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Investigacin Jurdica
Gua didctica
5 crditos
Titulacin Ciclo
Derecho II
Autores:
Israel Patricio Celi Toledo
Ynifer Yuliet Realpe Bravo
CC 4.0, CC BY-NY-SA
Primera Edicin
ISBN fisico -
ISBN digital -
La versin impresa y digital, han sido acreditadas bajo la licencia Creative Commons 4.0, CC BY-NY-SA: Reconocimiento-No comercial-Compartir
igual; la cual permite: copiar, distribuir y comunicar pblicamente la obra, mientras se reconozca la autora original, no se utilice con fines
comerciales y se permiten obras derivadas, siempre que mantenga la misma licencia al ser divulgada. https://creativecommons.org/licenses/
by-nc-sa/4.0/deed.es
Octubre, 2016
2. ndice
2. ndice............................................................................................................................................................. 3
3. Introduccin............................................................................................................................................. 5
4. Bibliografa............................................................................................................................................... 7
4.1. Bsica........................................................................................................................................... 7
4.2. Complementaria...................................................................................................................... 7
5. Orientaciones generales para el estudio.............................................................................. 9
5.1. Estrategias de evaluacin...................................................................................................... 10
6. Proceso de enseanza-aprendizaje para el logro de competencias................. 11
PRIMER BIMESTRE
SEGUNDO BIMESTRE
3. Introduccin
Nuestra intencin es ofrecer ideas bsicas para que ustedes, estudiantes de derecho, conozcan
y comprendan la complejidad de la investigacin jurdica, y as puedan optar por un enfoque de
investigacin con conocimiento de causa.
Al cursar este componente entonces, el estudiante est en capacidad de realizar estudios y anlisis
concretos pero bien elaborados, aplicando los recursos y herramientas propias de nuestra rea
profesional para la academia y la cotidianidad.
Se conjuga su formacin en derecho (es decir, el aprendizaje de los temas propios del componente)
con sus intereses particulares de profundizacin acadmica (es decir, sus inquietudes y/o intereses), lo
cual se ver traducido en la elaboracin de un proyecto de investigacin que refuerza su aprendizaje.
Proyecto que realizar siguiendo el formato dispuesto como anexo que orienta la presentacin y
ejecucin de trabajos acadmicos.
Ahora bien, este texto gua analiza los problemas ms salientes de la investigacin jurdica y socio-
jurdica. Ofrece lineamientos para la realizacin de investigaciones sobre el Derecho, entendidas en
sentido amplio. Comprende los enfoques normativistas y socio-jurdicos sobre el derecho. Esta visin
no es pacfica en el debate actual. No existe un consenso sobre las metodologas de investigacin
jurdica. Sin embargo, hemos elegido esta forma de explicar la investigacin jurdica a partir de un
anlisis estructural de los productos valiosos de la investigacin jurdica, esto es, las obras y artculos de
relevancia que desarrollan los juristas y socilogos del derecho.
Los enfoques normativistas estudian principalmente las normas jurdicas, es decir, los enunciados que
orientan la toma de decisiones jurdicas y que resultan de la interpretacin del derecho positivo, esto es,
el derecho puesto por autoridades legitimadas jurdicamente, en textos que contienen disposiciones
prescriptivas.
Las tradiciones ms reconocidas del pensamiento jurdico, son principalmente normativistas. Nos
referimos a la teora general del derecho, a la dogmtica jurdica y a la jurisprudencia analtica. El objetivo
de estas tradiciones es ofrecer interpretaciones del derecho positivo, que orienten la prctica legal y
jurisprudencial.
En este texto gua orientaremos nuestras reflexiones a partir de la jurisprudencia analtica, entendida
como la tradicin que problematiza el lenguaje jurdico en su significado y sentido, entendidos como
construcciones representativas de la realidad. Ello, nos aleja de la teora general del derecho y de la
dogmtica, concepciones todava esencialistas, que encuentran en el lenguaje, un reflejo de realidades
sociales o metafsicas.
Cabe aclarar que desde el lenguaje filosfico, se hacen aportes a los enfoques normativistas. Por ello,
una investigacin normativista requiere anlisis filosficos, o al menos, anlisis de filosofa del lenguaje.
Por ejemplo, autores como Kelsen, Hart o Alexy, han desarrollado obras de filosofa poltica y de filosofa
del lenguaje, que luego son usadas en la construccin de enfoques normativistas sobre el derecho
positivo.
Por su parte, los enfoques socio jurdicos exigen hacer investigacin social, esto es, un tipo de
conocimiento basado en el dilogo entre ideas y pruebas empricas, cuando no se trata de trabajos
terico-conceptuales.
El derecho positivo es una expresin social, que puede explicarse ms all de la interpretacin de las
normas. Pero para ello es necesario que los abogados y abogadas, comprendan la teora y los mtodos
de las ciencias sociales y las humanidades.
El anlisis econmico del derecho, las polticas judiciales (rama de la ciencia poltica), la antropologa
jurdica, la sociologa del derecho y otras tendencias de los estudios empricos sobre el derecho, son
disciplinas de las ciencias sociales que contribuyen a entender el derecho en la sociedad. Asimismo,
la filosofa contempornea representa numerosas corrientes de pensamiento y numerosos enfoques
metodolgicos que son utilizados en la comprensin y crtica del derecho desde lo que podramos
denominar un pensamiento complejo.
A partir de esta diferenciacin, hemos divido nuestro texto gua en dos partes, as para el primer
bimestre abordaremos los enfoques normativistas, y en nuestro segundo bimestre nos centraremos en
los enfoques socio-jurdicos.
En definitiva, nuestra intencin no es explicar de forma exhaustiva tales enfoques, sino ofrecer ideas
bsicas para que el estudiante de Derecho comprenda la complejidad de la investigacin jurdica, y opte
por un enfoque de investigacin, pero con conocimiento de causa.
4. Bibliografa
4.1. Bsica
Celi, I., Realpe Y. (2016). Texto Gua de Investigacin Jurdica. Loja: Ediloja.
El texto-gua desarrolla una explicacin de los elementos epistemolgicos, tericos y metodolgicos de los
enfoques de investigacin disciplinarios e interdisciplinarios del derecho. Adems, ofrece indicaciones sobre
cmo presentar proyectos de investigacin jurdica.
4.2. Complementaria
Los textos que se citan a continuacin, abordan los problemas analizados en este texto gua aunque
en un lenguaje dirigido a expertos. Todos estn publicados en internet, con autorizacin legal.
Cceres, E. (2000). Lenguaje y derecho. Las normas jurdicas como sistema de enunciados.
Se trata de un libro que presenta un enfoque introductorio al anlisis del derecho desde la filosofa
analtica.
Garca, M. y Rodrguez, C. (2003). Derecho y sociedad en Amrica Latina: un debate sobre los estudios
jurdicos crticos. ILSA /Universidad Nacional de Colombia.
Este libro presenta una discusin sobre el tipo de investigacin jurdica tradicional en Amrica Latina,
y apunta a otro derrotero mediante un enfoque crtico.
Recuperado de http://www.ejrlb.net/sites/default/files/interpretacion_constitucional.pdf
Rodrguez, C, coord. (2011). El derecho en Amrica Latina. Un mapa para el pensamiento jurdico del
siglo XXI. Buenos Aires: Siglo XXI.
Se trata de una obra colectiva enfocada en los problemas ms relevantes para la comunidad de juristas
que impulsan el igualitarismo y los derechos humanos en Amrica Latina.
Salas, M. (2007). Debate sobre la utilidad de la metodologa jurdica: una reconstruccin crtica de las
actuales corrientes metodolgicas en la teora del derecho. Isonoma, 27, 111-142.
En esta publicacin, se realiza una crtica realista a los enfoques ms extendidos de la metodologa
e interpretacin jurdica. Se enfatiza en el grado de discrecionalidad que puede alcanzarse en las
decisiones judiciales.
Sautu, R. et. al. (2005). Manual de Metodologa. Construccin del marco terico, formulacin de los
objetivos y eleccin de la metodologa. Buenos Aires: CLACSO.
Recuperado de http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/campus/metodo/metodo.html.
Estimados estudiantes: El estudio de esta asignatura, requiere la utilizacin de los siguientes recursos:
El texto-gua, que contiene las orientaciones necesarias para el proceso de aprendizaje basado en
competencias.
El estudiante podr comunicarse con el docente por telfono en el horario establecido para las
tutoras, y tambin podr exponer sus ideas, dudas o comentarios mediante el correo electrnico
o a travs del EVA.
1. Dedicar y distribuir el tiempo de forma flexible para que pueda cumplir con lo que se seala
en la planificacin para el trabajo del alumno.
5. Se debe cubrir a cabalidad el estudio de todos los temas que se abordan en esta asignatura,
con la finalidad de que usted se encuentre preparado para desarrollar su proyecto de
investigacin jurdica.
Autoevaluacin: Se proponen cuatro auto-evaluaciones, una por cada unidad, las cuales permitirn
al estudiante realizar investigaciones exploratorias para ser utilizadas en el desarrollo del proyecto de
investigacin jurdica. Si bien, dichas auto-evaluaciones no sern calificadas, es recomendable que el
estudiante las realice. De esta manera comprender los criterios bsicos para realizar el proyecto de
investigacin jurdica. stas permitirn obtener avances que se convertirn valiosos insumos para
el proyecto de investigacin jurdica a presentarse en la evaluacin a distancia, siguiendo el formato
dispuesto en el anexo 9, o bien considerando el ejemplo planteado en anexo 9.1.1
PRIMER BIMESTRE
5. Trabajo en equipo.
6. Comunicacin en ingls.
8. Comportamiento tico.
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COMPETENCIAS CONTENIDOS
COMPETENCIAS
ESPECIFICAS DE LA INDICADORES DE TIEMPO DE
ESPECFICAS DE LA ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE
ASIGNATURA APRENDIZAJE DEDICACIN
TITULACIN DE DERECHO Unidades
EDUCATIVO
Aplica los principios Comprender las teoras UNIDAD 1. TEORAS 1. Analizar los conceptos Define las categoras, los Semana 1 y 2
generales del Derecho y del normativistas del derecho NORMATIVISTAS DEL DERECHO bsicos de las teoras campos de
6 horas de autoestudio
ordenamiento jurdico. conocimiento y la
1.1. Las teoras filolgicas de la normativistas. (por semana)
literatura relevante para
Razona y plantea argumentos interpretacin jurdica 2. Realizar actividades en lnea una investigacin 4 horas de interaccin
utilizando las fuentes normativista (por semana)
generales del Derecho.
Gua didctica: Investigacin Jurdica
Formular un problema de
2.1. Conceptos gua y marco normativista 4 horas de interaccin
investigacin a partir de una
(por semana)
analtico en la formulacin investigacin exploratoria. Describe el problema a
investigar de una
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Gua didctica: Investigacin Jurdica PRIMER BIMESTRE
1. Autoevaluacin *
distancia ** presencial
3. Coevaluacin
Interaccin en el
Parte de ensayo
Prueba objetiva
Parte objetiva
EVA***
Competencia: criterio
Comportamiento tico X X X X X
Cumplimiento, puntualidad,
Actitudes
responsabilidad
X X X X X
Creatividad e iniciativa X X
Habilidades
Contribucin en el trabajo
colaborativo y de equipo
X
3 puntos. ***
aprendizaje
presenciales
Actividades
y en el EVA
Puntaje 2 4 6 14
TOTAL 20 puntos
Para aprobar el componente se requiere obtener un puntaje mnimo de 28/40 puntos, que equivale al 70%.
* Son estrategias de aprendizaje, no tienen calificacin; pero el estudiante debe responderlas con el fin de auto-comprobar
su proceso de aprendizaje.
** Recuerde que la evaluacin a distancia consta de dos partes: una objetiva y otra de ensayo la cual realiza en lnea.
*** Su tutor plantear ests actividades de interaccin en el EVA bajo el programa y cronograma dispuesto por la
Universidad, las cuales sern calificadas hasta con un punto cada una, a saber: foro calificado, chat calificado,
cuestionario de refuerzo.
Seor estudiante:
Tenga presente que la finalidad de la valoracin cualitativa es
principalmente formativa.
Las dos primeras unidades del texto-gua lo invitan a reflexionar sobre las teoras normativistas del
derecho y sobre la metodologa que estas utilizan para realizar acercamientos disciplinares del mundo
jurdico.
Puesto que se trata de temas bastante amplios y complejos, se sugiere proceder sistemticamente
(paso a paso pero todo a la vez), en la lectura de los textos complementarios.
Una teora normativista debe entenderse como un discurso que contiene argumentos descriptivos
y/o normativos. Dichos argumentos deben aportar nuevas categoras para la explicacin o la crtica del
derecho positivo.
Por ejemplo, la categora derecho subjetivo sirve para analizar las disposiciones jurdicas que
establecen obligaciones objetivas en favor de un sujeto determinado (v. gr. los derechos reales que se
tienen sobre una propiedad). Lo mismo sucede con categoras como derecho fundamental, sistema
jurdico, ordenamiento jurdico, derecho patrimonial, garanta, proceso, etc.
PARA RECORDAR:
Las teoras normativistas aportan categoras para la comprensin o crtica del derecho positivo.
Una comunidad cientfica define si estamos frente a una teora. Esta comunidad es una tradicin
intelectual que dialoga a travs de sus publicaciones. En algunas tradiciones, existen autores cannicos.
Ello es ms evidente en el caso del derecho, puesto que existen autores que siempre aparecen en las
obras de los juristas.
Ello es una particularidad de los estudios normativistas, quiz porque existe mucho seguidismo
intelectual, y porque es muy difcil aportar algo nuevo a las teoras del derecho, sobre todo en las teoras
llamadas generales y en la dogmtica jurdica. Salas ha sealado con razn, lo siguiente:
La metodologa contempornea del derecho se parece para utilizar una expresin fuerte, pero
grfica a un cementerio de ideas muertas. All crecen, se reproducen y mueren a diario, distintas y
muy heterogneas concepciones sobre lo que es o sobre lo que debera ser la ciencia del derecho. Cada
una de las corrientes, cada uno de los autores, defiende su propio concepto de la interpretacin, de la
aplicacin del derecho, de la argumentacin jurdica, de la racionalidad, de la justicia... Y surgen as las
Escuelas, con sus discpulos y maestros (y no pocas veces con sus lacayos y mentores). No sin razn se
ha dicho con irona que la disciplina jurdica es un templo con sacerdotes y Biblias muy distintas y
con credos contradictorios. Es en este templo, donde los sacerdotes (profesores y narcisistas) hacen de
la suya proponiendo sus frmulas y tcnicas, criterios y recetas para hacer del derecho una disciplina
ms justa y racional. Dentro de estas propuestas existe, por supuesto, una gran variedad de pareceres,
encontrndose desde aquellos que postulan incondicionalmente la racionalidad de los discursos
jurdicos, hasta aquellos que reniegan de tal posibilidad adscribindose ms bien a las doctrinas del
escepticismo y del desencanto (2007:112).
Ms all de estas crticas, que consideramos muy pertinentes, hay que reconocer que,
independientemente de la utilidad de la teora jurdica para conocer la realidad, lo cierto es que la
teora jurdica tiene enorme influencia sobre la forma como comprendemos y aplicamos el derecho.
Ello justifica recurrir a ella. Y mejor an, si se trata de una teora analtica (jurisprudencia analtica) que
respete lo que ms abajo se denomina positivismo metodolgico.
Sobre qu dialogan las teoras normativistas? Como podr colegirse, las teoras normativistas
se construyen a partir de la lectura de documentos. Es decir, no requieren un trabajo de campo para
recolectar evidencias. No requieren investigar los fenmenos sociales de forma emprica. Son teoras
que se basan solamente en un trabajo documental.
Cuando se trata de un trabajo puramente terico, los documentos a analizar son principalmente las
obras de otros tericos (v.gr. las obras de filosofa del derecho que incluimos dentro de los estudios
socio-jurdicos).
Lo ms evidente es que tales documentos, hoy en da, son aquellos relacionados con el derecho
positivo.
Qu es el derecho positivo?
Entendemos por derecho positivo al conjunto de discursos normativos enunciados por las autoridades
(con poder normativo) del Estado moderno que vienen acompaados por la amenaza de coaccin
(Habermas, 1994).
As, el derecho positivo est expresado en la Constitucin, en las Leyes, en los actos administrativos,
en las sentencias judiciales (esto es, la jurisprudencia), etc. Se trata de discursos escritos, que son
normativos y de obligatorio cumplimiento. Discursos que no solo mandan, prohben o permiten, sino que
adems, autorizan al Estado (entendido como un aparato u organizacin poltica que concentra el poder
legitimado de coaccin en una sociedad, a travs de instituciones sancionatorias como los tribunales,
la polica, las crceles, etc.) para que use la coaccin (sanciones administrativas, civiles, penales, fuerza
legitimada, etc.) en caso de que se incumplan las disposiciones de derecho positivo.
Los discursos jurdicos tienen distintos niveles de complejidad. Ello depende de sus mbitos de
regulacin y de los problemas que intentan abordar. Hoy en da, vivimos en sociedades complejas que
desarrollan regulaciones para cada subsistema social. Dentro de cada subsistema existen desarrollos
cientficos, tcnicos e institucionales que demandan un gran nivel de experticia. Ello implica que
el derecho positivo, orientado a regular los diversos subsistemas (financiero, tributario, mercantil,
educacional, administrativo, etc.) recepte conceptos propios de numerosos campos de conocimiento.
Por tanto, los juristas que intenten estudiar el derecho actual, deben familiarizarse con disciplinas
que son extraas a su formacin legalista (v.gr. la poltica tributaria, la ciencia poltica, las teoras de la
administracin, la economa poltica, la administracin de empresas, etc.). Ello resulta imprescindible
para que el aporte de los juristas resulte pertinente, as se trate solamente de interpretar el derecho,
como sucede en los estudios normativistas.
El derecho positivo implica por tanto, un conjunto de disposiciones normativas y coactivas, diversas y
complejas, que rigen una sociedad.
Recurdese tambin, que hoy en da, los Estados se obligan a s mismos cuando celebran tratados
internacionales o cuando su legislacin remite al derecho internacional (v. gr. cuando se reconocen los
instrumentos de derechos humanos, como fuente de derecho, en una Constitucin). Aunque no existe
un aparato de coaccin similar al Estado en el derecho internacional, si existen instancias legitimadas
internacionalmente para sancionar a los Estados que incumplen el derecho internacional (v. gr. ONU,
OEA, CAN, etc.).
Por tanto, el derecho internacional tambin es derecho positivo, aunque el poder de coaccin, cuando
el Estado se niega a aceptar las decisiones de los rganos con jurisdiccin internacional, se manifieste
principalmente de forma simblica (v.gr. la condena meditica de un Estado por incumplir tratados de
derechos humanos) y mediante recursos geopolticos y diplomticos (v. gr. sanciones econmicas, cierre
de dependencias diplomticas, etc.).
Visto as, el derecho positivo es un fenmeno social de extrema importancia. En los Estados modernos
que se han construido desde el siglo XV, quedan pocos espacios en los que el derecho positivo no juegue
algn papel.
Dichas teoras jurdicas suelen tener diversos niveles de abstraccin. Ello depende de los documentos
de derecho positivo que se intenten explicar y de la sofisticacin de sus explicaciones. Hay documentos
ms o menos complejos, desde una Constitucin hasta un acto administrativo.
La complejidad depende del tipo de categoras que se usen en dichos documentos (v.gr. pensemos
en las categoras Buen Vivir o derechos de la comunicacin en la Constitucin de Ecuador). En tanto, que
la sofisticacin de la teora depende de las concepciones filosficas del derecho.
La siguiente representacin grfica expresa los diferentes niveles de abstraccin de las teoras normativistas.
Junto con el nivel de complejidad asociado a las categoras filosficas, polticas, tcnicas o cientficas,
que migran al derecho positivo, la teora debe lidiar con las deficiencias del lenguaje normativo.
Los legisladores usan por lo general un lenguaje natural, que puede resultar vago y ambiguo
(Cceres, 2007). Adems, no siempre se alcanza una buena tcnica legislativa o jurisprudencial. Entonces,
encontramos textos oscuros, repetitivos y contradictorios. O lo que es peor, puede suceder que diversas
leyes establezcan disposiciones opuestas (antinomias), o que frente a determinados hechos, exista un
vaco normativo (lagunas).
La siguiente representacin grfica expresa los problemas interpretativos del Derecho Positivo.
Frente a estos problemas el derecho positivo suele contener reglas sobre interpretacin. En el caso
ecuatoriano, basta revisar las disposiciones pertinentes de la Constitucin, la Ley Orgnica de Garantas
Jurisdiccionales y Control Constitucional, el Cdigo Orgnico Integral Penal y el Cdigo Civil.
En conjunto, los cuerpos normativos mencionados definen con claridad los mtodos de interpretacin
que en un principio fueron desarrollados por la doctrina o la jurisprudencia, pero que ahora son
reconocidos por el derecho positivo.
Me refiero a los mtodos filolgicos (gramatical, lgico, sistemtico, histrico, teleolgico) y a los
mtodos que van ms all de los lmites semnticos de las normas para enfocarse en las consecuencias
previstas por los operadores jurdicos (el mtodo de la ponderacin, el mtodo sociolgico, etc.).
La siguiente representacin grfica expresa las reglas de interpretacin reconocidas por el Derecho
Positivo.
Lo anterior nos ayuda a comprender el papel de la teora jurdica. Su funcin principal es la interpretacin
del derecho en un nivel de abstraccin adecuado para orientar la prctica jurdica (Lpez, 2006).
La teora jurdica desarrolla herramientas hermenuticas para interpretar el derecho positivo, que
funcionan como tipos ideales, para describir o criticar el derecho positivo en determinada rama
jurdica, o en general (v. gr. el derecho de los Estados constitucionales).
Dichas herramientas pueden ser ms o menos sofisticadas y su nivel de aceptacin depende de cuan
plausibles resulten para describir el derecho positivo de una jurisdiccin determinada o de jurisdicciones
ms amplias (v. gr. la doctrina del derecho internacional pblico).
Hasta hace poco, la dogmtica jurdica y la teora general del derecho intentaron elaborar teoras de
alcance general. Se crea que la dogmtica constitucional euro-cntrica era suficiente para interpretar las
normas de cualquier jurisdiccin. Sin embargo, ello resultaba esencialista.
Los juristas tienen como referencia el derecho de sus jurisdicciones. Por tanto, sus teoras son por
lo general parroquilistas e insuficientes para orientar la prctica jurdica en cualquier lugar. Quien
lea a Kelsen, Dworking o Ferrajoli, notar que pese a sus pretensiones de universalismo descriptivo y
prescriptivo del derecho, fijan su atencin en la prctica del derecho que les resulta ms cercana (Bomer,
2011).
Que en la prctica profesional se crea ciegamente en el valor de las teoras generales, no implica que
los juristas que intentamos hacer teora del derecho, nos veamos atrapados por dicha ideologa.
La siguiente representacin grfica expresa los preceptos derivados de las teoras generales del Derecho.
Por otra parte, quien no acepte que el derecho positivo pueda ser descrito, sin adoptar un punto
de vista prescriptivo, entonces deber reconocer que la tesis positivista de separacin entre derecho y
moral no es correcta.
La obra de Dworkin (1984) es un buen ejemplo de una teora que rechaza la separacin entre derecho
y moral. Hasta cierto punto, la postura de Dworkin es comprensible, si consideramos que el derecho
estadounidense se ha desarrollado jurisprudencialmente a partir de conceptos filosfico-polticos que
apenas tienen una referencia en la Constitucin. El contenido de tales conceptos dependera por tanto
de lecturas ticas y morales sobre los derechos y los principios que deben regular el orden social. Ello
requiere de los jueces una postura comprometida, o al menos, prescriptiva (sobre el deber ser del
derecho).
No obstante, una cosa es el trabajo de los jueces, y otra el trabajo terico. Por ello consideramos, que
el positivismo metodolgico (esto es, la posibilidad de explicar el derecho positivo sin comprometernos
con l) s es posible. Esto es relevante para quien desee elaborar una investigacin de derecho, en la
medida que obliga al investigador, a tomar la postura de un observador imparcial.
Aunque esta actitud, no garantice un trabajo puramente objetivo, al menos debe favorecer que lo
escrito sea presentado de forma dialctica (que se muestre las diversas miradas sobre un problema). Solo
despus de problematizar dialcticamente su objeto de estudio, un observador imparcial, puede adoptar
sus conclusiones. Ms sucede que las investigaciones de derecho, parten de enfoques parcializados.
Es muy comn afirmar que el derecho positivo que se estudia, es el mejor, el ms justo y el ms
perfecto sin que ello suponga un intento por justificar tales aserciones. Ello es producto del legalismo
tico y debe ser rechazado (Ferrajoli, 2011). Uno puede estar de acuerdo con lo que representa el derecho
positivo en trminos de justicia, sin por ello, eximirse de describirlo analticamente y criticarlo desde un
punto de vista externo o no comprometido.
La siguiente representacin grfica expresa la forma de interpretacin del derecho de jueces y tericos.
Quin busque realizar una investigacin de derecho en aras de describir o problematizar determinado
mbito del derecho positivo, debe contar con las teoras de la interpretacin jurdica. Estas ofrecen los
fundamentos epistemolgicos y tericos necesarios para ofrecer interpretaciones razonables.
En cuanto a los mtodos de la teora del derecho, estos no son sino construcciones conceptuales
aplicables a problemas de interpretacin jurdica. Toman como referencia los lmites semnticos del
derecho positivo, para orientar la interpretacin del derecho en sus distintas esferas de aplicacin.
Puesto que el derecho positivo, ha estado inspirado por un afn racionalizador, los mtodos de las
teoras jurdicas, han optado por enfoques lgicos. Si el juez, aplica un derecho racional, entonces, basta
aplicar las normas previstas a los casos concretos, mediante un silogismo (una premisa mayor constituida
por una regla, una premisa menor conformada por los hechos subsumibles en la regla y una conclusin
necesaria o lgico-deductiva que permite aplicar la premisa mayor a la premisa menor).
No obstante, esta visin silogstica de la interpretacin y la aplicacin del derecho, ha sido criticada
por ingenua y artificial. Una visin ms analtica dibuja otro panorama en la interpretacin del derecho.
Los jueces y dems aplicadores del derecho, no trabajan con un derecho puramente racional (el
derecho positivo puede estar caracterizado por contradicciones e indeterminaciones).
En muchos casos, la definicin de las normas o premisas aplicables puede resultar un acto de creacin
o invencin. Por ejemplo, los jueces constitucionales, trabajan con normas tan amplias, que deben
elaborar subreglas jurisprudenciales, para definir la regla aplicable en un caso concreto.
As, del derecho a la propiedad legtima, puede derivarse en un caso concreto, una regla que prohba
a las personas, beneficiarse de su propio dolo (v. gr. el caso de un nieto, que asesina a su abuelo, para
recibir una herencia). No son pocos los casos en los que, las subreglas jurisprudenciales tienen origen en
concepciones de justicia que los jueces identifican con el derecho aplicable.
Adems, los hechos de por s, representan problemas de interpretacin distintos al anlisis de normas,
y por tanto, se requerira teoras empricas para evaluarlos. Ello exigira que los abogados y abogadas,
desarrollen conocimientos y habilidades para evaluar la prueba de los hechos, que no es ms que una
verdad, puramente procesal (Ferrajoli, 2001).
La siguiente representacin grfica expresa los problemas de interpretacin jurdica en el mbito de las
normas y los hechos.
Por ltimo, el paso de las premisas a la conclusin no resulta siempre necesario. Una vez definida la
premisa normativa y los hechos, subsumir los segundos a la primera, no es algo puramente mecnico.
Aunque en la realidad, los jueces y dems operadores, suelen definir al mismo tiempo las normas
aplicables y los hechos (y luego explicar sus operaciones mentales con argumentos deductivos), la
relacin entre premisas y hechos puede ser una cuestin inductiva.
Es decir, no sera necesario aplicar las normas a los hechos. Por ejemplo, la norma que prohbe matar,
se aplica necesariamente a hechos probados de homicidio. Pero, la norma que prohbe el ingreso de
vehculos en un parque protegido, no aplica necesariamente, cuando los vehculos que ingresan son
bicicletas (este ejemplo es de Hart).
Ello puede deberse a que las normas no siempre definen con claridad o precisin cientfica o tcnica
los hechos, o que la diversidad y complejidad de los hechos impidan a veces su adecuacin normativa
(v.gr. estados mentales para definir la responsabilidad penal, estados de conmocin social para decretar
un estado de excepcin, etc.)
Las teoras de la argumentacin intentan que la prctica del derecho resulte razonable. Para ello
recurren a diversas disciplinas y enfoques: desde una perspectiva psicolgica o sociolgica, o bien
desde una perspectiva no formal, que a veces se denomina lgica material o lgica informal, y otras veces
tpica, retrica, dialctica, etctera. (Atienza, 2006: 26).
Principalmente, en el mbito constitucional y penal estas teoras tienen un alcance significativo. Las
normas constitucionales suelen ser tan amplias que requieren definicin a la luz de los hechos del caso (v. gr.
subreglas jurisprudenciales). En tanto, que en el derecho penal se requieren enfoques interdisciplinarios
y avances doctrinarios (en el mbito de la teora del delito) para limitar la discrecionalidad en la calificacin
y evaluacin de los hechos que se reputan delictivos.
Por su parte el realismo jurdico, desconfa de la lgica formal aplicable al derecho, pero tambin
de las teoras de la argumentacin jurdica. Ve a estas, como intentos intiles de orientar una prctica
jurdica dependiente de actores no racionales.
Le parece algo irrealizable la racionalidad pura en el derecho y consideran que en muchos casos
(los realistas piensan en el sistema jurisprudencial norteamericano), lo que priman son las relaciones
de poder, la arbitrariedad o los ms diversos factores psicolgicos (v. gr. las pasiones, la ideologa, los
prejuicios, etc.).
Podemos afirmar entonces, que las teoras de la argumentacin jurdica y el realismo jurdico, van ms
all de los estudios sobre normas jurdicas. Ello justifica incluirlas dentro de las teoras socio-jurdicas que
vinculan el derecho con otras disciplinas. (En el segundo bimestre nos adentraremos en esta concepcin).
En todo caso, debemos considerar que en ocasiones, cuando los problemas de interpretacin jurdica
resultan arduos, no hay otra opcin que realizar una investigacin interdisciplinaria (v. gr. entre la filosofa
analtica y el derecho, entre las teoras crticas y el derecho, etc.).
La siguiente representacin grfica expresa la vinculacin del derecho y otras disciplinas dentro de las
teoras de la argumentacin jurdica y el realismo.
Finalmente debemos aclarar, que resulta incorrecto afirmar que las investigaciones normativistas
de derecho orientadas a explicar el derecho positivo sin recurrir a enfoques interdisciplinarios, usan
mtodos cualitativos o cuantitativos al estilo de las ciencias sociales.
Son trabajos disciplinarios que no recurren a las mejores teoras, o a las ms correctas (creemos que
las mejores investigaciones son interdisciplinarias), pero tienen validez en investigaciones realizadas por
estudiantes formados en la ciencia jurdica tradicional. Por tanto, se justifica su uso en las investigaciones
normativistas.
El elemento gramatical de la interpretacin tiene por objeto las palabras de que el legislador se sirve
para comunicarnos su pensamiento; es decir, el lenguaje de las leyes.
El elemento lgico, la descomposicin del pensamiento o las relaciones lgicas que unen a sus
diferentes partes.
El histrico tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia, en la poca en la que
la ley ha sido dada: determina el modo de accin de la ley y el cambio por ella introducido, que es
precisamente lo que el elemento histrico debe esclarecer.
Por ltimo, el elemento sistemtico tiene por objeto el lazo ntimo que une las instituciones y reglas
del derecho en el seno de una vasta unidad. El legislador tena ante sus ojos tanto este conjunto como
los hechos histricos, y, por consiguiente, para apreciar por completo su pensamiento, es necesario que
nos expliquemos claramente la accin ejercida por la ley sobre el sistema general del derecho y el lugar
que aquella ocupa en este sistema (Savigny, citado por Lpez, 2006) .
Elemento de la
Objeto de la interpretacin
interpretacin
Las disposiciones que mandan, prohben o permiten de forma literal
Elemento gramatical
y directa.
Las relaciones lgicas de identidad y contradiccin entre las
Elemento lgico
disposiciones jurdicas.
El sentido de las disposiciones jurdicas desde una perspectiva
Elemento histrico histrica (esto es, cmo ha mutado o se ha transformado el sentido
de las instituciones jurdicas).
La ley desde la perspectiva del derecho como sistema general. La ley
Elemento sistemtico
como un componente ms de un sistema cerrado y coherente.
Fuente: Lpez (2006).
Elaboracin: Celi, I. (2015).
Por ejemplo, la prohibicin de vender drogas establecida en una disposicin del Cdigo Penal. Todos
sabemos lo que significa vender drogas, y en el Cdigo el sentido de las palabras vender drogas, es el
que todos compartimos.
No obstante, en aquellos casos en los que la Ley defina el significado de las palabras que se usan, la
interpretacin deber respetar esos significados, y no ya el sentido natural. Tal es el caso de los significados
jurdicos de trminos, cuya connotacin difiere en el lenguaje natural, como prima, prescripcin, vicio,
dao, etc.
Para aclarar el significado histrico de los trminos jurdicos, se puede considerar el elemento histrico
como propone Savigny. Para ello es necesario indagar en los significados que los legisladores intentaron
transmitir mediante sus enunciados, ya sea que estos refieran a la forma como deba usarse una palabra,
o al fin de una disposicin (v.gr. asegurar la propiedad individual, limitar el poder punitivo, distribuir la
riqueza, etc.).
Cabe recordar aqu, que el significado de las palabras o trminos refiere a los objetos de referencia del
mundo que deben cumplir ciertas propiedades para ser designados con determinados trminos.
As, para usar trminos como perro, mesa, hombre, casa y dems, debo definir las propiedades de los
objetos de referencia (esto es imgenes que construimos sobre la realidad) con los que se relacionan
esas palabras. En el caso del trmino prima, el objeto de referencia en derecho es un contrato de seguros.
Por supuesto, los significados y los trminos de referencia no son fijos.
El lenguaje se usa para representar realidades, no para reflejarlas. As, el trmino prima, puede tener
significados distintos segn el contexto (de enunciacin) en que se use y la forma como se representen
las imgenes u objetos de referencia.
Observe a continuacin un ejemplo de cmo los significados se construyen a partir de las propiedades de
los objetos de referencia.
Aqu distinguimos entre las propiedades que definen el significado, pero tambin aclaramos que
dichas propiedades cambian segn el uso de los trminos. El uso refleja el sentido de los trminos en un
contexto determinado. Por tanto, significados y sentidos son dos dimensiones a tomar en cuenta en la
interpretacin de las palabras (Palti, 2007).
En conclusin:
Lo mismo sucede con objetos de referencia ms abstractos. Trminos como justicia, derecho o
democracia, se usan en relacin a objetos de referencia que tienen ciertas propiedades (v. gr. elecciones
peridicas en el caso del trmino democracia). Por supuesto, tales trminos suelen usarse, pese a que
existen muchas versiones sobre las propiedades de los objetos de referencia.
Todos sabemos que trminos como democracia y justicia son definidos de diferente manera segn la
ideologa y el tipo de discurso (poltico, filosfico, cientfico, etc.). Para algunos, la democracia es liberal,
o no es democracia. Para otros, la democracia liberal en sociedades extremadamente desiguales, es una
entelequia. Es importante tomar en cuenta estas premisas propias de la filosofa analtica, si uno quiere
evitar caer en el uso esencialista del lenguaje (Cceres, 2000).
Las palabras refieren a ciertas propiedades u objetos de referencia. Cuando se cree que las palabras
no refieren, sino reflejan el mundo, entramos en un mbito del lenguaje que imposibilita el dilogo
democrtico y el avance del conocimiento. Esto es muy comn en los discursos fundamentalistas, pero
no debera ser de recibo en los estudios jurdicos.
Observe este esquema sobre la forma cmo se definen las palabras, segn sea crea que stas representan,
o reflejan realidades.
Por otra parte, el elemento lgico al que refiere Savigny, nos lleva a buscar en la ley y en el derecho
en general, las relaciones lgicas entre los trminos jurdicos. Quienes crean las disposiciones jurdicas,
cuidan que los trminos se usen en un mismo sentido o evitando sentidos que generan contradicciones o
ambigedades. En otras palabras, se trata de crear disposiciones jurdicas, evitando faltar a los principios
clsicos de la lgica: la no contradiccin, la identidad, el principio del tercero excluido.
En la mayor parte de sistemas jurdicos modernos estos principios suelen cumplirse. No es comn
que una disposicin ordene robar y otra condene dicho acto (no contradiccin), o que robar signifique
usar la violencia en una disposicin, y en otra, la mera sustraccin de objetos ajenos (ello significara
faltar al principio de identidad). En todo caso, siempre pueden generarse inconsistencias lgicas en los
sistemas jurdicos.
Por ello, se han establecido, mediante las tradiciones interpretativas, reglas para resolver las
antinomias. Las ms conocidas son el criterio de jerarqua, el criterio de especialidad y el criterio de
temporalidad, todos criterios recogidos por nuestro Cdigo Civil, por nuestro Cdigo Orgnico Integral
Penal, e incluso por nuestra Constitucin. En el siguiente esquema se recogen los principios y reglas para
resolver antinomias.
Resolver las antinomias como se ha sugerido, requiere, con base en el elemento sistemtico, ver
al derecho como un sistema, esto es, un conjunto de elementos jerarquizados, que se relacionan
armnicamente, resolviendo todo problema que implique aplicacin, adaptacin, transformacin y
cambio al interior del sistema, sin que ello signifique cambiar la identidad del mismo (Prieto, 2005).
Los abogados sabemos bien, que la resolucin de los problemas jurdicos, no se basa en disposiciones
jurdicas aisladas, sino en la teora del caso que armamos con base en los elementos del sistema, en una
narrativa que reconstruye el sistema de forma coherente. As, demostramos que nuestra respuesta a
los problemas jurdicos nace de un sistema que representamos como cerrado y completo (aunque esta
forma de interpretar el derecho tenga algo de ideolgico).
Ahora bien, cuando los legisladores o jueces (especialmente los de las altas magistraturas), no se
orientan solamente por las normas cuyas condiciones de aplicacin son claras (es decir, el significado es
pacfico, como sucede en la interpretacin de las norma penales), sino tambin por normas relativamente
indeterminadas (v. gr. los derechos constitucionales, los principios constitucionales de las polticas
pblicas, los denominados valores de la organizacin social, como el buen vivir en el caso ecuatoriano)
los criterios para resolver antinomias que hemos indicado resultan intiles.
En estos casos, se recurre a narrativas ms complejas, que se adentran en el significado de las palabras,
al menos en uno de los significados posibles como aclar Kelsen en su teora del derecho (Kelsen, 1982).
As por ejemplo, las Cortes Constitucionales progresistas suelen optar por tradiciones liberales de
interpretacin constitucional, o ms bien dicho, liberal-igualitarias, a la hora de interpretar la Constitucin.
Frente a un problema jurdico relacionado con normas indeterminadas, se construye narrativas complejas.
Estas ideas resultan evidentes cada vez que los tribunales valoran argumentos, que pese a referirse a
una misma Constitucin, resultan tremendamente contradictorios, o al menos, incompatibles. En estos
casos, el problema es que ciertos conflictos, no estn resueltos mediante reglas de todo o nada, aunque
se puedan usar normas abstractas para tratar de resolverlos.
Ello no se resuelve con los clsicos criterios de resolucin de antinomias porque no estamos frente
a reglas que contienen una hiptesis de hecho y una sancin. Ni la jerarqua, ni la especialidad, ni la
temporalidad dan respuestas a estos conflictos.
La razn evidente a estas dificultades interpretativas es que las normas abstractas son parte de un
mismo texto normativo. La Constitucin puede auspiciar a la vez varias proyectos polticos, dependiendo
desde dnde se la mire (Celi, 2015). Podemos intentar construir discursos coherentes sobre lo que dice
la Constitucin, pero esos discursos, en realidad estn optando por una interpretacin posible y no
para todas las interpretaciones posibles. Adems, tales discursos doctrinarios no vienen a resolver, un
problema del derecho que no es semntico, sino poltico, tal como se representa a continuacin.
Aqu es dnde los elementos de la interpretacin jurdica propuestos por Savigny encuentran un
lmite. Despus de todo, sus elementos no van ms all del anlisis del lenguaje del legislador. Son
mtodos filolgicos.
Ello nos lleva a afirmar que la mayor parte de los estudios normativistas tienen un fuerte componente
prescriptivo (es decir, al tiempo que nos dicen como es el derecho, intentan influir en cmo deber ser),
que requiere del terico cierto compromiso moral que justifique el derecho existente.
Difcilmente se puede proponer formas de practicar el derecho, sin intentar conciliar ese derecho,
con ideas de racionalidad o justicia, inclusive si el derecho positivo no ofrece condiciones para ello. As,
puede revisarse toda la literatura que intent justificar la Constitucin de 2008, pese a que muchos de
las juristas que la escribieron, encuentran que tal Constitucin no es tan perfecta como aparece en sus
escritos. Si los juristas desarrollaran teora normativista demasiado escptica o realista, los aplicadores
del derecho no se veran motivados por ellos para ejercer sus profesiones.
Despus de todo, las teoras normativistas se han desarrollado principalmente para influir en la
prctica jurdica.
Es decir, lecturas del derecho, que no ven en l, solamente un sistema de normas dictadas por el
legislador y aplicadas por los tribunales de forma silogstica, sino una prctica que debe orientarse a
gestionar y resolver conflictos haciendo uso de los materiales jurdicos existentes (Lpez, 2006).
Desde esta perspectiva consecuencialista, (tambin llamada finalista), lo importante era tomar
conciencia de que las disposiciones jurdicas de rango constitucional deban ser aplicadas a la luz de los
conflictos que se intentaba resolver (el fin o las consecuencias), dando a las partes un trato equitativo
mediante la optimizacin de sus libertades.
As, en la Corte Suprema de Estados Unidos surgi la ponderacin de intereses, que bsicamente
consista en tomar en cuenta los intereses en conflicto y darles un trato razonable y proporcional.
Ello exige pensar en las consecuencias de las leyes objeto de revisin judicial, determinar si son tiles
para garantizar un derecho, si no atentan contra bienes ms importantes, si el sacrifico de un bien por
otro, vale la pena, o si no existe otro medio ms adecuado para lograr los fines que pretende la ley.
Actualmente, la teora del derecho de Robert Alexy recoge esta distincin relacionada tambin con la
jurisprudencia de intereses alemana (Alexy, 2008).
En otras palabras, se trata de ver la interpretacin jurdica ya no como arte de aplicacin silogstica
del derecho escrito, sino como un arte de tomar decisiones razonables y orientadas a resolver conflictos
reales.
Ello no supone dejar de lado los mtodos formalistas de interpretacin jurdica desarrollados
originariamente por Savigny, supone ms bien, como sugiere Alexy, ponderar, optimizar los derechos,
aplicar la razn prctica, pero sin alejarse demasiado de los lmites semnticos del derecho positivo
(Alexy, 1997).
Adems, debe recordarse que estos mtodos surgieron dentro del derecho jurisprudencial. En
este, juegan un papel importante los precedentes basados en las decisiones judiciales previas. De esta
manera, aunque los jueces constitucionales estn orientados a las consecuencias, deben respetar las
decisiones que les antecedieron para garantizar la seguridad jurdica y la igualdad (en casos anlogos,
se da igual trato).
El uso alternativo del derecho en Amrica Latina, o el uso contra-hegemnico del derecho del
que habla Boaventura de Sousa Santos (2009), apuntan a mtodos interpretativos que privilegien la
emancipacin de las clases y sectores subordinados dentro de sociedades que conservan enormes
injusticias de carcter estructural (Garca y Rodrguez, 2003). Se trata de mtodos que no proponen
innovaciones en la metodologa jurdica. Lo importante es interpretar el derecho en consonancia con las
ideologas y proyectos emancipatorios.
En todo caso, lo anterior sugiere que la interpretacin jurdica en sede judicial y legislativa no es tan
simple como supona el formalismo jurdico. Segn el formalismo, el juez es boca de la Ley y razona
de forma deductiva. Sin embargo, las teoras consecuencialistas han demostrado, que el trabajo de los
jueces puede ampliarse a la consecucin de fines anti-formalistas.
Finalmente, en aras de aclarar el sentido prctico de las teoras de la interpretacin que hemos
analizado a grandes rasgos, le propongo identificar en los siguientes textos, mtodos de interpretacin
vinculados a las teoras formalistas y anti-formalistas.
Autoevaluacin 1
Diligencie en la siguiente matriz, para cada texto jurdico los mtodos de interpretacin jurdica
aplicables, siguiendo las unidades respectivas
Lea los artculos correspondientes y llene el cuadro usando la numeracin de los artculos.
Constitucin de 2008
Marco terico
En el marco terico se suele enlistar, una tras otra, definiciones de numerosos autores, cuando no
se transcribe la historia de una institucin jurdica, a partir de otro texto doctrinario, y no de fuentes
histricas ms relevantes. No se elabora argumentos. Se encadena palabras sin que exista una reflexin
sobre aquello.
El siguiente esquema representa los errores en los que suelen incurrir los estudiantes de derecho:
Sin que el marco terico sirva de gua, se pasa al anlisis jurdico. Un anlisis, por lo general formalista,
que carece de herramientas hermenuticas para problematizar el lenguaje. Quiz la mejor expresin
del anlisis formalista es la interpretacin comn del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil an vigente en
Ecuador y que conserva el contenido del Cdigo Civil de 1861.
Las normas interpretadas a partir de este Ttulo, representan varios dogmas para los juristas: la ley
que supuestamente desarrolla la Constitucin es la mxima expresin de la voluntad general que se
expresa con claridad de forma dentica (manda, prohbe o permite), el mximo intrprete de la ley es el
legislador, y el juez es boca de la ley.
Aunque no se puede afirmar seriamente que los abogados del Ecuador crean seriamente en estos
dogmas, lo cierto es que en su mayora, los estudios jurdicos en el pas y la prctica del derecho, se
inspiran en esquemas de percepcin poco reflexivos que asumen la dogmtica formalista del derecho
civil, pese a que del propio Cdigo Civil (art. 18) pueden extraerse interpretaciones ms sofisticadas,
concretamente a partir de las disposiciones que ordenan a los intrpretes tratar los pasajes obscuros de
la ley mediante juicios sobre la historia ,el contexto o el espritu de la ley; o la falta de ley, mediante
los principios del derecho universal.
Lo cierto es que el formalismo sigue vigente. Quiz por carecer de teora. Y me refiero a la teora
ms bsica. Aquella que se aprende o debera aprenderse en los cursos de introduccin al derecho. El
resultado, es que una investigacin formalista termine realizando interpretacin simplistas, incompletas
e incoherentes del derecho positivo. Ello impide que los temas resulten novedosos o supongan algn
aporte.
La desconexin entre marco terico y anlisis formalista se torna ms grave, cuando se aplica
encuestas de opinin. Una encuesta es una tcnica de la metodologa cuantitativa.
Para ello se requiere definir variables, que a la vez, se elaboran a partir de teoras relacionadas con el
objeto de estudio. Preguntarle a la gente cul es su opinin, sirve para un estudio de opinin, no para el
anlisis jurdico.
Finalmente, un marco terico integrado por retazos, un anlisis formalista de las normas jurdicas y los
resultados de encuestas (que quiz nunca fueron aplicadas), se convierten en la base de una reforma
legislativa.
Se pasa de un anlisis que no aporta casi nada, a proponer un cambio en las polticas pblicas, sin que
exista un anlisis interdisciplinario sobre la viabilidad de la reforma o sus posibles efectos normativos
(esto es, cmo la reforma modifica el sistema jurdico) y sociales.
En este contexto, la metodologa que exige una investigacin normativista, se opone por completo
a los trabajos de collage, incoherentes e irrelevantes. Por el contrario la metodologa debe suponer una
integracin coherente de los elementos de la investigacin.
Como puede colegirse, no es posible formular un problema de investigacin, sin conceptos gua,
que a la vez, formen un marco analtico o una teora. Ahora bien, es posible realizar esa tarea, si
antes no se ha pasado por la biblioteca? En absoluto. Una investigacin nace en la bsqueda de
materiales relevantes para formular un problema y definir la forma de abordarlo.
Un problema es bsicamente una pregunta de investigacin. Pero no es una pregunta que surge de
la nada. Solo el que sabe algo, puede preguntar con sindresis sobre lo que no sabe.
Consecuentemente, el primer paso de una investigacin es sentir inters por un tema en particular
(puede ser una rama del derecho, un concepto jurisprudencial, una Ley determinada, etc.). Luego,
procede revisar toda la literatura relevante. El problema es discernir qu es relevante y qu no. Nuestro
consejo es que se lea solo aquello que tiene el respaldo de editoriales de calidad y revistas conocidas
(de preferencia indexadas). Un buen inicio es revisar la bibliografa que se cita en las investigaciones de
derecho (preferentemente posgrado).
Un buen sitio para buscar tesis ecuatorianas de derecho que suelen cumplir con estndares de calidad
es el siguiente: http://repositorio.uasb.edu.ec/ (consultado el 18 de agosto).
Lo primero que descubrir el lector, es que quiz ya se ha escrito mucho sobre un tema que le resultaba
novedoso, pero que no lo es en absoluto. Entonces, deber buscar sobre otro tema, puesto que no tiene
sentido replicar una investigacin jurdica que aborde de forma idntica el mismo problema.
En todo caso, para evitar bsquedas demasiado prolongadas e infrtiles, los y las estudiantes
de la Titulacin debern problematizar temas sugeridos por los docentes de la Universidad
con base en las lneas de investigacin del Departamento de Ciencias Sociales y Jurdicas.
Una vez que se tiene claridad sobre lo ya escrito, es posible plantearse una interrogante a ser respondida
con la investigacin. Dicha interrogante trae implcitos los conceptos gua de la investigacin. Por ello se
denomina problema de investigacin.
Por tanto, de la mano con la interrogante de la investigacin, se ensaya, con ayuda de los conceptos
gua, posibles explicaciones sobre los asuntos relevantes que deben ser investigados para responder la
pregunta de investigacin.
Una vez que se cuenta con la explicacin anterior, existen condiciones para formular un marco
analtico que intentar definir con detalle los conceptos gua de la investigacin a la luz del problema de
investigacin. Ello no consiste en enlistar definiciones. Se trata ms bien de ensayar posibles respuestas
al problema de investigacin y sus interrogantes.
Esto, en el campo de las ciencias jurdicas (y en cualquier ciencia), exige fundar cada argumento en
las fuentes tericas ms relevantes. Por tanto, todas las afirmaciones del marco analtico deben tener
referencias.
Puede suceder que un problema de investigacin no haya sido abordado por otros autores, pero ello
debe ser corroborado. En los estudios jurdicos, ello es bastante improbable en la medida que a falta de
estudios en el derecho interno, se cuenta con el derecho comparado, y las instituciones jurdicas suelen
tener alcances globales.
Hay que destacar que la teora (conformada por los conceptos gua expuestos en el marco analtico a
la luz del problema de investigacin) es transversal. As, el trabajo de interpretacin jurdica del derecho
positivo que recurre a los mtodos de interpretacin ya reseados antes, ya sea en un nivel abstracto
(anlisis de normas generales) o en casos concretos, se realiza con ayuda de los conceptos gua. El anlisis
de una Ley, de jurisprudencia o de otros materiales jurdicos, debe partir de los conceptos gua.
Finalmente, debe recordarse que junto a los conceptos gua, operan presupuestos epistemolgicos
bastante extendidos entre los juristas. Dichos presupuestos responden preguntas bsicas sobre el
lenguaje jurdico que explicamos en el apartado correspondiente a la interpretacin jurdica filolgica y
finalista. Nuestra recomendacin, es familiarizarse con dichos presupuestos.
Una gua de libre acceso que aborda la relacin entre leguaje y derecho de una forma analtica y
pedaggica, es la desarrollada por el profesor Enrique Cceres (2000). Est disponible en: http://biblio.
juridicas.unam.mx/libros/1/52/tc.pdf (Recuperado el 18 de agosto de 2015).
A continuacin resumimos el proceso que nos permite formular un problema y elaborar el marco
analtico.
Con base en las ideas expuestas, le propongo que realice la siguiente actividad de forma secuencial.
Intento hacerlo de la mejor manera posible, puesto que constituir el insumo principal para elaborar su
proyecto de investigacin jurdica.
Autoevaluacin 2
2. Busque, dentro de las fuentes documentales relevantes, investigaciones que aborden la temtica
de su inters. Una vez realizada la bsqueda, intente responder cmo cambi su visin de la
temtica, el haber realizado una lectura exploratoria.
4. Tomando en cuenta los conceptos gua, intente formular una o ms interrogantes que desea
responder con su investigacin.
5. Una vez que ha logrado definir los conceptos gua y formular las interrogantes de su investigacin,
ensaye posibles caminos para responder las interrogantes. Caminos que dicen relacin con: a) qu
se va a investigar; b) cmo puede analizarse o dividirse el objeto a investigar; c) qu explicaciones
resultan plausibles para responder a las interrogantes.
6. D cuenta de cmo sus explicaciones del punto anterior, se relacionan con la teora previa. Qu
autores concuerden con usted? Qu autores afirman lo contrario? Existe un aporte a la teora
(algo nuevo) en sus explicaciones?
SEGUNDO BIMESTRE
5. Trabajo en equipo.
6. Comunicacin en Ingls.
8. Comportamiento tico.
44
COMPETENCIAS CONTENIDOS
COMPETENCIAS
ESPECFICAS DE LA ACTIVIDADES DE
ESPECFICAS DE LA INDICADORES DE APRENDIZAJE TIEMPO DE DEDICACIN
TITULACIN DE APRENDIZAJE
ASIGNATURA Unidades
DERECHO
Aplica los principios Comprende las UNIDAD 3. DERECHO Y TEORA Identificar los elementos Distingue las instituciones Semana 9 y 10
generales del teoras socio-jurdicas. SOCIAL mnimos de una investigacin formales e informales del
6 horas de autoestudio
Derecho y del socio-jurdica derecho.
3.1. El derecho y las instituciones (por semana)
ordenamiento
Realizar actividades en lnea
jurdico. formales e informales 4 horas de interaccin (por
programadas
semana)
Razona y plantea 3.2. Agencia, sistema y entorno en
argumentos
utilizando las fuentes el anlisis institucional
Gua didctica: Investigacin Jurdica
generales del 3.3. Macro teoras social y micro Identificar macro y micro Identifica las macro teoras y Semana 11
Derecho. teoras aplicables al Derecho micro teoras en un proyecto de
teoras social 6 horas de autoestudio
Plantea soluciones investigacin socio-jurdico
Realizar actividades en lnea (por semana)
legales en casos programadas
jurdicos. 4 horas de interaccin (por
semana)
Capacidad crtica en
el anlisis del Autoevaluacin 3 y repaso Revisar las unidades trabajadas Aplicacin de teoras y categoras Semana 12
ordenamiento aprendidas sobre teoras socio-
Realizar actividades en lnea 6 horas de autoestudio
jurdico. jurdicas
programadas (por semana)
4 horas de interaccin (por
semana)
SEGUNDO BIMESTRE
45
SEGUNDO BIMESTRE Gua didctica: Investigacin Jurdica
Las unidades tres y cuatro del texto-gua, introducen al estudiante en los estudios socio-jurdicos, en
sus marcos categoriales y estrategias metodolgicas.
Recuerde que la educacin se centra en lo que hace el estudiante. Las competencias no reflejan sino lo
que el estudiante es capaz de hacer.
Una investigacin de derecho, no tiene por qu enfocarse exclusivamente desde una perspectiva
normativista. Es deseable y necesario motivar acercamientos socio-jurdicos al derecho desde la
academia jurdica actual. Los enfoques disciplinarios resultan insuficientes cuando se quiere pasar del
dominio de las tcnicas profesionales a la comprensin interdisciplinaria del derecho.
Las instituciones formales son por tanto prcticas sociales en las que el derecho positivo juega un
papel estructurante en las actitudes y comportamientos humanos.
Pero ello requiere no solo derecho positivo (que como hemos visto, implica discursos formalizados
acompaados de una sancin instrumentalizada por los aparatos de coaccin del Estado moderno) sino
tambin recursos de capital (material y simblico), predisposiciones e intereses (Bourdieu, 2000).
En palabras ms sencillas, las prcticas sociales suelen orientarse por el derecho positivo, cuando los
sujetos ven motivadas o incentivadas sus conductas por varias razones a la vez: a) la amenaza de una
sancin; b) la legitimidad del derecho (cuando el derecho es visto como justo y vlido); c) la similitud
entre el derecho positivo y los hbitos sociales; y) la utilidad que conlleva, el respetar el derecho positivo
(al menos de forma aparente) en la acumulacin de beneficios y recursos materiales (econmicos) y
simblicos (aquello que a juicio del agente social, le resulta de provecho, aunque no se traduzca
directamente en bienes materiales).
En el siguiente esquema indicamos las razones que explican las prcticas orientadas por el derecho
positivo.
Por otra parte, cuando las prcticas sociales tienden a separarse de lo que dispone formalmente
el derecho positivo (cuando es interpretado de forma razonable), nos encontramos frente a patrones
de comportamiento que se denominan instituciones informales. Las mismas razones que explican la
conformidad de las conductas con el derecho positivo, pueden ilustrar la distancia entre las conductas
y el derecho positivo.
As, la evasin generalizada de impuestos hace una dcada en Ecuador, poda deberse a la imposibilidad
de sanciones (la administracin tributaria era deficiente); a la ilegitimidad de los impuestos (la sociedad
vean en los impuestos, formas de apropiacin indebida de su riqueza bien ganada); a la falta de
costumbre tributaria (las actividades econmicas estaban poco formalizadas y cuando eran formales no
tomaban en cuenta la tributacin a falta de un Estado que haga cumplir las leyes); y a la percepcin de
baja utilidad del pago de impuestos (se crea que el pago de impuestos, no podra beneficiar, al menos
la situacin del agente que evade impuestos, y que el pago de impuestos no representaba una forma de
compromiso social o patritico).
En el siguiente esquema se sintetiza la relacin entre el derecho positivo y las instituciones formales e
informales.
Hoy en da, podra afirmarse que la evasin de impuestos no est generalizada. La razn ms
importante de este cambio social, es la existencia de un Estado que aplica sanciones. No obstante, las
cuestiones de legitimidad, costumbre y utilidad probablemente han cambiado muy poco. Ello podra
explicar por qu, pese a las sanciones que impone el Estado, la evasin de impuestos podra renacer
como una institucin informal.
Las teoras sociales sin embargo, nos ofrecen representaciones plausibles del mundo, y encuentran
que la vida humana desarrolla sus instituciones o prcticas, dentro de sistemas o campos sociales.
No se trata de campos visibles en sentido literal. Sin embargo, quien se encuentre inserto en una
prctica ms o menos compleja, encontrar que la sociedad se compone de campos sociales con
funciones diferentes. Precisamente la diferenciacin funcional explica que al interior de cada campo
existan recursos y patrones distintos.
Quien forma parte de un campo determinado (poltico, econmico, cultural, jurdico, religioso,
familiar, etc.) encontrar que al interior del campo se han desarrollado instituciones formales e informales
resultantes de la interaccin dentro del campo, y entre el campo y el entorno.
As por ejemplo, quien trabaje para la administracin pblica, para un partido poltico, o para una
institucin bancaria privada, ver comprendida su agencia (en los campos no somos completamente
libres, nuestra agencia se ve constreida por las instituciones) dentro de diferentes condiciones de
coercin, legitimidad, hbito y utilidad (vid. supra.).
Dichas condiciones han cristalizado a lo largo del tiempo. Si el anlisis social intenta ser razonable,
debe mirar las tendencias de largo, mediano y corto plazo en el campo social y en el entorno. De otro
modo, no podr ofrecer explicaciones valiosas sobre el mundo social.
Cuando las explicaciones son generales, estamos frente a macro-teoras. Aquellas desarrolladas por
los grandes tericos sociales (Marx, Weber, Bourdieu, Luhmann, Habermas, Parsons, Merton, etc.).
En las macro teoras, la sociedad es vista como un todo. Algunos la ven como un cuerpo funcional
en todas sus partes (Parsons), otros, como un conjunto de clases, que segn el lugar que ocupan en el
modo de produccin, luchan entre s (Marx). Lo cierto es que todos los grandes tericos intentan explicar
la sociedad en su conjunto.
As, autores como Bourdieu (2000), identifica un campo de poder que condicionara todos los campos,
aunque tambin se vera influido por stos.
Por ejemplo, en Ecuador, parte del campo de poder, sera el Estado y los grandes grupos econmicos.
En la historia ecuatoriana, la influencia del Estado y los grandes grupos econmicos, ha sido determinante
en la estructuracin de las prcticas sociales en los distintos campos sociales (v. gr. el campo educativo,
econmico, cultural, etc.), al menos desde que el Estado logr separarse de la Iglesia.
Comprender las macro-teoras demanda mucho tiempo y esfuerzo. No podemos exigir que una
investigacin de pregrado logre tal comprensin. Sin embargo, al menos una investigacin socio-
jurdica debera distinguir en las macro teoras los presupuestos necesarios para explicar la realidad.
Presupuestos que derivan de la concepcin existente sobre la agencia social, sobre las instituciones,
sobre los campos sociales y sus relaciones, y sobre el entorno.
Solo cuando ello est claro, el estudiante contar con una perspectiva epistemolgica que le permita
intentar explicar una porcin de la realidad desde el lenguaje socio-jurdico. Pero antes de pasar al
anlisis de la realidad, el estudiante debe descender de las macro-teoras, a las micro-teoras sociales
(Sautu, 2006).
El siguiente esquema sintetiza los presupuestos necesarios para desarrollar una investigacin socio-
jurdica.
Las micro-teoras, parten de las visiones generales de las macro-teoras, para formular marcos
analticos menos ambiciosos en trminos filosficos, pero ms potentes para darnos una imagen precisa
de problemas delimitados de la realidad.
Las micro-teoras se orientan por tanto a explicar problemas determinados de la sociedad que tienen
una delimitacin espacio-temporal mucho ms modesta que las macro-teoras.
No se trata de historizar el capitalismo, o las ideologas dominantes del planeta, se trata de explicar qu
sucedi y qu sucede (en perspectiva histrica o temporal) en un lugar ms delimitado (nos referimos a
un lugar social, esto es, uno o ms campos sociales y no un lugar geogrfico necesariamente).
Para identificar micro-teoras es necesario en primer lugar, plantearnos preguntas sobre la realidad,
preguntas que puedan ser respondidas por una investigacin que no pretende generar una macro-
teora.
Por ejemplo, podramos hacer preguntas como las siguientes: a) Por qu los jueces resultan
funcionales al poder, cuando un Estado tiene rasgos dictatoriales?; b) Por qu el rgimen poltico
ecuatoriano es presidencialista?; c) qu explica la permanencia de prcticas diversas de justicia
indgena en el Ecuador?; o d) Cules son las exigencias de validez y legitimidad del discurso jurdico
en las sociedades modernas? Como vemos, no son preguntas sobre lo que dice el derecho positivo,
sino, sobre las prcticas sociales en las que el derecho positivo tiene alguna influencia. No todas son
preguntas sobre cmo son las prcticas sociales, la ltima, es una pregunta sobre cmo deben ser las
prcticas sociales, en este caso, la argumentacin jurdica en las sociedades modernas.
Las micro-teoras no son construcciones del sentido comn. Se desarrollan a partir de tradiciones de
investigacin que pertenecen a distintas disciplinas.
Aunque en la investigacin jurdica, incluyen el anlisis del derecho positivo, parten de enfoques
interdisciplinarios. Vamos en la siguiente tabla, las caractersticas de las micro-teoras que podran
responder a las preguntas planteadas.
Como vemos, existen numerosas disciplinas y sub-disciplinas que pueden dialogar con el derecho de
manera fructfera para responder las preguntas que son formuladas a partir de la teora existente.
Si intentamos organizar ese dilogo por ejes temticos, podemos identificar investigaciones socio-
jurdicas que relacionan: a) derecho y economa; b) derecho y cultura; y c) derecho e instituciones
sociales. Estos ejes pueden ser abordados desde numerosos paradigmas y teoras.
As, derecho y economa no puede prescindir del paradigma Anlisis Econmico del Derecho o del
pensamiento marxista estructuralista o postestructuralista (Palti, 2011). Derecho y cultura, por su parte,
comprende un conjunto de problemticas de la cultura objetivada y subjetivada, es decir, objetos de
la cultura y manifestaciones discursivas y corporales del ser humano que dan cuenta de la cultura. La
postcolonialidad crtica de Santos (Santos, 2009), la sociologa reflexiva de Bourdieu (2000) y la teora
de las prcticas comunicativas de Habermas (1994), son fundamentales en los marcos analticos de los
estudios culturales del derecho. Finalmente, derecho e instituciones sociales, representa un conjunto de
problemticas relacionadas con las instituciones o prcticas sociales que son objeto privilegiado de la
sociologa, la ciencia poltica y la historia.
Cada uno de estos ejes temticos guarda relacin con visiones diferentes de la prctica cientfica.
Mientras que derecho y cultura tiene un enfoque constructivista que enfatiza en la subjetividad del
investigador, derecho y economa y derecho e instituciones sociales, supone que el investigador puede
captar de manera ms o menos objetiva el mundo social (Sautu, 2000).
En todo caso, las preguntas que hemos utilizado para ejemplificar los enfoques socio-jurdicos, son
1
todava demasiado complejas para una investigacin de pregrado. Es necesario delimitar an ms los
problemas de investigacin, de manera que sea posible abordarlos dentro del poco tiempo del que
dispone un investigador y tomando en cuenta sus habilidades en investigacin socio-jurdica. Aunque
por supuesto, ello no exime al investigador de dialogar con la teora que le resulte ms idnea para
responder a su pregunta de investigacin.
1
El anlisis y descripcin de actores, procesos e ideas es central dentro de las distintas teoras institucionalistas. Al respecto, el
institucionalismo de la eleccin racional; el institucionalismo histrico; el institucionalismo organizacional; y, el institucionalismo
discursivo, constituyen tipos ideales de los paradigmas asociados al denominado segundo movimiento institucionalista.
Pese a sus diferencias respecto de los principios ontolgicos, epistemolgicos y metodolgicos que los configuran, podra
afirmarse, que es recomendable recurrir a sus mltiples enfoques para ver con mayor claridad el mundo social y sus instituciones
(Campbell, 2004; Pierson, 2004).
Autoevaluacin 3
Revise al menos dos investigaciones socio-jurdicas. Luego defina, qu problemas fueron abordados
por tales investigaciones. Asimismo, analice las disciplinas que fueron vinculadas para resolver los
problemas de investigacin.
En la Unidad I intentamos demostrar que cualquier pregunta que relacione el derecho positivo y la
realidad, necesariamente, ha de partir de una teora socio-jurdica. Ello es muy relevante porque nos
ayuda a entender que resulta intil optar por una investigacin socio-jurdica si no se cuenta con una
idea previa sobre las tradiciones tericas que pueden ayudarnos a representar con mayor plausibilidad
una parte de la realidad.
Por tanto, el primer paso para desarrollar una investigacin socio-jurdica es revisar la teora relevante
para formular un problema de investigacin. Esto es, las macro-teoras sobre las concepciones generales
de la sociedad y las micro-teoras sobre patrones de comportamiento relevantes para entender una
parte de la realidad social, en relacin con el todo social que ofrece la macro-teora.
Como hemos visto en la primera unidad, hay que empezar leyendo las macro-teoras, o cuestiones
bsicas de ciencias sociales que definen los presupuestos de investigacin. Esto es, las ideas sobre el
mundo social, campo social, agencia e instituciones, as como los mtodos para acercarse a la realidad
social. Una buena obra para introducirnos a estos temas, es la desarrollada por Boaventura de Sousa
Santos.
As, recomendamos visitar la pgina del Instituto Latinoamericano para una Sociedad y un Derecho
Alternativos (ILSA), http://ilsa.org.co:81/ (recuperada el 29 de agosto de 2015); y la pgina de la
organizacin DEJUSTICIA, http://www.dejusticia.org recuperada el 29 de agosto de 2015). Ambas
instituciones auspician publicaciones de libros y artculos de investigacin relacionados con la sociologa
del derecho en Amrica Latina.
Tambin es recomendable revisar las revistas indexadas en el mbito de los estudios socio-jurdicos.
Algunas plataformas para buscar tales revistas son: SCImago (http://www.scimagojr.com/index.php),
Latindex (http://www.latindex.unam.mx/) y Google Acadmico.
Resumimos a continuacin el primer paso que debe darse para realizar una investigacin socio-jurdica.
Una vez que el investigador logre una idea elemental sobre el tipo de trabajos acadmicos que
requieren los estudios socio-jurdicos, debe animarse a formular su pregunta de investigacin.
Un investigador suele partir de preferencias o gustos por determinados ejes temticos. Ello siempre
es importante. El problema es que tales preferencias se basan por lo general, en el sentido comn, esto
es, en opiniones generalizadas que nunca se han confrontado con tradiciones tericas.
Por ello, hemos sealado que el primer paso de un investigador, es revisar la teora. Luego, cuando
haya ledo lo suficiente, debe proceder a enfocar aquello que le llama la atencin, pero ya no con los
anteojos del sentido comn, sino con anteojos de la teora.
La teora nos ofrecer las categoras necesarias para abordar nuestro objeto o caso de estudio. Usted
se preguntar, cmo la teora elaborada para casos que no fueron previstos por otros investigadores, es
aplicable a nuestros casos? La respuesta convencional es que la teora no capta la realidad sin anteojos.
Es decir, los investigadores, como sugiere Popper, usan anteojos para observar la realidad. Esos
anteojos no solo permiten observar un objeto. Estn hechos para observar todo lo que se parezca a tal
objeto. Son los anteojos de lo que antes hemos denominado macro-teora y micro-teora.
Una vez que dispongamos de los anteojos tericos, podemos formular preguntas de investigacin
pertinentes. Cuando no hemos revisado la teora existente sobre un problema social, difcilmente
plantearemos preguntas correctas. As por ejemplo, preguntarse por el feminicidio sin teora, puede
llevarnos a proponer en la pregunta lo siguiente El feminicidio es producto del machismo existente?
Un observador atento, notar que esta pregunta no requiere teora. Sin embargo, sera diferente
preguntar El feminicidio, entendido como un asesinato debido al odio contra la mujer, representa
una figura penal que responde a los patrones crecientes de violencia contra la mujer, que a juicio de
los movimientos feministas, obedece a la violencia estructural contra la mujer? El feminismo es una
demanda poltica o una figura que corresponde patrones de violencia debidos al odio de gnero? Es el
feminicidio un tipo penal que pueda comprenderse a la luz de hechos violentos contra la mujer? Qu
factores son relevantes para distinguir el feminicidio? Cmo probar el asesinato por odio de gnero?
En este tipo de preguntas hay mucha teora presente. Categoras sobre el feminismo, sobre la
ideologa de gnero, sobre la violencia estructural, etc. Mientras ms categoras estn presentes, existe
ms teora. Mientras ms teora, mayores posibilidades de realizar una investigacin pertinente, rica en
anlisis, mtodos y evidencia.
Antes de formular las preguntas de investigacin, es necesario sondear con la teora el contexto donde
se sita un caso de estudio (no estamos refirindonos a casos jurdicos, sino a casos de estudio socio-
jurdico). Cuando ello sucede, notar que su objeto de estudio no representa nunca un caso aislado.
Habr muchos patrones de comportamiento (instituciones) con las que su objeto de estudio puede ser
comparado, ya sea para marcar similitudes o diferencias.
Esto es aplicable para el estudio de cualquier caso. Ya sea que se trate de estudiar la violencia
intrafamiliar en un barrio de la ciudad, la justicia indgena en Saraguro, la protesta social en Quito, la
administracin pblica del sector minero, la actividad econmica informal, etc., siempre ser posible
poner en relacin estos casos de estudio (o cualquier otro caso) con casos similares, o tan diferentes, que
valga la pena la comparacin.
Ello no quiere decir que todos los estudios socio-jurdicos sean siempre estudios comparados,
sino que es necesario distinguir, analizar, comparar, clasificar y evaluar un caso de estudio, para poder
contextualizarlo. Sin contextualizacin no hay un enfoque terico.
La contextualizacin requiere tener nociones de la forma cmo puede ser estudiado el caso elegido
para la investigacin. Aqu es dnde el investigador debe preguntarse por los mtodos de investigacin.
En los estudios socio-jurdicos, se utilizan bsicamente, tres mtodos: el mtodo cualitativo, el mtodo
comparativo y el mtodo cuantitativo.
Se representa a continuacin.
Al estudiar la teora sobre el activismo judicial en Amrica Latina, podramos notar a breves rasgos,
que existen jueces constitucionales altamente activistas que trasladan a la arena judicial, conflictos
polticos que son abordados en los tribunales bajo el lenguaje de los derechos humanos (v. gr. la Corte
Constitucional de Colombia); jueces muy dependientes del poder ejecutivo (v.gr. los jueces de Venezuela
y Ecuador) y jueces que se sitan en un punto medio, entre el activismo y la dependencia poltica (v. gr.
Argentina, Brasil).
Dentro de esta variedad de casos, llamar la atencin la Corte Constitucional de Colombia. Pese a
tratarse de una corte latinoamericana, dentro de un rgimen presidencialista bastante similar al de
otros pases latinoamericanos, habra que indagar en los factores que explican el activismo judicial de
gran impacto en Colombia. Uprimny (2008), luego de un estudio de profundidad del caso colombiano,
que hace uso de informacin documental (histrica, jurdica, etc.) y toma en cuenta la participacin del
investigador colombiano dentro del sistema de justicia constitucional, argumenta que en Colombia, el
activismo judicial exacerbado obedece a varios factores: a) el desprestigio y lejana de la clase poltica;
b) la debilidad de la movilizacin social y los riesgos a los que se enfrenta en un contexto de violencia
criminal; c) la facilidad de acceso a los mecanismos judiciales de control constitucional; d) el liderazgo
solitario de la Corte Constitucional, en la defensa de las dimensiones progresistas de la Constitucin de
1991; y, e) una tradicin centenaria de judicial review respetada generalmente por las clases polticas.
El siguiente mapa resume los hallazgos en el estudio de caso del activismo judicial colombiano.
Para llegar a estas conclusiones, Uprimny hace uso del mtodo cualitativo. Aborda un solo caso (es
decir, realiza un estudio de caso) en profundidad haciendo uso de tcnicas propias de este mtodo,
como la observacin participante y la interpretacin de textos.
La justicia indgena suele verse como algo homogneo. Sin embargo, los investigadores convocados
por Santos y Grijalva (2012), han demostrado que la justicia indgena es plural y diversa. Para ello hacen
uso de tcnicas de recoleccin de datos cualitativas. Entrevistan a los lderes de la comunidad, participan
de procesos de justicia indgena, hacen seguimiento a los indgenas sancionados, etc. De esta manera,
encuentran patrones de parecidos y diferencias que son relevantes para entender la justicia indgena
ms all de las ideas triviales transmitidas por los medios de comunicacin.
Lo importante de este mtodo, como sugiere Ragin (2007) es explorar la diversidad. Este mismo autor,
propone que no se compare ms de cincuenta casos, puesto que sera imposible abordar demasiados
casos con el nivel de profundidad que acarrean las tcnicas cualitativas.
A menudo, las investigaciones de pregrado suelen recurrir a las encuestas. Mas esta tcnica, que
pretende recoger poca informacin de muchas personas representativas de una poblacin, suele
utilizarse por inercia.
Los estudios econmicos o los estudios de opinin poltica, estn interesados en indagar en
patrones de comportamiento comunes a cientos o miles de personas. Dichos patrones solo pueden ser
comprendidos si aplican instrumentos adecuados de recoleccin de datos.
Para que un instrumento de recoleccin de datos cuantitativos resulte adecuado es necesario definir
primero las variables de anlisis. Dichas variables se definen a un nivel terico. Por tanto, primero debe
observarse la teora y luego deducirse las variables.
As por ejemplo, en un estudio sobre el impacto que tiene la percepcin de crisis econmica o crisis
fiscal en las decisiones de los jueces, se propone que en situaciones de crisis fiscal, los jueces tienden a
fallar en favor del Estado dentro de conflictos tributarios.
La variable dependiente son las decisiones de los jueces en favor del Estado, en tanto que la variable
independiente es la crisis fiscal. A mayor crisis fiscal, mayor tendencia de los jueces a favorecer al Estado
en conflictos tributarios. Aqu, el instrumento de recoleccin de datos es una tabla de recoleccin de
datos que registra el nmero de conflictos tributarios y el nmero de veces que los jueces fallaron en
favor del Estado (estos representan los indicadores de las variables). No es necesario leer cada sentencia.
Basta contar cuntas decisiones fueron favorables y cuantas desfavorables. Por ello se ha dicho que los
mtodos cuantitativos analizan muchos casos, con un centmetro de profundidad.
Para quienes optan por el mtodo cuantitativo, lo importante es recoger muchos datos que den
cuenta de las tendencias sociales o patrones de comportamiento. Es decir, se busca regularidades,
parecidas a las leyes fsicas. Para ello hay que suponer que el investigador puede separarse de su objeto
de estudio. Sus tcnicas reflejas aquello. Se aplican encuestas derivadas de variables, y transformables
en indicadores, que luego pueden analizarse mediante tcnicas matemticas. La similitud entre los
mtodos cuantitativos y las ciencias duras, permite calificar a este mtodo como positivista.
Podra decirse que los mtodos cualitativos son ms adecuados para conocer la sociedad de forma
profunda y atender a sus cambios de largo plazo, en tanto que los mtodos cuantitativos, buscan
regularidades inmediatas que pueden captarse con facilidad mediante encuestas o anlisis cuantitativo
de textos.
As, los mtodos cuantitativos seran muy tiles para comprender los incentivos inmediatos que
generan las leyes econmicas en los empresarios, en tanto que los mtodos cualitativos podran ver
esas leyes, como un conjunto de polticas que intenta modificar las relaciones de poder econmico en
la sociedad.
Autoevaluacin 4
Con base a las ideas expuestas, le propongo que realice la siguiente actividad de forma secuencial.
Intente hacerlo de la mejor manera posible.
1. Defina un rea temtica de los estudios socio-jurdicos que resulte de su inters (derecho y
economa, derecho y cultura, derecho e instituciones sociales).
2. Busque, dentro de las macro-teoras y micro-teoras sealadas en la unidad I, aportes que aclaren
los problemas o preguntas de su rea temtica.
3. Una vez que tenga claro que teoras suelen abordar su rea temtica, elija uno o ms casos de
estudio. Para ello, realice una delimitacin espacio-temporal.
4. Identifique las categoras que pueden orientar su investigacin sobre los casos de estudio.
5. Tomando en cuenta los conceptos gua, intente formular una o ms interrogantes que desea
responder con su investigacin.
6. Una vez que ha logrado definir los conceptos gua y formular las interrogantes de su investigacin,
ensaye posibles caminos para responder las siguientes interrogantes a) Qu se va a investigar?; b)
Cmo puede analizarse o dividirse el caso a investigar?; c) Qu explicaciones resultan plausibles
para responder las interrogantes?
7. D cuenta de cmo sus explicaciones del punto anterior, se relacionan con la teora previa. Qu
autores concuerden con usted? Qu autores afirman lo contrario? Es posible, un aporte a la
teora (algo nuevo) en sus posibles explicaciones?
7. Referencias Bibliogrficas
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8. Glosario
Teora normativista: discurso que contiene argumentos expositivos descriptivos y/o normativos.
Dichos argumentos deben aportar nuevas categoras para la explicacin o la crtica del derecho positivo.
Derecho positivo: conjunto de discursos normativos enunciados por las autoridades del Estado
moderno, que vienen acompaados por la amenaza de coaccin.
Instituciones formales:prcticas sociales en las que el derecho positivo juega un papel estructurante
en las actitudes y comportamientos humanos. Pero el derecho positivo no ejerce este efecto de forma
autnoma. Las instituciones formales resultan de la interaccin con incentivos que provienen del
derecho positivo, los recursos de capital (material y simblico), las predisposiciones e intereses.
9. Anexos
IMPORTANTE: Siga las instrucciones del formato para llenar cada apartado.
Titulacin: Derecho
a. Historia Constitucional
b. Garantas Jurisdiccionales en el Ecuador
c. Polticas judiciales y judicializacin de la poltica
d. Poltica y derechos humanos
a. Lneas de investigacin del
Departamento de Ciencias e. Pensamiento Jurdico Ecuatoriano
Sociales y Jurdicas f. Nuevas corrientes dogmticas y procesales en el
derecho pblico.
g. Nuevas corrientes dogmticas y procesales en el
derecho privado.
h. Derecho y sociedad
b. Lnea o lneas en la que se
inscribe el proyecto de
investigacin
Por ejemplo si usted elige estudiar la independencia judicial como variable del sistema poltico y
prctica discursiva, entonces, su investigacin ser interdisciplinaria, y terminar vinculando las polticas
judiciales (una rama de la ciencia poltica), la argumentacin jurdica y el derecho constitucional. En
todo caso, para definir qu tipo de disciplinas vincular debe tener una idea sobre los mtodos de
investigacin. Si por una parte define variables que luego le llevan a encuestar y a revisar el contenido
de decisiones judiciales a partir de informacin elemental; y por otra, revisa la argumentacin de las
sentencias a la luz de las metodologas de interpretacin jurdica, es claro que su investigacin vincular
las disciplinas que hemos nombrado.
Aqu deber enumerar todas las citas de textos que son relevantes para adentrarse en la disciplinas o en
las disciplinas que conforman el campo de conocimiento de la investigacin. Nos referimos a los textos a
partir de los cuales se elaborar la macro-teora y la micro-teora de la investigacin. Es decir, las ideas
sobre el derecho positivo en general (investigaciones normativistas) o sobre la sociedad (investigaciones
socio-jurdicas), y sobre lo que se va a investigar en particular dentro de la investigacin (micro-teoras).
Deber citar al menos 20 textos entre libros y artculos cientficos (esto, es artculos en revistas indexadas)
usando el formato APA. Adems de estos textos se podrn citar otras fuentes, pero no sern calificadas.
SCIMAGO/ LATINDEX/ SCIELO
El docente que deba revisar el proyecto evaluar este apartado, en funcin de la coherencia entre lo que
se cita y los campos de conocimiento definidos ms arriba.
c. El anlisis de los estudios existentes sobre lo que se va a investigar. El docente tutor, auxiliar al
estudiante en la identificacin de dichos estudios, que constituiran el estado del arte. Luego, le
pedir que realice el siguiente anlisis:
1. Explicar las ideas de al menos tres obras (entre libros o artculos indexados) que ofrezcan
respuestas que podran aclarar las interrogantes sobre lo que se va a investigar.
2. Explicar en cada obra, qu conceptos y qu mtodos fueron utilizados para aclarar las
interrogantes sobre lo que se va a investigar.
Por ejemplo:
Nos encontramos frente a representaciones poco homogneas sobre objetos de estudio abordados
desde diversas disciplinas (teoras del derecho, sociologa del derecho) y campos de anlisis (textos
positivos, jurisprudencia, doctrina, ideologa transnacional). Por tanto, al menos en el nivel descriptivo
del debate, el neoconstitucionalismo es un concepto combinatoriamente vago (Celi, 2015).
a. Si del anlisis precedente, resulta que las interrogantes no son novedosas y ya han sido respondidas,
es necesario modificar las interrogantes, y repetir el anlisis del literal c, hasta que las interrogantes
de investigacin aporten algo novedoso a los campos de conocimientos definidos en el punto 2
(aunque ello no supone necesariamente crear nuevo conocimiento). El docente tutor verificar
que esto se cumpla.
b. Una vez que las interrogantes hayan sido dilucidadas, se deducir de ellas, los objetivos de la
investigacin. Ello supone transformar las preguntas de investigacin en oraciones en infinitivo
que plantean resolverlas.
As, frente al objetivo general analizar el neoconstitucionalismo en Ecuador, se situaran los siguientes
objetivos especficos cargados de teora:
a. Describir las redes transnacionales de los juristas que fomentan el programa ideolgico del
neoconstitucionalismo, basado en la conciliacin entre tribunales activistas, movimientos de
derechos humanos y partidos liberal-igualitarios.
b. Identificar la forma cmo los discursos de la red transnacional de juristas que fomentan el
neoconstitucionalismo en Ecuador, son construidos a partir de las ideas sobre la supremaca
constitucional, los derechos humanos y la garanta judicial de la Constitucin.
Debe reflejar consistencia en la relacin entre objetivos especficos y objetivo general. Se espera que con
la sola lectura de los objetivos el docente tutor comprenda las concepciones tericas que acompaaron
la formulacin del problema y de los objetivos.
En este apartado, deber elaborarse un formato en el que se detalle qu mtodos y tcnicas corresponden
a cada uno de los objetivos especficos de investigacin. A continuacin ofrecemos un ejemplo:
Todos los captulos de la investigacin tienen como nica finalidad plantear las respuestas a los
problemas de investigacin, cuya definicin concreta corresponde a los objetivos especficos. Es decir,
se recomienda que a cada objetivo especfico corresponda un captulo de la investigacin.
Debe evitarse por tanto abordar contenidos o temticas que no contribuyan a lograr los objetivos
especficos de la investigacin. Llenar los captulos con informacin impertinente es una prctica comn
que debe evitarse.
Titulacin: Derecho
a. Historia Constitucional
b. Garantas Jurisdiccionales en el Ecuador
c. Polticas judiciales y judicializacin de la poltica
d. Poltica y derechos humanos
a. Lneas de investigacin del
Departamento de Ciencias e. Pensamiento Jurdico Ecuatoriano
Sociales y Jurdicas f. Nuevas corrientes dogmticas y procesales en el derecho
pblico.
g. Nuevas corrientes dogmticas y procesales en el derecho
privado.
h. Derecho y sociedad
b. Lnea o lneas en la que se a. Historia Constitucional
inscribe el proyecto de
investigacin b. Derecho y sociedad
Nombre del proyecto: Estudio socio-jurdico de los abogados en libre ejercicio profesional. El caso
ecuatoriano
La investigacin de los abogados en libre ejercicio dentro de campo jurdico tiene un carcter
estructuralista. Es decir, no asume que se pueda reflejar una realidad dada. Ms bien, esa realidad es
construida por el investigador.
Ello no conlleva una construccin arbitraria. Las imgenes o representaciones que intentamos
construir en esta investigacin, tiene referencias empricas que intentaremos representar de la manera
ms objetiva posible, evidenciando, de ser el caso, los componentes valorativos de la investigacin (v.gr.
el compromiso con un constitucionalismo igualitario).
Lo emprico, en esta investigacin, refiere al campo jurdico, entendido desde la sociologa reflexiva
desarrollada principalmente por Pierre Bourdieu (2000).
El campo jurdico representa cualquier regin de lo social (economa, poltica, cultura, educacin,
derecho). caracterizado por la defensa del discurso oficial del Estado que, en sentido ideal, consagra el
momento de creacin jurdica limitada por un sistema normativo objetivo y jerarquizado , las relaciones
de fuerza, prcticas e instituciones ajustadas al capital y a su lgica de distribucin previamente
institucionalizada.
Por tanto, la dinmica del campo (instituciones, prcticas, lenguaje e ideas) resulta de la conflictividad
asociada a las relaciones de fuerza del mundo social y a las posiciones ocupadas por los agentes
sociales. Estas relaciones, en sociedades diferenciadas y desiguales como la ecuatoriana, dependen de la
distribucin, reproductibilidad y convertibilidad de los diferentes tipos y subtipos de capital (Ibd., 161).
Bsicamente, nos referimos al capital econmico, cultural y social, que en su relativo estado de
inercia (supervivencia del capital en el tiempo) y reproduccin (a travs de instituciones y disposiciones
ajustadas a las estructuras de capital) dan cuenta de la estructura total de los campos sociales y del
campo de dominacin en el Ecuador.
Finalmente, todo campo, ocupa una posicin de autonoma relativa, en relacin con otros campos
y el campo de poder conformado por sectores dominantes en un espacio nacional y global. As por
ejemplo, para comprender el mundo de los abogados en Ecuador, es menester mostrar sus relaciones
con pares regionales y globales, as como con las organizaciones estatales y privadas que participan en
el control y direccin de los abogados en libre ejercicio profesional.
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Sin ms, esperamos que la participacin estudiantil en un proyecto comprometido con el mejoramiento
de la profesin jurdica y las cristalizaciones culturales del constitucionalismo igualitario, constituya una
oportunidad para el desarrollo intelectual y moral de nuestros estudiantes. Todo ello, sin perjuicio del
aporte que stos ltimos realizarn en favor de la comprensin del campo jurdico ecuatoriano.
Una vez que hemos definido nuestra postura epistemolgica, sosteniendo que es posible analizar el
campo jurdico, daremos cuenta de las categoras y variables principales que conforman la teora de la
investigacin y determinan el diseo metodolgico.
Puesto que responder esta pregunta conlleva importantes dificultades, no es tarea de las y los
estudiantes responder por s mismos a la pregunta plateada.
En la siguiente matriz, exponemos las preguntas de investigacin que sern asignadas a los y las
estudiantes, en relacin con las variables que buscamos medir mediante la batera de preguntas de
este proyecto, y las hiptesis provisionales derivadas de las categoras que hemos construido a partir de
fuentes secundarias.
82
investigacin
Nivel socio-
Al igual que en Amrica Latina, En Ecuador, las diferencias en la formacin universitaria
econmico La profesin jurdica se Analizar la estratificacin
(Prez, 2004), y las diferencias socioeconmicas de la clientela de los despachos
(ingreso, encuentra estratificada en de la profesin jurdica
jurdicos, ha favorecido la estratificacin de la profesin jurdica, con los consecuentes
educacin, Ecuador? en Ecuador
efectos en la desigualdad de armas dentro del sistema de justicia (Psara, 2011).
empleo)
La educacin jurdica en
Los estudios jurdicos superiores han estado dominados por el formalismo anti-
Ecuador cumple con los
Calidad de la Analizar la calidad de la terico (esto es, dogmtico y especulativo). El formalismo se ha visto reforzado por la
estndares de calidad
educacin educacin jurdica deficiencia de las polticas de educacin superior y la escasa diferenciacin entre
definidos por los rganos
jurdica superior superior en Ecuador profesionales del derecho y acadmicos del derecho (Wray, 1993; Estrella, 2001; Simon
estatales e internacionales de
y Navas, 2005; vila, 2009, Bourdieu, 2000).
acreditacin?
Gua didctica: Investigacin Jurdica
Analizar las instituciones y disposiciones cognitivas que definen el subcampo de los abogados en libre
ejercicio profesional dentro del campo jurdico ecuatoriano.
Esta investigacin es cualitativa y cuantitativa. Recurre a dos tcnicas bastante conocidas. La encuesta
dentro del mtodo cuantitativo y la entrevista dentro del mtodo cualitativo.
Una vez que los y las estudiantes hayan realizado las encuestas, debern revisar en la bibliografa
obligatoria de este proyecto, las formulaciones tericas, esto es, las posibles explicaciones sobre la
percepcin de los abogados y sus disposiciones actitudinales. En esta etapa, debern realizar al menos
una entrevista a una persona que ejerza posiciones de liderazgo dentro del campo de los abogados
en libre ejercicio. Dicha entrevista debe basarse en las preguntas de la encuesta, aunque deben
solicitarse respuestas abiertas.
Cabe aclarar que la encuesta y la entrevista, no respondern las preguntas de investigacin. Se trata
de instrumentos que nos dan informacin sobre la forma cmo los abogados en libre ejercicio perciben
su realidad y actan en ella.
Por ello, para responder las preguntas de investigacin se debe emprender indagaciones tericas a
partir de fuentes secundarias (libros, revistas, artculos, etc.). Luego de realizada esta tarea, ser posible
interpretar los resultados de la encuesta y de la entrevista e integrarlos en el marco terico.
La cultura constitucional es un concepto amplio y ambiguo, que en pocas palabras suele referir a
las percepciones y actitudes que suelen caracterizar a una poblacin y que estn en directa relacin
con las reglas de juego de una Constitucin que, al ser un producto predominantemente liberal, suele
reconocer derechos y limitar el poder poltico (Haberle, 2000).
En el caso de los abogados ecuatorianos, puesto que la ideologa predominante en la esfera pblica,
ha sido el liberalismo poltico (Andrade, 20092), es bastante probable que sus percepciones se orienten a
defender la Constitucin. En todo caso, las encuestas nos ayudarn a comprender mejor qu entienden
por Constitucin y qu es lo que defienden de ella.
Vemos entonces que cada estudiante, deber presentar en la tesina respectiva (cuyo formato consta
en anexos), un marco terico, que explique los resultados de la encuesta y de la entrevista e intente
responder las preguntas de investigacin. Esta explicacin slo es posible si se utiliza la teora. Y la
teora, no es sino el discurso que desarrolla categoras, esto es, conceptos complejos sobre la realidad.
Al explicar los resultados de la encuesta, el o la estudiante puede correlacionar las variables que se
citan ms arriba. Aunque no es necesario que se apliquen modelos estadsticos (realizando correlaciones
en sentido estricto), resulta plausible que se pongan en relacin una o ms variables, a efectos de que el
estudiante desarrolle habilidades tericas.
Por ejemplo, podra relacionarse las variables sobre la ideologa y los paradigmas de la educacin
jurdica, con los campos de ejercicio profesional. Se ha dicho que la educacin formalista de los abogados
en el pas ha contribuido a estructurar regiones del campo profesional caracterizadas por el ritualismo
y la cultura litigioso-escritural alejada de la justicia y la transformacin social. Esta relacin es de doble
va. El predominio del procedimiento civil en la prctica profesional pudo haber reforzado la cultura
formalista. 3
Explicaciones como la anterior son necesarias en el proyecto de investigacin del estudiante. Claro
est, en el campo acadmico, las explicaciones que no usan fuentes tericas o datos empricos, no tienen
ninguna validez. De all la necesidad de construir el discurso terico, en dilogo permanente con lo
escrito por otros autores.
2
Vase Pablo Andrade, (2009), Democracia y cambio poltico en el Ecuador: liberalismo, poltica de la cultura y reforma institucional,
Quito, Universidad Andina Simn Bolvar/ Corporacin Editora Nacional.
3
Estas afirmaciones se sustentan en lo dicho por otros autores. Vase Alberto Wray, (1997) Pensamiento Jurdico Ecuatoriano,
Biblioteca Bsica del Pensamiento Ecuatoriano, Quito, BCE y CEN, p. 46; Agustn Grijalva, (2007), Independencia, acceso y
eficiencia de la Justicia Constitucional en el Ecuador, en Tribunal Constitucional del Ecuador, edit., Un cambio ineludible: La
Corte Constitucional, Quito, p. 53; Agustn Grijalva, (2011) Independencia judicial y derechos en el Ecuador, en Ecuador Debate,
Nro. 83, Justicia y poder, Quito, CAAP, p. 35; y, Ramiro vila, (2009), Cultura jurdica, facultades de derecho y funcin judicial,
en Santiago Andrade y Luis vila, edits., La Transformacin de la Justicia, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, pp.
380-386.
La naturaleza del presente proyecto de investigacin determina que se realice un estudio cuantitativo
en el Ecuador, para conocer la percepcin sobre la cultura constitucional que se mantiene actualmente,
por tal razn en este primer estudio se considera indispensable el aporte de los Abogados en libre ejercicio,
puesto que este grupo de poblacin ofrecer una informacin relevante y contribuir significativamente
con sus criterios en la investigacin de las variables que se han considerado en la presente investigacin,
debido a la ejecucin de sus actividades laborales cotidianas, su experiencia y conocimientos sobre el
tema.
Para la determinacin de la muestra se consideran los datos del nico censo realizado por el INEC
en el ao 2010, siendo las cifras oficiales con las que contamos y se aplica la siguiente frmula para la
determinacin muestral:
De donde:
n= tamao de la muestrav
k= 2,28 (este valor es una constante, depende del nivel de confianza que se asigne, en este caso 99% de
confianza)
e= 3% margen de error
DISTRIBUCIN MUESTRAL
Abogados en libre ejercicio en el Ecuador No. Encuestas
27.747 1.734
Cuando los captulos estn redactados, luego de realizada la investigacin, se elabora las conclusiones.
Su objetivo es explicar si lo abordado en cada captulo permite responder la pregunta de investigacin
y hasta qu punto. Asimismo, en las conclusiones debe explicarse cules fueron las dificultades de
investigacin (de teora o metodologa) y qu recomendaciones se realizan a partir de la experiencia
investigativa a quienes intenten responder las preguntas de la investigacin de igual o diferente manera,
o plantear preguntas que vayan ms all en la bsqueda de mejores respuestas.
Las tablas de anlisis de datos o las evidencias, debern aparecer en el anexo siempre que, su extensin
no permita incluirlas en la narracin de la investigacin. Debern enumerarse de forma continua. Por
tanto no habr anexo I, anexo II, etc. Habr anexos, enumerados con nmeros ordinales: 1, 2, 3, etc., y
definidos por su contenido mediante un ttulo (v.gr. 1. Cronologa de la Asamblea Constituyente).
Los resultados de la investigacin debern redactarse siguiendo las normas APA. Existen numerosos
manuales y tutoriales de acceso abierto que pueden ser consultados.
I. Introduccin
II. Captulos
III. Conclusiones
IV. Anexos
V. Bibliografa