Data de recebimento: 20/11/2015

Data de aceitao: 24/12/2015

O PNDULO DE POSNER*

POSNERS PENDULUM

Alonso Freire1

RESUMO: ESTE ARTIGO EXPE A VIRADA PRAGMTICA DE RICHARD A. POSNER.

PRIMEIRAMENTE, DESCREVE A EVOLUO DO PRAGMATISMO AT A ANLISE ECONMICA
DO DIREITO BASEADA NA MAXIMIZAO DA RIQUEZA DEFENDIDA POR POSNER. FEITO ISSO,
SO EXPOSTAS AS RAZES QUE LEVARAM ESSE AUTOR A ABANDONAR ESSA ABORDAGEM EM
FAVOR DE UM PRAGMATISMO COTIDIANO. CONCLUI- SE QUE O PRAGMATISMO EM GERAL
EST PRESENTE EM AMBAS AS FASES DO PENSAMENTO DE POSNER.

PALAVRAS-CHAVES: POSNER. ANLISE ECONMICA DO DIREITO. PRAGMATISMO.

ABSTRACT: THIS PAPER EXPOSES THE RICHARD A. POSNERS PRAGMATIC TURN. FIRSTLY,
IT DESCRIBES THE EVOLUTION OF PRAGMATISM UNTIL ECONOMIC ANALYSIS OF LAW BASED
ON WEALTH MAXIMIZATION ADVOCATED BY POSNER. SECONDLY, IT EXPOSES THE REASONS
THAT LED POSNER TO ABANDON THAT APPROACH IN FAVOR OF AN EVERYDAY
PRAGMATISM.IT CONCLUDESTHAT PRAGMATISM IN GENERAL IS PRESENT IN BOTHPHASES
OF POSNER S THOUGHT .

KEYWORDS: POSNER. ECONOMIC ANALYSIS OF LAW. PRAGMATISM.

Sumrio: 1 Introduo. 2 Do pragmatismo filosfico ao pragmatismo jurdico. 2.1 O

pragmatismo filosfico. 2.2 O formalismo jurdico norte-americano. 2.3 O pragmatismo
jurdico de Oliver Wendell Holmes Jr. 2.4 O Realismo Jurdico. 3. As dificuldades e o valor
do pragmatismo e do realismo jurdicos. 4 A Anlise Econmica do Direito do Direito. 4.1
Origem. 4.2 A anlise econmica de comportamentos no mercadolgicos. 4.3 A ideia de
maximizao da riqueza. 5 A reviravolta pragmtica de Richard A. Posner: o pragmatismo
cotidiano. 6 Concluso. Referncias.

1 INTRODUO

*
Este artigo dedicado Professora Patrcia Baptista (UERJ).
1
Doutorando em Direito Pblico pela UERJ. Mestre em Direito Constitucional pela UFMG. Assessor de
Ministro do Supremo Tribunal Federal. Professor Assistente da UFMA e Professor da UNICEUMA. E-
mail: alonsoreis@gmail.com

225
 Formulei, anos atrs, uma crtica Anlise Econmica do Direito (FREIRE,
2011), que pode ser definida como a aplicao da teoria econmica sobretudo da
microeconomia e dos conceitos bsicos de economia de bem-estar, para examinar a
formao, estrutura, processo e impacto econmico no direito e nas instituies jurdicas
(MERCURO; MEDEMA, 2006: 1). A verso da Anlise Econmica do Direito
(doravante, AED) que busquei confrontar foi aquela que Richard A. Posner 2 (2007b)
desenvolveu a partir de 1973. Como esclareci na oportunidade, a proposta geral da AED
era uma tentativa de dar um suporte conceitual e instrumental ao pragmatismo filosfico,
do qual o prprio Posner partia. Aquela crtica mirava um ponto j no mais existente
quela poca: a maximizao da riqueza. Talvez eu tenha acertado o alvo que elegi,
embora ciente de que o prprio Posner no o sustentasse mais, pelo menos no como
antes. Sou satisfeito com o fato de que as crticas ali esposadas continuam coerentes
pelo menos assim as considero. Mas, ao analisarmos as valiosas contribuies desse
autor, no podemos nos concentrar apenas em sua primeira fase de pensamento, que,
inegavelmente, tem como pea marcante a maximizao da riqueza. Ao revs, devemos
estar perfeitamente cientes das implicaes de uma curiosa e quase enigmtica afirmao
que ele fez em 1990: os alicerces de um princpio abrangente para a soluo das disputas
jurdicas esto podres, o que nos faz voltar para a solidez dos abrigos pragmticos
(2007b: 526). Como a compreendo, essa afirmao equivale ao retorno de um pndulo,
cujo movimento objeto deste artigo e cujo ponto fixo o pragmatismo.

Neste artigo, pretendo demonstrar de que modo a AED evoluiu do pragmatismo

filosfico, passando pelo pragmatismo jurdico de Oliver Wendell Holmes Jr. e chegando
a sua verso mais radical, a AED baseada na maximizao da riqueza, tal como Posner a
concebeu. Fao essa reconstruo histrica tendo como pano de fundo o propsito de
todos os pensadores que figuram como seus personagens, isto , dar legitimidade ao
common law, sobretudo aps a proclamao da morte de Deus provocada por Darwin e
anunciada por Nietzche. Aps demonstrar como surgiram a AED em geral e a verso dela
proposta por Posner, em particular, demonstro as razes que levaram esse autor a

2
Ex-assessor do juiz William Brennan Jr., da Suprema Corte, foi nomeado pelo presidente Ronald Reagan
juiz federal para a Corte Federal de Apelaes da Stima Regio, em Chicago, em 1981. Foi presidente
dessa Corte de 1993 a 2000. Atualmente, alm de juiz, professor na Faculdade de Direito da
Universidade de Chicago.

226
abandon-la parcialmente, deixando claro, ao final, o que ele defende hoje: o
pragmatismo cotidiano.

O propsito deste artigo no s traar um histrico da AED, mas demonstrar a

ntima relao entre Pragmatismo (Filosfico ou Jurdico) e a Anlise Econmica do
Direito. Como se ver, atualmente, para Posner, a AED apenas mais uma entre outras
ferramentas do pragmatismocotidiano por ele hoje defendido.

O artigo dividido da seguinte forma. Num primeiro momento, explico o

pragmatismo filosfico. Feito isso, exponho o pragmatismo jurdico de Oliver Wendell
Holmes Jr., autor influenciado profundamente pela verso filosfica do pragmatismo.
Num terceiro momento, exponho a soluo sociolgica alguma coisa sobre a
sociedade que deveramos saber para podermos compreender, criticar e aperfeioar o
Direito, como sugeria Holmes. Aps demonstrar a insuficincia da resposta realista,
descrevo o surgimento da Escola de Chicago. Dado o propsito deste artigo, exponho a
verso radical da AED que emergiu desta Escola: a maximizao da riqueza proposta por
Posner. Na ltima parte, ser exposta a reviravolta desse autor em direo ao que ele
passou a chamar de pragmatismo cotidiano.

2 DO PRAGMATISMO FILOSFICO AO PRAGMATISMO JURDICO

2.1 O pragmatismo filosfico

Quando alguns estudiosos se dispem a fazer um longo resgate histrico do

Pragmatismo, geralmente o fazem a partir da Literatura, partindo da obra Odisseia, de
Homero (Cf. CHOW, 1992). Robert Brandon, por exemplo, afirma que a razo no
Pragmatismo a razo de Odisseu (ou Ulisses) e no a de Plato. Como se sabe, Odisseu
um personagem prtico e adaptativo, instrumental e especulativo, no dado, portanto,
reflexo, mas ao agir prtico. Da perspectiva da tica heroica, Odisseu um pragmtico.
Plato, por sua vez, era dado reflexo; buscava ele a verdade em questes morais,
cientficas e polticas. dessa forma que devemos compreender a afirmao de que [a]
definio mais simples de pragmatismo a rejeio da raiz e dos ramos do platonismo
(POSNER, 2010b: p. 23).

O tom pragmtico, como dizem os pragmatistas, comeou a assumir uma forma

filosfica com os filsofos pr-socrticos e ganhou corpo posteriormente com o
227
epicurismo. No obstante seja possvel encontrar na literatura filosfica afirmaes de
que Epicuro foi o precursor do Pragmatismo, mais comum encontrarmos a afirmao
de que esse movimento filosfico surgiu apenas a partir dos trabalhos de Charles S.
Peirce, a despeito de o prprio Peirce atribuir esse crdito a Nicholas St. John Green,
jurista amigo seu (LANCASTER, 1958). Afirma-se tambm que os sectrios de Pierce
foram, na sequncia, William James, John Dewey, George Mead e F. S. C. Schiller. Esse
pragmatismo filosfico apresentou-se na histria como um movimento de rejeio dos
principais dualismos cientficos oriundos do movimento iluminista, tais como: sujeito e
objeto, mente e corpo, percepo e realidade, forma e substncia etc. Como sabemos, os
grandes tericos dos sculos XVII e XVIII estavam encantados e persuadidos pela fsica
newtoniana e pela infalibilidade da razo humana quando expressada em clculos
matemticos. Socilogos, filsofos e juristas acreditavam que os sistemas sociais tambm
poderiam ter estrutura racional semelhante.

Os poetas e filsofos romnticos desafiaram essa viso cientfica calcada

unicamente na observao. O principal representante dessa Escola Romntica foi Ralph
Waldo Emerson, cujos trabalhos literrios e filosficos influenciaram Pierce na Filosofia
e Oliver Wendell Holmes Jr., no Direito. A propsito, afirma-se que o equivalente
europeu de Emerson teria sido Nietzsche. A verdade dessa afirmao evidenciada pelo
fato de que ambos confrontavam a relao passiva e contemplativa entre o sujeito que
observa e a realidade observada, seja ela natural ou social. Ambos tambm aspiravam a
que se passasse a considerar essa relao de um modo ativo e criativo, e viam o pensar
como o exerccio da vontade em funo de um desejo.

Com o tempo, o deslocamento do vetor cientfico, que passou do descobrimento

das leis eternas da natureza para a formulao de teorias movidas pelo desejo dos seres
humanos de prever e controlar o entorno natural e social, mostrava-se j inevitvel. No
havia mais uma busca por verdades e realidades supremas. A verdade, para autores
pragmatistas, no deveria ser considerada como algo que independe do observador.
Dever-se-ia viver aceitando-se que as ideias e atos de qualquer pessoa somente so
verdadeiros se servem soluo imediata de seus problemas como realizao de seus
desejos. Nesse caso, toma-se a verdade pelo o que til para algum propsito, e no como
algo a ser conhecido.

228
 O Pragmatismo, portanto, surgiu como uma reao contra a Metafsica e
compreenso da realidade por meio de categorias abstratas, inclusive quanto toda ideia
de direito natural, que, a propsito, nunca se recuperou da proclamao da morte de Deus,
por Darwin, feita por Nietzche. Como o Pragmatismo rejeitava a Metafsica, e com isso,
o direito natural, era preciso justificar ento de onde vinha a autorizao para que juzes
criassem direito no commom law. A justificativa jusnaturalista e divina oferecida por
William Blackstone para justificar o common law j no mais convencia, sobretudo aps
as severas crticas direcionadas a ele por Jeremy Bentham (POSNER, 2010a: p. 17-57).
Contudo, a sada positivista de Bentham tampouco foi aceita para o common law. Ela no
entusiasmou os legisladores ingleses, muito menos os norte-americanos. Com efeito, se
a justificativa das decises proferidas pelos juzes do commm law no poderia mais se
basear em uma autoridade divina, ento a concluso de que eles agiam como legisladores
no eleitos era inescapvel. A soluo para essa questo desconcertante foi primeiramente
oferecida pelo formalismo jurdico norte-americano, a respeito do qual se discorre a
seguir.

2.2 O formalismo jurdico norte-americano

Contra toda descrena propalada pelos pragmatistas, surgiu, nos Estados Unidos,
no final do sculo XIX, um movimento fortemente formalista no Direito, capitaneado por
Christopher Columbus Langdell, poca diretor da Faculdade de Direito da Universidade
Harvard. Os formalistas eram, de certo modo, platnicos. Acreditavam que, mesmo no
amontoado de decises judiciais primeira vista contraditrias, haveria princpios
jurdicos imutveis capazes de justificar as decises proferidas pelos juzes docommon
law. Partindo dessa premissa, sustentavam que o propsito do raciocnio jurdico era
extrair esses princpios das decises judiciais, princpios que talvez at mesmo os juzes
que as proferiam no enxergavam.

Partindo dessa ideia, na ltima metade do sculo XIX, o movimento formalista

esteve em prol de uma profunda transformao na forma de ensino do Direito. A reforma
educacional proposta por Langdell baseava-se na ideia de que o Direito era uma cincia,
o que tornava natural o pressuposto de que os advogados, antes prticos, deveriam passar
por uma universidade antes de ocuparem as tribunas. Com poucas excees, os
professores de Direito pensavam poca que a nica coisa que os acadmicos precisavam
estudar eram os materiais jurdicos, sobretudo as decises judiciais. Eles enfatizavam a

229
necessidade de se desenvolver a capacidade de argumentao lgica por meio da anlise
de materiais jurdicos providos de autoridade. Esse novo ambiente acadmico, portanto,
fez com que o ensino passasse a ser uma indagao a respeito daquilo que poderia ser
apresentado como Cincia do Direito, ou jurisprudence. O Direito, considerado como
uma cincia, afirmava Langdell, um conjunto de princpios e doutrinas (SPEZIALE,
1980: p. 14).

Os formalistas compreendiam o Direito com um sistema indutivo. A partir da

anlise minuciosa das decises proferidas por Cortes e juzes norte-americanos,
acreditavam ser possvel extrair delas princpios orientadores capazes de sinalizar quais
decises poderiam ser tomadas no futuro, caso os rgos judiciais que as proferiram se
mantivessem coerentes. Era, portanto, possvel, acreditavam eles, a deduo de resultados
de casos futuros a partir de casos julgados. Com isso, era igualmente possvel analisar a
correo das decises j ou ainda a ser proferidas. Essa crena mudou por completo o
ensino do Direito nas faculdades de Direito norte-americanas, que passou a adotar o
mtodo socrtico indutivo, por meio do qual se extraem os princpios de casos j
decididos e, com isso, se antecipam as decises possveis em situaes hipotticas que
um dia podem se concretizar e serem levadas apreciao por um rgo judicial. Como
afirma Posner, [a]pesar de criados pelo homem, os princpios [- acreditavam os
formalistas -] poderiam minimizar a discricionariedade dos juzes... E, ainda que esses
princpios no tivessem alicerces divinos, tinham algo quase to bom: o poder da induo
cientfica e o veredicto do tempo (2007b: p. 22).

O raciocnio jurdico agora tinha vestes cientficas. O Direito, j no mais divino,

passou a ser autnomo e autossuficiente. Mas os formalistas precisavam responder
questo sobre como justificar e dar legitimidade a princpios jurdicos deduzidos de
decises judiciais, j que eles no tinham passado por uma regra de reconhecimento que
lhes conferissem validade jurdica, ou seja, que dessem a eles o selo do jurdico. De fato,
o raciocnio dedutivo deixava uma lacuna entre o ser e o dever-ser. Em outras
palavras: os princpios deduzidos no derivam de outras regras.3

3
Como dita a famosa lei da Metatica articulada por David Hume, afirmaes descritivas so diferentes de
afirmaes normativas, no podendo estas serem derivadas daquelas. Cf. HUME (2000, p. 509).

230
 Esse ltimo problema a necessidade de justificao dos princpios no foi
explorado pela gerao seguinte de juristas norte-americanos. Na verdade, essa questo
s foi equacionada no common law no incio da segunda metade do sculo XX, a partir
da publicao da obra de H.L.A Hart, O Conceito de Direito (2009). Em relao ao
formalismo, o que a gerao seguinte criticou foi o excesso de cientificismo, a cegueira
dos seus defensores s questes da vida real e a amarrao permanente do direito ao
passado alimentada por juristas com Langdell. Essas crticas foram feitas sobretudo por
Oliver Wendell Holmes Jr., um ex-juiz da Suprema Corte norte-americana conhecido
como aquele que primeiro transps o pragmatismo filosfico ao raciocnio jurdico.4 A
seo a seguir dedicada as suas ideias. Elas motivaram juristas a buscarem na Economia
respostas para o Direito.

2.3 O pragmatismo jurdico de Oliver Wendell Holmes Jr.

Se Langdell, com seu formalismo, havia feito da autonomia do Direito uma

profunda f acadmica, Holmes desafiou essa f ao professar que o direito no lgica,
mas experincia. Trs caractersticas principais do formalismo foram duramente
criticadas por Holmes: seu conceitualismo e cientificismo; sua natureza esttica; e, por
ltimo, a separao por ele feita entre direito e vida. Primeiro, Holmes no acreditava que
o direito pudesse ser corretamente compreendido a partir de descries conceituais e de
um engajamento profunda e isoladamente cientfico. Era preciso abrir os olhos para
outros fatores reais que influenciam o direito. Segundo, o Direito no poderia se ancorar
no passado. Era necessrio que os operadores do Direito tivessem um olhar prospectivo,
j que a sociedade no espera pelo Direito. Terceiro, os problemas resolvidos pelos
formalistas deveriam ser aqueles da vida real que geralmente no podem ser antecipados.

A perspectiva de Holmes, como se observa, era completamente pragmtica. Seu

ponto de vista semelhante ao de Charles S. Pierce. Para ambos, no existem entidades
conceituais. Eles acreditavam que a importncia das ideias no est em suas definies,
mas no significado que elas tm para a vida prtica, para o mundo real dos fatos reais.
Tambm negavam a existncia de princpios norteadores e imutveis a serem deduzidos.

4
Permaneceu na Suprema Corte de 1902 a 1932. Por serem sempre enrgicos e contundentes, seus votos
divergentes tornaram-se os mais conhecidos de sua lavra. O realismo e a concepo pragmtica do direito
de Holmes influenciaram importantes geraes de juzes e juristas, como Benjamin Cardozo e Richard
Posner e, de certo modo, o movimento dos Estudos Jurdicos Crticos.

231
O que realmente existe apenas a possibilidade de situaes distintas ocorrem no mundo
real e dos fatos. Ao associar o Direito s de circunstncias sociais de cada poca, Holmes
demonstrou o absurdo de se supor, como faziam os formalistas do sculo XIX contra os
quais escrevia, que as doutrinas jurdicas eram conceitos formais imutveis e que as
decises judiciais eram revestidas de algum significado lgico (POSNER, 2007b, p. 321).

Holmes era um ctico que acreditava que o Direito , na realidade, apenas aquilo
que os juzes faro com um determinado conjunto de fatos, uma vez que as regras
jurdicas ou as decises proferidas no passado, na realidade, no os obrigam a fazer coisa
alguma. Em um ensaio j clssico, publicado em 1897, e considerado o manifesto do
pragmatismo jurdico, Holmes afirmou que para compreendermos o direito como ele na
realidade deveramos adotar o ponto de vista de um malfeitor (1897, p. 457):

Tomemos a pergunta fundamental, o que constitui o direito? Alguns escritores

diro que ele algo diferente do que decidido pelos tribunais de
Massachusetts ou da Inglaterra: que um sistema de raciocnio, que uma
deduo feita a partir de princpios de tica, axiomas pressupostos ou sabe-se
l o qu, deduo essa que pode coincidir ou no com as decises. Porm, se
olharmos da perspectiva de nosso amigo, o malfeitor, veremos que o que ele
quer realmente saber o que os tribunais de Massachusetts ou da Inglaterra
podero de fato fazer. Penso de modo muito semelhante ao dele.

Holmes tambm era um relativista tico, para quem o Direito deveria seguir a
opinio pblica dominante e no princpios supostamente imutveis a serem descobertos
nas entrelinhas das decises judiciais proferidas por juzes imersos na realidade social. O
Direito deveria ser um instrumento real de transformao da sociedade com vistas ao
bem-estar social de todos. por essa razo que ele considerava o juiz como um legislador
intersticial.

Em sua opinio, era inegvel, ou melhor, desejvel que o Direito se modificasse

para adaptar-se a mudanas de opinio. Ele tambm defendia que essas mudanas no
poderiam ser obstrudas pelo cego respeito a princpios antes aceitos como frutos da razo
humana, j que a razo uma competncia instrumental. O Direito e seus conceitos
abstratos, portanto, no deveriam ser obstculos transformao social. Pelo contrrio, o
Direito deveria ser considerado um meio de transformao. Dizia Holmes (1992, p.1):

A vida do direito no tem sido lgica; tem sido experincia. As necessidades

sentidas em cada poca, a moral e as teorias polticas dominantes, as intuies
da poltica pblica expressas ou inconscientes, mesmo os preconceitos que os
juzes partilham com os seus concidados tm contado mais do que o silogismo
na determinao das leis pelas quais os homens devem ser regidos. O direito

232
 incorpora a histria do desenvolvimento de uma nao ao longo de muitos
sculos e no pode ser tratado como se contivesse apenas os axiomas e as
regras de um livro de matemtica. Para sabermos o que ele temos de saber o
que ele foi e o que ele tem tendncia a ser no futuro.

Os escritos de Oliver Wendell Holmes, Jr. foram, portanto, as primeiras

demonstraes de transposio das teses e concepes do pragmatismo filosfico para o
Direito. Sua tese consistia em negar que o Direito pudesse ser compreendido por meio de
um instrumental lgico formado por regras aplicveis por mera subsuno. Quando se
estuda o Direito, [o] objeto de nosso estudo , por conseguinte, uma predio, a predio
da incidncia do poder pblico atravs da instrumentalidade dos tribunais, dizia Holmes
(1897: 457). Nesse sentido, o bom jurista aquele que torna mais precisas as profecias
acerca de como os juzes iro decidir os casos. As profecias do que, de fato, faro os
tribunais, e nada mais pretensioso do que isso, o que entendo por direito, afirmava
Holmes (1897, p. 457).

Para alguns, Holmes teria sugerido que os juristas precisavam de uma boa dose
de economia para poderem conduzir o direito pelo caminho dos benefcios sociais gerais.
De fato, ele chegou a afirmar que o futuro dos estudos jurdicos pertencia ao economista
e ao estatstico, e no ao jurista afeito dogmtica jurdica (1897, p. 469). Contudo,
embora Holmes tenha investido contra autonomia do Direito, em sua poca, muitos
poucos acadmicos de outras reas, principalmente da Economia, estavam interessados
no Direito. Por essa razo, sua investida contra Langdell no retirou do Direito a
autonomia que os formalistas sustentavam. Apenas uma mudana foi percebida, como
diz Posner (2007b, p. 568):

A nica mudana na poca de Langdell mudana que foi o legado de Holmes

e dos realistas jurdicos deu-se no sentido de que o direito passou a ser visto
cada vez mais como um instrumento intencional de controle social, de modo
que era preciso saber alguma coisa sobre a sociedade para poder compreender,
criticar e aperfeioar o Direito.

No primeiro momento, acreditou-se que essa alguma coisa sobre a sociedade

poderia ser a Sociologia. Ela poderia aproximar o Direito do mundo real, da realidade.
Da porque os que assim pensavam foram chamados de realistas. Seus estudos e
contribuies deram origem ao Realismo Jurdico, um passo adicional contrrio ao
formalismo, sobre o qual trata o tpico a seguir.

2.4 O Realismo Jurdico

233
 Com o Realismo Jurdico, ocorreu o triunfo do Pragmatismo e do relativismo em
geral no Direito. Essa corrente encontrou apoio no pragmatismo de William James e John
Dewey e na sociologia jurdica de Roscoe Pound. Todavia, sem o apoio involuntrio de
Holmes, certamente ela no teria recebido tanta ateno na dcada de 1930 (SAVARESE,
1966, p.180-200). Muitas vezes confundido com a escola sociolgica do Direito, sobre a
qual ele se expandiu, o movimento realista norte-americano conhecido, juntamente com
aquela escola, por ter servido de base para o desenvolvimento de uma abordagem
sociolgica do Direito em oposio ao formalismo. O formalismo jurdico que o realismo
combateu, portanto, era aquele que considerava, como assunto tipicamente jurdico, no
o resultado da regulao das relaes sociais, quaisquer que eles sejam, mas a forma do
prprio Direito, como modo de conhecimento das normas que deve ignorar os aspectos
relevantes do que regulado, a despeito das modificaes e pleitos sociais. Portanto, sua
crtica era voltada ao suposto carter independente do Direito pregado pelos formalistas
sectrios de Langdell.

A Sociologia norte-americana das primeiras dcadas do sculo XX divide com o

realismo jurdico norte-americano a preocupao com os efeitos sociais das tomadas de
deciso e isto ser uma caracterstica fundamental daquilo que, posteriormente, foi
denominado de Direito e Sociedade nos Estados Unidos. Foi a partir da dcada de 1920
que a viso reificante dos conceitos jurdicos proposta pelo formalismo foi superada de
fato pelo realismo jurdico. Este substituiu o conceitualismo jurdico pelo pragmtico.
Para os realistas, a pergunta crucial do Direito : o que deve fazer o juiz neste ou naquele
caso?

Os fundadores da escola do realismo jurdico norte-americano foram bem mais

antiformalistas que os expoentes da escola sociolgica do Direito. A principal
caracterstica do realismo norte-americano est na ateno que seus sectrios davam ao
processo judicial, ou seja: ao que acontece efetivamente nos tribunais, e no ao que o
Direito estabelecia por meio das leis. Como as normas jurdicas funcionam nos tribunais,
no o que elas so no papel, o tema da abordagem realista do Direito, que tem como seu
primeiro grande expositor Benjamin N. Cardozo, um famoso juiz da Suprema Corte. 5

5
Membro da Corte de Apelaes do Estado de Nova York a partir de 1914. Foi indicado para ocupar uma
cadeira na Suprema Corte norte-americana em 1931. Ali, uniu-se aos juzes Louis D. Brandeis e Harlan
Fiske Stone numa poltica de deferncia ao Congresso e aos Estados da federao e de redefinio do

234
 Cardozo escreveu um ensaio clssico (2012) considerado hoje o hino do realismo
jurdico que floresceu nas dcadas de 1920 e 1930. John Dewey era o principal
pragmatista quando o livro de Cardozo foi publicado, e foi exatamente a sua verso do
pragmatismo que mais influenciou aquele ensaio. A causa final do Direito", disse
Cardozo numa clssica afirmao, " o bem-estar da sociedade" (2012, p. 97). Cardozo,
porm, no afirmava que os juzes possuem um poder discricionrio para decidir
conforme suas prprias convices pessoais sobre o bem-estar da sociedade. Afirmava,
sim, que os juzes deveriam fazer uso de um critrio objetivo, mas objetivo em um sentido
pragmtico: o que conta, dizia ele, no aquilo que acredito que certo, mas aquilo
que posso razoavelmente crer que outros homens de intelecto e conscincia normais
poderiam considerar razoavelmente como certo (CARDOZO, 2012, p. 98). Sendo assim,
as normas jurdicas deveriam ser adaptadas a um fim. Aqui surgiu uma importante
concepo instrumental do Direito. O princpio ltimo para os juzes [...] o da
adequao a um fim, dizia Cardozo. Contra os formalistas, que sustentavam que a
validade de uma norma depende de uma fonte revestida de autoridade, replicava Cardozo
que a norma que funciona a contento produz reconhecimento (CARDOZO, 2012, p.
98). Ou seja: se uma norma e sua interpretao fossem adequadas causa final do Direito
elas obteriam o reconhecimento de seus destinatrios, e isso o que importava. Portanto,
para Cardozo, a interpretao no deveria ser contemplativa, mas criativa, e por essa
razo que, para seu realismo, a mesma liberdade que possuem os juzes no commom law
tm eles na interpretao da legislao.

As normas jurdicas devem ser consideradas em termos instrumentais e, neste

sentido, o Direito deve ter seu olhar voltado para o futuro. O principal no a origem,
mas a finalidade. No pode haver sabedoria na escolha de um caminho, a menos que
saibamos onde ele vai dar, afirmava Cardozo (2012, p. 101). O juiz no deveria ser
apenas o intrprete dos conceitos jurdicos, mas sim ter em mente a concepo teleolgica
de sua funo. Mas eis que surge uma questo: de onde mais o juiz deveria retirar o
fundamento de suas decises, uma vez que ele no deveria se basear apenas no direito?
Posso apenas responder, dizia Cardozo, que ele deve busc-lo [...] na experincia, no

direito constitucional norte-americano. geralmente posto ao lado de Holmes, Brandeis e Learned Hand
como um dos melhores juzes norte-americanos de todos os tempos.

235
estudo e na reflexo; em poucas palavras, na prpria vida (2012, p. 102). Portanto, seria
o juiz um criador.

3. AS DIFICULDADES E O VALOR DO PRAGMATISMO E DO REALISMO

JURDICOS

Pensadores como Holmes e Cardozo encontraram muitas dificuldades ao tentarem

aplicar suas teses (SAVARESE, 1966, p. 187). A concepo de Holmes do juiz como
legislador intersticial causava muito incomodo entre os juristas da poca por sugerir que
os juzes e os legisladores exerciam quase as mesmas funes, sempre guiados pelas
mesmas metas, valores e funes. Se assim fosse, os juzes poderiam ser considerados
auxiliares do legislativo, preenchendo as lacunas deixadas por estes. O processo
legislativo, todavia, muito mais suscetvel a presses de grupos de interesses (POSNER,
2009, p. 415). As leis no so aprovadas por meio de juzos imparciais. Resultam muitas
vezes de trocas de interesses, e um juiz que interpreta as leis, com base em suas
concepes de interesse pblico, estar sujeito a entrar em conflito com o Poder
Legislativo e isso no bom para uma democracia.

O entusiasmo ingnuo que o realismo nutria pelo Estado o marcou como um

movimento de carter liberal, tornando-o uma escola de esquerda, e isso enfraqueceu a
confiana que os juristas da poca do seu alvorecer depositavam em suas teses. Contudo,
a maior fraqueza do realismo jurdico, e que facilitou o seu declnio como concepo
terica a ser seguida, foi, sem dvida alguma, a falta de mtodo. Como afirma Posner,
os realistas sabiam o que fazer (pensar as coisas e no as palavras; sondar as
consequncias reais das doutrinas jurdicas e buscar o equilbrio entre vises diferentes
do interesse pblico), mas no como fazer (2009, p. 415).

Contudo, aqueles que analisam a ascenso e declnio do realismo jurdico norte-

americano costumam, nesse ponto, defend-lo afirmando que as ferramentas
metodolgicas da Economia e de outras cincias afins encontravam-se insuficientemente
desenvolvidas, de tal modo que isso tornava impossvel o desenvolvimento de uma
abordagem coerente do Direito voltada para a engenharia social. Por outro lado,
costuma-se acusar o realismo jurdico de ser um movimento que pendia para a
irresponsabilidade. Diz Posner (2009, p. 416):

236
 O realismo jurdico, entretanto, no conseguiu cumprir suas promessas e, perto
do fim da Segunda Guerra Mundial, j havia se esgotado. A dcada de 1950 e,
em particular, a de 1960 presenciaram um aumento gradual das ambies
intelectuais dos estudiosos do direito, mas foi somente a partir da dcada de
1970 que a teoria do direito passou a ser um dos principais objetos de enfoque
do pensamento jurdico. A partir disso, o progresso foi rpido; e as razes disso
so muitas.

Para Posner, aquela alguma coisa na sociedade no era a Sociologia. Na

verdade, [e]ssa alguma coisa, diz ele, era o que qualquer pessoa inteligente com boa
formao geral e dotada de bom senso sabia ou podia aprender nos prprios textos
jurdicos: um conjunto de valores ticos e polticos bsicos, algum conhecimento das
instituies e uma certa familiaridade com o funcionamento da economia (2007b, p.
568). Foi preciso esperar mais algumas dcadas para que se retirasse a autonomia do
Direito. As razes para o progresso do Direito, referido por Posner, so muitas, mas,
certamente, para ele, as principais esto relacionadas ao renascimento da anlise
econmica de comportamentos no mercadolgicos, sobre o qual trata a seo seguinte

4 A ANLISE ECONMICA DO DIREITO DO DIREITO

4.1 Origem

O Direito e Economia, ou Anlise Econmica do Direito (AED), pode ser

definido como a aplicao da teoria econmica sobretudo da microeconomia e dos
conceitos bsicos de economia de bem-estar, para examinar a formao, estrutura,
processo e impacto econmico no direito e nas instituies jurdicas (MERCURO;
MEDEMA, 2006, p. 1). Essa relao no nova. Tanto David Hume quanto Adam Smith
j discutiam o papel da Economia nas instituies jurdicas, o que foi aprofundado por
Jeremy Bentham, especialmente na sua anlise utilitarista dos crimes e das punies.
Conquanto as razes desse movimento possam estar associadas aos pensamentos desses
autores, o trabalho de notveis intelectuais norte-americanos, como Ronald H. Coase,
Guido Calabresi, Hanry Manne, Gary Becker e Richard Posner formam o ncleo da
abordagem econmica do Direito da Escola de Chicago, que tem atrado a ateno de
muitos estudiosos e crticos interessados tanto em Direito como em Economia desde os
anos de 1960 e 1970. claro que, antes disso, j havia algum interesse, evidenciado pelo
lanamento, em 1958, do Journal of Law and Economics. Alm disso, o direito j tinha
que lidar com a Economia, ao regular as atividades explicitamente econmicas. Exemplos

237
disso so as legislaes antitruste, o direito societrio, comercial e tributrio, entre outros
temas cujas contribuies podem ser atribudas a Adam Smith.

Embora Bentham tenha se dedicado aplicao da economia a questes no

explicitamente econmicas, foi, todavia, Gary Becker, da Universidade de Chicago, o
responsvel pelo renascimento do interesse pela aplicao da Economia ao
comportamento no mercadolgico, a partir da publicao de sua tese de doutorado sobre
a economia da discriminao racial, em 1957. Da em diante, junto com seus alunos,
Becker desenvolveu estudos econmicos aplicados a vrios temas, tais como educao,
fertilidade, comportamento de criminosos, escravido, suicdio, adultrio etc (POSNER,
2007, p. 5). Como Posner, sem modstia afirma (2011, p. 4):

A teoria econmica o direito s comeou a adquirir uma forma semelhantes

atual em algum momento entre 1958 e 1973. A primeira data corresponde ao
primeiro ano de publicao do Journal of Law and Economics e a segunda, ao
ano em que publiquei meu livro Economic Analysis of Law.

Contudo, entre esses dois acontecimentos, como se ver a seguir, importantes

trabalhos foram publicados. Talvez, sem eles, o prprio livro de Posner no teria sido
publicado.

4.2 A anlise econmica de comportamentos no mercadolgicos

A expanso da anlise econmica do direito foi facilitada pela aplicao do

instrumental econmico ao comportamento no mercadolgico. At a publicao, em
1961, dos trabalhos de Ronald Coase (1961) e Guido Calabresi (1961), a economia
parecia ter muito pouco a dizer sobre o direito, exceto no domnio do direito
concorrencial. Embora Becker, ressuscitando as ideias de Bentham, tenha renovado a
aplicao da economia a comportamentos no mercadolgicos, foram Coase e Calabresi
os verdadeiros pioneiros no que diz respeito anlise das leis que regulam esses
comportamentos. Foi a partir das contribuies desses dois ltimos estudiosos que foi
realmente possvel vislumbrar uma teoria econmica do common law. Em seu mais
famoso ensaio, Coase analisa a estreita relao entre responsabilidade civil e alocao de

238
recursos, tema idntico ao explorado por Calabresi em seu famoso artigo publicado no
mesmo ano.6

Coase, de passagem, observou em seu artigo que os juzes ingleses tinham

proferidos decises que pareciam estar de acordo com a anlise econmica, ao
interpretarem a doutrina da perturbao da paz e formas semelhantes de interferncia na
propriedade privada. Esse insight permaneceu inexplorado at praticamente 1971, quando
vrios estudiosos, especialmente Richard A. Posner, comearam a explorar a ideia,
examinando a hiptese de que a melhor maneira de explicar o commom law entendendo
os juzes como maximizadores do bem-estar econmico (2007b, p. 7). Como Posner
esclareceu (2007, p. 8-9):

A hiptese no a de que os juzes sejam capazes de reproduzir, ou que

efetivamente reproduzam, os resultados dos mercados competitivos, mas que,
dentro dos limites impostos pelos custos administrativos do sistema judicirio
(aos quais se deve atentar em qualquer tentativa de promover a eficincia por
meio de normas jurdicas), as decises judiciais do common law conduzem o
sistema econmico a um resultado mais prximo do que seria obtido por
intermdio da concorrncia efetiva, ou seja, no mbito de um mercado livre,
sem externalidades significativas, monoplio ou problemas de informao.

Portanto, aqueles que tinham mais interesse no Direito do que na Economia,

direcionaram seus esforos, a fim de dar alguma racionalidade para o Direito, sobretudo
ao common law, sem que o raciocnio jurdico deixasse de ser pragmtico. Eles
constataram que o Direito, em muitas reas, obedece, de forma misteriosa e curiosa, s
leis da Economia. A AED, nas palavras de Posner, seria a tentativa mais ambiciosa e
talvez mais influente de elaborar um conceito abrangente de justia, que poder tanto
explicar a tomada de decises judiciais quanto situ-las em bases objetivas (2009, p. 16).
Portanto, objetivo central da AED aplicar o raciocnio e os mtodos empricos da
Economia s instituies jurdicas, j que, segundo esses estudiosos, o direito
responsivo Economia. Trata-se, portanto, de um pragmatismo revestido de um mtodo:
o econmico.

6
O Teorema de Coase sugere que, quando o custo das transaes de mercado for igual a zero, a atribuio
inicial de direito no influenciar em nada a eficincia, uma vez que, se a atribuio for ineficiente, as
partes vo retific-la por meio de uma transao que a corrija. Desse teorema, surgem dois postulados. O
primeiro o de que o Direito deve tentar minimizar os custos de transao, na medida em que esteja
interessado na promoo da eficincia econmica. O segundo o de que, quando, a despeito de todos os
esforos jurdicos, os custos das transaes de mercado permanecerem altos, o Direito dever simular a
alocao de recursos do mercado mediante concesso de direitos de propriedade aos usurios de mais alto
valor.

239
 Em 1971, Posner publicou seu mais famoso livro, A Anlise Econmica do
Direito. A partir da, a AED ganhou uma verso mais ousada, se estendo a vrias reas
do direito. Talvez seja por essa razo que Posner fez a afirmao tambm no modesta a
seguir (2011, p. 4):

Antes do lanamento do Journal of Law and Economics, no era possvel

afirmar que a teoria econmica do direito existia. Por outro lado, depois da
publicao de meu livro, no era mais possvel negar a existncia dessa teoria,
ainda que se pudesse deplor-la.

De fato, Posner tem uma importncia inegvel para o avano da AED, sobretudo
por defender a ousada ideia de maximizao da riqueza, sobre a qual trata o item a seguir.

4.3 A ideia de maximizao da riqueza

O pressuposto bsico que orientou a verso mais ousada da AED, a defendida por
Posner, foi a ideia de que as pessoas so maximizadoras racionais de suas satisfaes em
todas as suas atividades que implicam alguma escolha. 7 Dessa perspectiva, tanto as
satisfaes no-monetrias quanto as monetrias entram no clculo individual de
maximizao. Alm disso, as decises no precisam ser conscientes para serem racionais,
j que a racionalidade considerada apenas uma adequao de meios e fins. Mas a riqueza
no sinnimo de felicidade utilitarista. Ela moralmente superior. Para Posner, a busca
da riqueza, uma vez que fundada no modelo de transao voluntria de mercado, envolve
um respeito s escolhas individuais maior do que a que se v no utilitarismo. que, se a
felicidade depender de que as pessoas tenham bens materiais e oportunidades, a poltica
utilitarista far de tudo para garantir tais coisas. E se para aumentar a felicidade for
necessrio desconsiderar direitos, isso tambm ser feito.8

A melhor forma de explicar porque a maximizao da riqueza no um mero

substituto para a maximizao da utilidade por meio de exemplos. Imaginemos que h

7
Todas as pessoas, exceto crianas bem novas e pessoas que sofrem graves distrbios mentais.
8
O utilitarismo pode levar prtica de monstruosidades morais tanto no nvel das escolhas pessoais
quanto no das escolhas sociais. No primeiro deles, possvel que o utilitarismo aprove a seguinte
afirmao: uma pessoa A que gasta seu tempo livre em jogos de cartas seria um ser humano melhor que
a pessoa B, que gasta seu tempo limpando seu quintal. que a atividade de A acrescenta-lhe mais
felicidade que a de B. Quanto ao nvel das escolhas sociais, imaginemos a seguinte situao: uma
determinada comunidade poltica resolve exterminar um grupo minoritrio odiado pela maioria de sua
populao ao argumento de que a extino daquele grupo geraria o desaparecimento do dio e um
aumento da felicidade da maioria. O utilitarista dificilmente condenaria tal prtica, muito embora pudesse
chamar a ateno dos seus custos psicolgicos.

240
um relgio venda por $10 mil e que A est disposto a pagar esse valor por ele.
Imaginemos tambm que B no quer pagar esse valor, mas que est disposto a roub-lo e
a pagar uma fiana de $30.000,00, caso venha a ser preso. A escolha de A moralmente
superior, tendo em vista que, alm de adquirir a mercadoria, ele estar beneficiando outra
pessoa, o dono do relgio. B, ao furtar o relgio, no beneficia ningum, a no ser a si
mesmo, no sentido de maximizar sua felicidade, o que um utilitarista acataria. Observe-
se que, ao valorizar uma mercadoria, no sentido anteriormente descrito, uma pessoa estar
respeitando direitos individuais de terceiros, o que no ocorreria no utilitarismo, dado o
fato de que o furto pode ser uma fonte de maximizao da felicidade.

O raciocnio bsico da maximizao da riqueza ilustrado pelo prprio Posner na

passagem seguinte (2007b, p. 477-478):

A riqueza em maximizao da riqueza refere-se soma de todos os bens e

servios tangveis e intangveis, ponderados por dois tipos de preos: preos
ofertados (o que as pessoas se predispem a pagar por bens que ainda no
possuem) e preos solicitados (o que as pessoas pedem para vender o que
possuem). Se A estiver disposto a pagar at $100 pela coleo de selos de B,
ela vale $100 para A. Se B estiver disposto a vender a coleo de selos a
qualquer preo acima de $90, ela vale $90 para B. Portanto, se B vender a
coleo de selos para A (digamos por $100, mas qualitativamente a anlise no
afetada por nenhum preo entre $90 e $100 e somente dentro desses
limites de variao que a transao vai ocorrer), a riqueza da sociedade
aumentar em $10. Antes da transao, A tinha $100 em espcie, e B tinha
uma coleo de selos valendo $90 (um total de $190); depois da transao, A
tem uma coleo de selos que vale $100 em espcie (um total de $200). A
transao no vai aumentar a riqueza calculada o produto interno bruto, a
renda nacional ou coisas do gnero em $10; no vai aument-la em nada a
menos que a transao seja contabilizada e, se assim o for, provvel que
aumente a riqueza calculada ao preo de compra total de $100. Contudo, o
verdadeiro acrscimo riqueza social consiste no incremento de $10 em
satisfao no-pecuniria que A extrai da compra, comparado ao de B.

Essa abordagem insiste que todos os custos e benefcios, inclusive os no

pecunirios, sejam considerados para decidir o que uma norma ou prtica eficiente. Sua
pecuniarizao possibilita uma comparao entre eles, traduzindo-os em uma unidade
comum, o dinheiro. A aplicao da maximizao da riqueza a doutrinas jurdicas e temas
do common law foi proposta em vrios livros e textos. Para ilustrar, vejamos o caso da
discriminao no ambiente de trabalho.

Para Posner, leis contra discriminao no mercado de trabalho so dispendiosas,

mesmo quando impostas a empregadores que de fato discriminem pessoas. que o
empregador pode ser obrigado a pagar um salrio mais alto aos trabalhadores brancos que

241
tenham inclinao para a discriminao e que tenham oportunidades de emprego atraentes
em outras empresas ou locais onde no haja empregados negros. Mesmo se isso no
existir, haveria uma grande chance de custos no pecunirios, na forma de convvio social
indesejado e desagradvel. O argumento de que a contratao de negros traria vantagens
econmicas s empresas devido ao aumento do comrcio com os clientes negros no
prospera, segundo Posner. que, em sua anlise, se tal ganho fosse provvel ou realmente
existisse, provavelmente os negros teriam sido contratados sem que leis precisassem
impor sua contratao. Qual seria o remdio judicial, segundo Posner, adequado em caso
de discriminao no mercado de trabalho, no qual se tenha constatado real violao da
lei? Eis sua resposta (2010a, p. 426-427):

Se o empregador praticou discriminao contra negros, deveria a meu ver, ser

obrigado a pagar indenizao por perdas e danos a todos os indivduos negros
que tenha discriminado (talvez com valor dobrado ou triplicado, para facilitar
a execuo da lei em casos de indenizaes pequenas). Esse tipo de sentena,
compensatria e preventiva, parece prefervel a um remdio judicial que
obrigasse o empregador a contratar uma quantidade ou porcentagem
determinada de negros; pois isso o foraria a demitir funcionrios brancos, ou,
o que d na mesma, favorecer os candidatos negros em detrimento dos brancos
at o cumprimento da cota estipulada. Uma sentena desse tipo, ao impor
custos aos empregados brancos (pessoas possivelmente desprovidas de
preconceitos raciais) para melhorar as condies de vida dos trabalhadores
negros, funciona como uma forma extravagante e contraproducente de
tributao da classe trabalhadora negra. Alm disso, muitos negros que se
beneficiaro da sentena podem no ter sofrido discriminao por parte da
empresa, e muitos dos que sofreram podem no se beneficiar da sentena.

Consideremos, agora, a situao em que a responsabilidade pela discriminao

tanto dos empregados quanto do empregador. Imaginemos que empregados brancos
tenham impedido a entrada de negros em seu sindicato ou associao, e o motivo da
discriminao pelo empregador tenha sido indireto, pois ele no contratou negros devido
a discriminao dos seus empregados. Nesse caso, diz Posner, o remdio judicial
consiste em obrigar os trabalhadores ou o sindicato a pagarem indenizao por perdas e
danos. Mais uma vez, a imposio judicial da obrigao de fazer seria inadequada
(2010a, p. 427).

Imaginemos tambm a situao de uma fbrica que, localizada prximo a uma

pequena cidade, esteja poluindo o meio ambiente e, com isso, reduzindo em $2 milhes
o valor das propriedades locais, mas que, se obrigada a mudar de lugar, teria um prejuzo
de $3 milhes. Segundo a maximizao de riqueza, a fbrica deveria ganhar a causa, a
despeito da infelicidade dos proprietrios das reas e edificaes locais. Imaginemos,

242
agora, que os proprietrios locais so pessoas ricas. Nesse caso, se a fbrica fechar, os
trabalhadores tero grandes prejuzos e pequenos empresrios locais iro falncia.
Assim, como diz Posner, a deciso que obrigue a fbrica a mudar-se ser eficiente, mas
muito provvel que esta deciso no maximize a felicidade.

5 A REVIRAVOLTA PRAGMTICA DE RICHARD A. POSNER: O

PRAGMATISMO COTIDIANO

No incio da dcada de 1990, Posner realizou um manifesto pragmtico contra

os defensores da autonomia e da objetividade do direito os formalistas, como
poderamos cham-los, pois a essncia do formalismo est em conceber o direito como
um sistema de relaes entre ideias, e no como uma prtica social (2007b, p. 607-608).
Se, desde 1973, Posner acreditava que a maximizao da riqueza poderia ser um princpio
tico abrangente no qual o direito e o raciocnio jurdico deveriam se basear, a partir do
final de 1980, ele j no est to convencido disso. Em Problemas de Filosofia do Direito,
ele declara: cabe afirmar que os alicerces de um princpio abrangente para a soluo das
disputas jurdicas esto podres, o que nos faz voltar para a solidez dos abrigos
pragmticos (2007b, p. 526). O princpio abrangente seria a maximizao da riqueza
e seus alicerces, os instrumentos e conceitos da Economia. Portanto, a partir dessa obra,
Posner, que partiu do pragmatismo puro para a AED, dando-lhe cientificidade, volta
agora a ele, o que pode ser figurado num movimento pendular, inclusive com a fora de
retorno acentuada.

Mas, afinal, quem seriam esses defensores da autonomia e da objetividade do

direito os formalistas? Os prprios tericos da economia do direito. Posner, passa a
considerar que a teoria econmica do direito substituiu o conceitualismo jurdico pelo
econmico (2009, p. 2). Ou seja: a AED pelo menos sua primeira gerao, a Escola de
Chicago teria ido longe demais, se afastando do mundo dos fatos para o qual o
pragmatismo, a quem a ele desejou sofisticar, chamava tanto a ateno. Por essa razo,
os tericos econmicos do Direito, sobretudo os ligados Escola de Chicago, teriam se
tornado, curiosamente, formalistas. Isto porque eles passaram a acreditar que a Economia
tinha todas as respostas ao Direito. Como isso, as decises judiciais, afirma Posner,
passam a ser avaliadas por sua conformidade com a teoria econmica, mas numa esfera
ainda bem distante dos fatos (2009, p. 2). Acrescenta ele (2009, p.19):

243
 Imagino que, no mximo, os profissionais do direito e os juzes possam vir a
aceitar a ideia de que a economia deve orientar as decises judicias em todos
os casos nos quais a Constituio ou a legislao no apresentem a isso
nenhuma objeo inequvoca. Na prtica, a comunidade do direito aceitaria os
mtodos investigativos dos economistas. Mas a deciso de fazer a economia a
lgica do direito no pode ser derivada, ela mesma, da economia, assim como
a deciso de ser cientfico no pode ser derivada da cincia.

Foi por essa razo que Posner renunciou AED em favor de uma anlise mais
pragmtica voltada a uma abordagem mais consequencialista. O antdoto para o
conceitualismo econmico o pragmatismo (2009, p. 2). Mas a AED no abandonada
por completo. Na verdade, Posner passa a considerar a maximizao da riqueza apenas
um entre outros fundamentos do pragmatismo, sendo, portanto, apenas mais um mtodo,
entre outros possveis. Como ele diz, com o pragmatismo que adota, uma certa
concepo de economia cai por terra, mas no o projeto da teoria econmica. No
porque este o meu projeto, mas porque um exemplo perfeito de aplicao da tica da
investigao cientfica pragmaticamente compreendida ao direito (2009, p.16).

A fora do pragmatismo de John Dewey tinha enfraquecido no final da dcada de

1960. Nas duas dcadas seguintes, o Pragmatismo reapareceu em sua verso
contempornea, representado por autores como Donald Davidson, Hilary Putnam e
Richard Rorty na filosofia e Stanley Fish, na crtica literria. No adequado, porm,
denominar esses pensadores de neopragmatistas, tendo em vista a profundidade das
diferenas entre eles e os primeiros pragmatistas e a que perceptvel entre esses prprios
novos autores. Como diz Posner (2009, p. 417):

Mais til que tentar identificar e comparar escolas antigas e novas do

pragmatismo observar simplesmente que as qualidades do pragmatismo so
mais bem percebidas hoje do que a trinta anos antes e que isso se deve ao
fracasso das outras filosofias, como o positivismo lgico, em cumprir aquilo
que prometeram, assim como a um crescente reconhecimento de que as
qualidades dessas filosofias residem em caractersticas compartilhadas com o
pragmatismo. Entre estas, esto a hostilidade metafsica e a simpatia para
com os mtodos da cincia, por oposio a f no poder da cincia de tomar o
lugar da religio como definidora das verdades definitivas.

O valor do Pragmatismo talvez esteja na manuteno dos debates sobre os temas

analisados e no no encerramento prematuro das discusses geradas sobre esses temas.
Talvez esteja no na desconfiana, mas na permanente tentativa de incrementar o
conhecimento e a compreenso de um objeto. Por isso, o processo de construo do
entendimento est sempre aberto ao pragmatista. Contudo, o modo de analisar ou
reanalisar a verdade acerca das consequncias do sim e do no a serem dados como

244
respostas a questes como o direito de privacidade, liberdade e igualdade so questes
prticas e empricas. A realidade objetiva, diz Posner, no a pedra de toque da ideia
de objetividade pragmatista (2009, p. 420-421):

O pragmatismo mantm-se como antdoto para o formalismo. A ideia de que

as questes jurdicas devem ser respondidas mediante a investigao das
relaes entre conceitos e, portanto, sem necessidade mais que um exame
superficial da relao destes com o mundo dos fatos, to antipragmtica
quanto antiemprica.

Em oposio a um pragmatismo ortodoxo, filosfico ou academizado, Posner

passou a seguir o que ele chama de pragmatismo cotidiano, uma prtica, do tipo usada
nos negcios, direta e desdenhosa da teoria abstrata e da pretenso intelectual,
desprezando os moralizadores e os sonhares utpicos. Esclarece Posner (2009, p. 40):

O sentido cotidiano de pragmtico, destitudo de insinuaes cnicas,

compatvel com o sentido filosfico apesar de independente dele. As
diferenas so em grande parte institucionais. O discurso filosfico do
pragmatismo acadmico, sutil, complexo e realizado num vocabulrio
tcnico proibitivo. (Ele tambm tende a ser contemplativo em vez de orientado
para a ao. O pragmatista cotidiano usa o senso comum para resolver
problemas; o filsofo pragmatista explica por que este um procedimento
sensato).

Esse pragmatismo, diferentemente da AED, no teria limites morais. Lembre-se

que Posner afirmava que essa era a grande diferena da AED para o utilitarismo (2010b,
p. 43):

[A] nfase no pragmatismo cotidiano traz para o centro da discusso a crtica

mais comum de o pragmatismo como um guia de comportamento: sua falta de
limites morais [...] bem verdade que o pragmatismo, do tipo filosfico ou
cotidiano, e seja o primeiro ortodoxo ou no ortodoxo, no possui limites
morais. Mas vejo isso no como uma crtica, mas como um passo essencial
para reenfocar a teoria legal e poltica. O pragmatismo nos ajuda a ver que o
sonho de usar a teoria para guiar e restringir a ao poltica, inclusive judicial,
s isso um sonho. Se a ao poltica for para ser restringida, isso tem que
ser por fatores psicolgicos, profissionais e institucionais em vez de por uma
conversa que leve a um consenso moral e poltico. Devemos aceitar a
pluralidade irredutvel de metas e preferencias dentro de uma comunidade
moralmente heterognea ... e prosseguir a partir desse ponto.

Para o pragmatismo cotidiano, o que importa o que funciona para o propsito

de maximizar as distintas aspiraes humanas. Ele completamente antifundacionalista.
Ou seja: no considera a existncia de um mtodo que seja capaz de fixar fundamentos
inabalveis para o agir humano. Com isso, Posner busca desfazer a relao de prioridade
entre o pragmatismo filosfico e o pragmatismo jurdico. O pragmatismo precisa ser uma
questo de atitude, no de vnculo a fundamentos ou argumentos acadmicos e

245
hermticos. Seu pragmatismo cotidiano no sentido popular da expresso. aquele
raciocnio que qualquer cidado comum capaz de ter quando busca uma soluo para
questes prticas. Trata-se de uma concepo antiterica em sua essncia, orientada para
ao do dia-a-dia. Consiste exatamente na projeo da idiossincrasia mdia norte-
americana, assumindo carter de concepo contextual autocompreendida como no
teorizada (2010b, p. 50). Como ele j tinha declarado antes, o agir pragmtico cr no
progresso sem se fingir capaz de defini-lo e acredita na possibilidade de alcan-lo atravs
da ao humana calculada (2009, p. 5).

6 CONCLUSO

Do que foi exposto, extrai-se a seguinte concluso fundamental: o Pragmatismo,

seja ele filosfico seja jurdico, possui uma relao evidente com a AED. No est claro
se a Escola de Chicago foi inteiramente ou a maioria dos seus membros influenciada
pelo pragmatismo filosfico ou pelo pragmatismo jurdico de Oliver Wendell Holmes Jr.
O certo que Richar A. Posner foi. No obstante isso, a AED , em sim, uma abordagem
pragmtica. Ela o oposto do formalismo legal, embora possa ser acusada de ser
formalista como cincia, isto , como um saber desvinculado da prtica.

Com o abandono da AED como princpio tico, Posner enfatiza sua postura
antifundacional. Essa postura s poderia lev-lo a um pragmatismo de alto teor, que refuta
qualquer princpio tico que coordene a razo prtica. Se no pragmatismo cotidiano
houver algum princpio, ele no ser irrefutvel, mas contingente, j que a prpria razo
prtica inarticulada. O fato de Posner no ter refutado completamente a AED s
confirma tudo isso. Ela ainda tem um papel, embora circunstancial, por ser apenas mais
um instrumento, como a lgica o .

Essa guinada equivale, como se afirmou na introduo, a um movimento de

retorno de um pndulo que, a propsito, retornou com mais fora, j que Posner, ao
sustentar um pragmatismo cotidiano e extremo, rejeita at mesmo o pragmatismo
filosfico ou jurdico do qual a prpria AED, da qual ele era um dos maiores entusiastas,
partira. Ainda assim, AED continua tendo uma relao com o pragmatismo cotidiano, j
que ele no a rejeita, pelo menos no completamente.

246
 Isso tudo nos permite concluir que a metfora do pndulo apropriada. Um
pndulo, em Mecnica, um instrumento que oscila em torno de um ponto fixo. Se o
pragmatismo cotidiano o retorno do pndulo de Posner, o ponto fixo dele o
pragmatismo em geral, j que a maximizao da riqueza, como vertente radical da AED,
, em si, uma abordagem pragmtica.Como o prprio Posner afirma, a economia imagina
o indivduo no como homem econmico, mas como pragmatista (2009, p. 16). Saber,
porm, se esse pndulo vai continuar movimentando-se algo que apenas o tempo nos
dir, embora eu seja ctico quanto a isto.

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