable,
sino sencillamente como postulado que sirve de punto de
partida para actividad jurdica determinada. La
dogmtica as entendida, no implica un puro
"dogmatismo" despreciado con razn como todo lo
contrario de una autn-tica y verdadera ciencia. Para
Porte Petit (jurista mexicano), la dogmtica penal, consiste
en el descubrimiento, construccin y sistematizacin de
los principios rectores del ordenamiento penal positivo
[Porte Petit, 1954: 22].
77
A grandes e imprecisos rasgos, ste ha sido el marco

jurdico penal en el que se ha desenvuelto nuestra ciencia
en la poca contempornea; es de hacer notar que en su
evolucin, no todo ha sido viento en popa, ha habido
grandes desavenencias aun entre sus propios partidarios,
de ah que han surgido nuevas direcciones que no han
hecho ms que retornar a un neopositivismo sobre las
mismas bases del tecnicismo jurdico, otras un poco ms
radicales, con postulados completamente distintos, tal es
el caso de la corriente pitagrica mexicana (en 1965);
pero ninguna ha podido superar en esencia a la corriente
tcnico-jurdica del Derecho Penal moderno, que tuvo
relevancia hasta hace no muchos aos que principi a
plantearse una nueva crisis en la ciencia del Derecho
Penal y actualmente se debate en ella.
XV. CRISIS DEL DERECHO PENAL
CONTEMPORNEO
La ciencia del Derecho Penal se encuentra

actualmente compartida por dos grandes tendencias, que
con mtodos y principios radicalmente distintos se
disputan el estudio del delito como ncleo de nuestra
disciplina, ellas son: por un lado, la orientacin
criminolgica y por el otro, la orientacin jurdico
dogmtica. La primera se ocupa del delito como
fenmeno social y biopsicolgico, analizando sus causas y
proponiendo remedios para evitarlo o disminuirlo, a travs
del mtodo de observacin experimental. La segunda se
ocupa del delito como fenmeno jurdico regulado y
previsto por normas jurdicas que hay que interpretar y
aplicar a travs del mtodo tcnico jurdico o dogmtico.
La polmica que se ha suscitado entre Criminlogos

y Penalistas, ha tenido como consecuencia el divorcio de
78
I
estas dos disciplinas que a pesar de perseguir el mismo fin

(combatir el delito) cada una pretende caminar por su
lado, sin relacionarse entre s, como dos mundos distintos,
hablando incluso distintos idiomas; tal situacin ha
conducido al Derecho Penal, segn se ha dicho, a una
especie de "averrosmo" cientfico en el cual lo que desde
el punto de vista jurdico es cierto, desde el punto de vista
criminolgico es falso y viceversa.
Esta crtica situacin principi a cobrar vigencia con

las contradiccines planteadas entre el Positivismo
Cientfico y el Positivismo Jurdico. Los primeros
vanagloriados an de los absurdos extremos a los que
lleg la Escuela Positiva, sostenan que la jurisprudencia
no tena el carcter de ciencia, por cuanto que su objeto
de estudio era impreciso y mutable como el Derecho
Positivo, mientras que en las autnticas ciencias, el objeto
de estudio es preciso e inmutable: "la tierra sigue girando
alrededor del sol como hace mil aos". Sobre esta base y
con el fin de probar la movilidad del objeto de estudio de
las Ciencias Jurdicas, Von Kirchmann (fiscal prusiano),
anot: "tres palabras rectificadoras del legislador
convierten bibliotecas enteras en basura" [Von Kirchmann,
1949: 54]. Al respecto, el contemporneo penalista
espaol Muoz Conde responde: esta frase, que tanto ha
impresionado e impresiona an, no es ms que una frase
feliz y lapidara que, sin embargo, ni es verdad, ni aunque
lo fuera, prueba nada contra la cientificidad de la
actividad jurdica. Citando a Hernndez Gil, otro notable
jurista espaol, sostiene que la movilidad del objeto, no
hace anticientfico o acientfico el conocimiento. La
afirmacin contraria es tan absurda, como si en la Fsica
la conversin de la materia en energa pudiera
comprometer su rango cientfico. En todos los dominios
79
del saber el estatismo de las "cosas" ha ido siendo

reemplazado por el dinamismo de las funciones y de las
relaciones [Muoz Conde, 1975: 114].
Otra de las razones por las que Kirchman atac al

carcter cientfico de la jurisprudencia, fue la falta de
progreso que encontraba en ella al compararla con el
extraordinario progreso alcanzado por las Ciencias
Naturales en el siglo XIX, que fue el siglo de
experimentacin. Al respecto, Muoz Conde considera
que tal posicin es un tanto engaosa ya que frente al
progreso tcnico de las Ciencias Naturales, existe tambin
un progreso tcnico de las Ciencias Jurdicas. Los juristas
de hoy manejan mejor los conceptos e instituciones de su
especialidad que antes, el rigor tcnico que se ha
alcanzado en el planteamiento y solucin de problemas es
superior al existente en otras pocas. Con tales
razonamientos, considera Muoz Conde, que actualmente
no hay bases suficientes para negarle a la actividad
jurdica el carcter de ciencia. Al jurista no le es dado,
desde luego, encontrar la solucin ideal de los problemas
que la convivencia humana plantea; la justicia es para l
un espejismo inalcanzable en la lejana. Pero, tampoco el
mdico podr acabar nunca con la enfermedad y la muerte
y nadie duda del carcter cientfico de la medicina. La
cuestin no radica -para l- en el logro de unas metas
fijadas y determinadas, sino en la actividad y en el
planteamiento adoptado para alcanzarla. Citando
palabras de Machado anota: "caminante no hay camino,
se hace camino al andar "; de lo que se deduce que no hay
concepto de ciencia aplicable solamente a aquellas
actividades que se ocupan del estudio de determinado
objeto. El carcter de ciencia, dice, es un predicado que
se puede afirmar de cualquier actividad humana que
80
I
descubre y soluciona problemas de un modo objetivo,

racional y sistemtico; y de la actividad jurdica, como un
todo considerada, con inclusin tambin de lo jurdico-
penal, no cabe duda de que pueda afirmarse, sin
complejos de ningn tipo, un tal predicado [Muoz Conde,
1975: 115 y 116].
Las consecuencias del positivismo, se afirma,
repercutieron ms drsticamente en la ciencia del
Derecho Penal, por la particular idiosincrasia que tiene
respecto de las dems especialidades del Derecho, de esa
manera se buscaron los hechos inmutables que deban
servir de base a la actividad cientfica del penalista, en la
consideracin causal-emprica del delito. De tal suerte
que se concibi al delito como expresin de una
personalidad o constitucin anormal del delincuente, que
deba estudiarse con los mtodos de la Psicologa o la
Antropologa (mtodo experimental), no era ms que un
comportamiento antisocial de un desequilibrado, del
delincuente nato, un ser atvico con anomalas anatmicas
comprobables; as lo consider la Escuela de Lombroso.
Sin embargo, hay que advertir nuevamente que Cesare
Lombroso siendo mdico antroplogo, jams pudo palpar
los problemas jurdicos que la criminalidad plantea, en tal
sentido, con elucubraciones puramente criminolgicas
pretendi resolver problemas puramente penales, lo cual
deviene ser un absurdo actualmente. El Positivismo
llamado cientfico repercuti tanto, que un verdadero
jurista y aclarado penalista como Franz Von Liszt,
consider que la ciencia del Derecho Penal tena en
primer lugar que reconducir a sus cauces al fenmeno
llamado delito, y con base en ellas explicarlo; en tanto se
hace esto -deca- la podemos denominar como
Criminologa. A la dogmtica jurdica, es decir, a la
interpretacin del Derecho Penal Positivo, le asigna el
81
papel de una simple tcnica para su funcin jurdica.
Frente a la concepcin de que la verdadera ciencia

del Derecho Penal era la Criminologa surge otra
tendencia que, enraza en la actividad jurdica tradicional,
busca en los conceptos jurdicos fundamentales, los
hechos inmutables, aun ante los cambios legislativos, que
deban servir de base a la actividad cientfica del jurista,
ste es el Positivismo Jurdico, que subordinado o
subsumiendo al Positivismo Cientfico, no hizo ms que
dejar completamente delimitadas dos vertientes distintas
con el mismo rango cientfico: la Criminologa que
estudiara el delito, como un fenmeno causal explicativo,
y el Derecho Penal que estudiara el delito como un
fenmeno jurdico objeto de valoracin.
Precisamente en este punto, la vieja polmica de si

el penalista deba dedicarse a la investigacin jurdica o a
la Criminologa, estaba superada. La Criminologa no
puede sustituir a la dogmtica jurdica, por la sencilla
razn de que sta se ocupa de problemas que la
Criminologa no puede resolver y que necesariamente hay
que resolver, ya que por muy lejos que lleguen los
conocimientos crimonolgicos, con base en ellos no se
puede determinar, por ejemplo: cundo existe un concurso
de delitos y cundo un concurso de normas; cundo la
sustraccin de cosas muebles ajenas constituyen robo y
cundo hurto; cundo la muerte de una persona se tipifica
homicidio y cundo un asesinato, etc. Por otro lado, el
dogmatismo jurdico no puede prescindir de la
Criminologa por cuanto sta le suministra conocimientos
que, a veces, son imprescindibles para determinar el
contenido de las normas jurdico penales, y porque le
muestran la realidad que las normas penales deben
82
I
regular.
Habiendo quedado debidamente delimitados los

campos de accin, tanto de la Criminologa como del
Derecho Penal, se consider haber resuelto el problema
del confusionismo entre las dos disciplinas, y se pretendi
que ese divorcio de comn acuerdo entre ambas,
permitiera la realizacin de un mejor trabajo para el
estudio y prevencin del delito, y desde luego, la
rehabilitacin del delincuente; en ese entendido, cada una
reinici sus labores, dando la apariencia de que si bien
estaban separadas, no exista conflicto alguno y por el
contrario, se ayudaban mutuamente en la lucha contra el
crimen.
Esa falsa apariencia, no dur por mucho tiempo y

actualmente esa separacin se ha convertido en una
franca oposicin entre ambas. No entendiendo, como con
sobrada razn se ha dicho, que ese derroche de energas
que esto supone, intentando cada una descubrir su propia
verdad, conduce a que ninguna pueda alcanzarla.
Segn los planteamientos que actualmente hace el

prominente penalista y criminlogo (de quien tomamos el
posterior enfoque), Manuel Lpez Rey y Arrojo [Teora y
Prctica en las Disciplinas Penales], despus de haber
visitado y estudiado los sistemas penales de ms de
sesenta pases del mundo, considera que en los ltimos
aos la criminologa ha progresado quizs mucho ms que
las otras ciencias penales, pero, ese progreso ha sido, con
frecuencia, exagerado por teoras mdico-psicolgicas,
que si han progresado ha sido por la aceptacin y
diseminacin de teoras y mtodos criminolgicos, sin
anlisis crtico alguno. Entre las caractersticas ms
83
tpicas de la criminologa contempornea se pueden

enumerar las siguientes:
a) Se intenta resucitar una especie de tipologa

criminal, tanto en los adultos (criminalidad), como
en los menores (delincuencia), cuestin que fue
severamente criticada y desechada desde pasados
los tiempos de la Escuela Positiva de Lombroso.
b) Los mtodos de tratamiento los han transformado en

teoras generales de prevencin, sin percatarse que
son dos cosas diferentes: una es la prevencin de la
criminalidad como fenmeno general; y otra es el
tratamiento individual del delincuente.
c) Se considera que el delito es un fenmeno

sociolgicamente anormal, un mal aislado, o lado
excepcional, y que tanto el delito como la
delincuencia son manifestaciones de
desorganizacin social o de patologa social. Sin
embargo, delito y delincuencia no son conceptos
separables y, ambos constituyen un fenmeno
normal, ya que la criminalidad refleja, por lo comn,
bastante bien las caractersticas sociales,
econmicas, culturales y dems de la sociedad en
que aquella se manifiesta, en tal sentido se trata de
un fenmeno social normal. El hecho de que ciertos
delincuentes sean anormales o enfermos, no
significa que todos lo sean, y menos aun, que la
criminalidad como fenmeno social, sea un
fenmeno aislado.
d) Se habla de causas o factores criminognos en la

comisin del delito, y muchas veces aparecen
84
I
mezclados con el motivo. Sin embargo, es preferible

hablar de conducta, como un proceso complejo, en el
cual unas causas son discernibles y otras no. Es la
actividad humana la que debe ser objeto de las
disciplinas penales y no la modificacin de factores o
la supresin de las causas del delito, ya que las
llamadas causas de criminalidad no coinciden
exactamente con las que se descubren en los casos
individuales. Esto explica de paso la necesidad de
diferenciar la poltica de prevencin de la poltica de
tratamiento.
Todo este confusionismo, que el prestigiado profesor

Lpez Rey y Arrojo, denomina "desviaciones
criminolgicas", se debe en buena parte, segn l, a la
excesiva influencia de conceptos e ideas provenientes de
la Biologa, la Psicologa y la Psiquiatra, que pese a sus
avances, no han resuelto su propio problema causal.
Ante los exagerados avances de una criminologa

ultra-materialista que se sirve de postulados y mtodos de
las disciplinas naturales para resolver el problema del
delito, el Derecho Penal, ha sufrido una especie de
anquilosamiento, embelleciendo su parte general con un
ilimitado nmero de estudios sobre sus principales
institutos, tratando de mantener la Teora Jurdica del
Delito; mientras la sociedad experimenta hoy da un
desmesurado proceso tcnico y una creciente
materializacin de los valores sociales y morales, que
exige un derecho penal ms flexible que el ofrecido
contemporneamente, de tal manera que la solucin
consiste en una renovacin de la teora y prctica en las
disciplinas penales, entendiendo como tales,
especialmente el Derecho Penal y el Derecho Procesal
85
Penal.
Lpez Rey y Arrojo, considera sustituyendo su

carcter puramente jurdico, por uno de ndole "jurdico
social", que ya no puede ser representado por la Teora
Jurdica del Delito. Considera que tampoco debe seguirse
hablando de una "Defensa Social" por cuanto que sta
constituye un malogrado intento de compromiso que no
puede satisfacer los requerimientos de nuestro tiempo, ya
que toda idea de defensa es siempre peligrosa, ello porque
tanto teora y prctica, al defenderse, uno se convierte
fcilmente en agresor. Considera que la funcin penal, es
la facultad de aplicar una sancin (penal), como
consecuencia de un juicio de reproche o reprobacin
jurdico social, a una conducta previamente declarada
delictiva. La nica posible solucin, asienta, es una
frmula que tcnicamente pueda dar cabida a una
evaluacin de todas las circunstancias de ndole relevante,
tanto respecto del delito, como del delincuente. El juicio
de reproche representa pues, una evaluacin variada de
circunstancias o aspectos que difcilmente pueden
disociarse. Slo un enjuiciamiento de carcter total puede
permitir la valoracin conjunta de algo que, para muchos
se mantiene an separado, el delito y el delincuente. La
funcin del especialista penal no est, sino en la de
construir las disciplinas penales, en este caso el Derecho
Penal en tal forma que corresponda a las exigencias de la
vida presente y futura [Lpez Rey y Arrojo, Teora y
Prctica en las Disciplinas Penales: 19 y siguientes].
Ese estancamiento que se predica hoy en da, del

Derecho Penal frente a la criminologa es lo que nos hace
pensar en la actual crisis de nuestra ciencia, toda vez que
su situacin es objeto de lapidarios ataques,
86
I
reprochndole un constante fracaso por cuanto que la

criminalidad y la delincuencia no disminuyen, sino por el
contrario, aumentan; tal situacin de la que no es
nicamente responsable el Derecho Penal, sino tambin
las otras ciencias penales, incluyendo la Criminologa,
desafortunadamente, se le imputa a nuestra disciplina
(quizs por ser la ms importante), atribuyndole no ser
ms que una venganza legalizada, que debe ser sustituida
por algo que en verdad, no se sabe que es, pero por lo
comn se expresa como un vago concepto de tratamiento
socio-mdico-psicolgico y no ha faltado quien, como bien
dice Lpez Rey y Arrojo, que con ms afanes de novedad
que de serena reflexin propugna la tesis de que la
criminologa hara desaparecer al Derecho Penal; tan
absurda prediccin no es ms que producto de los
especialistas mdico-psiclogos, que sin haber sido
capaces de resolver sus propios problemas, tratan de
resolver complejos problemas jurdicos penales (o jurdico
sociales); sin poder darse cuenta que el Derecho Penal,
base de la Criminologa no puede ser concebido como una
disciplina de ndole curativa, sino en funcin de la
finalidad perseguida por la Ley Penal. No pocas de las
modernas teoras y afirmaciones de la criminologa
significan negacin directa o indirecta de la funcin penal
y an, en ocasiones, el desprestigio o descrdito de la
misma. Debe hacerse notar, una vez ms, que esto tiene
lugar a travs de teoras mdico psicolgicas de dudosa
validez. Ello no quiere decir que la Psicologa, la
Psiquiatra y dems disciplinas no tengan una misin que
realizar en el rea penal. Su aportacin es importante y
muchas veces necesaria, lo cual no significa que dichas
disciplinas se transformen en las mentoras de la
Criminologa y del Derecho Penal. La historia de la
criminologa muestra que cada vez que ello se ha
87
intentado, slo se ha producido confusin y aun retraso.

El punto de partida y retorno de la Criminologa es el
concepto jurdico social de delito. Durante ese viaje, la
Criminologa puede, en cierto modo, desviarse y explorar
nuevos caminos, pero en todo caso el punto final de
llegada es el delito [Lpez Rey y Arrojo, Teora y Prctica
en las Disciplinas Penales: 42].
Es ste el panorama que actualmente presenta el

Derecho Penal, que si lo examinamos profunda y
detenidamente, no es ms que una rplica de la crisis que
vivi el Derecho Penal Clsico con la invasin del
Positivismo, solamente que ahora con mtodos, principios
y postulados ms evolucionados y a veces sofisticados.
Esperamos que con un renovado tecnicismo jurdico
social, podamos en adelante plantear nuevos senderos que
conduzcan especficamente, si no a eliminar, a
contrarrestar en gran medida los problemas del crimen
que tanto dao han hecho a nuestra sociedad, propiciando
el viejo aforismo: La destruccin del hombre por el
hombre.
Desde luego no hay que desconocer, desde la poca

colonial la influencia del derecho penal espaol,
especialmente de su legislacin a partir del primer cdigo
penal espaol de 1822, que acusa la influencia del Cdigo
de Napolen de 1810 y del derecho histrico espaol,
Fuero Juzgo, Las partidas, y que sirvi de precedente al
cdigo de 1848, que estuvo en vigor en Espaa hasta
mayo de 1996. (Cerezo, ob. cit. 1996, pg. 113) Desde esa
poca , en nuestro pas, hasta 1970 en que se sigue el
modelo del Cdigo Penal Tipo para Iberoamrica, muchas
de sus instituciones fueron copiadas por nuestros
legisladores. Dos circunstancias son dignas de
88
I
mencionar: que en la poca actual la dogmtica penal se

encuentra en un momento de gran expansin,
producindose una vuelta a la posicin poltico criminal,
especialmente influenciada por el gran jurista alemn
Claus Roxin, lo que ha dado lugar a la reforma de la
legislacin penal en distintos pases. Por otra parte, que
el nmero y la calidad de los cultivadores de esta ciencia
en nuestros pases se ha incrementado, especialmente
debido a la influencia de dicho movimiento.
89
Captulo Segundo
DE LA LEY PENAL
La facultad de castigar que corresponde con

exclusividad al Estado (Jus Puniendi), se manifiesta para la
aplicacin a travs de un conjunto de normas jurdico-
penales (Jus Poenale), que tienden a regular la conducta
humana en una sociedad jurdicamente organizada; ese
conjunto de normas penales que tienen un doble
contenido: la descripcin de una conducta antijurdica
(delictiva) y, la descripcin de las consecuencias penales
(penas y/o medidas de seguridad), constituyen lo que
denominamos la ley penal del Estado, y decimos del
Estado, por que la ley penal es patrimonio nicamente del
poder pblico representado por el Estado (como ente
soberano), y a diferencia de otros derechos, slo el Estado
produce Derecho Penal.
Todo ser humano ante el mundo que lo rodea tiene

una doble posibilidad de manifestarse: intervenir en el
mismo a travs de su actividad para modificarlo; o bien,
no intervenir a travs de su inactividad, para dejar que el
mundo transcurra regido exclusivamente por la
casualidad; como expresa el profesor mexicano Elpidio
Ramrez Hernndez, las actividades que el ser humano
realiza en forma intencional, por descuido o fortuitamente,
se traducen en beneficios o perjuicios, o sencillamente son
neutrales para los dems seres humanos; ahora bien, a la
ley penal solamente interesan las actividades o
inactividades humanas que intencionalmente o por
descuido se traducen en perjuicio de los dems.
90
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Captulo II
En nuestro pas, la ley del Estado se manifiesta

ordinariamente en el Cdigo Penal (Decreto 17-73 del
Congreso de la Repblica), y en otras leyes penales de
tipo especial que mencionaremos ms adelante.
I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El principio de legalidad en materia penal, ha

sufrido a lo largo del tiempo transformaciones que
caracterizan la ms slida garanta conferida a la libertad
individual dentro de un Estado de rgimen democrtico.
Este principio est expresamente proclamado en el
Artculo 17 de la Constitucin.
Su primer sentido: nullum crimen nulla poema sine

lege, deriva en el nullum crimen nulla poema sine lege
previa. En esta idea, ya se reconocen las ideas garantistas
del principio de irretroactividad de la ley penal
incriminadora y del de retroactividad de la ley penal ms
benigna, siendo ambos fases, cuando no efectos del
principio de legalidad.
Con el desdoblamiento hacia el nullum crimen nulla

poena sine lege stricta se descarta la eleccin
consuetudinaria de comportamientos penales tpicos. No
tard en asomar un tercer principio: nullum crimen nulla
poena sine lege stricta, que prohibe el empleo de la
analoga para crear figuras delictivas o justificar,
fundamentar o agravar las penas.
91
Ms recientemente se ha desenvuelto por la doctrina

la prohibicin de incriminaciones nuevas e indeterminadas
a travs del principio nullum crimen nula poena sine lege
certa o principio de taxatividad-determinacin o mandato
de certeza-.
Nuestra constitucin, al acoger los principios

garantistas sobre derechos humanos, ampla
sensiblemente el contenido del principio de legalidad en
relacin a los textos constitucionales anteriores. No se
debe olvidar, que las normas fundamentales no se agotan
en la dimensin de su texto, sino que se complementan
con las disposiciones sobre derechos humanos
internacionales, por lo que es una realidad lo que acota
Riveiro:4 las potencialidades interpretativas de los
principios constitucionales de Derecho Penal estn an
muy lejos de su agotamiento", por lo que debe
desarrollarse un trabajo de concrecin de los valores
constitucionales, como premisa para su penetracin en el
sistema penal.
Prcticamente todas las constituciones modernas

contienen un captulo de declaraciones de derechos y
garantas ciudadanas. Dentro de tales, ninguna ha
omitido el ideal de seguridad individual contra la
actuacin de los poderes del Estado en materia penal,
ninguna ha dejado de prever el principio de legalidad
como factor principal de control de la actuacin estatal
4
Riveiro L., Mauricio. Principio de legalidade penal.
Projecoes contemporaneas. Editora Revista dos Tribunais
Ltda. 1994.Pg. 18. Las ideas sobre este tema se basan en esta
obra.
92
sobre la libertad del individuo. Se trata de una garanta

en todos los Estados de orientacin democrtica y liberal.
La necesidad de compatibilizar la letra y el espritu de las
leyes fundamentales a las declaraciones internacionales
constituye exigencia de un orden jurdico universal.
Nelson Hungria, autor brasileo, ha dicho que la

fuente nica del derecho penal es la norma legal. No hay
derecho penal fuera de la ley escrita.
Con la actuacin del principio de legalidad se busca

impedir la actuacin del Estado de forma absoluta y
arbitraria, reservndose al individuo una esfera de
defensa de su libertad cuya garanta inicial da la ley.
Las acciones humanas posibles de reprobacin

penal, que sujeten al individuo a restricciones a la libertad
u otras medidas de carcter represivo, deben estar
previstas expresamente en la ley vigente en la poca en
que el hecho se produjo. Este principio, da a la palabra
ley el sentido de norma preestablecida de accin que se
juzga delictiva, es algo ms que un mero accidente
histrico o una garanta que se pueda despreciar. Asume
el carcter de principio necesario para la construccin de
toda actividad punitiva que pueda ser calificada como
jurdica. Desde luego, el principio nullum crimen sine
lege, es producto de un proceso, por cierto un proceso no
concluido, y los aspectos nuevos del problema revelan la
necesidad de reforzarlo, pues pueden haber violaciones
del mismo sin necesidad de derogacin expresa, como la
decretada por el nacional socialismo en 1935. Una de las
maneras ms arteras de derogar el principio consiste en
establecer delitos no definidos como tipos de accin,
trazndolos como tipos abiertos. Por eso hay que tener
93
mucho cuidado con la formulacin de las acusaciones

basadas en tales tipos, ya que pueden devenir en
inconstitucionalidades. Ms adelante nos referiremos
concretamente a la existencia en nuestro medio de tales
tipos.
El principio de legalidad se manifiesta en una triple

implicacin: penal, procesal y ejecutiva.
El principio de legalidad inaugura prcticamente

todos los cdigos penales modernos (v. art. 1 Guatemala;
Francia, 3; Colombia, 1; Puerto Rico, 8; Costa Rica, 1;
Espaa, 1; etc.) y en muchas ocasiones la redaccin de la
ley penal es una repeticin del principio consagrado en la
Constitucin, y algunas veces aparece anexado o bien
separado del principio de irretroactividad de la ley
incriminadora.
En general se sigue usando la expresin latina

(nullum poena sine lege) que es la forma ms extensiva y
que viene a demostrar la complejidad del principio, pues
ste no solamente se refiere a la previsin expresa del
delito, sino tambin a la pena.
1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
El principio de legalidad penal se presenta en la

doctrina con distintas denominaciones, pero desde luego,
de semejante contenido. En trminos generales el
principio se refiere a la previsin legal de toda conducta
humana que pretenda ser incriminada, y a esto en puridad
se le llama Principio de Legalidad. Sin embargo, hay otros
que prefieren adjetivarlo como forma de reafirmacin de
94
las prohibiciones extensivas, y hablan de principio de

estricta legalidad. Tal expresin adjetivada puede servir
para ocultar la idea de que la estricta observancia de la
ley se halla limitada a lo que defina la incriminacin a la
que corresponda una pena, ni generando efectos sobre los
llamados tipos permisivos, que admiten analoga u otras
formas de interpretacin.
Tambin se utiliza la denominacin principio de

reserva legal, con lo que se refieren menos a un principio
y ms a un procedimiento, pues la forma de expresin de
legalidad es precisamente la reserva exclusiva de la
materia a travs de la ley formal y materialmente
considerada. Tambin suele hacerse referencia a este
ltimo concepto mucho ms amplio, engloblndole los
principios de taxatividad-determinacin y retroactividad
de la ley penal. Tal denominacin tiene un sabor histrico
que se refiere a la primera definicin que se hizo del
principio de legalidad, que representaba los objetivos de
los primeros pensadores del Derecho Penal, como
Beccaria, que peda, estar condicionada a la definicin de
la conducta prohibida en un acto de conocimiento de
todos, reservndose a la ley la posibilidad de hacer
imputacin y la imposicin de la correspondiente sancin.
Algunos hablan de reserva absoluta y relativa. Por

la relativa el legislador fija las lneas fundamentales,
delegando su detalle a la administracin. Por la absoluta,
slo la ley penal puede regular la materia penal.
Hay muchas legislaciones y Constituciones que

establecen en un solo texto reglas relativas a los
principios de legalidad, anterioridad e irretroactividad de
la ley penal incriminadora. Muoz Conde se refiere al
95
principio de intervencin legalizada, a travs del cual se

pretende evitar el ejercicio arbitrario e ilimitado del poder
punitivo; supone un freno para la poltica muy pragmtica
que decida acabar a toda costa con la criminalidad y
movida por razones defensistas o resocializadoras
demasiado radicales, que sacrifique las garantas mnimas
de los ciudadanos, imponindoles sanciones no previstas
ni reguladas en ley alguna.
En general las crticas se refieren a que la legalidad

no es exclusividad del derecho penal, y que la estricta
legalidad est en duda, por la existencia de la analoga in
bonam partem. Se dice tambin que la doctrina no
distingue suficientemente la legalidad de la reserva legal.
Lo primero significa la sumisin y el respeto a la ley, o la
actuacin dentro de lo establecido por el legislador. Lo
segundo significa que la reglamentacin de determinada
materia ha de hacerse por una ley formal. Aunque a veces
se diga que el principio de legalidad se revela como un
caso de reserva relativa, aun as es de reconocer que hay
diferencia, pues el legislador, en caso de reserva de ley,
debe dictar una disciplina ms especfica, la cual es
necesaria para satisfacer precisamente el principio de
legalidad.
2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL CONCEPTO

MATERIAL DEL DELITO
La simple letra muerta de la garanta constitucional

no hace mucho, sin una vigorosa interpretacin; depende
mucho de la interpretacin que los jueces le den al
principio constitucional y ordinario, para construir la
garanta en un factor inhibitorio o arbitrario.
96
Independientemente del ropaje formal que asume la

normativa constitucional, las expresiones de cada orden
normativo se revelan en su interpretacin con diferentes
grados de sensibilidad, tanto en la interpretacin como en
la obediencia que debe prestarles, al contrastar la
cuestin relativa al principio de legalidad formalmente,
con el concepto material de delito. Lo fundamental es la
idea del sistema constitucional, como fundante,
representado por la Constitucin como integradora de las
reglas finales del sistema.
El concepto de infraccin penal deriva de posiciones

diversas: por un lado la escuela clsica (delito es un ente
jurdico); la escuela positiva (delito es un hecho humano y
social); la orientacin tcnico-jurdica (el hecho jurdico
debe ser interpretado por el derecho sin interferencia de
datos filosficos, sociolgicos u otros que le sean
extraos); teora finalista (importancia del aspecto
psicolgico en la llamada conducta final); teora social de
la accin (el delito no puede ser apreciado alejado de la
realidad social). Aun as, la respuesta le da la extensin
del principio de reserva, que en cuanto a la estructura del
delito depende de la integracin con el principio de la
personalidad de la pena. Por supuesto que un derecho
penal orientado al espritu de un Estado democrtico de
derecho no se contenta con una garanta de legalidad que
se limite al plano formal; se impone para el vigor de la
legalidad una descripcin de las conductas, marcadas de
rigidez definidora de los patrones de conducta que tienen
una carga de ilicitud. La fijacin de los parmetros en la
conceptualizacin de esta rigidez de patrones de conducta
son el ncleo de estudio en la definicin material de delito.
Aunque tambin se habla de legalidad sustancial, aparte
de la formal, que hemos mencionado, es necesario acotar
97
que la primera vendra siendo una especie de derecho

natural, que debe ser extrada de la naturaleza de las
cosas, y en consecuencia devendra en una negacin
prctica de la legalidad formal o reserva legal.
Conviene recordar que la constitucionalidad del

principio de legalidad no se limita al Derecho Penal, ni
al Derecho Tributario; la legalidad se refiere a la idea de
que la ausencia expresa de prohibicin determina la
permisin de la conducta; de ah que el artculo 5
constitucional representa la expresin de un principio de
legalidad general, pues nadie puede ser obligado a hacer
o dejar de hacer cosa sino en virtud de disposicin legal.
El principio de legalidad se aproxima ms a una

garanta constitucional que a un derecho individual, ya
que no tutela especficamente un bien, sino asegura la
particular prerrogativa de repeler obligaciones que sean
impuestas por otra va que no sea la de la ley.
El principio de legalidad inserto en el artculo 17

de la Constitucin, garantiza por s mismo el principio de
reserva, aunque no figurase ninguna otra disposicin
sobre el nullum crimen nulla poena lege en la legislacin
ordinaria. Ahora bien, si est expresamente garantizado
en la constitucin, por qu la necesidad de expresarlo en
textos autnomos (v. art. 1. del Cdigo Procesal Penal).
La respuesta corresponde, en parte, a la tradicional
desconfianza en la poca tradicin nacional en la
interpretacin y aplicacin orgnica del texto
constitucional. Ni siquiera la Corte de Constitucionalidad
ha abundado en ricas interpretaciones en cuanto al
principio, el que ha sido tratado slo tangencial y
elpticamente. No debemos olvidar tambin que hemos
98
tenido varias constituciones polticas, y que tan slo de

1945 para ac, han sido por lo menos cuatro, lo que
hace un promedio de unos 12 o menos aos de vigencia
por cada una; y en cuanto a la ltima, la Corte de
Constitucionalidad no ha tenido ricas interpretaciones,
pero ello se debe, tambin en parte, a que muchos
litigantes de poderosos recursos la han transformado en
una tercera instancia, al plantear amparos e
inconstitucionalidades improcedentes a toda vista.
Otras razones podran ser invocadas, como la de que

el Cdigo Penal representa en esencia una especie de
Constitucin, parafraseando a Von Liszt que se refera a l
como la Carta Magna de los delincuentes. Afortunada-
mente en la actualidad son innumerables los estudios que
buscan la sistemati-zacin de la relacin existente entre el
derecho constitucional y las otras ramas del derecho; casi
ningn autor prescinde de por lo menos una nota
introductoria sobre las relaciones del derecho
constitucional con la materia sobre la que escriben.
Nuestra constitucin debe analizarse a la luz de los
acuerdos de paz, tanto ms que las reformas, tanto las
contingentes como las necesarias, se hacen al margen de
una elaboracin exclusivamente cientfica.
Otro problema, ya de por s importante, es la

existencia de un Cdigo Penal que se promulg con
anterioridad a la Constitucin, y que por consiguiente,
ignora muchos de sus principios y garantas.
Histricamente cabe a Feuerbach el mrito de

demostrar que el principio de legalidad adems de tener
fundamento poltico, atenda a un criterio ntidamente
jurdico penal. De la unin de las teoras de Feuerbach y
99
Wolf puede extraerse que la funcin de la amenaza penal

es ejercer una coaccin psicolgica general impeditiva del
delito, justificndose la efectiva aplicacin de la pena,
cuando alguien a pesar del conocimiento de esa amenaza,
no se abstiene de realizar el hecho prohibido y amenazado
con pena; as pues, la punicin de un hecho determinado
tiene como presupuesto, la anterioridad de su
incriminacin y correspondiente conminacin penal, en el
texto de una ley escrita y debidamente publicada. La
doctrina est dividida en cuanto a acreditar el mrito
de la traduccin del principio en su formulacin latina a
Feuerbach, pero no puede negarse que los conceptos de
Feuerbach han sido puntos de partida de casi todos los
cdigos penales a partir de la segunda mitad del siglo XIX;
solamente se ha quebrantado en los pases que
experimentaron un ilimitado autoritarismo del Estado a
mediados de este siglo, como Alemania nazi y algunos
estados de orientacin socialista.
3. JUSTIFICACIN JURDCO PENAL DEL
PRINCIPIO
La naturaleza poltica del principio de legalidad es

evidente, como piedra angular del pensamiento liberal que
protege al ciudadano ante el Estado, especialmente frente
al poder arbitrario de los tribunales. Se entiende que
Binding fue el primero en reconocer el doble fundamento
contenido en el principio de legalidad: jurdico y poltico.
El fundamento poltico proviene de la teora de separacin
de poderes de Montesquieu:
solamente el poder legislativo est legitimado para

definir el ilcito penal; el poder judicial debe de
limitarse a declarar en los casos concretos, cuando
existe o no, una conducta previamente definida
100
como tal;
son parte del fundamento poltico las prohibiciones de

analoga y de utilizacin del derecho consuetudinario para
la definicin de los delitos y penas. Tales razones polticas
sirven al principio de legalidad como punto de partida. El
criterio jurdico se puede extraer como fruto del
iluminismo: el principio de legalidad es una garanta dada
al individuo contra el Estado. A esa poca corresponde un
principio de legalidad que se expresa en la idea
racionalista, el hombre como ser racional, preocupado del
conocimiento de las formas que rigen su conducta, normas
expresadas en leyes; del hombre preocupado de la cosa
pblica, consciente de que el Estado es simplemente la
suma de las voluntades de sus miembros, junto al
concepto de ley que se expresaba en esa poca como
expresin suprema de la razn; como mxima garanta de
libertad individual y mxima expresin de la voluntad
popular. El ciudadano, consciente de sus derechos y
obligaciones, es libre en el momento de la accin, es libre
precisamente porque conoce los lmites legales de su
libertad, dentro de la que el individuo no puede estar
sometido a injerencia alguna, ni del Estado. Pero para que
pueda disfrutar de esa esfera de libertad es necesario que
conozca los lmites de la misma, o sea, es necesario que
conozca la ley.
Al individuo se le deben dar las posibilidades para

que pueda anticipar mentalmente su accin. Para que
exista libertad, no slo es preciso consciencia interna, sino
el conocimiento de la ley que ha de regir su voluntad. El
que ignora como debe comportarse, no puede conducirse
libremente: por eso se dice que no hay libertad sin
inteligencia, o consciencia actual de la ilicitud. Conviene
101
aclarar que previsibilidad y conocimiento son apenas

elementos del completo significado del principio de
legalidad penal. Cuando el ciudadano no puede conocer la
ley en forma clara y rgidamente determinando en sus
lmites se ve limitado en su derecho de accin por la
ausencia de consciencia que impulsa su libertad. Si la ley
no rene un suficiente grado de claridad y determinacin,
la inseguridad jurdica debe ser entendida en el sentido de
posibilidad de previsin de la reaccin estatal: al individuo
se le debe ofrecer la posibilidad de que pueda participar
mentalmente su accin.
Otra implicacin jurdico poltica de la legalidad es

que es una expresin del deseo de definicin democrtica
de los delitos manifestada a travs de la reserva legal de
un Estado organizado con base en el sistema de divisin
de poderes.
El principio de legalidad responde al pensamiento

fundamental de que se debe al carcter intenso de la
reaccin penal sobre la esfera de los derechos del
individuo, al hecho de ser la sancin penal el extremo del
arsenal punitivo del Estado, su imposicin debe estar
legitimada democrticamente. Slo el juzgamiento con
base en leyes penales incriminadoras ciertas y
reconocidas por la aspiracin popular pueden hacer que
se alcance un satisfactorio nivel de legitimidad
democrtica para el sistema jurdico. Al mismo tiempo, la
sujecin del juez a la ley, hace que se torne posible un
control democrtico sobre su actividad. De tal manera, a
un mismo tiempo, la idea de reserva de ley, como
fundamento y expresin acabada del principio de
legalidad viene a representar una superacin de la
antinomia existente entre justicia y seguridad jurdica. Lo
102
que hace imperioso afirmar que las concepciones

democrticas del principio de legalidad y la sujecin de
ste a los ideales democrticos, no es simplemente una
sujecin formal. Vale decir, no basta que formalmente
haya recepcin popular del contenido de una ley penal
para justificar su imposicin, pues aun as, es posible que
en el fondo sea una ley inadecuada a los esquemas ms
exigentes y vigorosos de democracia en su aspecto
material. Aun cuando la ley sea cierta, dotada de
legitimidad formal, una ley penal consagradora de la pena
de muerte para determinada categora de delitos, no es
coherente con el ideal democrtico del Estado de Derecho,
donde debe hallarse inscrita la ley, por cuanto la vida
humana como valor jurdico poltico fundamental, no
puede ser objeto de la incidencia de leyes penales... Hay
una inadecuacin material entre el factor de aceptacin y
la posibilidad democrtica de ingreso de la ley en el
sistema jurdico; el mal de que padece esa norma es
precisamente carencia de legitimidad en sentido material.
La ley debe ser previa, clara, precisa, general y

abstracta, a la cual se someten el juez, el Estado y todos
los ciudadanos. Los jueces son apenas, segn
Montesquieu, las bocas que pronuncian las palabras de la
ley. Solamente cuando el precepto legal es claramente
especificado y la pena conminada fuera de cualquier duda,
y a ambas se confiere amplia publicidad, puede detenerse
la pena contra el impulso del impulso delictivo,
adquiriendo el principio nullum crimen, nulla poena sine
lege, el significado y la funcin psicolgica decisiva.
II. DEFINICIN DE LA LEY PENAL
103
La definicin de la Ley Penal se identifica

obviamente con la de Derecho Penal, sin embargo, desde
un punto de vista meramente estricto (strictu sensu),
mientras el Derecho Penal es el gnero, la Ley Penal es la
especie, de tal manera que la teora de la ley penal es, al
igual que la teora del delito, la teora de la pena y las
medidas de seguridad, objeto de estudio del Derecho
Penal como ciencia. De tal manera pues, que aunque
conceptualmente se identifiquen, sustancialmente se
diferencian; la Ley Penal es aquella disposicin por virtud
de la cual el Estado crea Derecho con carcter de
generalidad, estableciendo las penas correspondientes a
los delitos que define [Puig Pea, 1959: volumen I, 139].
Palacios Motta la entiende como el conjunto de normas
jurdicas que definen los delitos y las faltas, determinan
las responsabilidades o las exenciones y establecen las
penas o medidas de seguridad, que corresponden a las
figuras delictivas [Palacios Motta, 1980: 99]. Y, desde
del punto de vista "strictu sensu", la Ley Penal es
una norma de carcter general que asocia una sancin
(pena o medida de seguridad), a una conducta prohibida
por ella (delito o falta).
III. CARACTERSTICAS DE LA LEY PENAL
1. GENERALIDAD, OBLIGATORIEDAD E
IGUALDAD
Se refiere a que la ley penal se dirige a todas las

personas (naturales o jurdicas), que habitan un pas, y por
supuesto todos tiene la obligacin de acatarla; la ley penal
104
entonces, resulta ser "general y obligatoria" para todos los

individuos dentro del territorio de la repblica, sin
discriminacin de raza, color, sexo, religin, nacimiento,
posicin econmica, social o poltica; y esto nos lleva a la
"igualdad" de todas las personas frente a la ley penal, con
excepcin de manera "parcial" de las personas que por
disposicin de la ley y razn del cargo que desempean
gozan de ciertos privilegios como la inmunidad y el
antejuicio. Esto, consideramos, no quiere decir que
dichas personas, (como tales), estn fuera del alcance de
la ley penal, tambin ellas tienen absoluta obligacin de
acatarla porque como personas son iguales que cualquier
ciudadano y como funcionarios del gobierno son
depositarios de la ley y nunca superiores a ella. La
inmunidad y el antejuicio son privilegios de seguridad que
por razn del cargo tienen algunos funcionarios pblicos
como: el Presidente de la Repblica y su Vicepresidente,
los presidentes del Organismo Judicial y Legislativo,
Ministros de Estado, Diputados al Congreso de la
Repblica, Magistrados y Jueces, Directores Generales,
Gobernadores Departamentales, Alcaldes Municipales,
etc. Sin embargo, ello no significa desde ningn punto de
vista, que no se les pueda aplicar la ley penal, lo nico y
excepcional es que su aplicacin requiere de un
procedimiento distinto al de todos los ciudadanos.
Respecto de esta caracterstica, ver el principio de
territorialidad de la Ley Penal, que presenta en su artculo
4. nuestro Cdigo Penal.
2. EXCLUSIVIDAD DE LA LEY PENAL
Se refiere a la exclusividad de la ley en la creacin

de Derecho Penal, ya que de acuerdo con el principio de
legalidad, de defensa o de reserva, que contiene el
artculo 1. del Cdigo Penal (Nullum Crimen, Nulla Poena
105
Sine Lege), que expresa:
"Nadie podr ser penado por hechos que no estn

expresamente calificados, como delitos o faltas, por
la ley anterior a su perpetracin; ni se impondrn
otras penas que no sean las previamente
establecidas en la ley",
es decir, que slo la ley penal puede crear delitos y

establecer las penas y medidas de seguridad para los
mismos. En ese sentido, la exclusividad de la ley penal se
convierte en "advertencia" y al mismo tiempo en
"garanta"; advierte que ser sancionado o castigado,
quien cometa cualquiera de los ilcitos penales que
abstractamente describe la Ley Penal, y simultneamente
garantiza que nadie puede ser castigado o sancionado por
un hecho que no est previamente establecido como delito
o falta. Ver al respecto los artculos 1. y 7. del Cdigo
Penal.
3. PERMANENCIA E INELUDIBILIDAD DE LA LEY

PENAL
Se refiere a que la ley penal permanece en el tiempo

y en el espacio hasta que otra ley la abrogue o la derogue,
y mientras sta permanezca debe ser ineludible para
todos los que habitan el territorio nacional, salvo las
limitaciones de inmunidad y antejuicio a que nos referimos
anteriormente. Resulta no slo necesario sino tambin
importante aclarar que cuando hablamos de "abrogar",
nos referimos a la abolicin total de una ley, mientras que
al hablar de "derogar" nos referimos a la abolicin parcial
de una ley. A decir del maestro hispano Luis Jimnez de
106
Asa, "las leyes slo se derogan por otras leyes". Ver a

este respecto los incisos 3. y 4. del artculo nico de las
Disposiciones Finales de nuestro Cdigo Penal Vigente.
(ver Art. 8 Dto. 2-89).
4. IMPERATIVIDAD DE LA LEY PENAL
Se refiere a que las normas penales, a contrario

sensu de otro tipo de normas, contienen generalmente
prohibiciones o mandatos que todos deben cumplir, no
deja librado nada a la voluntad de las personas, manda
hacer o prohibe hacer, sin contar con la anuencia de la
persona que slo debe acatarla, y en caso contrario, la
amenaza con la imposicin de una pena. Al respecto, ver
Parte Especial de nuestro Cdigo Penal (Libro Segundo y
Tercero del Cdigo).
5. ES SANCIONADORA
A pesar de que actualmente se habla de un Derecho

Penal preventivo, reeducador, reformador y rehabilitador,
lo que realmente distingue a la norma penal es la
"sancin" que bien puede ser una pena o una medida de
seguridad, en ese sentido se dice que la ley penal es
siempre sancionadora, de lo contrario, estaramos frente a
una Ley Penal sin pena y obviamente dejara de ser Ley
Penal.
6. ES CONSTITUCIONAL
Se refiere a que indiscutiblemente, la Ley Penal -

como cualquier otra- no slo debe tener su fundamento en
la Ley suprema que es la Constitucin de la Repblica,
sino debe responder a sus postulados y lineamientos
polticos. Cuando una Ley Penal contradice preceptos
107
constitucionales, estamos frente a una Ley Penal

inconstitucional y como tal se invalida ante todos los
hombres, es decir, se excluye su aplicacin "erga omnes".
IV. FORMA Y ESPECIES DE LA LEY PENAL
1. FORMAS DE LA LEY PENAL
Cuando nos referimos a las formas de Ley Penal,

tomamos como base el rgano u organismos del cual tom
vida, en ese sentido, hablamos de ley penal formal y ley
penal material; expliqumoslas:
1.1. LEY PENAL FORMAL
Es todo precepto jurdico-penal que nace del

organismo (o sistema poltico), tcnicamente facultado
para crearla, que en nuestro pas es el Congreso de la
Repblica (Organismo Legislativo), tal es el caso del
Cdigo Penal (Decreto 17-73 del Congreso de la
Repblica).
1.2. LEY PENAL MATERIAL
Es toda disposicin o precepto de carcter general

acompaado de una sancin punitiva, que precisamente
no ha emanado del rgano constitucionalmente
establecido para crearla, tal es el caso de los "Decretos
Leyes", que se emiten para gobernar durante un gobierno
de facto por no existir el Organismo Legislativo.
108
2. ESPECIES DE LA LEY PENAL
Cuando nos referimos a las "especies" de ley penal,

partimos de que en un sistema jurdico como el nuestro,
aparte del Cdigo Penal que es nuestra Ley Penal
ordinaria, existen otros cuerpos legales que
indudablemente se han convertido en especies de la Ley
Penal, como los siguientes:
2.1. LEYES PENALES ESPECIALES
Es el conjunto de normas jurdico penales que no

estando contenidas precisamente en el Cdigo Penal,
regulan la conducta de personas pertenecientes a cierto
fuero, o tutelan bienes o valores jurdicos especficos,
convirtindose en Leyes Penales especiales, tal es el caso
del Cdigo Penal Militar, la Ley de Contrabando y
Defraudacin aduaneras, etc. (ver Dto. 58-90).
2.2. CONVENIOS INTERNACIONALES
Son acuerdos o tratados que se llevan a cabo entre

distintos pases, que contienen normas de tipo jurdico
penal, y que se convierten en leyes obligatorias para los
habitantes de un pas, cuando una ley interna (Decreto del
Congreso de la Repblica) los convierte en legislacin del
Estado, por ser pases signatarios o suscriptores del
mismo, tal es el caso del Cdigo de Bustamante o Cdigo
de Derecho Internacional Privado, del cual Guatemala es
signataria, y como tal ley vigente en la Repblica, as
tambin el Pacto de San Jos (CADH).
2.3. LOS DECRETOS LEYES
Son disposiciones jurdicas que emanan con carcter
109
de leyes del Organismo Ejecutivo, cuando por cualquier

razn no se encuentra reunido o no existe el Congreso de
la Repblica (Organismo Legislativo) que es el rgano
constitucionalmente encargado de crear las leyes. Estos
Decretos Leyes, nacen regularmente en un estado de
emergencia o en un gobierno de facto, por ejemplo: "La
Ley de Proteccin al Consumidor" (Decreto Ley 1-85), que
naci como una medida de emergencia econmica en el
pas y en un gobierno de facto.
V. LEYES PENALES EN BLANCO O ABIERTAS5
Su nominativo se atribuye al tratadista alemn Karl

Binding; y son disposiciones penales cuyo precepto es
incompleto y variable en cuanto a su contenido, y no as
en cuanto a la sancin que est bien determinada; es
decir, que son leyes penales en blanco o incompletas,
aquellas en que aparece en el Cdigo Penal bien sealada
la pena, empero la descripcin de la figura delictiva (de
tipo penal), debe buscarse en una ley distinta o
reglamento de autoridad competente, a los que queda
remitida la Ley Penal; claro est -asienta Sebastin Soler-
que la ley penal en blanco o abierta no cobra valor, sino
despus de dictada la ley o reglamentacin a que se
remite, y para los hechos delictivos posteriores a sta,
mientras tanto -dice Binding- la Ley Penal es como un
cuerpo errante que busca su alma.
En nuestro Cdigo Penal, podemos sealar como

Leyes Penales en Blanco o Abiertas, entre otras, las
siguientes:
5
Se les llama tambin leyes penales que necesitan
complemento.
110
"Artculo 305. (Contravencin de Medidas

Sanitarias). Quien, infrinja a las medidas
impuestas por la ley o las adoptadas por las
autoridades sanitarias para impedir la introduccin
o propagacin de una epidemia, de plaga vegetal o
de una epizoota susceptible de afectar a los seres
humanos, ser sancionado con prisin de seis meses
a dos aos".
Debe buscarse en otro cuerpo legal, cules son y a qu se

refieren esas medidas impuestas por la ley o las adoptadas
por autoridades sanitarias.
"Artculo 311. (Inhumaciones y Exhumaciones

Ilegales). Quien, practicare inhumacin,
exhumacin o traslado de un cadver o restos
humanos contraviniendo las disposiciones sanitarias
correspondientes, ser sancionado con prisin de un
mes a seis mese y multa de doscientos cincuenta a
mil quinientos quetzales".
Debe buscarse en otra ley cules son esas disposiciones

sanitarias y a que tipo de conducta se refieren.
"Artculo 426. (Anticipacin de Funciones

Pblicas). Quien entrare a desempear un cargo o
empleo pblico sin haber cumplido las formalidades
que la ley exige, ser sancionado con multa de mil a
cinco mil quetzales. Igual sancin se impondr al
funcionario que admitiera a un subalterno en el
desempeo del cargo empleo, sin que haya cumplido
las formalidades legales."
111
Debe buscarse cules son y a qu se refieren esas

formalidades que la ley exige.
"Artculo 427. (Prolongacin de Funciones
Pblicas). Quien continuare ejerciendo empleo,
cargo o comisin despus que debiere cesar
conforme a la ley o reglamento respectivo, ser
sancionado con multa de mil a cinco mil quetzales e
inhabilitacin especial de uno a dos aos".
Debe averiguarse cul es esa ley o reglamento respectivo

a que se refiere la norma.
Como se puede observar, en todos los casos citados

aparece muy bien determinada la sancin que deber
imponerse, pero para saber con precisin a qu se refiere
la conducta delictiva que amenaza la pena descrita, debe
consultarse otra ley o reglamento de autoridad
competente. Se cree que se dan con ms frecuencia en
las faltas o contravenciones que en los delitos.
Es importante advertir que las leyes penales en

blanco o abiertas (ya definidas), son estrictamente
distintas a las que se denominan "Leyes Penales
Incompletas", porque stas no dependen precisamente el
auxilio de otra ley o reglamento, sino ms bien de una
interpretacin extensiva (sin caer en la analoga), ya que
en su conformacin (en su estructura), son deficientes y
muy limitadas, no expresan todo lo que el legislador
realmente quiso decir. Por otro lado, tanto las Leyes
Penales en Blanco, como las Leyes Penales Incompletas,
son esencialmente diferentes con las denominaciones
"Lagunas Legales", por cuanto que en estas ltimas
existe carencia absoluta de regulacin legal, es decir, no
existe ninguna norma legal que regule determinado tipo
112
de conducta, entonces decimos que estamos frente a una

laguna legal.
VI. FUENTES DEL DERECHO PENAL
Se denomina "fuente" desde el punto de vista amplio

(latu sensu), al manantial natural de donde brota algo; y
desde el punto de vista estrictamente jurdico (strictu
juris), nos referimos en sentido figurado al lugar donde se
origina, de donde emana, donde se produce el Derecho y
en este caso, el Derecho Penal. Se trata pues, de buscar
el principio generador, el fundamento y origen de las
normas jurdico penales que constituyen nuestro Derecho
Penal vigente; generalmente los tratadistas de nuestra
disciplina hablan de fuentes directas e indirectas, fuentes
reales (materiales) y formales que son las que trataremos
de explicar principiando por las dos ltimas:
1. FUENTES REALES O MATERIALES

(SUBSTANCIALES)
Tienen su fundamento en la realidad social de los

hombres y por ende de los pueblos, son las expresiones
humanas, los hechos naturales o los actos sociales que
determina el contenido de las normas jurdico-penales, es
decir, son las expresiones y manifestaciones socio-
naturales previas a la formalizacin de una ley penal.
2. FUENTES FORMALES
Se refiere al proceso de creacin jurdica de las
113
normas penales y a los rganos donde se realiza el

mencionado proceso legislativo que de acuerdo a la
organizacin poltica del Estado de Guatemala,
corresponde al Congreso de la Repblica bsicamente,
con participacin del Poder Ejecutivo, que en ltima
instancia ordena su publicacin.
3. FUENTES DIRECTAS
Son aquellas que por s mismas tienen la virtud

suficiente para crear normas jurdicas con carcter
obligatorio, son aquellas de donde emana directamente el
Derecho Penal. La ley es la nica fuente directa del
Derecho Penal, por cuanto que slo sta puede tener el
privilegio y la virtud necesaria para crear figuras
delictivas y las penas o medidas de seguridad
correspondientes. Las fuentes directas suelen dividirse en
fuentes de produccin y fuentes de cognicin del Derecho
Penal.
3.1. FUENTES DIRECTAS DE PRODUCCIN
Son las integradas por la autoridad que declara el

derecho, el poder que dicta las normas jurdicas, que no
es ms que el Estado, a travs del Organismo Legislativo,
representado por el Congreso de la Repblica que es el
lugar donde se producen las leyes.
3.2. FUENTES DIRECTAS DE COGNICIN
Son las manifestaciones de la voluntad estatal, la

expresin de la voluntad del legislador, y tal y como
asienta Sebastin Soler [1970: 105], la forma que el
114
Derecho Objetivo asume en la vida social, es decir, la

fuente de conocimiento que es precisamente el Cdigo
Penal y las Leyes Penales especiales.
La nica fuente directa del Derecho Penal es "la ley"

y de esto existe unidad de criterio tanto en la doctrina
como en las distintas legislaciones penales, en la nuestra
por ejemplo, partimos del principio bsico y rector del
Derecho Penal, que es el principio de legalidad que
contempla el artculo 1., del Cdigo Penal por el cual
nadie podr ser penado por hechos que no estn
expresamente calificados como delitos o faltas por ley
anterior a su perpetra-cin, ni se impondrn otras penas
que no sean las previamente establecidas en la ley. Asume
le carcter de un verdadero principio necesario para la
cons-truccin de toda actividad punitiva que pueda hoy
ser calificada como jur-dica y no como un puro rgimen
de fuerza [Soler, 1970: 107]. De tal manera pues, que no
hay ms fuente productora de Derecho Penal que la
misma "Ley Penal" que es patrimonio del poder pblico
representado exclusiva-mente por el Estado. Si queremos
que la Ley Penal sea el supremo cdigo de la libertad,
debe ser la nica fuente de Derecho Penal (Francesco
Carrara).
4. FUENTES INDIRECTAS
Son aquellas que slo en forma indirecta pueden

coadyuvar en la proyeccin de nuevas normas jurdico
penales, e incluso pueden ser tiles tanto en la
interpretacin como en la sancin de la Ley Penal, pero no
pueden ser fuente de Derecho Penal, ya que por s solas
carecen de eficacia para obligar, entre ellas tenemos: La
115
costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios

generales del Derecho.
4.1. LA COSTUMBRE
Como fuente del Derecho General, no es ms que un

conjunto de normas jurdicas, no escritas, impuestas por
el uso. Antiguamente se le consider tambin como
fuente del Derecho Penal, por cuanto no exista el Derecho
escrito o era muy escaso; pero luego con la necesidad de
una verdadera "certidumbre jurdica" fue totalmente
abandonada como tal. Actualmente aceptar la costumbre
como fuente del Derecho punitivo, sera entrar en franca
contradiccin con el principio de legalidad (artculo 1. del
Cdigo Penal), y con el principio exclusin de analoga
(artculo 7. del Cdigo Penal), adems de la prohibicin
expresa que existe de su utilizacin toda vez que el
artculo 2. de la Ley del Organismo Judicial, hace
prevalecer la utilizacin de la ley, sobre cualquier uso,
costumbre o prctica, vase, no obstante lo dicho, el art.
66 de la Constitucin.
4.2. LA JURISPRUDENCIA
Que consiste en la reiteracin de fallos de los

tribunales en un mismo sentido. La jurisprudencia es el
Derecho introducido por los tribunales mediante la
aplicacin de las leyes, pero en sentido estricto, se da este
nombre al criterio constante y uniforme de aplicar el
Derecho mostrado en las sentencias de los tribunales de la
nacin [Puig Pea, 1959: 154].
En pases donde se acepta la analoga, la

jurisprudencia podra dar lugar al nacimiento de nuevas
116
normas jurdicas, empero, en legislaciones como la

nuestra, los tribunales de justicia no trabajan para crear
Derecho, sino solamente lo aplican a travs de leyes
escritas. Como asienta Luis Jimnez de Asa, la
jurisprudencia es de mucha importancia para interpretar
las leyes penales y tambin para el nacimiento de un
nuevo derecho, pero no es fuente independiente, ni
productora de Derecho Penal.
4.3. LA DOCTRINA
Es el denominado "Derecho Cientfico", y consiste en

el conjunto de teora, opiniones y aun especulaciones que
realizan en una materia o acerca de un punto los
juspenalistas, los doctos, los especialistas en Derecho
Penal. Es bsicamente importante en la creacin y
desarrollo de nuestra disciplina por cuanto que ha dado
origen al denominado "Derecho Penal Cientfico Colectivo"
elaborado en los distintos Congresos Internacionales de
Derecho Penal, a los cuales asisten especialistas de
diversos pases a crear y discutir Derecho Penal. sta no
puede ser fuente directa productora de Derecho Penal,
aceptndose como una fuente indirecta que informa sobre
los avances de la ciencia y plantea la necesidad de nuevas
reformas o nuevos cuerpos legales con el fin de satisfacer
las exigencias de un nuevo Derecho Penal Cientfico.
4.4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Qu son los valores mximos a que aspiran las

ciencias jurdicas -la Justicia, la Equidad y el Bien Comn-,
tienen primordial importancia en la interpretacin y
aplicacin de la ley penal, pero no pueden ser fuente
directa del Derecho Penal, sencillamente porque para
tratar de alcanzarlos deben cristalizarse en la misma Ley
117
Penal del Estado.
VII. EXGESIS O INTERPRETACIN DE LA LEY

PENAL
Uno de los temas ms importantes en cuanto a

la teora de la Ley Penal, consideramos que es su
interpretacin, por cuanto que de ella la mayora de
veces depende su buena o mala aplicacin, y de su
aplicacin depende la libertad y hasta la vida de
muchas personas he aqu la caracterstica que hace que el
Derecho Penal sea la rama ms delicada de todas las
ciencias jurdicas, sin menospreciar, desde luego, a las
otras ramas del Derecho que por dems est explicar
su importancia. Es tan delicado el acto de interpretar la
Ley Penal que en principio algunos clsicos sostuvieron la
tesis de que no deba ser interpretada sino nicamente
aplicada; al respecto, el Marqus de Beccaria deca:
"tampoco la autoridad de interpretar las leyes

penales, puede residir en los jueces criminales, por
la misma razn que no son legisladores";
sin embargo, el criterio que ms ha dominado hasta

nuestros das es el contrario, as, Sebastin Soler,
considera que negar la necesidad de interpretar las leyes
es como negarles la aplicacin o como creer que la ley
acta por si misma o como afirmar que el acto del juez no
es psquico, sino mecnico. El problema consiste en
determinar las condiciones de validez de esa
interpretacin, conforme con la naturaleza del Derecho
Penal. Vicenzo Manzini -citado por Soler- expresa que la
interpretacin aunque a veces aparezca evidente, es
118
siempre necesaria, ya que la frmula que expresa la

voluntad de la ley tiene necesariamente carcter general y
abstracto.
En nuestro ordenamiento jurdico, es la ley del

Organismo Judicial en su artculo 10 la que establece las
reglas y la forma como debe interpretarse la ley en
nuestro pas, el cual comentaremos en su oportunidad,
ms adelante.
1. DEFINICIN DE EXGESIS
La exgesis (interpretacin), de la ley penal es un

proceso mental que tiene como objeto descubrir el
verdadero pensamiento del legislador (teora de la Escuela
Exegtica), o bien explicar el verdadero sentido de una
disposicin legal. Segn opinin del profesor Palacios
Motta, la interpretacin Jurdica tiene como finalidad
descubrir para s mismo (comprender) o para los dems
(revelar) el verdadero pensamiento del legislador o
explicar el sentido de una disposicin legal. Sin embargo
-apunta Soler al respecto-, no se investiga, propiamente
hablando, la voluntad del legislador, sino la voluntad de la
ley. La voluntad de la ley vale ms que la voluntad del
legislador; no basta que el legislador quiera hacerle decir
una cosa a la ley, para que sta efectivamente la diga.
Interpretar es una operacin que consiste en buscar no
cualquier voluntad que la ley puede contener, sino la
verdadera. La interpretacin de la ley -para Ral
Carranc y Trujillo-, pertenece a la esttica del Derecho,
mientras su aplicacin pertenece a la dinmica del mismo.
2. CLASES DE INTERPRETACIN DE LA LEY

PENAL
119
Una de las clasificaciones que ms acogida ha tenido

en nuestro medio es la que se plantea, desde tres puntos
de vista:
2.1. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL INTRPRETE
Es decir, de quien realiza la interpretacin.
2.1.1. Interpretacin autntica
Es la que hace el propio legislador, en forma

simultnea o posteriormente a la creacin de la ley; es
simultnea la que hace en la propia ley, ya sea en la
exposicin de motivos o en el propio cuerpo legal. Como
ejemplo de sta tenemos el artculo 27 del Cdigo Penal,
incisos 2, 3, 14, 23 y 24 (Circunstancias Agravantes), en el
que el legislador explica que debe entenderse por
Alevosa, Premeditacin, Cuadrilla, Reincidencia y
Habitualidad. Lo ms importante de esta clase de
interpretacin es que es obligatoria para todos.
2.1.2. Interpretacin doctrinaria
Es la que hacen los juspenalistas, los doctos, los

expertos. Los especialistas en Derecho Penal, en sus
tratados cientficos, o dictmenes cientficos o tcnicos
que emiten, tiene la particularidad de que no obliga a
nadie a acatarla, pero es importante porque los penalistas
que conocen y manejan la dogmtica jurdica mantienen
entrelazada la doctrina con la ley (la teora con la
prctica).
2.1.3. Interpretacin judicial o usual
120
Es la que hace diariamente el Juez al aplicar la ley a

un caso concreto. Esta interpretacin corresponde con
exclusividad a los rganos jurisdiccionaels y la ejercitan
constantemente al juzgar cada caso por cuanto resulta ser
obligatoria por lo menos para las partes. Se considera
que es la ms importante y la ms delicada, y en tal
virtud, es conveniente que los Jueces Penales sean
obligadamente especialistas en la materia, ya que de ellos
depende en ltima instancia la aplicacin de la recta y
debida justicia penal, tarea por dems difcil que cuando
se hace con conciencia y con ciencia dignifica y
ennoblece, de lo contrario, corrompe y perjudica.
2.2. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS MEDIOS

PARA REALIZARLA
Es decir cmo puede hacerse la interpretacin:
2.2.1. Interpretacin gramatical
Es la que se hace analizando el verdadero sentido de

las palabras en sus acepciones comn y tcnica, de
acuerdo a su uso y al Diccionario de la Real Academia
Espaola.
"Esta interpretacin busca tambin la relacin de las

palabras con las otras palabras que forman el texto
interpretado, tomando en cuenta hasta los puntos y
comas". [Palacios Motta, 1980: 108].
Como ejemplo de esta clase de interpretacin el artculo

11 de la Ley del Organismo Judicial establece:
121
"Las palabras de ley se entendern de acuerdo

con el Diccionario de la Real Academia Espaola, en
la aceptacin correspondiente...",
y el mismo cuerpo legal dice:
"Las palabras tcnicas utilizadas en la ciencia, en la

tecnologa o en el arte, se entendern en su sentido
propio, a menos que aparezca expresamente que se
han usado en sentido distinto". (Corresponde al
artculo 11 actual).
2.2.2. Interpretacin lgica o teleolgica
Excede el marco de lo puramente gramatical,

constituye una interpretacin ms ntima y profunda que
sobrepasa la letra del texto de la ley para llegar a travs
de diversos procedimientos teleolgicos, racionales,
sistemticos, histricos, poltico-sociales. etc., al
conocimiento de la "ratio legis" (razn legal), para la cual
fue creada la ley, es decir, el fin que la ley se propone
alcanzar, lo cual es tarea del juzgador. La interpretacin
tiene carcter teleolgico, no porque el interprete se
proponga fines al aplicar la ley , sino porque trata de
conocer y realizar los fines que la ley contiene, que son
valores objetivos. "Frente a los valores no hay libre
albedro", dice Aloys Mullur, ante el fin de la ley, el Juez
slo un fin puede proponerse, el de hacerla valer [Soler,
1970: 140]. Cuando agotada la interpretacin gramatical,
existen pasajes obscuros que sea necesario aclarar, el
artculo 10 de la Ley del Organismo Judicial presenta
varias reglas de interpretacin atendiendo a un orden
especfico, desde la interpretacin lgica (teleolgica),
122
hasta la interpretacin por medios indirectos. El precepto

legal dice: El conjunto de una ley servir para ilustrar e
interpretar el contenido de cada una de sus partes; pero
los pasajes obscuros de la misma se podrn aclarar,
atendiendo al orden siguiente:
a) A la finalidad y al espritu de la misma;
b) A la historia fidedigna de su institucin

(Interpretacin histrica);
c) A las disposiciones de otras leyes sobre casos

anlogos (Interpretacin analgica); y
d) Al modo que aparezca ms conforme a la equidad

y a los principios generales del Derecho
(Interpretacin por medios indirectos).
2.3. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL RESULTADO
Es decir, qu se pretende obtener con la

interpretacin:
2.3.1. Interpretacin declarativa
Se dice que la interpretacin es declarativa, cuando

no se advierte discrepancia de fondo ni forma entre la
letra de la ley y su propio espritu; de tal manera que la
tarea del interprete aqu, es encontrar plena identificacin
y absoluto acuerdo entre la letra de la ley y el espritu
para la cual fue creada. Debe concordar la interpretacin
gramatical con la interpretacin lgica.
2.3.2. Interpretacin restrictiva
123
Se da cuando el texto legal dice mucho ms de lo

que el legislador realmente quiso decir; con el fin de
buscar verdadero espritu de la ley, ha de interpretarse
restrictivamente, limitando o restringiendo el alcance de
las pa-labras de modo que el texto legal se adecue a los
lmites que su espritu exige.
2.3.3. Interpretacin extensiva
Se da cuando el texto legal dice mucho menos de lo

que legislador realmente quiso decir; con el fin de buscar
el verdadero espritu de la ley, ha de interpretarse
extensivamente, dando al texto legal un significado ms
amplio (extenso) que el estrictamente gramatical, de modo
que el espritu de la ley se adecue al texto legal
interpretado.
2.3.4. Interpretacin progresiva
Se da cuando se hace necesario establecer una

relacin lgica e identificar el espritu de la ley del pasado
con las necesidades y concepciones presentes, de tal
manera que sea posible acoger al seno de la ley
informacin proporcionada por el progreso del tiempo,
(esto mientras no sea necesario reformar, derogar o
abrogar la ley) ya que la "ratio" de la ley siempre debe
actualizarse.
VIII. LA ANALOGIA Y LA INTERPRETACIN
ANALGICA
Iniciamos la exposicin del tema con una clara y

sustancial diferencia aceptada por la doctrina cientfica y
compartida por la mayora de legislaciones penales del
mundo, incluyendo la nuestra; mientras que la analoga
124
est prohibida, la interpretacin analgica est permitida;

expliqumoslas:
La analoga es la semejanza entre cosas e ideas

distintas, cuya aplicacin se admite en algunas ramas del
Derecho (Civil, Mercantil, Administrativo) para resolver
un caso no previsto por la ley, mediante otro que siendo
anlogo o similar si est previsto. Para que exista
analoga se requiere entonces de una "laguna legal", es
decir, de un caso que no est previsto en la ley penal como
delito o falta, y luego que exista otro que si estando
previsto sea similar o anlogo al no previsto y se pretenda
juzgarlo de la misma manera, tratando de integrar (no de
interpretar) la ley penal.
Se dice histricamente que la analoga fue admitida

en el Derecho Penal antiguo, principalmente en el
Derecho Penal Romano y Cannico: actualmente todava
es admitida en legislaciones penales como la ley de Rusia,
Dinamarca, Rumania, Albania, China Popular, Corea del
Norte y Hungra, donde se halla establecida en la ley.
En Guatemala, el artculo 7. del Cdigo Penal

establece: (Exclusin de Analoga) "Por analoga, los
jueces no podrn crear figuras delictivas ni aplicar
sanciones". Tiene como fundamento el principio de
legalidad del artculo primero, de tal manera que usar la
analoga como un recurso para integrar la Ley Penal
frente a una laguna legal (caso atpico), es absolutamente
prohibido porque vulnera el principio de defensa o de
reserva que es la base de nuestro ordenamiento jurdico
penal; criterio que compartimos a fin de evitar
arbitrariedad en que pudiera caer el criterio judicial. A
pesar de ello, aceptamos comprensiblemente que la
125
doctrina y la jurisprudencia se muestren favorables a la

aceptacin de la analoga en el campo de las eximentes y
atenuantes de la responsabilidad penal y en las causas
que extinguen el delito o la pena, por cuanto se trata de
normas que no afectan las garantas jurdico penales de la
persona (analoga Ad Bonam Partem).
En cuanto a la interpretacin analgica, sta es

permitida como un recurso interpretativo, que consiste en
una interpretacin extensiva de la Ley Penal cuando
buscando el espritu de la misma encontramos que el
legislador se qued muy corto en la exposicin del
precepto legal; en est orden de ideas existe una
sustancial diferencia entre la "Analoga" y la
"Interpretacin Analgica". En la analoga existe ausencia
absoluta de una disposicin legal que regule el caso
concreto mientras que en la interpretacin analgica si
existe un precepto legal que regula el caso pero de
manera restringida, lo cual se desprende de su espritu,
por lo que debe interpretarse extensivamente sin caer en
la analoga. La analoga por s sola pretende integrar la
Ley Penal cuando no existe regulacin penal para el caso
concreto; lo cual es prohibido; mientras que la
interpretacin analgica pretende interpretar la Ley Penal
cuando el caso est previsto, lo cual es permitido.
IX. CONCURSO APARENTE DE LEYES

O NORMAS PENALES
En la doctrina, la mayor parte de tratadistas

incluyen el estudio de este tema dentro de la "Teora
General del Delito" y especficamente, cuando se refieren
al "concurso de delitos", sin embargo, compartimos la
126
opinin del maestro guatemalteco Palacios Motta al decir

que es un tema de singular importancia dentro de la
"Teora General de la Ley Penal" y as es como lo
contempla el programa oficial de Derecho Penal en
nuestra Facultad.
Existe unidad de criterio entre los penalistas en

cuanto a que el normativo "Concurso de Leyes" adoptado
por vez primera en Alemania por Merkel, no es el ms
adecuado ya que en realidad el concurso no es ms que
"aparente" toda vez que no existe una mera concurrencia
de leyes que regulen el caso concreto, porque la
aplicacin de una excluye necesariamente la aplicacin de
otras; a decir de Cuello Caln, una ley excluye a otra
cuando ambas pueden ser aplicadas a un caso concreto.
Regularmente puede parecer sencilla la tarea de
"tipificar", encuadrando una conducta delictiva a un tipo
penal concreto de los que presenta el Cdigo Penal en su
parte especial; sin embargo, se presenta el problema
cuando una misma conducta delictiva esta aparentemente
comprendida dentro de la esfera de influencia de dos o
ms normas penales que la regulan, dando la impresin de
que se hubiese regulado dos o ms veces la misma
situacin, lo cual no es cierto; y si no se resuelve el
problema podra caerse en el absurdo jurdico de tipificar
dos o ms delitos, sin que realmente se trate de un
concurso de delitos. Un ejemplo del problema de estudio
lo podemos ver en lo descrito por los artculos 178
(Estupro Agravado): y 237 (Incesto Agravado) del Cdigo
Penal, y que estudiaremos detenidamente en la segunda
parte de este libro.
1. DEFINICIN
127
Hay concurso aparente de leyes o normas penales,

cuando una misma conducta delictiva cae o est
comprendida por dos o ms preceptos legales que la
regulan, pero un precepto excluye a los otros en su
aplicacin al caso concreto. De aqu se deducen los dos
presupuestos para que exista el aparente concurso de
normas:
a) Que una misma accin sea regulada o caiga bajo

esfera de influencia de dos o ms preceptos legales;
y
b) Que uno de estos preceptos excluya la aplicacin de
los otros al aplicarlo al caso concreto.
Segn el maestro hispano Federico Puig Pea [Puig

Pea, 1959: 313], en este ltimo presupuesto se encuentra
la diferencia entre el concurso de leyes o normas penales
y el concurso de delitos, que pueden tener cierta similitud
ficticia, puesto que tambin un mismo hecho provoca la
concurrencia de dos o ms preceptos pero en el concurso
ideal de delitos (que explicaremos en su oportunidad
cuando tratemos la Teora General del Delito) estos
preceptos o normas penales son compatibles entre s,
mientras que en el concurso de leyes stas se excluyen
entre s, o se aplica una norma o se aplica otra, no pueden
aplicarse todas al mismo tiempo.
2. PRINCIPIOS DOCTRINARIOS PARA RESOLVER
EL CONFLICTO
Realmente no ha existido unidad de criterio entre los

tratadistas para resolver el problema que plantea el
concurso aparente de normas penales, y as cada
especialista propone los principios que considera ms
128
acertados; nosotros expondremos, por ms completa, la

clasificacin que al respecto plantea el Doctor Luis
Jimnez de Asa, y que describe en sus "Apuntes de
Derecho Penal", Jorge Alfonso Palacios Motta.
2.1. PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD
Karl Binding, considera que hay alternatividad

cuando dos tipos de delitos se comportan como crculos
secantes; si las distintas leyes amenazan con la misma
pena, es indiferente qu ley ha de aplicarse, pero si las
penas son diferentes, el juez debe basar su sentencia en la
ley que sea ms severa.
Ernesto Beling, considera que hay alternatividad

cuando dos tipos de delito, que tutelan un bien jurdico, se
excluyen entre s, porque exigen caracteres
contradictorios. Se le critic diciendo que si los requisitos
del delito estn en contradiccin, es evidente que las dos
leyes no pueden aplicarse a un mismo hecho.
Filippo Grispigni, ha hecho la crtica ms seria al

principio de alternatividad y niega la existencia de los
casos alternativos de leyes penales. Grispigni dice que
slo existe aparente concurso de disposiciones penales
respecto a un hecho nico y que tal concurso se da
"Cuando dos o ms disposiciones de un

ordenamiento jurdico vigente en el mismo tiempo y
en el mismo lugar se presentan prima facie como
igualmente aplicables a un mismo hecho, pero
siendo de tal naturaleza que la aplicacin de una
excluye la aplicacin de la otra".
129
2.2. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD (Ley Specialis

Derogat Legi Generali)
En caso de que una misma materia sea regulada por

dos leyes o disposiciones, una general y otra especial; la
especial debe aplicarse al caso concreto. Este criterio
resulta inobjetable y slo debe determinarse cuando una
ley es especial. Se ha dicho que dos leyes o dos
disposiciones legales estn en relacin de general y
especial, cuando los requisitos del tipo general estn
todos contenidos en el especial, en el que figuran, adems,
otras clasificaciones por las cuales la ley especial tiene
preferencia sobre la ley general, en su aplicacin; las dos
disposiciones pueden ser integrantes de la misma ley o
diferentes leyes, pueden haber sido promulgadas al mismo
tiempo o en poca diversa, pero es requisito que ambas
estn vigentes al tiempo de su aplicacin. Por ejemplo: El
delito de monopolio del artculo 341 inciso 1. del Cdigo
Penal y la Ley de Proteccin al Consumidor.
2.3. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD (Lex Primarie,

Derogat Legi Subsidiarie)
Una ley o disposicin es subsidiaria de otra, cuando

sta excluye la aplicacin de aquella. Tiene aplicacin
preferente la ley principal; tanto la ley principal como la
subsidiaria describen estadios o grados diversos de
violacin del mismo bien jurdico, pero el descrito por la
ley subsidiaria es menos grave, que el descrito por la ley
principal, y por esa razn, la ley principal absorbe a la ley
subsidiaria. El principio de subsidiaridad tiende a
inclinarse por el delito ms grave o que est castigado con
la mayor pena.
130
2.4. PRINCIPIO DE CONSUNCIN, ABSORCIN O

EXCLUSIVIDAD (Lex Consumens Derogat legi
consumtae)
Surge cuando un hecho previsto por la ley o por una

disposicin legal est comprendido en el tipo descrito en
otra, y puesto que sta es de ms amplio alcance, se aplica
con exclusin de la primera. En est caso, el precepto de
mayor amplitud comprende el hecho previsto por otro de
menor alcance, y en consecuencia debe prevalecer para su
aplicacin el precepto ms amplio. Por ejemplo: el delito
de lesiones que se convierte en homicidio a consecuencia
de la muerte del que sufri las mismas. El delito de
daos, cuando se comete con la intencin de robar, queda
absorbido por el delito de robo.
X. MBITO DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY

PENAL
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Cuando la doctrina se refiere a la Ley Penal en el

tiempo, lo hace con el fin de explicar el tiempo de
duracin de la misma y los hechos que debe regular bajo
su imperio. Las normas penales, lo mismo que las dems
normas legales, nacen y se proyectan siempre hacia el
futuro, regulando nicamente hechos o actos humanos
nacidos con posterioridad a su vigencia; es decir, miran al
porvenir no al pasado. Slo el derecho natural, se ha
dicho, est integrado por normas permanentes o
inmutables, pues todas las normas legislativas, es decir,
las normas dictadas por los hombres (incluidas las
131
penales), nacen, desarrollan su eficacia y mueren.
En cuanto a la eficacia temporal de validez de la Ley

Penal, es el perodo comprendido entre el inicio de su
vigencia hasta su abrogacin o derogacin, de tal forma
que su mbito de validez temporal est limitado en dos
momentos: el momento en que nace su promulgacin y, el
momento en que fenece por la abrogacin o derogacin.
Al respecto el artculo 8. de la Ley del Organismo Judicial
establece:
"Las Leyes se derogan por leyes posteriores: a) Por

declaracin expresa de la nuevas leyes; b)
parcialmente, por incompatibilidad de disposiciones
contenidas en las leyes nuevas, con las precedentes;
c) totalmente, porque la nueva ley regule, por
completo, la materia considerada por la ley anterior;
d) total o parcialmente, por declaracin de
inconstitucionalidad, dictada en sentencia firme por
la corte de Constitucionalidad".
As surge lo que en la doctrina se conoce como "Sucesin
de Leyes", porque indiscutiblemente, a travs del tiempo,
unas suceden a otras.
2. EXTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
La denominada extractividad de la Ley Penal

contiene una particular "excepcin" al principio general
de la "irretroactividad" en cualquier clase de ley (Penal,
Civil, Administrativa, etc.), por el cual una ley slo debe
aplicarse a los hechos ocurridos bajo su imperio, es decir,
bajo su eficiencia temporal de validez. Quiere decir
entonces, que la Ley Penal, tanto formal como
132
materialmente, tiene lugar durante la poca de vigencia; y

para explicar la extractividad de la misma cabe
preguntarnos: Es posible aplicar la Ley Penal fuera de la
poca de su vigencia? La respuesta es "afirmativa" y la
encontramos en el artculo 2. del Cdigo Penal que dice:
"si la ley vigente al tiempo en que fue cometido el

delito fuere distinta de cualquier ley posterior, se
aplicar aqulla cuyas disposiciones sean favorables
al reo, aun cuando haya recado sentencia firme y
aqul se halle cumpliendo su condena".
En tal virtud, si es posible aplicar la Ley Penal fuera de la

poca de su vigencia, pero slo cuando favorezca al reo.
As cobra vida la Retroactividad y la Ultractividad de la
Ley Penal que trataremos de explicar seguidamente:
2.1. RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
En nuestro pas la retroactividad de la Ley Penal ha

tenido rango de garanta constitucional, as el artculo 15
de nuestra Constitucin Poltica establece: "La Ley no
tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando
favorezca al reo". La retroactividad consiste en
aplicar una ley vigente con efecto hacia el pasado, a
pesar de que se haya cometido el hecho bajo el imperio de
una ley distinta y ya se haya dictado sentencia. Cuando la
ley posterior al hecho se vuelve hacia atrs para juzgar
dicho hecho nacido con anterioridad a su vigencia,
estamos en el caso de la retroactividad.
2.2. ULTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
133
Con las mismas bases y principios de la

retroactividad, nace la ultractividad, que es el caso
contrario siempre que favorezca al reo; as decimos que e
caso de que una ley posterior al hecho sea perjudicial al
reo, entonces seguir teniendo vigencia la anterior, es
decir, que cuando una ley ya abrogada se lleva o utiliza
para aplicarla a un caso no nacido bajo su vigencia,
estamos frente a la ultractividad.
De lo anterior se desprende que la "extractividad"

de la Ley Penal que comprende la "Retro" y la "Ultra", slo
se aplica para favorecer al reo, de lo contrario no puede
aplicarse, en tal sentido, es necesario que previamente se
establezca cual es la ley ms benigna para el procesado, si
la ley existente en el momento de cometer el hecho o la
que rige en el momento de dictar la sentencia, o cuando
se cumple la condena, o bien incluso una ley intermedia.
3. CASOS QUE PUEDEN PRESENTARSE EN LA

SUCESIN DE LEYES PENALES
Los especialistas han considerado que durante la

sucesin de leyes penales en el tiempo pueden
presentarse cuatro casos que describen as:
3.1. LA NUEVA LEY CREA UN TIPO PENAL NUEVO
Quiere decir que una conducta que con anterioridad

careca de relevancia penal (era atpica), resulta castigada
por la ley nueva. En est caso, la Ley Penal nueva es
irretroactiva, es decir, no puede aplicarse al caso concreto
134
porque perjudica al sujeto activo.

3.2. LA LEY NUEVA DESTIPIFICA UN HECHO
DELICTUOSO
Quiere decir que una ley nueva le quita tcita o

expresamente el carcter delictivo a una conducta
reprimida o sancionada por una ley anterior. En este caso
la Ley Penal nueva es retroactiva, es decir, debe aplicarse
al caso concreto porque favorece al reo.
3.3. LA LEY NUEVA MANTIENE LA TIPIFICACIN

DEL HECHO DELICTIVO Y ES MS SEVERA
Se trata de una ley nueva que castiga ms

severamente la conducta delictiva que la ley anterior. En
este caso la Ley Penal nueva resulta irretroactiva, es decir,
no puede aplicarse al caso concreto porque es perjudicial
para el reo.
3.4. LA LEY NUEVA MANTIENE LA TIPIFICACIN

DEL HECHO DELICTIVO Y ES MENOS SEVERA
Se trata de una ley nueva que castiga ms

levemente la conducta delictiva que la ley anterior. En
este caso la ley penal nueva es retroactiva, es decir, que
puede aplicarse al caso concreto porque favorece al reo.
En cualquiera de los cuatro supuestos planteados,

cuando se aplica una ley cuya vigencia es posterior a la
poca de comisin del delito, estamos frente al caso de la
retroactividad; si por el contrario, cuando an bajo el
imperio de la ley nueva, seguimos aplicando la ley
derogada, estamos frente al caso de la ultractividad.
135
4. LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL Y LA

COSA JUZGADA
En nuestro pas ha sido motivo de discusin la

existencia de una posible contradiccin entre la
Retroactividad de la Ley Penal y la denominada "cosa
juzgada" que segn dicen se convierte en un obstculo
para la aplicacin de la ley ms benigna al condenado, por
cuanto por el caso ya est cerrado por una sentencia
ejecutoriada (que ha causado cosa juzgada), criterio
que se fundamenta en el artculo 18 del Cdigo Procesal
Penal (Decreto 51-92 del Congreso de la Repblica), que
literalmente dice: "Un caso fenecido no podr ser abierto
de nuevo, excepto en caso de revisin, conforme a lo
previsto en este Cdigo".6 Y el artculo 2. del Cdigo
Penal (ya citado), en su parte final expresa que se aplicar
la ley favorable al reo, aun cuando haya recado sentencia
firme y aqul se halle cumpliendo su condena.
Al respecto, nosotros consideramos que si es

procedente aplicar retroactivamente la Ley Penal ms
benigna al condenado aun existiendo cosa juzgada, no slo
porque cientficamente prevalece la norma sustantiva
sobre la adjetiva, sino porque la retroactividad de la Ley
Penal favorable al reo tiene rango constitucional, y, desde
el punto de vista legal, una norma constitucio-nal
prevalece siempre sobre un precepto o disposicin
ordinaria. El Cdigo Penal establece en su artculo 14 el
principio Indubio pro-reo la duda favorece al imputado, en
este sentido no creemos que exista legalmente
contradiccin entre la retroactivdad de la Ley Penal y la
6
El recurso de revisin est regulado en los artculos del
453 al 463 del Cdigo Procesal Penal vigente.
136
cosa juzgada; la extractividad (Retro y Ultra), que

favorece al reo, debe aplicarse de manera ilimitada.
5. LEYES EXCEPCIONALES O TEMPORALES
Son las que fijan por s mismas su mbito de validez

temporal, es decir, que en ellas mismas se fija su tiempo
de duracin y regula determinadas conductas sancionadas
temporalmente, tal es el caso de las leyes de emergen-cia
y las leyes extraordinarias de polica. En la doctrina de un
buen nmero de penalistas sostienen que estas leyes no
permiten la aplicacin retroactiva ni ultractiva de la ley
penal, sin embargo, el ordenamiento penal guatemalteco
si lo admite, segn lo establece el artculo 3. del Cdigo
Penal que dice:
"La ley excepcional o temporaria se aplicar a los

hechos cometidos bajo su vigencia, aun cuando sta
hubiere cesado al tiempo de dictarse el fallo, salvo lo
dispuesto en el artculo 2." (que contiene la
extractividad).
Dentro de la teora de la Ley Penal tambin suele

hablarse de las llamadas "Leyes Penales Intermedias",
que siendo leyes temporarias se aplican a determinados
casos ocurridos con anterioridad a su vigencia, y que son
juzgados con otra ley vigente cuando la ley intermedia ya
ha desaparecido; esta aplicacin slo se hace en caso de
que se favorezca al reo, que es el principio fundamental.
XI. MBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY

PENAL
1. CONSIDERACIONES GENERALES
137
Cuando la doctrina se refiere a la Ley Penal en el

espacio, lo hace con el fin de explicar el campo de
aplicacin que puede tener la Ley Penal de un pas
determinado. La determinacin del mbito espacial de
validez de la Ley Penal es el resultado de un conjunto de
principios jurdicos que fijan el alcance de la validez de las
leyes penales del Estado con relacin al espacio [Soler,
1970: 148]. El mbito espacial de validez de una ley, es
mucho ms amplio que el denominado territorio (como
concepto jurdico, no natural), que est limitado por las
fronteras; la Ley Penal de un pas regularmente trasciende
a regular hechos cometidos fuera de su territorio, he aqu
nuestro objeto de estudio. Si una misma Ley Penal rigiera
en todas partes del mundo no existiran problemas; pero la
gran variedad legislativa y jurisdiccional que existe entre
los Estados y la necesidad de que los delitos no queden sin
castigo, hace necesario que se determine el mbito
espacial de validez de la Ley Penal, para determinar la
eficacia de la misma dentro de un determinado territorio.
2. PROBLEMA DE LA EFICACIA ESPACIAL DE LA

LEY PENAL
El problema de mrito, lo podemos plantear a travs

de la siguiente interrogante: Se puede aplicar la Ley
Penal a un territorio distinto del pas al cual pertenece, es
decir, se puede aplicar tanto en el espacio territorial del
pas a que pertenece, como en el espacio territorial de un
pas extranjero?
3. PRINCIPIOS PARA RESOLVER EL PROBLEMA

PLANTEADO
138
3.1. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
Es en la doctrina y en las legislaciones, el principio

ms dominante para explicar el alcance espacial de la Ley
Penal, y sostiene que la Ley Penal debe aplicarse
nicamente a los hechos cometidos dentro de los lmites
del territorio del Estado que la expide, y dentro de esos
limites la Ley Penal debe aplicarse a autores cmplices de
los delitos, sin importar su condicin de nacional o
extranjero, de residente o transente, ni la pretensin
punitiva de otros Estados. Se fundamenta en la soberana
de los Estados; por lo que la Ley Penal no puede ir ms
all del territorio donde ejerce su soberana deter-minado
Estado. A este respecto el artculo 4. del Cdigo Penal
establece:
"(Territorialidad de la Ley Penal). Salvo lo

establecido en tratados internacionales, este Cdigo
se aplicar a toda persona que cometa delito o falta
en el territorio de la repblica o en lugares o
vehculos sometidos a su jurisdiccin".
3.2. PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD
Es una particular "excepcin" al principio de

territorialidad ya expuesto, y sostiene que la Ley Penal de
un pas, si puede aplicarse a delitos cometidos fuera de su
territorio, teniendo como base los siguientes principios:
(Ver artculos 5. y 6. del Cdigo Penal Vigente).
3.2.1. Principio de la Nacionalidad o de la

Personalidad
139
Apareci en la legislacin italiana de la edad media,

segn el cual,
"la Ley Penal del Estado debe aplicarse a todos los

delitos cometidos por sus ciudadanos, en cualquier lugar
del extranjero, ya sea contra sus ciudadanos o contra
extranjero" [Puig Pea, 1959: 192].
Por este principio, la ley del Estado sigue al nacional

donde quiera que ste vaya, de modo que la competencia
se determina por la nacionalidad del autor del delito y
tiene en la actualidad aplicacin cuando se dan las
siguientes circunstancias: Que el delincuente nacional no
haya sido penado en el extranjero, y que se encuentre en
su propio pas. Se fundamenta en un recelo (desconfianza)
existente respecto de una posible falta de garantas al
enjuiciar el hecho cometido por un nacional en un pas
extranjero. Ver artculo 5. inciso 3. de nuestro Cdigo
Penal.
3.2.2. Principio Real, de Proteccin o de Defensa
Fundamenta la extraterritorialidad de la Ley Penal,

diciendo que un Estado no puede permanecer aislado
frente a ataques contra la comunidad que representa por
el solo hecho de que se realicen en el extranjero; de tal
manera que la competencia de un Estado para el ejercicio
de la actividad punitiva, est determinada porque el
inters lesionado o puesto en peligro por el delito sea
nacional. Tpico ejemplo es la falsificacin de moneda
nacional en el extranjero. Su finalidad es la defensa o
proteccin de los intereses nacionales, por ataques
venidos desde el extranjero. Ver artculo 5. incisos 1. y
2. y 6. de nuestro Cdigo Penal.
140
3.2.3. Principio Universal o de la Comunidad de

Intereses
Sostiene que la Ley Penal de cada Estado tiene

validez universal, por lo que todas las naciones
tienen derecho a sancionar a los autores de
determinados delitos, no importando su nacionalidad, el
lugar de comisin del delito ni el inters jurdico
vulnerado, la nica condicin es que el delincuente se
encuentre en territorio de su Estado y que no haya sido
castigado por este delito. Ver artculo 5. De nuestro
Cdigo Penal.
Justicia Penal Internacional: como se indic supra, al
tratar las relaciones del Derecho Penal con el Derecho
Internacional, siempre ha existido inters en la
Comunidad Internacional por una legislacin penal
internacional a la que estn sometidos los ciudadanos de
todas las naciones. Posiblemente los primeros logros
concretos se aprecian con el establecimiento de los
Tribunales de Guerra posteriores a la segunda guerra
mundial, especficamente el Tribunal de Nuremberg,
aunque este no era propiamente un Tribunal Internacional
ya que estaba constituido por las naciones vencedoras de
aquella conflagracin blica. Con base entre otros, en el
proyecto de Bassiouni se adopt el Estatuto de Roma, de
la Corte Penal Internacional, que se espera sea ratificado
por el nmero suficiente de naciones para que cobre
vigor.
XII. LA EXTRADICIN
141
1. DEFINICIN
Es el acto en virtud del cual el gobierno de un

Estado entrega al de otro un sujeto a quien se le atribuye
la comisin de un determinado delito para someterlo a la
accin de los tribunales de justicia de ste [Puig Pea,
1959:211].
2. SU IMPORTANCIA Y SU NATURALEZA
Contemporneamente la extradicin, como una

institucin jurdico penal internacional, juega un papel de
primer orden por cuanto-segn Jimnez de Asa -, los
pases del mundo cada vez tienden a no ejecutar las
sentencias extranjeras, por un lado, y por otro, dada la
rapidez y multiplicidad de medios de comunicacin
existentes, sin la extradicin los delincuentes escaparan a
la justicia penal fcilmente, con solo refugiarse en un pas
distinto. El Marqus de Olivart-citado por Puig Pea-,dice:
Proclamada la existencia de la comunidad jurdica

internacional, interesa a todos los Estados la
reparacin del orden y la conservacin de la justicia.
Si el crimen es hoy por desgracia, un mal
internacional. por qu no ha de ser tambin de este
orden su represin: es que se pusieron las fronteras
para impedir el castigo de los facinerosos?.
Sin embargo, no siempre fue reconocida

universalmente la legalidad de la extradicin, muchos se
pronunciaron en contra argumentando que atenta contra
el derecho del libre acceso al territorio de un Estado, y
contra el derecho de habitar donde se quiera, pero el
142
criterio general hoy en da ha sido a favor de la misma; as

se ha dicho por ejemplo, que es un deber de cortesa
internacional entre los Estados (Philimore); que es un acto
de reciprocidad jurdica (Garraud); que es un acto de
asistencia jurdica internacional (Von Liszt y Kobler), que
es deber de los Estados (Riquelme); sin embargo, el
argumento ms generalizado y aceptado se orienta en la
realizacin de la defensa social contra el delito basado en
un fundamento de justicia intrnseca (Gutey, Grocio y
Covarruvias).
Contemporneamente y para la mayora de los

Estados modernos, la extradicin es una verdadera
institucin de Derecho, basada en tratados y convenios
internacionales y en leyes especiales sobre la materia. En
Guatemala esta institucin se fundamenta en lo que
establecen: el artculo 27 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, el artculo 8. del Cdigo Penal, los artculos 34
al 381 del Cdigo de Derecho Internacional Privado o
Cdigo de Bustamante, que tambin es ley en el pas, por
haber sido aprobado por el Decreto 1575 de la Asamblea
Nacional Legislativa del 10 de abril de 1929 y ratificado
por el Ejecutivo el 9 de septiembre del mismo ao. Para el
Cdigo de Bustamante, la extradicin es un acto de
asistencia jurdica internacional por medio de la cual los
Estados se prestan un auxilio penal a nivel mundial.
3. CLASES DE EXTRADICIN
Doctrinariamente, esta institucin se ha clasificado

de la manera siguiente:
a) Extradicin activa. Se da cuando el gobierno de
un Estado, solicita al otro, la entrega de un
delincuente (Extradicin propia).
143
b) Extradicin pasiva. Se da cuando el gobierno de

un Estado, mediante la solicitud de otro, entrega a
un delincuente para que sea juzgado en el pas
requirente (Extradicin Propia).
c) Extradicin voluntaria. Se da cuando el

delincuente voluntariamente se entrega al gobierno
del Estado que lo busca para someterse a la justicia
penal (Extradicin improrpia).
d) Extradicin espontnea. Se da cuando el

gobierno del Estado donde se encuentra el
delincuente, lo entrega espontneamente sin haber
sido requerido para ello con anterioridad.
e) Extradicin en trnsito. No es ms que el

"permiso" que concede el gobierno de un Estado
para que uno o ms delincuentes extraditados pasen
por su territorio, por lo que el Cdigo de Derecho
Internacional Privado (de Bustamante), lo considera
como mero trmite administrativo en su artculo
375.7
f) La reextradicin. Surge cuando un primer Estado

pide la entrega al pas que lo haba extrado,
basndose (el tercer Estado), en que el delincuente
cometi un delito en su territorio antes que
cometerlo en el pas que logr primero su
extradicin.
7
El trnsito de la persona extraditada y de sus custodios
por el territorio de un tercer Estado contratante se permitir
mediante la exhibicin del ejemplar original o de una copia
autntica del documento que concede la extradicin.
144
Para resolver el problema que se puede dar con la

extradicin, el Cdigo de Derecho Internacional Privado
establece:
"Si varios Estados contratantes solicitan la

extradicin de un delincuente por el mismo delito,
debe entregarse a aqul en cuyo territorio se haya
cometido primero" (Artculo 347);
"Si todos los hechos imputados tuvieren igual
gravedad ser preferido el Estado contratante que
presente primero la solicitud de extradicin. De ser
simultneas, decidir el Estado requerido, pero debe
conceder la preferencia al Estado de origen o, en su
defecto, al del domicilio del delincuente, si fuere uno
de los solicitantes" (Artculo 349).
4. FUENTES DE EXTRADICIN
Se ha dicho en la doctrina jurdica que las primeras

formas de extradicin datan del antiguo Oriente donde
existieron viejos convenios sobre la misma, sin embargo,
considera que la extradicin tuvo o su origen en la
costumbre y la reciprocidad, y luego fue perfeccionada en
los tratados internacionales y en las leyes internas de los
diversos Estados; de ah que las principales fuentes de
esta institucin las encontramos en el Derecho Interno y
en el Derecho Internacional.
4.1. DERECHO INTERNO
Dentro de este Derecho la extradicin tiene su

fuente en los Cdigos Penales (Artculo 8. Cdigo Penal
de Guatemala), y en las leyes penales especiales sobre la
145
misma.
4.2. DERECHO INTERNACIONAL
Dentro de este Derecho tenemos:
a) Los tratados de extradicin. Constituyen la ms

importante fuente ordinaria, que consiste en
acuerdos o convenios que se llevan a cabo entre los
gobiernos de diferentes Estados, y por el cual se
obligan recprocamente a entregarse determinados
delincuentes previo a cumplir ciertos trmites; y,
b) Las declaraciones de reciprocidad.

Generalmente surgen cuando no existen tratados de
extradicin, en las cuales se conviene en que el
Estado demandante (de la extradicin), se
compromete con el requerido conceder la
extradicin cuando exista un caso anlogo, (hoy por
mi maana por ti).
5. PRINCIPIOS QU RIGEN LA EXTRADICIN

COMUNES A TODOS LOS TRATADOS
Generalmente todos los tratados de extradicin

contemplan los siguientes principios:
a) La no entrega de nacionales (por razones de

dignidad nacional, salvo pacto de reciprocidad).
b) La exclusin de faltas o contravenciones, es decir,

slo opera para los delitos o crmenes.
146
c) La exclusin de los delitos polticos o comunes

conexos.
d) La exclusin de delincuentes poltico-sociales.
e) La exclusin de desertores.
f) La no aplicacin de pena distinta al extraditado, de

la que dice la Ley Penal Interna.
Los pases que han celebrado tratados de

extradicin con Guatemala son los siguientes: Blgica,
Espaa, Estados Unidos, Mxico y las Repblicas
Centroamericanas.
6. PRINCIPIOS OBSERVADOS EN LOS TRATADOS

FIRMADOS POR GUATEMALA
Generalmente los tratados internacionales firmados

por Guatemala, con respecto a la extradicin, han
contenido los siguientes elementos:
6.1. CON RESPECTO AL DELITO
a) Fuera del Tratado no hay delito por los que puede

concederse la extradicin (Nulla Traditio Sine Lege);
doctrina dominante, considera que cuando el delito
por que se persigue al delincuente no est
consignado expresamente en el Tratado, basta el
exilio a que se somete el propio delincuente como
pena para el mismo.
b) No podr concederse la extradicin cuando el hecho

no est calificado como delito por la ley nacional y la
ley de los pases suscriptores.
147
c) Podrn ser objeto de extradicin slo los procesados

por delitos cuya pena sea mayor de un ao de
prisin. Y, generalmente se concede u otorga en
delitos que atentan contra la vida, contra la
propiedad, contra el pudor, contra la fe pblica,
contra la libertad y seguridad individual.
d) Slo procede la extradicin en caso de delitos

comunes, se excluyen los delitos polticos y comunes
conexos. Franz Von Liszt considera que con este
principio se deja actuar impunemente al delincuente
poltico que desde otro pas conspira sin ninguna
preocupacin en contra de su patria. La mayoria de
especialistas se pronuncian a favor de este principio
por cuanto que el delito poltico slo afecta al
gobierno de turno, por un lado, y por otro no
constituye peligro alguno para el pas donde se
refugia.
e) No se concede la extradicin por delitos sociales;

considerndose como delincuente social aquel que
atenta contra la organizacin institucional del
Estado. Un fuerte sector de la doctrina considera
que estos delitos si deben ser objeto de extradicin.
f) La desercin como delito del fuero penal militar no

puede ser objeto de extradicin.
g) No se puede conceder la extradicin por faltas.
6.2. CON RESPECTO AL DELINCUENTE
a) Por la extradicin se pueden entregar a los autores y
148
cmplices de los delitos comunes, se exceptan los

desertores, los delincuentes polticos y ante todo, la
entrega de connacionales. La mayora de pases
regulan la no entrega de sus nacionales, salvo casos
de pases como Inglaterra y Estados Unidos que si lo
admiten. El Cdigo de Derecho Internacional
Privado o de Bustamante, establece que: "los
Estados contratantes no estn obligados a entregar
a sus nacionales"; y Guatemala es signataria de ste
Cdigo; no obstante lo hace con pases con los que
tiene tratado.
b) Los delincuentes militares tampoco pueden ser

extrados cuando sus hechos se asimilen o asemejen
a la delincuencia poltica.
c) Quedan excluidos los delincuentes polticos.
6.3. CON RESPECTO A LA PENA
a) En ningn caso se impondr o se ejecutar la pena

de muerte por delito que hubiese sido causa de
extradicin (Artculo 378 del Cdigo de
Bustamante). Los pases que han suprimido la pena
de muerte de su legislacin penal interna, al firmar
un tratado de extradicin condicionan la entrega del
delincuente a que se conmute dicha pena por la
inmediata inferior, en caso contrario la extradicin
no se concede.
b) La extradicin no se concede cuando el acusado ha

sido absuelto o cuando la accin penal para
perseguir el delito o para ejecutar la pena ya
prescribi, o cuando la pretensin penal del Estado
149
se extingui por cualquier motivo (Artculo 358 y

359 del Cdigo de Bustamante).
150
151
Captulo Tercero
DEL DELITO
I. DISTINTAS ACEPCIONES
TERMINOLGICAS
El delito como la razn de ser del Derecho Penal, y

como razn de la existencia de toda actividad punitiva del
Estado, al igual que el mismo Derecho Penal, ha recibido
diversas denominaciones a travs de la evolucin histrica
de las ideas penales, atendiendo a que siempre ha sido
una valoracin jurdica, sujeta a las mutaciones que
necesariamente conlleva la evolucin de la sociedad; se
sabe que an en el Derecho ms lejano, en el antiguo
Oriente: Persia, Israel, Grecia y la Roma primitiva, se
consider primeramente la valoracin objetiva del delito,
castigndolo en relacin al dao causado, es decir,
tomando en cuenta el resultado daoso producido,
juzgado ingenuamente hasta las cosas inanimadas como
las piedras, en la Edad Media todava se juzgaba a los
animales, y cuenta el profesor espaol Luis Jimnez de
Asa que hasta hubo un abogado que se especializ en la
defensa de las bestias. Fue en la culta Roma donde
aparece por vez primera la valoracin subjetiva del delito,
es decir, juzgando la conducta antijurdica atendiendo a la
intencin (dolosa o culposa) del agente, como se regula
actualmente en las legislaciones penales modernas.
Refirindose al delito, en la primigenia Roma se

habl de Noxa o Noxia que significa dao, apareciendo
despus en la culta Roma para identificar a la accin
penal, los trminos de: Flagitium, Scelus, Facinus,
152
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Captulo III
Crimen, Delictum, Fraus y otros; teniendo mayor

aceptacin hasta la Edad Media los trminos "Crimen y
Delictum". El primero exprofesamente para identificar a
las infracciones o delitos revestidos de mayor gravedad y
castigados con mayor pena, y el segundo para sealar una
infraccin leve, con menos penalidad.
Actualmente en el Derecho Penal Moderno y

especialmente en nuestro medio de cultura jurdica se
habla de: delito, crimen, infraccin penal, hecho o acto
punible, conducta delictiva, acto o hecho antijurdico,
hecho o acto delictuoso, ilcito penal, hecho penal, hecho
criminal, contravenciones o faltas.
Con respecto a esta terminologa la tcnica moderna

plantea dos sistemas: el sistema bipartito que emplea un
solo trmino para las transgresiones a la Ley Penal graves
o menos graves, utilizndose la expresin "Delito" en las
legislaciones europeas, principalmente germanas e
italianas; y se emplea el trmino "Falta" o
"Contravencin" para designar las infracciones leves a la
ley penal, castigadas con menor penalidad que los delitos
o crmenes. El segundo sistema utiliza un solo trmino
para designar todas las infracciones o transgresiones a la
ley penal, graves, menos graves o leves (crmenes o
delitos, y faltas o contravenciones), y a decir del penalista
espaol Federico Puig Pea, es la tcnica italiana la que
ms ha predominado al respecto, utilizando la expresin
"Reato". Tomando en consideracin la divisin que
plantea el Cdigo Penal vigente en Guatemala podemos
afirmar que se adscribe al "Sistema Bipartito", al clasificar
las infracciones a la ley penal del Estado en "Delitos y
Faltas".
153
II. NATURALEZA DEL DELITO
Ha resultado realmente difcil para los distintos

tratadistas de la materia, en todas las pocas y diversos
lugares, abordar el tema de la naturaleza del delito,
buscando con ello indagar sobre la esencia del hecho
punible con validez universal y permanente; al respecto el
profesor espaol Eugenio Cuello Caln advierte:
Muchos criminalistas han intentado formular una

nocin del delito en s, en su esencia, una nocin de
tipo filosfico que sirva en todos los tiempos y en
todos los pases para determinar si un hecho es o no
delictivo. Tales tentativas han sido estriles, pues
hallndose la nocin del delito en ntima conexin
con la vida social y jurdica de cada pueblo y cada
siglo, aquella ha de seguir forzosamente los cambios
de stas, y por consiguiente, es muy posible que lo
penado ayer como delito se considere hoy como
lcito y viceversa. Es pues, intil buscar una nocin
del delito en s [Cuello Caln, 1957: 287].
Por su parte el profesor mexicano Ral Carranc y

Trujillo, haciendo eco sin duda a lo anteriormente
expresado por el profesor hispano, declara que:
Estriles esfuerzos se han desplegado para elaborar

una nocin filosfica del delito, independientemente
de tiempo y lugar. La ineficiencia de tal empresa se
comprende con la sola consideracin de que el delito
tiene sus races hundidas en las realidades sociales y
humanas, que cambian segn sus pueblos y pocas
con la consiguiente mutacin moral y jurdico-
154
poltica [Carranc y Trujillo, 1980: 209].
El objetivo ser, en palabras de Muoz Conde,
"Crear un sistema abierto a las necesidades y fines

sociales, un sistema que sea susceptible de
modificaciones cuando se presenten nuevos
problemas que no pueden ser resueltos con los
esquemas tradicionales. El punto ptimo a que debe
aspirar un penalista es un equilibrio dialctico entre
el pensamiento problemtico y el pensamiento
sistemtico." [Citado por Berdugo y Arroyo, 1994:
96].
Con tales exposiciones, hechas en muy parecidos

trminos, podemos corroborar la profundidad filosfica
del tema, sin embargo, consideramos que para dicho
anlisis es menester remontarnos a los postulados de las
dos ms importantes Escuelas del Derecho Penal que han
existido, tal es el caso de la Escuela Clsica y la Escuela
Positiva, ya que siendo stas el conjunto de doctrinas y
principios que tienen por objeto investigar, entre otras
cosas, la naturaleza del delito y las condiciones que
influyen en su comisin, pueden orientarnos en un marco
terico conceptual para ubicar de alguna forma la
naturaleza del delito. Los postulados ms importantes de
ambas escuelas que describimos en el captulo anterior,
los sintetizamos de la manera siguiente:
1. POSTULADOS DE LA ESCUELA CLSICA
A mediados del siglo XIX, la Escuela Clsica del

Derecho Penal, con las doctrinas de su mximo exponente
Francesco Carrara, que perfeccion las de su maestro
Carmigniani y las de sus antecesores Giandomnico,
155
Romagnosi, Feuerbach, Bentham y otros, el estudio del

delito alcanza segn l, su mxima perfeccin,
considerando que la idea del delito no es sino una idea de
relacin, es a saber, la relacin de la contradiccin entre
el hecho del hombre y la ley; al definir el delito sostiene
que es:
"La infraccin de la ley del Estado, promulgada para

proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante
de un acto externo del hombre, positivo o negativo
moralmente imputable y polticamente daoso"
[Jimnez de Asa, 1960: 251];
de esta manera asienta la doctrina clsica que el delito no

es, sino un acontecimiento jurdico, una infraccin a la ley
del Estado, un ataque a la norma penal, un choque de la
actividad humana con la norma penal, es en esencia, un
"Ente jurdico". En relacin al delincuente se limit a
decir que la imputabilidad moral y su libre albedro son la
base de su responsabilidad penal; en relacin a la pena
sostuvieron que era un mal a travs del cual se realizaba
la tutela jurdica, concluyendo por asegurar que el
Derecho Penal era una ciencia eminentemente jurdica,
que para su estudio deba utilizar el mtodo lgico
abstracto, racionalista o especulativo.
2. POSTULADOS DE LA ESCUELA POSITIVA
Cuando se crea que la Escuela Clsica haba

alcanzado su mximo nivel y sus postulados parecan
haber sentado las bases de un Derecho Penal definitivo,
aparece la Escuela Positiva del Derecho Penal que
indudablemente vino a revolucionar los principios
156
sentados por los Clsicos. Sus principales representantes

fueron: Cesare Lombroso (mdico y antroplogo); Enrico
Ferri (catedrtico y socilogo); y Rafael Garfalo
(magistrado y jurista); quienes en sentido contrario a los
clsicos parten del estudio del delincuente. Y estudian el
delito como la accin humana resultante de la
personalidad del delincuente, quedando completamente
marginada la concepcin jurdica del delito, con el
aparecimiento de la Teora del Delito Natural y Legal de
Rafael Garfalo, quien sostiene que el delito natural es la
"violacin de los sentimientos de piedad y probidad,

y todos los hechos antisociales que no atacan a
ninguno de estos sentimientos, pero, que atentan
contra la organizacin poltica, son delitos legales (o
polticos), que atentan contra el Estado y la
tranquilidad pblica".
Dentro de esa misma Escuela se gener otro movimiento

impulsado por el creador de la Sociologa Criminal, Enrico
Ferri, quien con un criterio eminentemente sociolgico
asienta que el hecho punible o delito es:
"toda accin determinada por motivos individuales y

antisociales que alteran las condiciones de
existencia y lesionan la moralidad media de un
pueblo en un momento determinado";
es as pues, como los positivistas describen el delito,

jams como un ente jurdico, sino como una realidad
humana, como un "Fenmeno natural o social". En
relacin al delincuente sostenan que el hombre es
imputable, no porque sea un ser consciente, inteligente y
libre, sino sencillamente por el hecho de vivir en sociedad;
157
en relacin a la pena consideraron que era un medio de

defensa social y que sta deba imponerse en atencin a la
peligrosidad social del delincuente y no en relacin al
dao causado, proponiendo las famosas medidas de
seguridad con el fin de prevenir el delito y rehabilitar al
delincuente, y lo ms caracterstico de esta corriente fue
concluir que nuestra ciencia, el Derecho Penal, no
pertenece al campo de estudio de las ciencias jurdicas,
sino al campo de estudio de las ciencias naturales y que
para su estudio deba utilizar el mtodo positivo,
experimental o fenomenalista.
Con el propsito de inquirir sobre la naturaleza del

delito, dentro del campo del Derecho Penal, tenemos
necesariamente que cuestionar los dos planteamientos
anteriormente expuestos, para ello y por razones de
criterio personal, principiamos nosotros por analizar la
concepcin de la Escuela Positiva y luego la de la Escuela
Clsica.
Con los planteamientos de la Escuela Positivista, es

evidente que el Derecho Penal pierde su autonoma al
considerarlo como parte de las Ciencias Naturales o
Fenomenalistas, postura que en la actualidad no puede
mantenerse, por cuanto el Derecho Penal es una ciencia
eminentemente jurdica compuesta por un conjunto de
normas que tienden a regular el comportamiento humano
para lograr la proteccin de ciertos valores que se
consideran esenciales para la convivencia y desarrollo
social, en tal sentido el objeto de estas normas -como lo
expresamos anteriormente-, pertenecen al campo del
"Debe ser" que llevan consigo un juicio valorativo,
mientras que las ciencias criminolgicas o fenomenalistas,
efectivamente estudian fenmenos naturales o reales que
158
estn sujetos a la relacin de causa y efecto por lo que

pertenecen al campo del "Ser".
Si bien es cierto que las disciplinas criminolgicas

tiene por objeto de estudio el delito o el crimen, en sus
distintas acepciones tambin lo es que stas estn
constituidas por dos clases de conocimientos. Los
normativos que pertenecen al mundo del "Deber Ser" y los
causal-explicativos que pertenecen al mundo del "Ser"; al
primer grupo pertenecen las disciplinas esencialmente
jurdicas (como el Derecho Penal), y al segundo las
fenomenalistas (como la criminologa); es decir, que el
estudio del hombre como sujeto capaz de cometer delitos
es objeto de la criminologa mientras que el delito como
norma y como accin punible es objeto del Derecho Penal.
La criminologa estudia al criminal como un individuo
antisocial, y el Derecho Penal estudia el crimen como
delito; con este razonamiento dejamos clara la
independencia del Derecho Penal y la necesidad de su
estudio, aparte de las dems disciplinas que componen la
Enciclopedia de las Ciencias Penales, y como
consecuencia entendemos que el delito no debemos
estudiarlo nicamente como un fenmeno natural o social
resultante de la personalidad humana, sino tambin como
un fenmeno jurdico.
El planteamiento de la Escuela Clsica, basado

sobre la construccin carrariana que concibe el delito
como un ente jurdico, producto de la relacin de
contradiccin, entre la conducta del hombre y la ley del
Estado, plantea desde ya una concepcin netamente
legalista, por cuanto circunscribe a la existencia de la ley
penal toda la dogmtica del delito, intentando fijar, como
muchas veces se ha dicho el lmite eterno de la ilicitud.
159
Esta concepcin ha sido drsticamente criticada por no

considerar los elementos que determinan y producen el
hecho antiurdico que son ajenos a la ley penal del Estado;
sin embargo ante la imposibilidad de encontrar una nocin
filosfica del delito, que sea satisfactoria y valedera para
todas las corrientes de pensamiento dentro del campo del
Derecho Penal, es recomendable tener presente la
concepcin de la Escuela Clsica, que si bien es cierto, no
constituye una nocin filosfica, s es esencialmente
formal, ya que en todas las legislaciones penales del
mundo, el delito est supeditado a la ley; al respecto
el notable penalista espaol Pedro Dorado Montero
[1915: 541] sostiene que todos los delitos son artificiales,
la idea y la nocin del delito viene de la ley, de modo que,
suprimida sta, el delito quedara suprimido.
En idntica forma razona Eugenio Cuello Caln,

cuando dice que una nocin verdadera del delito la
suministra la ley al destacar la amenaza penal, sin la ley
que lo sancione no hay delito, por muy inmoral y
socialmente daosa que sea una accin, si su ejecucin no
ha sido prohibida por la ley bajo la amenaza de una pena,
no constituira delito [Cuello Caln, 1957: 289]. Claro est
que el hecho de supeditar el delito a la ley, es reconocer el
monopolio de la ley para la creacin de los delitos, con lo
cual se est sellando el destino de la concepcin jurdica
del delito, como bien lo plantea el extinto catedrtico de
Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid,
Jos Mara Rodrguez Devesa, al sostener que el principio
de legalidad (Nullum Crimen, Nulla Poena, Sine Lege),
predetermina todo el sistema posterior, ya que una vez
admitido como axioma inconcuso, que sin ley no hay
delito, y que las conductas que quedan fuera de la ley son
impunes, slo se puede averiguar lo que el delito es,
160
interrogando a la misma ley, es decir, no queda otra

posibilidad que la de un concepto legal. Claro est,
circunscribir el delito a lo que castiga la ley no significa,
ni puede significar la renuncia a la crtica [Rodrguez
Devesa, 1979: 314].
III. CRITERIOS PARA DEFINIR EL DELITO
Actualmente existe una sobre abundancia de formas

para definir el delito, que van desde las ms simples hasta
las ms complejas, atendiendo a que cada corriente de
pensamiento, o bien cada uno de los estudiosos que ha
sentido la inquietud por los problemas del crimen, ha
planteado la suya; nosotros ante la imposibilidad de
analizar cada una de ellas por separado, consideramos
que resulta ms conveniente y menos incmodo para su
comprensin agruparlas en torno a un criterio, es decir, en
torno al juicio que se ha seguido para formularlas, a fin de
condensar el proceso evolutivo que han tenido las ideas
penales respecto al delito, y primordialmente corroborar o
no la validez de stas ante el Derecho Penal moderno.
1. CRITERIO LEGALISTA
Desde la denominada Edad de Oro del Derecho

Penal (principios del siglo XIX), se deja ver un criterio
puramente legalista para definir al delito; as Tiberio
Deciano, Giandomnico, Romagnosi, Einrico Pessina,
Ortaln y otros, plantean sus definiciones, sobre la base
de que "El delito es lo prohibido por la ley", concepto que
por su mismo simplismo se torna en indeterminado, y
resu6lta ser demasiado amplio en la actualidad, porque
cuntos actos hay que son prohibidos por la ley, y sin
embargo, necesariamente una figura delictiva; adems,
161
desde otro punto de vista, como bien lo plantea Dorado

Montero, si no se resuelve le problema de qu es lo que
prohibe la ley? el delito vendra a ser lo que quiera el
legislador y ello puede conducir a absurdas exageraciones
[Dorado Montero, La Psicologa Criminal en el Derecho
Penal Legislado: 228]. A finales de esa poca, ya aparecen
otras definiciones, como, la del padre de la Escuela
Clsico, Francesco Carrara, que a pesar de tener una
inclinacin marcadamente legalista, incluye otros
elementos, al decir que:
"Es la infraccin a la ley del Estado promulgada para

proteger la se-guridad de los ciudadanos resutlante
de un acto externo del hombre, positivo o negativo,
moralmente imputable y polticamente daoso",
elementos stos que son dignos de analizar con un criterio
jurdico, dentro del movimiento de la construccin tcnica
jurdica de la infraccin que analizaremos ms adelante
2. CRITERIO FILOSFICO
La falta de trascendencia del legalismo,

posiblemente por los trastornos causados durante casi
medio siglo (1850 1900) por los radicales postulados de la
Escuela Positiva en oposicin a la Escuela de Juristas, hizo
que los estudiosos del crimen de la poca se encaminaran
por senderos ms filosficos, tomndolos desde diversos
aspectos: primeramente se hace alusin al aspecto moral,
por parte de los telogos que identificaban al delito con el
"pecado" as se dice que Alfonso de Castro (primer
penalista espaol) ni siquiera utiliza al verbo "delinquir"
sino habla de "pecar" y seguidamente Francisco Julin
Oudot y Pedro Jos Proudhom, definen el delito como "una
162
conducta contraria a la moral y la justicia" [Puig Pea,

1959:240] enfocndolo inmediatamente despus como
violacin o quebrantamiento del deber, as, Rossi
(campen del eclecticismo francs), sostiene que el delito
es "La violacin de un deber" y Pacheco dice que es "Un
quebrantamiento libre e intencional de nuestros deberes".
Actualmente no podemos darle validez a ninguno de estos
criterios, primero porque el pecado, indiscutiblemente,
teniendo una orientacin divina, nada tiene que ver con
nuestra orientacin jurdica; y, segundo, porque las
infracciones al "Deber" atienden ms a normas de
conducta moral, que a normas de conducta jurdica; si
bien es cierto, que ambas persiguen de alguna forma,
regular la conducta humana, las primeras carecen de
sancin estatal, mientras que las segundas cuando se
refieren al delito, su caracterstica bsica es la amenaza
de la sancin del Estado.
Al no prosperar la concepcin del delito,

relacionando a sta con la moral y el deber, se intenta
definirlo como "una infraccin al Derecho", en este sentido
Ortoln se refiere al delito diciendo que es "la violacin al
Derecho", criterios stos que tambin han sido
condenados al fracaso ante el Derecho Penal
contemporneo, pues existen tantas violaciones al orden
jurdico establecido, que no necesariamente constituyen
delito. Repetidas veces se ha dicho que viola o niega el
Derecho el deudor que se opone al pago de una deuda, sin
que ello sea delito; por otro lado, Ernesto Binding al
plantear la sugestiva "Teora de Normas", sostiene que no
se debe seguir hablando de "Violacin del Derecho" al
realizarse un acto delictivo, puesto que el delincuente no
viola el Derecho al cometer delito sino que precisamente
acta de acuerdo con l, al adecuar su conducta a lo que
163
dice la norma.
3. CRITERIO NATURAL SOCIOLGICO
A pesar de que tambin estos criterios, podran

haberse analizado dentro de los filosficos, resulta ms
importante hacerlo de manera independiente, ya que
representan el criterio de una corriente de pensamiento
distinta, como es el de la Escuela Positiva del Derecho
Penal.
Despus de realizar un estudio casi exhaustivo del

delincuente desde el punto de vista antropolgico, los
positivistas italianos, se ven en la imperiosa necesidad de
definir el delito, ya que era el presupuesto para que
existiera el delincuente. La postura ms notable al
respecto, quizs es la adoptada por RaFAEL Garfalo, al
plantear la "Teora del Delito Natural" tomando como base
dos clases de sentimientos, que para l fueron los ms
importantes (el sentimiento de piedad y el sentimiento de
prohibidad), sobre los cuales construye la definicin del
delito natural as:
"Ofensa a los sentimientos altruistas fundamentales

de piedad y prohibidad en la medida en que son posedos
por un grupo social determinado"
con ese mismo criterio lo definen tratadistas como:

Colajani, Durkheim y Enrico Ferri, ste ltimo como
creador de la Sociologa Criminal, le da una orientacin
ms sociolgica con el objeto de desvirtuar en parte la
teora del delito natural, aunque en el fondo son anlogas,
por cuanto considera que el delito se refiere a las
164
"Acciones determinadas por motivos individuales y

antisociales que alteran las condiciones de
existencia y lesionan la moralidad media de un
pueblo en un momento determinado".
Como qued expuesto anteriormente (al enfocar la

naturaleza del delito), nosotros compartimos la
independencia del Derecho Penal y sostenemos la
necesidad de estudiarlo independientemente de las
disciplinas fenomenalistas que componen la enciclopedia
criminlogica; por tal razn el criterio natural sociolgico
para definir el delito no tiene relevancia jurdico penal,
por otro lado, estos criterios fueron en aquel tiempo
adversado por casi todos los sectores de la doctrina penal,
tal es el caso de Luis Jimnez de Asa, quien critic
drsticamente a Rafael Garfalo tildndolo de ser un
clsico renegado y reaccionario en sus ideas; por su parte
Bernardino Alimena [Alimena, 1915: 294], consider la
Teora del Delito Natural, como arbitraria, intil y falsa
ante la historia y psicologa, porque es imposible hacer un
catlogo exacto de los sentimientos en que las ofensas a
los mismo determinen el delito natural.
4. CRITERIO TCNICO JURDICO
Una vez superada la crisis por la que atraves el

Derecho Penal en la segunda mitad del siglo XIX, cuando
estuvo sometido a las ms exageradas especulaciones del
positivismo, principia a renacer la nocin jurdica del
delito, con el movimiento denominado "Tcnico Jurdico",
que naci en Alemania y ms tarde se extendi a Italia y
luego a otros pases de Europa. Dicho movimiento, fruto
de la dogmtica alemana y del empleo del mtodo
165
analtico, se aparta de los extremos positivistas, para

dedicarse de lleno al examen lgico del delito, dando vida
a lo que en la doctrina se ha denominado "La
construccin tcnico jurdica de la infraccin" que al
decir del notable jurista espaol Federico Puig Pea (de
quien tomamos el posterior enfoque), se sintetiza
maravillosamente en la "Teora Jurdica del Delito", que
alcanza plena relevancia dentro del Derecho Penal, hasta
el extremo de que casi ha venido a resumirse en ella [Puig
Pea, 1959: 246 y siguientes].
El inicio de esta nueva corriente, que se desarrolla

en varias etapas, las cuales trataremos de describir
cronolgicamente (nombrando a sus exponentes y sus
principales aportaciones al Derecho Penal moderno)
puede principiar a contarse desde las aportaciones sobre
el delito hicieron los penalistas alemanes: Bohemero, que
construye la teora del delito sobre bases estrictamente
jurdicas; Ernesto Binding, que con su "Teora de las
Normas", intenta llenar el vaco tcnico de la Teora
Filosfica; y el precursor de la Escuela Sociolgica
Alemana, profesor de la Universidad de Berln, Franz Von
Liszt que en el ao de 1881 define el delito como "Accin
antijurdica y culpable castigada con una pena".
La definicin de Von Liszt se mantiene inalterable,

hasta el ao de 1906 cuando el profesor alemn Ernesto
Beling, en su trabajo "Teora del Delito" (Die Lehre Von
Verbrechen), descubre la tipicidad como uno de los
caracteres principales del delito. Beling sostiene que la
construccin del delito debe tomar sus elementos de la
legislacin positiva, que nos presenta tipos (figuras de
delito); o sea el concepto formal que por abstraccin hace
el legislador de los diversos hechos que son objeto de la
166
Parte Especial de los Cdigos Penales. Basndose en la

tipicidad define al delito as:
"Es una accin tpica, contraria al derecho, culpable,

sancionada con una pena adecuada y suficiente a las
condiciones objetivas de penalidad".
Sus principales aportes pueden resumirse as:
a) A pesar de que muchos aos atrs, lo haba hecho

Carrara se le atribuye haber introducido la Tipicidad
(Tatbestand o deliktypos), como elemento esencial
del delito, tomndolo como concepto formal, que al
igual que la accin no es valorativo, sino descriptivo,
es decir, que pertenece a la ley y no a la vida real.
b) Considera la antijuricidad como caracterstica

sustantiva e independiente a la nocin del delito,
separada totalmente de la tipicidad, ya que hay
acciones tpicas que no son antijurdicas, sin que por
ello dejen de ser tpicas. Sostiene la tesis de que
todo lo subjetivo pertenece a la culpabilidad, siendo
los restantes elementos de ndole objetiva.
c) Considera a la punibilidad como elemento del delito,

puesto que ste debe sancionarse con una pena
adecuada.
d) No considera constituido el delito, si no quedan

satisfechas las condiciones objetivas de punibilidad.
Es de hacer notar que en la construccin jurdica del

delito que presenta Beling, los elementos caractersticos
del hecho punible operan en forma autnoma e
167
independiente, por lo que se hizo acreedor a diversas

crticas tanto en la doctrina alemana como extranjera,
atacando segn decan, la abstracta y complicada
terminologa que emplea en la confusa teora de los tipos
(la tipicidad, asiento y base de su construccin) y la
consignacin de las condiciones objetivas de punibilidad,
que adems de ser imprecisas (criticaban), no pueden ser
independientes; por lo que la hicieron caer en el olvido.
En el ao de 1915 el tambin profesor alemn Max

Ernesto Mayer toma nuevamente la definicin de Ernesto
Beling, actualizndola y retocndola, define el delito
como: "Acontecimiento tpico antijurdico e
imputable". Sus principales aportes, son los siguientes:
a) Hace un notable aporte a la "Teora de la

Antijuricidad" con su doctrina de "Las Normas de
Cultura" (Kultur-Normen), considerando que el
orden jurdico, es un orden de cultura y concibe la
antijuricidad como una infraccin a esas normas.
b) Sintetiza la definicin de Beling, eliminando de

ella lo relativo a la punibilidad, con el fin de ganar
pureza lgica y construccin tcnica.
c) No considera a la accin como elemento

independiente a la tipicidad, sino dentro de la
tipicidad estudia la accin (acontecimiento)
d) El descubrimiento de los elementos normativos
del tipo, rompe la neta distincin entre la
tipicidad y la antijuridicidad, destruyendo las
barreras entre lo objetivo y lo subjetivo, estimando
que la tipicidad es ratio cognoscendi de la
antijuricidad, poniendo en duda la independencia de
168
los elementos del delito [Rodrguez Devesa, 1979:

321].
En el ao 1931, el distinguido maestro de Munich

Edmundo Mezger da una acabada construccin a la teora
jurdica del delito, al extremo que se consider como el
estudio ms perfecto hecho sobre la misma.
En principio define el delito como "Accin

tpicamente antijurdica y culpable" eliminando como
lo hizo Max Ernesto Mayer, el hecho de que est
sancionada como una pena, y luego despus sometiendo a
revisin su propia doctrina, presenta la definicin en
forma tricotmica, al decir que el delito es "La accin
tpicamente antijurdica, culpable y amenazada con
una pena". Sus principales aportes son:
a) La teora del tipo planteada por Beling, la ofrece no

como medio de conocimiento, sino como la razn
esencial (Ratio essendi) de la propia antijuricidad
(estudi la teora del tipo dentro de la teora de la
antijuricidad), razonando que en toda accin
antijurdica, para que tenga relevancia jurdico
penal es necesario que exista un poderoso elemento,
cual es el tipo; es por eso que se dice que se
necesita de acciones tpicamente antijurdicas; as la
tipicidad queda absorbida por la antijuricidad.
b) Para l la antijuricidad encuentra su expresin en

dos notas: la cualidad de ajustarse la accin al tipo
(que ya de por s es antijurdico), y la de no estar
comprendida en ninguna de las causas de
justificacin.
169
c) Concibe como elemento fundamental la culpabilidad,

bajo tres aspectos: la imputabilidad, las formas de
culpabilidad y la inexistencia de causas de exclusin
de la culpabilidad.
d) Destaca la relacin que existe entre los elementos
del delito poniendo de relieve la "Teora de la
Identidad" desechando por completo el sistema de la
pura separacin (Teora de la Coordinacin) de
Beling.
Con relacin a la exposicin planteada, Federico

Puig Pea [1959: 257 y 258] seala: Como todas las obras
de gran relieve, la teora jurdica del delito ha dado vida a
entusiasta partidarios y encarnizados enemigos. Los
primeros la presentan como el ejemplo ms acabado de la
tcnica que el pensamiento penal puede producir. Los
segundos, la motejan de artificiosa, plagada de abusos de
la lgica formal, llena de distinciones y sutilezas que
empaan la clara visin del Derecho y, sobre todo, intil
por cuanto reducida al simplicismo moderno, no ha hecho
ms que remozar con nueva terminologa la concepcin de
la Escuela Clsica. Realmente es el momento de aclarar
que ni los extraordinarios elogios, ni los hoscos reproches
le cuadran. Basta decir que ocupa una sealada posicin
en el pensamiento penal moderno y que no se puede
desconocer:
a) Que gracias a la dogmtica empleada se ha llegado a

una mayor pureza en la nocin jurdica del delito.
b) Que el rigor lgico con que se estudian los

caracteres de la infraccin ocasionan una visin
general de problema, de efectos singularsimos.
170
c) Que constituye un procedimiento magnfico para

aplicar e interpretar cientficamente la ley penal y
exponerla de un modo didctico.
d) Que orienta de modo insuperable la tcnica

legislativa.
Despus de este movimiento tcnico jurdico para la

construccin del delito, han surgido otros en el campo del
Derecho Penal, tal es el caso de la "Escuela de Kiel" en la
Alemania hitleriana, cuyos representantes son: Dahny y
Schafftein, profesores de la Universidad de Kiel, que
propugnan por una consideracin totalitarista, concreta,
decisionista del delito, basada en el pensamiento del
orden concreto y en un mtodo intuitivo, para quienes el
delito es "un todo orgnico" una especie de "Bloque
Monoltico" cuyos componentes no se pueden dividir y que
su esencia es la traicin o la infraccin de un deber de
fidelidad al Estado; teora que no ha sido aceptada,
porque si bien es cierto que el delito no es una suma de
elementos dispares, tampoco se puede retroceder a la
simplicidad primera del delito para estudiar sus
elementos.
Casi al mismo tiempo que la Escuela de Kiel, en la

ao 1943 surge una "Concepcin Finalista" para el estudio
del delito, que penetr a Amrica Latina, en pases como
Argentina y Chile, cuyo representante mximo es el
profesor de Bonn, Hans Welzel, que lo concibe como una
actividad final, porque el ser humano puede prever en
cierta extensin, mediante su conocimiento causal, las
posibles consecuencias de su actuar, plantearse diferentes
metas y dirigir su actividad para conseguirla, siguiendo un
plan; de esa manera la accin se convierte en un delito
171
cuando lesiona el orden de la comunidad de una manera

normada en los tipos legales, es decir, si es tpica y
antijurdica, y si se le puede reprochar al autor como
culpable.
En su momento en Espaa, el profesor Jos Mara

Rodrguez Devesa al revisar estos planteamientos, los
rechaz por considerar que el finalismo conduce
inevitablemente a una concepcin intelectualista,
exclusivamente racionalista del actuar humano, lo cual es
inexacto, ya que es necesario tomar en cuenta para fijar el
marco de la pena de los estado emotivos o pasionales esos
ingredientes emocionales del acto humano, con races
profundas en la vida instintiva; por otro lado, expone que
el desarrollo del finalismo ha conducido a la dogmtica
alemana a excesos peores que los del ms extremo mtodo
analtico y que hoy acusa una fuerte reaccin [Rodrguez
Devesa, 1979: 325].8
Recientemente (1965-1970), en la hermana

Repblica Mexicana, se inici la aventura de crear una
nueva corriente de estudio del campo penal, la cual a
primera vista ha sido bautizada con el nombre de
"Derecho Penal Pitagrico", ya que justificados (segn
ellos) en la anarqua doctrinal y la necesidad de orientar
esta disciplina hacia una dimensin rigurosamente
cientfica, pretenden aplicar formulas matemticas, con la
ayuda de la lgica y las computadoras para el estudio del
Derecho Punitivo. Entre sus principales representantes
podemos mencionar a los profesores de Derecho Penal de
la Universidad Autnoma de Mxico (UNAM), Olga Islas y
Elpidio Ramrez. Con relacin al delito, lo pretenden
8
Sin embargo, tuvo aceptacin y gran difusin posterior en la
propia Espaa y Europa ms all de 1970.
172
definir estructuralmente con base en la conducta (accin),

la antijuricidad y la culpabilidad, trasladando el estudio de
la tipicidad y la punibilidad de la Teora del Delito a la
Teora de la Ley Penal, postura que nos parece
interesante, reservndonos la oportunidad de analizarla
ms adelante; por ahora, y en aras de la continuidad del
tema, slo queremos anotar que en el Derecho Penal
moderno, esta corriente, actualmente tan slo es una
especulacin, por lo que no podemos darle ninguna
validez jurdica en cuanto al estudio del delito.
En nuestro medio de cultura jurdica, el criterio que

mayor trascendencia ha tenido para la definicin del
delito, por considerarse el ms aceptable dentro del
campo penal, an en nuestros das, ha sido el aportado
por el movimiento tcnico-jurdico, en la primera mitad del
presente siglo; sobre esa base, los ms prodigiosos
penalistas de la poca, ha construido sus definiciones,
variando nicamente la forma de plantearlas; algunas
veces se prescinde de la pena, de algn elemento
caracterstico, o bien, se aaden otros y casi siempre se
altera el orden en que quedan enunciados; pero, a la
postre, todas responden al mismo criterio; dejamos
planteadas algunas de ellas:
"El delito es un acto tpicamente antijurdico,

imputable al culpable, sometido a veces a
condiciones objetivas de penalidad y que se haya
conminado con una pena, o en ciertos casos, con
determinada medida de seguridad en reemplazo de
ella".
Luis Jimnez de Asa
173
"El delito es una accin tpicamente antijurdica y

culpable, a la que est sealada una pena".
Jos Mara Rodrguez Devesa
"El delito es el acto tpicamente antijurdico,
culpable, sometido a veces a condiciones objetivas
de penalidad, imputable a un hombre y sometido a
una sancin penal".
Ral Carranc y Trujillo
"El delito es una accin tpicamente antijurdica,

culpable y adecuada a una figura penal".
Sebastin Soler
"El delito es la accin tpicamente antijurdica y

culpable".
Carlos Fontn Balestra
174
CUADRO SINPTICO DE LA TEORA DEL DELITO
(Versin modificada del cuadro original de E. R.

Zaffaroni)
ASPECTO POSITIVO ASPECTO NEGATIVO

CONDUCTA AUSENCIA DE CONDUCTA
Es un hacer voluntario final. Tiene I1. Fuerza fsica irresistible

aspecto interno (proposicin del fin y
seleccin de los medios), y un aspecto Art. 25 inc. 2do. El sujeto opera como una
externo (puesta en marcha de la masa mecnica.
casualidad).
1. Puede provenir de un tercero, y en tal
Conducta es sinnimo de accin y de caso es el tercero el que realiza la accin
acto. La omisin no existe como forma de (ej. el que es empujado contra una
accin o de conducta, sino que antes del vidriera).
tipo todas son acciones. Sin el tipo no se
distinguen las omisiones del no hacer. 2. Puede provenir de una fuerza de la
naturaleza (ej. el que es arrastrado por el
El nexo causal y el resultado son viento o por el agua). El que se somete a
fenmenos fsicos que la acompaan. una fuerza fsica irresistible realiza una
conducta, que es la de someterse a la
Conducta no es sinnimo de hechos. Los fuerza. No debe confundirse la fuerza
hechos pueden ser: fsica con la coaccin ni con el estado de
necesidad (art. 24 inciso 2do.).
Humanos:
II. Involuntabilidad
a. Voluntarios (conductas)
b. Involuntarios Es la incapacidad psquica de la voluntad
c. De la naturaleza (incapacidad psquica de conducta)
Conducta es carcter genrico del delito. 1. Puede ser por inconsciencia (el
Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad epilptico durante la crisis: el sueo
son los caracteres especficos del delito. fisiolgico, el hipnotismo).
La conducta tpica y antijurdica es un
injusto penal. Inconsciencia es la ausencia de
175
conciencia entendida como funcin

sintetizadora de las restantes funciones
mentales. No debe confundirse con la
inimputabilidad por perturbacin de la
conciencia.
2. Puede provenir de la incapacidad para

dirigir las acciones (ej. el que padece una
afeccin necrolgica que le impide el
control de sus movimientos). No debe
confundirse con la inculpabilidad por la
incapacidad para dirigir las acciones
conforme a la comprensin de la
antijuricidad (ej. fobias, compulsiones).
TIPICIDAD ATIPICIDAD
ANTIJURICIDAD CAUSAS DE JUSTIFICACIN
CULPABILIDAD INCULPABILIDAD
IV. ELEMENTOS CARACTERSTICOS DEL DELITO
1. ELEMENTOS POSITIVOS DEL DELITO
a) La accin o conducta humana;
b) La tipicidad;
c) La antijuridicidad o antijuricidad;
d) La culpabilidad;
e) La imputabilidad;
f) Las condiciones objetivas de punibilidad; y
g) La punibilidad.
176
2. ELEMENTOS NEGATIVOS DEL DELITO
a) La falta de accin o conducta humana;
b) La atipicidad o ausencia de tipo;
c) Las causas de justificacin;
d) Las causas de inculpabilidad;
e) Las causas de inimputabilidad;
f) La falta de condiciones objetivas de punibilidad; y
g) Causas de exclusin de la pena o excusas

absolutorias.
La legislacin penal guatemalteca, en cuanto a
elementos negativos se refiere, habla de "Causas que
eximen de Responsabilidad Penal", y las describe as;
a) Causas de inimputabilidad (Artculo 23).
- La minora de edad; y
- El trastorno mental transitorio.
b) Causas de justificacin (Artculo 24):
- Legtima defensa;
- Estado de necesidad; y
c) Causas de inculpabilidad (Artculo 25):
- Miedo invencible;
- Fuerza exterior;
177
- Error;
- Obediencia debida; y
- Omisin justificada.
Con respecto a los "Elementos Accidentales del

Delito" nuestro Cdigo Penal presenta la "Circunstancia
que modifican la Responsabilidad Penal", y se refiere a las
circunstancias "Atenuantes" y circunstancias
"Agravantes" (ver Parte General del Cdigo artculos 26 y
27 del Cdigo Penal).
V. LA TEORA GENERAL DEL DELITO
La teora general del delito se ocupa de todos

aquellos elementos comunes a todo hecho punible.
En la actualidad hay acuerdo casi unnime entre los

juristas, que los elementos comunes son la tipicidad, la
antijuricidad y la culpabilidad. Sin embargo, para llegar a
este acuerdo ha habido necesidad de una larga
elaboracin terica.
El que se halla dispuesto de estos elementos, no

quiere decir sin embargo, que solamente ellos sean
necesarios para la conceptualizacin de cualquier hecho.
Existen, coyunturalmente otros (como los elementos

negativos del injusto) que no se hallan descritos en cada
tipo, sino se encuentran antepuestos a cualquiera de ellos.
Sin la distincin entre tipicidad, culpabilidad y

antijuricidad, y su ulterior especificacin mediante
178
distinciones como las justificaciones y exculpaciones,

cualquier anlisis de un hecho caera en lo sentimental, tal
es el celebre caso Mignonette.
El primer componente que apareca claramente

considerado, hasta la poca de Von Liszt fue la
culpabilidad.
De acuerdo con Bustos [1989: 131] su surgimiento

aparece en la Edad Media, con la preocupacin de los
canonistas de establecer una relacin personal o subjetiva
entre el sujeto y su hecho, lo cual era consecuencia del
sentido expiatorio y posteriormente retributivo de la pena,
y se encuentra con relativa claridad en las primeras obras
sobre teora del delito de fines del siglo XVIII y mediados
del siglo XIX.
Esas apreciaciones se refieren a una connotacin

de la culpabilidad como aquello respecto de lo cual el
sujeto aparece como moralmente comprometido.
Bustos [1989] y Novoa [1980: 21] indican que los
autores alemanes afirman que fue Rudolf Von Ihering
(un civilista) quien separ la contrariedad del acto
con las normas jurdicas, indicando que la juricidad o
antijuricidad de un hecho es de caracter objetivo, slo
conforme a lo sealado dentro del ordenamiento
jurdico y diferente de la mala fe o dolo de sus
sujetos [Bustos, 1989: 131].
Es el mismo Bustos quien afirma que corresponde a
V. Liszt trasladar estos conceptos al Derecho Penal
afirmando que la antijuricidad representa slo
antagonismo entre el hecho realizado y el ordenamiento
jurdico, con lo que distingue dos elementos en el delito, la
culpabilidad y la antijuricidad. Tales elementos afirma
179
Novoa, haban sido separados por el padre de la Escuela

Clsica, Carrara, evidentemente no de manera tan clara ni
con la concisin de los autores alemanes, a los que en este
aspecto debe agregarse con toda seguridad a Binding y su
teora de las normas.
En estas dos grandes categoras se han ido

distribuyendo diversos componentes, as como en la
antijuricidad: accin, omisin, objetos, sujetos, relacin
casual y psicolgica entre ellos y el resultado. En la
culpabilidad las facultades psquicas del autor
(imputabilidad), el conocimiento del carcter antijurdico,
la exigibilidad del autor de un comportamiento distinto.
Ambas categoras con su aspecto negativo: la

existencia de accin tiene su negativo; Bacigalupo indica
que la afirmacin de que un determinado suceso
protagonizado por un autor en un delito depender por lo
tanto, no de una intuicin total sino de un anlisis
[Bacigalupo, 1985: 13]. Agrega que la teora del delito
tiene una tarea de mediacin entre el texto legal y el caso
concreto. Trata de dar base cientfica a la prctica de los
juristas del Derecho Penal [Bacigalupo, 1985: 18].
La relacin psicolgica con el resultado y su

negativo: absoluta imprevisibilidad, las causas de
justificacin, la falta de facultades psquicas en el autor
(enfermedad mental o menor de edad) excluyen la
imputabilidad, son parte de tales elementos pero
solamente la culpabilidad y la antijuricidad no permitan
llegar a una diferencia entre los hechos delictivos y
cualquier otro hecho que se encontrara en contraposicin
con el Derecho. Slo seran hechos delictivos los que
adems se encuentren en un tipo penal, es ste el aporte
180
de E. Beling [Die Lehren Von Verbrechen, 1906] consiste

en que todo hecho antijurdico realizado por un autor
culpable es delito. Tpicas son solamente las conductas
que el legislador ha seleccionado como las ms graves e
intolerables, describindolas en su totalidad y
combinndolas con la aplicacin de una pena o medida de
seguridad. La tipicidad es, pues la adecuacin de un
hecho cometido a la descripcin qu de ese hecho hace la
ley [Muoz C. 1975: 4].
En cuanto a la pena como elemento, ya el mismo

Liszt y otros que le han secundado definen el delito
incluyendo la siguiente forma
"Accin Culpable de un hombre imputable, que

como agresin a bienes jurdicos especialmente
dignos y necesitados de proteccin est conminada
con una pena".
Sin embargo, la mayora a partir de Beling, sealan

que la pena no es un elemento, sino consecuencia, y en
esa virtud no se puede definir el delito a travs, o
incluyendo en el concepto, a su consecuencia.
Sin embargo, es innegable que en ciertos casos, a la

par de la antijuricidad, tipicidad y culpabilidad se dan
otras circunstancias (objetivas) de las cuales depende la
pena. Por no ser muy abundantes no reflejan la necesidad
de estar incluidas en la definicin, ni las de su negativo:
las excusas absolutorias.
La punibilidad como posibilidad de imposicin de

pena, es muy importante dentro del concepto, pero no es
que se trate de un nuevo elemento, ya que no es necesario
181
[Bustos, 1989: 136].
Las respuestas a cul de los elementos sea el

punto de partida o piedra angular, es lo que hace los
sistemas para el estudio de la teora. Estudiaremos la
teora causalistas y la finalista, con sus variantes.
La conducta humana es la base de la teora general

del delito, por ser obviamente la base de los hechos
delictivos. Podemos afirmar que el Derecho Penal
guatemalteco es un derecho penal de acto, pues en
trminos generales slo la conducta traducida en actos
externos puede ser considerada como delito, generar la
persecucin penal y posteriormente al juicio legal, motivar
la reaccin penal a travs de una pena.
De todas las formas del comportamiento humano, la
ley selecciona las penalmente relevantes. La conducta
delictiva, se manifiesta a travs de acciones y de
omisiones. Tanto la accin como la omisin cumplen la
funcin de elementos bsicos del delito.
1. LA ACCIN
La accin es todo comportamiento derivado de la

voluntad, y la voluntad implica siempre una finalidad. El
contenido de la voluntad es siempre algo que se quiere
alcanzar, es decir, un fin; la accin es siempre el ejercicio
de una voluntad final.
La direccin final de la accin se realiza en dos

fases, una interna y otra externa; ambas fases de la accin
es lo que se ha conocido como "iter criminis", es decir, el
camino del crimen hasta su realizacin final.
182
a) Fase interna. sta ocurre siempre en la esfera del

pensamiento del autor, en donde se propone la
realizacin de un fin. Para llevar a cabo el fin
selecciona los medios necesarios; la seleccin slo
ocurre a partir de la finalidad; cuando el autor est
seguro de lo que quiere decide resolver el problema
de cmo lo quiere. En esta fase toma en cuenta
tambin los efectos concomitantes que van unidos a
los medios para la realizacin del fin; y una vez los
admite como de segura o probable produccin los
realiza, tales efectos pertenecen a la accin.
b) Fase externa. Despus de la realizacin interna el

autor realiza la actividad en el mundo externo, ah
pone en marcha conforme a su fin sus actividades,
su proceso de ejecucin del acto.
1.1. TEORAS DE LA ACCIN
"La teora de la causalidad se subdivide

fundamentalmente en dos grandes corrientes: la de
la equivalencia de las condiciones y la de la
causalidad adecuada. La equivalencia obedece a
una accin ciega (causa causae est causa cauasati) y
se le considera sin interferencia alguna de nociones
valorativas o subjetivas." [Novoa Monreal, 1960:301
a 303]
Sern los elementos normativos del delito -aade Novoa

Monreal- la antijuricidad y la culpabilidad en sentido
amplio (reprochabilidad), los encargados de circunscribir
dentro del cuadro puramente fctico que ahora
examinaremos, aquello que en justicia ha de merecer
183
sancin. No obstante, hay un definido lmite a esa

amplitud: los factores que pudieran originar el suceso
quedan fuera de toda consideracin jurdico penal, si no
es posible conectarlos como conditio sine qua non al
resultado producido. La causalidad adecuada en cambio
(Von Kries, Merkel) atiende a la eficacia intrnseca de la
condicin para producir en abstracto la consecuencia
dada. Si juntamos los elementos de argumentacin de una
y otra teora, nos encontramos con lo siguiente: no hay
accin ciega, en la accin va la voluntad (finalismo); si el
agente se propone un fin y lo logra es que en su conducta
slo hubo dolo (finalismo); la accin es ciega, sin
interferencia de nociones valorativas o subjetivas
(equivalencia); la antijuricidad y la culpabilidad
-elementos normativos del delito- circunscribirn dentro
del cuadro fctico aquello que en justicia haya de merecer
sancin (equivalente); los factores hipotticamente
casuales del suceso quedan fuera de la consideracin
jurdico penal si no se les puede conectar al resultado
producido como conditio sine qua non (equivalencia); en el
anlisis de la acin hay que atender a la eficacia
intrnseca de la condicin para producir en abstracto la
consecuencia dada (causalidad adecuada) [Carranc y
Trujillo, 1980: 628].
1.2. AUSENCIA DE ACCIN
Cuando la voluntad falta no hay accin penalmente

relevante, como en los siguientes casos:
a) Fuerza irresistible. Nuestro cdigo vigente (que

sigue la teora causalista) indica que la fuerza
irresistible es una causa de inculpabilidad; o sea que
este caso lo toma como ausencia de voluntad,
184
cuando en realidad lo que hay, es que para el

Derecho Penal no tiene ninguna importancia la
accin realizada, y en consecuencia no es vlido el
examen de la voluntad, puesto que no hay accin.
La fuerza exterior es un hecho que se realiza en
forma tal, que no deja al que la sufre ninguna
opcin, es decir, su voluntad no tiene nada que ver.
Por ejemplo, si una persona es amarrada a un rbol
para impedirle que cumpla un deber que est
obligado a realizar, aqu se da la fuerza irresistible;
falta la accin, si el deber no cumplido es una
conducta esperada por el Derecho; ste es el caso de
los delitos de omisin. El que acta violentando por
la fuerza irresistible no realiza accin alguna
relevante para el derecho, se considera como un
mero instrumento; en cambio el que realiza la fuerza
sobre otro, es quien responde como autor directo del
delito que se cometa.
b) Movimientos reflejos. Los reflejos fsicos o

movimientos instintivos no constituyen accin, pues
tales movimientos no estn controlados por la
voluntad. Quien tiene una convulsin epilptica y
como consecuencia de ello causa dao, no tiene la
voluntad puesta en ello. Pero ello es diferente de
una reaccin impulsiva, emocional, que s conlleva
una accin.
c) Estados de inconsciencia. En la situacin de un

sonmbulo por ejemplo se pueden realizar actos que
no dependen de la voluntad y en consecuencia no
hay accin, penalmente relevante. Es posible
tambin hablar de un estado de inconsciencia en el
hipnotizado. Algunos estados de incosciencia sin
185
embargo, pueden ser considrados como accin, si la

misma fue buscada de propsito (actiones liberae in
causa), en estos casos lo penalmente relevante es el
actuar precedente.
1.3. FORMAS DE LA ACCIN
1.3.1. La accin y resultado
Al realizarse una accin penalmente relevante,

generalmente se modifica una situacin en el mundo
exterior. As, la accin como manifestacin de la voluntad,
produce siempre un resultado en el mundo externo.
Existe siempre una conexidad entre la accin y el
resultado. Cuando el resultado no se produce, a pesar de
la voluntad y los medios puestos en ello, se da solamente
la tentativa. De tal suerte, que la accin y el resultado son
dos cosas distintas.
La distincin tiene gran importancia. La accin es

simple manifestacin de voluntad, resultado, es la
consecuencia externa derivada de la manifestacin de la
voluntad.
En los delitos de accin, o simple actividad no tiene

importancia la relacin de causalidad. Pero en los de
resultado s.
1.3.2. La imputacin objetiva
En los delitos de resultado siempre hay una relacin

de causalidad entre accin y resultado, es decir, una
relacin que permite, en el mbito objetivo, la imputacin
del resultado producido, al autor de la conducta que lo
186
causa. O sea que la relacin entre accin y resultado se

denomina imputacin objetiva del resultado.
Tiene que haber una relacin de casualidad, en los

delitos de resultado, que permita la imputacin al autor.
La relacin de casualidad entre accin y resultado es la
imputacin objetiva, y es el presupuesto mnimo para
exigir responsabilidad, por eso es un elemento del tipo,
especialmente de resultado.
1.3.3. Teoras sobre la relacin de causalidad
Para resolver los problemas de la causalidad hay

muchas teoras. Las dos ms importantes son:
a) Equivalencia de condiciones. Todas las condiciones

de un resultado son equivalentes.
b) Adecuacin. Slo es condicin aquella
generalmente adecuada para producir el resultado
(cuando una persona normal colocada en la misma
situacin hubiera podido prever que el resultado se
producira inevitablemente, si la accin se ejercita
con la diligencia debida).
Si no hay previsibilidad ni diligencia, la accin es

adecuada.
Casos:
1. A, conduciendo cuidadosamente un automvil,

atropella a B, cuando cruza la calle, sin prestar
atencin al semforo que le da va al auto.
Teora de la equivalencia: la accin de A es causa del
187
resultado.
Teora de la adecuacin, no es previsible que B se

atraviese con luz roja para l.
Por lo incompleto de esta ltima la adecuacin debe

completarse con la relevancia jurdica [Mezger] y se han
propuesto adems otros criterios: el incremento del riesgo
y el fin de proteccin de la norma. El incremento del
riesgo: cuando se demuestra que con la accin se
aumentaron las posibilidades formales de producir el
resultado, el Segundo: todos los resultados que caen fuera
del mbito que se previ al dictar la ley, deben ser
excluidos del mbito jurdico penal relevante.
2. LA OMISIN
En general, el ordenamiento jurdico ordena en las

normas penales, que los ciudadanos se abstengan, sin
embargo, hay algunas normas (las preceptivas o
imperativas) que ordenan acciones, y la omisin de las
mismas pueden producir resultados. Es decir, el
ordenamiento penal, sanciona en algunos casos, la
omisin de algunas acciones determinadas. El autor de
una omisin, debe estar en condiciones de realizarla; esto
es, la omisin no es un simple no hacer nada, por ejemplo
una persona paraltica, en silla de ruedas, no omite
auxiliar a alguien que se est ahogando, puesto que l
mismo no est en condiciones de realizar alguna accin.
La accin y la omisin son subclases del comportamiento
humano susceptibles de ser reguladas por la voluntad
final. Accin y omisin no son dos clases distintas, sino
dos subclases del comportamiento humano, determinadas
188
por el tipo.
2.1. CARACTERSTICAS DE LA OMISIN

PENALMENTE RELEVANTE
La omisin penalmente relevante es la omisin de la

accin jurdicamente esperada. La omisin que importa al
Derecho Penal es aquella que alguien debi realizar; el
delito de omisin consiste siempre en la infraccin de un
deber impuesto por la ley en funcin de la proteccin de
determinados bienes jurdicos.
El deber jurdico se incumple al omitir el sujeto la

accin que corresponde al deber jurdico, por ejemplo, el
cirujano que opera con instrumental no desinfectado lo
cual provoca la muerte.
No existe una omisin en s, es decir no es un simple

no hacer nada, sino la omisin de una accin determinada,
es decir, la de una accin que el sujeto est en
posibilidades de hacer.
De todas las acciones posibles, al orden jurdico

penal le interesa aquella que el sujeto tiene un deber
jurdico en general, (auxiliar, impedir que se cometa un
delito,)o bien un deber jurdico en particular, (auxiliar
porque se es agente del orden pblico, o porque su trabajo
se lo impone, o porque su condicin social as lo ha
determinado).
El delito de omisin es siempre la infraccin de un

deber jurdico. Lo esencial del delito de omisin es
siempre la infraccin de la accin esperada por el orden
189
jurdico. (Ej. del cirujano q une opera con instrumental

no desinfectado).
2.2. CLASES DE OMISIN PENALMENTE
RELEVANTES
a) Propia. La simple infraccin de un deber. En estos

delitos se castiga la omisin del deber de actuar.
Por ejemplo, el delito de omisin de auxilio (Artculo
156 del Cdigo Penal).
b) Delitos de omisin con un resultado. En ellos la

omisin se conecta a un resultado; por ejemplo
cuando la ley castiga a "quien consintiere",
entendiendo en tal caso por consentir, la inactividad
que falta al cumplimiento de un deber jurdico.
Ejemplo: el peculado.
c) Delitos impropios de omisin (o de comisin por

omisin, segn nuestra ley vigente). Cuando la
forma omisiva puede ser equiparada a la activa que
se menciona concretamente en los tipos. En ellos la
omisin se conecta a un resultado prohibido, pero en
el tipo legal no se menciona expresamente la forma
de comisin omisiva. En estos casos la omisin del
deber jurdico produce un resultado como que si el
sujeto en realidad hubiese actuado; esto genera
problemas de interpretacin prcticos al tratar de
dilucidar cuando la forma omisiva se equipara a la
activa. El famoso caso del infanticidio omisivo no
est realmente descrito en la ley, sin embargo, se
admite que esa forma de omisin puede ser
equiparada a la accin de matar y conectada con el
resultado de muerte del nio que se produce. En los
delitos de omisin impropia dice Muoz Conde
190
[1984: 13] el comportamiento omisivo no se

menciona expresamente en el tipo, que slo describe
y prohibe un determinado comportamiento activo,
pero la ms elemental sensibilidad jurdica obliga a
considerar equivalente, desde el punto de vista
valorativo, y a incluir, por tanto, tambin en la
descripcin tpica del comportamiento prohibido,
determinados comportamientos omisivos.
2.3. LA RELACIN DE CONEXIDAD O CAUSALIDAD

EN LA OMISIN
Lo que interesa en los delitos de impropia omisin,

es la posibilidad que tuvo el sujeto de evitar un resultado;
es decir, que si el sujeto hubiera realizado la accin
esperada, el resultado no se hubiera producido.
Para resolver tales problemas son tiles las teoras

de la adecuacin, ya mencionadas y las del incremento del
riesgo y del fin de la proteccin de la norma.
2.4. EL DEBER DE EVITAR EL RESULTADO
No basta con que el resultado se produzca, es

necesario que el sujeto tenga la obligacin de tratar de
impedir la produccin del resultado, sta es la llamada
"posicin de garante" que convierte al sujeto en garante
de que el resultado no se producir. Con el objeto de
minimizar las dificultades con que se tropieza en la
realidad para establecer la posicin de garante se ha
dicho [Muoz C. 1984: 35] que:
"slo aquellas personas que tiene una especial

vinculacin con el bien jurdico protegido, pueden
191
ser considerados garantes de la integridad del

mismo"
y ello realmente, porque en los delitos impropios de

omisin lo que sucede es que se ha verificado la comisin
de un resultado por la omisin de un deber jurdico
establecido a una persona que se encontraba como
garante de que aquel resultado no se producira. En
nuestro Cdigo Penal se encuentra en el art. 18; en
algunas ediciones se encuentra el epgrafe equivocado:
Cambios de comisin.
3. EL FINALISMO Y LA CONCEPCIN DEL

DELITO
El fundador y principal exponente de la teora

finalista fue Hanz Welzel, pero tambin han enriquecido
este criterio Niese, Maurach, Stratenwertch, Kaufman y
otros.
La teora de la accin final ataca el fundamento del

sistema causal, su concepto de accin. Para ella, la accin
es final y no causal. La caracterstica final de la accin se
basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede
prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias
posibles de su actividad, proponerse, por tanto fines
diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan. En
virtud de su saber causal previo, puede dirigir los distintos
actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer
causal exterior a un fin y as lo hace finalmente. Actividad
final es un obrar orientado conscientemente a un fin,
mientras que el saber causal no est dirigido desde el fin,
sino que resulta de los componente causales de cada caso.
192
Por eso la finalidad es vidente y la causalidad es ciega. La

tipicidad recoge la estructura final de la accin, por eso el
dolo debe pertenecer a la tipicidad, que contiene un
aspecto objetivo (los elementos descriptivos y normativos)
y no subjetivo (el dolo). La antijuricidad es un elemento
valorativo u objetivo-valorativo que encierra elementos
subjetivos, ya que las causas de justificacin, tienen como
base una accin final. La culpabilidad queda slo como un
juicio de carcter valorativo (reproche), y subjetivo, ya
que se fundamenta en la capacidad de actuar de otro
modo del sujeto. A partir de 1965, en que tiene su
consagracin esta teora, surge una nueva etapa en la
evolucin de la teora del delito.
Para los finalistas, el actuar humano es una

categora del ser completamente distinta de cualquier otro
proceso causal.
Con la ayuda de su conocimiento causal el hombre

es capaz de dominar dentro de ciertos lmites, el suceder,
y de conducir su actuar a la consecucin de una meta, con
arreglo a un plan. La conduccin final de la accin tiene
lugar a travs de la anticipacin mental de la meta
[Jescheck, 1976: volumen 1,284]. De esa manera, la
finalidad se equipara al dolo. Por eso el dolo debe
pertenecer al tipo, ya que este tiene como misin,
caracteri-zar a todos los elementos del injusto esenciales
en la estructura del delito:
a) La conciencia de la antijuricidad tuvo que separarse

del dolo, una vez entendido ste como la realizacin
de la voluntad. La conciencia de antijuricidad se
convierte en el factor central del concepto de
culpabilidad.
193
b) Se distinguen los supuestos de error en forma

distinta de la teora anterior (error de hecho y
de Derecho), y se plantean: a) el error de tipo,
que excluye el dolo, y con l, la punibilidad. b)
el error de prohibicin, que elimina la conciencia
de antijuricidad.
Esta teora, tiene en cuanto a la imprudencia, y la

omisin otros puntos de vista. En cuanto a la
imprudencia, afirma que es la inobservancia del cuidado
exigible y, concibe el delito de omisin como forma
especial del hecho punible.
Por lo anterior, se aprecia que, para el finalismo, la

conduccin final de la accin tiene lugar en tres
momentos: a) comienza con la anticipacin mental de la
meta, b) sigue con la eleccin de los medios necesarios
para la consecucin de la misma, c) concluye con la
realizacin de la voluntad de la accin en el mundo del
suceder real [Welzel, Maurach, Stratenwerth, Cit. por
Jescheck, 1976: 293].
3.1. CRTICA DE LA TEORA FINALISTA
Puede aceptarse que, siendo acertada la descripcin

del finalismo en cuanto a las acciones voluntarias
anticipadas mentalmente, de carcter consciente, no todas
las acciones se basan en estas acciones anticipadas
mentalmente, vg., las acciones automatizadas, las ldico
creativas y las pasionales.
Adems, la conduccin del proceso causal

mediante impulsos de la voluntad, caractersticas de la
194
accin final, falta en los hechos omisivos; as tambin

en los imprudenciales. La imprudencia consiste en la
ejecucin descuidada de una accin final, pero el
carcter descuidado de la ejecucin no es
precisamente, momento alguno de su finalidad. La
infraccin de la norma de cuidado no puede
equipararse a la accin final, pues el juicio de
incorreccin puede formularse slo a la vista del
resultado que haba que evitar [Jescheck, 1976:294].
El concepto anterior, es el concepto finalista de la
accin, (Welzel, 1930) que surgi para superar los
problemas de la fundamentacin causalista. El
causalismo, dominante en la ciencia penal alemana de
principios de siglo pasado, que ha sido tomada en el
Cdigo Penal vigente de nuestro pas (hasta 2002, fecha
de la actual edicin) consider la accin como una
conducta humana voluntaria, pero prescindiendo del fin.
Para el causalismo la finalidad interesaba solamente en el
marco de la culpabilidad. Con ello el causalismo
desconoci el fundamento de la acciones humanas, que no
son simples procesos causales, como los fenmenos
naturales, sino procesos causales dirigidos a un fin. De
acuerdo con los especialistas [Muoz Conde, 1984:13] la
finalidad no fue ignorada por el causalismo, lo que pas es
para que ste, era valorada dentro del mbito de la
culpabilidad dejando a las otras categoras del delito,
(tipicidad y antijuricidad) la valoracin del aspecto causal
del comportamiento humano. Lo que es importante es
que no se trata de un simple proceso causal que ha de
valorarse hasta el momento de determinar la culpabilidad.
La valoracin ha de realizarse a partir de la realizacin del
hecho tpico; luego se van valorando los otros datos que
caracterizan la accin, la antijuricidad y los datos que
caracterizan la culpabilidad del autor. Los legisladores
195
cuando definen un delito, lo hacen pensando, no en el

proceso causal que lo determina, sino en que se trata de
un proceso causal regido por la voluntad dirigida a un fin.
Lo que interesa dentro del mundo jurdico, es la accin
tpica, es decir, la conducta descrita en la ley.
Para superar la polmica entre la teora finalista

y la causalista, surgi la teora social de la accin [ver
Jescheck, 1981]; en esta ltima se destaca la relevancia
social del comportamiento humano: slo atendiendo a la
voluntad final se puede determinar el sentido social de la
accin.
Nuestro Cdigo Penal se refiere a la relacin de la

causalidad en el artculo 10, y apreciamos que sigue una
corriente causalista: a nuestro juicio, tanto las
argumentaciones sobre la causalidad adecuada, como las
de la equivalencia de condiciones (conditio sine qua non)
han quedado expresando el pensamiento causalista del
legislador.
4. FORMAS DE OPERAR DE LA ACCIN O
CONDUCTA DELICTIVA
La conducta humana, "como presupuesto

indispensable, para la creacin formal de todas las figuras
delictivas, suele operar de dos maneras distintas (obrar
activo y obrar pasivo), dando origen a la clasificacin de
los delitos atendiendo a las formas de accin que es la
siguiente:
a) Delitos de accin o comisin. En ellos la

conducta humana consiste en hacer algo (en la
realizacin de un movimiento corporal), que infringe
196
una ley prohibitiva, por ejemplo: en la comisin del

homicidio se infringe la prohibicin de matar.
(art.123 del C.P.)
b) Delitos de pura omisin (omisin propia). En

ellos la conducta humana consiste en no hacer algo,
infringiendo una ley preceptiva, que ordena hacer
algo, por ejemplo: en la omisin de prestar auxilio a
un menor de diez aos que se encuentre amenazado
de un inminente peligro, se est infringiendo la
obligacin de auxilio que manda la ley en estos
casos. (art.156 del C.P.)
c) Delitos de comisin por omisin (omisin

impropia). En ellos la conducta humana infringe
una ley prohibitiva, mediante la infraccin de una
ley preceptiva, es decir, son delitos de accin
cometidos mediante una omisin, por ejemplo: la
madre que da muerte a su hijo recin nacido al no
proporcionarle los alimentos que ste por s solo no
puede procurarse, comete parricidio por omisin, si
es mayor de tres das.
d) Delitos de pura actividad. Son aquellos

(contrarios a los del resultado o materiales), que no
requieren de un cambio efectivo en el mundo
exterior, es suficiente la simple conducta humana
(un puro movimiento corporal), por ejemplo: el solo
acto de participar en asociaciones ilcitas.
5. TIEMPO Y LUGAR DE COMISIN DEL DELITO
Tanto el tiempo como el lugar de comisin del delito,

guardan estrecha relacin con la conducta humana
delictiva del sujeto activo llamada accin u omisin,
197
porque depende de cundo y dnde se realizaron stas

para identificar el tiempo y lugar de la comisin del ilcito
penal, expliqumoslo legalmente de la siguiente forma:
a) Cundo se cometi el delito? Segn el artculo

19 del Cdigo Penal
(Tiempo de Comisin del Delito). "el delito se

considera realizado en el momento en que se ha
ejecutado la accin. En los delitos de omisin en el
momento en que debi realizarse la accin omitida".
En el primer supuesto, el delito se considera

ejecutado, en el preciso momento en que el sujeto
activo exterioriza su conducta tpicamente delictiva,
y cuando se trate de un acto que proviene de la
concurrencia de varias acciones, deber entenderse
que se refiere a la que, esencialmente o en ltima
instancia, haya sido causa directa del resultado
[Hurtado Aguilar, 1974: 37].
En el segundo supuesto, el delito se realiza en el

preciso momento en que el sujeto activo,
conscientemente y deliberadamente omiti realizar
una conducta (asistir o auxiliar por ejemplo), que
pudo y debi haberla realizado; de paso dejamos
plasmada la frmula de "Comisin por omisin"
que plantea nuestro Cdigo Penal en su artculo 18:
"Quien omita impedir un resultado que tiene el
deber jurdico de evitar, responder como si lo
hubiera producido" el momento de comisin del
delito es importante para determinar la ley aplicable
al mismo.
198
b) Dnde se cometi el delito? Segn el artculo 20

del Cdigo Penal (lugar del delito)
"El delito se considera realizado: en el lugar donde

se ejecut la accin, en todo o en parte; en el lugar
donde se produjo o debi producirse el resultado y
en los delitos de omisin, en el lugar donde debi
cumplirse la accin omitida".
La plena determinacin del lugar de comisin del

delito juega un papel muy importante en cuanto a la
delimitacin de la competencia de los tribunales de
justicia para juzgar los delitos cometidos; en ese
sentido el delito se considera cometido en primer
lugar en el lugar donde se realiz la accin en
todo o en parte, y si por cualquier razn no se
puede establecer ste, se considera cometido en el
lugar donde se produjo o debi producirse el
resultado, y en los delitos de omisin en el preciso
lugar donde debi realizarse la accin omitida.
La legislacin penal guatemalteca en este

sentido adopta la teora mixta, denominada tambin
del conjunto o de la ubicuidad segn esta teora ha de
tomarse en cuenta tanto el lugar donde se desarroll la
accin, como el lugar donde se produce el resultado, es
quizs la ms aceptada al respecto porque segn la
mayora de autores trata de evitar la impunidad del delito,
ya que el mismo se entiende cometido en todos aquellos
lugares en los que se haya realizado cualquiera de los
elementos de la accin, lo mismo donde se inicia que
donde se producen los resultados intermedios o finales.
199
6. EL ITER CRIMINIS
En Derecho Penal se conoce con el nombre de "Iter

Criminis" a la vida del delito desde que nace en la mente
de su autor hasta la consumacin. El Iter Criminis o
camino del crimen que se traduce en el "viacrusis" del
delincuente, est constituido por una serie de etapas
desde que se concibe la idea de cometer el delito hasta
que el criminal logra conseguir lo que se ha propuesto,
dichas etapas pueden tener o no repercusin jurdica
penal, y para su estudio bsicamente se han dividido en
dos: la Fase Interna y la Fase Externa del Iter Criminis
que explicamos a continuacin.
6.1. FASE INTERNA
Est conformada por las llamadas "voliciones

criminales" que no son ms que las ideas delictivas
nacidas en la mente del sujeto activo, que mientras no se
manifiesten o exterioricen de manera objetiva, no implican
responsabilidad penal, ya que la mera resolucin de
delinquir no constituye nunca un delito. Este estadio del
Iter criminis se fundamenta en el principio "Cogitationis
poenam nemo patitur" el cual significa que "el
pensamiento no delinque"; Rodrguez Devesa [Rodrguez
Devesa, 1979: 77] citando a Antonio Ferrer Sama, dice
que el elemento interno, mientras no trasciende al
exterior de algn modo, no es susceptible de una
represin penal, ya que mientras el delito no pase de esta
esfera puramente subjetiva, no hay duda de que no puede
ser objeto de incriminacin en cuanto a que ningn orden
externo viene a resultar perturbado. Es decir pues, que la
primera etapa del iter criminis conformada nicamente
por meros pensamientos, voliciones o deseos criminales,
mientras no se manifiesten de alguna manera (segunda
200
fase del iter criminis), no tendrn ms importancia que

desde el punto de vista criminolgico, pero no jurdico
penal desde el punto de vista retributivo.
6.2. FASE EXTERNA
La segunda fase o fase externa del iter criminis,

comienza cuando el sujeto activo exterioriza la conducta
tramada durante la fase interna, en este momento
principia a atacar o a poner en peligro un bien jurdico
protegido, a travs de su resolucin criminal manifiesta.
Nuestro Cdigo Penal reconoce expresamente dos

formas de resolucin criminal en su artculo 17, una
individual que le llama "Proposicin" y otra colectiva que
denomina "Conspiracin", el texto legal dice:
"Hay conspiracin, cuando dos o ms personas se

conciertan para cometer un delito y resuelven ejecutarlo.
Hay proposicin, cuando el que ha resuelto cometer un
delito, invita a otra persona u otras personas a ejecutarlo.
La conspiracin, la proposicin, la provocacin, la
instigacin y la induccin para cometer un delito, slo son
punibles en los casos en que la ley lo determine
expresamente".
Una vez iniciada la fase externa en la comisin de un

delito, pueden suceder muchas cosas; nuestro Cdigo
Penal, en esta fase, contiene las siguientes:
a) Delito consumado (Artculo 13). "El delito es

consumado, cuando concurren todos los elementos
de su tipificacin"; si se han realizado
voluntariamente todos los actos propios del delito y
201
se configuran los elementos que lo integran,

lesionando o poniendo en peligro el bien jurdico
objeto de proteccin penal, entonces el delito se3
considera consumado y se sanciona de acuerdo al
artculo 62 del Cdigo Penal.
b) Tentativa (Artculo 14). "Hay tentativa, cuando con

el fin de cometer un delito, se comienza su ejecucin
por actos exteriores, idneos y no se consuma por
causas independientes de la voluntad del agente".
Esto quiere decir que en la tentativa el sujeto activo
mantiene la finalidad de cometer el delito, esta
finalidad se identifica plenamente con la
"Intencionalidad" de tal manera que slo cabe en
los delitos dolosos, ya que en los delitos culposos
existe ausencia de voluntad intencional; por otro
lado los actos encaminados a la ejecucin del delito
deben ser idneos y dirigidos a la perpetracin del
mismo, y si a pesar de todo el delito no se consuma,
es porque intervienen causas o circunstancias ajenas
a la voluntad del sujeto activo. Se sanciona de
acuerdo a los artculos 63 y 64 del Cdigo Penal.
c) Tentativa imposible (Articulo 15). "Si la tentativa

se efectuare con medios normalmente inadecuados o
sobre un objeto de tal naturaleza, que la
consumacin del hecho resulta absolutamente
imposible, el autor solamente quedar sujeto a
medidas de seguridad". En este caso no obstante la
voluntad del sujeto activo, el delito no puede llegar a
consumarse nunca, porque los medios que utiliza
son inadecuados (pretender hacer abortar con
vitaminas o envenenar con azcar, por ejemplo), o
porque el objeto sobre el que recae la accin hace
202
imposible la consumacin del hecho (pretender

matar a un muerto, por ejemplo); en este caso la ley
supone evidentemente un indicio de peligrosidad en
el sujeto activo y ordena las medidas de seguridad.
Nosotros consideramos que los indicios de
peligrosidad, previo a imponer una medida de
seguridad, deben demostrarse cientficamente con el
auxilio de las ciencias criminolgicas.
d) Desistimiento (Artculo 16). "Cuando comenzada

la ejecucin de un delito, el autor desiste
voluntariamente de realizar todos los actos
necesarios para consumarlo. Slo se le aplicar
sancin por los actos ejecutados, si stos constituyen
delito por s mismos"; no debe equivocarse ste con
el desistimiento procesal, aqu se trata de que el
sujeto activo, a pesar de que puede consumar el
delito, y ya habindolo iniciado, desiste
voluntariamente de consumarlo, entonces su
conducta es impune a menos que de los actos
realizados se desprenda la comisin de otro delito el
cual debe sancionarse.
7. LA TIPICIDAD EN EL DELITO
7.1. TERMINOLOGA
La tipicidad como elemento positivo caracterstico

del delito, y el tipo como especie de infraccin penal, son
la versin espaola ms generalizada de los trminos
alemanes "Tatbestand" y "Deliktypos" que los autores
italianos han denominado "Fattispecie" o simplemente
"Fatto" y que los tratadistas hispanos y sudamericanos
203
(argentinos y chilenos especialmente) conocen como

"Encuadrabilidad" o "Delito tipo"; en nuestro pas
generalmente hablamos de tipicidad, cuando nos
referimos al elemento delito, y tipificar cuando se trata de
adecuar la conducta humana a la norma legal.
7.2. GNESIS Y EVOLUCIN
Como qued mencionado anteriormente (cuando

analizamos el criterio tcnico-jurdico para la definicin
del delito), se atribuye al profesor alemn Ernesto Beling
(con su teora del delito), haber concebido en el ao 1906
la tipicidad como elemento fndante del delito, al decir
que es la condicin sine qua non para tildar de criminal la
conducta humana. Beling sostena que en los numerosos
hechos de la vida real el legislador realiza un proceso de
abstraccin en virtud del cual, eliminando los
elementos accidentales, estampa en la ley, a manera de
sntesis, las lneas generales del hecho delictivo. As
considerado el tipo del delito (Tatbestand), estaba
integrado nicamente por elementos objetivos
descritos en la norma penal, con exclusin de los
elementos del tipo subjetivo, convirtiendo as a la
tipicidad en una mera descripcin de la conducta
humana, en un tipo rector, carente de valoracin e
independiente de los dems caracteres del delito; a decir
de Federico Puig Pea, como algo, vaco, incoloro y hueco.
Posteriormente (en 1915) su contemporneo y

compatriota Max Ernesto Mayer, sobre la construccin
beligniana, concibi la tipicidad como un indicio de la
antijuricidad, al sostener que la tipicidad era la razn del
conocimiento (ratio cognoscendi) de la antijuricidad,
postura francamente superada por el penalista de Munich,
204
Edmundo Mezger quien la present no como la razn de

conocimiento, sino como la razn esencial (ratio essendi)
de la antijuricidad.
Posiblemente los cuestionamientos hechos por sus

connacionales Mayer y Mezger, y las posturas adoptadas
por stos obligaron a Beling a revisar su teora y en los
aos 1930 en adelante, presenta al "Deliktypos" tipo o
figura de delito formado por todos los elementos
objetivos y subjetivos de la infraccin, de esta manera el
"Deliktypos" encierra la conducta antijurdica y culpable,
como una valoracin real que tiene su existencia en la ley,
a diferencia del tatbestand que era una pura abstraccin
conceptual. El profesor de la Universidad de Madrid, Jos
Mara Rodrguez Devesa (R.I.P), sostiene que el tipo del
delito tiene su existencia en la ley, siendo a un tiempo tipo
de lo injusto y tipo de la culpabilidad, porque los tipos
delictivos, son tipos de conductas antijurdicas y culpables
[Rodrguez Devesa, 1979: 394].
7.3. DEFINICIN
Despus de haber ledo varios tratadistas de la

Ciencia Penal, con relacin a este tema (la tipicidad), es
importante anotar que resulta curioso observar que la
mayora de autores tratan el tema sin precisar una
definicin concreta del mismo y muchas veces no
delimitan claramente lo que es la tipicidad, dando el
concepto de tipo, por ejemplo: Alfonso Reyes Echandia,
citado por el profesor Jorge Alfonso Palacios Motta [1980:
Segunda Parte, 36], define la tipicidad como "La abstracta
descripcin que el legislador hace de una conducta
humana reprochable y punible"; lo cual con todo respeto
consideramos apartado de la tcnica, por cuanto eso sera
una definicin de lo que es tipo penal o tipo legal. Es muy
205
importante pues, saber diferenciar la tipicidad del tipo,

ste se encuentra en las normas penales, mientras que
aquella es la encuadrabilidad de la conducta humana al
molde abstracto que describe la ley (tipo legal, tipo penal
o simplemente tipo).
El penalista mexicano Carranc y Trujillo dice que el

tipo no es otra cosa que la accin injusta descrita
concretamente por la ley en sus diversos elementos y cuya
realizacin va ligada a la sancin penal; citando a Jimnez
de Asa, recalca que el tipo legal es la abstraccin
concreta que ha trazado el legislador, descartando los
detalles innecesarios para la realizacin del hecho que se
cataloga en la ley como delito. Y la tipicidad es la
adecuacin de la conducta concreta al tipo legal concreto
[Carranc y Trujillo, 1980: 407].
7.4. NATURALEZA Y FUNCIN DE LA TIPICIDAD
Con respecto a su naturaleza, tradicionalmente se

ha aceptado en toda la doctrina dominante, que la
tipicidad es un elemento positivo del delito, y como tal es
obvio que su estudio se realice dentro de la teora general
del delito, postura que fue totalmente indiscutible, hasta
que un grupo de penalistas mexicanos (herejes de la
dogmtica penal, como se han autodenominado) presenta
a partir del ao 1965 una novedosa corriente del Derecho
Penal Moderno (Teora Pitagrica del Derecho Penal, como
le llaman), en donde el tipo y la punibilidad, segn dicen
fueron rescatados de la Teora del Delito -lugar que nunca
debieron ocupar- y trasladados de la Teora de la Ley
Penal; de esta manera creen haber superado los dos ms
voluminosos absurdos de la sistemtica dominante. El
primero, anotan, consiste en que la teora de la ley penal
206
estudiaba cualquier materia, excepto la que s le es

propia, o sea el tipo y la punibilidad (para ellos era una
Teora de la Ley Penal sin Ley Penal), y el segundo reside
en la amalgama de conceptos heterogneos en la teora
del delito, esto es, se mezclaban conceptos del mundo de
los hechos (del ser) [Islas y Ramrez, 1970: 9]. Por otro
lado, estos profesores de la UNAM consideraron que el
tipo, en la sistemtica dominante presenta una
arquitectura realmente extraa, entendiendo como "Una
descripcin de conducta", lo que segn ellos lo que menos
debe tener es la conducta; consideran tambin que en la
teora del delito aparece la conducta flotando; situada en
el escao anterior al tipo por lo que su misma ubicacin
invalida la definicin de la tipicidad.
En la actualidad, quizs por lo poco conocido de la

misma esta corriente no ha tenido ninguna trascendencia,
ms que para los mismos mexicanos que la plantearon, en
su primer Congreso de Derecho Penal, realizando en
noviembre de 1981 en el Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico
(UNAM), al cual tuvimos el honor de asistir y por lo cual
nos enteramos. Desafortunadamente por las limitaciones
de tiempo y lo extenso del temario a tratar en ese
Congreso, no se profundiz en el tema, ms que para
hacer su presentacin y dejarlo planteado; sin embargo, y
sin perjuicio de que ms adelante tengamos que
analizarlo, consideramos que tal posicin, no es suficiente
justificacin para separarlo de la Teora General del
Delito, donde ste (el tipo) realiza su funcin ms
importante, que es servir de modelo legal, para establecer
hasta que punto una conducta humana puede ser
delictiva; y es ms, averiguar de que clase de delito se
trata; y segundo, porque si los tipos penales o tipos
207
legales, no se dedicaran a describir abstractamente la

conducta prohibida (como lo pretenden los profesores
mexicanos), entonces Qu deberan contener los
tipos? No nos oponemos a que se estudie el "tipo legal"
dentro de la Teora General de la Ley Penal, pero, no
estamos de acuerdo en que deje de hacerse dentro de la
Teora General del Delito, al estudiarse la tipicidad como
elemento positivo del mismo.
Con respecto a su funcin, la tipicidad siempre ha
sido un requisito formal previo a la antijuricidad, es decir
que, para que una conducta humana pueda ser
considerada como antijurdica en el Derecho Penal
sustantivo, sta tiene que ser tpica lo cual quiere decir
que sin la tipicidad, la antijuridicidad penal no existe.
Pero, la tipicidad si puede existir an sin antijuricidad,
cuando en la comisin del hecho delictivo ha imperado
una causa que legalmente lo justifique, como en el caso de
la legtima defensa, el estado de necesidad y el legitimo
ejercicio de un derecho (artculo 24 del Cdigo Penal
vigente), en estos casos, la conducta no deja de ser tpica
desapareciendo nicamente la antijuricidad.
En la doctrina se le ha asignado otras funciones a la

tipicidad, como instituto penal que es, siendo stas las
siguientes:
a) Una funcin fundamentadora, en virtud de que

constituye en s un presupuesto de legalidad, que
fundamenta la actitud del juzgador para conminar
con una pena o bien con una medida de seguridad,
la conducta delictiva del agente, siempre que no
exista una causa que lo libere de responsabilidad
penal.
208
b) Una funcin sistematizadora, debido a que por su

medio se tiende a relacionar formalmente la parte
general con la parte especial del Derecho Penal.
c) Una funcin garantizadora, ya que la tipicidad

resulta ser una consecuencia inevitable del principio
de legalidad o de reserva (Nullum Crimen, Nulla
Poena, Sine Lege), por medio del cual no puede
haber crimen, ni pena si no est previamente
establecido en una ley penal que lo regule (artculo
1. del Cdigo Penal vigente), este principio ha
alcanzado plena vigencia en casi todas las
legislaciones del mundo, porque encerrando un
contenido filosfico, jurdico, poltico y cientfico, se
constituye en una garanta de los derechos
individuales del hombre, delimitando la actividad
punitiva del Estado y protegiendo a la ciudadana de
los posibles abusos y arbitrariedades del poder
judicial. Para efectos del presente estudio nos
interesa subrayar la funcin que como elemento
constitutivo del delito realiza la tipicidad, como
presupuesto fundamental de la antijuricidad, razn
por la cual constantemente se habla de "Conducta
Tpicamente antijurdica" y para su estudio muchos
tratadistas la incluyen dentro de la antijuricidad, no
faltando algunos pocos que la refieren a otros
elementos del delito, tal, es el caso de Magiore que
la incorpora a la accin y Guallar que la acondiciona
en el estudio de la punibilidad, posturas que a
nuestro juicio no son muy recomendables por la
naturaleza funcional de la misma.
7.5. TIPICIDAD Y TIPO
209
Los tipos penales tienen prevista la forma general en

que un comportamiento puede estar sujeto a una sancin
penal. La tipicidad es la adecuacin de un hecho
cometido, a la descripcin que ese hecho se hace en la Ley
Penal. La tipicidad es una manifestacin del principio
constitucional de legalidad, pues solo los hechos descritos
en la ley como delitos pueden considerarse como tales.
Hay muchos comportamientos humanos, pero el
legislador, destaca la reaccin penal, en aquellos casos de
comportamientos ms intolerables y ms lesivos para los
bienes jurdicos. El tipo es un concepto; describe una
conducta prohibida que lleva a la imposicin de una pena.
Tipicidad es cualidad; es atribuir a un comportamiento
determinado tipo; subsumirlo en el supuesto de la norma
penal.
Se ha estudiado el comportamiento, sustrato de la

accin delictiva. Se estudiarn las categoras que
convierten el comportamiento en delitos.
Toda accin u omisin es delito si:
a) Infringe el ordenamiento jurdico (A).
b) En la forma prevista por los tipos penales (T).
c) Y puede ser atribuida a su autor (C).

Tipicidad es la adecuacin de un hecho a la
descripcin que se hace en la ley. Aparece el principio de
intervencin mnima. Se buscan imgenes conceptuales lo
suficientemente abstractas que engloben los
comportamientos con caracteres comunes.
210
7.5.1. Relacin entre tipo y antijuricidad
La antijuricidad es un juicio de valor; es un juicio

negativo de valor, que recae sobre una conducta y que
indica que sta es contraria al ordenamiento jurdico. No
todo comportamiento antijurdico es penalmente
relevante; y la tipicidad de una conducta no implica que
sta sea antijurdica; todo lo ms, la tipicidad es indicio de
antijuricidad; si A dio muerte a B, lo cual es tpico, no
quiere decir que con eso, el hecho sea tambin
antijurdico; la realizado por A puede no ser antijurdico
por concurrir alguna causa de justificacin. La
antijuricidad es un juicio negativo de valor. La tipicidad
no implica la antijuricidad, sino un indicio (ratio
cognoscendi), pero no hay que confundirlas o
identificarlas (ratio esendi).
No se puede identificar tipo y antijuricidad; la

identificacin conduce a la teora de los elementos
negativos del tipo; segn ella, las causas de justificacin,
son elementos negativos del tipo, de tal suerte que quien
mata en legtima defensa, ni siquiera realizara el tipo de
homicidio, sino un nada jurdico penal; pero tal
conceptualizacin choca con el hecho de que para que
haya antijuricidad, debe existir previamente tipicidad.
Pero es aparte una conducta atpica y aparte una tpica
amparada en una causa de justificacin. Esto tiene
incidencia en los casos de error. Si bien, la relacin entre
tipo y antijuricidad es muy estrecha, pues generalmente
en los elementos del tipo se incluyen las caractersticas de
la accin prohibida, pero hay tipos en que slo se describe
una parte de esas caractersticas, por ejemplo en los
denominados tipos abiertos.
211
Pero la relacin entre tipo y antijuricidad es

estrecha. Hay tipos en que la ley describe caractersticas
de la accin prohibida, o parte de ella. En estos casos se
habla de tipos abiertos y cerrados. Estos ltimos se dan
en los de comisin por omisin y en los culposos. Tambin
son abiertos aquellos en que hay que acudir a
determinadas caractersticas de la antijuricidad (el que sin
estar legtimamente autorizado, etc.)
Segn si es en los elementos del tipo o de la

antijuricidad sobre los que recae el error as tendremos
error de tipo o de prohibicin. El de prohibicin es el que
recae sobre elementos de antijuricidad. Quien cree
errneamente estar legitimado para detener a una
persona, acta tpicamente, puede ser o no culpable por
error sobre la antijuricidad.
7.5.2. Estructura del tipo
El tipo tiene que estar redactado de modo que de su

texto se pueda reducir con claridad la conducta que se
prohibe. Se encuentran elementos normativos; son
aquellos que implican una valoracin del juzgador, p.e.
insolvencia, ajenidad, honestidad.
Elementos descriptivos: aquellos que describen en

su totalidad la conducta., v.g. matar.
a) Un cierto comportamiento (siempre que no haya

causa de exclusin).
b) Un resultado, la muerte de una persona.
212
c) Relacin causal entre accin y resultado.
Estos elementos exteriores que deben alcanzarse

con la voluntad del autor, se llaman tipo objetivo.
El tipo subjetivo, est compuesto por los elementos

de la conciencia del autor que constituye la infraccin a la
norma. Algunos delitos adems requieren la concurrencia
de elementos subjetivos del injusto, p.e., el propsito de
los delitos de dao y trfico de personas.
En algn caso es preciso preguntarse si el autor ha
tenido voluntad de realizar los elementos desvalorados
(voluntad de realizar el tipo objetivo). Cuando se dice
"ante su sorpresa se le dispar el arma" se deduce que no
quiso causar la muerte. Sino que actu con error sobre
uno de los elementos del tipo, la relacin causal. No tuvo
voluntad de causar el hecho. El error de tipo aqu es la
ausencia del dolo, lo que determina que no puede haber
adecuacin de la accin a un tipo doloso. Pero puede
subsistir la tipicidad en relacin a uno culposo, si el error
fuere evitable y existe el tipo culposo en la ley.
Otros tipos son: tipo bsico, derivados, cualificados,

privilegiados, autnomos. Los elementos generales que
siempre estn en todos los tipos: Sujeto Activo. El qu o
quin. Pero hay delitos pluri-subjetivos. En algunos casos
se exigen cualidades especiales para ser sujeto activo.
7.5.3. Funciones del tipo
a) Seleccionadora (de comportamientos humanos

penalmente relevantes).
213
b) De garanta. Slo esos comportamientos pueden ser

sancionados penalmente.
c) Motivadora. Con la conminacin se espera que los

ciudadanos se abstengan de realizar la conducta.
7.5.4. Tipo y adecuacin social
Hay ciertas acciones tpicas que carecen de

relevancia, p.e., la entrega de regalos de poca monta a
ciertos funcionarios, como carteros en la poca navidea;
la ponderacin excesiva de las cualidades de una
mercanca en la propaganda comercial; los golpes en el
boxeo, son comportamientos adecuados socialmente. La
adecuacin social es un criterio que permite la
interpretacin restrictiva de algunos tipos penales.
8. CLASES DE TIPOS
8.1. TIPOS ACTIVOS DOLOSOS. ASPECTO

OBJETIVO
Conforme el concepto completo del tipo, el tipo

doloso activo tiene dos aspectos, uno objetivo y uno
subjetivo. No es totalmente cierto que al hacer referencia
a los elementos descriptivos, haya una limitacin a la
exterioridad. Cuando se describe una conducta no pueden
pasarse por alto los aspectos psquicos.
8.1.1. El resultado material
Toda conducta tiene una manifestacin en el mundo

fsico. Antes de esa conducta las cosas estaban en un
estado diferente al que se hallan despus de la conducta.
214
El resultado es un ineludible fenmeno fsico que

acompaa a toda conducta. No hay conducta sin
resultado.
Al individualizar la conducta el legislador a veces se

vale del requerimiento de un resultado (causar la muerte),
pero a veces se limita a describir la conducta, admitiendo
que el resultado sea cualquiera con tal que afecte el bien
jurdico (prevaricato).
La casualidad debe admitirse en el tipo, con un

punto de vista realista. La relevancia penal de la
causalidad se halla limitada, dentro de la misma teora del
tipo, por el tipo subjetivo, es decir, por el querer del
resultado. Sujetos: Activo es el autor de la conducta
tpica. Pasivo es el titular del bien jurdico, puede no ser
el sujeto pasivo del delito. Los tipos que individualizan
conductas que pueden ser cometidas por cualquiera dan
lugar a los delicta comunia (delitos comunes).
Hay tipos que solo pueden ser cometidos por una

persona, unisubje-tivos (aborto propio). Otros deben ser
cometidos necesariamente por varios (plurisubjetivos).
Hay tipos que individualizan acciones que pueden
cometerse en cualquier contexto circunstancial as aluden
a circunstancias de tiempo (traicin), lugar (allanamiento),
modo (ensaamiento), etc.
Elementos Normativos. Hay tipos penales que no
solo contienen elementos descriptivos sino tambin
normativos, es decir, aquellos para cuya precisin se hace
necesario acudir a una valoracin tica o jurdica.
8.2. TIPOS ACTIVOS DOLOSOS. ASPECTO

SUBJETIVO
215
Hay tipos subjetivos que se agotan en el dolo y otros

que reconocen otros elementos. Todos los tipos dolosos
exigen que haya una cierta congruencia entre sus
aspectos objetivo y subjetivo. Hay tipos dolosos que
requieren nicamente que su aspecto subjetivo contenga
el querer la realizacin del tipo objetivo, el homicidio solo
requiere que el autor quiera la muerte de un hombre. Son
muchos los ejemplos de tipos subjetivos que no se
contentan con el dolo.
9. DOLO
Frecuentemente es el nico componente del tipo

subjetivo (en los caos en que el tipo no requiere otros). El
dolo es querer del resultado tpico. La voluntad
realizadora del tipo objetivo. El conocimiento que supone
este querer, es el de los elementos del tipo objetivo. El
dolo de homicidio, es el querer matar a un hombre,
presupone se sepa que el objeto de la conducta es un
hombre.
Dolo es pues, la voluntad realizadora del tipo

objetivo. Dolo es una voluntad determinada que
presupone un conocimiento determinado. Representacin
y voluntad son elementos del dolo.
Aspectos del dolo: Cognoscitivo; querer o conativo.
9.1. ASPECTO COGNOSCITIVO
El dolo requiere conocimiento efectivo, la sola

posibilidad de conocimiento no pertenece al dolo. El
216
querer matar a un hombre, dolo del tipo de homicidio, no

se integra con la posibilidad de conocer que se causa la
muerte, sino con el efectivo conocimiento de que se causa,
sin ese conocimiento no puede hablarse de voluntad
homicida. El dolo requiere siempre cierto grado de
actualizacin del conocimiento.
El grado de actualizacin que requiere el dolo no

exige siempre un pensar en ello. El individuo que est
consumado un estupro no tiene necesidad de pensar en la
calidad de mujer del sujeto pasivo en el momento de la
realizacin de la doctrina.
El concepto legal del dolo podemos obtenerlo en la

ley vigente en el artculo 11 y en el proyecto en el artculo
13 (vase).
La comprensin de la criminalidad del hecho implica

el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y el
conocimiento de la antijuricidad. Hay dolo tanto cuando
el sujeto conoce la antijuricidad como cuando no le
importa si su conducta es antijurdica. Es dolosa tanto la
conducta del que sabe que est prohibido algo como del
que lo sospecha y no pone inters en averiguarlo.
9.2. DOLO AVALORADO Y DOLO DESVALORADO
Para quienes sostiene (Zaffaroni, Muoz C,

Bacigalupo), una estructura finalista del delito, en los
delitos dolosos el dolo est en el tipo como ncleo
fundamental. Indican que el dolo est libre de todo
reproche porque la reprochabilidad (culpabilidad) es un
paso posterior a la averiguacin del injusto.
217
9.2.1. Conocimientos que requiere el dolo
El aspecto cognoscitivo del dolo abarca el

conocimiento de los elementos requeridos en el tipo
objetivo.
9.2.2. Previsin de la causalidad y el resultado
El dolo presupone que el autor haya previsto el

curso causal y la produccin del resultado tpico. Hay
desviaciones relevantes del curso causal y desviaciones
irrelevantes.
9.3. ERRORES SOBRE LA CAUSALIDAD
a) Aberratio Ictus. Cuando el objeto de la conducta y

el ente que resulta afectado no son equivalentes
como cuando alguien dispara contra el dueo y
lesiona al perro. O como cuando alguien dispara
contra otro y mata a un tercero, concurso ideal de
tentativa de homicidio con homicidio culposo
(aunque hay quienes dicen: con homicidio).
b) La aberratio ictus tambin suele llamarse error en

el golpe. Otro es el caso de error en la persona. Si
el bien es equivalente no hay problema, se elimina el
dolo. Cuando la desviacin resulta irrelevante para
el dolo s importa, como quien confunde a su
enemigo con el vecino y dirige su conducta a matar
al vecino, es homicidio.
c) Dolus generalis. Es un error sobre la causalidad en

que el autor cree haber alcanzado el resultado, pero
este sobreviene en el curso causal. Como cuando
218
alguien cree haber dado muerte a golpes a su

vctima pero en realidad solo est desmayada y
muere por ahorcamiento cuando la cuelga en un
rbol para simular un suicidio. Para que haya dolo
es necesario que haya un plan unitario, es decir, una
unidad de decisin, no importa que la muerte se
haya producido por los golpes o por el colgamiento.
9.4. CLASES DE DOLO
En el dolo directo el sujeto quiere realizar

precisamente el resultado prohibido en el tipo. El autor
quera matar y mata; en este caso aparece el llamado dolo
directo en primer grado. Tambin existe el dolo en que el
autor no quiere una de las consecuencias pero la admite
como unidad al resultado final; es decir, prev una
consecuencia accesoria, la acepta como necesaria y la
incluye en su voluntad, en este caso en que es obvia la
existencia del dolo, se diferencia al definirlo como directo
de segundo grado; en ambos casos hay voluntad de matar,
solo que en el primero, se tiene la voluntad de hacerlo sin
ms, y en el segundo se considera una consecuencia unida
a la principal de matar.
Tambin se conoce el dolo eventual (en nuestro

cdigo, aparecen ambas categoras en el artculo 11, pero
una mejor elaboracin tcnica aparece en el artculo 13
del proyecto)9 que consiste en que el sujeto se representa
el resultado como probable produccin. El dolo eventual
es una categora entre el dolo y la imprudencia. Cualquier
error sobre los elementos objetivos integrantes del tipo de
injusto excluye el dolo, ello es distinto de un error sobre la
antijuricidad, que ser, error de prohibicin.
9
Nos referimos al proyecto del Organismo Judicial de 1990.
219
10. EL DELITO IMPRUDENTE
Hasta hace poco (en la edicin de 1994) hablbamos

ms que todo del delito culposo, distinguindolo del
doloso y relegndolo a un lugar secundario. Sin embargo,
la vida actual, en que se aumentan los riesgos para la
vida, la salud, la integridad fsica; tal es el caso del trfico
automovilstico, en estos casos, las imprudencias de las
personas juegan un papel importante. No se puede seguir
analizando la forma culposa dentro de las formas de
culpabilidad. El delito imprudente ofrece
particularidades. Por ejemplo, lo esencial en el tipo de
injusto del delito imprudente (calificado por sus varian-tes
en el artculo 12 de nuestro actual Cdigo Penal), no es
tanto causar un resultado como la forma en que se realiza
la accin; lo necesario es precisar a quien puede
atribuirse la imprudencia. El punto de referencia obligado
del tipo imprudente, es la observancia del deber objetivo
de cuidado. Determi-nar a quien incumbe el deber
objetivo de cuidado, es decir, a quien incumbe actuar con
la diligencia debida, es el punto central en el delito
imprudente.
No todos los casos en que se acta

imprudentemente son castigados por el Derecho Penal. El
principio de intervencin mnima, fundamental del
Derecho Penal Moderno, obliga al Estado a seleccionar
aquellos casos que afectan bienes jurdicos
fundamentales, castigando las imprudencias que lesionan
tales bienes jurdicos.
Componentes del tipo de injusto del delito
220
imprudente:
a) La accin tpica. Al no estar descrita la

imprudencia, puesto que se trata de tipos abiertos,
lo esencial de dicha accin es que se lesione el deber
objetivo de cuidado. El ncleo del tipo de injusto del
delito imprudente consiste entonces en la
divergencia entre la accin realmente efectuada y la
que debi realizarse en virtud del deber objetivo de
cuidado.
b) El cuidado objetivo. Consiste en el cuidado

requerido en la vida de relacin social, que se pone
regularmente en las actuaciones. Ello supone un
juicio normativo que surge de la comparacin entre
la conducta que hubiera seguido un hombre
razonable y prudente en la situacin del autor y la
observada por el autor realmente. [Muoz C.,
1984:72].
La violacin de dicho deber, es elemento

fundamental del tipo culposo. Este elemento se
obtiene de contrastar la accin realizada y la que
debi realizarse merced al deber objetivo de
cuidado.
11. LA PRETERINTENCIONALIDAD
Una tercera fuente de imputacin, distinta a la

dolosa y a la imprudente, es la responsabilidad por el
resultado que nuestra legislacin denomina
preterintencionalidad. Su origen se encuentra en el
principio Versari in re illicita que procede del Derecho
221
Cannico medieval [ver Rodrguez Devesa, 1979];

conforme a tal principio se confera responsabilidad al
autor de un hecho aunque el resultado del mismo fuera
totalmente alejado de la finalidad que persegua. Dentro
de los delitos calificados por el resultado nuestra
legislacin contiene, por ejemplo el homicidio
preterintencional y el aborto de la misma clase. El
profesor Jos Luis Diez Ripolles, manifest que lo ideal
sera la supresin de estas figuras, para dejar paso a las
reglas generales del concurso, cuando procedan, pues lo
bsico es que las penas se impongan si es que mediare
dolo o imprudencia.
12. LA ANTIJURICIDAD EN EL DELITO
12.1. NOTAS GENERALES
En un principio, la construccin tcnica-jurdica de

la infraccin, que maravillosamente crearon y nos legaron
los jus-penalistas alemanes, presentaba al delito
constituido por una multiplicidad de elementos (la accin,
la tipicidad, la antijuricidad, la imputabilidad, la
culpabilidad y la punibilidad), que si bien es cierto en la
actualidad todava tienen plena vigencia para la
construccin del mismo, la doctrina dominante en el
Derecho Penal moderno, con bastante certeza jurdica y
fundamento lgico, ha simplificado la complicada
estructura en un sistema tricotmico del delito, de ah que
hoy da se habla de la infraccin penal como: "La conducta
tpicamente antijurdica culpable y punible", reuniendo de
esta manera en la antijuricidad la conducta antijurdica, la
tipicidad como su delimitacin y las condiciones objetivas
de punibilidad, como elementos condicionantes del tipo y
en la culpabilidad el estudio de la imputabilidad,
222
quedando en forma independiente el estudio de la

puniblidad, que dicho sea de paso, ha sido cuestionado,
como elemento del delito, como lo veremos ms adelante.
Consideramos ste el momento ms apropiado para

hacer la anterior exposicin, debido a la trascendental
importancia que muchos tratadistas dan a la antijuricidad
por considerarla el aspecto ms relevante del delito, al
extremo que los tratadistas italianos como Antolisei,
Grispigni, Maggiore, Giusseppe, Carnelutti y otros,
sostienen que no juega el papel de un elemento ms, sino
es su intrnseca naturaleza, y por consiguiente la esencia
misma del delito.
12.2. CONTENIDO FUNCIONAL DE LA

ANTIJURIDICIDAD
Partiendo de la disyuntiva que presenta la

antijuricidad, por una parte como elemento del delito y
por otra como esencia del mismo; es presumible desde ya
el intenso cuestionamiento a que se ha sometido en la
doctrina el contenido de la antijuridicidad con el fin de
establecer su verdadera naturaleza jurdica; esa
exagerada manipulacin que se ha hecho del tema por los
diversos tratadistas y en diferentes pocas, ha creado una
serie de especulaciones que sin duda, son la principal
causa de la confusa interpretacin de su contenido. Todos
entendemos que la antijuridicidad, por su slo enunciado
refleja la idea de una contradiccin al orden jurdico pero,
la verdad es que no todo lo contrario al Derecho tiene
existencia dentro del campo penal para la construccin
del delito, y es ms, pueden haber conductas tpicamente
antijurdicas sin mayor trascendencia penal, por cuanto
que siempre han existido las llamadas causas de
223
justificacin o causas de exclusin de lo injusto, que

tienen la virtud de convertir en lcita una conducta que a
primera vista puede ser antijurdica; he aqu el problema
del contenido de la antijuridicidad. Analizaremos los ms
importantes criterios a este respecto, tomando com base
la exposicin del jurista hispano Puig Pea [1959: 264 y
siguientes] por considerarla que es la ms penetrante y
menos conflictiva:
a) Karl Binding, con su famosa y sugestiva teora de las

normas, establece una franca diferencia ente la
"Norma" y la "Ley Penal", con lo que derrumba el
viejo entendimiento de que el delito violaba la ley.
El maestro germano estableci que el delincuente no
viola la ley, sino que actuaba de acuerdo con ella, al
adecuar su conducta al tipo de la ley, de esta manera
quebranta la norma prohibitiva que contempla la ley
penal; lo que equivale a decir que la norma crea lo
antijurdico y la ley penal el delito. Esta teora fue
censurada al no explicar taxativa-mente lo que es la
norma y no resolver los problemas que acarrea la
ausencia de antijuridicidad en sentido formal, al
poner de manifiesto la relacin de oposicin
existente entre la conducta humana y la norma
penal, es decir, la accin que infringe la norma del
Estado, que contiene un mandato o una prohibicin
del orden jurdico.
b) El Conde de Dohna, basndose en la filosofa de

Stambler, sostiene que lo antijurdico es lo injusto.
Ser pues, "Jurdico" todo acto que constituye un
medio justo para un fin justo; y ser "Antijurdica"
toda conducta que no pueda ser reconocida como
medio justo para un fin justo. Esta teora es
224
criticable a todas luces, no slo porque se aparta del

campo jurdico, sino porque al plantear lo justo e
injusto de la conducta y el fin, fcil es equivocar la
antijuridicidad con la culpabilidad.
c) Max Ernesto Mayer, con su ya conocida teora de las

normas de cultura, llega a la conclusin de que todo
el orden jurdico es un orden de cultura y por lo
tanto lo antijurdico ser la infraccin a las normas
de cultura recogidas por el Estado. Esta teora
refleja el planteamiento de la antijuridicidad en
sentido material, al poner de manifiesto la conducta
socialmente daosa, que lesiona o pone en peligro el
bien jurdico protegido por el Estado; ha tenido
bastante aceptacin en el Derecho Penal moderno;
el profesor mexicano Carranc y Trujillo, sostiene el
criterio del maestro alemn Max Ernesto Mayer, al
decir que la antijuricidad es la oposicin a las
normas de cultura reconocidas por el Estado;
entendiendo que las normas de cultura son los
principios esenciales de la convivencia social,
regulados por el Derecho como expresin de una
cultura. "La norma, como la raz del rbol, no se ve,
pero sin ella que lo alimenta no existira el precepto,
como sin la raz el rbol" [Carranc y Trujillo, 1980:
338]. Contina manifestando el extinto investigador
de la UNAM que fente a la realidad de la vida, las
normas de cultura imponen el "Deber Ser" por
medio del Derecho y por medio del Derecho Penal
imponen la sancin para quien las viola; esta teora
recibe tambin una fuerte crtica por buscar la
antijuricidad material fuera del campo jurdico; a
decir de Cuello Caln, los hechos daosos y
perjudiciales para la colectividad (antijuricidad
225
material) no previstos en la norma penal, slo sern

antijurdicos cuando una ley los sancione. La
antijuridicidad material, sin la antijuridicidad formal,
no tiene trascendencia penal [Cuello Caln, 1957:
354].
d) Franz Von Liszt, pretende conciliar las dos

tendencias en pugna (la jurdica o formal y la
extrajurdica o material), sosteniendo que la
reprobacin jurdica que recae sobre el acto
delictivo es doble: en un aspecto significa una
conducta contraria a la sociedad (antijuridicidad
material), en otro, integra una transgresin de una
norma establecida por el Estado (antijuridicidad
formal). Con esta postura dualista el profesor de
Berln, cree extinguir la contradiccin de las teoras
anteriores, empero se le achaca con justificada
razn que confunde al antijuridicidad formal con la
tipicidad, sin darse cuenta que sta es nicamente el
lmite de aquella.
e) En la actualidad tiene una casi total aceptacin la

"Teora puramente jurdica de la antijuridicidad",
sosteniendo que sta ser la contradiccin a las
normas objetivas del Derecho. Se asegura que por
regla general, las normas del Derecho coincidirn
con los ideales de justicia, etc., pero, puede suceder
que no exista esta coincidencia, an as lo
antijurdico ser lo contrario a las normas jurdicas.
Claro est, que la teora hace referencia al orden
jurdico general, pero, como sealamos
anteriormente, a nosotros slo nos interesa la
antijuridicidad que est delimitada por la tipicidad,
es decir, que dentro del campo penal, para que una
226
conducta humana pueda ser considerada como

antijurdica, necesariamente tiene que ser tpica,
pero, puede darse el caso, (como lo expusimos
antes) de que an estando tipificada en la ley,
desaparezca la ilegalidad de la conducta por existir
una causa de justificacin o bien una excusa
absolutoria. Las primeras tan como lo establece
nuestra ley sustantiva [Cdigo Penal vigente Artculo
24 y 280], por existir una legtima defensa, un
estado de necesidad o un legtimo ejercicio de un
derecho; y las segundas que nicamente operan en
algunos casos, como los delitos contra el patrimonio
(robo, hurto, apropiaciones indebidas y daos),en
virtud del parentesco entre los sujetos activo y
pasivo, por razones de poltica criminal.
12.3. DEFINICIN
Bsicamente puede definirse la antijuridicidad,

desde tres puntos de vista:
a) Tomando en cuenta su aspecto formal;
b) Tomando en cuenta su aspecto material; y
c) Tomando en cuenta la valoracin (positiva) o

desvaloracin (negativa), que se hace de su aspecto
formal o material.
Formalmente se dice que antijuridicidad "es la

relacin de oposicin entre la conducta humana y la
norma penal" o bien "la contradiccin entre una conducta
concreta y un concreto orden jurdico establecido
previamente por el Estado". Materialmente se dice que es
"la accin que encierra una conducta antisocial que tiende
227
a lesionar o a poner en peligro un bien jurdico tutelado

por el Estado".
Concordando con nuestro tercer aspecto (en sentido

positivo), el penalista hispano Rodrguez Devesa, sostiene
que es un juicio de valor por el cual se declara que la
conducta no es aquella que el Derecho demanda
[Rodrguez Devesa, 1979: 386]; y en sentido contrario
(negativo), el penalista guatemalteco Palacios Motta
indicaba que es el juicio desvalorativo que un juez penal
hace sobre una accin tpica, en la medida en que sta
lesiona o pone en peligro, sin que exista una causa de
justificacin, el inters o bien jurdicamente tutelado
[Palacios Motta, 1980: 52].
12.4. NATURALEZA DE SU FUNCIN
Despus de haber analizado su contenido funcional

ya estamos en condiciones de comprender mejor la batalla
que se libra en el campo doctrinario, para establecer, si la
antijuridicidad es un elemento o es la esencia misma del
delito; permtasenos una burda comparacin, pero la
antijuridicidad juega en el delito, el mismo papel que el
sistema circulatorio en el cuerpo humano; indiscutible es
que el cuerpo humano necesita de otros sistemas para
funcionar, exactamente lo mismo sucede en le delito, por
la naturaleza funcional. Segn Cuello Caln, la
antijuridicidad presupone un juicio de oposicin entre la
conducta humana y la norma penal, juicio que solo recae
sobre la accin realizada. Incluyendo toda valoracin de
ndole subjetiva, por lo que podra decirse que su
naturaleza funcional es de carcter objetiva; sin embargo,
los penalistas alemanes han sostenido que hay hechos
delictivos que presentan un marcado carcter subjetivo
228
dirigido a un fin determinado, por ejemplo: el nimo de

lucro, que caracteriza al robo y al hurto; quedando de esta
forma, vacilando en un entredicho el carcter netamente
objetivo de su funcin.
Es ms interesante an, plantear la naturaleza de su

funcin desde el punto de vista formal en virtud de que la
antijuridicidad formal, es consecuencia del principio de
legalidad; as pues donde aquel rija, la determinacin de
lo antijurdico se estar basando en la antijuridicidad
formal y solo podr hacerlo sobre la material, cuando no
exista principio de legalidad, lo que viene a significar que
para determinar si un conducta es penalmente
antijurdica, habr necesariamente que acudir a indagar
en la ley penal.
13. LA CULPABILIDAD EN EL DELITO
Para la imposicin de una pena no es suficiente que

el hecho constituya un injusto tpico; esto es que sea tpico
y antijurdico. Es necesaria la presencia de una tercera
categora, que debe encontrarse en todo hecho delictivo,
que es la culpabilidad.
El haber distinguido entre antijuridicidad y

culpabilidad es un hallazgo tcnico jurdico del siglo XX.
Quien acta antijurdicamente realiza la figura del

tipo atacando un bien jurdico penalmente protegido.
Quien acta culpablemente comete un acto antijurdico
pudiendo actuar de otro modo. Sin embargo, como la
capacidad de poder actuar de un modo diferente a como
se actu es indemostrable, se debe acudir a la experiencia
229
y a la observacin. Lo que debe servir de base, es lo

fenomenolgico, lo vivencial del hecho de que en
cualquier persona cuando tiene varias opciones, existe
una capacidad de eleccin, y esa capacidad es el
presupuesto del actuar humano social y jurdicamente
relevante. Siempre que hay varias opciones se puede
elegir, pero no se sabe cuales son las razones que
impulsan a elegir entre una y otra opcin. La culpabilidad
no es un fenmeno individual, aislado; la culpabilidad
debe verse con referencia a la sociedad; no slo con
referencia del autor del hecho tpico y antijurdico sino
una culpabilidad con referencia a los dems. De ello
surge que la culpabilidad es un fenmeno social. Es el
Estado, entonces, como representante de la sociedad,
quien define lo que es culpable o inculpable. La
culpabilidad tiene un fundamento sociolgico; no
psicolgico como se concibi entre los partidarios del
causalismo, entre quienes se cuentan los autores de
nuestro Cdigo Penal vigente.
La correlacin entre culpabilidad y prevencin

general, (o sea la conminacin a la sociedad) es evidente.
El concepto material de la culpabilidad hay que

buscarlo en la funcin motivadora de la norma penal;
"Lo importante no es que el individuo pueda elegir

entre varios haceres posibles; lo importante es que
la norma penal le motiva con sus mandatos y
prohibiciones para que se abstenga de realizar uno
de esos varios haceres posibles que es precisamente
el que la norma prohibe con la amenaza de una
pena" [Muoz C., 1984: 133].
230
La capacidad del ser humano para reaccionar ante

las exigencias normativas, derivadas de la prevencin
general, es lo fundamental, y permite la atribucin de una
accin a un sujeto, y por consiguiente, determina su
responsabilidad por la accin realizada, esto es
culpabilidad.
13.1 Elementos de la culpabilidad
Para que una persona sea culpable son necesario

ciertos requisitos:
a) Imputabilidad, o capacidad de culpabilidad;

capacidad de ser sujeto del Derecho Penal esto es,
madurez tanto fsica como psquica para poder
motivarse conforme la norma penal; sin ellas no
puede hablarse de culpabilidad.
b) Conocimiento de la antijuridicidad; si el individuo

puede conocer aunque sea a grandes rasgos el
contenido de las prohibiciones, el individuo
imputable puede motivarse. Si el sujeto no sabe
que su hacer est prohibido, tampoco puede
motivarse conforme a la norma.
c) La exigibilidad de un comportamiento distinto: Hay

ciertos mbitos de exigencia fuera de los cuales no
puede exigirse responsabilidad alguna.
14. LA IMPUTABILIDAD EN EL DELITO
14.1. REFLEXIONES PREVIAS
231
La imputabilidad resulta ser un tema muy

controvertido en el campo del Derecho Penal; algunos Jus-
penalistas aseguran que su lugar no est en la "Teora
General del Delito", sino en el "Tratado del Delincuente".
Especficamente, por considerar que la imputabilidad ms
que un concepto jurdico, es un concepto psicolgico que
cobra vida en el personaje llamado delincuente, actitud
que a nuestro parecer no est muy alejada de la realidad,
sin embargo, hay otro buen nmero de autores
sosteniendo que la imputabilidad es un elemento positivo
de la infraccin, por lo que debe estudiarse dentro de la
teora general del delito; si bien es cierto que la
imputabilidad posee, como dice Palacios Motta,
ingredientes psicolgicos, fsicos, biolgicos, psiquitricos,
culturales y sociales que limitan la conceptualizacin
jurdica del mismo [Palacios Motta, 1980: 102], tambin
hay que atender que juegan un papel decisivo en la
construccin del delito, ya que no tendra objeto una
conducta tpicamente antijurdica, si no existe un sujeto a
quien pueda ser imputada; y es aqu precisamente donde
surge el otro problema que consiste en estudiar la
imputabilidad como elemento independiente, o bien
estudiarla como presupuesto de la culpabilidad como lo
hace cierto sector de la doctrina alemana. Nosotros
consideramos en todo caso, que debe estudiarse dentro de
la Teora General del Delito, para hacer nuestra
construccin jurdica.
14.2. CONTENIDO Y DEFINICIN
La imputabilidad asume el papel de un elemento

positivo ms del delito, como una marcada tendencia
subjetiva por cuanto es el elemento previo ms relevante
232
de la culpabilidad ya que el sujeto activo del delito, antes

de ser culpable tendr necesariamente que ser imputable.
El fundamento de la imputabilidad se ha dicho, radica en
la concurrencia de ciertas condiciones psquicas,
biolgicas y morales, que en ltima instancia van a
determinar la salud mental y la madurez biolgica, que
constantemente exigen las legislaciones penales, para que
el agente pueda responder de los hechos cometidos, es
decir, que la imputabilidad formalmente hablando est
condicionada por ciertos lmites que la ley propone,
sujetndose a ella habr que considerar imputable a los
sujetos que en su persona renen las caractersticas
biosquicas que requiere la ley, para tener la capacidad de
ser responsables de los hechos tpicamente antijurdicos
cometidos.
Si aceptamos creer que de la imputabilidad nace la

culpabilidad y de sta a su vez nace la responsabilidad,
resulta imperativo deslindar cada uno de estos conceptos
que funcionan estrictamente relacionados. Puig Pea
sostiene que la imputabilidad es una expresin del
hombre, en virtud de la cual pueden serle atribuidos los
actos que realiza y las consecuencias naturales de los
mismo como su causa formal eficiente y libre, mientras
que la Responsabilidad, es el deber jurdico que incumbe
al individuo de dar cuenta del hecho realizado [Puig Pea,
1959: 276].
Como bien lo plantea Cuello Caln, mientras la

imputabilidad es una posibilidad, la responsabilidad es
una realidad. Todas las personas (con excepcin de los
menores de edad y los enajenados mentales) son
imputables, pero slo son responsables, cuando habiendo
ejecutado un acto, estn obligados a dar cuenta de l, es
233
decir, que el estado de imputable es anterior al delito,

mientras la responsabilidad nace en el momento de su
comisin; de ah que la culpabilidad viene a ser la
declaracin de que un individuo responde de sus actos
(por ser imputable) y debe ser merecedor de una sancin.
Mientras la imputabilidad es una situacin psquica en
abstracto, la culpabilidad es la concreta capacidad de
imputacin legal, declarable jurisdiccionalmente, por no
haber motivo legal de exclusin (causas de inculpabilidad)
con relacin al hecho cometido.
En relacin a su definicin, la imputabilidad se ha

conceptualizado de la manera siguiente: "Es la capacidad
para conocer y valorar el deber de respetar la norma y de
determinarse espontneamente" [Jimnez de Asa, 1950:
86]. "Es la capacidad de actuar culpablemente.
Capacidad que se reconoce a todo hombre por ser
inteligente y libre, o sea, dotado de inteligencia y libertad"
[Rodrguez Devesa, 1979: 425].
"Es imputable todo aquel que posea al tiempo de la

accin las condiciones psquicas exigidas, abstractas
e indeterminadamente, por la ley, para poder
desarrollar su conducta socialmente, todo el que sea
apto e idneo jurdicamente para observar una
conducta que responda a las exigencias de la vida en
sociedad" [Carranc y Trujillo, 1980: 415].
14.3. NATURALEZA DE SU FUNCIN
En el Derecho Penal moderno ha quedado

totalmente abandonado el viejo problema que presentaba
la naturaleza de la imputabilidad y su consecuente
responsabilidad penal; a pesar de que en un tiempo esta
234
cuestin fue motivo de encarnizadas luchas entre los

representantes de las dos ms grandes escuelas del
Derecho Penal del siglo pasado (la Clsica y la Positiva);
surgiendo despus varias teoras que de manera colectiva
trataban de solucionar el problema.
La Escuela de Juristas o Escuela Clsica, sostena

que la imputabilidad se basaba en la responsabilidad
moral y el libre albedro del delincuente, concibiendo as
dos clases de sujetos, unos imputables y otros
inimputables (actualmente lo considera as el artculo 23
del Cdigo Penal).
La Escuela Positiva, en completa discrepancia con la

anterior, basaba la imputabilidad en la responsabilidad
social del delincuente. El hombre es responsable, decan ,
no porque haya obrado ms o menos libremente, sino
porque vive en sociedad; por lo cual toda persona es
siempre penalmente responsable, sean cualesquiera las
condiciones fisiopsquicas en las que pudo haber cometido
el delito; basndose en el determinismo consideraron que
todos los sujetos son imputables y responsables
socialmente, es decir, que excluan la inimputabilidad.
Luego despus, sin partir de bases puramente

metafsicas, como consideraban el libre albedro de los
clsicos, ni llegar tampoco al absoluto determinismo de
los positivistas, aparecieron otras teoras como: la
normalidad de Von Liszt; la intimidabilidad de Bernardino
Alimena; la identidad personal o semejanza social de
Gabriel Tarde; y la teora psicoanalista de Alexander y
Staub; que como dijimos trataron de conciliar el conflicto,
colocndose en un punto intermedio entre una y otra, sin
percatarse, como bien dice Puig Pea, que el problema no
235
era susceptible de trminos medios, por lo que fueron

olvidadas.
Actualmente podramos decir que ha reinado la

teora de la Voluntad, por cuanto los penalistas modernos
han decidido rechazar el antiguo problema del libre
albedro y el determinismo, por considerar que dicho
problema no pertenece al campo jurdico, sino al campo
moral y religioso. Aseguran que en el Derecho Penal no
hay por que discutir, si la conducta humana acta
libremente o est predeterminada, basta con que la
conducta humana sea voluntaria, es decir, que para que
un sujeto sea responsable penalmente, basta que haya
ejecutado el delito con voluntad, consciente y libre, esta
concepcin no investiga si la voluntad, esta determinada
por un conjunto de factores o es producto del libre
albedro.
15. LA PUNIBILIDAD EN EL DELITO
Es necesario reparar previamente, que el presente

apartado se dedica exclusivamente a revisar la naturaleza
funcional de la punibilidad como parte del delito, es decir,
cul es el papel que juega sta en la construccin tcnica
del delito, que es nuestro objeto de estudio en el presente
captulo, no se trata pues de analizar la pena como
instituto de nuestra ciencia, sino ms bien de ubicarla
funcionalmente dentro de la Teora General del Delito.
El estudio de la punibilidad dentro de la Teora

General del Delito, podemos afirmar que se circunscribe a
resolver el eterno problema que se plantea la doctrina
jurdico penal, para tratar de averiguar si la pena es un
236
elemento caracterstico del delito o bien es una

consecuencia del mismo, lo cierto es que desde los inicios
de la construccin tcnica del delito, hasta nuestros das,
no ha habido unidad de criterio entre los criminalistas
para ponerle fin al conflicto; lo nico que se ha alcanzado
es establecer perfectamente bien dos marcadas
corrientes: una que considera la punibilidad como
elemento del delito y la otra que la considera como su
consecuencia; partiendo de estos dos criterios, algunos
tratadistas convienen en incluir la penalidad al definir el
delito, y otros convienen en excluirla. Trataremos de
analizarlas:
15.1. LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO DEL

DELITO
Los que sostienen este criterio, creen que la

conducta humana tpicamente antijurdica y culpable, para
que constituya delito se requiere que est sancionada con
una pena; de esta manera la punibilidad resulta ser
elemento esencial de delito; la Teora Jurdica del Delito
que se dedic al estudio de los requisitos para la
existencia de la punibilidad la considera as, al decir de
Beling que el delito era la accin antijurdica, culpable,
sancionada con una pena y suficiente a las condiciones
objetivas de penalidad. Segn Puig Pea, ltimamente se
ha sostenido que la punibilidad no slo es un requisito
esencial de la infraccin penal, sino quizs el principal,
puesto que sin ella, siempre existir un injusto, pero para
que ese injusto sea penal, es preciso que est sancionado
con una pena, y citando al ilustre Jimnez de Asa, dice
que en ltimo trmino lo que caracteriza al delito es la
punibilidad [Puig Pea, 1959: volumen II, 194]. Con
237
idntico criterio asienta Cuello Caln, que el delito es una

accin punible y que la punibilidad es uno de sus
caracteres ms destacados; en tal sentido, para que una
accin constituya delito, adems de los requisitos de
antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad, debe reunir el de
punibilidad, siendo ste el de mayor relieve penal [Cuello
Caln, 1957: volumen II, 616].
Es evidente que para los que comparten el criterio

de esta corriente, la punibilidad es la caracterstica
diferencial del delito, que debe aparecer en todas las
definiciones, de ah que algunos autores reducen su
definicin a lo que consideran lo esencia, por ejemplo, el
notable profesor de la Universidad de Paris, Rossi, dice
que el delito es simplemente "todo acto sealado con una
pena".
15.2. LA PUNIBILIDAD COMO CONSECUENCIA DEL

DELITO
Los que sostienen este criterio, como el caso de

Fontn Balestra, definen el delito como "La accin
tpicamente antijurdica y culpable", incluyendo la
mencin de la penalidad por considerar que ella es una
consecuencia y no un elemento caracterstico del delito,
en nuestra patria, Palacios Motta, a pesar de que en su
definicin del delito incluye las penas y las medidas de
seguridad, confiesa que se acoge al criterio doctrinario
que considera la sancin penal como una consecuencia; y
no como un elemento del delito [Palacios Motta, 1980:
117].
En poca distinta a la de los citados, el afamado
238
penalista de Berln, Franz Von Liszt, sostiene que el delito

es un hecho al cual el orden jurdico asocia una pena como
lgica consecuencia; indudablemente afirma, no hay delito
sino en virtud de que una accin haya sido referida a una
pena en la ley, pero pena es solo una consecuencia de la
concurrencia conjunta de los elementos indispensables
para que a una accin corresponda una sancin. La ley
establece la pena como consecuencia de la accin que
rena los elementos esenciales para estar en presencia de
un delito. Por su parte Rodrguez Devesa, cree que la
pena, desde el punto de vista esttico, es simplemente la
consecuencia primaria del delito, es decir, que el delito es
el presupuesto necesario de la pena.
Para los que comparten el criterio de esta corriente,

es la tipicidad el elemento caracterstico que diferencia al
delito de cualquier otra accin antijurdica y no la pena, es
decir, que para quienes eliminan la punibilidad de la
definicin del delito, la tipicidad lo reemplaza como
elemento diferenciador.
Sin pretender adoptar un criterio imparcial y

eclctico, creemos que la punibilidad an sigue jugando el
papel de elemento positivo del delito, por cuanto que en la
constitucin del mismo no se puede prescindir de la
penalidad que generalmente lo caracteriza, sin embargo,
tampoco puede aceptarse que sea el elemento ms
relevante de la infraccin como se ha pretendido ya que
su funcin est en completa dependencia de los dems
elementos, de ah que no podemos negar que sea una
consecuencia del delito como lo aseguran otros autores;
pensamos que el problema puede resolverse dependiendo
del lugar donde se estudie la punibilidad, es decir, que si
se estudia dentro de la Teora General del Delito, debe
239
hacerse como elemento positivo del mismo; ahora bien, si

se estudia propiamente dentro del campo de la penologa,
indiscutiblemente habr que hacerlo como consecuencia
de la infraccin penal.
VI. FUNCIN DE LOS ELEMENTOS

NEGATIVOS DEL DELITO
Como indicamos anteriormente los elementos

llamados "negativos" del delito, tienden a destruir la
configuracin tcnica jurdica del mismo, y como
consecuencia tienden a eliminar la responsabilidad penal
del sujeto activo; tal y como los enumeramos en este
captulo (Elementos caractersticos del delito), la doctrina
del Derecho Penal hace un listado de los mismos, sin
embargo, y por razones de tiempo y espacio, nosotros nos
limitaremos a examinar los que especficamente
contempla el Cdigo Penal guatemalteco en su Ttulo III
del Libro Primero que se refiere a las "Causas que Eximen
de Responsabilidad Penal" en el mismo orden como las
presenta la mencionada ley.
1. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD (ARTCULO 23
DEL CDIGO PENAL)
De acuerdo a nuestra ley, en Guatemala, no son

imputables y por ende tampoco responsables penalmente,
los menores de edad, y los que en el momento de la accin
u omisin, no posean, a causa de enfermedad mental, de
desarrollo psquico incompleto o retardado o de trastorno
mental transitorio, la capacidad de acuerdo con esa
comprensin, salvo cuando el trastorno mental transitorio
haya sido buscado de propsito por el agente (Actiones
Liberae In Causa).
240
1.1. CON RESPECTO A LOS MENORES DE EDAD
Ha quedado definido desde hace mucho tiempo que

el menor infractor de normas penales es sujeto de una
disciplina jurdica diversa del Derecho Penal, que ha
alcanzado en nuestra poca autonoma cientfica,
didctica y legal, llegndose a estudiar como una rama
ms del Derecho, conocida como "El Derecho de Menores"
o "Derecho Tutelar". Hay unidad de criterio pues entre
los tratadistas, en cuanto a que los menores de edad estn
fuera del Derecho Penal, y as lo han considerado
penalistas guatemaltecos como Benjamn Lemus Morn,
Rafael Cuevas Del Cid, Gonzalo Menndez de la Riva,
Hernn Hurtado Aguilar, Toms Baudilio Navarro Batres y
Jorge Alfonso Palacios Motta [1980: 108].
Nosotros compartimos ese criterio, aunque como

dice Hernn Hurtado Aguilar, la frmula legalista no es
muy exacta pues menores hay que tienen un sentido pleno
de sus actos y otros que incluso, van por debajo de la
edad. En todo caso, el lmite de dieciocho aos fijado en
nuestra ley (que se identifica con la edad civil), obedece a
un concepto medio de discernimiento con plena
conciencia. El lmite de los dieciocho aos supone en
quienes no han llegado a esa edad, falta de discernimiento
y los problemas que causan por su desasosiego social
deben ser encarados por ciencias como la Pedagoga, la
Psiquiatra y otras ramas educativas y nunca mediante la
imposicin de sanciones. Hasta hace pocos aos en
Guatemala se tena la inimputabilidad a los menores de
quince aos y a los menores comprendidos entre esa edad
y los dieciocho, con responsabilidad atenuada.
241
En la actualidad la inimputabilidad de los menores

de edad, tambin tiene rango constitucional, toda vez que
la Constitucin Poltica en su artculo 20 establece:
(Menores de edad)
"Los menores de edad que transgredan la ley son

inimupatables. Su tratamiento debe estar orientado
hacia una educacin integral propia para la niez y
la juventud. Los menores, cuya conducta viole la ley
penal, sern atendidos por instituciones y personal
especializado. Por ningn motivo pueden ser
recluidos en centros penales o de detencin
destinados para adultos. Una ley especfica regular
esta materia".
Esta ley especfica actualmente en Guatemala, que

establece el tratamiento y regula la conducta irregular de
los menores de edad, es el Cdigo de la Niez y la
Juventud10. Nosotros entendemos que los menores de edad
estn fuera de la ley penal ( a pesar de que la misma los
contempla como inimputables), y por extensin del
Derecho Penal, sin embargo, eso no quiere decir que estn
fuera de las ciencias penales, que como tales tambin se
ocupan de la conducta antisocial de los menores
infractores, con la antisocialidad juvenil por ejemplo, que
ha ocupado gran parte de su tiempo a la gran mayora de
criminlogos del mundo. Lo que ms sigue siendo motivo
de discusin entre penalistas y criminlogos es la edad
promedio para fijar la inimputabilidad atendiendo al
desarrollo biopsico-social de la persona humana que
puede variar de una sociedad a otra, as se ha hablado de
10
Pendiente de entrar en vigor a la fecha de esta edicin.
242
edades promedio entre diez, doce, catorce, diecisis y

dieciocho aos; en el VI Congreso de la Asociacin
Internacional de Derecho Penal realizado en Roma en el
ao 1953, se recomend como edad mnima para los
efectos de la punibilidad, la de diecisis aos (Reyes
Echandia, Derecho Penal: 230 y 231). En los ltimos aos
en nuestro pas la antisocialidad juvenil ha alcanzado
niveles considerables, por lo que estimamos de urgencia
un anlisis cientfico de la misma que nos obligara a
revisar detenidamente la ley especfica que regula la
materia.
1.2. CON RESPECTO A LA INIMPUTABILIDAD POR

ENFERMEDAD MENTAL, DESARROLLO
PSQUICO INCOMPLETO, RETARDO
TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO DEL
SUJETO ACTIVO
Se trata como bien dice Hurtado Aguilar [1974: 41]

"de actuaciones en que la inteligencia y la voluntad se
hallan abolidas o perturbadas en grado apreciable", que
no permiten al sujeto conocer y comprender la ilicitud del
acto que realizan y que lo convierten en inimputable ante
al ley penal del Estado... Segn plantea el autor citado,
esto puede deberse a casos de sonambulismo, estados
hipnticos, locura, psicosis, neurosis (histeria, locura
manaco depresiva, esquizofrenia, epilepsia, idiotez,
psicopatas, intoxicaciones alcohlicas o por
estupefacientes, etc.); as como tambin otras
complicaciones devenidas de enfermedades comunes
como fiebres, gripes, trastornos menstruales, embarazo,
parto, puerperio, menopausia, etc.
243
El problema se agudiza -dice- por cuanto, fuera de lo

mencionado, hay un sin nmero de estados o situaciones
que, incluso por la concurrencia de otra clase de factores
no siempre concomitantes, pueden causar en el paciente
trastornos mentales apreciables. La ltima palabra en
cuanto al impacto que pudieran causar en la conducta de
la persona quedara a los tcnicos, pues se trata de
situaciones que no causan directamente la perturbacin,
en las que habra que analizar cada caso no slo para
encontrar los antecedentes, sino el impacto que pudo
causar en la vida mental del sujeto.
Es importante tener en cuenta que la norma legal al

referirse a estos casos, dice "salvo que el trastorno mental
transitorio, haya sido buscado de propsito por el agente"
(Art. 23), es decir, que no opera esta causa cuando el
sujeto activo con el fin de cometer el acto delictivo
dispuso embriagarse o drogarse deliberadamente, en este
caso, su conducta se convierte en agravante de su
responsabilidad penal, segn el artculo 27 inciso 17 del
Cdigo Penal. Es precisamente a lo que Ral Carranc y
Trujillo denomina "Actiones Liberae in Causa" (acciones
que en su causa son libres, aunque determinadas en sus
efectos), lo cual significa que la accin se decidi en
estado de imputabilidad, pero el resultado se produjo en
estado de inimputabilidad [Carranc y Trujillo, 1980: 315].
Las causas de inimputabilidad que eliminan la
responsabilidad penal del sujeto activo, son el negativo de
la imputabilidad como elemento positivo del delito.
2. AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD, CAUSAS DE

JUSTIFICACIN
244
2.1. CONSIDERACIONES
Bsicamente para que tengamos ante nosotros un

delito, es necesario que se realice un comportamiento
humano subsumible en un tipo de conducta encuadrable
en alguna descripcin de la parte especial del Cdigo
penal pero puede ser que tal comportamiento tpico se
encuentre justificado por alguna de las circunstancias que
seala el Art. 24.
La observacin primaria en cuanto a la

antijuridicidad de una conducta es que sta tiene carcter
negativo, es decir: si no concurre alguna causa de
justificacin el hecho es antijurdico.
Ejemplo 1. Si una persona detiene a otra, incurre

en un comportamiento descrito en el tipo del Art. 203.
Pero al preguntase si concurre alguna causa de
justificacin se aprecia que es un agente de la polica, que
est actuando conforme una orden de juez competente,
entonces vemos que no hay antijuridicidad por mediar la
circunstancia de legtimo ejercicio del cargo pblico que
el aprehensor ostenta.
2.1.1. Relacin entre tipo y antijuridicidad
Existen dos posiciones en cuanto a que existiendo

causa de justificacin el tipo persista o desaparezca. La
posicin tradicional indica que la exclusin de la
antijuridicidad no implica la desaparicin de la tipicidad.
La teora de los elementos negativos del delito considera
que las causas de justificacin eliminan la tipicidad, por
considerar que el tipo es la parte positiva del injusto, y la
concurrencia de los presupuestos de una causa de
245
justificacin la parte negativa.
A la parte positiva pertenecen los elementos

especficos de la clase de delito de que se trate, mientras
que la parte negativa, o sea la ausencia de causas de
justificacin, es genrica para todo hecho. Por eso, la
concurrencia de los elementos tpicos, positivos, es
suficiente para considerar relevante todo hecho.
Sin perjuicio de su unidad, es importante distinguir

las partes del tipo de injusto. El tipo positivo, integrado
por los elementos tpicos de cada hecho, y el negativo, ya
mencionado.
2.1.2. Fundamento de las causas de justificacin
La razn material de la justificacin se aprecia como

una situacin de conflicto, conflicto entre el bien jurdico
atacado y otros intereses equivalentes. Las causas de
justificacin lo que hacen es permitir la agresin a bienes
jurdicos ( o por lo menos no la prohiben) en virtud de
ciertas circunstancias que al legislador parecen ms
importantes que la proteccin de un bien jurdico
individual. El derecho no prohibe resultados sino
conductas, en tal virtud tenemos el siguiente:
Ejemplo 2. En el homicidio en legtima defensa se

hallan en conflicto la vida de un hombre por una parte, y
la afirmacin del derecho respecto a bienes jurdicos del
defensor, por otra parte.
De todas maneras es importante tener en cuenta que

no todo injusto ha de ser penado, pues el injusto penal es
un injusto calificado. Ello se funda en los principios de
246
insignificancia y de proporcionalidad, y en la existencia,

por supuesto de las causas de justificacin.
2.2. LEGTIMA DEFENSA (Art. 24/1o.)
2.2.1 Fundamentacin
Histricamente las fundamentaciones de la legtima

defensa son: como derecho individual, se concibi desde el
derecho romano germnico, como defensa del orden
jurdico: al defenderse, el individuo representaba no slo
su inters individual sino a la comunidad misma.
Estos dos aspectos siguen siendo la base de la

legtima defensa. El principio individual se manifiesta en
nuestro Cdigo penal al manifestar "defensa de su
persona, bienes o derechos".
Tambin juega importante papel en el punto de vista

individual el principio de que es lcita toda defensa que
resulte necesaria, aunque el bien que se lesione sea
objetivamente ms valioso que el que se defiende.
El significado colectivo de la legtima defensa se

refiere a que mientras que el agresor niega el derecho, el
defensor lo afirma, por ello el derecho se inclina a favor
del defensor y le permite lesionar al agresor en toda la
medida que resulte necesario para impedir que el injusto
prevalezca sobre el derecho. Es aqu donde se encuentra
e fundamento de la legtima defensa que dice que el
derecho no tiene por que ceder al injusto, o que nadie est
obligado a soportar lo injusto. As, el fundamento
especfico de la legitima defensa es el elemento colectivo
que se traduce en la afirmacin del orden jurdico.
247
2.2.2. Evolucin doctrinaria
Actualmente la doctrina se inclina por restringir la

posibilidad de legtima defensa en los casos denominados
de extrema desproporcin entre los bienes del agresor de
mucha mayor importancia que los bienes a defender.
Tambin se restringe en el caso de sujetos inculpables. En
estos casos, la doctrina estima que el atacado puede
limitarse a esquivar o rehuir la agresin.
2.2.3. Requisitos
Nuestra ley establece los requisitos siguientes:

agresin ilegtima, necesidad racional del medio empleado
para impedirla o repelerla y falta de provocacin
suficiente por parte del defensor.
Agresin ilegtima
Hemos afirmado ya antes que ste resulta ser el

elemento generador de la legtima defensa. Se entiende:
agresin ilegtima como acometimiento fsico o acto
contrario a Derecho, en vista de que el Cdigo Penal
admite la defensa de la persona, bienes o derechos. Tales
alternativas, han de poder darse independientemente. Lo
que es indispensable es que la agresin ilegtima se
encuentre configurada por un comportamiento humano.
Agresin ilegtima significa agresin antijurdica.

Puede ser una agresin dolosa o imprudente.
Ejemplo. Pinsese en el ciclista que circula con

evidente torpeza y a gran velocidad por la acera. Caera
sobre unos valiosos objetos de cermica expuesto en el
248
lugar, si la empleada no lo evitara apartndole de un golpe

que le hace caer al otro lado (el mal causado puede ser
mayor que el que se quera evitar por lo que no cabe
estado de necesidad).
No cabe legtima defensa frente a una agresin en

caso fortuito pues tal agresin no sera antijurdica.
Se discute por ciertos sectores si la antijuridicidad

de la agresin ha de ser general, o que tenga que
constituir una infraccin penal.
Hemos dicho ya tambin que la agresin ha de ser

actual e inminente. Esta agresin supone un peligro
prximo y que dicho peligro no haya desaparecido, es
decir, que no se haya convertido en una lesin consumada
y agotada del bien que se pretende defender, por lo que
debe subrayarse que falta esta nota cuando la vctima ha
sido ya objeto de la lesin y es tarde ya para evitarla.
Ejemplo. El agresor ha logrado su propsito de

herir a su vctima y se dispone a abandonar el lugar de los
hechos. La vctima en un gesto desesperado dispara sobre
l por la espalda para impedir que se marche.
Ejemplo. El que persigue a quien le ha sacado la

billetera. Entonces, el requisito de actualidad de la
agresin distingue la defensa de la venganza.
Existe un caso que se da en la prctica, en el que

hay algunas dudas para resolver, es el caso de la ria. Es
normalmente sabido que la ria mutuamente aceptada no
da lugar a la legtima defensa, pues no se inicia como
respuesta a una agresin previa de uno, sino por un
249
acuerdo tcito en el que ambos participantes comienzan a

agredirse recprocamente. Pero es distinto el caso en que
una de las partes responde a una agresin previa, y sta
se ve forzada a entablar la ria con nimo defensivo. En
los casos de esta denominada ria forzada
verdaderamente existe por una de las partes necesidad de
defenderse.
En cuanto a los bienes defendibles la letra de

nuestra ley se refiere a la persona, bienes o derechos del
que se defiende o la persona bienes o derechos de un
tercero. Por tal motivo, legal y doctrinariamente no cabe
la defensa de bienes suprapersonales, por ejemplo, el
orden pblico, pues la legtima defensa evidentemente no
fue pensada para tales casos.
Necesidad racional del medio empleado para

impedirla o repelerla
Debe existir una necesidad de defenderse en alguna

forma (necesidad abstracta) como necesidad del medio
defensivo utilizado (necesidad concreta). Si no hay
necesidad abstracta de defenderse, no cabe la causa de
justificacin y si hay necesidad de defenderse pero la
defensa usada es excesiva podr apreciarse conforme lo
prescribe el art. 26/2 del C. P.
Establece la ley que la necesidad de defenderse ha
de ser "racional" o sea una necesidad que hara que
cualquier persona de las caractersticas del autor,
colocada en su situacin en el momento de defenderse,
tuviese que actuar en forma igual.
La necesidad concreta de defensa puede faltar
250
cuando el sujeto pueda utilizar un medio menos lesivo.

La voz legal "medio empleado" se refiere no slo al
instrumento o arma con que se hace la defensa, sino a la
modalidad de la defensa. O sea que es incorrecto decidir
la cuestin mediante la comparacin material de los
instrumentos de ataque y de defensa, sin ninguna otra
consideracin al medio o modo.
El elemento subjetivo de la justificacin consiste en

conocer y querer los presupuesto objetivos de la situacin.
O sea, el sujeto debe saber que se defiende de una
agresin ilegtima.
Ejemplo. Despus de una discusin violenta tras

haber dado la espalda a su adversario Jos, Antonio se
gira y dispara repentinamente sobre l sin saber que con
ello evitaba que lo hiriera, pues por su posicin no haba
advertido que ste se dispona a dispararle.
En ese caso se aprecia el desconocimiento de la

situacin de defensa, lo cual hace inaplicable la legtima
defensa.
Falta de provocacin suficiente por parte del

defensor
No solamente es la falta de provocacin, sino de una

provocacin suficiente para la agresin. Es decir, que en
el caso de legtima defensa debe faltar provocacin
adecuada a la reaccin mediante la agresin. Algunos
consideran como ms seguro considerar provocacin
suficiente la provocacin intencional, o sea la que produce
251
el sujeto con la intencin de determinar la agresin por

parte del provocado con objeto de poder lesionarle a
travs de la defensa.
2.2.4. Legtima defensa putativa (Art. 25/3.)
Se da cuando el sujeto cree errneamente que

concurren los presupuestos objetivos de la legtima
defensa:
Ejemplo. Tras haber tenido una violenta discusin

en un bar, Juan cree que quien viene corriendo hacia l en
una calle oscura prxima es su adversario Pedro que
quiere agredirle. Juan dispara antes de que pueda
advertir que quien corra y es herido no era Pedro ni
pretenda atacarle.
En este caso estamos ante una situacin de error

sobre los presupuestos de una causa de justificacin. Se
ha considerado que en este caso el error excluye el dolo
(error de tipo), pero otros lo consideran como error de
prohibicin.
La teora de la estricta culpabilidad, indica que se

trata de un error sobre una causa de justificacin, siempre
error de prohibicin que atena o excluye la culpabilidad
segn sea vencible o invencible.
2.3. ESTADO DE NECESIDAD (Art. 24/2.)
Las situacin de necesidad se da, segn nuestra ley,

cuando se comete "un hecho, obligado por la necesidad de
salvarse o de salvar a otros de un peligro, no causado por
l voluntariamente, ni evitable de otra manera, siempre
que el hecho sea en proporcin al peligro".
252
La doctrina indica que se trata de un estado de

peligro actual para legtimos intereses que nicamente
puede conjurarse mediante la lesin de intereses legtimos
ajenos y que no da lugar a ejercitar otra causa de
justificacin.
2.3.1. Diferencias con la legtima defensa
Aunque tcnicamente se han establecido relaciones

entre ambas, pues suponen una situacin de peligro que
slo se puede conjurar mediante un hecho tpico, en
consecuencia funcionan como tipos permisivos, hay que
tomar en cuenta que en la legtima defensa se necesita
una agresin antijurdica. En el estado de necesidad se
permite lesionar intereses de una persona que no realiza
ninguna agresin.
En la legtima defensa el agresor y el defensor se

encuentran en distinta posicin respecto de la ley: uno la
infringe y otro la cumple. En el estado de necesidad los
sujetos se encuentran en la misma posicin frente al
derecho.
Consecuentemente sus lmites son tambin distintos.

Mientras que en principio es legtima toda defensa
necesaria para repeler la agresin ilegtima [Mir,
1990:478],11 en cambio el estado de necesidad slo se
justifica si el mal causado no es mayor que el que se trata
de evitar [art. 24/2,b].
No es suficiente decir que la diferencia sea la

11
En esta parte seguimos casi textualmente la clara
concepcin de el maestro espaol sobre el tema.
253
concurrencia o no de agresin ilegtima, se debe

reaccionar contra el agresor.
Ejemplo. Al darse cuenta de que sufrir una

agresin ilegtima, el peatn A, reacciona interponiendo a
B, que camina descuidadamente y sufre la embestida del
delincuente C que lo hiere. En este caso la lesin del
sujeto interpuesto no puede quedar cubierta por la
legtima defensa, sino por el estado de necesidad siempre
que concurran sus requisitos.
2.3.2. Fundamento del estado de necesidad
Hay dos grupos de casos diferentes de estado de

necesidad:
a) En un primer grupo el fundamento de la exencin es

la salvacin del inters objetivamente ms
importante. Es el estado de necesidad de nuestra
ley o estado de necesidad justificante.
b) El otro grupo es el de los casos en que el inters

lesionado es igual o superior al que se salva. En ese
caso la doctrina opina que la conducta puede ser
exculpada si el sujeto acta en una situacin en que
no le es exigible que deje sacrificar el inters
amenazado; estado de necesidad exculpante, lo cual
quedara segn nuestro derecho a tomar en cuenta
en la figura exculpante sealada en el art. 25/1,
miedo invencible.
2.3.3. Elementos del estado de necesidad
Hay cuatro principales:
254
a) Estado de necesidad: o sea el estado de peligro

actual para legtimos intereses que slo puede
conjurarse mediante lesin de intereses legtimos.
En este caso tenemos que el peligro se refiere a un
mal propio o ajeno (salvarse o salvar a otros dice la
ley). Ese elemento ocupa aqu el puesto de esencial
Ese peligro debe ser inminente. Para decidir si
concurre la inminencia, el juez debe retrotraerse al
momento en que el agente acta y enjuiciar la
situacin segn lo hara un hombre promedio con
sus conocimientos y los que pudiera tener quien
actu. En cuanto al concepto: "mal" se refiere a la
afectacin a bienes jurdicos. Actualmente se
considera mal, aquello que la sociedad valore
negativamente. Cuando el mal que amenaza es
ajeno, aparece la figura del auxilio necesario.
Ejemplo. El mdico toma un vehculo ajeno para

trasladar con urgencia la hospital a un herido muy
grave.
Necesidad de lesionar un bien jurdico de otra

persona o de infringir un deber ("quien haya
cometido un hecho"): es preciso que no haya un
medio menos lesivo de evitar el mal que amenaza.
Ejemplo: el seor Jos... conduce temerariamente
por la carretera pues ha recogido un herido y lo
lleva al hospital.
La accin realizada debe ser el nico medio para

evitar el mal, entendindose por el menos lesivo
para el orden jurdico. Elemento subjetivo:
(obligado por la necesidad, dice la ley), ste es el
255
elemento subjetivo.
Ejemplo del caso anterior: para procurar asistencia

a un herido grave que ha recogido en la carretera,
Jos lo conduce al hospital a velocidad excesiva,
causando lesiones graves a un peatn.
b) Que el mal causado no sea mayor que el que se

trate de evitar. Se basa en el principio de
proporcionalidad, lmite del estado de necesidad.
Sin embargo no se excluye que se pueda aplicar en
conflicto de bienes iguales, como el caso de la tabla
de Carneades. La solucin es diferente para nuestro
derecho si uno de los nufragos est previamente
asido a la tabla y el otro pretende arrebatrsela, este
segundo no puede ampararse en el estado de
necesidad justificante sino slo en el exculpante que
como vimos segn nuestro derecho equivale al
miedo invencible.
El tema puede tener inters especial en el caso de

los trasplantes quirrgicos y su justificacin.
c) Qu la situacin de necesidad no haya sido

provocada intencionalmente por el sujeto.
Ejemplo: el conductor de un camin tuvo que
atropellar a un ciclista para evitar una colisin
frontal con un autobs, colisin que hubiera
producido la muerte de los ocupantes.
Normalmente los tribunales castigan las lesiones

dolosas ocasionadas por el conductor del camin,
razonado que si el sujeto ha causado un resultado
lesivo por imprudencia anterior a la situacin de
256
necesidad, la imprudencia no puede desaparecer por

aparecer en ltimo momento la necesidad de elegir
entre un mal y otro.
La ley requiere tambin que el peligro no sea

causado por l voluntariamente.
Quin es el sujeto activo en el auxilio necesario: el

auxiliador o el auxiliado? La doctrina indica que es
el auxiliador y no el necesitado.
d) Finalmente se exige que el necesitado no tenga

el deber legal de sacrificarse. Es el caso del
bombero, que ha de asumir los riesgos del
salvamento, el capitn del barco, la polica que debe
afrontar el riesgo de resistencia al control y
detencin.
En el proyecto de Cdigo Penal, la legtima defensa

y el estado de necesidad se encuentran como exclusin de
la ilicitud. El estado de necesidad se encuentra tanto para
evitar el mal a que se refiere nuestra actual ley al que se
denomina con mejor propiedad "dao" o el peligro del
mismo al que califica como "riesgo".
En la legtima defensa se alude a una agresin

ilegtima actual ya con la connotacin de principio de
racionalidad: siempre que se utilice el medio efectivo
menos daino a su alcance, adems exige concretamente
una proporcionalidad razonable, entre la agresin y la
defensa.
En el proyecto se alude adems de la tradicional

forma del ejercicio legtimo de un derecho tambin a otras
257
como la ignorancia sobre circunstan-cias que fundan o

excluyen la ilicitud, el consentimiento y la aceptacin
social del hecho, pese a la adecuacin de la conducta a la
figura legal.
Este proyecto, como se sabe; ha influido ya en

alguna forma en la legislacin vigente.
El proyecto a que se alude aqu, es el formulado por

una comisin de especialistas convocada por la Corte
Suprema de Justicia en 1991 de la que formaron parte los
autores.
2.4. EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO (Art.

24/3.)
La ley vigente se refiere al legtimo ejercicio del

cargo, de la profesin, de la autoridad o de la ayuda que
se preste a la justicia [art.24/3].
Aunque la descripcin legal es restrictiva, se alude
aqu al cumplimiento de un deber jurdico y al ejercicio de
un derecho, concretamente establecidos. Conforme al
principio de extrema ratio los otros hechos y derechos
permitidos por otras ramas del ordenamiento jurdico, son
a su vez permitidos por el derecho penal. ste es uno de
los fundamentos de que el ejercicio de un derecho sea una
causa de justificacin. Entonces, ha de entenderse que
para que un derecho (no penal) pueda justificar un hecho
castigado por la ley penal, debe entenderse tambin que
el orden jurdico mantiene la existencia, pese a la
prohibicin general que da el ordenamiento penal.
Las normas penales pueden derogar otras

posteriores, como cuando se emite una ley en que se
258
castiga una conducta que era permitida en la ley anterior.

Sin embargo, la existencia del art. 24/3 viene a constituir
una barrera para que el derecho penal pueda negar
derechos y deberes definidos en normas provenientes del
total ordenamiento jurdico. En consecuencia, cuando un
hecho se encuentra previsto como conducta delictiva en el
orden penal, y es aceptado por otra norma que permite su
realizacin, nos encontramos ante un conflicto aparente
de leyes, del cual resulta que la aplicable es la norma no
penal, y de ello el acto ha de considerarse como permitido,
no contrario al total orden jurdico, es decir, no
antijurdico.
En cuanto al ejercicio legtimo de un derecho, el art.

24/3 seala como fuentes de tal derecho las siguientes.
Ejercicio legtimo del cargo pblico que se desempee, la
autoridad que se ejerce, la profesin y la ayuda que preste
a la justicia.
2.4.1. Ejercicio legtimo del cargo pblico que se

desempee
En este caso hay una especial referencia a

determinados cargos, que suponen el recurso de la
coaccin como medio para imponer las normas, tales
como la polica, los jueces, fiscales, sus agentes, etc.
Estos cargos obligan en general a adoptar medidas
coactivas y lesivas de bienes jurdicos, como la prisin, la
detencin, la condena, y dems sanciones propias del
derechopenal.
En trminos generales, las condiciones de legalidad

de tales actos se encuentran previstas en forma precisa,
siendo caractersticas del legtimo ejercicio:
259
a) La condicin de autoridad o agente de la misma del

sujeto;
b) Los principios de proporcionalidad y racionalidad

deben limitar la actuacin de la autoridad.
c) En esta eximente no se requiere la agresin

ilegtima, como en la legtima defensa.
2.4.2. Ejercicio legtimo de un derecho

procedente de la autoridad que se ejerce
Se alude aqu al "legtimo ejercicio" con el objeto de

enfatizar que si el derecho (como orden jurdico) concede
ciertos derechos, eso no significa que puedan realizarse
de cualquier modo y a costa de lesionar bienes jurdico
penales, significa que se permite realizarlo dentro de los
cauces legtimos. Ejemplo: el tradicional es el que se pone
en cuanto a la violacin de la esposa por el consorte
varn. Puede el marido obligar a la esposa a tener
relaciones sexuales mediante violencia? hay alguna
justificacin?
No lo creemos, no slo porque nuestra ley no hace

referencia a derechos genricos, y porque en cuanto a lo
mencionado: autoridad que se ejerce, no existiendo
privilegios entre los cnyuges, ni obligacin alguna por
ninguno de los dos de obedecer uno al otro. La referencia
a la autoridad que se ejerce se encuentra ms bien en
cuanto al derecho de correccin de los padres respecto de
sus hijos, pero tal derecho, y deber de correccin no
implica la lesin de bienes de superior entidad como la
integridad fsica. Lo mismo puede referirse en relacin a
260
los maestros y dems preceptores de los nios, la

autoridad que ejercen debe ser coherente con la
adecuacin social de la represin que utilicen para las
infracciones por parte de los nios.
2.4.3. Ejercicio de un derecho proveniente de la
profesin
Hay ciertas profesiones que suponen la realizacin

de actos previstos en tipos delictivos, especialmente
intervenciones quirrgicas en el mdico, pero tambin
expresiones que afecten el honor de alguna persona, en el
abogado, y algunas medidas de los preceptores como
impedir la salida a recreo, etc.
Las intervenciones quirrgicas. El ejercicio de la

ciruga parece inmerso en la ejecucin de tipos penales
como lesiones; la justificacin, en nuestro medio,
aparecera del contenido del art. 24/3. De acuerdo con
nuestra ley el fundamento de la justificacin sera que el
bien jurdico no resulta daado, y que en realidad no se
producen lesiones, en el modo penal de considerar tales
afectaciones al estado fsico, sino ciertos menoscabos
atribuibles a toda intervencin quirrgica.
Se ha dado en el medio, en tratar de criminalizar las

intervenciones curativas correctamente realizadas pero
con resultado fallido. Para comenzar, hay que decir que la
finalidad curativa excluye el dolo. Muchos quieren irse
por la va del tipo culposo, pero en un caso como ste, si la
intervencin es practicada correctamente, el cuidado
debido, esencial para la calificacin de la imprudencia, no
se infringe, si se han verificado las operaciones que
normalmente se realizan para obtener resultados
satisfactorios, los cuales no siempre son asegurables.
261
Algunos han aconsejado a los cirujanos, obtener un

consentimiento escrito, sin embargo, ste puede faltar en
casos de emergencia, o en que no pueda obtenerse
vlidamente. Tambin existe la dificultad en cuanto al
consentimiento, que aun con l, no se exima de
responsabilidad, como el caso establecido en el art. 225 C
en qu an con el consentimiento de la mujer se sanciona
penalmente a quien realiza experimentos destinados a
provocar embarazos.
En general la doctrina rechaza la justificacin de las

lesiones producidas en ejercicio profesional sin
consentimiento, salvo aquellos casos de urgencia y
gravedad, en que la justificacin no es la del inciso 3 sino
la del inciso 2 del mismo art. 24, puesto que la ley slo
ampara el legtimo ejercicio de la profesin y est claro
que ese ejercicio no es legtimo sin el consentimiento del
paciente que puede darlo.
El problema se plantea solamente en cuanto a que

no quepa acudir a un estado de necesidad, cuando no hay
consentimiento. El consentimiento, cabe agregar, que no
est citado expresamente en nuestra ley como causa de
justificacin, sin embargo puede deducirse que
tcitamente se concede eficacia al consentimiento cuando
se concede la opcin de darlo al titular del bien jurdico,
por ejemplo en algunos casos como el allanamiento de
morada, pues est construido sobre la base de la oposicin
del morador a que alguien entre a la morada o se
mantenga en ella. As tambin cabe el consentimiento
tcito de que hablamos en algunos casos en que la
situacin permita pensar o suponer que el titular del bien
jurdico est de acuerdo en que alguien lo utilice como
cuando un vecino permite que otro entre en la casa de al
262
lado para regar las flores y evitar que se sequen [Muoz

C., 1990: 122].
Se sealan por la doctrina (supra) algunos

requisitos:
a) Que sea una facultad reconocida por el

ordenamiento jurdico a una persona para disponer
validamente de determinados bienes jurdicos
propios, slo cuestionable en caso de bienes
jurdicos fundamentales.
b) Que el sujeto tenga capacidad para disponer.
c) Cualquier vicio de la voluntad del que consiente

(error, coaccin, engao) invalida el consentimiento.
d) El consentimiento debe ser dado antes de la

verificacin del hecho y ha de ser conocido por
quien acta a su amparo. Consentimiento en las
lesiones: nuestra ley no faculta para disponer de la
vida, por ejemplo castigando la ayuda al suicidio
ajeno.
Sin embargo, nuestra ley penal reciente, por

influencia del proyecto de Cdigo Penal, lo menciona en
cuanto a inseminacin forzosa [art. 225 A], y ya antes lo
mencionaba en cuanto al aborto [Arts. 134 y 135].
3. CAUSAS DE INCULPABILIDAD (ARTCULO 25
DE CDIGO PENAL)
Al igual que las causas de inimputabilidad y las

causas de justificacin, las causas de inculpabilidad, son
eximentes de la responsabilidad penal del sujeto activo, y
263
en este caso porque el elemento subjetivo del tipo, que es

la voluntad del agente, no existe; en ese sentido las causas
de inculpabilidad son el negativo de la culpabilidad como
elemento positivo del delito, y surgen precisamente
cuando en la comisin de un acto delictivo, no existe: dolo,
culpa o preterintencin; la legislacin penal guatemalteca
describe cinco causas en la siguiente forma:
3.1. MIEDO INVENCIBLE
"Ejecutar el hecho impulsado por miedo invencible

de un dao igual o mayor, cierto o inminente, segn las
circunstancias". Para que exista jurdicamente la comisin
de un delito, y que sta pueda ser imputada a determinado
sujeto, es imprescindible que el agente actu libre y
voluntariamente en la ejecucin del mismo, lo cual no
sucede cuando el sujeto activo acta con miedo que le es
invencible, porque le est coartada la voluntad de actuar
libremente. En este caso se trata de una "Vis compulsiva",
es decir, de un tipo de violencia psicolgica o moral que
influye directa y objetivamente en el nimo del sujeto, que
se ve amenazado de sufrir un dao igual o mayor al que se
pretende que cause.
"En la violencia moral, an queda al sujeto la

alternativa entre cometer el delito o sufrir el mal con
el cual se amenaza, mas como el Derecho Penal no
pretende crear hroes, se sita en plano humano y
no obliga al sacrificio, en cambio en la violencia
fsica, ni de hroe puede hacer el obligado" [Hurtado
Aguilar, 1974: 55].
La ley exige para su conformacin, que el miedo sea

"Invencible", lo cual significa que no lo pueda vencer el
264
sujeto activo o que no le sea posible sobreponerse al

mismo. En cuanto al "mal" con que se ve amenazado,
requiere la ley que ste sea real y que sea injusto, puesto
que el miedo a un mal justo no exonerara de
responsabilidad, como el miedo de una detencin legal, o
el miedo a ser lanzado de una casa de habitacin por falta
de pago de la renta, de tal manera que la invencibilidad y
el mal, han de interpretarse objetivamente y debe influir
poderosamente en la mente del autor, anulando aunque
sea parcialmente la voluntad de actuar.
3.2. FUERZA EXTERIOR (V. AUSENCIA DE ACCIN,

SUPRA)
"Ejecutar el hecho violento por fuerza material

exterior irresistible, directamente empleada sobre
l".
En este caso se trata de una "Vis Absoluta", es decir,

un tipo de violencia fsica o material que se torna en
irresistible ejercida directamente sobre la humanidad del
sujeto activo, que anula total y absolutamente su voluntad
de accin, y si acta lo hace como un autmata,
manipulado violentamente por un tercero que lo hace
obrar como mero instrumento, no slo privado de su
voluntad, sino en contra de ella misma, de tal manera que
si se comete el delito, existe falta de accin por parte del
sujeto activo y por lo tanto est exento de responsabilidad
penal. Lo que es importante subrayar es que la fuerza
fsica irresistible se emplee directamente sobre el sujeto
activo, de otra manera no operara la exencin.
3.3. ERROR (V. LEGTIMA DEFENSA PUTATIVA,

SUPRA)
265
"Ejecutar el hecho en la creencia racional de que

existe una agresin ilegtima contra su persona,
siempre que la reaccin sea en proporcin al riesgo
supuesto".
Desde el punto de vista amplio, el error es un

conocimiento equivocado, un juicio falso que se tiene
sobre algo, es la falta de correspondencia entre lo que
existe en nuestra conciencia y lo que es en el mundo
exterior, es en sntesis una concepcin equivocada de la
realidad.
La importancia del error en la teora general del

delito, y especficamente en la valoracin de la conducta
humana delictiva se desprende de la necesidad de que
para actuar culpablemente el sujeto tenga que saber y
querer hacer lo que hace (dolo), o que de no haberlo
sabido y querido, hubiera tenido al menos la posibilidad
de prever el carcter tpicamente antijurdico de la accin
por el realizada (culpa).
El error que para nuestra legislacin penal es un

eximente por causas de inculpabilidad, se conoce en la
doctrina como "Legtima Defensa Putativa", que es un
"Error de Hecho", un error en el acto, que en la doctrina
tambin se le conoce como "error propio", y consiste en
que el sujeto activo rechaza una supuesta agresin contra
su persona, al creerse realmente atacado, sin embargo,
esa agresin solamente ha existido en la mente del
agente. Adems de la creencia racional de que
efectivamente existe una agresin contra su persona, la
ley exige que la reaccin del sujeto activo sea en
proporcin al riesgo supuesto, lo cual quiere decir que
266
debe existir una conexin lgica entre el peligro que

supuestamente corra el sujeto activo y la accin que ste
realice para defenderse.
Es importante advertir la diferencia entre lo que

llamamos error de hecho, que ya explicamos; el
denominado "Error de Derecho" que consiste en la
equivocacin que versa sobre la existencia de la ley que
describe una conducta como delictiva, y lo que nuestra ley
llama "Ignorancia" y la considera como una atenuante de
la responsabilidad penal segn el artculo 26 numeral 9.:
"La falta de ilustracin, dada la naturaleza del delito, en
cuanto haya influido en su ejecucin". Aparte de ello
existe tambin el denominado "Error Impropio" que se da
cuando en la ejecucin del acto el sujeto activo equivoca
(erra) lo que se haba propuesto realizar; los alemanes le
denominan "error en el golpe", no es mas que la
desviacin entre lo imaginado por el sujeto y lo
efectivamente ocurrido. Cuando el golpe dirigido a una
persona causa impacto en otra (Error in-personae); y
nuestra legislacin penal lo contempla en su artculo 21
que dice: (Error en Persona)
"Quien comete un delito ser responsable de l,

aunque su accin recaiga en persona distinta de
aqulla a quien se propona ofender o el mal
causado sea distinto del que se propona ejecutar".
Aqu si existe responsabilidad penal para el sujeto activo.
3.4. OBEDIENCIA DEBIDA
"Ejecutar el hecho en virtud de obediencia debida,
267
sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente a

quien lo haya ordenado. La obediencia se considera
debida, cuando rena las siguientes condiciones:
a) Que haya subordinacin jerrquica entre quien

ordena y quien ejecuta el acto;
b) Que la orden se dicte dentro del mbito de las

atribuciones de quien la emite y est revestida de las
formalidades legales;
c) Que la legalidad del mandato no sea manifiesta".
Generalmente se concepta la obediencia debida

como un actuar en cumplimiento de un deber
jurdicamente fundado de obedecer a otra persona. Si de
la conducta del sujeto activo, que acta en legtima
obediencia debida, (es decir, cumplindose estrictamente
con los tres requisitos que la ley exige) apareciera la
comisin de un delito, operar la eximente de
responsabilidad penal para el sujeto ejecutor, y la
consecuente responsabilidad del mismo ser imputable a
quien orden el acto. Es importante enfatizar en el tercer
presupuesto que precisa que la ilegalidad del mandato no
sea manifiesta, quiere decir que no son obligatorios
aquellos mandatos en que a pesar de ser de la
competencia del superior jerrquico y estando revestidos
de las formalidades legales constituyan una infraccin
clara, manifiesta y terminante a la ley. Se establece as
que el mandato antijurdico, desde el punto de vista penal,
no es obligatorio, cuando es notoria su ilicitud. Debe
expresarse tambin que si en un mandato emanado de
autoridad superior no se infringe clara, manifiesta y
terminante la ley, debe ser obedecido para no incurrir en
268
desobediencia; y si del mismo naciera la comisin de un

determinado delito, el responsable penalmente ser quien
dio el mandato.
3.4.1. Naturaleza jurdica
La naturaleza de esta eximente es discutida: para

alguna parte de la doctrina es una causa de justificacin y
para otra parte es una causa de incul-pabilidad. A favor
de la primera opinin est que no se puede exponer al que
acta en obediencia debida a una reaccin de legtima
defensa del particular. A favor de la segunda, que la
orden que se debe obedecer puede ser antijur-dica y que
no pierde este carcter por el hecho de que se realice en
virtud de obediencia debida. Es esta segunda corriente la
que sigue nuestra ley.
A este respecto debe matizarse que la eximente slo

puede hacer referencia a obediencia debida de una orden
antijurdica, cuya antijuridicidad no sea ostensible, que la
orden sea dentro del mbito de las atribuciones de quien
la emite y que haya subordinacin jerrquica entre quien
ordena y quien ejecuta el acto [art. 25/4].
Con tales requisitos hace referencia nuestra ley a

que el deber de obedecer rdenes tiene ciertos lmites, y a
que, el que acta dentro de tales lmites, lo hace mediante
una causa de exculpacin.
Veamos los presupuestos legales:
a) Relacin jerrquica [25/4, a] esta relacin slo

puede darse en el mbito del derecho pblico (y del
derecho militar, pero ste debe quedar fuera del
derecho penal comn);
269
b) Competencia abstracta del que dicta la orden, es

decir, que se encuentra dentro de sus facultades
[25/4, b]; ; que la orden sea expresa y aparezca
revestida de las formalidades legales [25/4, b].
c) Que el subordinado sea tambin competente

para ejecutar el acto. El art. 25/4, c cuando dice
que la ilegalidad no sea manifiesta;
d) Qu dicha orden sea antijurdica, es decir,

siempre que su ilegalidad no sea manifiesta [25/4,
c].
De esto ltimo se deduce que si el mandato no
infringe clara, manifiesta y terminantemente una ley, debe
ser obedecido, pues de lo contrario estara sujeto al delito
de desobediencia. La ley concede cierto margen para la
apreciacin del carcter vinculante de la orden, pero este
margen no llega al punto de dejar a su arbitrio el
cumplimiento. En este sentido se dice, basta con que un
funcionario medio, situado en la circunstancia respectiva,
hubiera apreciado esa vulneracin con independencia de
cuales puedan ser sus creencias respecto del acto.
La nocin de esta exculpante aparece en el mismo

sentido en el proyecto de Cdigo penal art. 20/b
3.5. OMISIN JUSTIFICADA
"Quien incurre en alguna omisin hallndose

impedido de actuar, por causa legtima e
insuperable".
Sabemos que la omisin es una conducta pasiva que
270
adopta el sujeto activo del delito, infringiendo el deber

jurdico de actuar que imponen algunas normas (como la
omisin de auxilio, por ejemplo); empero, cuando el sujeto
se encuentra materialmente imposibilitado para hacerlo,
queda exento de responsabilidad penal por una causa de
inculpabilidad. La ley exige que la causa sea legtima
(real), e insuperable que le impida actuar en un momento
determinado, pero se discute que sea causa de
inculpabilidad.
4. OTRAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

PENAL
4.1. CASO FORTUITO (Artculo 22 del Cdigo

Penal)
"No incurre en responsabilidad penal, quien con

ocasin de acciones u omisiones lcitas, poniendo en
ellas la debida diligencia produzca un resultado
daoso por mero accidente".
El caso fortuito, es un acaecimiento o suceso imposible de

evitar, que debe identificarse con un mero accidente,
donde la responsabilidad penal no es imputable a nadie,
por cuanto que el agente actuaba legalmente y a pesar de
haber puesto la debida diligencia, se produjo un resultado
daoso de manera fortuita, quiere decir que en la
conducta del sujeto no existi dolo, culpa ni
preteintencionalidad, y en consecuencia no queda ms
que eximirlo de responsabilidad penal. El caso fortuito
tiene que ser totalmente independiente a la voluntad del
agente, tpico caso fortuito es, por ejemplo, el del
conductor que pilotando un bus sufre un infarto cardaco y
271
al perder el control se estrella el vehculo y se produce la

muerte y lesiones de varias personas; este tema est fuera
del Derecho Penal.
4.2. EXCUSAS ABSOLUTORIAS
Nuestro ordenamiento penal guatemalteco no define

lo que debe entenderse por "excusa absolutoria", sin
embargo, si las contempla en muchas ocasiones como
eximentes de responsabilidad penal por razones de
parentesco o por causa de poltica criminal del Estado. En
la doctrina se dice que las "Excusas Absolutorias" son
verdaderos delitos sin pena, porque a pesar de que existe
una conducta humana tpicamente antijurdica, culpable,
imputable a un sujeto responsable, sta no se castiga
atendiendo a cuestiones de poltica criminal que se ha
trazado el Estado en atencin a conservar ntegros e
indivisibles ciertos valores dentro de una sociedad, de tal
manera que cuando habiendo cometido un delito aparece
una excusa absolutoria, libera de responsabilidad penal al
sujeto activo. Nuestro Cdigo Penal, contiene entre otras,
las siguientes: Artculo 137: El aborto teraputico no es
punible por razones de ndole cientfica social en pro de la
vida materna. Artculo 139: La tentativa de la mujer para
causar su propio aborto y el aborto culposo propio, no son
punibles por razones de maternidad consciente. Artculo
172: En los delitos contra el honor, el perdn del ofendido
extingue la responsabilidad penal o la pena, por razones
de ndole muy particular. Artculo 200: En los delitos de
violacin, abusos deshonestos, estupro y rapto, el legtimo
matrimonio de la vctima con el ofensor, cuando lo
aprueba el Ministerio Pblico, exime la responsabilidad
penal o la pena, en su caso, por razones de ndole social.
Artculo 280: Estn exentos de responsabilidad penal y
272
sujeto nicamente a la civil, por hurtos, robos con fuerza

en las cosas, estafa, apropiaciones indebidas y daos que
recprocamente se causaren: los cnyuges o personas
unidas de hecho, los concubinarios, los ascendientes o
descendientes consanguneos o afines, el consorte viudo
respecto a las pertenencias de su difunto cnyuge, y los
hermanos si viviesen juntos, y esto por razones de
copropiedad e integridad familiar. Artculo 456: Estn
exentos de pena quienes cometan delito del encubrimiento
a favor de parientes dentro de los grados de ley, cnyuge,
concubinario o persona unida de hecho, salvo que se
hayan aprovechado o ayudado al delincuente a
aprovecharse de los efectos del delito; esto por razones de
parentesco y utilidad social.
VII. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
Realmente las diferentes clasificaciones que se

hacen de las infracciones a la ley penal son de tipo
doctrinario, y tienen como principal objetivo ilustrar al
estudioso del Derecho Penal sobre, los diferentes puntos
de vista, en que pueden analizarse las mencionadas
infracciones. Las ms comunes son las siguientes:
1. POR SU GRAVEDAD
Por su gravedad, se clasifican en "Delitos" y "Faltas"

(identificando al sistema bipartito que sigue nuestro
Cdigo). Los delitos o crmenes son infracciones graves a
la ley penal, mientras que las faltas o contravenciones son
infracciones leves a la ley penal, de tal manera que los
delitos son sancionados con mayor drasticidad que las
faltas, atendiendo a su mayor gravedad, los delitos
273
ofenden las condiciones primarias, esenciales y, por

consiguiente, permanentes de la vida social; las
contravenciones, en cambio, ofenden las condiciones
secundarias, accesorias y por lo tanto, contingentes de la
convivencia humana. O tambin las condiciones de
ambiente, es decir, de integridad, de favorable desarrollo
de los bienes jurdicos. Los delitos son reatos dolosos o
culposos; y las contravenciones, los reatos para los cuales
basta voluntariedad de la accin o de la omisin [Estrada
Vlez, Manual de Derecho Penal: 76].
Es difcil encontrar una diferencia sustancial entre el
delito y las faltas, ms que su propia gravedad y la
naturaleza de las penas que se imponen a cada una de
ellas. En Guatemala, los delitos se castigan
principalmente con pena de prisin, pena de multa pena
mista de prisin y multa, extraordinariamente con la pena
de muerte; mientras que las faltas slo se sancionan con
pena de arresto y pena de multa.
2. POR SU ESTRUCTURA
Por su estructura, se clasifican en "Simples" y

"Complejos". Son delitos simples aquellos que estn
compuestos de los elementos descritos en el tipo y violan
un solo bien jurdico protegido: por ejemplo, el hurto que
atenta exclusivamente contra el patrimonio ajeno. Son
delitos complejos aquellos que violan diversos bienes
jurdicos, y se integran con elementos de diversos tipos
delictivos; por ejemplo, el robo que aparte de atentar
bsicamente contra el patrimonio, en su conformacin
aparecen elementos de otros delitos por cuanto que
muchas veces constituyen tambin un atentado contra la
vida y la integridad de la persona.
274
3. POR SU RESULTADO
Por su resultado, se clasifican en "Delitos de

dao y de peligro" y "Delitos instantneos y
permanentes". Son delitos de dao, aquellos que
efectivamente lesionan el bien jurdico tutelado
produciendo una modificacin en el mundo exterior, por
ejemplo; el homicidio, el robo, etc. Son delitos de
peligro, aquellos que se proyectan a poner en peligro el
bien jurdico tutelado; por ejemplo la agresin, el disparo
de arma de fuego, la omisin de auxilio, etc. Son delitos
instantneos aquellos que se perfeccionan en el momento
de su comisin por ejemplo; el homicidio, el robo, la
calumnia, etc. Son delitos permanentes aquellos en los
cuales la accin de sujeto activo contina manifestndose
por un tiempo ms o menos largo; por ejemplo: el
secuestro, el rapto, etc.
4. POR SU ILICITUD Y MOTIVACIONES
Por su ilicitud y motivaciones, se clasifican en

"Comunes", "Polticos" y "Sociales". Son delitos
comunes todos aquellos que lesionan o ponen en peligro
valores de la persona individual o jurdica, por ejemplo: la
estafa, los homicidios, las falsedades, etc. Son delitos
polticos aquellos que atacan o ponen en peligro el orden
poltico del Estado por ejemplo; la revelacin de secretos
de Estado, atentados contra altos funcionarios, etc. Son
delitos sociales, aquellos que atacan o ponen en peligro el
rgimen social del Estado; por ejemplo: el terrorismo, las
asociaciones ilcitas, etc.
275
5. POR LA FORMA DE ACCIN
Por la forma de accin, se clasifican en "Delitos de

comisin", "De omisin", "De comisin por omisin",
"De simple actividad", los cuales quedaron explicados
cuando nos referimos a la accin o conducta humana con
elemento positivo del delito en este mismo captulo.
6. POR SU GRADO DE VOLUNTARIEDAD O

CULPABILIDAD
Por su grado de voluntariedad o culpabilidad, se

clasifican en "Dolosos", "Culposos" y
"Perterintencionales" atendiendo a la intencionalidad o
no del sujeto activo en la comisin del acto delictivo; as se
dice que el delito es doloso cuando ha existido propsito
deliberado de causarlo por parte del sujeto, y se dice que
es preterintencional cuando el resultado producido es
mucho ms grave que el pretendido por el sujeto.
VIII. PLURALIDAD DE DELITOS
Pluralidad de delitos denomina la doctrina cientfica

a lo que nuestra legislacin penal conoce como
"Concurso de delitos", y surge cuando el mismo sujeto
activo ejecuta varios hechos delictuosos, de la misma o de
diferente ndole, en el mismo o en distinto momento.
Nuestro Cdigo Penal sigue al respecto la clasificacin
tradicional y dicotmica del concurso de delitos as: a)
Concurso Real (material); y b) Concurso Ideal (formal);
presentado en tercer plano el denominado "Delito
Continuado" que no responde precisamente a una
276
pluralidad de delitos, sino por el contrario, a una unidad

de delitos, toda vez que se origina cuando el sujeto activo,
con unidad de propsito y de derecho violado, ejecuta en
momentos distintos acciones diversas, cada una de las
cuales aunque integre una figura delictiva, no constituye
ms que la ejecucin parcial de un solo y nico delito. La
finalidad y la mayor importancia del concurso de delitos,
se sintetiza en la aplicacin de la pena, de tal manera que
dependiendo de que clase de concurso se trate, as se
computar la aplicacin de la pena. Nuestro Cdigo los
describe as:
1. CONCURSO REAL (Art. 69)
"Al responsable de dos o ms delitos, se le

impondrn todas las penas correspondientes a las
infracciones que haya cometido a fin de que las
cumpla sucesivamente, principiando por las ms
graves; pero el conjunto de las penas de la misma
especie no podr exceder del triple de la de mayor
duracin; si todas tuvieran igual duracin en
conjunto, no podrn exceder del triple de la pena.
Este mximo, sin embargo, en ningn caso podr ser
superior: 1. A cincuenta aos de prisin. 2. A
doscientos mil quetzales de multa".
El concurso real o material, como tambin se le llama en

la doctrina, surge cuando el sujeto activo ha realizado
varias acciones, cada una de las cuales por separado es
constitutiva de un delito, es decir, que hay tantos delitos
como acciones delictivas se hayan realizado (el sujeto que
en una oportunidad roba, en otra mata, y en otra estafa,
ser responsable de los tres delitos cometidos). En cuanto
a la aplicacin de la pena, el sistema que se sigue ac, es
277
el de la acumulacin matemtica o material de las mismas,

limitada por el mximo de cincuenta aos de prisin y
doscientos mil quetzales de multa.
2. CONCURSO IDEAL (Art. 70)
"En caso de que en un solo hecho constituya dos o

ms delitos, o cuando uno de ellos sea medio
necesario de cometer el otro, nicamente se
impondr la pena correspondiente al delito que
tenga sealada mayor sancin, aumentada hasta en
una tercera parte. El tribunal impondr todas las
penas que correspondan a cada una de las
infracciones si a su juicio esto fuera ms favorable al
reo, que la aplicacin de la regla anterior. Cuando
se trate de concurso ideal de delitos sancionados
con prisin y multa o de delitos sancionados slo con
multa, el juez, a su prudente arbitrio y bajo su
responsabilidad, aplicar las sanciones respectivas
en la forma que resulte ms favorable al reo".
El concurso ideal o formal como tambin se le llama en la

doctrina, surge mediante dos supuestos: Cuando un solo
hecho o acto delictivo, sea constitutivo de dos o ms
delitos (el sujeto que agrede a un polica y lo hiere ser
responsable de "Atentado" y "Lesiones"), y cuando un
delito sea medio necesario para cometer otro (el sujeto
que rapta a su novia menor de edad y convive
sexualmente con ella abandonndola despus, ser
responsable de "Rapto" y "Estupro"). A este caso se le
denomina, tambin concurso medial. En cuanto a la
aplicacin de la pena, se sigue el principio de la pena
nica mediante la absorcin, por el cual la pena de mayor
gravedad absorbe a las menores, aplicndose solamente
sta aumentada en una tercera parte; sin embargo, si a
278
juicio del rgano jurisdiccional fuera ms favorable al reo

la aplicacin de la frmula aritmtica o matemtica, se
inclinar por sta, aplicando todas las penas que
correspondan a cada delito.
Nuestro Cdigo Penal distingue el caso en que hay

que penar varios delitos (concurso real); o una conducta
(un delito) que resulte tpica de varios tipos penales (es
decir, varios tipos de una misma conducta).
Para el concurso real, el Cdigo Penal dispone en el

art. 69 que se impondr todas las penas a las infracciones
cometidas, no pudiendo excederse de 50 aos de prisin
de ni de 200 mil quetzales de multa.
Para el concurso ideal dice el art. 70 del Cdigo
Penal que se aplicar la pena correspondiente al delito
que tenga sealada mayor sancin, aumenta en una
tercera parte. Este concurso tiene dos formas segn se ve
en la ley: la ideal propia y la medial.
La doctrina nacional ha pretendido que un hecho no

es una accin, sino que un hecho corresponde a un
resultado. El nmero de resultados tiene que ver con el
nmero de conductas, y por ende con el nmero de
delitos. Para determinar si hay uno o varios delitos
debemos determinar si hay una o varias conductas.
Cundo hay una o varias conductas?
Criterio fisiolgico. Un solo movimiento, una sola

intervencin muscular, es una sola conducta. No resulta
razonable creer que cada movimiento es una conducta.
Hay conductas integradas por varios movimientos. P. e. la
estafa.
279
Por ej. el que arroja una bomba que hiera o mate a

varios, realiza una sola conducta. Para que varios
movimientos voluntarios resulten en una sola conducta, se
necesita seguir un plan comn (factor final) y ser
abarcados por un sentido unitario a los efectos de la
prohibicin.
Cuando hay varios movimientos habr un conducta

slo si hay un plan comn (factor final), y si hay unidad de
sentido para la prohibicin.
Cuando se da el factor normativo:
a) Hay unidad de conducta en los casos de

movimientos voluntarios que responden a un plan
comn y que son tpicas de un tipo que admite una
pluralidad eventual de movimientos (v. g. la
conducta homicida puede configurarse con uno o
varios movimientos).
b) Hay unidad de conducta cuando el tipo requiere

pluralidad de movi-mientos. V. g. violacin:
1)ejercitar la violencia, 2)tener acceso carnal.
c) Cuando la realizacin de otro delito aparece como
elemento subjetivo del tipo del primero. P. e. el que
mata para robar y luego consuma el robo, realiza
una conducta doblemente tpica. El que rapta a una
mujer y luego la viola, tambin comete una conducta
doblemente tpica.
d) Cuando el segundo tipo se cumple como una forma

de atamiento del primero, porque si bien no se exige
en el tipo la finalidad de realizar el segundo, se
280
presume su posibilidad o peligro. P.E. la falsificacin

y ulterior circulacin de billetes; adulteracin o
falsedad de un cheque y la estafa posterior;
portacin ilegal de armas y su posterior utilizacin,
etc.
e) En los delitos permanentes, todos los actos que

tienen por objeto mantener el estado consumativo.
P. e. todos los movimientos para mantener privado
de libertad al secuestrado. Ver el caso de los delitos
permanentes en el Cdigo Penal.
f) Cuando se trata de tipos que admiten el

cumplimiento por un medio simblico, todos los
movimientos que tienen unidad simblica deben
considerarse como conducta. P. e. si la injuria se
realiza en un escrito, una conversacin, discurso o
novela, ser una sola injuria en tanto guarde unidad
simblica. Otro supuesto es el delito continuado.
Hay unidad de conducta cuando hay un plan comn

en la realizacin de varios movimientos voluntarios y se da
el factor normativo por cualquiera de las siguientes
razones;
a) Integran una conducta tpica que eventualmente
puede dividirse en varios movimientos (homicidio).
b) Integran una conducta tpica que necesariamente

abarca varios movimientos (extorsin, estafa).
c) Integran dos tipicidades, en que la primera contiene

a la segunda como subjetivo (rapto y violacin).
d) Integran dos tipicidades en que la segunda es una
forma usual de agotamiento de la primera
281
(falsificacin de cheques y estafa).
e) Configuran la tipicidad de un delito permanente

(secuestro).
f) Constituyen una unidad simblica en que los tipos

pueden llenarse por simblicos.
g) Configuran una delito continuado.
3. DELITO CONTINUADO
Con el objeto de atenuar el rigor de la acumulacin

aritmtica de penas, adoptada por las legislaciones para el
concurso real, surge la figura del delito continuado,
ficcin jurdica que tiene como caracterstica: "la unidad
de resolucin o de propsito de un mismo sujeto que ha
cometido una serie de acciones constitutivas de
ejecuciones parciales de un solo delito" al decir de
Guillermo Cabanellas. Al respecto el art. 71 de nuestro
Cdigo Penal indica:
"Se entender que hay delito continuado cuando

varias acciones y omisiones se cometan en las
circunstancias siguientes 1. Con un mismo
propsito o resolucin criminal: 2. Con violacin de
normas que protejan un mismo bien jurdico de la
misma o de distinta persona; 3. En el mismo o en
diferente lugar; 4. En el mismo o distinto momento,
con aprovechamiento de la misma situacin; 5. De
la misma o de distinta gravedad. En este caso se
aplicar la sancin que corresponda al delito,
aumentada en una tercera parte".
282
Como lo explicamos anteriormente, no se trata de

una pluralidad de delitos, sino de la comisin de un solo
delito mediante varias acciones, con el mismo propsito,
en el mismo o distinto lugar aprovechndose de la misma
situacin, de la misma situacin, de la misma o distinta
gravedad, atacando un mismo bien jurdico protegido, de
la misma o distinta nacin (el cajero de un banco une
peridicamente sustrae ciertas sumas de dinero que
maneja en la institucin, seria responsable del delito de
"hurto continuado").
En algunos tipos penales de repeticin de conductas
tpicas no implica un concurso real, pues repetir las penas
en tales casos llevara a colisionar con el principio de
racionalidad de pena. P.e. el que sustrae una pequea
cantidad de dinero diariamente.
Para no caer en lo absurdo, se puede decir que

opera cuando la afectacin al bien jurdico admite grados.
Esto no se dara p.e. en el homicidio, en que la afectacin
implica la destruccin del bien jurdico.
Hay una referencia a los delitos continuados adems

del art. 71, el art. 10. El art. 71 requiere: a) la unidad de
propsito, dolo unitario; y b) referencia a un mismo bien
jurdico. La continuidad temporal y espacial no importa ,
inciso 3-4.
IX. ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL DELITO
En la doctrina se denomina elementos accidentales

del delito a lo que el Cdigo Penal guatemalteco llama
"Circunstancias que Modifican La Responsabilidad Penal",
que comprende las circunstancias atenuantes y las
283
circunstancias agravantes.
La antijuridicidad y la culpabilidad como elementos

positivos del delito, son susceptibles de sufrir ciertos
cambios y variar en intensidad, segn las circunstancias
que concurren en el caso concreto, es decir, que tales
elementos pueden ser graduados en ms o menos, del
hecho. Tales circunstancias son de carcter accidental
porque se den o no, el delito de todas maneras existe; y
como bien dice Hurtado Aguilar [1974: 58], habr de
tenerse siempre presente, como tesis general, que estas
circunstancias son tpicamente subjetivas; o del impulso
del sujeto. Considera el autor citado que las atenuantes y
agravantes tendrn que ir perdiendo, como tales, la
importancia que hasta el momento se les ha dado y que
irn quedando subsumidas en el cuadro general de
peligrosidad social, ya que lo que pretenden es demostrar
el grado de inadaptacin o desacomodacin del sujeto en
su comunidad; en ese sentido propone que se hable
preferiblemente de circunstancias favorables y
desfavorables del procesado. Por otro lado, tambin hay
que advertir que algunos elementos accidentales, por
disposicin de la ley se convierten en el elementos
sustanciales de determinados delito, tal es el caso de la
premeditacin y la alevosa en el asesinato. En todo caso,
es importante subrayar que los elementos accidentales del
delito que presenta nuestro cdigo en sus artculos 26
(Circunstancias Atenuantes); 27 (Circunstancias
Agravantes); 31 (Circunstancias mixtas) tienen como
finalidad, en ltima instancias, la fijacin de la pena entre
el mnimo y el mximo que establece la ley en cada figura
delictiva, as se desprende del artculo 65 que dice
"El juez o tribunal determinar en sentencia, la pena
284
que corresponda, dentro del mximo y el mnimo por

la ley, para cada delito, teniendo en cuenta la mayor
o menor peligrosidad del culpable, los antecedentes
personales de ste y de la vctima, el mvil del
delito, la extensin e intensidad del dao causado y
las circunstancias atenuantes y agravantes que
concurran en el hecho, apreciadas tanto por su
nmero como por su entidad o importancia. El juez
o tribunal deber consignar, expresamente, los
extremos a que se refiere el prrafo que antecede y
que ha considerado determinantes para regular la
pena".
Las circunstancias Atenuantes que establece y

explica la ley son: La inferioridad psquica; el exceso de
las causas de justificacin; el estado emotivo; el
arrepentimiento eficaz; la reparacin de perjuicio; la
preterintencionalidad; la presentacin a la autoridad ; la
confesin espontnea; la ignorancia; la dificultad de
prever; la provocacin o amenaza; la vindicacin de
ofensa; la inculpabilidad incompleta; y por ltimo, un
atenuante por analoga en el cual deja a criterio del
juzgador cualquiera otra circunstancias de igual entidad y
anloga a las anteriores. Las circunstancias Agravantes
que establece la ley son: los motivos ftiles o abyectos; la
alevosa, la premeditacin; los medios gravemente
peligrosos; el aprovechamiento de calamidad; el abuso
de superioridad; el ensaamiento; la preparacin para la
fuga; el artificio para realizar el delito; la cooperacin de
menores de edad; el inters lucrativo; el abuso de
autoridad; el auxilio de gente armada; la cuadrilla; la
nocturnidad y el despoblado; el menosprecio de autoridad;
la embriaguez, el menosprecio al ofendido, la vinculacin
con otros delitos; el menosprecio del lugar; la facilidad de
285
prever; el uso de medios publicitarios; la reincidencia y la

habitualidad; Al respecto, el tratadista guatemalteco,
Hernn Hurtado Aguilar, en su "Derecho Penal
Compendiado" hace un certero y valioso anlisis sobre los
mismos, que consideramos recomendable estudiar
[Hurtado Aguilar 1974: 61 y siguientes].
1. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En el derecho romano las circunstancias

modificativas estuvieron vinculadas a los delitos en
particular, igualmente en el derecho germnico. Los
canonistas de Edad Media al tratar de precisar la relacin
moral del sujeto con el hecho, le dieron significacin a las
circunstancias que podan influir sobre esa relacin moral
entre el sujeto y el acto (Santo Tomas de Aquino). Durante
los siglos XVI al XVIII hubo perfeccionamiento de la
doctrina que influy en la redaccin de los cdigos
especialmente el espaol que tuvo influencia sobre el
nuestro.
Esta evolucin se detuvo con el positivismo, pues

tales circunstancias slo sern ndices de mayor o menor
peligrosidad. Luego se evoluciona a un punto importante
con la concepcin personal del injusto que requiere tomar
en cuenta todas las circunstancias personales y fcticas
del sujeto.
La consideracin de las circunstancias es

fundamental para la evolucin de la teora del delito, pues
considera al sujeto del delito como un ser social.
286
1.1. CONCEPTO
Las circunstancias modificativas son elementos

accidentales nominados o nominados o innominados
dentro de la estructura del delito que influyen en la
determinacin de la pena [Bustos, 1989: 361 y siguientes].
Su carcter accidental implica que no constituyen ni son
constitutivas del injusto ni de la responsabilidad del
sujeto. Por eso hay que diferenciarlas de aquellas
denominadas inherentes.
El objeto de las modificaciones es una mayor

precisin del injusto, en cuanto a los valores que le
componen y en cuanto al sujeto se trata de una mejor
graduacin de su responsabilidad.
1.2. FUNCIN
Su funcin es determinar el quntum de la pena,

afecta su medida, ya sea para aumentarla o disminuirla,
Arts. 26, 27 del Cdigo Penal.
Para los excesos en las causas de justificacin nos

remitimos a los ejemplos ya dados.
2. ESTADOS EMOTIVOS
En el artculo 26/3 est la llamada atenuante

pasional. Nuestra ley menciona los estmulos que
produzcan arrebato u obcecacin.
El arrepentimiento eficaz, realmente no es una
287
circunstancias porque es posterior al hecho, por tanto no

est en relacin al injusto ni al sujeto responsable por su
injusto. Ms bien es una consideracin en cuanto a la
necesidad de pena desde un punto de vista preventivo
especial y aun preventivo general. Slo puede explicarse
con un claro sentido moral, o bien desde un punto de vista
peligrosista, como seal de menor peligrosidad. Su
realizacin lleva a un derecho penal discriminatorio
porque toma en cuenta los antecedentes, su historia,
personalidad, rasgos para decidir sobre su actitud interna.
Para los atenuantes por analoga nos referimos aqu

a la analoga ad bonam parten.
3. AGRAVANTES
Dentro de ellas tenemos:
a) Las que aumentan el desvalor del acto: como la

alevosa, medios gravemente peligrosos, artificio
para realizar el delito (astucia, fraude o disfraz),
abuso de autoridad, uso de medios publicarios, estos
ltimos aumentan el desvalor del resultado, como
tambin el auxilio de gente armada, nocturnidad y
despoblado, menosprecio al ofendido.
b) Las que aumentan la motivacin contraria al

derecho en la conducta exigida; el ensaamiento.
c) Agravantes que no son propiamente circunstancias

modificativas sino integrativas; premeditacin. i) La
premeditacin es parte del dolo. ii) Reincidencia,
cuya nota de permanencia lleva a tipos de autor,
ms bien podra servir para determinar la forma de
ejecucin de la pena.
288
X. SUJETOS, OBJETO Y BIEN JURDICO

TUTELADO EN EL DELITO
1. SUJETOS DEL DELITO
1.1. Terminologa
La melanclica ciencia del delincuente, como

muchas veces se le ha llamando a la Criminologa,
repercute indiscutiblemente en el vasto campo del
Derecho Penal, de tal forma que el drama humano del
delito, se convierte en un drama penal cuyos
protagonistas constituyen los sujetos del delito: la
doctrina generalmente se refiere a dos clases de sujetos:
el primero que es, quien realiza o comete el delito y que
recibe el nombre de sujeto activo, ofensor, agente o
delincuente; el segundo que es, quien sufre las
consecuencias del mismo y que recibe el nombre del
sujeto pasivo, ofendido, paciente o inmediato; de tal
manera que al hacer referencia a los sujetos del delito
podrn emplearse (como lo hacen los distintos
tratadistas), cualesquiera de los nombres mencionados;
sin embargo, pensamos que es ms recomendable usar los
nominativos del "Sujeto Activo", y "Sujeto Pasivo" del
delito, por considerarlos ms originales de nuestra ciencia
penal sustantiva, y por lo mismo, los ms generalizados en
la doctrina penal. El empleo de los otros trminos podra
en un momento dado, crear confusin con otras ramas de
las disciplinas jurdicas o bien con las ciencias
fenomenalistas ya que en sos suelen tambin ser
utilizados, y no precisamente para referirse a los sujetos
289
del delito, por tal razn adoptamos definitivamente, los

nombres de sujeto activo pasivo en el desarrollo del
presente tema.
1.2. Sujeto activo del delito
1.2.1. Antecedentes y posicin actual
Como hemos anotado anteriormente, muchas de las

legislaciones antiguas, y principalmente en los pueblos
primitivos, absurdamente atribuyen capacidad delictiva a
los animales y hasta las cosas inanimadas,
considerndolos y juzgndolos como sujetos activos de los
delitos imputados a los mismos.
Sin embargo, como dice Puig Pea, no se puede

creer tampoco, que se castigaba a los objetos inanimados
y a los animales, por considerarlos dotados de voluntad y
conciencia; el castigo tena otras causas como las
creencias religiosas o bien el propsito de herir la
imaginacin popular y hacer cobrar horror a lo malo
(legislacin mosaica) y finalmente por la satisfaccin de
venganzas o simbolismo jurdico as por ejemplo: si en un
cuartel se caa un fusil y ste se disparaba y provocaba la
muerte de un soldado, el arma era arrestada. Hoy da slo
como recuerdo histrico se puede hablar de una especie
de responsabilidad criminal de los objetos inanimados y de
los animales, que los pueblos primitivos admitan como
exponentes de sus infantiles concepciones jurdicas; tan
slo merecen recordacin a ttulo de curiosidad jurdica
(Cuello Caln).
1.2.2 Definicin
290
Sujeto activo es el que realiza la accin, el

comportamiento descrito en la ley. Al ser la accin un
acaecimiento dependiente la voluntad, no puede ser
atribuida, ni por consiguiente realizada, sino por una
persona humana [Rodrguez Devesa, 1979: 374]. Sujeto
activo del delito es quien lo comete o participa en su
ejecucin; el que lo comete es activo primario; el que
participa es activo secundario [Carranc y Trujillo, 1980:
249]. Por su parte la profesora de Derecho Penal en la
UNAM, Olga Islas de Gonzlez Mariscal (recordada por su
Teora Pitagrica del Derecho Penal), sostiene que el
sujeto activo es toda persona que normativamente tiene la
posibilidad de concretizar el contenido semntico de los
elementos incluidos en el particular tipo legal; cuya
calidad especfica es el conjunto de caractersticas
exigidas en el tipo y determinadoras de los sujetos a
quienes va dirigido el deber, de tal suerte que el nmero
especificado de sujetos activos, es el nmero de personas
fsicas (singular o plural) exigido en el tipo necesario y
suficiente para hacer para hacer factible la lesin del bien
jurdico. Sujeto activo es, entonces, el autor del hecho.
1.2.3. Caso de las personas jurdicas, sociales o

colectivas
Tal como qued explicado, en la actualidad existe

absoluto acuerdo tanto en las legislaciones como en las
diferentes corrientes doctrinarias del Derecho Penal, en
relacin a que solamente el ser humano dotado de
capacidad de raciocinio, puede ser autor del delito, es
decir, que ya no cabe ninguna discusin para considerar al
hombre como nico sujeto activo del delito, sin embargo,
como bien plantea Eugenio Cuello Caln, surge una duda:
291
Se refiere esta afirmacin al hombre individual, o tambin

al hombre cuando reunido con otros hombres constituye
una persona social [Cuello Caln, 1957: 321]. Y es aqu
donde nuevamente principia otra de las interminables
polmicas en la doctrina jurdico penal, tratando de
determinar si existe responsabilidad criminal de las
personas jurdicas, sociales o colectivas, o si por el
contrario no pueden ser sujetos de tal responsabilidad, en
otras palabras si stas pueden constituir sujetos activos
del delito, o por el contrario, no pueden serlo. Planteamos
las diversas corrientes, haciendo acopio al trabajo del
penalista espaol Federico Puig Pea.
1.3. Criterios de responsabilidad criminal de las

personas jurdicas, sociales o colectivas
1.3.1. Criterio negativo
Esta corriente se origina en el Derecho Romano y se

defiende con argumentos del Derecho Privado, con los
teorizantes de la doctrina de la ficcin y de la abstraccin
como "Savigny" y "Aurent" sostiene la negativa de la
responsabilidad criminal de las penas jurdicas as:
Solamente en la pena individual se dan las notas de

conciencia y voluntad que constituyen la base de la
imputabilidad penal (Pessina).
La responsabilidad penal de las personas morales

(jurdicas) ataca el principio jurdico de "La personalidad
de las Penas" pues al castigar a una persona colectiva, se
castiga no slo a los que intervienen en al ejecucin del
acto criminal sino tambin a los miembros que no
participaron en el mismo (Hipel).
292
Como las personas jurdicas slo estn constituidas

para un fin lcito determinado, no son susceptibles de
pena, puesto que ese fin no puede ser nunca la ejecucin
de un delito (Feuerbach).
Esta tesis sostenida adems, de los indicados por:

Floran, Snchez Tejerina. Cuello Caln y el extinto
maestro de la Universidad Complutense de Madrid, Jos
Mara Rodrguez Devesa, quien sostiene que no puede
negarse que las personas jurdicas tienen capacidad para
realizar acciones jurdicamente relevantes, y por ello en
principio podran ser sujetos activos de un delito; pero les
falta la capacidad de culpabilidad (la culpabilidad es
siempre individual) y la capacidad de pena (por el
principio de la personalidad de las penas) [Rodrguez
Devesa, 1979: 374 y siguientes]. El problema le parece
ficticio, ya que se trata en definitiva de poner coto a
determinadas actividades de entes corporativos; esto
pertenece (segn dice) al Derecho Penal cuando los
individuos que los componen constituyen una asociacin
criminal, y no es preciso para ello exceder las fronteras de
la responsabilidad penal individual. Cuando no todos los
que componen un ente colectivo estn implicados en sus
actividades criminales, el extender a ellos la pena sera
para nuestra sensibilidad de una palmaria injusticia.
Cualquier otro caso puede ser resulto con medidas civiles
y administrativas, que pueden llegar a la disolucin de la
sociedad y confiscacin de sus bienes pasando por la
intervencin del Estado y otras medidas de control que
caen fuera del Derecho Penal. Sin embargo, habr que
construir una dogmtica coherente con la actividad de las
personas jurdicas.
293
1.3.2. Criterio positivo
Esta corriente es producto de la doctrina alemana

del Derecho Penal, siendo sus argumentos los siguientes:
Las Personas Jurdicas no son seres ficticios, sino

personas reales, dotadas de conciencia y voluntad propia,
distintas e independientes de los asociados (Sitleman), hay
algo ms que la mera adicin de los asociados, nace un
nuevo ser real que tiene una voluntad independiente de
las de aquellos.
La responsabilidad penal de las personas morales

(sociales o colectivas) no ataca el principio jurdico de la
personalidad de la pena sino por el contrario, la reafirma.
Si el hecho culpable ha sido un acto corporativo, la pena
que se imponga a la corporacin es justa respecto a los
miembros que han intervenido, puesto que est en la
naturaleza de todo organismo social que sus miembros
soporten el bien y el mal que les sobrevenga, si todos
participan de los honores y ventajas, justo es que
participen de las penas impuestas contra ellos.
Los delitos de las asociaciones son posibles

jurdicamente; cualquier sociedad puede contratar, puede
celebrar contratos dolosos o leoninos, o no cumplir los
celebrados [Von Liszt, Tratado de Derecho Penal: tomo I,
vol. I, 340]. Esto aparte de que la corporacin es un
sujeto de bienes jurdicos que pueden ser criminalmente
lesionados o destruidos.
Existe finalmente la posibilidad de poner penas a las

asociaciones (personas jurdicas, sociales o colectivas),
por ejemplo: La de muerte mediante su disolucin, y
294
sobre todo las pecuniarias, adems pueden ser sometidas

a la vigilancia de autoridad y ser privadas de privilegios o
derechos honorficos.
Esta corriente ha sido sostenida por el maestro de la

UNAM, Ral Carranc y Trujillo, quien sostiene que si
algunas penas, como la de prisin, es imposible aplicarlas
a las personas morales (jurdicas, sociales o colectivas),
esto no obliga a desconocer su responsabilidad criminal
del mismo modo que ocurre cuando la pena de multa no
puede ser eficazmente cumplida por un delincuente
insolvente, o la pena de muerte con una persona anciana
[Carranc y Trujillo, 1980: 251 y siguientes]. Sobre el
problema de la imputacin, dice que se distingue entre la
imputacin moral y la imputacin legal: la primera es
evidentemente imposible en las personas jurdicas, pero
no as la segunda. No puede ignorarse la responsabilidad
criminal en que incurren, en la vida moderna, las
personas morales; desde el punto de vista de la doctrina,
se considera, que esta responsabilidad est ya
slidamente sustentada en una firme corriente cientfica
que superando el dato de la voluntariedad, se basa tan
slo en la imputacin legal del hecho daoso.
1.3.3. Corriente moderna
Se encuentra en las conclusiones que adoptara el

Segundo Congreso Internacional de Derecho Penal,
realizado en Bucarest, y que dicen as:
"Comprobado el crecimiento continuo y la

importancia de las personas morales y reconociendo
que ellas representan una fuerza social considerable
en la vida moderna; considerando que el orden legal
295
de toda sociedad puede ser gravemente perturbado

cuando las actividades de las personas jurdicas
constituyen una violacin de la ley penal, resuelve:
1. Que deben establecerse en el Derecho Penal
interno medidas eficaces de defensa social contra la
persona jurdica cuando se trata de infracciones
perpetradas con el propsito de satisfacer el inters
colectivo de dichas personas o con recursos
proporcionados por ellas y que envuelvan tambin
su responsabilidad. 2. Qu la aplicacin de las
medidas de defensa social a las personas jurdicas
no debe excluir la responsabilidad penal individual,
que por la misma infraccin se exija a las personas
fsicas que tomen parte en la administracin o en la
direccin de los intereses de la persona jurdica,
o que hayan cometido la infraccin valindose de
los medios proporcionados por la misma persona
jurdica. Esta responsabilidad individual podr ser,
segn los casos, agravada o reducida" [Carranc y
Trujillo, 1980: 251 y 252].
Nuestra legislacin penal vigente en su artculo 38,

haciendo acopio indiscutiblemente a las anteriores
conclusiones, acepta la responsabilidad individual de sus
miembros, al responsabilizar de los delitos que puedan
cometer, sus directores, gerentes, ejecutivos,
representantes, administrativos, funcionarios o empleados
que hubieren participado en el hecho y sin cuya
participacin no se hubiere podido cometer el delito.
Tal previsin legal no es suficiente, sobre todo

tomando en cuenta fenmenos delictivos complejos de la
actualidad, por lo que no es posible con el esquema
dogmtico del hecho delictivo individual tutelar bienes
296
jurdicos de naturaleza colectiva,. Para ello tmese nota

de las palabras de Quintero Olivares (cit. Por del Ro
Fernndez, Fenmenos Delictivos complejos, pg. 199), no
solo la imputabilidad, la culpabilidad o la pena,
instituciones netamente individuales, sino problemas tan
centrales como los del dolo o la imprudencia, el
conocimiento del Derecho, el concurso de delitos y,
prcticamente todos los conceptos que utilizamos en la
ciencia jurdico penal, solo son concebibles en referencia
a la persona fsica. Es imposible hablar de todos esos
conceptos en relacin con grupos de personas en los que
la gnesis de las decisiones, ....son fruto de una
confluencia de voluntades de diferente signo....
1.4. Sujeto pasivo del delito
Como se expuso al principio, el drama penal que se

vive en el delito, es protagonizado por dos clases de
sujetos: el que comete el delito (que denominamos sujeto
activo), y el que sufre las consecuencias del mismo, que
es precisamente el que recibe el nombre de Sujeto Pasivo,
de tal suerte que la existencia de uno depende de la
existencia del otro; siempre en un delito van a aparecer
ambos sujetos estrechamente relacionados, ya que resulta
inconcebible la existencia de la figura delictiva descrita en
el tipo, sin haber lesionado o puesto en peligro un bien
jurdicamente protegido, cuyo titular es el sujeto pasivo,
de igual forma que es inconcebible sin que pueda existir
un sujeto imputable cual es el sujeto activo.
1.4.1. Definicin
Sujeto pasivo es el titular de inters jurdicamente

protegido, atacado por el delito (Rodrguez Devesa). Es el
titular del derecho o inters lesionado o puesto en peligro
297
por el delito (Cuello Caln y Garraud). Es el titular del

bien jurdico protegido en el tipo (Olga Islas).
De las anteriores definiciones, resulta evidente que

en la actualidad hay acuerdo en la doctrina, en el sentido
de que el sujeto pasivo del delito es el titular de derecho o
inters que jurdicamente protege el Derecho Penal, por lo
que es ya indiscutible. Sin embargo, el problema nace
cuando se cuestiona quines pueden ser los titulares de
ese derecho o inters protegido, y es aqu donde no existe
unidad de criterio entre los especialistas; mientras
algunos consideran como sujetos pasivos primeramente al
Estado y a la sociedad misma, otros sostienen que puede
serlo nica y exclusivamente la persona, considerada
individualmente, o bien como persona jurdica; eso s
todos coinciden en excluir a los animales y a las cosas
como sujetos pasivos del delito; ya que si bien es cierto
que la ley protege a los animales contra crueldades y
malos tratos, obra en inters del propietario o bien en
inters pblico penando la destruccin de animales tiles,
o para evitar escenas de brutalidad que constituyen un
mal ejemplo para la colectividad [Cuello Caln, 1957:331].
Rodrguez Devesa considera que la razn estriba en la
lesin de los sentimientos de quienes presencian tales
hechos o tienen noticias de ellos: por su parte Carranc y
Trujillo sostiene que la proteccin que de ellos se hace
valer como condenacin de brutalidad, por va de
pedagogismo humanitario. Por otro lado, representan un
objeto de proteccin jurdica por razn del dao material
o hasta moral que resientan los propietarios; en tal virtud,
queda definitivamente eliminada la posibilidad de
considerar a los animales y a las cosas como sujetos
pasivos del delito.
298
1.4.2. El Estado y la sociedad como sujetos

pasivos
Existe actualmente una fuerte corriente en el

Derecho Penal que es denominada "Amplia", por
considerar que el Estado y la sociedad (la colectividad)
son en primer plano los sujetos pasivos de todos los
delitos. En Espaa, el profesor Rodrguez Devesa afirm
que la titularidad de los intereses jurdicos penalmente
protegidos corresponde siempre en primer lugar al
Estado, por cuando que es el Estado quien define el
respeto a la vida, a la honestidad y buenas costumbres, a
la propiedad, al honor, etc.; independientemente de que
en el caso concreto hay un inters real de una
determinada persona fsica o jurdica, e incluso aunque los
interesados deseen en el caso particular verse libres de
esa proteccin estatal, o carezcan de todo inters
psicolgicamente hablando. En Mxico, Carranc y
Trujillo, citando a Bucellati, sostiene que es la sociedad
misma el sujeto pasivo de todos los delitos, ya que aunque
las penas slo se establecen para la defensa social, el
inters de sus miembros y el orden pblico llevan a la
sociedad a movilizarse y esto lo hace por medio del
Estado. La corriente ha sido censurada por cuanto se
dice que coloca a la vctima del delito en una situacin
imprecisa. Sin embargo consideramos que siendo el
Derecho Penal eminentemente pblico en el sentido que
tiende a proteger los intereses de toda la colectividad y
que slo el Estado como ente soberano est facultado
para crear delitos e imponer las penas correspondientes,
resulta lgico pensar que al cometer un delito se est
atacando la ley del Estado y poniendo en peligro los
intereses de la colectividad, en tal sentido, el Estado y la
Colectividad que protege, juegan indirecta y
299
mediatamente el papel de sujetos pasivos de todos los

delitos; sin embargo, tanto el uno como el otro (El Estado
y la sociedad) pueden ser en un momento dado sujetos
pasivos directa de inmediatamente, por ejemplo: en los
delitos que atentan contra la seguridad interna y externa
del Estado, como la traicin y el espionaje; y los delitos
que atentan contra la seguridad colectiva como el
incendio y los estragos.
1.4.3. La persona humana como sujeto pasivo
Es indiscutible que la persona humana

individualmente considerada, es el titular de mayor
nmero de bienes jurdicos protegidos y por ende el sujeto
pasivo de la mayora de delitos. El Derecho Penal
protege a la persona humana a lo largo de toda su
existencia y an antes de nacer, no importando su
condicin, edad, sexo, raza, color, estado mental, y a
decir de Cuello Caln, cualquiera que sea su condicin
jurdica durante su vida; as por ejemplo: la ley penal
castiga el aborto, protegiendo a la persona antes de su
nacimiento, a raz de su nacimiento castiga el infanticidio
y durante su existencia protege su vida, su integridad
fsica, su honor, su libertad y seguridad civil, su
patrimonio, etc.
En un tiempo se discuti en la doctrina la

posibilidad de considerar a los muertos como sujetos
pasivos de algunos delitos, tal como las ofensas a la
memoria del difunto, la violacin de sepulturas y la
profanacin de cadveres; actualmente se ha llegado a
una conclusin negativa, por considerar que los muertos
no tienen ningn derecho en los delitos mencionados; se
dice que la ley protege el sentimiento colectivo de piedad
300
hacia los difuntos y en todo caso, las ofensas trascienden

a sus parientes vivos quienes juegan el papel de sujetos
pasivos en estos casos.
1.4.4. La persona jurdica como sujeto pasivo
Siendo las personas jurdicas, sociales o colectivas,

entes reales con derecho y obligaciones dentro de la
sociedad en la que se desenvuelven, es evidente que son
titulares de derechos o intereses que pueden ser
lesionados o puestos en peligro, por tal razn, pueden
entonces ser tambin sujetos pasivos de cierta clase de
delitos, como lo que atentan contra el honor (la calumnia,
la injuria y la difamacin), y los que atentan contra el
patrimonio (robos, hurtos, apropiaciones indebidas,
etctera).
Por ltimo se hace imperativo hacer la distincin
que existe muchas veces entre el sujeto pasivo del delito y
el sujeto pasivo del dao. Es sujeto pasivo de delito aquel
en que recaen directamente las consecuencias de la
accin del sujeto activo mientras que sujeto pasivo del
dao es quien sufre el perjuicio o el dao moral o civil
ocasionados por el delito. En la mayora de delitos,
generalmente coinciden ambos sujetos pasivos, pero hay
otros en los que hay que distinguirlos, por ejemplo: en el
homicidio, es el sujeto activo, y sujeto pasivo del dao los
parientes del difunto que son los que sufren el dao
moral.
2. OBJETOS DEL DELITO
Poca importancia se le ha dado en la doctrina al

estudio des objeto del delito y la mayora de especialistas
301
solamente hacen referencia al mismo, cuando tratan la

Teora General de la Infraccin Penal, por lo que no existe
un criterio unnime, definido y uniforme al respecto. Sin
embargo, es preciso advertir que ese aislamiento doctrinal
que se ha hecho del tema, ha tenido como consecuencia
en algunos tratadistas y especialmente en los que se
inician en el estudio de nuestra disciplina, la
tergiversacin del objeto material y objeto jurdico del
delito, y es ms, la confusin entre el objeto material y el
sujeto pasivo del delito, cuando en realidad los tres
aspectos, a pasar de que guardan estrecha relacin en el
delito, son completamente distintos, por cuanto que el
objeto material est determinado por las personas,
animales o cosas, sobre las que recae la accin delictiva;
el objeto jurdico lo constituye el bien jurdicamente
protegido por el Estado en cada tipo penal (figura de
delito), y el sujeto pasivo es el titular de estos bienes
jurdicamente protegidos o tutelados por el Estado;
resulta pues, importante delimitar cada uno de ellos.
2.1. Definicin
El objeto material del delito u objeto material de la

infraccin penal, es todo ente corpreo hacia el cual se
dirige la actividad descrita en el tipo penal; a decir del
extinto penalista guatemalteco Jorge Alfonso Palacios
Motta, es todo aquello sobre lo que se concreta el inters
jurdico que el legislador pretende tutelar en cada tipo y
al cual se refiere la conducta del sujeto activo.
2.2. Contenido
Tomando en consideracin las definiciones

apuntadas, el objeto material de la infraccin penal puede
302
estar constituido por las personas individuales vivas o

muertas; por las personas jurdicas o colectivas como
entes reales que funcionan en una sociedad y que puedan
ser objeto de una infraccin penal; por los animales y an
por los sujetos o cosas inanimadas.
Palacios Motta distingue tres clases de objetos del

delito: el objeto material personal; el objeto material real
y el objeto material fenomenolgico [Palacios Motta, 1980:
Segunda Parte, 45], y los explica de la siguiente manera:
El objeto material personal, es toda persona fsica,

viva o muerta, consciente o inconsciente a la que se
refiere el comportamiento tpico y respecto de la cual se
concreta el bien jurdico tutelado. Es evidente que
nuestro recordado maestro no incluye aqu a las personas
jurdicas o colectivas, a pesar de que si acept que estos
entes jurdicos podan ser sujetos pasivos de un delito, lo
cual con todo respeto, consideramos que alejado de la
tcnica, por cuanto al aceptar que las personas jurdicas
podran ser sujetos pasivos, obligadamente se tena que
admitir que las mismas podran tambin ser objetos del
delito, es decir, que si un ente colectivo puede ser titular
de un derecho jurdicamente protegido, es obvio que en
un momento determinado podra convertirse en el objeto
material de un ilcito penal, tal es el caso de la injuria, la
calumnia, la difamacin a una empresa.
El objeto material fenomenolgico, considera que es

el fenmeno jurdico, material o social sobre el cual se
concreta el inters jurdicamente protegido y alguno se
refiere la accin u omisin del sujeto activo, refirindose
en este sentido al "Dao", que se sostiene en la
destruccin de un bien jurdico, y al "Peligro" que
303
sostiene es la amenaza de dao o la posibilidad de que el

bien jurdico sea destruido, diminuido o afectado. Este
concepto, (objeto material fenomenolgico), a nuestro
juicio no constituye especficamente el objeto material de
delito, ya que el dao y el peligro son posible resultado de
la accin delictiva y no el objeto sobre el cual recae la
misma, en tal sentido, disentimos de la concepcin del
respetable maestro.
Por la naturaleza misma del objeto material de la

infraccin penal que siempre va a ser un ente corpreo, es
lgico que dicho objeto solamente puede darse en los
delitos de resultado (delitos de accin o comisin y delitos
de comisin), donde la conducta humana trasciende
produciendo una modificacin en el mundo exterior, en
consecuencia carecen del objeto material, los delitos
puros de omisin y los delitos de simple actividad, donde
la simple abstencin del sujeto pasivo o la simple actitud
de mismo consuman el delito al desobedecer el deber
jurdico y transgredir la prohibicin que contiene la ley
penal.
En muchos delitos, el objeto material puede

coincidir con el sujeto pasivo, sin que por eso pueda
decirse que ambos se identifican, ya que son a todas luces
diferentes, si bien es cierto que la persona como objeto
material de la conducta delictiva es objeto material de la
conducta delictiva es el individuo sobre el cual se
materializa la accin criminal, tambin lo es que la
persona como sujeto pasivo es el titular del bien
jurdicamente protegido, tal es el caso del "Estupro"
donde la mujer desflorada es el objeto material de la
conducta del agente y a la vez es el sujeto pasivo del
delito; lo mismo sucede en el "Homicidio", donde el sujeto
304
pasivo es la vctima, pero tambin es al mismo tiempo la

persona sobre la que recae la accin de matar. Si
embargo, dejamos claro que conceptualmente objeto
material y sujeto pasivo, son totalmente distintos, uno es
el objeto sobre el cual recae la accin delictiva y el otro es
el sujeto titular del inters jurdicamente protegido por el
Estado en el tipo legal.
3. BIEN JURDICO TUTELADO EN EL DELITO
El "Jus Peniendi" es una facultad que corresponde

nica y exclusivamente al Estado que como ente soberano
debidamente organizado, tiende a la proteccin de ciertos
valores que son indispensables para el desarrollo y la
convivencia social; cuando esa serie de valores humanos,
materiales y morales son elevados a "Categora Jurdica"
por parte del rgano estatal destinado para ello
(Organismo Legislativo), es cuando transcienden en el
Derecho Penal como bienes o intereses jurdicamente
protegidos o tutelados por el Estado, encontrando cada
uno de ellos, acomodo en cada una de las figuras de delito
que encierran todos los cdigos penales del mundo, por
tal razn reciben el nombre de "Bien Jurdico Tutelado en
el Delito" que doctrinariamente se conoce como el objeto
jurdico de ataque en el delito.
3.1. Su importancia
El bien jurdico tutelado o protegido es de vital

importancia para la constitucin de las figuras delictivas,
a tal extremo que no se puede concebir un delito que no
pretenda la proteccin de un bien jurdico, todos los
305
delitos tienen un inters jurdicamente protegido (un

objeto jurdico), lo que no ocurre en el objeto material,
que como ya dejamos apuntado slo existe en los delitos
de resultado. Sin embargo, cuando se dice "Bien
Jurdicamente Protegido", se est advirtiendo que no se
trata de proteger la mera lesin o puesta en peligro de
cualquier clase de bien como tal, sino slo cuando el
mismo est elevado a categora jurdica por parte del
Estado. La lesin de los intereses de la sociedad, derivada
de la conducta del hombre, por reprobable que sea,
ninguna consecuencia penal acarrea si el Derecho
Punitivo no ha tomado bajo su tutela el inters afectado.
Con la creacin del tipo penal (la descripcin que hace la
ley penal de una conducta), el inters pasa a la categora
de bien jurdico y la lesin respectiva es ya una lesin
puesta en peligro de un bien jurdico.
Desde otro punto de vista, el objeto jurdico

protegido por la norma penal y que resulta lesionado o
puesto en peligro por el sujeto activo, sirve como
elemento directriz de ordenacin de las figuras delictivas
o tipos penales dentro de un Cdigo Penal sustantivo en
su parte especial, tal es el caso de nuestro Cdigo Penal
vigente en el cual las figuras delictivas est agrupadas
atendiendo al bien jurdico protegido, de la manera
siguiente:
Ttulo I De los Delitos contra la Vida y la Integridad de

la persona.
Ttulo II De los Delitos contra el Honor.
Ttulo III De los Delitos contra la Libertad y la

Seguridad Sexuales y Contra el Pudor.
306
Ttulo IV De los Delitos contra la Libertad y Seguridad

de la persona.
Ttulo V De los Delitos contra el Orden Jurdico

Familiar y Contra el Estado Civil.
Ttulo VI De los Delitos contra el Patrimonio.
Ttulo VII De los Delitos contra la Seguridad Colectiva.
Ttulo VIII De los Delitos contra la F Pblica y el

Patrimonio Nacional.
Ttulo IX De los Delitos de Falsedad Personal.
Ttulo X De los Delitos contra la Economa Nacional, el

Comercio, la Industria y el Rgimen
Tributario.
Ttulo XI De los Delitos contra la Seguridad del Estado.
Ttulo XII De los Delitos contra la Orden Institucional.
Ttulo XIII De los Delitos contra la Administracin

Pblica.
Ttulo XIV De los Delitos contra la Administracin de

Justicia
Ttulo XV De los Juegos ilcitos.

Es evidente pues, la importancia que reviste el bien
jurdico tutelado, no slo como objeto jurdico del delito,
sino como elemento ordenador de las figuras delictivas en
307
los diferentes cdigos penales que parten del valor

jurdico que el Estado protege en la norma penal, para
estructurar adecuadamente el Derecho Penal sustantivo
en su parte especial.
3.2. Definicin
El bien jurdico protegido o tutelado en el delito,

tambin jurdico y objeto de ataque como tambin suele
llamrsele en la doctrina:
"Es el inters que el Estado pretende proteger a travs de

los distintos tipos penales inters que es lesionado o
puesto en peligro de la accin del sujeto activo, cuando
esta conducta se ajusta a la descripcin legal" [Palacios
Motta: 45].
El objeto jurdico del delito, es el bien jurdico que el

hecho punible lesiona o pone en peligro, es decir, el
concreto valor elevado a su categora de inters jurdico,
individual o colectivo de orden social, protegido en el tipo
legal.
3.3. Su contenido
La doctrina contempornea del Derecho Penal,

distingue dos clases de objetos jurdicos en el delito: uno
que es "Genrico" y que est constituido por el bien o
inters colectivo o social que el Estado como ente
soberano tiende a su conservacin y en tal sentido
aparece indistintamente en toda clase de delitos; el otro
que es "Especfico" y que est constituido por el bien o
inters del sujeto pasivo. Y que cada uno de los delitos
particularmente posee, en cuanto se lesiona o pone en
308
peligro el particular inters del agraviado.
Algunos tratadistas como Rocco, hacen referencia a

un objeto jurdico formal, como el derecho del Estado a la
observancia de los preceptos legales; tal consideracin,
entendemos, no es adecuada por cuanto que ese objeto
jurdico formal del cual es titular el Estado se refiere a la
mera constitucin o conformacin del delito, para hacer
referencia en sentido amplio al derecho de castigar (jus
puniendi), del cual es poseedor exclusivamente el Estado,
por tal razn no puede considerarse como bien jurdico
protegido en el delito.
Los intereses que en un momento determinado

pueden resultar lesionados, disminuidos o puestos en
peligro por la conducta delictiva del sujeto activo, pueden
pertenecer segn el caso: a las personas individualmente
consideradas, a las personas jurdicas o colectivas, al
Estado y a la sociedad misma.
Los intereses o bienes jurdicos tutelados que

corresponden generalmente a una persona individual son:
la vida, su integridad personal, su honor, su seguridad y
libertad sexual, su libertad y seguridad persona, su
patrimonio, su orden jurdico familiar, su estado civil, etc.;
en tanto que las personas jurdicas o colectivas pueden
verse lesionadas o puestas en peligro en su patrimonio o
en su honor. El Estado particularmente puede verse
amenazado, tanto en su seguridad interna como externa, y
la sociedad se protege de los delitos que atentan contra la
seguridad colectiva.
Para cerrar el presente tema, slo resta advertir que

los sujetos (activo y pasivo), el objeto (material), y el bien
309
jurdico tutelado (objeto jurdico), jue-gan el papel de

presupuestos indispensables para la conformacin real de
de-lito, por cuanto ste no podra existir sin concurrencia
de cada uno de ellos.
XI. AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL DELITO
La concurrencia de varias personas en un mismo

evento, no es un fenmeno que slo se da en el Derecho
Penal, sino que es algo cotidiano. Los conceptos de autor
y cmplice no son conceptos creados por el Derecho Penal
sino tomados de la vida real, de lo ontolgico.
No hay, en el Cdigo Penal una definicin de autor o

cmplice, sino seala conductas que quiere que se tomen
como tales.
Adopta como autores a quienes realizan la figura
descrita en el tipo, adems a los llamados cmplices
primarios, es decir, que prestan una cooperacin
imprescindible y a los cmplices, que la doctrina llama
secundarios, los coloca en el plano general. Seala como
autores tambin, a aquellos que inducen o se valen de
alguien "determinan" dice nuestro cdigo procesal
vigente.
En cuanto a la autora, se han sostenido

especialmente dos criterios. El extensivo, que autor es
todo aquel que interviene en la relacin causal. El
restrictivo indica que autor es el que rene los caracteres
tpicos para serlo. Esta ltima es la que se adopta ms
que todo en nuestro medio.
1. LMITES ENTRE AUTORA Y PARTICIPACIN
310
La teora formal objetiva indica que slo puede ser

autor quien realiza personalmente la accin descrita en el
tipo. Resulta insostenible dice Zaffaroni, porque si
alguien encaona a un paseante con un arma mientras
otro se apodera de su billetera, en lugar de ser un robo
con arma sera un delito de coaccin cometido por el que
encaona.
El criterio del dominio del hecho. Es autor quien

tiene realmente el poder (dominio del hecho) sobre la
realizacin del hecho descrito en el respectivo tipo legal.
Es un concepto aplicable slo a delitos de comisin
dolosos. Respecto de determinados tipos legales o
situaciones en relacin a un tipo legal, resulta previo para
determinar la calidad del autor, que ostente estas
caractersticas especiales, la participacin es un concepto
de referencia, supone la existencia de un autor. Los
partcipes contribuyen a la realizacin del delito pero no
tienen el dominio del hecho.
2. LA AUTORA (Art. 36)
"Son autores: 1. Quienes tomen parte directa en la

ejecucin de los actos propios del delito. 2.
Quienes fuercen o induzcan directamente a otro a
ejecutarlo. 3. Quienes cooperan a la realizacin
del delito, ya sea en su preparacin o ejecucin, con
un acto sin el cual no se hubiere podido cometer.
4. Quienes habindose concertado con otro u otros
para la ejecucin de un delito, estn presentes en el
momento de su consumacin".
311
De la norma legal transcrita se desprende que el

autor, es quien ha realizado el tipo de injusto definido en
la ley como delito; y cuando el hecho no se hubiere
consumado, es decir, cuando haya quedado en grado de
tentativa, el autor es quien ha realizado todos aquellos
actos que suponen evidentemente un principio de la
ejecucin del mismo. En el primer caso que plantea la
norma, se refiere a que el sujeto haya ejecutado todos los
elementos propios que conforman la tipificacin del delito.
En el segundo caso, se trata de una autora mediata,
cuando el sujeto se vale de otra persona para ejecutar el
hecho; en l se hace referencia a la "fuerza", creemos
entender que se refiere a la fuerza fsica que se ejerce
sobre otro sujeto, para servirse de l anulando total o
parcialmente su voluntad; as tambin se refiere a la
"Induccin directa" que significa persuadir y promover a
la comisin del delito. El instigador es el autor
intelectual, mientras que el ejecutor es el autor material.
En el tercer caso, se refiere a la cooperacin en la
preparacin o ejecucin del delito, hay que destacar que
esta cooperacin debe ser de un acto necesario e
imprescindible sin el cual no se hubiere podido cometer el
delito. Y el cuarto caso se refiere a la concertacin
criminal que realizan varios sujetos, exigiendo la ley que
estn presentes en el momento de su consumacin;
entendemos que aunque no participen todos en la
ejecucin de los actos propios del delito, basta la sola
presencia como una cooperacin psicolgica. Este ltimo
presupuesto en la prctica puede crear problemas de
interpretacin por parte del juzgador, cuando se trata de
delitos que se consuman instantneamente.
2.1. AUTORA DIRECTA Y AUTORA MEDIATA
312
Se da cuando un sujeto tiene objetiva y

subjetivamente los requerimientos de la conducta tpica
en forma personal y directa. Se contrapone a la autora
indirecta o mediata. Esta la realiza quien se vale de otro
que no comete un injusto, v.g. el que se vale del actor
mediante un revolver cargado, asegurndole que tiene
balas de salva, indiscutiblemente tiene en sus manos el
dominio del hecho, pues el actor no sabe lo que hace ya
que cree que est representando una escena cuando en
realidad est causando una muerte.
Bauman, dice que hay autora mediata cuando un

autor comete delito, dejando actuar a otra persona por si.
Este concepto excluye el caso en que utilice a un ser
humano como mero objeto, para empujarlo, p.e. contra
una vidriera. Una definicin de autora mediata es
imposible, y sera inconveniente. La doctrina y la
jurisprudencia son las que deben de desarrollar el
contenido de esta forma de participacin. Realmente en
nuestro cdigo vigente, no est directamente considerada,
pero debe tomarse en cuenta para evitar casos de
impunidad. El proyecto del Cdigo Penal la contiene en
trminos generales al hacer referencia a los autores que
"determinaren directamente a otro" (Art. 13 del Proyecto).
2.2. CARACTERES
La particularidad de la autora mediata consiste en

que el determinador pone en movimiento la actividad de
un ser humano por medio de una contribucin causal. La
autora mediata es la realizacin de un delito por un autor
que no acta de propia mano, sino a travs de una tercera
persona. Presupuesto es que participen varios, pero a
diferencia de lo que ocurre en la vida comn, no es autor
313
quien externamente realiza el delito, sino aquel que actu

detrs de l y lo utiliz para sus fines de realizar el hecho
ilcito.
La diferencia entre autora mediata e inmediata es

el modo como el autor mediato contribuye al resultado.
Teora de Roxin. Parte de que el autor es la figura

central del acontecimiento delictuoso. Diferencia entre
delitos de dominio, de obligacin y de propia mano,
porque no puede haber un concepto comn de autor
respecto a todos los delitos.
2.3. ITER CRIMINIS. LAS FASES DEL DELITO
En todo delito hay una fase interna y otra externa.
No toda exteriorizacin de los procesos subjetivos se
castiga, sino aquellas que abiertamente denoten el
propsito delictivo o bien en razn de determinada
orientacin poltico criminal.
Teoras objetivas. Slo se castiga la exteriorizacin

de procesos subjetivos que produzcan un resultado.
Teoras subjetivas. Basta la voluntad del sujeto , su

voluntad daina conducta a una penalizacin general de
los actos preparatorios.
Teora objetivo sujetiva. Es necesaria una voluntad

que implique una conmocin del bien jurdico.
Actos preparatorios. El Cdigo penal no castiga toda

exteriorizacin de los procesos subjetivos, slo
determinados efectos preparatorios, son:
a) La conspiracin. Cuando dos o ms personas se
314
conciertan para la ejecucin de un delito y resuelven

cometerlo, (Art. 17 del Cdigo Penal vigente, casos
de exclusin art. 12 del proyecto). En el fondo se
trata de una fase inicial de delito que implica la
preparacin de una coautora delictiva.
b) Proposicin. Existe cuando el que ha resuelto

cometer un delito invita a otra u otras personas a
ejecutarlo. (art. 17 Cdigo Penal vigente). La
invitacin dice Bustos, es necesario entenderla como
ms all de un consejo, es decir, como una accin
efectiva de carcter psicolgico sobre otras
personas. La proposicin aceptada y realizada se
convierte en induccin.
2.4. RESUMEN
Concepto legal. Artculo 36 del Cdigo Penal. El

autor es la figura central del hecho delictivo, esto nos
lleva a considerar que:
a) El contenido del art. 36 es insuficiente para
determinar un concepto de autor.
b) En este artculo se citan formas determinadas de

intervencin en el delito. Pero no son todas. Como
tomar parte; forzar a ejecutarlo.
c) La induccin no es una forma de autora en sentido

estricto, sino una equiparacin que hace la ley.
2.4.1. Doctrinas sobre la autora
Objetivas: La teora formal objetiva, afirma que es

autor quien realiza un acto de ejecucin, mientras que es
315
cmplice quien realiza un acto preparatorio. En

consecuencia a la autora viene siendo igual a la
realizacin del tipo penal.
Objetiva material. Considera tambin importancia

el concepto material de realizacin del tipo, la ms
importante es la del dominio del hecho. Roxin dice que
este criterio es slo aplicable a cierto nmero de delitos.
En el caso del autor directo no hay problema, pero s

en el del autor mediato, porque la ley no dice que lo sea
quien realiza el hecho sirvindose de otro u otros.
2.4.2. CLASES
a) Directa. El autor realiza personalmente el hecho.

La descripcin est en cada tipo y en el art. 36/1
b) Mediata. El autor se sirve de otro y otros, que son

quienes lo realizan. Desde un punto de vista
externo no hay diferencia con la instigacin y el
encubrimiento; pues son formas de realizacin del
tipo a travs de otro. Son contribuciones causales y
no hay diferencia desde el punto de vista objetivo ni
desde un plano subjetivo. Desde el punto de vista
de la doctrina del dominio del hecho, autor slo
puede ser quien segn el significado de su
contribucin objetiva, domina el desarrollo del
hecho de acuerdo a su voluntad. Ello indica, segn
Jescheck que el autor mediato debe objetivamente
dominar el hecho y subjetivamente ser consciente de
su dominio efectivo del hecho. En la instigacin el
instigador no quiere l mismo el hecho, solamente
quiere que otro quiera el hecho, quiere el hecho
316
pero dependiendo de la decisin del autor.

Objetivamente, el instigador carece del dominio del
hecho.
c) Coautora. El dominio del hecho lo tienen diversas

personas, que asumen la responsabilidad de su
realizacin. Es necesario que se contribuya de
algn modo y que dicha contribucin pueda
considerarse una colaboracin al acontecer
delictivo.
d) Accesoria. Varias personas provocan un

resultado tpico independientemente unas de
otras.
2.4.3. Participacin
Es accesoria. La autora es lo principal. vg. La

induccin.
Puede ser: necesaria, propia, impropia (cuando el

tipo est para favorecer al partcipe). La responsabilidad
del partcipe es subordinada al hecho del autor.
Induccin: a) Se debe contar con la resolucin del

inducido. b) Debe haber una relacin personal entre
autor e inducido. c) Debe ser directa y eficaz. Si ya
estaba resuelto no es induccin.
Complicidad. La de nuestro Cdigo Penal es no

necesaria, para diferenciarla del 363. Cmplice es el que
con su contribucin no decide el s y el cmo de la
realizacin del hecho, sino slo favorece o facilita que se
317
realice. A continuacin citamos algunos casos que recoge

la doctrina:
a) El hijo que induce a matar a su padre (el hijo
responde pro parricidio, el extrao por homicidio o
asesinato). Igualmente si el inductor fuera el
extrao y el inducido el hijo.
b) La denuncia que logra que una autoridad policiaca y

judicial en uso de sus deberes prive de la libertad a
una persona (autora mediata).
c) El mdico A quiere deshacerse de su amante. B.

Para ello le dice, lo cual no corresponde a la verdad,
que padece de cncer terminal y que al final de la
enfermedad sufrir terribles dolores, por lo cual le
aconseja quitarse la vida. B, creyndose la falsa
afirmacin de A se quita la vida. (A es responsable
de homicidio cometido en autora mediata).
d) A determina a B realizar el incendio de una casa. B

desconoce que la intencin de A es cometer,
mediante el incendio, la muerte de C, quien fue
atado y amordazado por A en el interior de la casa
incendiada (A es autor mediato).
3. ACTOS DE EJECUCIN
Cundo se pasa a los actos de ejecucin los

preparatorios quedan absorbidos por stos. Estos actos
de ejecucin son la tentativa y la consumacin.
El actual cdigo penal no distingue entre tentativa

inacabada y acabada lo que si se formula en el proyecto
318
(ver Art. 12 del Proyecto).
Para que haya tentativa acabada basta que se

cumpla el contenido del tipo legal, que se infrinja la
materia de prohibicin. p.e. Pedro pone una bomba para
matar a una autoridad, pero pone mal el reloj y detona
cuando no hay nadie. En ese caso habra tentativa
acabada pues se agot el contenido de la prohibicin por
parte de Pedro en su voluntad manifiesta en el acto.
Cundo se ha dado comienzo a la ejecucin? Teora
subjetiva: pone acento en la intencin. Es un acto
ejecutivo comprar la pistola. Se crtica que vulnera
garantas del ciudadano. Teora objetiva: distingue entre
ambos, equvocos e inequvocos (Carrara); Beling recurri
a la posicin objetiva formal. Slo es efectivo aquel que
cumple con el comportamiento exigido en el tipo. Se
crtica que restringe el campo.
Posicin objetiva material (Frank): busca como

criterio, el del bien jurdico.
Teora objetivo subjetiva (Welzel): es necesario que

la voluntad se convierta en una realizacin de actos,
dentro de los cuales algunos tendrn un carcter
inmediato a la realizacin del hecho delictivo.
Tentativa: aspecto objetivo. Se tienen que dar los

requisitos exigidos por el tipo respecto a sujetos, objeto,
etc., pero lo determinante es que no se hayan practicado
todos los actos de ejecucin que debiera producir el
delito.
Consumacin: no basta agotar el contenido

valorativo de la norma prohibitiva, sino es necesario que
319
se d el desvalor de resultado propio al correspondiente

delito o injusto.
Problemas especficos: tentativa inidnea o

tentativa de delito imposible. Delito imaginario o error al
revs, p.e. se dispara a un muerto.
Es importante advertir, para evitar equivocaciones,

que existe diferencia entre los sujetos del delito (que
tratamos en el apartado anterior), y los partcipes en el
mismo; si bien es cierto que todos los que participan en la
ejecucin de un delito son sujetos activos; tambin lo es
que no todos los sujetos activos son partcipes del mismo,
ya que desde el punto de vista legal la participacin est
determinada por la responsabilidad penal del sujeto, en
ese sentido los inimputables (menores de edad y los que
sufren trastorno mental permanente o transitorio) pueden
ser sujetos activos materiales en la comisin de un delito y
sin embargo, no son responsables de su conducta
antijurdica ante la ley penal (tesis sostenida
particularmente por De Mata Vela en esta obra).
Segn lo establece el artculo 35 de nuestro Cdigo

Penal, la responsabilidad de los sujetos en las infracciones
penales, est determinada en dos categoras de
participacin: La autora y la complicidad. "Son
responsables penalmente del delito, los autores y los
cmplices. De las faltas slo son responsables los
autores".
3.1. LA COMPLICIDAD (Artculo 37)
"Son cmplices: 1. Quienes animaren o alentaren

a otro en su resolucin de cometer el delito. 2.
320
Quienes prometieron su ayuda o cooperacin para

despus de cometido el delito. 3. Quienes
proporcionaren informes o suministraren medios
adecuados para realizar el delito; y, 4. Quienes
sirvieren el enlace o actuaren como intermediarios
entre los partcipes para obtener la concurrencia de
stos en el delito".
La autora como vimos, est integrada por un

conjunto de actos directos personales e idneos que
realiza el sujeto activo y sin los cuales no es posible la
comisin del delito; mientras la complicidad al contrario,
est integrada por un conjunto de actos que no son
necesarios, ni determinantes directamente para la
ejecucin del delito, es decir, que incluso se puede
prescindir de ellos para cometer el delito. En el primer
caso se refiere a quienes inciten, provoquen o alienten al
sujeto a cometer el delito, siempre y cuando ste ya
hubiere resuelto por s slo cometerlo, en caso contrario
estaramos frente a la induccin como forma de autora
del artculo anterior, es decir, que no existe induccin si el
inducido ya est resuelto a cometer el delito,
consideramos que para que exista la complicidad en este
caso no basta el mero consejo o una simple deliberacin
sobre la conveniencia de cometerlo o no, es preciso
excitar e infundir aliento al sujeto activo para que ejecute
el acto.
En el segundo caso se refiere al auxilio o

cooperacin que promete el cmplice para despus de
ejecutado el delito; sin embargo hay que advertir que aqu
la ayuda o cooperacin no son necesarias para la comisin
del delito, al contrario, de la cooperacin que presta el
autor o coautor del artculo anterior. El problema a
321
discutir en el presente caso es, si basta la sola promesa

del cmplice o tiene necesariamente que hacer efectiva la
ayuda, para tener responsabilidad penal; consideramos
que para ser cmplice, ste debe conocer de antemano la
determinacin delictiva del sujeto, en ese sentido basta la
sola promesa, porque puede ser que sin la misma el otro
no lo hubiera ejecutado; en la prctica y por ser la
promesa muy subjetiva, muchas veces se requiere que
efectivamente haya prestado la ayuda o cooperacin. En
el tercer caso se trata de proporcionar informacin
importante y suministrar medios adecuados para la
comisin del delito; sin embargo, estos informes o estos
medios no deben ser imprescindibles para su comisin, de
lo contrario, seria una forma de autora, no de
complicidad. En el cuarto caso se trata de personas que
teniendo conocimiento de la ilicitud manifiesta del acto
tramado, sirven de enlace a actan como intermediarios
entre los copartcipes para obtener la concurrencia de
stos en el delito.
3.2. LA COAUTORIA
Se caracteriza por la intervencin igualitaria, ms o

menos, de dos o ms personas, todas como autores
inmediatos, sin que sus conductas dependan de la accin
de un tercero, bien que realicen las mismas acciones, o
bien que se dividan las necesarias para la comisin del
hecho. Presente debemos tener aquellos casos que, como
la bigamia, deben necesariamente cometerse con el
concurso de dos personas. Las acciones deben ser
convergentes, es decir, que tiendan a crear un mismo
delito; se trata de un obrar en comn en el que cada cual
su parte. Cada uno responde por su propia participacin,
sin que la culpa de uno afecte la del otro, as como
322
tampoco puede beneficiarlo la inocencia ajena [Hurtado

Aguilar, 1974: 108]. La coautora est determinada por la
participacin de dos o ms personas como autoras del
delito, porque ambas hayan participado directamente en
la ejecucin de todos los actos materiales del mismo, o
bien porque cada uno de los coautores hizo su parte en la
ejecucin del delito. Pueden ser coautores tambin a
pesar de que uno sea autor material (el que haya
ejecutado materialmente los actos propios del delito), y
otro autor intelectual (el instigador que ha ideado y
planificado la comisin del delito), lo importante es que
ambos tengan la misma responsabilidad penal dentro del
asunto. Es importante que el ejecutor o autor material
tenga la plena conciencia de que el acto que realiza es
delictivo, de lo contrario, es decir que si acta en la
creencia de que el acto es lcito, porque su ilicitud no es
manifiestamente evidente, entonces toda la
responsabilidad penal recaer en el autor intelectual
nicamente; por ejemplo; la enfermera que por
instrucciones del mdico inyecta veneno al paciente
creyendo que el medicamento suministrado y que haba
sido ordenado era el apropiado.
Los artculos 39 y 40 de nuestro Cdigo Penal

regulan lo relativo a la responsabilidad penal, como
autores o cmplices en el delito de muchedumbre, as:
"Cuando se trate de delitos cometidos por un

muchedumbre, se aplicarn las disposiciones
siguientes: 1. Si la reunin tuvo por objeto cometer
determinados delitos, respondern como autores
todos los que hallan participado materialmente en
su ejecucin, as como los que sin haber tenido
participacin material, asumieren el carcter de
323
directores. 2. Si la reunin no tuvo por objeto

cometer delitos y stos cometieren despus por
impulso de la muchedumbre en tumulto,
respondern como cmplices todos los que hubieren
participado materialmente en la ejecucin, y, como
autores, los que revistieren el carcter de
instigadores, hayan tenido o no participacin
material en la ejecucin de los hechos delictivos.
Quedarn exentos de pena los dems. Esta ltima
exencin no alcanza a la reunin en s misma,
cuando estuviere prevista en la ley como delito"
(Artculo 39).
"Si el delito cometido fuere ms grave que el

concertado o de igual gravedad, pero de distinta
naturaleza, o complicado por otros delitos, los
partcipes extraos al hecho, respondern por el
delito concertado y cometido, y slo por el cometido
sin concierto, en cuanto hubiere podido ser previsto,
de acuerdo con los principios generales. Si el delito
cometido fuere menos grave que el concertado,
respondern slo por el primero" (Articulo 40).
3.3. EL ENCUBRIMIENTO
El Cdigo Penal anterior, consideraba que el

"Encubrimiento" era una forma ms de participacin en el
delito, al igual que lo es la autora y la complicidad
actualmente, sin embargo, siguiendo indiscutiblemente la
orientacin de la tcnica legislativa y del Derecho Penal
moderno, como se ha hecho en la gran mayora de
legislaciones penales, nuestro Cdigo Penal vigente, ya no
contempla el "encubrimiento" como en forma de
participacin delictiva, sino como una figura delictiva
324
completamente independiente (autnoma), que pas a

formar la parte especial de nuestro ordenamiento penal
en los artculos 474 (Encubrimiento Propio) y 475
(Encubrimiento Impropio), que estudiaremos
seguidamente en la segunda parte de esta obra. En
sntesis, los grados de participacin en el delito segn
nuestro Cdigo Penal vigente son: la Autora y la
Complicidad, en la forma como qued planteada.
325

Primera Parte Parte General

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Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Captulo

De las distintas ramas del conocimiento humano, el

Tradicionalmente se ha definido el Derecho Penal en

Es la facultad de castigar que tiene el Estado como

2. DESDE EL PUNTO DE VISTA OBJETIVO

Es el conjunto de normas jurdico-penales que

en abstracto los delitos, las penas y las medidas de

En suma podemos definir el Derecho Penal

Derecho Penal, es la ciencia que determina el

Derecho Penal, es el conjunto de reglas jurdicas

Derecho Penal, es el conjunto de normas jurdicas

Derecho Penal, es la parte del derecho compuesta

Derecho Penal, es el conjunto de leyes mediante las

Zaffaroni, Alagia y Slokar, estiman que el Derecho

II. NATURALEZA JURDICA

Cuando inquirimos sobre la naturaleza jurdica del

El hecho que algunas normas de tipo penal o

particulares en la sustanciacin del proceso o en la

Algunos tratadistas, en poca reciente y amparados

naturaleza jurdica pblica.

Es necesario indicar, que la relacionada distincin

Es importante observar tcnicamente, una

La ciencia del Derecho Penal (que comprende al

defensa social, incluyendo el estudio de las medidas de

1. PARTES DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal o la Ciencia del Derecho Penal,

1.1. LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Se ocupa de las distintas instituciones, conceptos,

Se ocupa de los ilcitos penales propiamente dichos

2. RAMAS DEL DERECHO PENAL

Desde un punto de vista mucho ms amplio (Lato

2.1. EL DERECHO PENAL MATERIAL O

Se refiere a la sustancia misma que conforma el

2.2. EL DERECHO PENAL PROCESAL O ADJETIVO

Busca la aplicacin de las leyes del Derecho PENAL

Confiamos en que la agilizacin del proceso penal y

2.3. EL DERECHO PENAL EJECUTIVO O

Se refiere al conjunto de normas y doctrinas que

Tanto el Derecho Penal Sustantivo, como el Derecho

En cuanto al Derecho Penal Ejecutivo o Penitenciario

que el Cdigo Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso

Se sabe que actualmente se encuentra en el

IV. FINES DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal o Criminal, que es el verdadero,

Criminal castigar los actos delictivos que lesionan o penen

V. CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL

a) Es una Ciencia Social y Cultural. Atendiendo a

ciencia social, cultural o del espritu, debido a que

b) Es Normativo. El Derecho Penal, como toda rama

c) Es de Carcter Positivo. Porque es

d) Pertenece al Derecho Pblico. Porque siendo el

norma es particularmente manifiesta en las leyes

f) Es Finalista. Por que siendo una ciencia

g) Es Fundamentalmente Sancionador. El Derecho

h) Debe ser Preventivo y Rehabilitador. Con el

aparecimiento de las an discutidas medidas de

En la actualidad se ha determinado por los

VI. EVOLUCIN HISTRICA

Se ha dicho que el Derecho Penal es tan antiguo

cuando son ofensivas, cuando no son socialmente

En el devenir histrico de las ideas penales, la

Se afirma que en los primeros grupos humanos,

La poca de la venganza privada es la poca