1

2.1- Concepto:

SAM Concepto, Clasificacin, titular y lmites

Se define al poder constituyente como la facultad soberana del pueblo a darse
su ordenamiento jurdico-poltico fundamental originario, por medio de una
Constitucin y a revisar a esta total o parcialmente cuando sea necesario. La
constitucin ser obra del poder constituyente. El titular del ejercicio del
poder constituyente ser el pueblo.

CLASIFICACIN: se distingue entre poder constituyente originario y derivado.

Poder Constituyente Originario: es aquel que aparece en el primer
momento en que se sanciona la Constitucin
Poder Constituyente Derivado: aquel cuyo ejercicio se manifiesta en su
reforma

En nuestro pas, tenemos que el poder constituyente originario se ha ejercitado

con la sancin de la Constitucin de 1853, y el ejercicio del poder
constituyente derivado se ejercito en las reformas posteriores de 1860, 1866,
1898, 1949 y 1957

Otra clasificacin:

Poder Constituyente Originario Abierto: El texto de la constitucin de 1853

estableca que sta no poda ser reformada por el plazo de 10 aos, sin embargo
en 1860 se llev a cabo una de las reformas ms importantes como consecuencia
de la incorporacin de la provincia de Bs. As., a la Confederacin Argentina,
cuyo antecedente fue el Pacto de San Jos de Flores.
Cuando este se ejercita a lo largo del tiempo Ubicando el comienzo a partir de
1810, momento a partir del cual se cierra todo el ciclo de ejercicio de poder
constituyente originario.
Poder Constituyente Originario Cerrado: cuando en un solo acto constituyente se
ejercita el poder constituyente originario
Otra clasificacin:
Poder Constituyente de Primer Grado: en el orden federal por la Constitucin
Federal.

Poder Constituyente de Segundo Grado: cuyo ejercicio corresponde a las

provincias a travs del dictado de sus propias constituciones.
Poder Constituyente de Tercer Grado: en el orden municipal, distinciones a
travs del dictado de cartas orgnicas municipales.

LIMITES del Poder Constituyente: El Poder Constituyente

Originario: es en principio ilimitado.

Bidart Campos establece ciertos tipos de lmites:

a) limites del valor justicia o derecho natural.

b) limites que puedan derivar del derecho internacional pblico. Ej.: tratados.
c) el condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que un
mtodo realista de elaboracin debe tomar en cuenta para organizar el Estado.
El Poder Constituyente Derivado: el que ejercitan las convenciones reformadoras
es esencialmente limitado porque tiene que cumplir con las prescripciones que
le ha fijado la propia constitucin sobre los rganos destinados a la reforma,
los procedimientos, los plazos etc. Los lmites del poder constituyente
derivado son los procedimientos fijados por la C.N a reformar.
El art. 30 CN establece: La constitucin puede reformarse en el todo o en
cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el

1
2

Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros, pero no
se efectuar sino por una convencin convocada al efecto.

LIBRO: CONCEPTO

El poder constituyente es definido x Linares Quintana como "la facultad

soberana del pueblo a darse su ordenamiento jco-poltico fundamental
originario, x de una Consti y a revisar a sta total o parcialmente cuando
sea necesario". Desde los 1ros tiempos de la historia el ejercicio del poder
constituyente, se vincula ntimamente a los conceptos de E y D. Es decir,
siempre q hubo q organizar jurdicamente 1 sociedad fue necesario el ejercicio
del poder constituyente p establecer las N fundamentales. La distincin entre
la teora pacfica del poder constituyente que corresponde fundamentalmente a
la doctrina norteamericana y la teora revolucionaria que corresponde a la
francesa. El sistema norteamericano se basaba en los acuerdos denominados
covenants y presentaba como caracterstica, el ejercicio directo por parte del
pueblo del poder constituyente, excluyndose todo ppio representativo. En
cambio el sistema francs se basaba en la idea de q la organizacin de una
sociedad requiere de una Constitucin. La nacin ser el origen y la voluntad
de la nacin ser la ley. La Constitucin no ser obra del poder constituido,
sino del poder constituyente. Sieyes sostena que "la Nacin existe ante todo,
es el origen de todo, su voluntad es siempre leal, es la ley misma. Antes que
ella y por encima de ella slo existe el derecho natural". La exposicin de la
teora del poder constituyente quedar ligada a los conceptos de democracia
representativa, de poder limitado en los trminos del mandato poltico, de
Repblica y a la idea de la representacin, que constituyen en definitiva las
bases del Estado de derecho.

Clasificacin: Se distingue entre poder constituyente originario y poder

constituyente derivado. Sin embargo ello no es aceptado en forma pacfica por
parte de la doctrina tanto nacional como extranjera. Mitre sostuvo en la
Convencin Bonaerense de 1870, que "el poder constituyente slo es tal cuando
se ejercita en forma originaria", o sea que no reconoca el poder constituyente
cuando se trataba de la forma derivada.
Entre quienes admiten esta distincin encontramos al creador de la doctrina,
el Abate Sieyes, y a gran parte de la doctrina argentina: Snchez Viamonte,
Linares Quintana, Gonzlez Caldern, Bidart Campos, Vanossi, entre otros. El
poder constituyente originario es aqul q aparece en el 1er momento en que se
sanciona la Constitucin y el poder constituyente derivado es aquel cuyo
ejercicio se manifiesta con su reforma. Aplicando esta clasificacin para
nuestro pas tenemos que el poder constituyente originario se ha ejercitado en
el momento en que se sancion la Constitucin de 1853, y el ejercicio del poder
constituyente derivado se ejercit en las reformas posteriores de 1860, 1866,
1898, 1949 Y 1957.

Otras clasificaciones: El texto de la Constitucin de 1853, estableca q

sta no poda ser reformada x el plazo de diez (10) anos, sin embargo en 1860
se llevo acabo una de las reformas ms importantes, como consecuencia de la
incorporacin de la provincia de Bs As a la Confederacin Argentina, cuyo
antecedente fue el Pacto de San Jos de Flores, lo q ha llevado a Bidart Campos
a introducir una nueva clasificacin dentro del concepto de poder constituyente
originario, para poder explicar la reforma de 1860, porque de lo contrario
habra que sostener que fue inconstitucional. Distingue entre el poder
constituyente originario abierto o cerrado. Abierto es cuando el poder
constituyente se ejercita a lo largo del tiempo, ubicando el comienzo a partir
de 1810, donde con los primeros actos de la Revolucin de Mayo se sentaron los
principios constitucionales fundamentales para la Argentina, llegando as hasta
1860, es decir abarca el dictado de reglamentos, estatutos y constituciones de

2
3

1819 y 1826. El proceso de pactos interprovinciales que tambin configuraron la

base del texto de 1853/60. En cambio, cambio existe poder constituyente
originario cerrado cuando en un solo acto constituyente se ejercita el poder
constituyente originario.

Vanossi ha realizado otra clasificacin distinguiendo al ejercicio del poder

constituyente en forma democrtica del ejercicio del poder constituyente en
forma autocrtica. Ello relacionado bsicamente con los acontecimientos que
tuvieron lugar en 1956, cuando por un decreto del Poder Ejecutivo Nacional se
dej sin efecto la reforma constitucional de 1949 y se convoc posteriormente a
una Convencin y luego en 1972 se sancion una reforma denominada Enmienda
Lanusse. Otra clasificacion es aquella que alude a los distintos grados de
ejercicio del poder constituyente, los cuales tienen su fundamento en la
organizacin territorial de nuestro pas. Existe un poder constituyente de 1er
grado en el orden federal por la Constitucin Federal, reconocemos un poder
constituyente de 2do grado cuyo ejercicio corresponde a las provincias, a
travs del dictado de sus propias constituciones y un poder constituyente de
3er grado en el orden municipal, donde tambin se pueden introducir este tipo
de distinciones, a travs del dictado de las cartas orgnicas municipales.

Titular del poder constituyente: El titular del poder constituyente es el

pueblo, por cuanto una pluralidad de individuos concurren a formar una misma
nacin, constituyndose en un cuerpo estatal unificado, que debe ser
lgicamente obra de estos mismos hombres. La Constitucin de un-pueblo no es y
no puede ser ms que la Constitucin de su gobierno y del poder encargado de
dar leyes lo mismo al pueblo que al gobierno. El fundamento de que la
titularidad del poder constituyente corresponde al pueblo constituye la base de
la legitimidad democrtica y del Estado de D. Slo el pueblo puede
originariamente sancionar una Constitucin y slo tambin el pueblo por medio
de sus representantes o por otros procedimientos previstos normativamente,
puede reformar la Constitucin. Esto se vincula con un tema importante que es
el de la legitimidad de la Constitucin. El problema de la legitimidad es de
naturaleza esencialmente poltica y debe resolverse, remontndolo a la
naturaleza del acto constituyente, porq se requiere la presencia inequvoca de
una voluntad poltica nacida de una determinacin popular mayoritaria porque de
lo contrario, no sera legtima una Constitucin cuya sancin estuviese
afectada de soborno, o violencia o cualquier clase de presin.

Lmites del poder constituyente: El poder constituyente originario es en ppio

ilimitado debido a que es la primera vez en el tiempo que se establece una
organizacin jurdica poltica fundamental, lo q no significa q el poder
constituyente no tenga ciertos lmites, sino que ellos no estn dados por el
derecho positivo.

Bidart Campos establece ciertos tipos de lmites:

A. Lmites del valor justicia o derecho natural;

B. Lmites que puedan derivar del derecho internacional pblico, como por
ejemplo, tratados, y
C. El condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que
un mtodo realista de elaboracin debe tomar en cuenta para organizar el
Estado.

La construccin de Bidart Campos que, al analizar el Poder Constituyente

originario, se acerca a la clasificacin propuesta por Jellinek, comienza
diciendo el tratadista de los contenidos ptreos:" el Poder Constituyente
originario es, en principio, ilimitado, ello significa que no tiene un lmite

3
4

de derecho positivo o, dicho de otra manera, que no hay ninguna instancia

superior que lo condicione"

Ahora bien, la limitacin no descarta:

a) Los lmites suprapositivos del valor justicia (interpretamos derecho

natural).
b) Los lmites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional
pblico (tratados).
c) El condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que
es un mtodo realista de elaboracin a tener en cuenta para organizar el
estado.

Linares Quintana sostiene que toda comunidad poltica, al ejercitar tan

esencial facultad soberana, est constreida a respetar ciertos valores
naturales y absolutos como la libertad, la dignidad del hombre, la justicia,
etc.
Linares Quintana el Poder Constituyente originario es ilimitado, en cuanto el
pueblo, al constituirse originariamente en estado y darse las bases de su
ordenamiento, no se encuentra condicionado por limitacin alguna de orden positivo,
por lo que posee una amplia y discrecional potestad para elegir el rgimen poltico
que estime mas adecuado para reglar la organizacin y el funcionamiento del gobierno
as como las relaciones entre este y los habitantes. En cambio, el Poder
Constituyente derivado (que es el que ejercitan las convenciones reformadoras) es
esencialmente limitado, por cuanto, como se ha visto en 1994, aparte de las
restricciones que puedan surgir del espritu de la constitucin originaria, esta
sujeto al procedimiento, a las condiciones y
hasta a las prohibiciones que determine la misma constitucin y mas particularmente
la ley que declara la necesidad de la reforma. Vemos finalmente en el tema de los
limites del Poder Constituyente, la construccin de Bidart Campos que, al analizar
el Poder Constituyente originario, se acerca a la clasificacin propuesta por
Jellinek, comienza diciendo el tratadista de los contenidos ptreos:" el Poder
Constituyente originario es, en principio, ilimitado, ello significa que no tiene un
limite de derecho positivo o, dicho de otra manera, que no hay ninguna instancia
superior que lo condicione". Ahora bien, la limitacin no descarta:

a) Los limites suprapositivos del valor justicia (interpretamos derecho natural).

b) Los lmites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional
publico (tratados).
c) El condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que es
un mtodo realista de elaboracin a tener en cuenta para organizar el estado.

Limites del Poder Constituyente.

En primer termino transcribimos la clasificacin sobre limites del Poder Constituyente
de Jellinek; segn este autor el Poder Constituyente puede estar limitado por diversos

4
5

factores, unos procedentes de la rbita jurdica y otros ajenos al derecho; y aun en el

primer grupo admite un ulterior desdoblamiento, segn que la voluntad que se impone al
Poder Constituyente sea interna o externa, de esto entonces resultaran tres ordenes de
limitaciones:

a) Limitaciones heternomas: que serian jurdicas y de procedencia exterior a la

constitucin, provenientes:
1- del derecho estatal, como las que existen en las relaciones federales, en las
que las constituciones de los estados miembros no pueden contrariar los criterios
establecidos por el orden federal.
2- del derecho internacional, como las que surgen de los tratados internacionales.

b) Limitaciones autnomas: que son jurdicas y de origen interno, que presuponen

que existe y se respeta una forma correctamente establecida para la revisin
constitucional.

c) Limitaciones absolutas: que rebasan el rea estricta de lo jurdico, por

ejemplo el derecho natural.

El poder constituyente derivado es limitado porque tiene q cumplir con las

prescripciones que al respecto le ha fijado la propia Constitucin sobre los
rganos destinados a la reforma, los procedimientos, los plazos, etctera, e
incluso determinadas prohibiciones. El art. 30 establece: "La Constitucin
puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de
reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes,
al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin
convocada al efecto". Eso nos acerca al tema de los llamados contenidos ptreos
de la Constitucin, o sea aquellas normas que no pueden ser objeto de
modificacin alguna.

Como dice Bidart Campos, "el poder constituyente derivado es ejercido

validamente por el poder estatal constituido". Es generalmente el rgano
legislativo -en condiciones especiales mediante un procedimiento especial-
quien ejerce este poder superior. Esta titularidad en el rgano legislativo se
encuentra, entre otras, en la Constitucin Poltica del Ecuador: "La
Constitucin Poltica podr ser reformada por el congreso Nacional", al igual
que en las Constituciones de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Nicaragua,
Panam, Per y Venezuela a sus parlamentos unicamerales; la Constitucin
chilena se lo otorga al Congreso Nacional bicameral al igual que en las de
Bolivia, Colombia, Espaa y Paraguay.

Poder Constituyente provincial.

Como las provincias argentinas son parte de un estado federal, son

tambin estados, de all que tambin tienen un Poder Constituyente para
organizarse, sea que pueden dictar sus propias constituciones, atribucin
claramente establecida por los artculos 5, 122 y 123 de la Constitucin Nacional.

5
6

Siguiendo a Bidart Campos vemos que el Poder Constituyente originario de las

provincias, que es el que acta cuando aquellas se dan su primera constitucin,
tiene limites positivos y estos no son mas que adecuarse a los principios que emanan
de la Constitucin Nacional, por ejemplo: el sistema representativo republicano, las
garantas de aquella, etc. Opinamos que el Poder Constituyente provincial originario
fue ilimitado en las provincias preexistentes a la Constitucin Nacional, esto es
las que crearon su texto fundamental antes de 1853.

Segn Bidart Campos: "Poder constituyente es la competencia, capacidad o

energa para constituir o dar constitucin al estado, es decir, para
organizarlo, para establecer su estructura jurdico poltica. El poder
constituyente puede ser originario y derivado. Es originario cuando se ejerce
en la etapa fundacional o de primigeneidad del estado, para darle nacimiento y
estructura. Es derivado cuando se ejerce para reformar la constitucin"

2.2.2- Poderes constituidos. El poder constituyente es el que sienta las

bases de la Ley Suprema y en consecuencia origina los poderes constituidos que
en nuestra organizacin son el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Poder
Legislativo.

La diferencia entre poder constituyente y poder constituido aparecen

precisamente con la Revolucin Francesa. El poder constituyente opera en un
nivel superior, es el que sienta las bases de la Ley Suprema y, en
consecuencia, origina los poderes constituidos, que en nuestra organizacin son
el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Poder Legislativo, que tienen como
misin el cumplimiento de los grandes lineamientos establecidos por la propia
Constitucin y por el poder constituyente. El poder constituyente establece la
Constitucin como la base del resto del ordenamiento jurdico y los poderes
constituidos como obligados a cumplir en una instancia inferior a dicho poder,
sus fundamentales prescripciones.

2.2.3- Concepto material y formal de la Constitucin.

SAM Constitucin Material: tiene presente el estudio de la realidad, como

esta organizado el Estado, como se ejercita el poder, los hechos, las conductas
que se desarrollan en el mundo real. Se trata del anlisis de un concepto ms
propio de la sociologa poltica. La Constitucin Material pertenecera al
mbito de la normalidad. Todo Estado tiene una Constitucin Material pero no
necesariamente una Constitucin Formal. La Constitucin Material contiene las
leyes que en su origen y forma son ordinarias, pero que en cuanto a su
contenido son constitucionales. Integrara la Constitucin Material del derecho
escrito y no escrito. Presenta la realidad misma como una dinmica permanente.
La constitucin material atiende fundamentalmente al problema de la vigencia
Constitucin Formal: son el resultado del constitucionalismo clsico, se
componen de dos partes, la orgnica y la dogmtica. La constitucin formal o
escrita es un producto intelectual que naturalmente resulta esttico. Que pone
el nfasis en la normatividad.

Constitucin Material: tiene presente el estudio de la realidad, como esta

organizado el Estado, como se ejercita el poder, los hechos, las conductas que
se desarrollan en el mundo real. Se trata del anlisis de un concepto ms
propio de la sociologa poltica. La Constitucin Material pertenecera al
mbito de la normalidad. Todo Estado tiene una Constitucin Material pero no

6
7

necesariamente una Constitucin Formal. La Constitucin Material contiene las

leyes que en su origen y forma son ordinarias, pero que en cuanto a su
contenido son constitucionales. Integrara la Constitucin Material del derecho
escrito y no escrito. Presenta la realidad misma como una dinmica permanente.
La constitucin material atiende fundamentalmente al problema de la vigencia

Constitucin Formal: son el resultado del constitucionalismo clsico, se

componen de dos partes, la orgnica y la dogmtica. La constitucin formal o
escrita es un producto intelectual que naturalmente resulta esttico. Que pone
el nfasis en la normatividad.-

En el concepto material se tiene presente el estudio de la realidad, cmo est

organizado el Estado, cmo se ejercita el poder, los hechos, las conductas que
se desarrollan en el mundo real. Se trata en consecuencia del anlisis de un
concepto ms propio de la sociologa poltica.
Todo Estado tiene una Constitucin material, pero en cambio no todo Estado
tiene necesariamente una Constitucin formal. Las constituciones formales
fueron el resultado de un vasto proceso de reformas filosficas y polticas que
partieron desde la reforma y que tuvieron su origen como ya sabemos en el
constitucionalismo clsico. Son resultado del constitucionalismo clsico y se
componen de 2 partes, la lgica y la dogmtica.
La Constitucin material atiende fundamentalmente al problema de la vigencia, a
diferencia de la Constitucin formal que pone el nfasis en la normatividad. A
veces confluyen en una perfecta armona, la Constitucin formal, escrita y la
Constitucin material. Por otra parte existen situaciones en que esto no ocurre
porque la Constitucin formal no tiene efectiva vigencia, como ocurri en
nuestra historia con las constituciones' sancionadas en 1819 y 1826, las cuales
a pesar de tener una buena tcnica constitucional no tenan una correlacin con
la vida poltica del pas, perdiendo por lo tanto su vigencia.
La constitucin real o material presenta la realidad misma como una dinmica
permanente; en cambio la Constitucin formal o escrita es un producto
intelectual que naturalmente resulta ms esttico.

2.2.4- Clasificacin y tipologa de la constitucin.

SAM CLASIFICACION Escrita (o Formales): reunin de normas en un cuerpo

unitario.
No Escritas (o Dispersas): destacadas por la ausencia de un cuerpo nico.
Rgidas: que solamente puede ser modificada mediante procedimientos diferentes
a los establecidos para la sancin de la legislacin comn
Flexibles: que admite su enmienda mediante el mismo mecanismo empleado para la
legislacin comn
Otra clasificacin apunta a la Constitucin Formal definida normalmente como la
Constitucin Codificada y la Constitucin Material que es la vigente y real en
tiempo presente de un rgimen poltico.
TIPOLOGA CONSTITUCIONAL: Garca Pelayo distingue 3 tipos:
Racional Normativo: corresponde a la primera etapa del constitucionalismo y es
consecuencia del ideal iluminista del gobierno de la ley, con la pretensin en
base al dominio absoluto de la razn, de formular constituciones intemporales e
inespaciales con validez universal. A esta Constitucin corresponde el concepto
de validez.
Histrico Tradicional: el nfasis se puso en la historia, en la tradicin, en
la herencia como fundamento de una norma constitucional. Afirmar las creencias
sobre la base del respeto que el pueblo tiene en la tradicin, en la sabidura
y en la justicia de las normas. Corresponde el concepto de legitimidad.
Sociolgica: una correspondencia entre lo que la Constitucin dice y lo que
efectivamente se verifica en la existencia poltica de cada comunidad, realzan
el ser y no el deber ser jurdico. Enfatiza el modo de existir real de un
7
8

pueblo, en la estructura poltica real de una comunidad nacional. Pone el

acento en los hechos. Corresponde el concepto de vigencia.
La Tipologa de la Constitucin Nacional es mixta inserta el tipo racional
normativo y tradicional histrico

Clasificacin: la ms tradicional es la de Constitucin escrita y no escrita,

la 1ra se caracteriza por la reunin de normas en un cuerpo unitario, tambin
llamadas por ello formales o codificadas, y la 2das destacadas justamente por
la ausencia de un cuerpo nico. Bidart Campos sostiene q las constituciones no
escritas a su vez pueden ser totalmente no escritas o consuetudinarias.
Otros autores las clasifican en constituciones parcialmente no escritas o
consuetudinarias, constituciones parcialmente escritas en normas dispersas y
totalmente escritas en normas dispersas.
Otra clasificacin apunta a la Constitucin formal definida normalmente como
la Constitucin codificada y la constitucin material, que como sostiene Bidart
Campos es la vigente y real en tiempo presente como modo de estructura y
ordenacin de un rgimen poltico.
Tb estn los q hacen la clasificacin entre Constitucin rgida y
Constitucin flexible, la 1ra es aquella q solamente puede ser modificada
mediante procedimientos diferentes a los establecidos para la sancin de la
legislacin comn. La flexible es aquella que admite su enmienda mediante el
mismo mecanismo empleado para la legislacin comn.

Tipologa: Garca Pelayo distingue 3 tipos de constitucin:

a) racional normativo,
b) histrico tradicional y
c) sociolgico.
El concepto racional normativo corresponde a la primera etapa del
constitucionalismo y es consecuencia del ideal iluminista del gobierno de la
ley, con la pretensin en base al dominio absoluto de la razn, de formular
constituciones intemporales e inespaciales con validez universal. En sus
excesos posteriores, sobre todo en la concepcin kelseniana, tratar de
identificar E con D. A esta Constitucin corresponde el concepto de validez.
La tipologa histrico-tradicional fue la respuesta del romanticismo y del
historicismo, que provino esencialmente de Alemania, donde se levant la idea
del derecho de los pueblos a una construccin jurdica propia. Sobre esa base
se crearon las corrientes romnticas e historicistas. Frente a la Constitucin
normativa se elabor la idea de la Constitucin real, y contra la tesis
racionalista se esgrimi una de carcter historicista, que corresponde al
concepto de la legitimidad. El nfasis se puso en la historia, en la tradicin,
en la herencia como fundamento de una norma constitucional.

La sociolgica apunta a 1 concepto ms actual, con nfasis en la vigencia

efectiva de la Constitucin, es decir, una correspondencia entre lo que la
Constitucin dice y lo que efectivamente se verifica en la existencia poltica
de cada comunidad; realzan el ser y no el deber ser jurdico. El concepto que
corresponde a esta tipologa es el de vigencia. Antes las formas o los valores
tenan su lugar conforme a la tipologa racional normativa o a la histrica
tradicionalista, en esta tipologa se pone el acento en los hechos. El enfoque
sociolgico del orden jurdico permite ver si en la prctica las hiptesis de
las normas tienen una efectiva vigencia. P Bidart Campos la tipologa de la
Constitucin Nacional es mixta. Est inserta en el tipo racional-normativa
porque ste era el concepto que tuvo el padre de nuestra Constitucin, Alberdi.
Pero tambin hay una tipologa tradicional-historicista. En definitiva, la
Constitucin Nacional resumi las tradiciones y la historia de nuestro pas.

8
9

Por ello la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sentenciado que nuestra

Constitucin es una creacin genuinamente argentina.

2.2.5- Partes dogmtica y orgnica.

SAM Dogmtica: trata de la situacin del hombre con el estado y en las

relaciones con los dems hombres. En la Constitucin Nacional encontramos la
primera parte dogmtica, con 2 captulos el primero Declaraciones, DD y GG y el
segundo Nuevos DD y GG.
Orgnica: esta referida al poder, sus rganos, sus funciones, relaciones y por
ello hablamos del derecho constitucional del poder. En la segunda parte de la
Constitucin Nacional encontramos la segunda parte orgnica, de las Autoridades
de la Nacin, con dos ttulos, Titulo Primero Gobierno Federal, con sus tres
poderes, Del Poder Legislativo, Del Poder Ejecutivo, Del Poder Judicial y Del
Ministerio Publico y un Titulo Segundo Gobiernos de Provincia.

La Constitucin argentina tiene dos partes: una primera que llamamos dogmtica
y una segunda que denominamos orgnica. La mayora de la doctrina admite esta
distincin indicando que la primera trata de la situacin del hombre con el
Estado y en las relaciones con los dems hombres. En el constitucionalismo
moderno la situacin poltica del hombre se define por el reconocimiento de su
libertad y de sus derechos, por ello hablamos del derecho constitucional de la
libertad.
La parte orgnica est referida al poder, sus rganos, sus funciones,
relaciones y por ello hablamos del derecho constitucional del poder.
En la Constitucin Nacional, de acuerdo a la Reforma de 1994, encontramos la
primera parte dogmtica, con dos captulos: el primero "Declaraciones, derechos
y garantas", y el segundo, "Nuevos derechos y garantas". La segunda parte, la
orgnica, de las "Autoridades de la Nacin", con dos ttulos, Ttulo Primero,
"Gobierno Federal", con sus tres poderes, "Del Poder Legislativo", "Del Poder
Ejecutivo" y "Del Poder Judicial" y "Del Ministerio Pblico" y un Ttulo
Segundo, "Gobiernos de Provincia".

2.2.6- Normas constitucionales operativas (preceptivas y orgnicas) y

programticas.

SAM NORMAS OPERATIVAS: No requieren de normas reglamentarias para entrar en

funcionamiento. Son las que por su naturaleza resultan susceptibles de
inmediato funcionamiento y aplicacin aun sin normas ulteriores que las
determinen. La operatividad no significa que la norma no pueda ser reglamentada
o precisada, la falta de ellas no obsta la aplicabilidad automtica y directa.
Pueden ser:
Preceptivas (o de Conductas) que establecen los derechos y obligaciones de los
particulares.
Orgnicas (u Organizativas) que se refieren a los rganos y sus facultades, o
sea, de los distintos poderes del Estado.
NORMAS PRAGMTICAS: Requieren que normas ulteriores las determinen y la falta
de reglamentacin impide su aplicacin.
Este tipo de normas impone a los rganos de poder la obligacin de actuar de
determinada manera. Ej. Art. 24 el congreso promover el establecimiento de
juicios por jurado, o Art. 14 bis las leyes aseguraran al trabajador la
participacin en las ganancias de la empresas con control de la produccin y
colaboracin en la direccin, descanso y vacaciones pagadas, etc.
Por ej.: Seran operativos los derechos consagrados en el art. 14 de la
Constitucin nacional. O la norma operativa que obliga a los estados pactantes
de la Conv. De Derechos del Nio a adoptar medidas destinadas a la proteccin
de los menores ya sea por parte de la familia, de la sociedad y del Estado. La

9
10

ley general del ambiente, 25675 es operativa, as lo dispone expresamente en su

texto. En general, los derechos humanos son operativos. Y seran programticos
por ejemplo, el juicio por jurados, porque esta en la constitucin pero
requiere de una norma que regule su implementacin. Tambin por ejemplo, los
convenios de la OIT tienen un valor programtico hasta tanto se dicte la norma
respectiva que los incorpore a la legislacin local. En general los derechos
polticos contenidos en un tratado son programticos.

Siguiendo a Bidart Campos las normas operativas son las que por su naturaleza
resultan susceptibles de inmediato funcionamiento y aplicacin aun sin normas
ulteriores que las determinen. Esto no significa que la norma no pueda ser
reglamentada o precisada, ni que sea completa o precisa, sino q aun pudiendo
ser objeto de ulteriores normaciones, la falta de ellas no obsta la
aplicabilidad automtica y directa.
P Vanossi se puede distinguir las normas preceptivas o de conducta que
establecen los derechos y obligaciones de los particulares, y las normas
organizativas u orgnicas, que se refieren a los rganos y sus facultades, o
sea, de los distintos poderes del Estado.
Las normas programticas son aquellas que por el contrario requieren que
normas ulteriores las determinen y la falta de reglamentacin impide su
aplicacin, generalmente este tipo de norma impone a los rganos de poder la
obligacin, de actuar de determinada manera.
La operatividad de la norma otorga la posibilidad al titular del derecho
subjetivo a ocurrir a la Justicia para exigir el cumplimiento de la prestacin,
ya sea mediante una accin u omisin pertinente por parte del Estado. La norma
programtica en cambio, no permite en principio requerir la proteccin
jurisdiccional.
Los derechos individuales, o sea los primeramente reconocidos por el derecho
constitucional clsico son aquellos que gozan de operatividad propia. El
reconocimiento de los derechos individuales correspondi a la primera versin
del constitucionalismo que coincida en el concepto del Estado liberal o
gendarme.
Cuando irrumpe el constitucionalismo social y cambia el rol del Estado
surgen nuevas obligaciones de dar o de hacer a cargo de este nuevo Estado, que
trata de asegurar la igualdad de oportunidades para los hombres, lo que se
vincula a la salud, la educacin, la vivienda, la seguridad social, etc.
Q ocurre si el Congreso deja de cumplir en el curso del tiempo las
obligaciones que tiene en relacin a una clusula pro gramtica, como el arto
14 bis.
Bidart Campos responde que cualquier ciudadano puede presentarse ante el
Poder Judicial a los fines de que se establezca un plazo para el cumplimiento
de esta tarea. Expresa que existira en este caso una inconstitucionalidad por
omisin en el accionar del Congreso, debido a la falta de cumplimiento de sus
funciones en el transcurso del tiempo.
Como ppio gral las normas constitucionales son tan generales que normalmente
requieren de una reglamentacin a los fines de que se establezca una mayor
precisin de ellas, pero conviene advertir que algunas normas constitucionales
son directamente operativas y no es posible ampliarlas o disminuirlas
reglamentndolas o precisndolas.

2.2.7- Hermenutica constitucional.

SAM HERMENUTICA (INTERPRETACIN) CONSTITUCIONAL: Clases, mtodos, y reglas

jurisprudenciales
HERMENEUTICA: es la disciplina cientfica que tiene por objeto el estudio y la
sistematizacin de los principios y mtodos interpretativos.
La interpretacin es la aplicacin de la hermenutica, esta descubre y fija los
principios que rigen a aquella. La hermenutica es la teora cientfica del
10
11

arte de interpretar. Interpretar es conocer. Interpretar es distinto de

Integrar. Interpretar significa desentraar el sentido del texto, integrar es
determinar la extensin y su significado dentro del mbito plenario del
derecho.
Ciertos criterios interpretativos:
Toda Constitucin es una transaccin, la influencia de varios factores sean
ellos econmicos sociales, polticos o histricos.
En la tarea interpretativa no debe perderse de vista la formula poltica a que
responde la Constitucin.
La realidad social de la comunidad, que cambia y sufre mutaciones en su propia
estructura.
Toda Constitucin debe tener caracteres esencialmente dinmicos que el permita
adaptarse, sin violacin de sus normas a los cambios sociales
Puede haber integracin cuando existen lagunas en el orden jurdico. La
integracin puede llevarse a cabo de dos maneras:
Cuando acudimos a soluciones del propio orden normativo existente, a la
justicia formal, y en ese caso hablamos de auto integracin
Cuando la solucin se encuentra fuera del propio orden normativo, recurriendo a
la justicia material, por lo que hablaramos en este caso de heterointegracin.

Clases de Interpretacin:

Interpretacin Autntica: es aquella que realiza el mismo rgano que dio

existencia a la norma jurdica, por medio de un nuevo acto, que aclara con
efecto retroactivo el sentido del acto originario interpretado. El Poder
Legislativo podra reconsiderar sus propias leyes, sea para modificarlas o para
interpretarlas.
Interpretacin Judicial: es la que efecta el Poder Judicial, ejerciendo la
funcin que especficamente le corresponde.
Interpretacin Doctrinaria: es la que realizan los jurisconsultos, tambin
llamada intervencin cientfica.

Otras Clasificaciones:

Interpretacin Literal: que consiste en apreciar el sentido con exclusiva

referencia a los trminos, a la letra del texto, sin ampliar ni restringir en
modo alguno su alcance
Interpretacin Extensiva: se opera por el desarrollo del sentido subyacente o
que lgicamente debe deducirse del contexto, y que hace alcanzar el precepto a
casos aparentemente no expresados, pero que pueden reputarse razonablemente
incluidos
Interpretacin Restrictiva: es aquella que reduce el sentido y el alcance de la
norma cuando su expresin literal excede lo que razonablemente corresponde.
Otra Clasificacin es por las Escuelas de Interpretacin Constitucional y son:
Escuela de la Jurisprudencia Mecnica: que atribuye a los tribunales la funcin
exclusivamente mecnica de decir la ley
Escuela de la Libre Decisin Legal: que se aparta del mtodo de interpretacin
estricta de la Constitucin y busca el verdadero progreso del derecho
constitucional mediante la actividad creadora de los jueces.
Escuela de la Jurisprudencia Realista Experimental: estima que el derecho es el
resultado de fuerzas sociales a la vez que es un instrumento de control social,
por consiguiente el campo que abarca el programa de la jurisprudencia realista
es poco menos que ilimitado

Mtodo de Interpretacin:

Mtodo Gramatical: utilizado por los glosadores, se atiende estrictamente a las

palabras del texto escrito.

11
12

Mtodo Lgico: el cual se pretende desentraar por medio del razonamiento el

pensamiento real psicolgico del legislador, al tiempo de dictar la ley.
Mtodo Sistemtico: se centra la atencin en la tarea de considerar el
ordenamiento jurdico en tanto que totalidad sistemticamente estructurada,
cuyas partes, se vinculan entre si y reciben su sentido del todo en que se
insertan
Mtodo Teleolgico: significo la introduccin en el derecho de la nocin de
fin, finalidad o telesis. El juez examina el valor de la norma o del principio
constitucional. El administrador y el juez, deciden mirando el fin, consiste el
empleo del mtodo teleolgico
Reglas para la Interpretacin:
La interpretacin constitucional debe prevalecer siempre el contenido
teleolgico o finalista de la Ley Suprema
La Constitucin debe ser entendida con un criterio amplio, practico y liberal,
nunca estrecho, limitado y tcnico
Las palabras que emplea la Constitucin deben ser entendidas en su sentido
general y comn, salvo que su empleo tcnico resulte claro, y que nunca ha de
suponerse que un trmino constitucional es superfluo
La Constitucin debe interpretarse como un conjunto armnico, en el cual el
significado de cada parte debe determinarse en armona con el de las partes
restantes
La Constitucin, en cuanto instrumento de gobierno permanente, debe ser
interpretada teniendo en cuenta, asimismo, las condiciones sociales, econmicas
y polticas que existan al tiempo de su aplicacin
Las excepciones y privilegios deben interpretarse con criterio restrictivo
Los actos pblicos se presumen constitucionales en tanto mediante la
interpretacin razonable de la Constitucin pueden ser armonizados con ella.

Concepto: Quintana sostiene que la hermenutica jurdica "es la disciplina

cientfica q tiene por objeto el estudio y la sistematizacin de los principios
y mtodos interpretativos"; queda en evidencia el error en que incurren quienes
pretenden sustituir el trmino interpretacin por el de hermenutica o
viceversa, en la equivocada creencia de que se tratara de vocablos sinnimos.
La interpretacin es aplicacin de la hermenutica, sta descubre y fija los
principios que rigen a aquella.
Se debe distinguir la interpretacin de la integracin. Interpretar
significa desentraar el sentido del texto; integrar es determinar la extensin
y su significado dentro del mbito plenario del derecho.
La naturaleza jurdica de la Constitucin y la jerarqua que a ella
corresponde como Ley Fundamental y Suprema, impone caractersticas especiales a
la interpretacin jurdica.
Existen ciertos criterios interpretativos:
1) Toda Constitucin es una transaccin, es decir, ella recepciona una
pluralidad de motivaciones, la influencia de varios factores. sean ellos
econmicos, sociales, polticos o histricos.
2) No debe perderse de vista la frmula poltica a que responde la
Constitucin. Toda norma constitucional hace referencia a una ideologa
poltica, a criterios de organizacin y a una estructura social.
La frmula poltica se integra de tres elementos: a) un techo
ideolgico, que alude a las afirmaciones capitales sobre el modo de
relaciones entre la sociedad poltica y el individuo; b) un modo concreto de
organizacin poltica, (Estado unitario, regional o federal) y c) la estructura
social en cuanto al modo arquitectnico que configura la sociedad poltica.
3) La realidad social de la comunidad, que cambia y sufre mutaciones en su
propia estructura.
4) Toda Constitucin debe tener caracteres esencialmente dinmicos, es decir
aquella cualidad que le permita adaptarse, sin violacin a sus normas, a los
cambios sociales.

12
13

Bidart Campos seala que puede haber integracin cuando existen lagunas en
el orden jurdico o frente a la existencia de normas injustas, denominando esta
situacin como la carencia dikelgica de la norma. La integracin puede
llevarse a cabo de 2 maneras diferentes: a) Cuando acudimos a soluciones del
propio orden normativo existente, es decir, a la justicia formal, y en ese caso
hablamos de autointegracin y b) Cuando la solucin se encuentra fuera del
propio orden normativo, recurriendo a la justicia material, por lo que
hablaramos en este caso de heterointegracin. La autointegracin se asemeja
con la analoga, la heterointegracin prescinde del orden normativo y sa1ta la
justicia material. Este procedimiento resulta excepcional porque como principio
rige el de la supremaca de la Constitucin formal. Dice Bidart Campos que la
integracin y la interpretacin constitucionales pueden desentraar el sentido
de las normas o colmar las lagunas mediante el recurso al derecho extranjero,
como ha ocurrido en nuestro pas con temas tales como el control de
constitucionalidad, tomado del derecho norteamericano.

Clases: linares Quintana seala que la interpretacin puede ser: autntica,

judicial y doctrinaria. La interpretacin autntica es aquella que realiza el
mismo rgano que dio existencia a la norma jurdica, por medio de un nuevo
acto, que aclara con efecto retroactivo el sentido del acto originario
interpretado. El Poder Legislativo podra reconsiderar sus propias leyes, sea
para modificadas, sea para interpretarlas, determinando su alcance, aclarando
su sentido, su propsito. La Corte ha expresado: "La primera regla de
interpretacin de las leyes es la de dar pleno efecto a la intencin del
legislador la cual debe fluir de la letra o del espritu de la misma". La
interpretacin judicial es la que efecta el Poder Judicial, ejerciendo la
funcin que especficamente le corresponde, xq el juez crea D cuando interpreta
la ley. Linares Quintana sostiene que le resulta inaceptable dentro de la
concepcin del Estado constitucional, porque ello atenta contra la divisin de
poderes. Est de acuerdo en que como dijera el Chief Justice Charles E. Hughes:
"La Constitucin es lo que los jueces dicen que es ", pero no acepta en manera
alguna que los jueces puedan crear normas con el mismo valor que los preceptos
constitucionales o legales.

La interpretacin doctrinaria: es la que realizan los jurisconsultos, tambin

llamada intervencin cientfica.

Otras clasificaciones: teniendo en cuenta el resultado, se clasifican en:

a) literal: que consiste en apreciar el sentido con exclusiva referencia
a los trminos, a la letra del texto, sin ampliar ni restringir en modo
alguno su alcance.
b) extensiva: es aquella que se opera por el desarrollo del sentido
subyacente o que lgicamente debe deducirse del contexto, y que hace
alcanzar el precepto a casos aparentemente no expresados, pero que pueden
reputarse razonablemente incluidos.
c) restrictiva: es aquella que reduce el sentido y el alcance de la norma
cuando su expresin literal excede lo que razonablemente corresponde;
Otra clasificacin de Linares Quintana es por escuelas de interpretacin
constitucional: En primer lugar la escuela de la jurisprudencia mecnica que
atribuye a los tribunales la funcin exclusivamente mecnica de decir la
ley. En nuestro ordenamiento jurdico, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, ha sentado el principio de que en "definitiva, el fin primordial del
intrprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador". En 2do lugar
la "escuela de la libre decisin legal", se aparta del mtodo de
interpretacin estricta de la Constitucin y busca el verdadero progreso del
derecho constitucional mediante la actividad creadora de los jueces. La
escuela de la jurisprudencia realista o experimental, expuesta por el Obispo
Hoadly quien dijo: "Quienquiera que goce de autoridad absoluta para

13
14

interpretar cualquier ley escrita o hablada, es verdaderamente el que dicta

la ley en ciencia cierta, y no la persona que la escribi, o expres
verbalmente en primer tnnino". Posteriormente en los EE. UU, el juez Holmes
fue uno de los primeros que hicieron notar lo inadecuado del mtodo
tradicional de interpretar el derecho. Siguiendo las rutas trazadas por
Holmes surgi en los Estados Unidos la tendencia realista o experimental,
que estima que el derecho es el resultado de fuerzas sociales a la vez que
es un instrumento de control social, por consiguiente el campo que abarca el
programa de la jurisprudencia realista es poco menos que ilimitado: la
personalidad humana, el medio social, las condiciones econmicas los
intereses comerciales, las ideas prevalecientes, las emociones populares son
a la vez autores y producto del derecho.

Mtodos de interpretacin.

P Linares Quintana el primer mtodo interpretativo en la historia de la

metodologa jurdica fue el gramatical, utilizado por los glosadores, el cual
se atiene estrictamente a las palabras del texto escrito. En el derecho
angloamericano es un principio tradicional el que nunca debe citarse al
diccionario como autoridad.

El segundo mtodo es el lgico por el cual se pretende desentraar por medio

del razonamiento el pensamiento real psicolgico del legislador, al tiempo de
dictar la ley, para lo cual se recurre a las notas del codificador, al texto de
las discusiones en las cmaras legislativas y, en caso necesario, se esboza una
sistemtica al comparar y relacionar el texto con el conjunto de las
disposiciones legislativas relativas al mismo objeto. Este mtodo lgico propio
de la escuela exegtica del derecho, cuando se enfrenta al caso de que no hay
ley expresa acude a la aplicacin de leyes anlogas sobre la base de la
intencin presunta del legislador, o sea, cabe suponer que siendo las
situaciones iguales el legislador hubiera consagrado 1 disposicin igual; y en
defecto de leyes anlogas.

El mtodo sistemtico aparece como resultado de la escuela dogmtica.

En la obra de Savigny se centra la atencin en la tarea de considerar el

ordenamiento jurdico en tanto que totalidad sistemticamente estructurada,
cuyas partes, se vinculan entre s y reciben su sentido del todo en que se
insertan.

El mtodo teleolgico signific la introduccin en el derecho de la nocin de

fin, finalidad o tlesis, el juez examina el valor de la norma o del principio
constitucional.

Reglas p la interpretacin.

Romero ha sintetizado las siguientes reglas enunciadas por Linares Quintana:

a) "La interpretacin constitucional debe prevalecer siempre el

contenido teleolgico o finalista de la Ley Suprema.
b) "La Constitucin debe ser entendida con un criterio amplio, prctico
y liberal; nunca estrecho, limitado y tcnico, en forma que sus disposiciones
tengan cabal cumplimiento en orden a sus fines.
c) "Las palabras que emplea la Constitucin deben ser entendidas en su
sentido general y comn, salvo que su empleo tcnico resulte claro, y que nunca
ha de suponerse que un trmino constitucional es superfluo".

14
15

d) "La Constitucin debe interpretarse como un conjunto armnico, en el

cual el significado de cada parte debe determinarse en armona con el de las
partes restantes: ninguna disposicin debe considerarse aisladamente.
e) la Constitucin debe ser interpretada teniendo en cuenta, asimismo,
las condiciones sociales, econmicas y polticas que existan al tiempo de su
aplicacin".
f) "Las excepciones y privilegios deben interpretarse con criterio
restrictivo".
g) "Los actos pblicos se presumen constitucionales en tanto mediante
la interpretacin razonable de la Constitucin pueden ser armonizados con
ella".

2.3 Reforma constitucional

Debe realizarse por una convencin convocada al efecto.

La reforma de la constitucin implica el ejercicio del poder constituyente
derivado. Reformar significa, en materia constitucional, cambiar algo que
estaba mal para hacerlo bien, o aquello que estaba bien hacerlo mejor. Se suele
hacer una distincin entre reforma y enmienda constitucional: la enmienda
seria, la modificacin restringida tan solo a uno, o a unos pocos artculos.

2.3.1 El procedimiento del art. 30

Art. 30.- La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus

partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto
de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino
por una Convencin convocada al efecto.

A pesar de ser la nuestra una Constitucin rgida con pretensin de

permanencia, debe contemplar la posibilidad de modificar sus normas para
adecuarlas a la sociedad a la cual est dirigida.
Si bien el pueblo es el titular del ejercicio del poder constituyente derivado,
el ejercicio de tal poder est sujeto a los lmites q surgen del propio
ordenamiento q se pretende reformar.
El art. 30 menciona previa// como ppio. Gral q la const. Puede reformar en todo
o en parte cualquiera de sus partes.
La doctrina est dividida en cuanto al alcance de la reforma. Unos entienden (y
a ella adhiere Ferrer) q es posible por va de reforma modificar toda la
Constitucin, siempre y cuando se mantengan los Ppios. Bsicos q conforman el
espritu de la nacionalidad.
Kart Schmitt distingue entre modificacin o reforma y sustitucin o cambio de
la Constitucin. En el 1 caso es el pueblo en ejercicio del poder
constituyente derivado quien modifica total// la consti. Pero manteniendo su
estructura bsica. En cambio si se pretendiera instaurar un rgimen monrquico
absoluto donde el poder se transfiera por herencia, sin intervencin alguna del
pueblo, estaramos ante una sustitucin o cambio. Reformar significa cambiar de
forma, pero manteniendo el fondo.
Otro sector de la doctrina entiende q utilizando la va del art. 30 q hace
referencia a la reforma total de la const., es posible cambiar e inclusive
sustituir todo el sist. Poltico por otro distinto.

Etapas del procedimiento de la reforma: a) la funcin-preconstituyente:

declaracin de la necesidad de reforma; b) eleccin de convencionales
constituyentes; c) instalacin de la convencin reformadora y d) sancin de la
reforma.

15
16

SAM Art. 30: la Constitucin ha previsto el procedimiento que debe

respetarse para asegurar la legitimidad de la reforma. Si bien el pueblo es el
titular del ejercicio del poder constituyente derivado, el ejercicio de tal
poder esta sujeto a los lmites que surgen del propio ordenamiento que se
pretende reformar como ya se ha visto. El procedimiento de reforma de la
Constitucin Nacional es el Congreso nacional quien debe declarar la necesidad
de la reforma y determinar los puntos sujetos a revisin. Al rgano constituido
que corresponde declarar la necesidad de la reforma es al Congreso de la
Nacin.
Nuestra constitucin nacional destina su artculo 30 a reglar el procedimiento
de reforma constitucional, que es rgido, porque requiere de una modalidad ms
compleja que la prevista para la formacin de las leyes.
El art. 30 comienza expresando: la Constitucin puede reformarse en el todo o
en cualquiera de sus partes. Literalmente dicho artculo no deja dudas en
cuanto a que admite su revisin total o parcial, pero existen algunos
contenidos que si bien pueden reformarse, su espritu no puede alterarse,
suprimirse o destruirse; cuando decimos esto nos referimos a los contenidos
ptreos. Los mismos no estn impedidos de reforma sino de abolicin.

2.3.2 La funcin preconstituyente

SAM.-> a) ETAPA PRECONSTITUYENTE: tiene lugar en el CONGRESO DE LA NACIN,

donde se declara la necesidad de reforma y debe puntualizar los contenidos o
artculos que considera necesitados de revisin; la convencin no esta obligada
a realizar alguna reforma pero no puede reformar los puntos que no se hallen
sealados.
En la doctrina constitucional se ha planteado la discusin entre quienes
sostienen que para cumplir este cometido el congreso debe pronunciarse mediante
una ley, y quienes piensan que solo necesaria una declaracin. En la prctica,
siempre el congreso se pronunci en forma de ley. Nada impedira que lo hiciera
en forma de declaracin., lo cual est especialmente previsto por la norma en
anlisis. Otra cuestin que ha preocupado a la doctrina constitucional reside
en establecer si para efectuar esta declaracin el congreso debe funcionar con
sus cmaras separadas o si tiene que hacerlo en asamblea legislativa. En la
prctica las cmaras han funcionado separadamente. Nada impedira que se
adoptase el criterio opuesto
b) ETAPA CONSTITUYENTE: implica el ejercicio efectivo del poder constituyente
por el pueblo, su legtimo titular. El art. 30 hace referencia escueta a esta
etapa, al expresar, despus de mencionar la declaracin de necesidad de la
reforma por parte del congreso que est no se efectuar sino por una Convencin
convocada al efecto. l artculo no dice nada de cmo se integrara, quienes la
compondrn, donde y como funcionara. La convocatoria a elecciones la podra
realizar tanto el Congreso como el Ejecutivo.
El Art. 30 menciona previamente como principio general que la Constitucin
puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. Es posible modificar
toda la Constitucin siempre y cuando se mantengan los principios bsicos que
conforman el espritu de la nacionalidad.
La Teora de la Constitucin distingue entre modificacin o reforma de la
Constitucin, sustitucin y cambio de la Constitucin.
En el primer caso es el pueblo en ejercicio del poder constituyente derivado
quien modifica totalmente la Constitucin, pero manteniendo su estructura
bsica.
En cambio si se pretendiera instaurar un rgimen monrquico absoluto, sin
intervencin alguna del pueblo, estaramos ante una sustitucin o cambio.
LAS ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO DE REFORMA:
a) La funcin-preconstituyente: declaracin de la necesidad de la reforma
b) Eleccin de convencionales constituyentes, c) Instalacin de la convencin
reformadora y d) Sancin de la reforma.
16
17

La Funcin Preconstituyente: Requisitos y Alcances: el proceso de reforma

comienza en el Congreso con la sancin de la declaracin de la necesidad de la
reforma. Como toda ley puede iniciarse en cualquiera de las dos cmaras.
La Ley declarativa debe ser sancionada con el voto de las 2/3 partes de
sus miembros (Mayora).
A fin de que el elector pueda discernir sobre su voto, es necesario que
la ley contenga expresa e inexcusablemente la mencin de los Arts. que
se quiere reformar.
La Ley debe establecer la forma de eleccin de los convencionales
constituyentes y el sistema electoral por el cual sern elegidos.
La Ley debe establecer la sede donde funcionara la convencin como
asimismo el tiempo o plazo para cumplir su cometido.
La Ley debe disponer de los fondos necesarios para cumplir su cometido.

El proceso de reforma comienza en el Congreso con la sancin de la declaracin

de la necesidad de reforma.
Como toda ley puede iniciarse en cualquiera de las 2 cmaras ya sea por un
proyecto presentado por diputados o senadores o bien por el Poder Ejecutivo.

1) Mayora: la ley declarativa debe ser sancionada por el voto de las 2/3
partes de sus miembos. En este aspecto la doctrina se encuentra dividida sobre
el modo o la forma de computar los 2/3. La mayora interpreta q los 2/3 deben
computarse sobre la totalidad de los miembros q constitucional// integran cada
cmara. Ej: si la cmara de diputados est actual// integrada por 257
legisladores, los 2/3 de dicha cantidad seran 172 diputados o votos por la
reforma.
En cambio quienes sostienen q bastan los 2/3 de los miembros presentes, o sea
q en vez de 172 votos y habiendo qurum de 129 diputados, bastan 86 votos en
lugar de 172 para aprobar la reforma.
Ferrer adhiere a la 1 interpretacin.

2) Es necesario q la ley contenga expresa e inexcusable la mencin de los

arts. Q se requiere reformar, y no basta la mencin genrica de los temas sobre
los cuales va a versar la reforma.
3) La ley debe establecer la forma de eleccin de los convencionales
constituyentes y el sistema electoral por el cul sern elegidos. Se suelen
adoptar los mismos requisitos y forma de eleccin de los diputados nacionales.

4) La ley debe establecer la sede donde funcionar la convencin y el tiempo o

plazo para cumplir su cometido.
5) La ley debe disponer de los fondos necesarios para cumplir su cometido. En
caso q as no lo hiciere podra la convencin, en ejercicio de sus facultades
implcitas, votar y hacer uso de recursos del presupuesto nacional para cumplir
su cometido.

2.3.3 La convencin reformadora

Sam. Est sujeta a un lmite material y temporal:

Competencia Material: la convencin reformadora constituye un cuerpo soberano
que debe dictar su propio reglamento que va a regir su funcionamiento y las
deliberaciones. Por tratarse del ejercicio del poder constituyente derivado, la
convencin es soberana para no modificar el texto y dejarlo como esta,
modificarlo en el sentido sugerido por la ley declarativa o tambin modificarlo
en distinto sentido o aun en sentido opuesto. La convencin reformadora no
puede reformar otros artculos o temas que no estn comprendidos en la ley de

17
18

convocatoria. Tampoco puede dictar normas de aplicacin inmediata para los

poderes constituidos a saber: Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
Los poderes implcitos: la convencin posee poderes implcitos para cumplir su
cometido. Los poderes implcitos constituyen todos los poderes medios que sean
necesarios y convenientes para el cumplimiento de los poderes expresos. Todo
cuerpo colegiado, goza de los privilegios colectivos e individuales que fueren
necesarios para sancionar la reforma
Competencia Temporal: por tratarse del ejercicio del poder constituyente
derivado cuyo rgano es la Convencin Nacional Reformadora, no es conveniente
que funcionen al mismo tiempo la convencin reformadora por un lado, y los
poderes constituidos por la otra. Ello puede ocasionar conflictos de
competencia. Para evitar esto, resulta indispensable que la ley declarativa
fije un plazo razonable para el funcionamiento de la convencin (alrededor de
120 das) el plazo para que la convencin cumpla su cometido resulta de vital
importancia.
El Fallo de la Corte en el Caso Fayt: La reforma constitucional de 1994
estableci el Inc. 4 del Art. 99 que cuando un Juez cumple 75 aos de edad,
debe requerir un nuevo Acuerdo del Senado para continuar en funciones. Fayt
inici una demanda para que se declare nula la norma. La Corte fall a su
favor, pese a que sus integrantes se beneficiaban con la decisin. Fallo de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin declarando la inconstitucionalidad de
clusulas constitucionales en el caso Fayt.

Captulo Tercero
Atribuciones del Poder Ejecutivo

Artculo 99.- El Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones:

Inc. 4. Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por
dos tercios de sus miembros presentes, en sesin pblica, convocada al efecto.
Nombra los dems jueces de los tribunales federales inferiores en base a una
propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del
Senado, en sesin pblica, en la que se tendr en cuenta la idoneidad de los
candidatos.
Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, ser necesario para mantener
en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de
setenta y cinco aos. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la
indicada o mayor se harn por cinco aos, y podrn ser repetidos
indefinidamente, por el mismo trmite.

EL CASO FAYT 1999 C/ESTADO NACIONAL (CONVENCION REFORMADORA)

Sobre control judicial de la reforma constitucional y principio de inamovilidad

de los jueces: en 1993 se dicta una ley que declara la necesidad de reformar
parcialmente la CN a cargo de la Convencin Reformadora y fija los puntos a
reformar teniendo presente que todo lo que se reforme fuera de estos puntos,
sera nulo.
Dentro de estos puntos a reformar no estaba el art. 110: los jueces conservan
sus empleos mientras dure su buena conducta.
Pero la Convencin Reformadora incorporo el art 99 inc. 4: que exige la
necesidad de un nuevo nombramiento, para mantener en el cargo a los jueces que
alcancen los 75 aos de edad. Fayt, juez de la Corte Suprema, con ms de 75
aos presenta una accin declarativa para que el Poder Judicial aclare el
alcance de este art. El juez de 1 instancia hizo lugar a la accin y declar
la inconstitucionalidad de la reforma la cmara tambin hizo lugar a la accin
pero dijo que la reforma era vlida porque dicho art. no altera el principio de
inamovilidad de Fayt ya que fue nombrado durante la Constitucin anterior y la
norma debe aplicarse para el futuro.

18
19

La Corte dijo que la reforma que hace el arto 99 inc 4 al art 110 es nula y que
el Poder Judicial debe controlar que el poder constituyente reformador no
contrare a la Constitucin (y reforme los puntos detallados) reforzndose as
el principio de la inamovilidad de los jueces.
3 - SUPREMACA CONSTITUCIONAL
Hemos sostenido que la Constitucin de la Nacin es la norma fundante del
sistema jurdico. Recordando el esquema Kelseniano, el orden jurdico podra
graficarse como un escalonamiento jerrquico de normas, cuyo vrtice es la
Constitucin Nacional, de la que deviene validez el resto de las normas.
No debemos perder de vista, que la Constitucin de la Nacin es la norma ms
importante del sistema, de ella depende que el resto de las normas y actos
pblicos y privados sean vlidos o no.
Segn el avance de nuestra lectura, estamos en condiciones de abordar uno de
los pilares que sostienen a la Constitucin Nacional como ley suprema o
superley, de modo de dota al sistema de un cierre sistemtico que permita
supeditar al arbitro de la norma suprema toda otra norma o acto de autoridad o
de particulares que pudiera afectar esta garanta de garantas.
Es necesario entonces no solo definir a la constitucin de la nacin como Super
Ley, sino que tambin es menester cimentar una estructura capaz de sostener en
los hechos su superioridad. De all que nos adentramos a estudiar lo referido a
la supremaca Constitucional

Competencia material

La convencin reformadora constituye un cuerpo soberano, q una ve instalada

debe, en 1 lugar dictar su propio reglamento q va a regir su funcionamiento y
las deliberaciones.
La convencin es soberana para:
- no modificar el texto y dejarlo como est.
- Modificarlo en el sentido sugerido por la ley
- O modificarlo en distinto sentido o aun en sentido opuesto.
La convencin NO puede invocar su soberana para modificar o reformar otros
arts. O temas q no estn comprendidos en la ley de convocatoria. Tampoco puede
inmiscuirse o dictar normas de aplicacin inmediata para los poderes
constitudos a saber: PE, PL y PJ.

Los poderes implcitos: constituyen todos los poderes medios q sean necesarios
y convenientes para el cumplimiento de los poderes expresos.
Se trata de una relacin de medio a fin. Ej: si la convencion modificara en
art. 75, inc. 12 inclyendo como cdigo de fondo el Cd. aeronutico, tiene el
poder implcito para modificar tb el art. 126 q prohbe a las pcias. Dictar los
codigos de fondo cuando ya los hubiere sancionado el Congreso.
De igual manera, si los fondos asignados por la ley declarativa resultaren
insuficientes, podr votar en uso de sus poderes implcitos, aquellas partidas
del presupuesto Nacional q resultaren indispensables para cumplir su cometido.

Competencia temporal

Por tratarse del ejercicio del poder constituyente derivado cuyo rgano es la
Convencin Nacional Reformadora, no es conveniente q funcionen al mismo tiempo
la convencin reformadora por un lado, y los poderes constituidos por la otra.
Ello puede ocasionar conflictos de competencia de muy difcil solucin, roces y
problemas entre la convencin reformadora y los poderes constituidos: PE, PL y
PJ.
Para evitar esto, resulta indispensable q la ley declarativa fije un plazo
razonable para el funcionamiento de la convencin, q por lo general es
alrededor de 120 das.

19
20

Vencido ese plazo sin q la convencin haya concluido su tarea, sta queda
disuelta de pleno derecho, sin necesidad de declaracin alguna.
La convencin carece en absoluto de facultades para autoprorrogar el plazo q le
ha fijado la ley de convocatoria.

Las enmiendas de facto

Cuando el pueblo no ejerce el poder constituyente y algn otro rgano o
estructura de poder lo ejerce en su nombre, se produce una sustitucin de
facto, o sea de hecho, del poder constituyente q vicia la legitimidad de su
ejercicio. En tal caso no tenemos una verdadera reforma sino enmienda q se
impone por la fuerza de quien ejerce el poder.
La enmienda constitucional sancionada en 1972 q puso en vigencia el estatuto
fundamental del 24 de agosto de 1972. Constituy un valioso antecedente
receptado por la Convencin Constituyente de 1994.

El Fallo de la Corte en el Caso Fayt: La reforma constitucional de 1994

estableci el Inc. 4 del Art. 99 que cuando un Juez cumple 75 aos de edad,
debe requerir un nuevo Acuerdo del Senado para continuar en funciones. Fayt
inici una demanda para que se declare nula la norma. La Corte fall a su
favor, pese a que sus integrantes se beneficiaban con la decisin. Fallo de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin declarando la inconstitucionalidad de
clusulas constitucionales en el caso Fayt.

Captulo Tercero

Atribuciones del Poder Ejecutivo

Artculo 99.- El Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones:

Inc. 4. Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por
dos tercios de sus miembros presentes, en sesin pblica, convocada al efecto.
Nombra los dems jueces de los tribunales federales inferiores en base a una
propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del
Senado, en sesin pblica, en la que se tendr en cuenta la idoneidad de los
candidatos.
Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, ser necesario para mantener
en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de
setenta y cinco aos. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la
indicada o mayor se harn por cinco aos, y podrn ser repetidos
indefinidamente, por el mismo trmite.

EL CASO FAYT 1999 C/ESTADO NACIONAL (CONVENCION REFORMADORA) Sobre control

judicial de la reforma constitucional y principio de inamovilidad de los
jueces: en 1993 se dicta una ley que declara la necesidad de reformar
parcialmente la CN a cargo de la Convencin Reformadora y fija los puntos a
reformar teniendo presente que todo lo que se reforme fuera de estos puntos,
sera nulo.
Dentro de estos puntos a reformar no estaba el art. 110: los jueces conservan
sus empleos mientras dure su buena conducta.
Pero la Convencin Reformadora incorporo el art 99 inc 4: que exige la
necesidad de un nuevo nombramiento, para mantener en el cargo a los jueces que
alcancen los 75 aos de edad.
Fayt, juez de la Corte Suprema, con ms de 75 aos presenta una accin
declarativa para que el Poder Judicial aclare el alcance de este art. El juez
de 1 instancia hizo lugar a la accin y declar la inconstitucionalidad de la
reforma la cmara tambin hizo lugar a la accin pero dijo que la reforma era
vlida porque dicho art. no altera el principio de inamovilidad de Fayt ya que
fue nombrado durante la Constitucin anterior y la norma debe aplicarse para el
futuro.

20
21

La Corte dijo que la reforma que hace el arto 99 inc 4 al art 110 es nula y que
el Poder Judicial debe controlar que el poder constituyente reformador no
contrare a la Constitucin (y reforme los puntos detallados) reforzndose as
el principio de la inamovilidad de los jueces.

21