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SUMÁRIO: Introdução - 1Culpa - 1.1 Noções de Culpa - 1.2 Definição de Culpa - 1.3 Tipos de Culpa - 1.3.1 Culpa
Contratual e Extracontratual - 1.3.2 Culpa Grave, Leve e Levíssima - 1.3.3 Culpa in eligendo, in vigilando, in
custodiendo, in committendo e in omittendo - 1.3.4 Culpa Presumida e Contra a Legalidade - 1.3.5 Culpa Concorrente -
1.3.6 Culpa in concreto e in abstracto - 2 Risco - 2.1 Noções Gerais - 2.2 Conceito de Risco - 2.3 Modalidades de
Risco - 2.3.1 Risco-Proveito - 2.3.2 Risco Profissional - 2.3.3 Risco Excepcional - 2.3.4 Risco Criado - 2.3.5 Risco Integral
- 2.4 Críticas à Teoria do Risco - 2.5 Doutrina da Garantia - 2.6 Teoria dos Atos Anormais - Conclusão - Bibliografia
Consultada
Introdução
Intenta-se com este ensaio proporcionar uma maior proximidade com o tema CULPA E RISCO:
Fundamentos ou Critérios de Responsabilização, visto ser esta matéria de essencial importância para os
lidadores do direito.
O tema é aparentemente simples, mas de acordo com o caso concreto, pode tornar-se complexo,
causando divergências entre os doutrinadores, assim como a jurisprudência não é pacífica.
Salutar que se busque uma adequação das disposições do direito material com as prescrições
processuais.
1 Culpa
No nosso ordenamento jurídico vigora a regra geral de que o dever ressarcitório pela prática de
atos ilícitos decorre da culpa, ou seja, da reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente. O
comportamento do agente será reprovado ou censurado quando, ante circunstâncias concretas do caso, se
entende que ele poderia e/ou deveria ter agido de modo diferente. Portanto, o ato ilícito qualifica-se pela
culpa. Não havendo culpa, não haverá, em regra, qualquer responsabilidade.
Para nos inteirarmos da noção de culpa, devemos partir da concepção do fato violador de uma
obrigação (dever) preexistente. Esse fato constitui o ato ilícito, de que é substractum a culpa. Esta o
qualifica.
Segundo José de Aguiar Dias, a culpa, genericamente entendida, é, pois, fundo animador do ato
ilícito, da injúria, da ofensa ou má conduta imputável. Nesta figura encontram-se dois elementos: o objetivo,
expressado na iliceidade, e o subjetivo, do mau procedimento imputável. A conduta reprovável, por sua
parte, compreende duas projeções: o dolo, no qual se identifica a vontade direta de prejudicar, configura a
culpa no sentido amplo; e a simples negligência em relação ao direito alheio, que vem a ser a culpa no
sentido restrito e rigorosamente técnico.
A culpa, uma vez configurada, pode produzir resultado danoso ou ser inócua. Quando tem
conseqüência, isto é, quando passa do plano puramente moral para a execução material, se apresenta sob a
forma de ato ilícito. Esta, por sua vez, pode ou não produzir efeito material, o dano. Para a responsabilidade
civil só esse resultado interessa, ou seja, só com a repercussão do ato ilícito no patrimônio de outrem é que
se concretiza a responsabilidade civil e começa a funcionar o seu mecanismo.
Primeiramente, cabe, agora, mencionar que há autores que defendem que a responsabilidade civil
deve ser estudada em plano único - são os adeptos da teoria unitária ou monista. Mas, esse posicionamento
não importa em desconsiderar as diferenças existentes entre esses dois aspectos da responsabilidade. O
que significa é que essas diferenças não são fundamentais, não atingem os princípios essenciais da
responsabilidade, pois uniformes são os seus efeitos.
De fato, basicamente as soluções são idênticas para os dois aspectos. Tanto em um como em outro
caso, o que, em essência se requer para a configuração da responsabilidade são estas três condições: o
dano, o ato ilícito e a causalidade, isto é, o nexo de causa e efeito entre os primeiros elementos.
Esta convicção é, hoje, dominante na doutrina. Entretanto, nos códigos de diversos países, inclusive
o Brasil, tem sido acolhida a tese dualista ou clássica, embora largamente combatida.
Algumas codificações modernas, no entanto, tendem a aproximar as duas variantes da
responsabilidade civil, submetendo a um regime uniforme os aspectos comuns a ambas. É o que ocorre, por
exemplo, com o Código alemão e o português.
Quanto à natureza do dever violado, a culpa será contratual se esse dever tiver por fonte uma
relação jurídica obrigacional preexistente, isto é, um dever oriundo de contrato, como, por exemplo, se o
locatário que deve servir-se da coisa alugada para os usos convencionados não cumprir a obrigação. Se o
dever tiver por causa geradora a lei ou um preceito geral de Direito, teremos a culpa extracontratual ou
aquiliana, como ocorre no caso do proprietário de um automóvel que, imprudentemente, o empresta a um
sobrinho menor, sem carta de habilitação, que ocasiona um acidente.
Enumerando diferenças entre as duas espécies, tem-se que a responsabilidade contratual se funda
na autonomia das vontades - sua causa é uma promessa; a capacidade das partes é condição para que se
estabeleça; em matéria de conflitos de leis, determina-se pela legislação implicitamente escolhida pelas
partes; a solidariedade não se presume e há possibilidade de, em certos casos, afastar ou atenuar a
responsabilidade pelas cláusulas de exoneração. Por outro lado, a responsabilidade extracontratual, não se
funda na autonomia de vontades, mas em imposição de ordem social - independe de capacidade das partes;
rege-se pela lei do local onde se pratica o ato danoso; admite a presença de solidariedade e restringe a
eficácia das cláusulas de irresponsabilidade.
Deve-se, ainda, dizer que, no que se refere ao ônus da prova, em se tratando de responsabilidade
contratual, o credor só está obrigado a demonstrar que a prestação foi descumprida, isto é, deve, apenas,
constituir o devedor em mora. Caso a responsabilidade seja extracontratual, o autor da ação é que fica com
o ônus de provar que o fato se deu por culpa do agente.
Cumpre, também, mencionar que, algumas vezes, o dever de indenizar surge das negociações
preliminares, isto é, explica-se pela teoria da culpa in contrahendo - é a chamada responsabilidade
pré-contratual. Este tipo de responsabilidade ocorre no caso de um dos interessados induzir o outro a
crença de que o contrato será celebrado, levando-a a despesas ou a não contratar com terceiros e, depois,
sem qualquer motivo, põe termo às negociações, causando-lhe dano.
E tal se dá porque a honra, a palavra empenhada e a dignidade são atributos que devem valer por si
só, dispensando formas sacramentais.
O nosso direito ao adotar o princípio da culpa como fundamento de responsabilidade civil não tolera
tais deslizes e, por isso, não pode deixar de obrigar o ressarcimento de prejuízos dessa natureza. O que ele
manda reparar não é propriamente a consumação da perspectiva que falhou, mas o prejuízo a que a outra
parte foi levada pelo aceno irrefletido, imprudente ou malicioso do faltoso.
Ocorre, por exemplo, quando uma das partes já sabe do perecimento do objeto e mesmo assim,
sonegando a informação, leva o outro contratante a celebrar o ajuste.
Caio Mário da Silva Pereira diz que "a denominação culpa in contrahendo não deve influir na sua
classificação. O que a caracteriza é a natureza do comportamento. Em razão deste, ela deve ser
classificada como responsabilidade extracontratual ou aquiliana, e não como responsabilidade contratual.
Não consiste em infringir uma cláusula ou norma convencional, porém é de se qualificar como ofensa ao
princípio geral de não lesar - neminem laedere".
Examinada pelo ângulo da gravidade, a culpa será grave se o agente atuar com grosseira falta de
cautela, com descuido injustificável ao homem normal, impróprio ao comum dos homens. É a culpa com
previsão do resultado, também chamada de culpa consciente, que se avizinha do dolo eventual do Direito
Penal. Em ambos há previsão ou representação do resultado, só que no dolo eventual o agente assume o
risco de produzi-lo, enquanto na culpa consciente ele acredita sinceramente que o evento não ocorrerá.
Pode-se citar, como exemplo, a situação do motorista que, em excesso de velocidade, atravessa um
sinal de trânsito fechado.
Haverá culpa leve se a falta puder ser evitada com atenção ordinária, com o cuidado próprio do
homem comum, de um bonus pater familias.
Já a culpa levíssima caracteriza-se pela falta de atenção extraordinária, pela ausência de habilidade
especial ou conhecimento singular.
Cumpre dizer que, ainda que levíssima, a culpa obriga a indenizar - in lege aquilea et levissima
culpa venit - medindo-se a indenização não pela gravidade da culpa, mas pela extensão do dano. Cabe
dizer que o novo Código Civil abriga essa idéia no seu art. 944.
De outra banda, Fernando Noronha, afirma que "já não parece ser fundada a responsabilidade com
base em culpa levíssima. Pelo menos em princípio, quem procede com normal diligência não deve ser
responsabilizado por danos causados a outrem - a não ser que o caso seja daqueles que caiba na
responsabilidade objetiva, mas então não se justificará falar-se em culpa. Ninguém é obrigado a pautar a
sua conduta comum de acordo com excepcionais padrões de diligência, que só pessoas excepcionalmente
cuidadosas teriam. Não se justifica atribuir relevância a negligências mínimas, insignificantes, que
escapariam a um homem normal, bom cidadão. Por isso, hoje não é verdadeira aquela sentença: in lege
Aquilia et culpa levissima venit. A culpa só passa a ser relevante no grau que os antigos chamavam de
culpa leve - e que hoje poderemos chamar de mera culpa, ou culpa simples, para distingui-la da culpa grave,
equiparada nos efeitos do dolo".
Complementa o autor, que isso não quer dizer que pessoas colocadas em especiais situações não
sejam obrigadas a um grau de diligência diverso do exigível do homem comum. Em especial o profissional,
deve estar qualificado para o exercício do seu trabalho, em consonância com aquilo que seria exigível de
um modelo de profissional. Porém, ainda neste caso, segundo o autor, não será possível falar em culpa
levíssima: a culpa destas pessoas será sempre a normal, só que apreciada com referência ao bom
profissional.
Ocorre que com o passar do tempo a jurisprudência, e com ela a doutrina, convenceram-se de que
a responsabilidade civil fundada na culpa tradicional não satisfaz e não dá resposta segura à solução de
numerosos casos. A exigência de provar a vítima o erro de conduta do agente deixa o lesado sem
reparação, em grande número de casos. Com esta conotação, a responsabilidade, segundo a corrente
objetivista, deve surgir exclusivamente fato.
Assim, o agente deverá ressarcir o prejuízo causado, mesmo que isento de culpa, porque sua
responsabilidade é imposta por lei independentemente de culpa e mesmo sem necessidade de apelo ao
recurso da presunção. O dever ressarcitório, estabelecido por lei, ocorre sempre que se positivar a autoria
de um fato lesivo, sem necessidade de se indagar se contrariou ou não norma predeterminada, ou melhor,
se houve ou não erro de conduta. Com a apuração do dano, o ofensor ou seu proponente deverá
indenizá-lo. Mas, como não há que se falar em imputabilidade da conduta, tal responsabilidade só terá
cabimento nos casos expressamente previstos em lei.
É que, com efeito, se por um lado, no campo da responsabilidade contratual, é fácil determinar a
infração do dever preexistente, o mesmo não ocorre no da responsabilidade extracontratual.
Sendo assim, segundo alguns autores, pouco a pouco a responsabilidade civil marcha em direção à
doutrina objetiva, que encontra maior supedâneo na teoria do risco.
A matéria, sem dúvida, é controvertida.
De um lado, temos os que mantêm estrita fidelidade à teoria da responsabilidade subjetiva, repelindo
a doutrina do risco.
De outro, há os que abraçam tal teoria, considerando-a o substitutivo da teoria da culpa, que seria
insatisfatória e estaria superada.
Em terceiro lugar, sem ser propriamente eclética, a posição dos que admitem a convivência das
duas teorias: a culpa exprimiria a noção básica e o princípio geral definidor da responsabilidade,
aplicando-se a doutrina do risco nos casos especialmente previstos, ou quando a lesão provém de situação
criada por quem explora profissão ou atividade que expôs o lesado ao risco do dano que sofreu.
Comporta admitir que, inobstante o grande entusiasmo que a teoria do risco despertou, o certo é
que não chegou a substituir a da culpa nos sistemas jurídicos de maior expressão.
O que se observa é a convivência de ambas: a teoria da culpa impera como direito comum ou a
regra geral básica da responsabilidade civil, e a teoria do risco ocupa os espaços excedentes, nos casos e
situações que lhe são reservados.
O Direito Civil brasileiro estabelece que o princípio geral da responsabilidade civil, em direito
privado, repousa na culpa. Isto não obstante, em alguns setores, e mesmo em algumas passagens desse
vetusto instituto, imperar a teoria do risco.
Assim é, que a legislação sobre acidentes no trabalho é nitidamente objetiva; a que regula os
transportes em geral (ferroviário, aeronáutica) invoca-a; a responsabilidade por fato das coisas repousa na
responsabilidade objetiva. Há uma tendência para nela atrair as questões relativas à responsabilidade civil
dos bancos. Com relação aos direitos do consumidor impera a responsabilidade objetiva, assim como, no
que se refere a responsabilidade civil do Estado, atualmente, é a que vigora, nos termos do art. 37, § 6º. da
Constituição Federal, entre outros poucos casos.
Concluindo, então, nesses casos, a vítima deverá apenas provar o nexo causal, não se admitindo
qualquer escusa subjetiva do imputado.
2.3.1 Risco-Proveito
Pela teoria do risco-proveito, responsável é aquele que tira proveito da atividade danosa, com base
no princípio de que, onde está o ganho, aí reside o encargo - ubi emolumentum, ibi onus.
O suporte doutrinário dessa teoria, como se vê, é a idéia de que o dano deve ser reparado por
aquele que retira algum proveito ou vantagem do fato lesivo. Quem colhe os frutos da utilização de coisas
ou atividades perigosas deve experimentar as conseqüências prejudiciais que dela decorrem.
A sua grande dificuldade, todavia, está na conceituação do proveito. Quando se pode dizer que uma
pessoa tira proveito de uma atividade? Será necessário obter um proveito econômico, lucro, ou bastará
qualquer tipo de proveito?
Segundo a doutrina, compreendida a expressão em sentido amplo, a teoria do risco proveito é
puramente negativa - ela se confunde com a teoria do risco integral. Lato sensu, esta doutrina poderia
compreender qualquer atividade, pois somente um insensato realiza atos sem ser guiado por um interesse de
cunho pecuniário ou moral.
Em acepção mais restrita, proveito tem o sentido de lucro, vantagem econômica. Mas, assim sendo,
a responsabilidade fundada no risco-proveito ficará restrita aos comerciantes e industriais, não sendo
aplicável aos casos em que a coisa causadora do dano não é fonte de ganho. Ademais, a vítima teria o ônus
de provar a obtenção desse proveito, o que importaria o retorno do complexo problema da prova.
A teoria do risco profissional sustenta que o dever de indenizar tem lugar sempre que o fato
prejudicial é uma decorrência da atividade ou profissão do lesado. Foi ela desenvolvida especificamente
para justificar a reparação dos acidentes ocorridos com os empregados no trabalho ou por ocasião dele,
independentemente de culpa do empregador.
A responsabilidade fundada na culpa levava, quase sempre, à improcedência da ação acidentária.
A desigualdade econômica, a força de pressão do empregador, a dificuldade do empregado de produzir
provas, sem se falar nos casos em que o acidente decorria das próprias condições físicas do trabalhador,
quer pela sua exaustão, quer pela monotonia da atividade, tudo isso acabava por dar lugar a um grande
número de acidentes não indenizados, de sorte que a teoria do risco profissional veio para afastar esses
inconvenientes.
Para os adeptos da teoria do risco excepcional, a reparação é devida sempre que o dano é
conseqüência de um risco excepcional, que escapa à atividade comum da vítima, ainda que estranho ao
trabalho que normalmente exerça. Como exemplos, podem ser lembrados os casos de rede elétrica de alta
tensão, exploração de energia nuclear, materiais radioativos, entre outros.
A teoria do risco criado é por Caio Mário da Silva Pereira, assim sintetizada: "aquele que, em razão
de sua atividade ou profissão, cria um perigo está sujeito à reparação do dano que causar, salvo prova de
haver adotado todas as medidas idôneas a evitá-lo".
Fazendo abstração da idéia de culpa, mas atentando apenas no fato danoso, responde civilmente
aquele que, por sua atividade ou por sua profissão, expõe alguém ao risco de sofrer um dano.
Procura-se estabelecer distinções entre a teoria do risco-proveito e a do risco criado, enfatizando
que nesta última não se cogita do fato de ser o dano correlativo de um proveito ou vantagem para o agente.
É óbvio que se supõe que a atividade pode ser proveitosa para o responsável. Mas não se subordina o
dever de reparar ao pressuposto da vantagem. O que se encara é a atividade em si mesma,
independentemente do resultado bom ou mau que dela advenha para o agente. A teoria do risco criado,
importa ampliação do conceito do risco-proveito. Aumenta os encargos do agente, mas é mais equitativa
para a vítima, que não tem que provar que o dano resultou de uma vantagem ou de um benefício obtido pelo
causador do dano. Deve este assumir as conseqüências de sua atividade.
Necessário, também, distingui-la da teoria dos atos anormais, visto que embora se objetive a
atividade em si mesma, não há mister qualificá-la sob esse aspecto. Uma atividade anormal sem dúvida
fundamentará a obrigação de indenizar. Não é, porém, dependente esta da anormalidade do ato. Uma
atividade normal, exercida por alguém, pode ser causa da reparação, desde que em si mesma cause dano à
vítima.
Definida a tendência de nosso direito positivo pela teoria do risco criado, cumpre estabelecer os
requisitos da responsabilidade civil neste contexto.
Desde logo, exclui-se a idéia da anormalidade do ato danoso. Daí, tem-se que a vítima não
necessita provar se o agente estava ou não no exercício de sua atividade habitual ou se procedia dentro dos
usos e costume de seu ambiente social. Por outro lado, descabe para o causador do dano a escusativa de
não haver incidido em um comportamento excessivo.
A eliminação destas qualificações retira, portanto, a doutrina do risco criado de qualquer influência
da teoria subjetiva.
Assim, o primeiro requisito do dever de indenizar é o dano e o segundo, é a relação de causalidade,
pois haverá indenização se o dano for causado pela atividade do agente.
A teoria do risco integral é uma modalidade extremada da doutrina do risco destinada a justificar o
dever de indenizar até nos casos de inexistência de nexo causal. Mesmo na responsabilidade objetiva,
embora dispensável o elemento culpa, a relação de causalidade é indispensável. Pela teoria do risco
integral, todavia, o dever de indenizar se faz presente tão-só em face do dano, ainda nos casos de culpa
exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior.
Dado o seu extremo, o nosso Direito só adotou essa teoria em casos excepcionais.
A teoria do risco tem recebido sérias críticas dos defensores da doutrina subjetiva, ao argumento de
que, em razão da demasiada atenção à vítima, acaba por negar o princípio da justiça social, impondo
cegamente o dever de reparar, e levando a equiparar o comportamento jurídico e o injurídico do agente.
Anteriormente apresentada como substituta da teoria da culpa, que seria insatisfatória e superada,
hoje, serve de fundamento para a responsabilidade objetiva ou sem culpa, como já referido.
Há, ainda, que se esclarecer que há doutrinadores, como Starck, que afirmam que o problema da
responsabilidade civil não deve ser colocado nem no plano da culpa, nem do risco, porém na idéia de
garantia. O que parece ao referido autor, é que toda a idéia de responsabilidade civil está presa a que uma
pessoa é obrigada a indenizar a vítima ou porque cometeu uma falta, ou, então, porque tira proveito do ato
praticado. E isto é inexato. "É preciso, diz ele, integrar um terceiro fator na equação, o da seguridade da
vítima, de seus próprios direitos e liberdades".
Continua Starck, aduzindo que a culpa ou o risco não bastam para criar a responsabilidade; um
dano é necessário também. Hoje, os danos causados a outrem não deixam aparecer a culpabilidade do
autor. O que se defronta são os direitos de uma e de outra parte, que entraram em conflito. Para resolvê-lo,
é indispensável estabelecer entre eles uma certa hierarquia. A ordem e a paz social estão neste preço. A
ação é a lei do homem, mas a necessidade de segurança é então seu instinto de conservação. Não cabe,
portanto, opor a liberdade à segurança.
Conclui, dizendo que estudar a responsabilidade sob o ângulo de um conflito de direitos opondo o
autor do dano e a vítima, para o efeito de saber em que medida a ordem jurídica positiva garante aos
homens suas liberdades e sua seguridade, tal é o objeto próprio da teoria da garantia.
Na prática, tal teoria não é utilizada, visto que aos tribunais falta um critério para sopesar de que
maneira os inconvenientes excessivos da vizinha, por exemplo, não se convertam em direito de prejudicar
reconhecido ao autor do dano.
Seu fundamento é a distinção entre o ato normal e o ato anormal, somente este último criando
responsabilidade civil de quem o pratica.
A teoria enfrenta o problema da caracterização da anormalidade do ato, ou no estabelecimento de
uma barreira separando um do outro.
Mazeaud et Mazeaud defendem que anormal é um ato em si mesmo perigoso. Mais ainda,
proclamam que tal distinção, em definitivo, vai ter na pesquisa se o ato é ou não culposo.
Ocorre que procurando contraditar a doutrina subjetiva, acaba por assentar a responsabilidade civil
em um suporte que é a sua essência mesma.
Por outro lado, a doutrina salienta que se a vítima tem que provar o caráter anormal do ato, não se
retorna à concepção clássica da culpa, pois difere em dois pontos: a) a culpa clássica supõe um ato ilícito,
enquanto que o ato socialmente anormal não é aquele que se cumpre na conformidade do estado atual dos
usos e costumes; b) a culpa clássica supõe elementos subjetivos, enquanto que o ato anormal aprecia-se
objetivamente, independentemente de toda consideração relativa à vontade ou ao estado de espírito de seu
autor.
Conclusão
Bibliografia Consultada
1) ALVES, Jones Figueirêdo e DELGADO, Mário Luiz. Novo Código Civil Confrontado com O Código
de 1916. São Paulo: Método, 2002.
2) CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 1999.
4) DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 7. São Paulo: Saraiva, 2002.
6) PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. III. Rio de Janeiro: Forense, 1990.
10) STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e Sua Interpretação Jurisprudencial. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999.
11) TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.