NATURALEZA ONTOLGICA DE LA MEDIDA

CAUTELAR

NATURALEZA ONTOLGICA DE LA MEDIDA CAUTELAR

EDER JUREZ JURADO: JUEZ COMERCIAL DE LIMA
Las medidas cautelares o providencias cautelares (como los denominaba el
inmortal Calamandrei) constituyen para los que demandan justicia uno de los
institutos procesales ms eficaces para la tutela de sus derechos e intereses, al
brindarles la posibilidad de obtener del rgano jurisdiccional la providencia
adecuada
destinada a garantizar el cumplimiento de la futura decisin estimativa de fondo
o definitiva a expedirse en el proceso principal. As, cumplen tal propsito el
embargo, el secuestro y dems medidas cautelares especficas y genricas
que el requeriente de justicia tiene derecho a solicitar al rgano jurisdiccional y
ste de brindar la adecuada tutela. Sin la tutela cautelar sera iluso que un
acreedor pueda satisfacer su crdito en la etapa de ejecucin, pues, seguro,
antes de la expedicin de la sentencia y tal vez incluso antes del inicio del
proceso mismo, el deudor no vacilara en ocultar o desprenderse de sus bienes
con tal de no cumplir con el mandato final del juez. As, la sentencia devendra
en una declaracin lrica y la tutela procesal en una stira de justicia.
NATURALEZA ONTOLGICA DE LA MEDIDA CAUTELAR
Siendo clara la nocin de las medidas cautelares, resulta, sin embargo,
necesario dar algunas precisiones acerca de su naturaleza ontolgica, a fin de
que el juez pueda brindar debida tutela cautelar; es decir, no slo efectiva sino
tambin sujeta a las garantas del debido proceso. No debe perderse del norte
de que la efectividad y el debido proceso son cualidades y exigencias
inseparables del proceso contemporneo para una justa y recta imparticin de
justicia.
La determinacin de la naturaleza ontolgica de una institucin, fenmeno o
concepto del mundo del derecho, resulta un punto de partida imprescindible
para entender su existencia misma, su ratio scendi, y, a partir de ello, normarla
y aplicarla a la realidad de modo adecuado. En el caso de las medidas
cautelares, dicha determinacin no pretende responder la interrogante qu
debe ser la medida cautelar?, ni para qu es la medida cautelar?, sino,
bsicamente, qu es la medida cautelar? Es decir, sin importar el sistema
jurdico imperante ni los alcances de la norma jurdica que la regule ni la
discusin que pueda existir en torno a su finalidad, se busca responder a la
pregunta: en qu consiste esencialmente una medida cautelar? As, la
naturaleza ontolgica tiene que ver con la existencia misma de la medida
cautelar, con el ser mismo y no con el deber ser. En este sentido, una
medida cautelar es ante todo una afectacin jurdica forzada (y muchas veces
hasta violenta) que el Estado (a travs de rganos ungidos de potestad
jurisdiccional) impone sobre bienes, derechos y/o intereses de sus titulares o
propietarios.
En realidad, para entender la esencia de las medidas cautelares, no debemos
verla slo desde la perspectiva de la tutela cautelar, sino tambin desde la faz
del afectado, es decir, a partir de una Teora de las Afectaciones Jurdicas.
En este sentido, en el mundo del derecho, el dinamismo jurdico de los bienes,
derechos e intereses, su aprovechamiento jurdico-econmico, se da
basndose en afectaciones jurdicas; es decir, de imposiciones, gravmenes,
cargas y dems limitaciones o restricciones que se pueden imponer sobre los
bienes, derechos e intereses. Pues bien, estas afectaciones jurdicas pueden
ser de dos tipos: a) afectaciones jurdicas voluntarias, y b) afectaciones
jurdicas forzadas.
A) LAS AFECTACIONES JURDICAS VOLUNTARIAS.- Son aquellas en las
que el titular o propietario en forma libre y voluntaria afecta sus bienes,
derechos y/o intereses. Ejemplo de ello tenemos a las garantas reales, la
servidumbre, la conciliacin y las transacciones extrajudiciales, etctera. Estas
afectaciones se rigen por el principio de autonoma de la voluntad privada, el
cual tiene reconocimiento y proteccin constitucional (artculos 62 y 2, incisos 2
y 24, literal a, y Art. 200), no teniendo lmites sino cuando con su ejercicio se
afecta las normas que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres
(Art. V del Cdigo Civil) o cuando con ella se comete abuso de derecho (Art.
103, in fine, de la Constitucin).
B) LAS AFECTACIONES JURDICAS FORZADAS.- Son aquellas en las que
la afectacin no proviene de la voluntad del titular o propietario sino que es
impuesta al margen de dicha voluntad.
Las impone un tercero por tener potestad investida por el Estado. Este tipo de
afectaciones pueden a su vez ser de tres subtipos:
b.1) afectacin legislativa (cuando es el rgano legislativo quien tiene dicha
facultad. Ejm. La hipoteca legal, servidumbre legal; etctera);
b.2) afectacin administrativa (cuando proviene de rgano administrativo con
potestad para ello. Ejemplo, incautacin, decomiso, cierre temporal, etctera);
y, b.3) afectacin jurisdiccional (cuando la afectacin proviene de rgano
competente juez o rbitro que ejerce funcin jurisdiccional y se da a travs
de las llamadas medidas cautelares).
Como vemos, las medidas cautelares no son sino afectaciones que, sobre
bienes, derechos y/o intereses, el Estado (a travs de rganos jurisdiccionales
competentes) impone de modo forzoso y al margen de la voluntad de su titular
o propietario, empleando para ello incluso la fuerza pblica, si fuera necesario.
Siendo ello as, y en tanto a que dicha afectacin no proviene de la libre
voluntad de su titular; y, siendo a que dicha afectacin es de naturaleza distinta
a la afectacin voluntaria e incluso distinta a la afectacin de origen legislativo;
ergo, es perfectamente justo y razonable que el legislador imponga mayores
restricciones o limitaciones a la funcin cautelar que ejercen los rganos
jurisdiccionales investidos, incluso de un poder general de cautela. As,
verbigracia, en una conciliacin extrajudicial bien puede el deudor, en el
ejercicio de su libre voluntad, convenir en pagar la deuda afectando la mitad de
su sueldo en forma mensual; empero, ello no podra permitirse cuando la
afectacin no provenga del mismo deudor, sino del rgano jurisdiccional, por
cuanto este tipo de afectacin cautelar se encuentra restringida por el Art. 648
inciso 6 del Cdigo Procesal Civil, que dispone que: Son inembargables: () 6.
Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Uni dades de
Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte ().
Mas, las limitaciones que impone el le gislador no son tales que conlleven a la
negacin de tutela jurisdiccional efectiva que los demandantes de justicia
tienen derecho. Pero, tanto los que requieren justicia cautelar como los
afectados, tienen derechos y garantas en el proceso cautelar. El Art. 139 de la
Constitucin Poltica establece como uno de los principios y derechos de la
funcin jurisdiccional:
() 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Del mismo
modo, el Art. I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil dispone que: Toda
persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o
defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso.
Entonces, en todo proceso jurisdiccional contemporneo (y por ende en el
cautelar), la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso constituyen
exigencias recprocas que deben ser respetadas y garantizadas de modo justo
y razonable por los rganos jurisdiccionales, por cuanto si ello no fuera as,
corresponder al legislador saciar el clamor de los ciudadanos que demandan
una mejor, ms eficienten y eficaz imparticin de justicia, restringiendo ms el
poder general de cautela encargado a los rganos jurisdiccionales. Esto es lo
que ha sucedido en nuestro medio con las modificaciones introducidas al
proceso cautelar por el D. Leg. N 1069 y la Ley N 29384. La introduccin de
parte del legislador de mayores requisitos y presupuestos, como la
razonabilidad en las medidas cautelares, la proporcionalidad de la
contracautela, la oposicin en el trmite de las medidas, la precisin de la
competencia y la inhabilitacin de los jueces suplentes y provisionales para
dictar medidas cautelares fuera de proceso, no han tenido sino por propsito
afianzar en mayor grado las garantas que debe tener la parte afectada en el
proceso cautelar. Garantas que en puridad algunas han estado
implcitamente incorporados en el proceso cautelar en virtud del Art. 139, inciso
3, de la Constitucin Poltica. Sin embargo, algunos jueces no han sabido
observarlas dictando descontroladas e indebidas medidas cautelares.
Por ello, no hay que perder de norte que los demandantes de justicia tienen
derecho a exigir justicia cautelar, pero los jueces tienen el poder-deber de
brindar tutela cautelar efectiva pero a su vez garantista.
 CONCLUSIONES:
Las medidas cautelares constituyen uno de los institutos procesales ms
eficaces para la tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos
demandantes de justicia, pues tienen por finalidad garantizar el cumplimiento
de la futura decisin definitiva.
Esta visin tutelar y telogica de las medidas cautelares ha conducido a
nuestros jueces a incurrir en defectos y excesos en su dacin, por lo que
resulta necesario hacer un viraje hacia una visin garantista, partiendo para ello
de la naturaleza ontolgica, de su ratio scendi.
Para tal proposito resulta til construir una Teora de las Afectaciones Jurdicas,
segn la cual las afectaciones pueden ser: a) voluntarias; y, b) forzadas. Y,
estas ltimas a su vez: b.1) afectacin legislativa; b.2) afectacin
administrativa; y, b.3) afectacin jurisdiccional. As, una medida cautelar es
ante todo una afectacin jurdica forzada (muchas veces hasta violenta) que el
Estado (a travs de rganos jurisdiccionales) impone sobre bienes, derechos
y/o intereses de sus titulares o propietarios.
Siendo ello as, es justo y razonable que el legislador imponga restricciones a
la funcin cautelar y al poder general de cautela que tienen los jueces, sin que
ello signifique la negacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los
requirientes de justicia.
Mas en todo proceso constitucional (y por ende en el cautelar), la tutela
jurisdiccional efectiva y el debido proceso constituyen exigencias recprocas
que deben ser observados por los jueces, quienes tienen el poder-deber de
brindar tutela cautelar efectiva, pero debida, caso contrario, corresponder al
legislador restringir ms el poder general de cautela. Habiendo sucedido
precisamente ello con las modificaciones introducidas al proceso cautelar con
la dacin del D. Leg. N 1069 y la Ley N 29384.