CASO CONGA: CABEZA FRIA Y

PROPUESTAS DE SOLUCIN.
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CASO CONGA: CABEZA FRIA Y PROPUESTAS DE SOLUCIN.A Propsito de la

STC N001-2012-AI/TC . Bruno A. Novoa Campos

Publicado en GAceta Constitucional, Julio 2012.SUMARIO: I. PALABRAS

PREVIAS. II. CRONICA DE UN CONGAZO?.III. ANLISIS Y
PROPUESTASPOLTICO-SOCIAL: 1.- Es un derecho del Presidente Regional
el convocar paros a favor de la defensa del agua y del medio ambiente?; 2.-
Es un derecho del Presidente Regional el convocar paros indefinidos a
favor de la defensa del agua y del medio ambiente?: 3.- Es necesario contar
con recursos bsicos al convocar un paro indefinido?: 4.- Es necesario un
paro regional?; 5.- Debe cerrarse Conga?; 6.- Hasta qu punto debemos
contar con una poltica de dialogo?.7.- Informe N001-2011del Ministerio del
Ambiente y Peritaje Internacional. 8.- Aportes concluyentes. IV. ANLISIS Y
PROPUESTAS JURDICO-CONSTITUCIONAL: 1.- Sentencia del Tribunal
Constitucional; 2.- Cunto ayuda una Sentencia astuta a nivel
constitucional?; 3.- Ojo al Derecho Comparado: Caso Argentino; 4.- Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y consideraciones
especiales para pueblos indgenas: un camino a estudiar. 5.- Aportes
concluyentes. V. PALABRAS FINALES.I. PALABRAS PREVIAS.Todo estudio
jurdico suscita mayor inters al estar inmerso en un contexto social; ms
an, al ser actual y de inters para todos. Sin embargo, desde latribuna
acadmica y como profesores de derecho constitucional, nos vemos
obligados a poner paos fros ante un contexto social que convulsion hace
poco menos de un ao y que an se encuentra en camino de hacerlo; as
mismo, nos obliga a brindar soluciones concretas que resuelvan la
dicotoma que se presenta entre aquellos que apoyan el proyecto minero
Conga y aquellos que no lo hacen, sobre una base objetiva y con propuestas
poltico sociales y,cmo no, jurdico-constitucionales.II. CRONICA DE UN
CONGAZO?.Corran finales de noviembre del ao pasado cuando el
Presidente Regional de Cajamarca Gregorio Santos Guerrero convocaba a
un paro regional a fin de cerrar el proyecto de Minera Yanacocha
denominado Conga. El paro fue acatado en su gran mayora por
representantes del SUTEP, universitarios, comits y, cajamarquinos en
general.Al da siguiente, el Presidente del Per Ollanta Humala pronunciaba
desde Palacio de Gobierno una salida: () propongo una solucin sensata:
agua y oro (postura que sigue defendiendo -discurso del 23 de junio del
2012- ).Ante ello, se escucharon voces aunadas a la del Presidente Regional
de Cajamarca que manifestaban: Conga no va. Es decir, no se aceptpor
parte de los dirigentes del paro la posicin del Presidente de la Repblica
de conciliar ambos temas.As, la voz de protesta inicial se aunaba a tres
sucesos ms: i) El Ministro del Medio Ambiente (que ejerca funciones en la
poca) sali con una voz prudente y objetiva (casi no vista ltimamente en
nuestros medios) a decir que el EIA (Estudio de Impacto Ambiental)
elaborado por Minera Yanacocha podra ser mejorado;ii) el Viceministro de
Gestin Ambiental renunciaba entre otros temas, porque no crea que se
estn manejando bien las cosas en materia medioambiental en el pas; y,
por otro lado, iii) el Primer Ministro Salomn Lerner, cansado de las
pateadas de tablero y de las mesas conciliadoras sin rumbo, renunciaba al
cargo; sucesos todos (paro regional en Cajamarca, voz objetiva de un
Ministro, renuncia de un Viceministro y renuncia del Primer Ministro)
queiniciaban un incmodocamino alnuevo GabineteValdez; Gabinete por
cierto, inestable actualmente.Yanacocha, por su lado, comunic que sus
operaciones fueron suspendidas (luego de conocerse los enfrentamientos
que dejaron varios heridos con perdigones) a fin de que se realicen los
ajustes necesarios para que el Proyecto Conga genere credibilidad entre la
comunidad cajamarquina; esto fue apoyado por el Gobierno, quien al comps
de un discurso conciliador echaba la pelota al campo de los dirigentes
cajamarquinos a fin que consideren la medida tomada por la Minera y
asuman una posicin abierta al dilogo.El dilogo no se dio, y las cosas
recrudecieron a una semana del paro convocado que voceaba cada vez y
con mayor fuerza, las banderas de Conga no va.Dados los hechos, el
Gobierno decidi aceptar la renuncia del Primer Ministro, del viceministro
de Gestin Ambiental, ajustar su Gabinete y solicitar un peritaje
internacional en la zona del conflicto que estudie el caso objetivamente.
Posteriormente, con fecha 31 de mayo del 2012, el Presidente Regional de
Cajamarca conjuntamente con los dirigentes iniciales de la protesta
(aunque con perfil bajo ya que entre periodo y periodo les abrieron varios
procesos) convocaron un nuevo paro que en el camino lo denominaron
indefinido y que mientras presentamos esta ponencia an continan
revueltas sueltas alrededor de Cajamarca ciudad y ciertas provincias que
han causado incluso, la muerte de cinco cajamarquinos.Hoy, conun Gabinete
inestable, un cambio Ministerial y otro que se viene, un peritaje
internacional, un paro indefinido, una sentencia del Tribunal Constitucional
referente al caso, cinco fallecidos y dos Estados de Emergencia,debemos
valorar la situacin y aportar una solucin desapasionada dentro del mbito
poltico-socialy jurdico-constitucionalcon dos dedos defrente que nos gue
por mejor camino.III. ANLISIS Y PROPUESTASPOLTICO-SOCIAL.Por una
parte, el Presidente Regional de Cajamarca, Segundo Santos Guerrero, ha
convocado un paro indefinido por segunda oportunidad, en donde, busca
lograr que el proyecto minero Conga sea inviable. Sin embargo, debemos
reconocer que su posicinsigue firme y que no la ha cambiado a pesar de
los diversos temblores en los cuales se ha visto envuelto; entre ellos: i) el
que haya salido a la luz que uno de los principales dirigentes (Saavedra
Marreros) -quien lo ha apoyado desde el inicio de las manifestaciones- ha
sido sentenciado tiempo atrs con pena privativa de la libertad por el delito
de terrorismo; ii)el que Contralora de la Nacin se encuentre investigando
la forma que el Gobierno Regional de Cajamarca ha financiado el primer
paro indefinido convocado; iii) el que la Cmara de Comercio de Cajamarca
conjuntamente con otras entidades privadas y sectores de la sociedad civil
cajamarquina hayan realizado una Marcha por la Paz a fin de quitarle piso y
negar las continuas protestas y paros; y, finalmente, iv) el que las encuestas
de las ltimas semanas le hayan quitado cierta credibilidad apuntando un
supuesto protagonismo electoral .Sea como fuere, recalcamos el hecho
que el Presidente Regional mantenga su posicin a pesar de los temblores
citados. Sin embargo, es necesario responder ciertas preguntas:1.- Es un
derecho del Presidente Regional el convocar paros a favor de la defensa del
agua y del medio ambiente?Claro que s. En principio la Constitucin
peruana en su artculo 2 inciso 4, considera que toda persona (incluso el
Presidente Regional) tiene derecho a ejercer su libertad de opinin. Esta
libertad que le reconoce la Constitucin garantiza el derecho de toda
persona a tener y mantener sus ideas y convicciones, y a poderlas
manifestar libremente (STC N003-2005-PI/TC, f.j.230) sobre la base de dos
dimensiones, una interna, que garantiza el derecho de toda persona de
adoptar libremente su concepcin del hombre, la sociedad y el mundo, ya
sea en trminos polticos, filosficos o morales (STC N 003-2005-PI/TC,
f.j.230, 231),la cual tiene relacin intrnseca con el derecho a la libertad de
conciencia; por la cual nadie puede ser perseguido ni tampoco motivo de
delito alguno. (Constitucin peruana, artculo 2 inciso 3). La segunda
dimensin, es la dimensin externa, la cual se encuentra relacionada a la
libertad de expresin, las cuales se asientan (sobre) una sociedad
democrtica fundada en el respeto de las minoras, as como en el principio
del pluralismo, que comporta la tolerancia con las ideas, pensamientos y
convicciones de grupos minoritarios (STC N 003-2005-PI/TC, f.j.230, 232)
Es decir, las ideas y convicciones que manifiesta el Presidente Regional de
Cajamarca, sus dirigentes, sector civil y, la poblacin que lo apoya, debe
respetarse al reconocerle la propia Constitucin su derecho fundamental a
la libertad de opinin (interna y externa; en relacin con la libertad de
conciencia y de expresin respectivamente).2.- Es un derecho del
Presidente Regional el convocar paros indefinidos a favor de la defensa del
agua y del medio ambiente?No, al igual que otras libertades, tanto la
dimensin externa de la libertad de opinin como el ejercicio de la libertad
de expresin, no pueden considerarse como absolutas. () Pueden limitarse
cuando su ejercicio pretenda exteriorizar pensamientos u opiniones que
abalen, elogien o exalten comportamientos calificados como ilcitos, y cuya
finalidad sea la de afectar la vida y destruir los cimientos en los que se
asienta una sociedad democrtica (STC N 003-2005-PI/TC, f.j.232).En
consecuencia, el paro convocado no puede ser indefinido ya que colisiona
con el ejercicio de las libertades de otras personas que desean transitar
libremente, competir libremente, educarse libremente, realizar actividades
culturales libremente, etc.; poniendo en riesgo posibles comportamientos
ilcitos que pudieran afectar la vida de nios, jvenes y la sociedad civil en
su conjunto; entonces, el paro convocado como expresin del derecho a la
opinin,en su vertiente externa es lcito, el paro indefinido convocado, no.3.-
Es necesario contar con recursos bsicos al convocar un paro indefinido?
Por supuesto, el paro que vivimos actualmente en Cajamarca ciudad no ha
sido convocado por personas naturales, lo ha sido por el Presidente
Regional, funcionario pblico peruano que tiene que considerar que sus
actos tienen ciertas consecuencias, entre ellas: i) no puede dejar de
funcionar el Gobierno Regional en otras materias que le compete; ii) no
puede obligar a los servidores pblicos del Gobierno Regional hacer un alto
en sus actividades para asistir a las marchas y manifestaciones, ello
ameritara descuentos y procedimientos administrativos a iniciar; iii) no
puede convocar campesinos y pobladores de bajos recursos -venidos
muchos de ellos desde lejos- para no ofrecerles alimentacin y mantas,
dejndolos a la intemperie y al azar. Debe, en consecuencia, actuar con una
debida diligencia convocanteque no merme derechos fundamentales y/o
constitucionales distintos a los cuales buscan proteger. Por otro lado, an
quedan algunas interrogantes por responder. 4.-Es necesario un paro
regional?Creemos que no. Fjese usted estimado lector, los paros
convocados en el Per Republicano durante el transcurso del siglo pasado y
de lo que va de ste (s. XXI) han sido bsicamente convocados a raz de un
motivo netamente poltico-econmico (partidos polticos al margen o
proscriptos de la ley, manejos turbios de las arcas nacionales, etc.) y/o
sociales (mejoras laborales, elecciones viciadas, etc.); por ejemplo, durante
el gobierno de Billingrst -inicios del siglo pasado- fue convocado por la
lucha de las ocho horas de trabajo; al finalizar su gobierno Augusto B.
Legua se cit a un gran paro por la apremiante crisis econmica que Legua
nos haba llevado por su poltica de emprstitos a USA y que con el crack
del 29 se vino en picada; por su parte, los paros sucesivos por diversos
Golpes de Estado tambin tenan un matiz poltico-econmico y/o social
(Snchez Cerro, Odra o Velazco Alvarado, despus); incluso, en el primer
gobierno de Alan Garca se vivieron momentos crticos por la psima
poltica econmica que se llev a cabo entonces; y como no, el paro
convocado por Alejandro Toledo (Los Cuatro Suyos) para derrocar
definitivamente a Fujimori; finalmente, nos toco vivir el llamado baguazo y
tantos otros tantos conflictos sociales y polticos-econmicosque me
disculpo no recordar pero a decir de la Defensora del Pueblo hasta el mes
de mayo de 2012se da cuenta de 173 conflictos activos y 72 conflictos
latentes .El punto es, por qu no creemos que el caso Conga haya
convocado un paro regional?. Bsicamente, porque Conga no amerita un
caso poltico-econmico u otro de naturaleza social; es sin duda, un caso
netamente tcnico; que concita, que conlleva, que aterriza, a un tema
poltico-econmico, socio-ambiental s, pero netamente tcnico.Es decir, el
Presidente Regional de Cajamarca y las dems autoridades de Cajamarca
(que dicho sea de paso la estn pasando piola) ante el peligro de ver
transformadas las lagunas naturales en artificiales debi contratar
especialistas en Medio Ambiente, hidrologa, ecologa y dems ciencias
afines, a fin de solicitar una cita con los representantes de Minera
Yanacocha y el Gobierno a fin de que se den las explicaciones tcnicas de
cmo se va a realizar la explotacin minera a tajo abierto sin que sean
afectadas las lagunas involucradas; los pro y contras, y la explicacin de un
mnimo de diligencia ambiental en el tema,solicitando en un primer
momento la opinin de tcnicos, estudiososy acadmicos
cajamarquinos(por las puras no contamos con una Universidad Nacional y
un Colegio de Ingenieros -que dicho sea de paso ya emiti un Informe-), y en
segundo trmino una segunda opinin internacional.Si a pesar de ello
continuaba el descontento podan haber viajado a Lima con su staff de
asesores especializados a fin tener reuniones con el Ministro del Ambiente,
de Energa y Minas y de Justicia (recordemos que hoy el Ministerio de
Justicia tambin lleve el nombre de Derechos Humanos) y, cmo no, con el
Presidente del Per a fin de tener reuniones con exposiciones de sus
tcnicos a fin de buscar una salida tcnico-minera que buscara la mejor
solucin.Si luego de las reuniones an sentan pisoteados sus derechos
podranhaber coordinado acciones a fin de que se realicen mesas de dialogo
entre especialistas del Gobierno Regional de Cajamarca y del Estado, con
participacin de la Empresa Yanacocha a fin de buscar viabilidad a un
proyecto insistimos, netamente tcnico.En fin, despus de la batalla todos
somos generales; sin embargo,lo importante es rescatar que el Presidente
Regional de Cajamarca no es ms un dirigente, no es ms un asusador de
masas, menos pues, contina en campaa electoral indefinida; es,ante todo,
un funcionario pblico que debe solicitar apoyo especializado y consultoras
especializadas a fin de solucionar problemas que encuentre en la Regin
Cajamarca; ms an, al ser problemas tcnicos-mineros. Por ello, creemos
que el paro regional convocado no era necesario ni lo ser en tanto se
traten de problemas tcnico ambientales, tcnico mineros, tcnicos
hdricos, etc. y que puedan evitar movilizaciones y fallecimientos
innecesarios.5.- Debe cerrarse Conga?Este es un tema espinoso,
especialmente porque bajo los lemas:Conga no va o Conga no se va, es
fcil polarizarse por un lado o por el otro; es fcil ponerse del lado de todos
aquellos que defienden el agua porque en fin, el agua es un lquido elemento
consustancial al ser humano y ninguna extraccin minera o intercambio que
el ser humano realice por su trabajo debe quitrnosla; es parte esencial del
cuerpo humano, es parte esencial de la biodiversidad, es parte esencial de
los microorganismos y de toda aquella flora y fauna que exista en el planeta.
Es decir, el agua es sobre todas las cosas, un elemento vital para todos
nosotros.Por otro lado, aquella persona que vive en Cajamarca o que pas
de visita por esta hermosa ciudad luego de algn tiempo habr de fijarse en
un tema crucial: Cunto ha crecido y cambiado Cajamarca!. Es cierto,
Cajamarca ha crecido bsicamente por los familiares de las personas
recluidas en el penal de alta peligrosidad de Huacarzque se han
asentados en la ciudad y que actualmente el penal se encuentra el casco
urbano de la ciudad; y, en mayor medida, por los trabajadores inmigrantes
connacionales y extranjeros que se han instalado en la ciudad por labores
relacionadas al mbito minero; no slo de Yanacocha, sino de otros
proyectos mineros presentes en toda la Regin. As, encontramos
automviles de lujo y del ao, casas hermosas, buenos locales, familias con
nivel de vida importante, etc., pero tambin, encontramos prostitutas por
doquier, nights clubs -baratos y caros-, ladronzuelos, matones; incluso,
secuestradores y como no, bricheros. Bueno, y todos ellos que dirn? que
Conga, Yanacocha y todos los proyectos mineros vayan si o si, han trado
cosas buenas y cosas malas pero tambin nos da trabajo, ha crecido la
cadena de produccin y directa o, indirectamente, nos beneficiamos de la
minera y deseamos seguir teniendo un nivel de vida ptimo para nuestras
vidas y el de nuestras familias.Como entonces, sintonizar dos tendencias
antagnicas?, Es fcil cerrar un proyecto minero en Cajamarca?, Si se
cierra Conga se deberan cerrar las dems minas?. Respuestas todas, que
se vuelven difciles en un escenario democrtico y plural como el que
nuestra Constitucin prescribe.Y es que claro, quien en un Estado de
Derecho tiene razn sobre todos los dems?, Quin prima en un espacio
donde la libertad de opinin es plural?.Simplemente, se estn buscando tres
pies al gato, se espera que todos nos pongamos de acuerdo sobre un tema
que es polarizado por su propia naturaleza y que nunca llegar a un punto en
comn; si se cierra Conga ganar solo una parte de la poblacin, si, tal vez
la mayoritaria, pero una parte al fin y al cabo; los cajamarquinos y no
cajamarquinos, sus familias, sus contratas, subcontratas y dems cadena
productiva quedar sin trabajo; por otro lado, si Conga contina y se daan
las lagunas y dems biodiversidad aledaa perderemos todos; perdemos un
hermoso hbitat tal vez no repetido en ninguna parte del mundo.Qu
hacer?, el Derecho ya respondi esta pregunta. Al encontrarnos en un
Estado Constitucional de Derecho, donde los derechos de uno son tan
importantes que los de otros, el Estado a travs del gobernante de turno
debe brindar POLTICAS DE ESTADO. Polticas de Estado que aunque no
gusten a todos ayuden a gobernar un pas que ante una crisis y diferencias
ideolgicas y/o de intereses diferentes guen, marquen un derrotero a seguir
y sean fieles a las Polticas de Estado que el gobernante de turno seal en
campaa presidencial.6.- Hasta qu punto debemos contar con una poltica
de dialogo?.Aun no respondimos si Conga debe cerrar o no; por lo pronto,
queda claro que en un Estado Constitucional de Derecho donde las
opiniones diversas se respetan y las opiniones antagnicas valen para
todos, el Gobierno debe orientar al pas a travs de Polticas de Estado que
marquen el derrotero sobre el cual se manejarn los temas ms importantes
del pas; derrotero que debe ser fiel al presentado en campaa electoral.As
las cosas, creemos que el Estado se equivoca cuando deja todo en manos
del dilogo. S, no se asuste estimado lector, el dialogo debe ser utilizado
para ajustar, modelar, afianzar ciertos temas no para que la poblacin tome
decisiones de Estado, no para tomar decisiones propias del Gobernante de
turno, no para hacerle la tarea de tanteo a las autoridades haber que
hay. El dialogo o las mesas de dilogo como se las suele llamar estn
siendo mal utilizadas por el Gobierno en el caso Conga; el Gobierno debe
llevar a cabo su Poltica de Estado. Cul es la poltica de Estado frente a la
extraccin minera en cabecera de cuenca?, ESA ES LA POLTICA ESTATAL a
cual deberemos luego ajustarnos, debatirla, criticarla o mejorarla.7.- Informe
N001-2011del Ministerio del Ambiente y Peritaje Internacional.No somos las
personas idneas para realizar un anlisis tcnico del caso, sin embargo, no
debemos dejar pasar el Informe N001-2011 emitido por el Ministerio del
Ambiente as como las recomendaciones finales del PeritajeInternacional
solicitado por el Estado peruano.De este modo, el Informe en mencin
considera en su pgina 4:El impacto ambiental del Proyecto ser sobre
ecosistemas definidos, llmese lagunas, bofedales, complejo de humedales,
pastizales, bosques relictos, etc., asi como sobre las interacciones
existentes entre ellos y su relacin con la parte baja de la cabecera de
cuenca () el referido Proyecto transformar de manera muy significativa e
irreversible la cabecera de cuenca, desapareciendo varios ecosistemas y
fragmentando los restantes de tal manera que los procesos, funciones,
interacciones y servicios ambientales sern afectado de manera
irreversible .Por su parte, el peritaje internacional solicitado por el Estado,
concluye:i) Optimizar las condiciones de conservacin de los suelos
orgnicos, para preservar mejor las semillas; ii) conservar adecuadamente
los materiales procedentes de los bofedales; iii) evaluar la reubicacin de
los desmontes del tajo Perol; iv) mejorar la disponibilidad del agua; v)
encapsular los rechazos de la planta de aguas cidas; vi) emplear tcnicas
de tratamiento y refino de aguas cidas; vii) ampliar la capacidad de los
reservorios de agua.Entonces, si se supone que los estudios tcnicos son
objetivos al basarse en ciencias exactas, Cmo es que dos estudios
tcnicos del caso son diametralmente distintos?. Es decir, Cmo puede ser
posible que uno afirme tajantemente el dao irreversible a un ecosistema
definido y otro realice recomendaciones, evaluaciones y exhortaciones de
mejoramiento?.8.- Aportes concluyentes. Las manifestaciones y protestas
no pueden ser indefinidas, deben respetar el continuo y pacfico
desenvolvimiento del derecho a la educacin, comercio, cultura, libre
trnsito, entre otros. (tanto de los que se encuentran en contra de la minera
como de los que no lo estn) El Gobierno Regional conjuntamente con las
dems autoridades cajamarquinas (que como indicamos la estn pasando
piola hasta ahora) deben organizar mesas informativas objetivas
-indicando fecha y hora y currculum vitae de destacados profesionales
cajamarquinos, nacionales e internacionales- en plazas y parques centrales
a Cajamarca ciudad y provincias, as como en colegios, universidades,
institutos, etc.a fin que la poblacin conozca tcnicamente-pero con
palabras sencillas, para lo cual debern contratar pedagogos(as)- el mapa
minero de la Regin Cajamarca. El cual deber indicar por los menos: i)
datos generales: minas asentadas en la Regin, nmero de proyectos por
cada mina, recurso(s) y/o mineral(es) que extraen, email y direcciones,
tiempo en que estarn presentes, principales socios, costo general
concesionado y costo proyectado (tanto de recursos logsticos como
humanos), etc.; ii) tipo de minera que utilizan (recordemos que la mina a
tajo es la ms utilizada en la Regin); iii) convenios intergubernamentales e
interinstitucionales con empresas mineras en la Regin; iv) Proyectos
realizados y por realizar, as como, beneficios obtenidos y/o por obtener con
el apoyo de las empresas mineras; v) utilizacin del canon minero en el
periodo de su(s) gestin(es), entre otros. Por su parte, las empresas
mineras asentadas en la Regin Cajamarca debern: i) ofrecer mesas
redondas con autoridades locales (de la influencia o no) a fin de informarles
objetivamente sus datos generales, minera a utilizar, convenios que pueden
firmar, los proyectos realizados y por realizar, entre otros. Del mismo modo,
el Estado deber crear: i)la Comisin Regional del Medio Ambiente, la cual
estar adscrita al Gobierno Regional y deber: a) programar reuniones
semanales entre todos los empresarios mineros asentados en la Regin, b)
realizar seguimiento de los convenios y estrategias trazadas y c)enviar
informes concluyentes al Ministerio del Medio Ambiente y de Energa y
Minasquienesdebern designar un funcionario a cada reunin
convocada(aunque la colocacin de una oficina sectorial de ambos
Ministerios sera lo ptimo). Por otra parteel Estado Peruano deber: i)
Emitir un Decreto Supremo en el que establezca la Poltica de Estado en
materia ambiental, indicando asimismo el tiempo en el que ser revisable;
ii) introducirun curso de medio ambiente en la currcula de los colegios,
universidades e institutos estatales; iii)Realizar talleres mensuales en las
distintas zonas de influencia minera donde indique la Poltica del Estado en
la materia, capacitando asimismo a profesores, activistas y personas
involucradas en la defensa del medio ambiente, abordando temas como el
procedimiento para la dacin de un EIA (Estudio de Impacto Ambiental); iv)
Organizar y crearComits de Defensa Ambiental (a nivel local, regional y
nacional) que informen peridicamente de los avances, reuniones y
coordinaciones con las empresas mineras (para lo cual el Estado les
proveer de una resolucin que los reconozca como tal a travs del
Ministerio del Ambiente) el cual estar adscrito al Comit Regional del
Medio Ambiente; as como, v)Apoyar con los recursos necesarios (humanos
y logsticos) las reuniones semanales entre miembros del Comit Regional
del Medio Ambiente, Comits de Defensa Ambiental (adscritos, insistimos, al
Comit Regional del Medio Ambiente), funcionarios del Ministerio del
Ambiente y de Energa y Minas y, representantes de las mineras de la
Regin; teniendo como observador del buen dilogo a un representante de la
Defensora del Pueblo. Finalmente, deber practicarse UNA
CONFRONTACIN PERICIAL, entre los peritos del Ministerio del Medio
Ambiente y los peritos internacionales a fin de concertar conclusiones
ltimas y cientficas que posteriormente sean informadas a toda la
poblacin a fin de tomar medidas prudentes y correctas respecto al caso
Conga. IV. ANALISIS Y PROPUESTAS JURDICO-CONSTITUCIONAL.1.-
Sentencia del Tribunal Constitucional.El Gobierno Regional de Cajamarca
emiti con fecha 28 de diciembre de 2012 la Ordenanza Regional N036-2011-
GR.CAJ-CR, la cual establece:i)declarar la proteccin e intangibilidad de las
cabeceras de cuenca en toda la Regin Cajamarca; ii)Declarar inviable el
Proyecto Minero Conga, perteneciente a la Empresa Minera Yanacocha, al
encontrarse en una cabecera de cuenca; iii)Delegar al Presidente Regional
realice sus buenos oficios ante el Congreso de la Repblica a fin de que
investigue las circunstancias en que fue aprobado el proyecto minero
Conga; y,iv)Dejar sin efecto cualquier disposicin legal que se oponga a la
Ordenanza emitida;por su parte, el Fiscal de la Nacin dio el grito al cielo! y
present inmediatamente un proceso de inconstitucionalidad contra dicha
Ordenanza ante el Tribunal Constitucional.En el fondo, la Fiscala de la
Nacinconsidera que la Ordenanza emitida por el Gobierno Regional de
Cajamarca declara la nulidad de un acto administrativo; como lo es el EIA
(Estudio de Impacto Ambiental) aprobado por el Ministerio de Energa y
Minas en su momento; asimismo, vulnera el espacio del Gobierno Nacional
ya que es ste es el nico que disea, dirige y aplica la poltica nacional
relativa a la explotacin minera.En seguida, y sin mayor prembulo, el
Tribunal en su fundamento ocho considera que el proceso instaurado es en
esencia un conflicto de competencias acorde al artculo 110 del Cdigo
Procesal Constitucional, por lo que no evaluar la legalidad o
constitucionalidad del EIA referido.En las pginas siguientes, evala la
constitucionalidad de la Ordenanza acorde altest de competencia ya
desarrollada en una sentencia anterior (STC 0020-2005-PI/TC), la cual
analiza:i)el principio de unidad (compuesto por el principio de cooperacin,
lealtad regional, taxatividad, residualidad y control y tutela), ii)principio de
competencia (conformado por el principio de competencias y el bloque de
constitucionalidad), iii) principio de efecto til y poderes implcitos y, iv) el
principio de progresividad en la asignacin de competencias y transferencia
de recursos. Cita as, i) Leyes: Ley de Bases para la Descentralizacin, la
Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales, la Ley del Sistema de
Acreditacin de los Gobiernos Regionales y Locales; ii) Decretos: dos
Decretos Supremos (N052-2005-PCM y N036-2007-PCM) referentes a la
transferencia de competencias sectoriales; y,iii) Jurisprudencia: Caso
Municipalidad Provincial de Vctor Fajardo y Gobierno Regional del Cusco
(ambos que prohiban la extraccin minera por proteccin de recursos
hdricos uno y, por ser una regin turstica y agropecuaria, otra) para poder
argumentar su sentencia.De este modo, considera que a pesar de establecer
la Constitucin en su artculo 192 la facultad de los Gobiernos Regionales
para promover y regular entre otros, los temas relativos a la minera, sta,
debe realizarse acorde a la Ley de Bases de Descentralizacin y a la Ley
Orgnica de Gobiernos Regionales que establece bsicamente dos
cuestiones de fondo: i) los Gobiernos Regionales tienen facultad para
promover y regular temas relativos a la minera pero de forma compartida
-LBD,art.36 c)- y,ii) slo le corresponde a los Gobiernos Regionales la
promocin y regulacin de temas relativos a la pequea minera y minera
artesanal. LOGR, art. 59, f-.Finalmente -declarando inconstitucional la
Ordenanza-, cita como entidad competente al Instituto Nacional de
Concesiones y Catastro Minero como el indicado para otorgar las
concesiones mineras y a la Autoridad Nacional del Agua como protectora de
los recursos hdricos; especialmente, en cabeceras de cuenca. No sin antes,
rescatar el valor de la inversin privada para el pas.2.- Cunto ayuda una
Sentencia astuta a nivel constitucional? Sin duda, la Sentencia del Tribunal
Constitucional que nos convoca es una de las ms astutas de sus entregas.
Decimos ello bajo los siguientes argumentos: i)el falso telonero:el
Presidente actual del TC entusiasm falsamente a la comunidad acadmica
en una entrevista realizada no hace mucho, considerando que la sentencia
debera estar lista para inicios de junio ya que el TC no va a emitir una
sentencia formal al estar en juego temas conexos que no se encontraban en
anteriores causas vistas por el Colegiado . Mentira!, el TC emiti su fallo
mucho antes y el primero en firmarlo sin tener en cuenta lo dicho fue
justamente su Presidente; nos dej pasmados y, de paso,enel limboa todo el
staff de acadmicos cajamarquinos que estbamos preparando un
amicuscuriae con las conclusiones de la jornada de un evento anterior que
sume a dicha sentencia; ii)una salida formal:claro que todos los que nos
dedicamos seriamente al derecho constitucional sabamos que en el fondo
se encontraba de relieve un conflicto de competencias, sin embargo,
esperbamos que el TC se pronuncie sobre el fondo del asunto, es decir, que
analice el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado en respeto con el
derecho a una comunidad distinta a la cultura occidental (recordemos que
en Cajamarca -y en otros departamentos del Per- el derecho tambin se
enmarca dentro de una cultura ms bien, andina) ; en todo caso, si
deseaban realizar un test, no hubieran realizado un test de competencia
sino, uno de proporcionalidad, el cual hubiera sido mucho msinteresante y
de mayor anlisis, el mismo que hubiera determinado:a) la idoneidad de la
medida, qu tan idnea es la medida tomada por el Gobierno Regional,
cumple con las expectativas de los pobladores o solo sigue una intencin
poltica?; b)fue necesaria la medida, la medida satisface una necesidad, la
medida busca la satisfaccin social, comunal o regional? y, finalmente, c)
la puesta en marcha de la Ordenanza es proporcional a una Poltica de
Estado?; iii)el giro terico:sorprende que el colegiado haya resuelto el caso
Conga en base a la teora de la legalidad en lugar de la teora
contempornea de constitucionalidad; es decir, cita a diversas leyes,
reglamentos y decretos para resolver un conflicto que debera haber
sentado un precedente y no haberse consumado como cualquier otro caso
fcil. Ello nos sorprende ya que en el ltimo decenio la jurisprudencia del
Tribunal se ha pulido en asentar teoras de tendencias modernas
(especialmente las alemanas -Peter Haberle y Robert Alexy por ejemplo-)y
otras cercanas a la defensa de los derechos constitucionales y
fundamentales sobre una base neo-constitucionalista, cuyo punto de
referencia y norte siempre es la Constitucin y no la ley, el reglamento o los
decretos; en otras palabras, cuando les conviene dar una salida astuta se
olvidan de sus propios parmetros y las normas infra-constitucionales se
vuelven bastante tiles; iv)demasiada coordinacin:finalmente, sorprende la
coordinacin tan escrupulosa entre los miembros del TCpara emitir su
sentencia, los peritos internacionales para emitir el Informe Tcnico y el
primer discurso del Presidente Humala que coincidentemente se emitieron
todos al mismo tiempo; exista una especie de concertacin previa?. Nunca
lo sabremos.3.- Ojo al Derecho Comparado: Caso Argentino . El profesor
Nstor Pedro Sagz, coment hace pocoacerca del importante avance que
la Argentina ha realizado en defensa del derecho al medio ambiente. Nos
record en principio, los nuevos elementos que debemos rescatar desde el
derecho constitucional y procesal constitucional.A.- Desde el Derecho
constitucional. Los temas relativos al derecho al medio ambiente no se
relacionan con el principio de congruencia, es decir, las sentencias en
materia ambiental son ms expansivas. Existe una mayor cantidad de
sujetos involucrados. As: i)Las generaciones futuras, que a pesar de las
crticas que se les puedan realizar (ya que son personas que en principio no
existen), su defensa se basa en la llamada equidad inter-generacional;
ii)En Ecuador y Bolivia se defiende a la Pachamama que, al igual que la
caracterstica anterior ha sido objeto de crticas bsicamente por saber si la
Pachamama es un objeto o ms bien un sujeto de derecho, sin embargo se
respeta su culto ya que encontramos antecedentes tan antiguos como el
respeto al mismsimo Dios de los hebreos. Finalmente, se considera la
imprescriptibilidad del delito ambiental (Art. 347 de la Constitucin de
Bolivia) .B. Desde el Derecho Procesal Constitucional.En principio, debemos
tener en cuenta que el Derecho Procesal Constitucional no se ocupa de los
derechos sino ms bien, se ocupa de asegurar derechos. As, la Ley
Argentina N 25675 de Poltica Ambiental estara alejndose de un Amparo
general para centrarse en un Amparo ambiental. Entre sus novedades: No
brinda reparacin; tampoco recomposicin. Se la plantea como una accin
popular, ya que incluso la puede plantear un tercero que no necesariamente
se encuentra en la zona afectada. No es una accin abstracta, se necesita
de un dao cierto.En referencia a las facultades del juez que analiza temas
referentes al derecho al medioambiente; sus novedades son las
siguientes:Se pueden dividir los jueces en dos:A.- Los jueces activistas.- que
sobre la base del pensamiento de Ronald Dworkin se acercaran ms bien a
la labor de un juez hrcules. Es decir, miran a la justicia como una justicia
material, donde interesa la utilidad y la eficacia del resultado; buscan una
justicia real y operativa; superan los formalismos; ordenan la produccin de
pruebas, son investigadores y disponen medidas cautelares; siendo por
ltimo, promotores y protectores del medio ambiente.B.- Los jueces
garantistas.- son neutrales e imparciales, cercanos a lo que dispone la ley.
La defensa del medio ambiente argentino entonces, se acerca ms bien al
estudio del caso que pudiera realizar un juez activista que supera uno
garantista. As: Proviene del Principio de Efecto til (USA), en donde el
Estado, porejemplo, se compromete a prevenir, investigar y, llegado el caso,
a sancionar a los que perpetraron los atentados. La sentencia tiene efectos
expansivos, por el mismo hecho que los daosson colectivos y trascienden a
las partes. Finalmente, las sentencias son extra-petitas, es decir, otorga
puntos no reclamados por las partes pero necesarios para proteger el medio
ambiente (distintas de las sentencias ultra-petitas -que otorga pedidos no
solicitados por las partes-) .Entonces, debemos seguir los pasos del
derecho argentino?, nuestro proceso de amparo est preparado para
defender derechos difusos, ambientales y de inters para todos?. Creemos
que en principiocontamoscon los elementos necesarios que nos pueden
convencer de ello (a la comunidad acadmica y a los propios actores
-pobladores y activistas-); no se tratara de una copia ms de una ley
extranjera, los elementos del derecho ambiental argentino son tan similares
como los peruanos, chinos o ingleses. En fin, la construccin de un proceso
deamparo ambientaldctil que logre su fin sin mayores condiciones que la
propia exigencia de sus elementos especficos.Sin embargo, aunque parezca
fcil decirlo, tendramos problemas de ndole procesal constitucional;el
proceso constitucional de amparo tal cual est diseado en el Per inicia en
primera instancia y puede concluir en ltima instancia en el Tribunal
Constitucional, lo cual involucra que debamos pasar ciertas reglas de oro
(como el agotar vas previas e igualmente satisfactorias, por ejemplo). Y
aunque creamos que la mejor va igualmente satisfactoria a un amparo
ambiental es justamente un amparo ambiental, queda an el trabajo de
preparar una motivacin seria al respecto. 4.- Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CorteIDH) y consideraciones especiales para pueblos
indgenas: un camino a estudiar.Del mismo modo,el profesor Nstor Pedro
Saguz nos record hace poco la jurisprudencia que tiene de la
CorteInteramericana de Derechos Humanos (Corte IDH) referente a los
pueblos indgenas. A. CONSIDERACIONES PREVIAS. El trmino de pueblo
indgena involucra una mayor entendimiento que el de pueblo tribal (caso
saramaca vs suriname). Qu significa estar en un pueblo tribal?.En un
pueblo tribal pueden participar otras comunidades que pertenecen a la
comunidad originaria, para ello debemos tener en cuenta: a) auto
identificacin de comunidad y b) la decisin de la propia comunidad de
aceptarlos; entonces, una comunidad tribal puede ser multitnica.(caso
comunidad sayoawaxa vs paraguay).B. DERECHOS. Deben contar con
identificacin individual donde se indique que pertenecen a una comunidad
tribal. No existe ms limbo legal. (caso saramaka vs surinamy caso
Comunidad Indgena Yakye Axa vs Paraguay). Derecho a la personalidad
jurdica de la comunidad (caso Saramaka vs Surinam y caso Comunidad
Indgena Yakye Axa vs Paraguay). Derecho a la vida (tema de masacres:
Caso Masacre Plan de Snchez vs. Guatemala: ejecucin de lderes
comunitarios, dao al mismo lder y a la propia comunidad). Derecho al
cuidado de los restos humanos conforme a las prcticas de su propia
cultura. (Caso Moiwana vs Suriname) Derecho a una vida digna (Caso
Comunidad indgena XkmokKsek vs Paraguay).- sobre la base de
necesidades bsicas- Derecho a la integridad personal.- (Caso Ins
Fernndez Ortega y otros vs. Mxico: violaciones sexuales de indgenas en
dependencias policiales). La Corte IDH equipara la violacin sexual al
concepto de tortura. Derecho a la integridad psquica y moral. (Caso
Moiwana vs Suriname). Acceso a la justicia. (a. Contar con intrpretes
-caso TiuTojn Vs. Guatemala-; b. Contar con abogado defensor Caso
Comunidad indgena Yakye Axa Vs. Paraguay -; c. Utilizar la lengua propia
Caso Comunidad Garfuna de Cayo Cochinos vs Honduras-). Derecho a la
Familia; considerada sta como la composicin de las distintas
generaciones que la componen, incluso, a la actual comunidad que la
compone. (Caso ChitayNech y otros Vs. Guatemala). Derecho a la propiedad
comunal (para el Art. 21del Pacto de San Jos es un concepto ms bien,
occidental).- La CorteIDH ha realizado una interpretacin evolutiva al art.
21 del Pacto de San Jos de Costa Rica. Admite la propiedad comunal,
grupal en relacin con la tierra para su subsistencia y para poder legar su
cultura y transmitirla a generaciones futuras. No es necesaria la existencia
de una escritura pblica. Derecho a la delimitacin de la comunidad (El
Estado debe abstenerse de no intervenir mientras se delimita la
comunidad). Derecho a un recurso judicial efectivo para los integrantes de
la comunidad. Derechos especiales a los nios indgenas. Derecho al
retorno digno, al momento de ser desplazados por motivos blicos u otros.
(Caso Moiwana vs Suriname) Derecho a presentar candidatos directamente
como comunidades sin necesidad de tener partidos polticos (Caso Yatama
vs. Nicaragua). Despus (Caso Castaeda Gutman vs. Estados Unidos
Mexicanos); entre otros.Para ello, la Corte IDH ha tenido en cuenta la Carta
de la OEA y el Convenio OIT N169.C. CONFLICTOS. Qu pasa si la
comunidad ha perdido sus tierras?. (Caso Sawhoyamaxa Vs. Paraguay). Para
la Corte IDH la posesin no es un requisito que no considere su
recuperacin, para ello se requiere una relacin entre la comunidad y la
tierra (material y/o espiritual). Recursos Naturales (Caso del Pueblo
Saramaka. Vs. Surinam). La Corte IDH considera que el Estado puede utilizar
sus recursos naturales siempre que sea necesario, proporcional y dentro de
un estado democrtico y no debe poner en peligro la subsistencia del grupo
y/o de sus integrantes. Adems, asegurar la participacin de la comunidad,
beneficios para la comunidad, y no debe haber concesiones sin estudio
previo del impacto social y ambiental. Todo esto es interpretacin mutativa
por adicin a decir de la Corte IDH. Ha sumado al Pacto de San Jos
conforme al Control de Convencionalidad; aunque no es perfecto -estima
Pedro Sagz-, es positivo.D. CONCLUSIONES.Cunto ayuda para el caso
que nos convoca la jurisprudencia de la Corte IDH en referencia con los
pueblos indgenas?. Ayuda bastante siempre y cuando encontremos el
puente entre las caractersticas distintas que la Corte encuentra en los
pueblos indgenas y las caractersticas distintas que pudieran tener las
Comunidades Campesinas y Nativas en el Per.Ciertamente la Corte an no
ha estudiado dichas caractersticas desde un caso peruano, es decir a partir
de una Comunidad peruana. Sin embargo, creemos que existen ciertos
avances que nos hacen pensar en las Comunidades peruanas (nativas y
campesinas) como parte de los pueblos indgenas estudiados por la Corte:
i)artculo constitucional (149) que le reconoce autonoma (aunque dentro del
escenario democrtico); ii)ley y reglamento de rondas campesinas;iii)ley de
coordinacin entre la justicia ordinaria y ronderil;iv)estudios locales,
nacionales e internacionales al respecto y; v)asignaturas nuevas que
aparecen novedosamente en las universidades locales (curso de pluralismo
jurdico, Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo);entre otras.As, la
jurisprudencia de la Corte referente a los pueblos indgenas muestra un
camino a estudiar en tanto, es un elemento que suma a la visin global que
deberamos tener frente a un entendimiento sintonizado entre visiones
occidentales y andinas, referente a un medio ambiente sano y equilibrado.5.-
Aportes concluyentes. Presentar un proceso de amparo en defensa de un
medio ambiente sano y equilibrado (a fin de buscar una va distinta al del
derecho competencial y forzar as una posible sentencia del TC desde una
nueva ptica). Presentar un proyecto de ley (contando con los congresistas
cajamarquinos como mediadores) que modifique el reglamento para otorgar
licencias mineras donde figure previamente:i)la obligatoriedad de la
aprobacin de la Ley de consulta previa; ii) el acta final que conste que
todos los pobladores han sido capacitados por el Estado y los Comits
Regionales del Ambiente y Comits de Defensa Ambiental; iii) el acta
firmada donde conste la aprobacin de talleres referidos al EIA del proyecto
minero. Presentar un proyecto de ley (a travs del Colegio de Abogadode
Cajamarca sera ideal) que motive correctamente unProceso de Amparo
ambientaldonde: i) citemos a constitucionalistas de talla nacional e
internacional; ii) realicemos mesas de reuniones acadmicas, foros,
seminarios en distintas universidades; yiii)semodifique el Cdigo Procesal
Constitucional en la parte pertinente. Buscar el mecanismo jurdico-
internacional adecuado a fin de elevar aconsulta ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos la posible insercin de las
Comunidades Campesinas peruanas dentro de los derechos concernientes a
los pueblos indgenas (recordemos que la Corte IDH tiene dos funciones:
jurisdiccionales y consultiva de derechos). V. PALABRAS FINALES.Si el
Estado -que estoy seguro no se esperaba un suceso as de grande, durante
prcticamente toda su gestin- tiene una verdadera poltica de estado
ambiental, tomar partido. Si es un gobierno de avanzada se unir a los
pases ms desarrollados en temas medio ambientalistas y decretar que
est terminante prohibido realizar extracciones (mineras u otras), en
humedales, cabeceras de cuenca, parques nacionales, parques
arqueolgicos, etc. Es decir, donde la mano del hombre deber respetar
nuestro pasado y lo que la madre naturaleza nos hered. Lo ms importante
de un gobernante son sus decisiones. Debe tener el Gobierno y su Gabinete
decisiones claras, no dilogos, no pasadas de pelota, no comunicados
desde el lujoso Palacio de Gobierno.Que las decisiones no nos gusten
despus, es democrtico; que podamos rechazarlas; tambin.Desde esta
humilde tribuna guardamos dos grandes temores para el caso Conga: por un
lado, el manejo de casos netamente tcnicos con marchas y paros
indefinidos que ponen en riesgo nuestros mercados, hospitales
(desabastecidos y sin medicinas) y la vida de los cajamarquinos (que hasta
ahora ya suman cinco fallecidos); y, por otro, la falta de decisin de nuestros
gobernantes, sus mesidas, cambios de orientacin, pasadas de pelota
o, su invocacin a un dilogo, que no nos compete, como por ejemplo, el
dialogo referente a Polticas de Estado propias del Poder Ejecutivo yno, de
los campesinos humildes de Conga