Una Idea Teórica de La No Discriminación

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UNA IDEA TERICA DE LA NO DISCRIMINACIN
Jess RODRGUEZ ZEPEDA
El propsito de este texto es construir una definicin conceptual del de-

recho a la no discriminacin capaz de servir de orientacin a los debates
tericos y tambin polticos generados en nuestros das en el contexto
ms amplio del debate sobre la igualdad. As, esta tarea se orienta a po-
ner las condiciones analticas para un entendimiento bsico acerca de la
naturaleza de este derecho tan mencionado y a la vez, tan indeterminado
y confuso, que ha entrado a la discusin en las democracias constitucio-
nales de nuestra poca, incluida desde luego la mexicana.
En la historia de la filosofa, el rechazo o, al menos, las profundas re-
servas frente a las definiciones se remiten hasta la antigedad clsica. En
Platn, es clara la idea de que los intentos de definir discursivamente
una entidad, una realidad o un concepto estn condenados en ltima ins-
tancia al fracaso. Por ejemplo, en el Teeteto, el famoso dilogo platnico
acerca de la ciencia, Socrates revisa crticamente las distintas definicio-
nes del conocimiento o de la ciencia ofrecidas por Teeteto, slo para
concluir que el arte mayutica, el mtodo dialgico socrtico, dice que
[con esta bsqueda de definiciones] no se logra ms que viento.1 Des-
de luego, en Platn no existe una defensa del escepticismo, pero s una cr-
tica radical de la posibilidad de atrapar el concepto de una realidad en una
formulacin discursiva.2 Ciertamente la conclusin platnica en el Teeteto
es que an no sabemos cmo definir la ciencia, pero al agotar todas las
1 Platn, Teeteto (210d), citado por la versin en espaol de Platn, Obras comple-
tas, Madrid, Aguilar, 1979.
2 Es significativo que en el dilogo platnico ya mencionado, Scrates considere y
rechace tres intentos de definir el logos. El primero, que identifica logos con discurso o
argumento; el segundo, que lo define como enumeracin de los elementos de un obje-
to, y el tercero que lo identifica con el smeion o diaphora de un objeto, es decir, con
aquello que hace su diferencia especfica respecto del resto de objetos. Vase Teeteto
(206c210a). Vale decir, se rechaza la posibilidad de que una definicin ponga en pala-
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30 JESS RODRGUEZ ZEPEDA
variaciones sensatas del acto de definir en su dilogo, ms bien aboga

por su imposibilidad epistemolgica y desaconseja continuar en el inten-
to. El trasfondo es la conviccin de la existencia de un conocimiento su-
perior, aprehensible por va no discursiva intuitiva o incluso demiurgi-
ca que se sofocara al ser concretado en usos precisos del lenguaje.
Pero ya en la misma poca clsica apareca la defensa de las definicio-
nes como herramienta esencial del conocimiento del mundo. Es, desde
luego, Aristteles, el inventor del mtodo cientfico, quien no slo cons-
truir sus argumentos y juicios ms importantes segn un orden del dis-
curso que exige la definicin inicial de las categoras o conceptos a utili-
zarse en las demostraciones discursivas (tal como lo podemos apreciar
en, por ejemplo, su retrica, su fsica o su metafsica) sino que concebir
a la definicin misma como una forma de apropiarse de la esencia de las
cosas mediante el uso del lenguaje. As, dice, una definicin es una fra-
se que significa la esencia de una cosa.3 El modelo aristotlico de racio-
nalidad implica que el conocimiento puede, a travs de las formulaciones
discursivas adecuadas (segn, por ejemplo, las exigencias de la lgica)
captar mediante definiciones los elementos esenciales de una realidad.
Desde la perspectiva que aqu defender, que en este sentido se reco-
noce como aristotlica, las definiciones pueden cumplir funciones expli-
cativas de amplio alcance y ofrecer las notas distintivas del objeto inte-
lectual que les ocupa. No trabajan slo como pasos propeduticos para
arribar a los contenidos sustantivos de ese objeto intelectual, sino tam-
bin como estipulaciones no arbitrarias que delinean el terreno proble-
mtico y los objetos a considerar en el argumento. Es decir, forman parte
ya de la reconstruccin conceptual del objeto en cuestin. Por ello, tomar
a las definiciones como punto de partida de un argumento no slo facilita
la identificacin de los objetos con que trabaja nuestro orden discursivo,
sino que permite articular una crtica de las posiciones preexistentes en
ese terreno y que puedan tambin ser tradas a la figura de una defini-
cin. En este sentido, construir definiciones es ya argumentar con una
orientacin conceptual especfica.
bras (en logos), la naturaleza de una entidad. De all a sostener que el genuino conoci-
miento siempre est ms all de las palabras slo hay un paso, que el propio Platn no
dudar en dar en sus compromisos metafsicos.
3 Aristteles, Lgica-tpicos, libro I, cap. 6 (102a). Citado por la versin en espaol
de Aristteles, Obras, Madrid, Aguilar, 1977.
UNA IDEA TERICA DE LA NO DISCRIMINACIN 31
Es por ello que la definicin no es un enunciado irrelevante o secun-

dario, sino un paso esencial para articular un argumento conceptual,
coherente y con cualidades heursticas. Fue Thomas Hobbes, por cierto,
quien postul a las definiciones como el primer paso de todo trabajo
cientfico. En su Leviatn, Hobbes seal que en la definicin correc-
ta de los nombres, radica el primer uso del discurso, que es la adquisi-
cin de la ciencia; y en las definiciones incorrectas, o inexistentes, radica
el primer abuso, del cual proceden todos los principios falsos y sin senti-
do.4 La definicin despeja el terreno terico y permite la ordenacin
discursiva. No necesita, desde luego, aparecer siempre en primera instan-
cia de este orden discursivo, pero en algn momento su enunciacin se
hace pertinente para sentar los conceptos como puntos fijos de la argu-
mentacin.
Aunque no podramos decir, con Hobbes, que es ciencia estricta y de-
ductiva lo que la teora poltica normativa hace mediante la construccin
de sus modelos, resulta claro que sus argumentos no pueden desplegarse
sin la base de conceptos precisos y coherentes, es decir, de definiciones
adecuadamente construidas y poseedoras de cualidades heursticas.
Desde luego, es posible construir conceptualizaciones coherentes y
con alta capacidad explicativa sin tener que partir de la formulacin pre-
cisa de definiciones. Incluso abundan, como he dicho antes, los argu-
mentos que explcitamente rechazan el compromiso con definiciones
porque supuestamente empobrecen el manejo terico del objeto y limitan
las posibilidades de la explicacin o la interpretacin. Sin embargo, aun
estas rutas de produccin discursiva pueden en muchos casos ver refleja-
dos sus argumentos conceptuales en definiciones formuladas por un lec-
tor razonable, por lo que, an no estando explcitas en los textos, prcti-
camente cualquier argumento coherente puede formular en definiciones
el estatuto de sus principales objetos.
La necesidad de contar con definiciones apropiadas, siempre aconse-
jable, se hace imperativa cuando se entra al anlisis detallado de temas y
enunciados sujetos a una fuerte polisemia, como sucede en el caso de la
teora de la discriminacin. Resulta una cuestin de sentido comn que
cualquier discurso o dilogo pierda todo sentido comunicativo real si los
4 Hobbes, Thomas, Leviathan (1651), editado con una introduccin de C. B. Macp-

herson, Gran Bretaa, Penguin Books, 1985, p. 106 (So that in the right definition of na-
mes, lyes the first use of speech; which is the acquisition of science: and in wrong, or no
definitions, lyes the first abuse; from which proceed all false and senslesse tenets).
participantes en l no comparten una interpretacin equivalente o muy

similar de los problemas y objetos con los que tratan. En el caso de la
discriminacin, la variedad de sentidos que el trmino conlleva obliga a
una definicin previa como paso para instalar un espacio comn de dis-
cusin.
En el terreno terico, la polisemia de ciertos objetos polticos como
los principios de discriminacin y no discriminacin proviene ms de la
naturaleza del propio conflicto poltico o de la pluralidad de emplaza-
mientos intelectuales razonables que de una inadecuada labor intelectual,
pues aunque pueden registrarse en el trabajo terico definiciones desa-
fortunadas y conceptualizaciones fallidas e imprecisas, esto no es lo ms
frecuente en los circuitos de trabajo profesional.
Lo que sucede, en realidad, es que las diferencias de enunciacin y
hasta de comprensin de los objetos normativos provienen ms de la in-
clinacin de los tericos hacia cierto modelo poltico-normativo, o inclu-
so de sus valores polticos subyacentes, que de una dificultad objetiva
para desentraar una formulacin terica. No obstante, parece razonable
sostener que una buena definicin no est condenada a obviar en su for-
mulacin el dinamismo y los matices relevantes que provienen de la con-
dicin poltica de sus objetos. Aunque no hay manera de introducir en la
definicin ms de lo que conceptualmente pueda garantizar su desarrollo,
ni ms de lo que su obligada enunciacin breve aconseja (una definicin
kilomtrica es una suerte de contradictio in adiecto), es posible depositar
en ellas las notas centrales del objeto terico, incluidas sus variaciones po-
sibles, su dinamismo histrico o su dependencia del inacabable conflicto
poltico. Esta concepcin dinmica de la definicin es la que es aceptada
por Michel Foucault, para quien:
Paradjicamente, definir un conjunto de enunciados en aquello que tiene

de individual, no consiste en individualizar su objeto, en fijar su identidad,
en describir los caracteres que conserva permanentemente; por el contra-
rio, es describir la dispersin de esos objetos, capar todos los intersticios
que los separan, medir las distancias que existen entre ellos en otros trmi-
nos: formular su ley de distribucin.5
5 Foucault, Michel, Contestacin al crculo de epistemologa, en Michel Foucault,

El discurso del poder, presentacin y seleccin de scar Tern, Mxico, Folios, 1983, p.
104. El nfasis es mo.
En este sentido, es razonable el argumento de que las definiciones

bien construidas (como las que, por ejemplo, han tratado de ordenar el
debate de la teora poltica sobre la naturaleza del objeto democracia)
respondan, como sostiene Giovanni Sartori, a una exigencia epistemol-
gica de primer orden. Segn Sartori, la definicin aceptable de democra-
cia no ser el producto de una mera estipulacin hecha individualmente,
o la reiteracin del significado lexicogrfico o gramatical del trmino,
mismo que, a fin de cuentas, no es otra cosa que la plasmacin social de
una estipulacin previa (como la dada en un diccionario), sino de la refe-
rencia al campo semntico, es decir, al conjunto de conceptos que com-
plementan o significan la realizacin del objeto, y nunca al trmino aisla-
do de referencia.6 Lo mismo podra sostenerse para la definicin de las
categoras de discriminacin y de no discriminacin, en cuya formula-
cin los rasgos lexicogrficos son efectos de sentido a tomar en cuenta,
pero siempre de menor importancia y peso que la definicin conceptual-
mente orientada y que toma su sentido del modelo normativo al que se
subordina y de la dinmica social en la que se inscribe y para cuya refor-
ma se postula.
Este desarrollo nos conduce a defender la necesidad de una definicin
nica para cada caso, que privilegie un sentido fundamental del objeto a
definir. Empero, aunque se proponga ser compleja y multilateral, lo cier-
to es que en una definicin no cabe todo. La definicin asla y limita de
manera inevitable (toda determinacin es negacin, sostena Hegel), y
deja ver los perfiles sobre los que el argumento normativo pone mayor
acento. La definicin silencia incluso los rasgos que no se consideran
relevantes o destacables, aun cuando este silenciamiento exija una ex-
plicacin ulterior. Un claro ejemplo de este proceder es la memorable
definicin mnima de democracia de Norberto Bobbbio, formulada
bajo la seguridad de que:
la nica manera de entenderse cuando se habla de democracia, en cuan-
to contrapuesta a todas las formas de gobierno autocrtico, es considerarla
caracterizada por un conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que
establecen quin est autorizado para tomar las decisiones colectivas y ba-
jo qu procedimientos.7
6 Vase Sartori, Giovanni, Teora de la democracia. 2: Los problemas clsicos, M-

xico, Alianza Universidad, 1989, pp. 319-342.
7 Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, 3a. ed. en espaol, Mxico, Fondo
de Cultura Econmica, 2003, p. 24. El primer nfasis es mo (JRZ).
Incluso no estando de acuerdo con esta definicin, pocos podran argir

que tal enunciado no reactiv en buena medida el debate acerca de la reali-
dad democrtica contempornea y despej el campo para incluso separar
un campo de definiciones sustantivas de democracia y otro de definiciones
procedimentales. Dicho de otra manera, la definicin de Bobbio gener
una manera de entenderse significativa y relevante a propsito de la de-
mocracia.
Por otra parte, esta defensa de la necesidad de definiciones no tiene
por qu chocar con el lcido argumento de Chantal Mouffe acerca de la
imposibilidad de establecer puntos fijos conceptuales en el debate po-
ltico-normativo, pues justamente lo que en ste se estara jugando es la
posibilidad de los distintos y enfrentados sujetos polticos de definir el
significado de objetos siempre en debate y reformulacin como la liber-
tad, la igualdad, la justicia, etctera.8 Concediendo la razn en esto a la
pensadora francesa, tambin puede sostenerse, sin embargo, que tal ine-
xistencia de puntos fijos definitivos para el debate terico de la poltica
no significa que en, ausencia de estos, lo que impere sea la fluidez de
significaciones, el relativismo total y la imposibilidad prctica de cons-
truir referentes de sentido para el debate poltico racional.
El que nos obliguemos a no dogmatizar las definiciones, no implica
que tengamos que renunciar a construirlas, pues aunque de naturaleza
histrica, los objetos polticos tienen una duracin larga y a veces hasta
secular que permite, y en mi opinin exige, un tratamiento en trminos
de definiciones. En este sentido, la exigencia de definiciones se mantiene
inclume e igualmente defendible de cara a la evidencia de la historici-
dad de las categoras sociales y del dinamismo del conflicto poltico,
pues lo que se pretende es que los propios debates y conflictos de la pol-
tica efectiva puedan traslucirse en los enunciados que construimos para
normar el terreno en el que aquellos acontecen; y las definiciones perte-
necen legtimamente a este tipo de enunciados.
As, la exigencia que recogemos de Sartori de que las definiciones
atiendan a su dimensin contextual o a su campo semntico, que para los
efectos de nuestro inters es siempre de naturaleza poltica, nos permite
avanzar algunas de ellas como paso legtimo para la construccin de un
argumento terico sobre los principios de discriminacin y no discrimi-
nacin.
8 Vase Mouffe, Chantal, El retorno de lo poltico: comunidad, ciudadana, plura-
lismo, democracia radical, Barcelona, Paids, 1999, pp. 204 y ss.
En todo caso, en pocas discusiones polticas y acadmicas es tan nece-

sario un despeje conceptual como en la relativa al principio de no discri-
minacin. Aunque intuitivamente la clarificacin de este principio parece
relativamente sencilla, pues bien podra resolverse bajo la figura de una
exigencia normativa de tratamiento igualitario y sin excepciones para to-
da persona en todos los casos o, si se quiere, de aplicacin equitativa y
regular de los mismos ordenamientos legales para todos los casos, lo
cierto es que esta apariencia de sencillez se disuelve apenas contempla-
mos los modelos polticos utilizados en las sociedades democrticas con-
temporneas para luchar contra las prcticas discriminatorias.
En efecto, esta tarea se hace altamente problemtica cuando constata-
mos que algunas de las estrategias y medidas polticas orientadas a sub-
sanar los daos causados por la discriminacin exigen, o al menos hacen
aconsejables, tratamientos preferenciales y claramente diferenciados a
favor de determinados colectivos sociales que han sido tradicionalmente
vctimas de conductas discriminatorias.9 Esta serie de polticas que, co-
mo veremos, admite distintas denominaciones, contradice la regla de tra-
to igualitario y sin excepciones propio de la prescripcin directa de la no
discriminacin.
La contradiccin parece provenir de que el principio de no discrimi-
nacin se ha formulado en los terrenos poltico y jurdico como una ex-
tensin, o como un captulo, de un principio llano de igualdad. Por
ello, el consenso general en las democracias acerca de que es inacepta-
ble todo tratamiento diferenciado que pueda ser considerado discrimi-
natorio se transforma en una agria disputa apenas se entra a la discu-
sin de cul ha de ser la conducta del Estado y los particulares a la
9 Las distintas enunciaciones del tratamiento diferenciado positivo no son recpro-
camente equivalentes ni polticamente ingenuas. Se le ha denominado Accin afirmati-
va (Affirmative Action) por parte de sus defensores abiertos y por parte de las agencias
gubernamentales norteamericanas encargadas de la promocin de las oportunidades de
grupos como las mujeres y las minoras tnicas; se le ha denominado tratamiento prefe-
rencial (Preferential Treatment) por parte de quienes han buscado una enunciacin ms
neutra frente a la polarizacin poltica del debate; se le ha denominado discriminacin
inversa (Inverse Discrimination o Reverse Discrimination) por parte de quienes han in-
sistido en su inaceptable carcter discriminatorio; e incluso se ha llegado a nombrar co-
mo Discriminacin afirmativa (Affirmative Discrimination) por un autor tan renombra-
do como Nathan Glazer para evidenciar la irona de una medida supuestamente orientada
contra la discriminacin que es, segn l, una nueva forma de discriminacin. Algunas
variaciones como discriminacin compensatoria (Compensatory Discrimination) pue-
den tambin ser registradas.
vista de los efectos histricos de la discriminacin sobre grupos como

las mujeres o las minoras tnicas.10
As, la pareja de enunciados normativos no discriminacin y trata-
miento preferencial no se integra sin disonancias ni conflictos, pues all
donde han informado a las polticas de los Estados democrticos, no han
dejado de estar sujetas a un debate prcticamente interminable. Y esta
convivencia de enunciados normativos se hace problemtica precisamen-
te porque, como he sealado arriba, la defensa del principio de no discri-
minacin slo parece tener una defensa razonable en el horizonte discur-
sivo del valor de la igualdad,11 por lo que la nocin intuitiva de no
discriminacin parece corresponderse nicamente con una visin tam-
bin intuitiva de la igualdad, en la que sta ltima es vista como una for-
ma de tratamiento equivalente, simtrico y sujeto a las mismas reglas ge-
nerales para todos los casos bajo consideracin.12 Por el momento, baste
decir que buena parte de la solucin del dilema del tratamiento diferen-
ciado depende de la posibilidad de concebir una idea de igualdad que,
sin negar la exigencia de tratamiento equitativo, pueda abrigar un territo-
rio normativo para normas y acciones pblicas que se aparten temporal-
mente de este ideal de tratamiento.
Cabe sealar que esta aparente contradiccin entre la exigencia de un
tratamiento sin excepciones y la necesidad de tratamientos preferenciales
10 Este paso del consenso a la disputa en el debate sobre la discriminacin y la ac-

cin afirmativa est conceptualmente reconstruido por Nagel, Thomas, Equal Treatment
and Compensatory Discrimination, en Marshall Cohen, et al. (edits.), Equality and Pre-
ferential Treatment, A Philosophy & Publics Affairs Reader, Princeton, Nueva Jersey,
Princeton University Press, p. 4.
11 Con alguna excepcin significativa. Por ejemplo, para Iris Marion Young, defen-
sora de la llamada poltica de la diferencia, el tratamiento preferencial se tiene que
aceptar como una forma de discriminacin y trato inequitativo perfectamente defendible
que, sin pretender ser nunca igualitario, s es capaz de generar relaciones de justicia y
equilibrio de poder entre grupos asimtricos. Vase Young, Iris Marion, Justice and the
Politics of Difference, Princeton, N. J., Princeton University Press, 1990, pp. 192-225.
12 En el Diccionario de la Lengua Espaola (Real Academia Espaola, 21a. ed.), la
igualdad se define, en las acepciones pertinentes para nuestro argumento, como Con-
formidad de una cosa con otra en naturaleza, forma, calidad o cantidad y como Prin-
cipio que reconoce a todos los ciudadanos capacidad para los mismos derechos. Este
sentido est presente tambin en la lengua inglesa, en la que respecto de la igualdad se
dice Equality often refers to the right of different groups of people to have a similar so-
cial position and receive the same treatment, regardless of their apparent differences.
Vase Cambridge International Dictionary of English, Londres, Cambridge University
Press, 1995.
ha generado una suerte de estancamiento en el debate terico y poltico

de la discriminacin, pues si bien el criterio de tratamiento indiferencia-
do parece gozar de consenso generalizado entre posiciones razonables, el
objeto de disputa contina siendo el de la aceptacin o rechazo del se-
gundo elemento de esta pareja de enunciados normativos.13
En buena medida, la accin poltica de los Estados democrticos est
atada a los dilemas generados por este nudo conceptual, pues all donde
tales elementos se presentan como interdependientes, el tratamiento pre-
ferencial acompaa a la exigencia de no discriminacin, mientras que all
donde esos elementos se presentan como independientes, la no discrimi-
nacin aparece como una prohibicin expresa de todo tratamiento prefe-
rencial, sea cual sea el fundamento normativo de este ltimo.
Para una argumentacin de ndole normativa, vale la pena tomar en
cuenta que el principio de no discriminacin slo puede ser adecuada-
mente formulado si se le define en contraste, bajo una forma antnima,
del principio de discriminacin. En este sentido, cabe sealar que no es
aconsejable plantear como una pareja de enunciados normativos opues-
tos los principios de discriminacin y de igualdad, pues este segundo,
coincidiendo con una amplia zona del principio de no discriminacin, no
se agota en l ni se puede enunciar como una forma sinnima de ste.
Discriminacin es una de las palabras de naturaleza poltica que estn
presentes en una gran cantidad de usos cotidianos del lenguaje. Se trata
de un trmino que se usa con mucha frecuencia y con sentidos e inten-
ciones diversas, por lo que la primera evidencia que tenemos de ella es la
de su condicin polismica. El Diccionario de la Lengua Espaola, pu-
blicado por la Real Academia Espaola de la Lengua, ofrece dos defini-
ciones del verbo discriminar 1. Separar, distinguir, diferenciar una cosa
de otra. 2. Dar trato de inferioridad, diferenciar a una persona o colecti-
vidad por motivos raciales, religiosos, polticos, etctera.14
13 Vase, a guisa de ejemplo el debate titulado Discrimination on Higher Education.

A Debate on Faculty Employment, sostenido por Miro M. Todorovich y Howard A.
Glicktsein, y publicado en Gross Barry S. (ed.), Reverse Discrimination, Buffalo, Nueva
York, Prometeus Books, 1977, pp. 12-40. La idea de que existe un consenso sobre el
principio de no discriminacin como equivalente de tratamiento indiferenciado, pero una
severa disputa acerca de la accin afirmativa como prctica discriminatoria o antidiscri-
minatoria, puede verse tambin en Glazer, Nathan, Affirmative Discrimination. Ethnic
Inequality and Public Policy, Nueva York, Basic Books, 1975.
14 En lengua inglesa las cosas no son muy distintas. El Cambridge International Dic-
tionary of English (Cambridge, Inglaterra, Cambridge University Press, 1995) registra
En la primera acepcin de esta definicin de diccionario, que llamare-

mos lexicogrfica (pues est referida no a un uso tcnico ni conceptual,
sino a la manera en que se define en la lengua regular o lxico), el verbo
discriminar no contiene ningn sentido negativo o despectivo; es equiva-
lente solamente a separar, distinguir o escoger. En esta acepcin, la dis-
criminacin no implica valoracin o expresin de una opinin negativa.
La primera acepcin comporta un sentido plenamente neutral del voca-
blo discriminacin, toda vez que no la postula como una accin guiada
por criterios axiolgicos o de intencionalidad poltica. En este primer
sentido, alguien discrimina cuando distingue una cosa de otra, sin que
ello implique una conducta de exclusin o rechazo. As, podemos discri-
minar objetos por tamaos, colores o formas, sin que esto implique que
consideremos que algunos entre ellos son superiores o inferiores y sin
que se trasluzca desprecio hacia el objeto por parte del sujeto que ejerce
la accin de discriminar. Este no es, desde luego, el sentido poltico que
pretendemos hallar, pues lo que tratamos de definir es el sentido de la
discriminacin en cuanto fenmeno social y poltico; sin embargo, es
preciso sealar su existencia, pues con frecuencia los dems sentidos del
vocablo discriminar, en los que s aparecen elementos de corte despecti-
vo, pueden ser tratados de justificar bajo el argumento de que se trata de
meras clasificaciones o distinciones sin peso axiolgico negativo.
El segundo sentido es tambin lexicogrfico, aunque ya denota un com-
ponente poltico no presente en el primer sentido. En efecto, un compo-
nente social y poltico se avizora cuando nos detenemos en la segunda
acepcin lexicogrfica del trmino y vemos aparecer en ella la referencia a
una relacin entre personas, y de manera ms precisa, una relacin asi-
mtrica entre personas. En la segunda acepcin, como se ha visto, la dis-
criminacin implica un trato de inferioridad y una diferenciacin por mo-
tivos como la raza o la religin. Esta segunda acepcin es, seguramente,
la ms extendida en el uso comn del idioma, y ya posee un sentido axio-
lgico negativo, pues la diferenciacin a la que aqu se alude supone un
elemento pretendidamente superior y uno pretendidamente inferior sobre
dos sentidos del verbo discriminar (discriminate). El primero como tratar diferente y
el segundo como ver una diferencia. En el primer sentido, discriminar consiste en tra-
tar a una persona o grupo de gente especfico de manera diferente, especialmente de peor
manera que en la que se trata a otra gente, en razn de su color de piel, religin, sexo, et-
ctera. En el segundo, se trata slo de ser capaz de ver la diferencia entre dos cosas o
personas.
la base de algn rasgo del segundo elemento de la relacin que no es

bien visto o aceptado por el otro. Por ejemplo, una persona discrimina a
otra, en este segundo sentido, cuando la considera inferior por ser afrodes-
cendiente o por ser indgena, o por tener alguna discapacidad. As, discri-
minar es tratar a otro u otros como inferiores, y esto en razn de alguna
caracterstica o atributo que no resulta agradable para quien discrimina: el
color de la piel, la forma de pensar, el sexo, la discapacidad, etctera. De
esta manera, si alguien es considerado inferior por ser indgena, mujer u
homosexual, tendemos a decir que est siendo discriminado. Este uso se
halla ms extendido que el primero, y alude ya a los prejuicios negativos y
los estigmas que estn a la base de la discriminacin.
Un reconocido estudioso de esta cuestin formula los elementos de la
definicin de la accin de discriminar de la siguiente manera:
Discriminar tiene cuatro significados que pueden ser provechosamente di-

ferenciados:
Transitivo: distinguir o diferenciar o establecer una diferencia entre
personas o cosas.
Transitivo: percibir, darse cuenta o distinguir, con la mente o los senti-
dos, de las diferencias entre cosas.
Establecer una distincin o diferencia.
Hacer una distincin adversa respecto a algo o a alguien.15
Luego, el autor agrega es obvio que el sentido 4 es el relevante pa-

ra el problema de la justicia social.16 Puede notarse que el sentido 4 de
esta definicin de Robert S. Gross coincide con el segundo sentido de la
definicin lexicogrfica que hemos revisado antes.
Ahora, la pregunta que se impone es la siguiente: en este segundo sen-
tido lexicogrfico (el cuarto de Gross) est ya presente todo lo que hay
que entender por discriminacin en el mbito social y poltico? Qu suce-
de cuando a una persona no le resulta agradable otra y hace, como dice
Gross, una distincin adversa hacia ella, pero no hace nada para lastimarla
o daarla? Podramos decir que la est discriminando o tendramos que
aceptar que est ejerciendo su libertad de opinin y pensamiento, an
cuando este ejercicio fuera de mal gusto y hasta grosero? Las dudas sus-
15 Groos, Barry, Discrimination in Reverse. Is Turnabout Fair Play?, Nueva York,
New York University Press, 1978, p. 7.
16 Idem.
citadas por estas cuestiones nos permiten constatar que hace falta una
pieza en la definicin lexicogrfica de la discriminacin, a saber, la refe-
rencia a sus consecuencias concretas en relacin con ciertos bienes funda-
mentales propios del sujeto moral o jurdico que sufre la discriminacin y
que se encuentran en riesgo. En efecto, aunque la segunda acepcin lexi-
cogrfica es denotativa de ciertas prcticas que identificamos con el vo-
cablo discriminacin, lo cierto es que no se trata de una definicin que
recoja el sentido contextual que resulta esencial para lo que aqu denomi-
nar una definicin tcnica de discriminacin. Como veremos, lo pro-
pio de esta ltima es la limitacin de derechos y oportunidades que le es
inherente. Dicho de otra manera, hace falta, para arribar a la definicin
tcnica, entender la discriminacin en razn del dao que produce.
El campo semntico relevante para arribar a una definicin aceptable
de discriminacin no es otro que el de los derechos fundamentales de la
persona. En efecto, el problema del segundo significado lexicogrfico es
que es tan general que con mucha frecuencia nos lleva a perder de vista
lo que es especfico de la discriminacin a nivel social, y que no puede
reducirse slo a la opinin negativa o el desprecio sentido, pensado e in-
cluso expresado contra una persona o grupo de personas. No he argu-
mentado que el sentido lexicogrfico sea falso, sino slo que es parcial o
unilateral y que por ello pierde de vista un elemento definitorio de todo
acto discriminatorio: sus consecuencias reales o posibles en relacin con
derechos subjetivos fundamentales o con oportunidades sociales relevan-
tes. Este sentido tcnico de la discriminacin recoge el sentido lexicogr-
fico de que la discriminacin es una relacin asimtrica basada en una
valoracin negativa de otra u otras personas, a las que se considera infe-
rior a otros u otros por su sexo, raza o discapacidad, pero le adiciona las
consecuencias de esta consideracin respecto de un esquema de derechos
fundamentales.
En los estudios sobre la discriminacin, la teora ha seguido a la expe-
riencia social y, por ello, las definiciones que podemos juzgar preferibles
se han nutrido de las redacciones de una amplia serie de instrumentos o
leyes internacionales que se han convertido en modelos para las legisla-
ciones nacionales. As, por ejemplo, la idea de que la discriminacin, en
un sentido estricto, lo es slo porque se manifiesta como una restriccin
o anulacin de derechos fundamentales o libertades bsicas, la encontra-
mos en leyes y constituciones, antes que en estudios o teoras, aunque es-
tos ltimos pueden sistematizarla y darle coherencia argumental. Esta

presencia de nuestra definicin en las leyes cumple la valiosa funcin de
destrivializar la nocin y darle una formulacin adecuada en el propio
lenguaje de los derechos.
En el artculo 7o. de la Declaracin Universal de los Derechos Huma-
nos, de 1948,17 puede leerse que Todos [los seres humanos] son iguales
ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley.
Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que
infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin.
Debe notarse que la Declaracin, que es probablemente el documento
poltico y jurdico ms relevante de la historia de la humanidad, seala
que toda persona debe estar protegida contra toda discriminacin que
infrinja la propia Declaracin, lo que quiere decir que no ser discrimi-
nado equivale a tener acceso a todos los derechos y libertades (civiles,
polticos y sociales) estipulados por la propia Declaracin. En este senti-
do, la discriminacin puede interpretarse como una limitacin injusta de
las libertades y protecciones fundamentales de las personas, de su dere-
cho a la participacin social y poltica y de su acceso a un sistema de
bienestar adecuado a sus necesidades. En este ordenamiento fundamental
de la comunidad internacional, la no discriminacin es la llave de acceso
para todas las personas, en condiciones equitativas, a todos los derechos.
De esta manera, el derecho a la no discriminacin se presenta como una
suerte de derecho a tener derechos.
De una manera similar, en la Convencin Internacional sobre la Eli-
minacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial de la ONU, se
puede leer que:
La expresin discriminacin racial denotar toda distincin, exclusin,
restriccin o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen
nacional o tnico que tenga por objeto o por resultado anular o menosca-
bar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas poltica, eco-
nmica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pblica.18
17 Organizacin de las Naciones Unidas, Declaracin Universal de los Derechos Hu-

manos, adoptada y proclamada por la resolucin de la Asamblea General 217 A (iii) del
10 de diciembre de 1948. El nfasis es mo.
18 Adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolu-
cin 2106 A (XX), del 21 de diciembre de 1965. Entrada en vigor: 4 de enero de 1969,
de conformidad con el artculo 19. El nfasis es mo.
De manera similar, en el instrumento internacional ms importante pa-

ra la proteccin de los derechos de las mujeres, la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer de
la ONU, se lee que:
La expresin discriminacin contra la mujer denotar toda distincin,

exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, in-
dependientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hom-
bre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en
las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra
esfera.19
Estas definiciones son buenos ejemplos de cmo se formula el tema

de la discriminacin en el terreno de las normas internacionales y son,
desde luego, un ejemplo preciso y claro del concepto de discriminacin
que aqu se fundamenta. La discriminacin se inscribe, de esta manera,
en el horizonte de los derechos humanos y las libertades fundamentales, y
ello hace evidente la necesidad de su eliminacin para lograr una socie-
dad libre, igualitaria y justa. En la definicin misma de Barry S. Gross,
est abierta la posibilidad de incluir esta visin de la discriminacin co-
mo una prctica social violatoria de derechos fundamentales. Este autor
seala que:
El rasgo central de la discriminacin como un problema social consiste en

juzgar a la gente solamente como miembro de un grupo despreciado, y de-
bemos descubrir cundo es moralmente errneo hacerlo Lo que quere-
mos saber es cundo un miembro de un grupo puede no ser legtimamente
discriminado sobre la base de su pertenencia grupal.20
El criterio que establece el profesor Gross consiste en determinar los

terrenos de la vida social en los que la discriminacin es moralmente
errnea. Estos terrenos son: el derecho, la vivienda, el hospedaje pblico,
los servicios sociales y el empleo; no siendo terrenos de discriminacin
inaceptable la amistad, las invitaciones a cenar, las relaciones personales
19 Adoptada y abierta a la firma y ratificacin, o adhesin, por la Asamblea General
en su resolucin 34/180, del 18 de diciembre de 1979. Entrada en vigor: 3 de septiembre
de 1981, de conformidad con el artculo 27. El nfasis es mo.
20 Gross, Barry S., op. cit., nota 13, p. 10.
en general, el matrimonio, etctera.21 Es notorio en este argumento que el

terreno de la discriminacin moralmente errnea coincide con el dao a
derechos fundamentales como el derecho a la vivienda, a la justicia equi-
tativa o al trabajo. As, aunque sea de manera implcita, la definicin de
Gross puede incluirse en las variantes del sentido tcnico de discrimina-
cin que aqu se ha defendido.
Con estos antecedentes, explicito mi propia definicin conceptual de
la discriminacin sobre la base de las definiciones circulantes en el espa-
cio jurdico que he tomado como ejemplo: la discriminacin es una con-
ducta, culturalmente fundada, y sistemtica y socialmente extendida, de
desprecio contra una persona o grupo de personas sobre la base de un
prejuicio negativo o un estigma relacionado con una desventaja inmere-
cida, y que tiene por efecto (intencional o no) daar sus derechos y li-
bertades fundamentales.
Esta definicin tcnica de discriminacin que he revisado sugiere ya
la formulacin de su principio opuesto, a saber, el de no discriminacin;
pero antes de hacerlo, han de anotarse algunas reflexiones adicionales.
En las definiciones del derecho internacional (e incluso en las del or-
den jurdico mexicano, que aqu no se registran por cuestin de espacio,
pero que coinciden con el enfoque de las primeras), la discriminacin, si
bien caracterizada como una violacin seria a derechos fundamentales,
no contiene la referencia a su duracin histrica o a su concatenacin
causal con hechos del pasado. Esta cuestin podra parecer menor; sin
embargo, la formulacin positiva del derecho a la no discriminacin (si
puede, paradjicamente, adjetivarse como positivo a un valor que inclu-
ye en su formulacin una negacin explcita), si se hace slo en contraste
mecnico con tales definiciones, nos llevara a considerarlo slo como
una proteccin contra toda limitacin al acceso a derechos fundamen-
tales, y no contendra prescripcin alguna para la remocin de los obs-
tculos sociales que ponen a determinados grupos en situacin de vulne-
rabilidad o que alimentan el prejuicio y el estigma.
Esta definicin mecnica de la no discriminacin, a la que califico de
llana, y que es slo el resultado de formular en versin contraria la defi-
nicin tcnica de discriminacin, tendra que establecerse de la siguiente
manera: la no discriminacin es el derecho de toda persona a ser tratada
de manera homognea, sin exclusin, distincin o restriccin arbitraria,
21 Idem.
de tal modo que se le haga posible el aprovechamiento de sus derechos y

libertades fundamentales y el libre acceso a las oportunidades social-
mente disponibles.
El problema de esta definicin llana de la no discriminacin es que no
resulta coherente con los datos histricos y sociolgicos que muestran
que el tratamiento homogneo a las personas no redunda necesariamente
en su habilitacin real como sujetos de derechos y oportunidades. La au-
sencia de consideraciones tnicas, sexuales, de discapacidad, de religin,
etctera, en el trato actual a quienes en el pasado han sufrido discrimina-
cin, no garantiza una igualdad real de oportunidades ni, mucho menos,
una igualdad relativa de logros y acceso al bienestar. Si en tal definicin
apareciera la referencia a la desventaja inmerecida que supone la dura-
cin histrica de la discriminacin y, adems, constancia de la prctica
imposibilidad de entender la naturaleza de este fenmeno sin situarlo en
su propio pasado, se podra derivar conceptualmente la obligacin de
que el Estado y otros actores sociales relevantes compensen, retribuyan o
estimulen de manera especial a grupos determinados.
Vertida jurdicamente, esta definicin llana de la no discriminacin deja
abierto un amplio debate acerca de lo que significa proteger a las perso-
nas para que su acceso a los derechos fundamentales sea posible. El acuer-
do social mayoritario se ha generado alrededor de la idea de que tal pro-
teccin debe interpretarse como una serie de medidas legales para tratar a
todos de la misma manera, independientemente de sus atributos o carac-
tersticas como el sexo, la edad, la raza o etnia, la discapacidad, etctera.
En este sentido llano, el derecho a la no discriminacin puede entenderse
como un derecho civil o subjetivo de nuevo cuo, pero no como un dere-
cho laboral, econmico, educativo, sanitario, reproductivo o sexual.22
22 En la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, por ejemplo, la no

discriminacin se formula como la primera de las garantas individuales, pero siempre
en el sentido de nuevo derecho civil que aqu he sealado Queda prohibida toda dis-
criminacin motivada por origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las capacidades
diferentes, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las
preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y
tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. En la
paradigmtica legislacin norteamericana, en el ttulo VII del Acta de Derechos Civiles
(Civil Rights Act) de 1964 se prohbe la discriminacin en razn de raza o sexo, pero
las medidas compensatorias de accin afirmativa se han amparado ms bien en una se-
rie de rdenes ejecutivas cuyos criterios en muchos casos han sido revertidos por ma-
yoras legislativas o por sentencias judiciales. Ahora mismo, en Estados Unidos, el prin-
En este contexto, si se atiende a las evidencias de corte histrico o so-

ciolgico que muestran que la posibilidad de los sujetos histricamente
discriminados de ejercer derechos y oportunidades fundamentales no se
desprende directamente de la exigencia de tratamiento homogneo, esta-
mos obligados a transitar a una definicin del principio de no discrimina-
cin que incluya en su concepto la defensa del tratamiento diferenciado
y que no obstante, se formule como una forma especfica del valor de la
igualdad. De esta manera, denomino compleja a la definicin de la no
discriminacin capaz de incluir en su formulacin la exigencia de medi-
das compensatorias, tratamiento preferencial o acciones afirmativas. De
este modo la no discriminacin es el derecho de toda persona a ser tra-
tada de manera homognea, sin exclusin, distincin o restriccin arbi-
traria, de tal modo que se le haga posible el aprovechamiento de sus de-
rechos y libertades fundamentales y el libre acceso a las oportunidades
socialmente disponibles, siempre y cuando un tratamiento preferencial
temporal hacia ella o hacia su grupo de adscripcin no sea necesario
para reponer o compensar el dao histrico y la situacin de debilidad y
vulnerabilidad actuales causados por prcticas discriminatorias previas
contra su grupo.
Esta definicin se formula bajo la lgica argumental del principio
rawlsiano de diferencia, aunque no se deriva mecnicamente de ste. Su
justificacin reside en el argumento de que, como ha mostrado John
Rawls en su teora de la justicia, es posible situar los tratamientos dife-
renciados a favor de las posiciones menos aventajadas del espectro social
como pasos compensatorios necesarios en una ruta normativa hacia la
igualdad, y en modo alguno como una defensa normativa de las desi-
gualdades per se.23
Sin embargo, aun para la filosofa poltica, el problema no es mera-
mente de definiciones sino de justicia sustantiva. Es decir, lo que se tiene
que resolver es la capacidad emancipadora y la deseabilidad normativa
de las estrategias polticas e institucionales articuladas en, y articuladoras
cipio (llano) de la no discriminacin est garantizado, pero el de accin afirmativa est

en profunda crisis.
23 Vase Rawls, John, A Theory of Justice, Oxford University Press, 1971; en espe-
cial, pp. 60-108. Para una propuesta de adaptacin de la categora rawlsiana al terreno de
la no discriminacin, vase Rodrguez Zepeda, Jess, Tras John Rawls: el debate de los
bienes primarios, el bienestar y la igualdad, Revista internacional de filosofa poltica,
nm. 23, Barcelona, Anthropos, julio de 2004.
de, uno u otro concepto de no discriminacin. Si se trata de fundar estas

estrategias slo en la definicin llana de la no discriminacin, el riesgo
inherente que se corre es el dejar intactos los mecanismos estructurales
de la exclusin de los grupos discriminados y, de manera, derivada, esta-
blecer una limitacin en la legitimidad del Estado democrtico para inter-
venir a favor de grupos secularmente excluidos y para imponer medidas
de compensacin orientadas a revertir la discriminacin histricamente
desplegada. Si se admite, por el contrario, que la no discriminacin con-
tiene de suyo estas obligaciones compensatorias del Estado, entonces
tendremos que asociar el valor de la igualdad a un sentido fuerte de la
accin afirmativa.
Desde luego, el problema no es el de la justificacin de derechos rela-
tivos al valor de la igualdad que impliquen medidas redistributivas eco-
nmicas del Estado o estrategias de poltica social en los campos educa-
tivo, laboral, sanitario, etctera, porque stas han sido lo caracterstico
del Estado social y democrtico de bienestar, sino el de justificar dere-
chos compensatorios disfrutables por unos grupos y no por otros y que
atienden a resarcimientos no necesariamente econmicos ni incluidos en
las polticas tradicionales de corte social como la educacin y salud p-
blicas o los sistemas de pensiones.
Como ha sealado Amartya Sen, si bien no existe una sola doctrina de
la igualdad en el pensamiento poltico contemporneo, lo cierto es que
todas las teoras que se reclaman igualitaristas postulan la igualdad de to-
das las personas en algn aspecto fundamental. El principio o el ideal de
la igualdad es definido de distintas formas, y aunque esta idea supone
siempre un elemento en comn que establece la igualdad de los seres hu-
manos, lo cierto es que cuando hablamos de este tema deberamos no dar
por supuesto que todos entendemos lo mismo por igualdad. En efecto,
antes de preguntar si somos o no somos iguales, o si deberamos serlo o
no, lo adecuado es preguntar: igualdad de qu?24
Por eso, si se logra mostrar que el tratamiento preferencial o la accin
afirmativa estn al servicio de una forma fundamental de igualdad, no
habr razones aceptables para excluirlos de una genuina poltica demo-
crtica de la igualdad. De esta manera, la pertenencia de la no discrimi-
nacin al discurso de la igualdad democrtica no tendra que reducirse al
24 Vase Sen, Amartya, Equality of What, Inequality Reexamined, Harvard Uni-
versity Press & Russell Sage Foundation, 1992, pp. 12-30.
terreno de la prohibicin de exclusiones y desprecio en razn de desven-

tajas grupales inmerecidas en razn de estigmas y prejuicios, sino que le-
gitimara la prescripcin de medidas compensatorias que se concretan en
tratamientos grupales diferenciados. Esa sera una manera aceptable de
ligar el valor de la igualdad con el valor de la diferencia, sin necesidad
de recurrir a argumentos literarios o voluntaristas, interpelantes en el de-
bate poltico regular, pero ayunos de capacidad discursiva para mostrar
la legitimidad de tal vinculacin.
En todo caso, no es extrao que est muy extendida la idea de que la no
discriminacin debe contemplarse como conceptualmente distinta a la idea
de compensacin social para grupos desaventajados, aunque luego se re-
conozca que polticamente slo el recurso a la segunda puede impedir la
reproduccin de la primera. Para John E. Roemer, por ejemplo, una y otra
corresponden a conceptos diferentes de la igualdad de oportunidades. El
principio de no discriminacin, dice Roemer,
Establece que, en la competicin por posiciones en la sociedad, todos los
individuos que poseen los atributos relevantes para el desempeo de los de-
beres de la posicin en cuestin sean incluidos en el grupo de candidatos
elegibles, y que la posible ocupacin del puesto por un candidato sea juzga-
da slo en relacin con esos atributos relevantes. () Un ejemplo de este
() principio es que la raza o el sexo como tales no deberan contar a favor
o en contra de la elegibilidad de una persona para una posicin, cuando la
raza o el sexo es un atributo irrelevante en cuanto a los deberes de la posi-
cin en cuestin.25
De manera complementaria, Roemer, seala que una concepcin alter-

nativa, y por lo dems superior, de igualdad de oportunidades tiene que
ver con la exigencia de que la sociedad haga lo posible para nivelar el
terreno de juego (level the playing field), lo que conlleva medidas com-
pensatorias para grupos desaventajados en terrenos como el educativo y
el laboral.26 Las normas y acciones pblicas derivadas de este segundo
modelo iran ms all del principio llano de no discriminacin, pues esta-
ran orientadas a nivelar los puntos sociales de partida de los individuos
de la competencia laboral o educativa, cosa que la simple prohibicin de
discriminar por estigmas y prejuicios ostensiblemente no hace. Un efecto
25 Roemer, John E., Equality of Opportunity, Cambridge, Mass.-Londres, Harvard
University Press, 1998, p. 1.
26 Ibidem, pp. 2-3 y 108-113.
de este argumento es que el concepto de no discriminacin aparece como

ajeno al de medidas compensatorias o tratamiento diferenciado, aunque
este ltimo sea normativamente defendible bajo el lenguaje de la igual-
dad de oportunidades.
Este argumento es similar a la distincin hecha por Rawls entre el
sistema de libertad natural y la igualdad liberal. El primer argumen-
to, tpico de los defensores de la sociedad de mercado, exige:
una igualdad formal de oportunidades bajo la que todos tengan al menos

los mismos derechos legales de acceder a todas las posiciones sociales
aventajadas. Pero [critica Rawls] en la medida en que no existe un esfuer-
zo para preservar una igualdad de condiciones sociales () la distribucin
inicial de recursos para cualquier lapso de tiempo queda fuertemente in-
fluenciada por contingencias naturales y sociales.27
El sistema de libertad natural se formula como equivalente al princi-

pio convencional de no discriminacin y, segn Rawls, comporta el gra-
ve defecto de permitir que las porciones distributivas que han de disfru-
tar los individuos sean impropiamente influenciadas por factores como la
acumulacin previa de riqueza en algunos grupos o por el talento o capa-
cidades naturales que, desde un punto de vista moral contractualista, re-
sultan arbitrarios. Por ello, la igualdad liberal se revela como una exi-
gencia de aadir al requisito de que las oportunidades estn abiertas a los
talentos la condicin adicional de la justa igualdad de oportunidad (fair
equality of opportunity). Por ello, dice Rawls:
La interpretacin liberal () busca mitigar la influencia de las contingen-

cias sociales y de la fortuna natural en las porciones distributivas. Para al-
canzar este propsito es necesario imponer condiciones bsicas estructura-
les al sistema social. Los arreglos del libre mercado deben ser puestos en
un esquema de instituciones polticas y legales que regule las tendencias
globales de los hechos econmicos y preserve las condiciones sociales ne-
cesarias para la igualdad justa de oportunidades. Los elementos de este es-
quema son suficientemente familiares, aunque vale la pena recordar la im-
portancia de prevenir las acumulaciones excesivas de propiedad y riqueza
y de mantener oportunidades equitativas de educacin para todos.28
27 Rawls, John, A Theory of Justice, op. cit., nota 23, p. 72.

28 Idem.
Esta idea rawlsiana atae a su modelo de justicia distributiva, en el

que el enunciado de posicin menos aventajada, que es una categora
moral central en el argumento, se identifica con una posicin socioeco-
nmica o de clase; pero lo recuperable de ella para nuestros propsitos es
la certeza de que la igualdad simple de oportunidades es incapaz de redu-
cir la desigualdad en una forma significativa, porque no incide en la ni-
velacin de los puntos de partida de las personas que compiten luego por
las posiciones sociales.29 Si el derecho a la no discriminacin se hace
equivalente al sistema de libertad natural, es decir, si se acepta su defini-
cin llana, no queda espacio para transitar en la propuesta de justicia a me-
canismos de compensacin como los que Rawls articula con la combina-
cin de la igualdad justa de oportunidades con el principio de diferencia.
En este sentido, tambin desde una perspectiva de corte rawlsiano, el con-
cepto de no discriminacin exigira algn tipo de compensacin o regla
distributiva altamente exigente. Dice Rawls:
Tratar los casos similares de manera similar no es una garanta suficiente

de justicia sustantiva. Esa ltima depende de los principios conforme a los
cuales la estructura bsica es diseada. No existe contradiccin en suponer
que una sociedad esclavista o de castas, o una que acepta las ms arbitra-
rias formas de discriminacin, sea homognea y consistentemente admi-
nistrada, aunque esto pueda ser improbable.30
El ideal rawlsiano de igualdad econmica se sustenta, como hemos di-

cho, en dos mecanismos precisos de compensacin: la igualdad justa de
oportunidades y el principio de diferencia. En ambos casos, la justicia se
hace posible por los tratamientos preferenciales a favor de las posiciones
menos aventajadas; tratamientos que segn Rawls no abonan el terreno
de la desigualdad, sino que ponen a la estructura bsica de la sociedad en
una tendencia hacia la igualdad.31
No obstante los aportes rawlsianos, cabe preguntarse en dnde reside
la fuerza discursiva que subyace a esta circunscripcin muy extendida de
29 Para una crtica de esta idea rawlsiana de posicin menos aventajada definida
bajo criterios slo socioeconmicos o de clase, y para una reivindicacin de otro tipo de
posiciones desaventajadas como las de las personas con discapacidad o las mujeres, va-
se Rodrguez Zepeda, Jess, op. cit., nota 23.
30 Ibidem, p. 59.
31 Ibidem, pp. 100-108.
la no discriminacin a una concepcin llana de igualdad (igualdad como

trato igual o similar para todos al margen de sus atributos particulares
moralmente irrelevantes). Acaso la respuesta ms evidente puede encon-
trarse en el enorme consenso social acerca de lo que significa no discri-
minar y las grandes dificultades existentes para contemplar el tratamien-
to preferencial o la accin afirmativa como polticas de la igualdad y no
del privilegio. Como seala Thomas Nagel:
Primero, y slo hasta hace poco tiempo, se lleg a aceptar de manera ge-
neralizada que las barreras deliberadas contra la admisin de negros y mu-
jeres a posiciones deseables deberan ser abolidas. Esta abolicin de nin-
guna manera es completa y, por ejemplo, ciertas instituciones educativas
pueden ser capaces de mantener durante algn tiempo cuotas limitantes
para la admisin de mujeres; sin embargo, la discriminacin deliberada es
ampliamente condenada.32
El propio Nagel seala que este amplio consenso de condena a la dis-

criminacin se extiende al reconocimiento de que la discriminacin sub-
siste an en ausencia de barreras o prohibiciones explcitas, lo que apoya
los esfuerzos por desterrar las prcticas no explcitas de discriminacin
como las que constituyen la discriminacin indirecta.33
Este amplio acuerdo llega incluso a avalar algunas medidas compensa-
torias para grupos que han sufrido discriminacin en el pasado, bajo la
forma de programas especiales de capacitacin, apoyos financieros, guar-
deras, tutoras o becas de aprendizaje. Estas medidas se orientan a propor-
cionar cualificacin social y laboral a personas que deben sus reducidas
32Nagel, Thomas, op. cit., nota 10, p. 4.

33Se llama discriminacin indirecta a las exclusiones no explcitas de los integran-
tes de determinados grupos mediante la imposicin de requisitos generales que slo
unos cuantos pueden cumplir. Por ejemplo, el solicitar buena apariencia para ciertos
empleos, cuando la idea de belleza socialmente dominada es slo la de un determinado
grupo tnico o otorgar formalmente el derecho a estudiar a personas con discapacidad
pero mantener las instalaciones educativas sin accesibilidad eficiente. Tambin se ha de-
nominado discriminacin estructural a este mecanismo de exclusin, aunque el adjeti-
vo estructural en esta discusin parece ser ms adecuado para referirse no a las formas de
discriminacin indirecta sino a las relaciones estructurales de un orden social que ponen
fuera de los derechos y oportunidades educativas, sanitarias y laborales a colectivos
completos. Vase Fred L. Pincus, From Individual to Structural Discrimination, Race
and Ethnic Conflict: Contending Views on Prejudice, Discrimination and Ethnoviolence,
Bolulder Colorado, Westview Press, 1994.
oportunidades a la discriminacin sufrida, ya sea por ellas mismas o, en el

pasado, por la mayora de quienes han integrado su grupo de adscripcin.
Sin embargo, el acuerdo general sobre la no discriminacin desapare-
ce cuando se entra al terreno de lo que propiamente se puede entender
como accin afirmativa. Dice Nagel:
En esta cuarta etapa encontramos una amplia divisin de opinin. Estn,

por una parte, los que piensan que nada adicional puede legtimamente ha-
cerse en el corto plazo una vez que las desigualdades injustas de oportuni-
dad remediables entre los individuos han sido enfrentadas: las irremedia-
bles son injustas, pero cualquier intento de contrabalancearlas mediante la
discriminacin inversa (reverse discrimination) seran tambin injustos,
porque empleara criterios irrelevantes. Por otra parte, estan los que juz-
gan inaceptable en tales circunstancias permanecer con los criterios res-
tringidos del desempeo exitoso y que creen que la admisin diferenciada
o los estndares de contratacin para los grupos peor situados estn justifi-
cados porque de manera aproximada, pero slo de manera aproximada,
compensan las desigualdades de oportunidad generadas por la injusticia
pasada.34
En este contexto, el mayor aporte terico para una clarificacin del

papel del tratamiento diferenciado en cuanto al valor de la igualdad ha
sido hecho por Ronald Dworkin. Sus textos sobre la justificacin filos-
fica y la clarificacin constitucional y legal de la accin afirmativa cum-
plen el requisito de postular al principio de trato preferencial, incluido en
nuestra definicin compleja de no discriminacin, como parte de una
enunciacin fuerte del principio de igualdad.
La ruta del consenso emprico no parece ser la ms promisoria para
arribar a una respuesta razonable respecto del valor del tratamiento pre-
ferencial en el terreno de la justicia. Como el mismo Dworkin ha seala-
do, la presencia de mximas y lugares comunes acerca de que no se
puede combatir el fuego con el fuego o que nunca el fin justifica los
medios, hace perder de vista la complejidad de una problemtica social
que tiene que ser entendida no slo en su coherencia conceptual sino
tambin en su dimensin histrica.35
34 Nagel, Thomas, op. cit, nota 10, p. 6.

35 Vase Dworkin, Ronald, A Matter of Principle, Cambridge, Mass., Harvard Uni-
versity Press, 1985, p. 295.
Para Dworkin, uno de los malentendidos ms frecuentes acerca de las

polticas de accin afirmativa reside en el supuesto de que si los negros o
las mujeres merecen un tratamiento preferencial, no debera existir
obstculo para que otras minoras tnicas y sociales reclamen un mereci-
miento similar, llevando a la sociedad a la fragmentacin y a la prdida
de normas comunes de justicia. Aqu el problema est en el uso abusivo
del merecimiento, pues las polticas de accin afirmativa no tienen que
suponer que el tratamiento preferencial es merecido por quienes lo dis-
frutan, sino slo que tales medidas contribuyen a solucionar problemas
relevantes para toda la sociedad. En el caso de los criterios raciales para
determinar cuotas laborales o escolares, el propsito no es aumentar la
conciencia de la raza en esos terrenos, sino justamente lo contrario, es
decir, que la predeterminacin tnica o de gnero no sean factores para la
distribucin de los individuos en el mercado de trabajo o en las posicio-
nes educativas.
Por ello, Dworkin precisa un doble sentido contenido en la nocin
de igualdad, y que es determinante para una visin completa del fen-
meno discriminatorio. As, puede decirse que existen, bajo el concepto
de igualdad, dos maneras distintas de formular los derechos de no dis-
criminacin.36
La primera es el derecho a un tratamiento igual, que consiste en el
derecho a una distribucin igual de alguna oportunidad, recurso o carga.
En este sentido, la no discriminacin es igualitaria porque obliga a no es-
tablecer diferencias de trato arbitrarias basadas en el prejuicio y el estig-
ma. En este caso, no discriminar significa tratar de la misma manera a to-
dos: a un hombre y a una mujer, a una persona con capacidades regulares
y a una con discapacidad, a un blanco y a un negro, a un homosexual y a
un heterosexual.
Este primer contenido de la igualdad es lo que se puede denominar
igualdad de trato y tiene, por ejemplo, una de sus plasmaciones ms
claras en la manera en que la justicia penal y otras formas de justicia pro-
cesal tienen que tratar a quienes estn bajo su jurisdiccin. Un juez no
puede permitirse tratar mejor a un rico que a un pobre, a un hombre que
a una mujer. Esta forma de igualdad tiene un poderoso efecto antidiscri-
minatorio, pues acta bajo el criterio de que ninguna excepcin o arbitra-
riedad est justificada, pues la norma legal debe ser establecida y aplica-
da como si fuera ciega a las diferencias entre las personas.
36 Vase Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Londres, Duckworth, 1977.
La igualdad de trato equivale a la eliminacin de las distinciones o ex-

clusiones moralmente arbitrarias que estn prohibidas por el principio
llano de no discriminacin. Obliga a dispensar a todos un trato similar o
equivalente.
La exigencia de igualdad de trato es necesaria para la vigencia social
de la no discriminacin, pero no es un criterio absoluto ni excluyente.
Junto a esta idea de igualdad, es admisible otra forma de igualdad, capaz
de admitir tratos diferenciados positivos o preferenciales, y que en oca-
siones es tan necesaria que justifica la suspensin temporal del criterio
de igualdad de trato.
La segunda forma de igualdad presente en la no discriminacin consiste
en el derecho a ser tratado como un igual, que es el derecho, no a recibir
la misma distribucin de alguna carga o beneficio, sino a ser tratado con el
mismo respeto y atencin que cualquiera otro. Esta forma de igualdad, que
Dworkin denomina igualdad constitutiva, admite, e incluso exige, la con-
sideracin de las diferencias sociales y de las desventajas inmerecidas, por
lo que cabe en su ruta de ejercicio la ejecucin de medidas de tratamiento
diferenciado positivo a favor de los desaventajados por discriminacin.
Dice Dworkin El derecho a ser tratado como un igual es fundamental,
y el derecho a un tratamiento igual es derivativo. En algunas circuns-
tancias, el derecho a ser tratado como un igual puede implicar un dere-
cho a un tratamiento igual, pero no en todas las circunstancias.37
En este contexto, la igualdad derivativa, es decir, la igualdad de trato,
tiene un carcter formal; exige, en efecto, que todas las personas sean
tratadas de la misma manera y sin discriminacin alguna, lo que supo-
ne una proteccin igual y efectiva para todas ellas, incluyendo en es-
te trato a las personas tradicionalmente discriminadas por su pertenencia
a un grupo estigmatizado. En este sentido, afirmar la no discriminacin
en el sentido formal de la igualdad se concreta en la exigencia de un trato
igual para todas las personas.
Sin embargo, la igualdad como meta social y como ideal de una socie-
dad democrtica (es decir, como valor compartido y no slo como defi-
nicin formal del trato del sistema legal con los ciudadanos) supone tra-
tar a las personas como iguales en dignidad, derechos y merecimiento de
acceso a las oportunidades sociales disponibles. Como las condiciones
sociales reales en que viven las personas discriminadas suponen el peso
de una serie de desventajas inmerecidas, que conllevan de manera regu-
37 Ibidem, p. 227.
lar el bloqueo en el acceso a derechos fundamentales y la limitacin para

el aprovechamiento de oportunidades regularmente disponibles para el
resto de la poblacin, este valor de la igualdad slo se podr realizar si
incluye la idea de medidas compensatorias de carcter especial, orien-
tadas a estos grupos y promovidas y/o supervisadas y estimuladas por el
Estado. La igualdad constitutiva exige, entonces, que en algunos casos
la sociedad aplique tratamientos diferenciados positivos que promue-
van la integracin social de las personas discriminadas y que les permi-
tan aprovechar esos derechos y oportunidades a los que s acceden, de
manera regular, quienes no sufren de discriminacin.
Tengamos en cuenta que la posibilidad de aprovechar los derechos y
oportunidades que brinda una sociedad no es igual para todos. Para ciertos
grupos, los prejuicios negativos y el estigma cultivados durante mucho
tiempo en su contra implican una desventaja real en el acceso a derechos y
oportunidades, por lo que sus miembros viven, en los hechos, una desi-
gualdad de origen, de la que no son moralmente responsables y que dif-
cilmente pueden remontar de manera voluntaria por estar sta arraigada
en las costumbres, en las leyes, en las instituciones, en la cultura, en los
modelos de xito, en los estndares de belleza y en otros elementos de la
vida colectiva que definen las relaciones entre grupos sociales.
Considerando el mundo tal cual es, y no un modelo ideal donde todos
tengan igualdad de oportunidades, lo que la desventaja de estos grupos
exige es una compensacin que les permita equilibrar la situacin de
debilidad competitiva que han padecido a lo largo del tiempo. Esta com-
pensacin tiene que consistir en una estrategia a favor de la igualdad en
su sentido constitutivo, pero implicara la aceptacin de diferencias de
trato para favorecer, temporalmente, a quienes pertenecen a los grupos
vulnerables a la discriminacin.
Amy Gutmann ha conceptualizado esta distincin entre el ideal social
de la justicia y la adecuacin del trato diferenciado para alcanzar ese
ideal. Gutmann seala que, en el caso del conflicto racial en Norteamri-
ca, las estrategias de indiferencia al color (color blindness) no son ne-
cesariamente compatibles con un esquema de justicia adecuado, y que
incluso la posibilidad de hacer posible este esquema reside en la aplica-
cin de polticas sensibles al color (color conscious).38 Gutmann criti-
38 Vase Gutmann, Amy, Responding to racial Injustice, en Appiah, K. Anthony y
Gutmann, A., Color Conscious. The Political Morality of Race, Princeton, N. J., Princeton
University Press, 1998, pp. 106-118.
ca radicalmente la falacia de considerar que la estructura social no est

moldeada por las prcticas de exclusin, abuso y discriminacin del pa-
sado y que, por lo tanto, las medidas basadas en la raza, el gnero u otros
atributos particulares son arbitrarias e inversamente discriminatorias. En
realidad, la indiferencia al color no es un principio fundamental de justi-
cia, an cuando pudiera ser aceptado en una concepcin ideal de equidad.
Sin embargo, en la experiencia social real, el ideal de justicia equitativa
slo puede alcanzarse si se recurre a ciertas formas de tratamiento prefe-
rencial. Dice Gutmann:
Los principios abstractos de justicia son indiferentes al color. Esto no es

sorprendente, dado que han sido construidos imaginando como debera lu-
cir una sociedad justa. La aplicacin justa de principios abstractos, en con-
traste, puede ser sensible al color. Esto no debera sorprendernos tampoco,
porque una aplicacin justa implica mirar con cuidado en una sociedad
real ms que imaginar o asumir el ideal. () la justicia misma puede exi-
gir polticas sensibles al color, que no seran apropiadas en una sociedad
justa.39
La ventaja de los argumentos de Dworkin y Gutmann reside en su ca-

pacidad de introducir la exigencia de tratamiento diferenciado en un con-
cepto fuerte de igualdad, estableciendo una diferencia conceptual muy
clara entre la definicin ideal de la justicia y el sentido normativo de los
medios para reducir las injusticias reales.40
Esta idea fuerte de igualdad permite considerar a la llamada accin
afirmativa (que algunos autores han llamado tambin discriminacin
inversa o positiva, aunque, como he sealado, de manera equvoca) co-
mo parte integral del discurso de la igualdad y no como una forma de
nueva discriminacin.
La intuicin moral presente en los argumentos de Dworkin o Gutm-
man no se agota en el debate norteamericano sobre la discriminacin y
las medidas para combatirla, sino que es suficientemente poderosa como
para estimular la crtica de esta forma concreta de desigualdad en otros
39 Ibidem, p. 110.
40 Una lnea de argumentacin similar puede leerse en los trabajos de Owen Fiss. Pa-
ra este autor, el principio de igual proteccin de la ley slo puede entenderse de manera
correcta en relacin con un principio de desventaja grupal, que lleva a la legitimacin del
tratamiento preferencial para los grupos estructuralmente dbiles. Vase Fiss, Owen M.,
Groups and the Equal Protection Clause, en Marshall Cohen, op. cit., nota 10.
contextos nacionales. Precisamente porque la no discriminacin es un

derecho humano fundamental, la construccin de nuestra definicin
compleja de la no discriminacin tiene, en este contexto, la virtud de
mostrar su vinculacin necesaria con el valor democrtico de la igualdad
y la necesidad de que el propio Estado desarrolle polticas activas y com-
prometidas para hacerlo efectivo.

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29

UNA IDEA TERICA DE LA NO DISCRIMINACIN

Jess RODRGUEZ ZEPEDA

El propsito de este texto es construir una definicin conceptual del de-

variaciones sensatas del acto de definir en su dilogo, ms bien aboga

Es por ello que la definicin no es un enunciado irrelevante o secun-

4 Hobbes, Thomas, Leviathan (1651), editado con una introduccin de C. B. Macp-

participantes en l no comparten una interpretacin equivalente o muy

Paradjicamente, definir un conjunto de enunciados en aquello que tiene

5 Foucault, Michel, Contestacin al crculo de epistemologa, en Michel Foucault,

En este sentido, es razonable el argumento de que las definiciones

6 Vase Sartori, Giovanni, Teora de la democracia. 2: Los problemas clsicos, M-

Incluso no estando de acuerdo con esta definicin, pocos podran argir

En todo caso, en pocas discusiones polticas y acadmicas es tan nece-

vista de los efectos histricos de la discriminacin sobre grupos como

10 Este paso del consenso a la disputa en el debate sobre la discriminacin y la ac-

ha generado una suerte de estancamiento en el debate terico y poltico

13 Vase, a guisa de ejemplo el debate titulado Discrimination on Higher Education.

En la primera acepcin de esta definicin de diccionario, que llamare-

la base de algn rasgo del segundo elemento de la relacin que no es

Discriminar tiene cuatro significados que pueden ser provechosamente di-

Luego, el autor agrega es obvio que el sentido 4 es el relevante pa-

tos ltimos pueden sistematizarla y darle coherencia argumental. Esta

17 Organizacin de las Naciones Unidas, Declaracin Universal de los Derechos Hu-

De manera similar, en el instrumento internacional ms importante pa-

La expresin discriminacin contra la mujer denotar toda distincin,

Estas definiciones son buenos ejemplos de cmo se formula el tema

El rasgo central de la discriminacin como un problema social consiste en

El criterio que establece el profesor Gross consiste en determinar los

en general, el matrimonio, etctera.21 Es notorio en este argumento que el

de tal modo que se le haga posible el aprovechamiento de sus derechos y

22 En la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, por ejemplo, la no

En este contexto, si se atiende a las evidencias de corte histrico o so-

cipio (llano) de la no discriminacin est garantizado, pero el de accin afirmativa est

de, uno u otro concepto de no discriminacin. Si se trata de fundar estas

terreno de la prohibicin de exclusiones y desprecio en razn de desven-

De manera complementaria, Roemer, seala que una concepcin alter-

de este argumento es que el concepto de no discriminacin aparece como

una igualdad formal de oportunidades bajo la que todos tengan al menos

El sistema de libertad natural se formula como equivalente al princi-

La interpretacin liberal () busca mitigar la influencia de las contingen-

27 Rawls, John, A Theory of Justice, op. cit., nota 23, p. 72.

Esta idea rawlsiana atae a su modelo de justicia distributiva, en el

Tratar los casos similares de manera similar no es una garanta suficiente

El ideal rawlsiano de igualdad econmica se sustenta, como hemos di-

la no discriminacin a una concepcin llana de igualdad (igualdad como

El propio Nagel seala que este amplio consenso de condena a la dis-

32Nagel, Thomas, op. cit., nota 10, p. 4.

oportunidades a la discriminacin sufrida, ya sea por ellas mismas o, en el

En esta cuarta etapa encontramos una amplia divisin de opinin. Estn,

En este contexto, el mayor aporte terico para una clarificacin del

34 Nagel, Thomas, op. cit, nota 10, p. 6.

Para Dworkin, uno de los malentendidos ms frecuentes acerca de las

La igualdad de trato equivale a la eliminacin de las distinciones o ex-

lar el bloqueo en el acceso a derechos fundamentales y la limitacin para

ca radicalmente la falacia de considerar que la estructura social no est

Los principios abstractos de justicia son indiferentes al color. Esto no es

La ventaja de los argumentos de Dworkin y Gutmann reside en su ca-

contextos nacionales. Precisamente porque la no discriminacin es un

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