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Direito sade e o fornecimento de medicamentos

Right to health and supply of medicines

Ana Carolina Brochado Teixeira

Iara Antunes de Souza**

Resumo
Busca-se traar a conexo entre corpo, autonomia e sade, a fim de determinar que o
Direito Sade um conceito atinente autonomia privada, isto , cada um tem o
condo de determinar sua concepo de sade. Logo, dito o conceito no imposto
objetivamente, mas criado subjetivamente. Dentro deste espao de liberdade, surge o
Direito Sade como Direito Fundamental a ser garantido e promovido pelo Estado,
como consectrio da Dignidade da Pessoa Humana. Contudo, diante da efetivao do
Direito, h embate entre a reserva do possvel, de cunho econmico/financeiro, e a
concepo de sade autonomamente determinado, com suas necessidades casusticas.
Assim, busca-se adequar uma outra, de modo que o Direito Sade seja, de fato,
implementado e exercido.
Palavras Chave: Direito Sade. Direito Fundamental. Fornecimento de
Medicamentos.

Abstract
Search Up to trace the connection between body, autonomy and health to determine that
the right to health is a concept regards the private autonomy, that is, each has the power
to determine its health conception. Therefore, said the concept is not duty objectively,
but subjectively created. Within this space of freedom comes the right to health as a
fundamental right to be secured and promoted by the state as purpose of Dignity of the
Human Person. However, before the execution of the law, there is clash between the
reserve as possible imprint economic/financial, and health conception autonomously
determined your needs patient populations. Therefore, we seek to adapt to one another,
so that the right to health is, in fact, implemented and exercised.
Keywords: Right to Health. Fundamental Right. Supply of medicines.

Doutora pela UERJ e Mestre pela PUC Minas. Pesquisadora do Centro de Estudos em Biodireito
CEBID. Professora do Centro Universitrio UNA. Advogada. Contato: anacarolina.br@uol.com.br
**
Doutoranda e Mestre em Direito Privado pela PUC Minas Bolsista CAPES/PROSUP Especialista em
Direito Processual e Direito Civil. Pesquisadora do Centro de Estudos em Biodireito CEBID.
Professora Assistente I do Departamento de Direito da Universidade Federal de Ouro Preto
Advogada do NAJOP/UFOP. Membro do Comit de tica em Pesquisa da UFOP. Contato:
iara.ufop@gmail.com

Percurso Acadmico, Belo Horizonte, v. 3, n. 5, p.108-128, jan./jun. 2013 108

 Ana Carolina Brochado Teixeira, Iara Antunes de Souza

Introduo

Prope-se analisar os aspectos jurdicos que envolvem, de um lado, o Direito

Sade e, de outro, o fornecimento de medicamentos pelo Estado.
Afinal, qual o conceito de sade e de Direito sade? O Estado tem o dever de
fazer prevalecer a escolha da concepo de sade de seus cidados? E a questo da
reserva do possvel?
Essas so, sucintamente, as questes que se pretende investigar e responder.
Para tanto, inicialmente, fixa-se o conceito de Direito Sade, em contraponto
sade psicofsica, dentro de uma concepo de autonomia quanto ao corpo e sade.
Aps, trata-se da sade como Direito Fundamental e como escolha pessoal, trazendo,
assim, as argumentaes que corroboram o dever do Estado em satisfazer o conceito de
sade de cada um, sem se afastar da discusso acerca da reserva do possvel.

1 Corpo, autonomia e sade

Corpo e sade esto intrinsecamente vinculados, embora sade traduza um

aspecto maior do que a integridade fsica. No obstante sade seja definida como tutela
da integridade psquica, fsica e social pela Organizao Mundial de Sade, relevante
esclarecer que os conceitos de sade e integridade psicofsica no so exatamente
coincidentes. Sade adquire um conceito dinmico e integridade psicofsica
principalmente a fsica imvel, esttica. Integridade fsica identifica-se com
existncia corprea e vital do homem, alm de constituir o pressuposto indireto, mas
indefectvel da relevncia jurdica de todos os interesses (patrimoniais e no
patrimoniais) dos quais podem ser portadores os indivduos. (DARRIGO, 1999, p.
105). Integridade vem do latim in-tangere que significa no tocado, reforando o
conceito esttico1 que, a princpio, no acompanha uma construo pessoal, bem como

1
Tanto verdadeira esta concepo esttica de integridade fsica, que muitos doutrinadores propem uma
nova interpretao da integridade fsica, subsistindo, inclusive, uma confuso conceitual com o conceito
de sade. Seno vejamos: Il concetto di integrit fisica coincide com la sfera biolgica e vitale
dellessere umano. Le vicende che incidono di fatto nella sfera vitale hanno effetti direttamente
condizionanti non soltanto sullinteresse dellindividuo alla propria salute ma anche su numerosi altri
differenti profili della personalit dello stesso. Per tali ragioni, lintegrit fisica non deve essere intesa
come un concetto statico (nel senso che lopzione preferibile quella che tenda solamente alla sua
conservazione) bens come un fenomeno dinamico che non soltanto deve essere preservato dagli eventi
lesivi o peggiorativi ma anche gestito per promuovere e per assecondare la realizzazione di tutti gli

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o consentimento que pode existir em atos de disposio do prprio corpo, que podem
violar a integridade fsica de algum, embora sejam direcionados preservao da
sade. Por isso, o conceito de sade pode variar de acordo com cada pessoa, suas
experincias de vida, sua cultura, o local onde habita, entre outros fatores que podem
influenci-lo.
A integridade psicofsica essencial para se pensar a sade, embora seja, aqui,
conveniente fragmentar este conceito. A higidez psquica fundamental para que se
tenha a vontade vlida, que o consentimento para os atos que expressam a liberdade de
escolha possa produzir efeitos no mundo jurdico. Se esta estiver presente, todos os atos
incidentes sobre a integridade fsica so vlidos, desde que atendam a uma opo livre e
consciente do sujeito, como expresso da sua autonomia corporal. Quando isso ocorre,
mesmo que haja abalo integridade fsica, a sade est sendo preservada, tutelada,
promovida, pois atende a um apelo de liberdade consciente daquele indivduo detentor
de discernimento que fez determinadas opes em sua vida que, segundo seu projeto
pessoal, atende realizao da sua personalidade. Afirma Stefano Rodot que
Lintegrit non uma nozione esterna. il modo stesso in cui riusciamo a pensarci, a
definire il rapporto com il nostro s. Se viene messa in discussione, inevitabilmente
determina un impoverimento del concetto di vita (RODOTA, 2006, p. 96)2.
Qualquer leso integridade fsica que ocorra sem a permisso do sujeito
detentor de intangibilidade psquica no visa preservar sua sade, pois esta ofensa
atingir seu equilbrio psicofsico, bem como sua autonomia corporal. Esse tipo de ato
jurdico deve ser interpretado invlido sob a perspectiva do Direito Civil, vez que fere
diretamente a liberdade, a sade e a integridade psicofsica. Mesmo porque no se pode
ignorar que existem hipteses em que a pessoa se realiza por meio da leso prpria
integridade fsica, direcionada melhora do estado de sade ou mesmo adequao da

altri valori condizionati dallo stesso. (DARRIGO, 1999, p. 109). Traduo livre: O conceito de
integridade fsica coincide com a esfera biolgica e vital do ser humano. As situaes que incidem na
esfera vital tm efeitos diretamente condicionantes no apenas no interesse do indivduo na prpria sade,
mas tambm sobre numerosos outros diferentes perfis da personalidade do mesmo. Por tais razes, a
integridade fsica no deve ser entendida como um conceito esttico (no sentido que a opo prefervel
aquela que tenda apenas sua conservao), mas tambm como um fenmeno dinmico que no apenas
deve ser preservado dos eventos lesivos ou prejudiciais, mas dirigido a promover e auxiliar a realizao
de todos os outros valores condicionados por ele.
2
Traduo livre: A integridade no uma noo externa. o modo prprio no qual conseguimos pensar
em ns, e definir a relao com ns mesmos. Se for colocada em discusso, inevitavelmente determina
um empobrecimento do conceito de vida.

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construo individual do que, para ela, seja sade. Desta forma, nem sempre a leso
integridade causa uma ofensa sade. Exemplo claro de tal afirmao o transexual
que, para sua realizao, pode ser necessrio que ele proceda cirurgia de redesignao
sexual, sendo esta um ato mutilador integridade fsica, que tem como escopo a
adequao do sexo morfolgico ao psquico o que, nesta situao, concretiza sua
dignidade (SOUZA, 2010).
Pensar no corpo garantir a autonomia do seu titular, para assegurar sua sade.
S por meio do controle do corpo, da autodeterminao corporal que ser possvel a
efetiva tutela da sade. Trata-se de uma ideia distinta, para alm da integridade fsica3.
Afinal, sade e integridade psicofsica constituem direitos autnomos, embora
integridade psicofsica esteja submetida ao direito sade4.
Sendo, portanto, a sade entendida como domnio sobre o corpo, que pode ser
exercido na medida da sanidade mental da pessoa, estaria nela englobados os direitos
vida e integridade fsica, como aspectos que lhes so referentes. Integridade um
paradigma que fixo, constante; na tutela da sade, moldada pela autonomia, existe
gradao da integridade fsica a pessoa decide em qual medida esta se concretizar
alm de ter ou no vida, que nunca pode ser tomada como um dever, mas gozada como
um direito (RIBEIRO, 2006). Devem ser consideradas a capacidade/competncia e a
possibilidade de autodeterminao dos indivduos em relao prpria esfera corprea,
prpria vida e morte. o pleno poder de governar o prprio corpo e a prpria sade5.

3
En suma, pensar el cuerpo, e impedir que alguien pueda poner la mano sobre l, exige una idea
distinta de su integridad, ya no encerrada en los confines de su antiguo fsico, y a cuya proteccin estn
destinadas las garantas constitucionales. Otro cuerpo est ante nosotros descomponible, diseminable,
manipulable, falsificable y este nuevo cuerpo es el que hace posible nuevas formas de control, y, por
tanto, exige nuevas y ms fuertes garantas. De nuevo el cuerpo, y la libertad personal que en l se
encarna se presentan al teatro del mundo como el punto de partida de la accin libre. (RODOT,
2008, p. 305)
4
Esta opinio, contudo, no unnime: Innanzitutto, chiaro che interesse primrio di ciascun uomo
quello di conservare nel tempo la propria funzionalit biologica, di recuperarla qualora la stessa sia
parzialmente scemata, di migliorarla ove possibile. Tali ambizione in quanto giuridicamente rilevanti
alla stregua dellordenamento positivo sono comunemente designate come diritto alla vita e diritto
alla salute e afferiscono, in quanto ottativi, alla sfera spirituale. (DARRIGO, 1999, p. 106). Traduo
livre: Antes de tudo, claro que o interesse primrio de cada homem aquele de conservar no tempo a
prpria funcionalidade biolgica, de recuper-la a qualquer hora se for parcialmente reduzida, de
melhor-la quando possvel. Tais ambies enquanto juridicamente relevantes pelo ordenamento
positivo so comumente designadas como direito vida e direito sade e afirmam, enquanto
optativas, esfera espiritual.
5
Importante frisar que, ao atrelarmos sade com o governo do corpo, no estamos ignorando a relevncia
de outros aspectos da sade, como seu vis pblico. Contudo, para este trabalho que vincula sade e
liberdade, este o conceito que melhor se adqua s perspectivas propostas.

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A tutela da autonomia corporal encontra guarida na proteo sade. O corpo,

hoje, tambm assume uma multiplicidade de feies, porquanto territrio de inovaes
biotecnolgicas, em termos de reproduo medicamente assistida, transplantes,
implantao de chips6, piercings etc.7. Assim, ele vem sendo decomposto, recomposto,
sendo estudado sob vrios ngulos, com limites redefinidos, suas funes fsicas e
sociais tm ganhado novos espaos e, como afirma Rodot (2008, p. 291), o corpo tem-
se transformado em uma espcie de password abstracto, objecto de vigilncia
continua, en un caleidoscopio de imgenes que nos deslumbra, pero que al final hay
que reconducir a uma unidad.. O corpo est sendo analisado de maneira fragmentada,
pelas suas partes, de modo a se pensar em novas regras para seu uso. Ser que as
normas que temos para o uso do corpo como um todo servem, tambm, para as partes
destacadas, tais como clulas reprodutivas, cabelo, rgos, DNA etc.?
O incio desta reflexo ocorreu em 1993 perante o Tribunal de Cassao da
Alemanha, que enfrentou o problema da destruio do smen masculino de um ser
humano, que se encontrava em banco de material gentico. O Tribunal apenas
considerou possvel a concesso de uma indenizao se se concebesse a destruio do
smen como leso ao corpo. Os julgadores entenderam tambm que a separao
material do esperma do corpo no era algo decisivo, pois os gametas eram destinados a
tornar possvel a funo reprodutiva, de modo a ensejar a concepo do corpo como

6
No informe de 2005 do Grupo Europeu de tica da Cincia e de Novas Tecnologias da Comisso
Europeia sobre implantes eletrnicos no corpo humano, consta que o uso de chips apenas ser possvel de
forma limitada e apenas para finalidade de proteo sade do interessado. Em outubro de 2004, foi
liberada a utilizao de chips nos Estados Unidos da Amrica para uso mdico pela FDA, agncia que
regula a utilizao de medicamentos e alimentos. A empresa Applied Digital Solutions (ADS) foi
autorizada a utilizar o VeriChip para armazenar informaes mdicas sobre o portador do dispositivo. O
mdico que precisar tratar algum que tenha implantado sob a pele o dispositivo eletrnico do tamanho de
um gro de arroz precisar apenas passar um leitor sobre o chip e ter acesso a todo o histrico mdico da
pessoa. [...] No caso de uma emergncia, o chip pode salvar vidas, j que acaba com a necessidade de
testes de grupo sanguneo, alergias ou doenas crnicas, alm de fornecer o histrico de medicamentos do
paciente. O problema so as outras utilidades que o chip apresenta, tal como controlar, localizar e
identificar pessoas. (Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/bbc/ult272u36147.shtml. Acesso
em: 16 out. 2008).
7
Il corpo umano su cui profondamente incidono le complesse tecniche della biologia molecolare e della
ingegneria genetica sta subendo una metamorfosi cos profonda da mettere in crisi le vecchie tipologie di
inquadramento tradizionale. stato detto efficacemente che il corpo umano ormai la pagina su cui pi
profondamente incisa la parabola di una modernit che muovendo dalla tecnologia come strumento per
plasmare il mondo, approda alla tecnologia per lautomutazione. (SALARIS, 2007, p. 33) Traduo
livre: O corpo humano, sobre o qual incidem profundamente as complexas tcnicas da biologia molecular
e da engenharia gentica est sofrendo uma metamorfose to profunda a colocar a em crise as velhas
tipologias de enquadramento tradicional. Foi dito, de forma eficaz, que o corpo humano a pgina na
qual mais profundamente recai a parbola de uma modernidade que move a tecnologia como instrumento
para modelar o mundo, utiliza a tecnologia para a automutao.

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unidade funcional, constitudo por elementos localizados em diversos lugares

(RODOT, 2008)8. Temos, hoje, os biobancos, que recebem depsito de sangue,
tecidos, clulas ou gametas, para funes reprodutivas, teraputicas ou de controle9.
Por isso, o consentimento inaugura a passagem da concepo objetivada do
corpo para uma outra, subjetivada, pois, no contexto democrtico, pressupe o respeito
do direito de cada um governar livremente seu prprio corpo, o que inclui tanto a
perspectiva da disposio quanto a da privacidade10. Nesse sentido, s se pode permitir
interveno sobre o corpo que emane da prpria vontade do seu titular; nem terceiros
nem o Estado podero intervir no corpo sem o consentimento do indivduo, sob pena de
ser este um ato ilegtimo no ordenamento jurdico11.
O importante para o presente estudo a demarcao da sade como autogoverno
do corpo, o que perpassa o consentimento e a autonomia. No entanto, para satisfazer
essa ideia, num pas de enormes dificuldades financeiras como o nosso, necessrio se
pensar no papel do Estado para contribuir para a realizao do individuo. Para tanto, a
trajetria deve ser pensar, refletir sobre o direito sade como direito social.

8
Trata-se de um homem que tinha cncer na bexiga e decidiu submeter-se a uma interveno cirrgica, o
que poderia acarretar a infertilidade, razo pela qual optou por depositar o prprio esperma em uma
clnica especializada. Dois anos depois, em razo de problemas de espao, a clnica pede aos depositantes
para inform-la em quatro semanas se desejam a continuidade da conservao do seu esperma. A pessoa
respondeu em cinco dias, mas a carta no foi inserida no seu dossi e, findo o prazo, o seu esperma foi
destrudo.
9
Neste sentido, recomenda-se a leitura de Maria de Ftima Freire de S e Diogo Luna Moureira, Editorial
sobre Biobancos na Newsletter n. 5 do CEBID (2011), disponvel em:
http://www.cebid.com.br/newsletter/informativo5_out11.pdf.
10
Sob este ltimo enfoque, Stefano Rodot trata a privacidade como controle sobre as prprias
informaes, de modo que se pode afirmar neste caso que privacidade autonomia informativa sobre o
prprio corpo. (RODOT, 2008).
11
No mbito do direito de famlia, era comum existir a discusso acerca de o dbito conjugal ser ou no
um dever do casamento, uma vez que este era vertido especialmente para a procriao, inexistindo
autonomia de cada cnjuge no que se refere ao dever de relaes sexuais, sendo esta, inclusive, causa
ensejadora da anulao de casamento, conforme jurisprudncia: Ao de anulao de casamento.
Procedncia. Mulher que tem averso ao ato sexual. Negando-se, terminantemente, ao 'debitum
conjugale'. Descumprimento do dever de vida em comum (coabitao). Existncia de causa inibitria para
o congresso sexual, por motivos de ordem psicolgica diagnosticados na requerida. Prova pericial
demonstradora da anomalia. Estando provada a reiterada recusa da mulher ao ato sexual com seu marido
anula-se o casamento, porque, em tais condies, este no chegou a consumar-se. O dever de vida em
comum dos esposos no domiclio conjugal, previsto no art. 231 do Cdigo Civil, exige comunho total,
notadamente de natureza ntima, e, uma vez inviabilizada essa comunho, por falta de cumprimento do
'debitum conjugale', fica caracterizada a nulidade do casamento realizado. Reexame necessrio
improvido. Segredo de justia. Deciso unnime. Negaram provimento. (TJPR, 2 C. Criminal, Acrdo
11033, Rel. Des. Nasser de Mello, publ. 10/4/1995). Atualmente, no mbito da famlia democrtica e da
tutela da pessoa humana, essa discusso foi esvaziada, pois a famlia centro de afetividade e s faz
sentido a sua existncia enquanto for veculo de realizao da personalidade de seus membros.

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2 Sade como direito fundamental social: dever do Estado de satisfazer a

concepo de sade de cada pessoa

A Constituio tratou o direito sade como um direito fundamental social12. Os

direitos sociais foram concebidos como meios para a reduo e/ou supresso de
desigualdades, segundo o comando da isonomia, o que possvel por meio da
participao ativa do Estado para suprir as vulnerabilidades e hipossuficincias daquele
que necessita. Qualific-lo como direito fundamental significa que faz parte de um
conjunto de direitos da pessoa humana, previstos em determinada ordem constitucional,
que visam assegurar os bens essenciais para a realizao da pessoa.
A sade tradicionalmente tratada como direito subjetivo pblico, pois atribui
um direito exigvel a uma pessoa contra o Estado. O direito subjetivo pblico confere ao
seu titular uma pretenso e impe um dever jurdico pessoa que deve cumpri-la, cujo
critrio distintivo entre direito subjetivo privado e pblico reside na natureza da norma,
se de carter pblico ou privado (PEREIRA, 2004). A qualificao pura e simples como
direito subjetivo lhe daria plena eficcia e aplicabilidade imediata, o que implica ser
exigvel judicialmente, se no for prestado espontaneamente (SILVA, 1997). Todavia, a
concepo mais moderna, atualizada pela Constituio, entende que este carter
prestacional est mais bem resguardado na qualificao da sade como direito social,
no obstante haja graves obstculos para sua plena efetividade. Mesmo porque, a
simples existncia de normas constitucionais que consagram direitos sociais de
cidadania no garante a sua consequente implementao concreta no mundo dos fatos,
pois direitos no so auto-realizveis e demandam mobilizao poltica e social para
serem concretizados em nveis democraticamente satisfatrios (BELLO, 2008, p. 200).
Sarmento (2008) afirma que os direitos sociais, como a sade, no se
configuram em direitos subjetivos garantidos a qualquer custo, em razo das limitaes
advindas da escassez de recursos e das suas diferentes possibilidades de realizao,
alm de ter o legislador primazia para adotar decises competentes sobre o que deve ser

12
Desde 1946, con la creacin de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), la comunidad
internacional ha reconocido el derecho a la salud como el estado de completo bienestar fisico, mental y
social. Muito j se discutiu sob esta ltima vertente, de direito social, principalmente considerando os
problemas estruturais e polticos do Brasil, resvalando o debate em reflexes acerca da efetividade deste
direito. (MEDRANO, 2000, p. 45).

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priorizado e como cada direito deve ser concretizado. Entende o referido autor serem os
direitos sociais direitos subjetivos garantidos prima facie, por possurem:

[...] natureza principiolgica, sujeitando-se a um processo de ponderao no

caso concreto, anterior ao seu reconhecimento definitivo. Nessa ponderao,
comparece, de um lado, o direito social em jogo, e, de outro, princpios como
os da democracia e da separao de poderes, alm de eventuais direitos de
terceiros que seriam afetados pela garantia do direito contraposto. [...] Esta
soluo profundamente comprometida com a efetivao dos direitos
sociais, mas leva em considerao todas as dificuldades fticas envolvidas
neste processo, bem como a existncia de uma ampla margem de liberdade
para os poderes polticos neste campo decorrente no s da sua legitimidade
democrtica, como tambm da sua maior capacidade funcional
(SARMENTO, 2008, p. 567-568).

No incio da vigncia constitucional, os direitos sociais tinham sua prestao

restrita e os juzes aplicavam apenas as normas editadas pelo legislador. As prestaes
sociais, ainda que positivadas no texto constitucional, s seriam judicialmente exigveis
quando o legislador assim o determinasse, definindo legalmente os parmetros segundo
os quais o Estado as proveria. (SOUZA NETO, 2008, p. 515). Essa realidade foi-se
transformando ao longo da dcada de 1990, de modo que o Estado passou a suprir
diretamente algumas necessidades pelas decises do Poder Judicirio que determinavam
entrega de medicamentos para pacientes soropositivos13.

13
SADE PROMOO MEDICAMENTOS. O preceito do artigo 196 da Constituio Federal
assegura aos necessitados o fornecimento, pelo Estado, dos medicamentos indispensveis ao
restabelecimento da sade, especialmente quando em jogo doena contagiosa como a Sndrome da
Imunodeficincia Adquirida. (STF, AI-AgR 238328 / RS, 2. T. Rel. Min. Marco Aurlio, J.
16/11/1999). PACIENTE COM HIV/AIDS PESSOA DESTITUDA DE RECURSOS
FINANCEIROS DIREITO VIDA E SADE FORNECIMENTO GRATUITO DE
MEDICAMENTOS DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PBLICO (CF, ARTS. 5, CAPUT, E
196) PRECEDENTES (STF) RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO SADE
REPRESENTA CONSEQNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA.
O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada
generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a
quem incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir,
aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia
farmacutica e mdico-hospitalar. O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental
que assiste a todas as pessoas representa consequncia constitucional indissocivel do direito vida. O
Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa
brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda
que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAO DA
NORMA PROGRAMTICA NO PODE TRANSFORM-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL
INCONSEQENTE. O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica que tem
por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa
do Estado brasileiro no pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o
Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira
ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade
governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIO GRATUITA

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Sua natureza jurdica de direito social atribuda pela Constituio faz sobressair
seu aspecto de imposio de deveres ao Estado, que tm sido efetivados pelo Poder
Judicirio14. De acordo com Pulido (2008), a marca diferenciadora dos direitos sociais
constitui-se no fato de ser uma prestao a cargo do Estado, e na maneira que se
estabelece quando existe vulnerao a eles. Trata-se, hoje, de normas autoaplicveis
prima facie, e no de programas a serem executados pelo legislador infraconstitucional,
tendo incidncia direta nas relaes interprivadas15, o que representou uma conquista
importante ao ritmo mais lento do legislador no que tange a temas de interesse social.
O Estado do Rio Grande do Sul editou a Lei Estadual n. 9.908/93, que assim
dispe em seu art. 1.:

Art. 1.. O Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos

excepcionais para pessoas que no puderem prover as despesas com os
referidos medicamentos, sem privarem-se dos recursos indispensveis ao
prprio sustento e de sua famlia.
Pargrafo nico. Consideram-se medicamentos excepcionais aqueles que
devem ser usados com frequncia e de forma permanente, sendo
indispensveis vida do paciente.

DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. O reconhecimento judicial da validade jurdica de

programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do
vrus HIV/AIDS, d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e
196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade
das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria
humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. (STF, RE-AgR 271286 / RS, 2. T. Rel.
Min. Celso de Mello, J. 12/9/2000). Afirma, ainda, o relator deste acrdo: Na realidade, o cumprimento
do dever poltico-constitucional consagrado no art. 196 como direito fundamental do Estado, consistente
na obrigao de assegurar a todos a proteo sade, representa fator que, associado a um imperativo de
solidariedade social, impe-se ao Poder Pblico, qualquer que seja a dimenso institucional em que este
atue no plano da nossa organizao federativa. [...] Tal como pude enfatizar, em deciso por mim
proferida no exerccio da Presidncia do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da
presente causa (Pet. 1.246-SC), entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade, que se
qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado a todos pela prpria Constituio da Repblica
(art. 5, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse
financeiro e secundrio do Estado, entendo uma vez configurado este dilema, que razes de ordem
tico-jurdicas impem ao julgador uma s e possvel opo: aquela que privilegia o respeito indeclinvel
vida e sade humana [...].
14
Contudo, Daniel Sarmento lembra que o grau de desenvolvimento scio-econmico de cada pas
impe limites, que o mero voluntarismo de bacharis no tem como superar. Portanto, no (s) por falta
de vontade poltica que o grau de atendimento aos direitos sociais no Brasil muito inferior ao de um pas
como a Sucia. A escassez obriga o Estado em muitos casos a confrontar-se com verdadeiras escolhas
trgicas, pois, diante da limitao de recursos, v-se forado a eleger prioridade dentre vrias demandas
igualmente legtimas. (SARMENTO, 2008, p. 555-556).
15
Ver, por todos, SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004, p. 289 e ss.

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 Ana Carolina Brochado Teixeira, Iara Antunes de Souza

Mesmo estando em vigor a referida lei, existe controvrsia em sua aplicao, no

que tange discusso acerca do que seriam, in concreto, medicamentos excepcionais,
alm dos critrios para a caracterizao da hipossuficincia do requerente. Da a
necessidade de se recorrer ao Judicirio para concesso de medicamentos, mesmo
existindo previso legal16.
A efetivao dos direitos sociais pelo Poder Judicirio configura hiptese de
ativismo judicial que tem recebido crticas17, que buscam estabelecer critrios para essa
aplicao, ao argumento de que a deciso judicial no estaria fincada em bases
democrticas, pois a opo do povo em determinado recorte temporal que elege, no

16
PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. MENOR SADE. DIREITO INDIVIDUAL
INDISPONVEL. ART. 227 DA CF/88. LEGITIMATIO AD CAUSAM DO PARQUET. ART. 127 DA
CF/88. ARTS. 7., 200, e 201 DA LEI N. 8.069/90. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO
ESTADO. DESCUMPRIMENTO DA DECISO JUDICIAL DE ANTECIPAO DE TUTELA.
BLOQUEIO DE VERBAS PBLICAS. MEDIDA EXECUTIVA. POSSIBILIDADE, IN CASU.
PEQUENO VALOR. ART. 461, 5., DO CPC. ROL EXEMPLIFICATIVO DE MEDIDAS.
PROTEO CONSTITUCIONAL SADE, VIDA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
PRIMAZIA SOBRE PRINCPIOS DE DIREITO FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO. NOVEL
ENTENDIMENTO DA E. PRIMEIRA TURMA. (...) 6. In casu, trata-se de Ao Civil Pblica ajuizada
pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, objetivando o fornecimento de medicamento
para o menor Rafael Vailatti Favero, portador de cardiopatia congnita. 7. O direito sade, insculpido na
Constituio Federal, direito indisponvel, em funo do bem comum, maior a proteger, derivado da
prpria fora impositiva dos preceitos de ordem pblica que regulam a matria. [...]11. Recurso especial
que encerra questo referente possibilidade de o julgador determinar, em ao que tenha por objeto o
fornecimento de medicamento necessrio a menor portador de cardiopatia congnita, medidas executivas
assecuratrias ao cumprimento de deciso judicial antecipatria dos efeitos da tutela proferida em
desfavor de ente estatal, que resultem no bloqueio ou sequestro de verbas deste depositadas em conta
corrente. 12. Deveras, lcito ao julgador, vista das circunstncias do caso concreto, aferir o modo mais
adequado para tornar efetiva a tutela, tendo em vista o fim da norma e a impossibilidade de previso legal
de todas as hipteses fticas. Mxime diante de situao ftica, na qual a desdia do ente estatal, frente ao
comando judicial emitido, pode resultar em grave leso sade ou mesmo por em risco a vida do
demandante. 13. Os direitos fundamentais vida e sade so direitos subjetivos inalienveis,
constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrtico de Direito como o nosso,
que reserva especial proteo dignidade da pessoa humana, h de superar quaisquer espcies de
restries legais. No obstante o fundamento constitucional, in casu, merece destaque a Lei Estadual n.
9.908/93, do Estado do Rio Grande do Sul [...]. 14. A Constituio no ornamental, no se resume a um
museu de princpios, no meramente um iderio; reclama efetividade real de suas normas. Destarte, na
aplicao das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princpios fundamentais, para os
princpios setoriais. E, sob esse ngulo, merece destaque o princpio fundante da Repblica que destina
especial proteo dignidade da pessoa humana. 15. Outrossim, a tutela jurisdicional para ser efetiva
deve dar ao lesado resultado prtico equivalente ao que obteria se a prestao fosse cumprida
voluntariamente. O meio de coero tem validade quando capaz de subjugar a recalcitrncia do devedor.
O Poder Judicirio no deve compactuar com o proceder do Estado, que condenado pela urgncia da
situao a entregar medicamentos imprescindveis proteo da sade e da vida de cidado necessitado,
revela-se indiferente tutela judicial deferida e aos valores fundamentais por ele eclipsados. 16. In casu, a
deciso ora hostilizada importa concesso do bloqueio de verba pblica diante da recusa do ora recorrente
em fornecer o medicamento necessrio ao desenvolvimento de portador de cardiopatia congnita. (STJ,
REsp 869843/RS, 1. T. Rel. Min. Luiz Fux. J. 18/9/2007. DJU 15/10/2007, p. 243).
17
Para tais crticas, recomenda-se SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A justiciabilidade dos direitos
sociais: crticas e parmetros. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira de (Coords.).
Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2008, p. 519-534.

117 Percurso Acadmico, Belo Horizonte, v. 3, n. 5, p.108-128, jan./jun. 2013

Artigos Docentes - Artigo: Direito sade e o fornecimento de medicamentos

mbito dos direitos sociais, os gastos prioritrios, pois se trata de exerccio da

autonomia pblica no mbito do autogoverno do povo, havendo, assim, ofensa regra
de separao de poderes.
Souza Neto (2008) sugere os seguintes parmetros para a efetivao dos direitos
sociais pelo Judicirio: a) a atuao do Judicirio na concretizao dos direitos sociais
deve se circunscrever garantia das condies necessrias para que cada um possua
igual possibilidade de realizar um projeto razovel de vida (autonomia privada) e de
participar do processo de formao de vontade coletiva (autonomia pblica); b) os
direitos sociais prestacionais s so exigveis perante o Judicirio quando os seus
titulares so incapazes de arcar com os custos com recursos prprios sem tornar invivel
a garantia de outras necessidades bsicas; c) os direitos sociais s so judicialmente
exigveis quando a prestao requerida for passvel de universalizao entre os que no
podem arcar com os seus custos com recursos prprios sem tornar invivel a garantia de
outras necessidades bsicas; d) a concretizao judicial de direitos sociais deve
consider-los como unidade, de modo a garantir condies dignas de vida para os
hipossuficientes, no necessariamente a observncia de cada direito social em espcie;
e) quando h divergncia entre a soluo tcnica previamente apresentada pela
Administrao e a apresentada pelo demandante, a primeira tem prioridade prima facie
sobre a segunda; f) se h duas opes tcnicas adequadas para o mesmo problema, o
magistrado deve optar pela que demande menor gasto de recursos pblicos; g) se a
Administrao investe consistentemente em direitos sociais, executando efetivamente o
oramento, o Judicirio deve ser menos incisivo no controle das polticas do setor. Se a
Administrao no realiza esses investimentos, o controle jurisdicional deve ser mais
intenso. Alm desses parmetros, o autor tambm sugere outros, de cunho processual.
A ns, importa refletir sobre a diretriz que determina que o acesso direto aos litigantes
individuais deve ser facultado (a) quando a no-entrega da prestao possa causar dano
irreversvel ou (b) quando a prestao estiver prevista em texto legal ou em programa
governamental, vedando-se, sobretudo, o comportamento contraditrio. (SOUZA
NETO, 2008, p. 535-545).

Percurso Acadmico, Belo Horizonte, v. 3, n. 5, p.108-128, jan./jun. 2013 118

 Ana Carolina Brochado Teixeira, Iara Antunes de Souza

Ao que tudo indica, os parmetros oferecidos pelo autor visam a que o papel do
Estado no cumprimento das prestaes no extrapole a reserva do possvel18, pois o
grande problema para a efetivao dos direitos sociais a escassez de recursos para
viabiliz-los o chamado limite do financeiramente possvel , perversamente mais
reduzido onde maior a sua necessidade, ou seja, naqueles pases absolutamente
pobres, subdesenvolvidos ou em desenvolvimento. (MENDES, 2008, p. 713). Trata-se
de limitao real e econmica ao ativismo judicial, no que tange efetiva possibilidade
de o Estado dispor de recursos econmicos para satisfazer o direito social exigido, ou
ainda deve ser entendida como razoabilidade da universalizao da prestao exigida,
considerando os recursos efetivamente existentes. (SARMENTO, 2008, p. 572).
Na deciso da Ao de Arguio de Preceitos Fundamentais ADPF n. 45, o
Supremo Tribunal Federal importou do ordenamento alemo o instituto da reserva do
possvel, em hiptese em que houve veto presidencial lei de Diretrizes Oramentrias
em 2004, que tinha escopo de assegurar recursos sade. Foram considerados violados
os dispositivos que objetivavam garantir a sade do cidado, em especfico os referentes
Emenda Constitucional n. 29, de 2000.
Houve veto presidencial a projeto de lei referente a oramento, na parte de
incluso das dotaes oramentrias do Ministrio da Sade para o cumprimento de
parcela mnima de gastos com servios pblicos de sade estabelecida pela emenda. O
veto determinava como gasto mnimo de sade vrios encargos que no eram afetos
diretamente a esta rea tais como encargos previdencirios, servios da dvida e
recursos do Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza , gerando distores na
poltica pblica definida constitucionalmente sobre a sade. Por isso, houve a
propositura da ADPF, pois se entendeu violados dispositivos constitucionais. O Min.
Celso de Mello afirmou, em sua deciso, que:

18
A expresso reserva do possvel foi difundida por uma clebre deciso da Corte Constitucional
alem proferida em 1972, e conhecida como o caso Numerus Clausus, que versou sobre a validade da
limitao do nmero de vagas em universidades pblicas, tendo em vista a pretenso do ingresso de um
nmero maior de candidatos. Na Alemanha, no est constitucionalmente consagrado o direito
fundamental educao, mas o Tribunal Constitucional entendeu que a liberdade de escolha profissional
exigia, em alguma medida, o direito de acesso ao ensino universitrio. Contudo, frisou que este direito se
encontra sob a reserva do possvel, no sentido de estabelecer o que pode o indivduo razoavelmente exigir
da sociedade. Para a Corte, esta avaliao sobre a reserva do possvel deveria ser feita, em primeira
linha, pelo legislador, que deve atender, na administrao do seu oramento, tambm a outros interesses
da coletividade, considerando... as exigncias de harmonizao econmica geral. (SARMENTO, 2008,
p. 569).

119 Percurso Acadmico, Belo Horizonte, v. 3, n. 5, p.108-128, jan./jun. 2013

Artigos Docentes - Artigo: Direito sade e o fornecimento de medicamentos

que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de

caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao - depende,
em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s
possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada,
objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta
no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material
referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta
Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese
- mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-
administrativa - criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e
censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o
estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de
condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo,
que a clusula da "reserva do possvel" - ressalvada a ocorrncia de justo
motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a
finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais,
notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar
nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais
impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade [...]19

A reserva do possvel funciona, assim, como uma limitao financeira

realizao dos direitos sociais prestacionais que, por outro lado, serve, tambm, como
restrio externa concretizao do direito sade, por exemplo. Ingo Sarlet tambm
entende presente esta barreira calcada na realidade financeira do pas, tendo em vista o
cotejo do gasto pblico com o pleno atendimento sade:
A expressiva maioria dos argumentos contrrios ao reconhecimento de um
direito subjetivo individual sade como prestao (assim como ocorre com
os demais direitos sociais prestacionais, tais como educao, assistncia
social, moradia, etc.) prende-se ao fato de que se cuida de direito que, por sua
dimenso econmica, implica alocao de recursos materiais e humanos,
encontrando-se, por esta razo, na dependncia da efetiva disponibilidade

19
STF, ADPF 45. Rel. Min. Celso de Mello. J. 29/4/2004. E continua o ministro: V-se, pois, que os
condicionamentos impostos, pela clusula da "reserva do possvel", ao processo de concretizao dos
direitos de segunda gerao - de implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que
compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder
Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as
prestaes positivas dele reclamadas. Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental
de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes
do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem
configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses
elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos. No obstante a
formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por
delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela
absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo.
que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de
neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como
decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental,
aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a
uma existncia digna e essencial prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como
precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a
possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja
fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.

Percurso Acadmico, Belo Horizonte, v. 3, n. 5, p.108-128, jan./jun. 2013 120

 Ana Carolina Brochado Teixeira, Iara Antunes de Souza

destes recursos, estando, portanto, submetidos a uma reserva do possvel

(SARLET, 2001).

Entretanto, a aceitao da reserva do possvel no unnime pela doutrina.

Andreas J. Krell (2002), opositor a esta corrente limitadora da realizao de direitos
sociais, entende que a reserva do possvel aplicvel apenas em pases desenvolvidos,
pois em locais como o Brasil, que no tem as necessidades bsicas atendidas, no
aceitvel tal limitao.
A qualificao do direito sade como direito social significa que ele deve
receber o correlato amparo na atuao do Poder Judicirio nos limites da reserva do
possvel. Portanto, dentro dos limites impostos pela escassez de recursos que se
convencionou denominar de reserva do possvel, pode-se entender a sade como direito
de liberdade, pois conforme se ver, cada pessoa pode construir a sua concepo
individual de sade e exigir do Estado que concretize esses moldes individuais nos
limites do que o Estado pode dispor, do que seja financeiramente palatvel.
Existe ampla liberdade para cada pessoa fazer certas opes, que refletem a
concepo individual de sade; entretanto, eles apenas podem ser exigidos do Estado
nos limites da reserva do possvel, caso contrrio, s podero ser efetivados com
recursos particulares para satisfazer o que cada pessoa concebe para si como sade.
Ainda hoje, a tutela da sade tomada como predominante interesse pblico, em
razo de ser direito fundamental social haja vista as frequentes aes sobre o dever do
Estado de entregar medicamentos20, oferecer tratamento mdico21, entre outros , no

20
Este julgado do STJ exemplifica a situao analisada, pois trata a sade como bem indisponvel. Ela
um direito de tal relevncia que a atual jurisprudncia do STJ tem autorizado a imposio de astreintes, o
bloqueio de verbas pblicas, ou mesmo a penhora de bens pblicos: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO A MENOR DE IDADE. DIREITO VIDA E
SADE. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONVEL. LEGITIMAO EXTRAORDINRIA DO
PARQUET. ART. 127 DA CF/88. MEIOS DE COERO AO DEVEDOR (CPC, ART. 461, 5).
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO. BLOQUEIO DE VERBAS PBLICAS.
CABIMENTO. [...] 3. Tem natureza de interesse indisponvel a tutela jurisdicional do direito vida e
sade de que tratam os arts. 5, caput e 196 da Constituio, em favor de menor que necessita de
medicamento. A legitimidade ativa, portanto, se afirma, no por se tratar de tutela de direitos individuais
homogneos, mas sim por se tratar de interesses individuais indisponveis. Precedente da Primeira Seo:
REsp 734.493/RS, Rel. Min. Castro Meira, 1 Seo, DJ de 16.10.2006. 4. cabvel, inclusive contra a
Fazenda Pblica, a aplicao de multa diria (astreintes) como meio coercitivo para impor o cumprimento
de medida antecipatria ou de sentena definitiva de obrigao de fazer ou entregar coisa, nos termos dos
artigos 461 e 461A do CPC. Precedentes. [...] 6. Todavia, em situaes de inconcilivel conflito entre o
direito fundamental sade e o regime de impenhorabilidade dos bens pblicos, prevalece o primeiro
sobre o segundo. Sendo urgente e impostergvel a aquisio do medicamento, sob pena de grave
comprometimento da sade do demandante, no se pode ter por ilegtima, ante a omisso do agente
estatal responsvel, a determinao judicial do bloqueio de verbas pblicas como meio de efetivao do

121 Percurso Acadmico, Belo Horizonte, v. 3, n. 5, p.108-128, jan./jun. 2013

Artigos Docentes - Artigo: Direito sade e o fornecimento de medicamentos

tanto atrelada a relaes privadas, exceto no que tange s relaes consumeristas22, nas
quais se discutem os deveres dos planos de sade23, custeio de determinados

direito prevalente. (STJ, REsp 801750/RS, 1 T. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. J. 9/9/2008, DJe
17/9/2008).
21
PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA AJUIZAR DEMANDA
VISANDO INTERNAO HOSPITALAR E TRATAMENTO DE SADE PARA RECM-
NASCIDO EM UTI NEONATAL. 1. O Ministrio Pblico possui legitimidade para defesa dos direitos
individuais indisponveis, mesmo quando a ao vise tutela de pessoa individualmente considerada. 2. O
artigo 127 da Constituio, que atribui ao Ministrio Pblico a incumbncia de defender interesses
individuais indisponveis, contm norma auto-aplicvel, inclusive no que se refere legitimao para
atuar em juzo. 3. Tem natureza de interesse indisponvel a tutela jurisdicional do direito vida e sade
de que tratam os arts. 5, caput e 196 da Constituio, em favor de recm-nascido prematuro que necessite
de internao hospitalar e tratamento de sade. A legitimidade ativa, portanto, se afirma, no por se tratar
de tutela de direitos individuais homogneos, mas sim por se tratar de interesses individuais
indisponveis. 4. Recurso especial improvido. (STJ, REsp 899820/RS, 1 T. Rel. Min. Teori Albino
Zavascki. J. 24/6/2008, DJe 1/7/2008).
22
AGRAVO REGIMENTAL. PLANO DE SADE EMPRESARIAL. EMPREGADOR QUE
ENCERRA AS ATIVIDADES E CANCELA O CONTRATO DE SEGURO SADE MANTIDO COM
A R. EMPREGADO IDOSO EM TRATAMENTO DE GRAVE DOENA CARDACA
ANTERIORMENTE AO FATO. ACRDO QUE DETERMINA A CONTINUIDADE DO
CONTRATO MESMO APS A DEMISSO DOS EMPREGADOS COM BASE EM DISPOSITIVOS
DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. FUNDAMENTO INATACADO. SMULA STF/283.
I Considerando as peculiaridades fticas da causa, por se tratar de empregado idoso que havia se
submetido a grave cirurgia no corao, determinou o Tribunal de origem fosse ele mantido como
segurado da r, mesmo aps o seu antigo empregador ter encerrado suas atividades, e, por conseguinte,
cancelado o plano de sade que mantinha para os seus empregados. Assim procedeu o Colegiado estadual
devido necessidade de serem protegidos os direitos bsicos do consumidor, relacionados sade e
vida, bem como pela exigncia de que as clusulas contratuais sejam interpretadas da maneira que lhe for
mais favorvel (artigos 6, I, e 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor). II Esses fundamentos,
suficientes, por si ss, para manter a concluso do julgado, no foram impugnados nas razes do especial,
atraindo, hiptese, a aplicao da Smula 283 do Supremo Tribunal Federal. Agravo improvido. (STJ,
AgRg no Ag 857924/RJ, 3 T. Rel. Min. Sidnei Beneti. J. 19/6/2008, DJe 1/7/2008.
23
Nas relaes contratuais envolvendo planos de sade, incide a Smula 302 do STJ, publicada em
22/11/2004, que tem a seguinte redao: abusiva a clusula contratual de plano de sade que limita no
tempo a internao hospitalar do segurado. Sobejam, tambm, julgados no sentido de alterar clusulas
contratuais para preservar a sade: MANDADO DE SEGURANA. PLANO DE SADE.
TRANSFERNCIA DA IMPETRANTE PARA OUTRO SEGURO MDICO. AUSNCIA DE
CREDENCIAMENTO DA EQUIPE MDICA NA QUAL DEPOSITA SUA CONFIANA H MAIS
DE 15 ANOS. IMPETRANTE IDOSA PORTADORA DE CNCER. REINTEGRAO AO PLANO
ANTERIOR. A NOVEL LEGISLAO NO TEM EFICCIA DESCONSTITUTIVA DA
SITUAO JURDICA QUE SE CONSOLIDOU EM TEMPO ANTERIOR SUA VIGNCIA.
ORDEM CONCEDIDA. [...] 2. A revogao do inciso IV do art. 2 do Dec. 99.525/90, pelo art. 1 do
Dec. 2.801/98, que excluiu os Auxiliares Locais do Programa Complementar de Assistncia Mdica do
Ministrio das Relaes Exteriores, no tem o condo de excluir a impetrante do plano de sade a que
est filiada h mais de 15 anos, tendo em vista a incorporao desse direito ao seu patrimnio jurdico. 3.
Tratando-se de uma pessoa idosa (78 anos) e portadora de cncer, a impetrante j estava afeioada ao
tratamento dispensado pelos mdicos credenciados no Plano Aetna, e a mudana da empresa prestadora
do seguro pode vir a acarretar srios problemas sua sade, em flagrante ofensa dignidade da pessoa
humana que, considerada a centralidade desse princpio fundamental, deve sempre preponderar no caso
concreto. 4. Ordem concedida para determinar a reintegrao da impetrante ao seguro mdico prestado
pela empresa Aetna Global Benefits. (STJ, MS 12870/DF, 3 Seo. Rel. Min. Napoleo Nunes Maia
Filho, J. 27/8/2008, DJe 19/9/2008).

Percurso Acadmico, Belo Horizonte, v. 3, n. 5, p.108-128, jan./jun. 2013 122

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tratamentos, que a princpio esto fora da cobertura do plano24, bem como a cobertura
de tutela de acordo com a vulnerabilidade do contratante25, alm de pedidos de
indenizao por danos morais/estticos, na relao mdico-paciente26. Tal a relevncia
do direito sade que o Supremo Tribunal Federal realizou audincia pblica para
discutir a judicializao da sade, em 27/4/2009, com a finalidade de estabelecer
critrios para as decises do Poder Judicirio sobre o tema27.

24
DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. SEGURO SADE. CONTRATAO ANTERIOR
VIGNCIA DO CDC E LEI 9.656/98. EXISTNCIA DE TRATO SUCESSIVO. INCIDNCIA DO
CDC, MAS NO DA LEI 9.656/98. BOA-F OBJETIVA. PRTESE NECESSRIA CIRURGIA DE
ANGIOPLASTIA. ILEGALIDADE DA EXCLUSO DE STENTS DA COBERTURA
SECURITRIA. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE REPARAR OS DANOS
MATERIAIS. As disposies da Lei 9.656/98 s se aplicam aos contratos celebrados a partir de sua
vigncia, bem como para os contratos que, celebrados anteriormente, foram adaptados para seu regime. A
Lei 9.656/98 no retroage, entretanto, para atingir o contrato celebrado por segurados que, no exerccio de
sua liberdade de escolha, mantiveram seus planos antigos sem qualquer adaptao. Embora o CDC no
retroaja para alcanar efeitos presentes e futuros de contratos celebrados anteriormente a sua vigncia, a
legislao consumerista regula os efeitos presentes de contratos de trato sucessivo e que, por isso, foram
renovados j no perodo de sua vigncia. Dada a natureza de trato sucessivo do contrato de seguro
sade, o CDC rege as renovaes que se deram sob sua vigncia, no havendo que se falar a em
retroao da lei nova. A clusula geral de boa-f objetiva, implcita em nosso ordenamento antes da
vigncia do CDC e do CC/2002, mas explicitada a partir desses marcos legislativos, impe deveres de
conduta leal aos contratantes e funciona como um limite ao exerccio abusivo de direitos. O direito
subjetivo assegurado em contrato no pode ser exercido de forma a subtrair do negcio sua finalidade
precpua. Assim, se determinado procedimento cirrgico est includo na cobertura securitria, no
legtimo exigir que o segurado se submeta a ele, mas no instale as prteses necessrias para a plena
recuperao de sua sade. abusiva a clusula contratual que exclui de cobertura a colocao de
stent, quando este necessrio ao bom xito do procedimento cirrgico coberto pelo plano de sade.
Precedentes. Conquanto geralmente nos contratos o mero inadimplemento no seja causa para
ocorrncia de danos morais, a jurisprudncia desta Corte vem reconhecendo o direito ao ressarcimento
dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro sade, pois tal fato agrava a situao
de aflio psicolgica e de angstia no esprito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorizao da
seguradora, j se encontra em condio de dor, de abalo psicolgico e com a sade debilitada. Recurso
especial a que se d parcial provimento. (STJ, REsp 735168/RJ, 3 T. Rela. Mina. Nancy Andrighi, J.
11/3/2008, DJe 26/3/2008).
25
Sobre o tema, seja consentido remeter ao nosso TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; DADALTO,
Luciana. Princpio da prioridade do idoso no mbito do pblico e do privado. In: FIZA, Csar; NAVES,
Bruno Torquato de Oliveira; S, Maria de Ftima Freire (Coords.). Direito Civil: Atualidades III. Belo
Horizonte: Del Rey, 2008, p. 117-136.
26
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO
MDICO. INDENIZAO. REDUO. IMPOSSIBILIDADE. ANLISE DAS PROVAS DOS
AUTOS. SMULA 7/STJ. 1. O Tribunal a quo arbitrou o valor dos danos morais com base nas
circunstncias do caso e nas provas dos autos, considerando a ocorrncia de erro mdico que resultou na
morte de uma criana. Assim, no sendo o caso de valor exorbitante, descabe a este Tribunal rever o
posicionamento adotado pela instncia originria, sob pena de revolvimento do suporte ftico-probatrio
dos autos, o que vedado a esta Corte, ante o bice sumular n. 7/STJ. 2. Agravo regimental no-provido.
(STJ, AgRg no Ag 1040679/RJ, 2. T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques. J. 21/8/2008, DJe 12/9/2008)
27
O Min. Gilmar Mendes decidiu ao sobre fornecimento de medicamentos com base nos argumentos
lanados pela Audincia Pblica, conforme notcia no site do STF: Aps ouvir os depoimentos prestados
na audincia pblica convocada pela Presidncia do STF para a participao dos diversos setores da
sociedade envolvidos no tema, o ministro Gilmar Mendes entendeu ser necessrio redimensionar a
questo da judicializao do direito sade no Brasil. Para isso, destacou pontos fundamentais a serem
observados na apreciao judicial das demandas de sade, na tentativa de construir critrios ou
parmetros de deciso. Segundo o ministro, deve ser considerada a existncia, ou no, de poltica estatal
que abranja a prestao de sade pleiteada pela parte. Para ele, ao deferir uma prestao de sade includa

123 Percurso Acadmico, Belo Horizonte, v. 3, n. 5, p.108-128, jan./jun. 2013

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Mesmo inexistindo tal uniformizao, o Poder Judicirio tem tomado algumas

providncias para assegurar a absoluta necessidade de medicamentos, at para justificar
o ativismo judicial. Uma delas a percia no mbito do processo, para que um mdico
nomeado pelo juiz ateste a imprescindibilidade do medicamento para a sade do
requerente28.
Alm disso, o que se percebe de mais comum entre os julgados para tentar
minimizar as crticas ao ativismo judicial so hipossuficincia para adquirir o
medicamento, a gravidade da enfermidade, bem a urgncia para o tratamento, de modo
que se comprove a real necessidade do tratamento, sem o qual a pessoa no conseguir
sobreviver. De toda forma, o que se constata que a sade moldada na perspectiva da
liberdade acaba ficando em segundo plano, em prol de tais requisitos tidos como
essenciais para a concesso de benefcios, segundo ora mencionado.

entre as polticas sociais e econmicas formuladas pelo Sistema nico de Sade (SUS), o Judicirio no
est criando poltica pblica, mas apenas determinando o seu cumprimento. Nesses casos, a existncia de
um direito subjetivo pblico a determinada poltica pblica de sade parece ser evidente, entendeu
Mendes. De acordo com o presidente do STF, se a prestao de sade pleiteada no estiver entre as
polticas do SUS, imprescindvel distinguir se a no prestao decorre de uma omisso legislativa ou
administrativa, de uma deciso administrativa de no fornec-la ou de uma vedao legal sua
dispensao. Ele observou a necessidade de registro do medicamento na Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria (ANVISA), alm da exigncia de exame judicial das razes que levaram o SUS a no fornecer a
prestao desejada. O ministro salientou que obrigar a rede pblica a financiar toda e qualquer ao e
prestao de sade geraria grave leso ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de
modo a prejudicar ainda mais o atendimento mdico da parcela da populao mais necessitada. Dessa
forma, ele considerou que dever ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de
opo diversa escolhida pelo paciente, sempre que no for comprovada a ineficcia ou a impropriedade
da poltica de sade existente.
Entretanto, o presidente destacou que essa concluso no afasta a possibilidade de o Poder
Judicirio, ou a prpria Administrao, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser
fornecida a determinada pessoa que, por razes especficas do seu organismo, comprove que o tratamento
fornecido no eficaz no seu caso. Inclusive, como ressaltado pelo prprio Ministro da Sade na
Audincia Pblica, h necessidade de reviso peridica dos protocolos existentes e de elaborao de
novos protocolos. Assim, no se pode afirmar que os Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas do
SUS so inquestionveis, o que permite sua contestao judicial. (Disponvel em
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=113461. Acesso em 20/9/2009).
28
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. TUTELA ANTECIPADA. NECESSIDADE DE PERCIA
ACERCA DA IMPRESCINDIBILIDADE DO FRMACO. REEXAME DO CONJUNTO FTICO-
PROBATRIO DOS AUTOS. SMULA 7/STJ. DISSDIO JURISPRUDENCIAL NO
DEMONSTRADO. 1. O recorrente sustenta que a Corte de origem violou os artigos 130 e 420, pargrafo
nico, ambos do CPC ao no conceder impor ao recorrido, em sede de antecipao da tutela, a obrigao
de fornecer os medicamentos pleiteados na inicial. 2. Contudo, foi com base nas especificidades do caso
concreto que o Tribunal a quo asseverou que, antes de impor ao Estado a obrigao de fornecer os
frmacos pedidos pelo recorrente, necessria a realizao de um laudo pericial indicando a necessidade
do medicamento indicado por mdico particular. (STJ, AgRg no AREsp 39368 / RS, J. 8.11.2011).

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Concluso

Dois aspectos essenciais do direito sade so: (i) a defesa da integridade

psicofsica diante das agresses ou leses de terceiros, de modo que, sob este prisma, o
direito sade se configura como oponvel erga omnes; (ii) a pretenso em receber
prestaes positivas do Estado, em termos de direito a tratamento mdico, o que se
insere no mbito da aplicao direta dos direitos fundamentais s relaes privadas.
Esses perfis demonstram que o direito sade constitui uma situao jurdica complexa.
multifacetado: configura-se em direito de liberdade e em direito prestao
(MORANA, 2002, p. 2-3), ou seja, liberdade de construir a prpria concepo de sade,
conjugando integridade psicofsica com autonomia privada, bem como direito
prestao em busca de tutela sade. Por essa razo, a sade concebida como direito
absoluto de liberdade no sentido de ser oponvel erga omnes e direito relativo
prestao tendo em vista que apenas pode ser oposto perante o Estado.
Pretende-se assegurar que seu carter prestacional tambm seja instrumento de
realizao da sade como direito de liberdade, embora encontre limitaes na reserva do
possvel. Notamos que as garantias constitucionais do direito sade como direitos de
liberdade, nos moldes em que nos propomos a analisar, so parcialmente negadas, tendo
em vista que, sob uma perspectiva literal dos dispositivos constitucionais, prevalece o
aspecto da sade como assistncia sanitria, pois a sade sempre foi tida como
tratamento de doenas, e no como bem-estar psicofsico e social.
Pela concepo tradicional de sade adotada pela doutrina majoritria, esta
considerada ausncia de doenas, de forma que a integridade fsica deve ser conservada,
com a presena integral dos atributos fsicos. Por isso, integridade fsica era entendida
como integridade funcional, de modo que, para qualquer alterao anatmica, seria
necessria tambm uma mudana do tipo funcional; no obstante outros entendam
integridade fsica como questo meramente esttica (MANTOVANI, 1974, p. 46).
Logo, devemos dar maior amplitude tradicional noo de integridade fsica, que tem
como pano de fundo a identificao da vida apenas com a existncia biolgica e com
ausncia de malformao. Integridade fsica mais do que isso, porquanto traduz
aspectos preponderantes de exerccio de autonomia corporal, que tem como requisito
essencial a intangibilidade psquica ou sanidade mental. Por isso, o que de fato se
pretende que sade e liberdade e satisfao das necessidades das pessoas, inseridas na

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realidade em que vivemos, possa constituir uma nica via de dilogo, a fim de que, de
fato, a dignidade dessas possa ser concretizada e deixe de ser apenas uma referncia
terica a ser estudada.

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