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Sobre el artculo 39 de la ley 24.

901: Prestaciones y prestadores de


discapacidad ajenos a la cartilla prestacional

Autor: Rosales, Pablo Oscar -


Fecha: 22-ago-2007

Cita: MJ-DOC-3223-AR | MJD3223

Doctrina:

Comentario al fallo: "S. L. M. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nacin y


otro s/ sumarsimo" - Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal Sala II - 23/3/2007 -

Por Pablo Oscar Rosales (*)

I.

Los hechos narrados en el fallo comentado son los siguientes: El seor L. M.


S., de 34 aos de edad y discapacitado -padece de esclerosis mltiple- dedujo
accin de amparo para que la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin d
cumplimiento con lo establecido en las leyes 24.754 , 24.901 , 23.660 , el
artculo 28 de la ley 23.661 y sus respectivas reglamentaciones -que sealan
que las empresas de salud deben dar en forma obligatoria las prestaciones y
los medicamentos necesarios para la rehabilitacin de las personas
discapacitadas- y para que cubra el 100% del tratamiento de las vacunas T
linfocitarias, un tipo de tratamiento mdico.

El Juez de primera instancia rechaza la demanda con tres argumentos


principales: a) el carcter experimental de la vacuna aludida, que no est
reconocida por el ANMAT, la FDA ni la EMEA, b) El hecho que el prestador
interviniente no es prestador de cartilla de la demandada y c) la falta de
acreditacin por el actor de que el tratamiento solicitado resulta imprescindible
para su enfermedad y del resultado negativo del tratamiento con las drogas
cuya cobertura s est obligada a otorgar la demandada. La Sala II interviniente
revoca esta decisin de grado objetando los presupuestos mencionados.

Sin avanzar sobre si el tratamiento con Vacuna T linfocitaria es o no un


tratamiento experimental, que no nos consta, la Sala interviniente no encuentra
reparo ante la defensa de la demandada sobre el carcter experimental que se
le adjudica al tratamiento citado.Incluso avanza ms all afirmando -dudamos
si en exceso- que "es criterio de esta Sala -en su composicin actual- que el
carcter experimental que pudiera tener actualmente el tratamiento requerido
no alcanza para obstaculizar el derecho del accionante a contar con una
esperanza de mejora en su estado de salud -afectado por "una cruel
enfermedad", segn palabras de la propia demandada (ver fs. 235 vta., punto
VII, ap.1, primer prrafo, del escrito de contestacin de demanda)-, en tanto fue
prescripto por un mdico especializado en neurologa como consecuencia de la
patologa padecida por aqul y en funcin de los resultados obtenidos en los
estudios que le fueron realizados (esta Sala, causas 9.396/06 del 22.9.06 y
5.819/06 del 28.12.06)". Sin perjuicio de esta postura, la Sala deja aclarado que
es consecuencia de la desfavorable evolucin con el tratamiento cuya
cobertura prestaba la demandada al actor.

II.

La regla general respecto de la cobertura de prestadores en la ley 24.901 surge


del artculo 6: "Los entes obligados por la presente ley brindarn las
prestaciones bsicas a sus afiliados con discapacidad mediante servicios
propios o contratados, los que se evaluarn previamente de acuerdo a los
criterios definidos y preestablecidos en la reglamentacin pertinente".

Pero en determinados supuestos, esta regla general cede ante la situacin,


como la que se describe en el fallo, en que el financiador no tiene prestadores
adecuados para dar la cobertura al beneficiario. Esta cuestin est prevista en
el artculo 39 de la ley 24.901, que debe aplicarse en forma conjunta con la
regla general en los casos en que corresponde la excepcin. El artculo
mencionado dice:"Ser obligacin de los entes que prestan cobertura social, el
reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las personas con
discapacidad:

a) Atencin a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de


profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las caractersticas
especficas de la patologa, conforme as lo determinen las acciones de
evaluacin y orientacin estipuladas en el artculo 11 de la presente ley.

b) Aquellos estudios de diagnstico y de control que no estn contemplados


dentro de los servicios que brinden los entes obligados en la presente ley,
conforme as lo determinen las acciones de evaluacin y orientacin
estipuladas en el artculo 11 de la presente ley.

c) Diagnstico, orientacin y asesoramiento preventivo para los miembros del


grupo familiar de pacientes que presentan patologas de carcter gentico-
hereditario".

La Obra Social o el financiador que corresponda, es responsable de evaluar a


travs de la Auditoria Mdica o de un equipo multidisciplinario (a que refiere
especficamente la ley 24.901 en su artculo 11, pero que casi ningn
financiador ha formado) al paciente con discapacidad y otorgarle el tipo de
mdulo de tratamiento acorde a su edad, tipo de discapacidad y grado de
evolutividad de la misma (1). Para su cobertura, el paciente, en principio,
deber admitir los centros que propone la obra social y si esta no le
proporcionase los prestadores necesarios por carencia de ellos o porque no
son adecuados para su tratamiento, deber efectivizarle los reintegros que el
tratamiento de la persona con discapacidad amerite (ello como una opcin
posterior, ya que la regla del sistema de obras sociales es la cobertura directa,
no el reintegro, ya que para muchos beneficiarios el pago previo, incluso
muchas veces por el elevado costo de la prestacin, implica la imposibilidad de
acceder a la cobertura a la que tiene derecho).

Es decir, que es la obra social o la prepaga la que debe evaluar a travs de sus
reas tcnicas competentes qu tipo de tratamiento habilitatorio orehabilitatorio
debe recibir un paciente, siendo obviamente responsable de que la decisin
tomada se concrete en el otorgamiento del tipo de prestacin que el grado de
discapacidad haga necesaria para mantenerlo reinsertado en su ambiente
habitual. Por ello, si la obra social no contara con un prestador (o un
especialista) que pueda atender la patologa concreta del beneficiario teniendo
como objetivo las acciones de evaluacin y orientacin que determina el
artculo 11 de la ley, deber reconocer un prestador, que aunque no pertenezca
a su cuerpo profesional, sea necesario que intervenga dadas las caractersticas
especificas de la patologa o bien una prestacin fuera de cartilla necesaria
para su tratamiento.

Las mismas conclusiones son vlidas para los estudios de diagnstico y control
que no estando contemplados dentro de los servicios que brinden los Agentes
del Seguro, tiendan a asegurar los objetivos del artculo 11 de la ley. En ambos
casos, y siendo ambos incisos normas que no establecen lmites de cobertura
concretos, los mismos deben analizarse dentro del marco de la reglamentacin
y del principio de razonabilidad, pero teniendo en cuenta que el artculo 1 de la
ley 24.901 define a la cobertura de las personas con discapacidad como "un
sistema de prestaciones bsicas de atencin integral a favor de las personas
con discapacidad, contemplando acciones de prevencin, asistencia,
promocin y proteccin, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus
necesidades y requerimientos".

El tercer inciso del artculo 39 comentado se encuadra claramente dentro del


principio de integracin de la persona con discapacidad a su entorno familiar y
social ya que obliga al Agente de Salud a reconocer a los miembros del grupo
familiar de la personas con discapacidad servicios de diagnstico, orientacin y
asesoramiento preventivo, limitndolo a los casos de pacientes que presentan
patologas gentico-hereditarias a fin de ayudar y sostener al grupo de
contencin del beneficiario.En este sentido, existe cierta tendencia judicial y
doctrinaria a referirse a las personas con discapacidad en forma individual,
como aisladas de su entorno familiar y social, y a considerar que la orden
judicial efectiva de cobertura es suficiente para garantizar los derechos de la
persona con discapacidad, sin considerar si se trata, solo a modo de ejemplo,
de una discapacidad mental donde la interaccin con el entorno muchas veces
es tan traumtica que el grupo familiar tambin necesita ser considerado en
orden al bienestar del integrante discapacitado o de un nio o nia, cuyo
entorno familiar debe ser siempre considerado (as lo establece el artculo 1 y 2
de la ley 26.061 , de aplicacin obligatoria, que incorpora al derechos interno -
ms all del artculo 75 inciso 22 de la CN- a la Convencin de Derechos del
Nio.

La norma no resulta irrazonable, en tanto a que este tipo de patologas (de


origen gentico) muchas veces generan sentimientos culposos o supuestas
autoresponsabilidades desde el imaginario de los miembros de la familia y en
cierta medida implican una necesidad cuando se trata de una discapacidad que
puede transmitirse a la descendencia. Sin dudas un trabajo profesional con la
familia ayudara al tratamiento de la persona con discapacidad y facilitara su
integracin.

III.

El fallo en comentario tiene algunas cuestiones en sus considerandos finales


que es necesario tener en cuenta.

En primer lugar, en los casos de personas que son beneficiarias de un


certificado de discapacidad, corresponde aplicar en forma prioritaria la ley
24.901 y la 22.431 o la normativa de discapacidad aplicable al caso. No
corresponde aplicar, como habitualmente vemos en los fallos -aunque
coincidamos con las buenas intenciones que ello implica- el Programa Mdico
Obligatorio a las personas con discapacidad para ejemplificar sobre la
cobertura. El fallo que comentamos afirma:"que el detalle contenido en el
Programa Mdico Obligatorio (PMO) constituye el lmite inferior del universo de
prestaciones exigibles por los afiliados a las obras sociales, mas no su tope
mximo". Esta normativa no solo es de menor rango jurdico (El PMO es una
Resolucin ministerial del Ministerio de Salud) sino que muchas de las
coberturas q ue surgen de la ley 24.901 son no slo ms amplias sino
adecuadas a las distintas situaciones de discapacidad. A modo de ejemplo, es
muy comn observar que se confunde la normativa de salud mental del PMO
(ms limitada) con la referida a discapacidad mental del artculo 37 de la ley
(sin limitaciones) o las coberturas acotadas de odontologa del PMO, con las
ms amplias de odontologa del artculo 28 de la ley ("Las personas con
discapacidad tendrn garantizada una atencin odontolgica integral, que
abarcar desde la atencin primaria hasta las tcnicas quirrgicas complejas y
de rehabilitacin. En aquellos casos que fuere necesario, se brindar la
cobertura de un anestesista"). Cada interprete eventual (judicial, extrajudicial,
mdico, etc.) podr establecer una interpretacin distinta de esta coberturas,
pero no es tarea del Poder Judicial, sino del legislador, modificar lo que la
propia ley ordena.

En segundo lugar, aparece citado muchas veces el artculo 28 de la ley 23.661


(2) para fundar las coberturas de las personas con discapacidad y se omite
toda referencia a las normativas especficas ya citadas, incluso las de carcter
internacional, que son citadas en forma general, sin indicar debidamente cul
es la doctrina judicial interpretativa para el caso particular que se decide. El
artculo 28 incorpora a lo que luego ser el Programa Mdico Obligatorio, las
coberturas de rehabilitacin y medicamentos para las "personas
discapacitadas", pero es el artculo 39 de la ley 24.901 la norma especfica
sobre la que debe fundarse la decisin en examen.Si se trata de encuadrar los
objetivos generales y alcances del sistema creado por la ley 24.901, el artculo
1 nos seala cul es el alcance que el legislador le ha otorgado al sistema de la
ley: "Instituyese por la presente ley un sistema de prestaciones bsicas de
atencin integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando
acciones de prevencin, asistencia, promocin y proteccin, con el objeto de
brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos" y el
artculo 2, completa la descripcin sealando: "Las obras sociales,
comprendiendo por tal concepto las entidades enunciadas en el artculo 1 de la
ley 23.660, tendrn a su cargo con carcter obligatorio, la cobertura total de las
prestaciones bsicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las
personas con discapacidad afiliadas a las mismas". Entonces, las
caractersticas que el legislador ha otorgado al sistema de la ley son: a) Un
sistema de prestaciones bsicas, pero de atencin integral; b) La cobertura de
esas prestaciones ser integral, es decir al 100%; c) Los objetivos del sistema
son mltiples: Prevencin y promocin (sobre todo a cargo del Estado, peor
tambin de las obras sociales y prepagas por el artculo 5 de la ley) y asistencia
y proteccin de las necesidades y requerimientos de las personas con
discapacidad.

En tercer lugar, Argentina ha suscripto el 30 de Marzo de 2007 la Convencin


Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (3), que
todava no fue ratificada por el Congreso Nacional, pero existe voluntad poltica
para hacerlo y proyectos de ratificacin en el Congreso, que ser un
instrumento de Derechos Humanos muy poderoso. La suscripcin de la
Convencin por nuestro pas, nos pone a la vanguardia nuevamente en materia
de Derechos Humanos y nos exigir la consideracin de las personas con
discapacidad no como meros sujetos de asistencia sino como efectivos titulares
de derechos que deben ser respetados.

(1) ROSALES, Pablo Oscar. "La discapacidad en el sistema de salud


argentino:Obras soiales, prepagas y Estado Nacional. Ley 24.901 y normas
complementarias", 2da edicin, Lexis Nexis, pag. 171/3 comentario al artculo
39.

(2) Ley 23.661, Art. 28 : Los agentes del seguro debern desarrollar un
programa de prestaciones de salud, a cuyo efecto la ANSSAL establecer y
actualizar peridicamente, de acuerdo a lo normado por la Secretara de
Salud de la nacin, las prestaciones que debern otorgarse obligatoriamente,
dentro de las cuales debern incluirse todas aqullas que requieran la
rehabilitacin de las personas discapacitadas. Asimismo, debern asegurar la
cobertura de medicamentos que las aludidas prestaciones requieran

(3) ROSALES, Pablo Oscar, "La nueva Convencin Internacional sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad", Jurisprudencia Argentina-Lexis
Nexis. Sumario 2007-II Fascculo 2, 11/4/2007.

(*)Abogado, Director del "Programa de Actualizacin y Profundizacin en


Discapacidad" de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A. y
Coordinador del Seminario de Investigacin en Discapacidad del Instituto
Ambrosio Gioja de la misma facultad.

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