JUAN JOS MONROY PALACIOS

Profesor de Derecho Procesal

Pontifica Universidad Catlica del Per

Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor

caucin y viceversa*
Apuntes crticos sobre los presupuestos para el otorgamiento y para la ejecucin de la medida
cautelar

Nuestros defectos son siempre nuestros mejores maestros:

pero con nuestros mejores maestros siempre somos desagradecidos.
(Friedrich Nietzsche)

SUMARIO
1. El retorno a la funcin creadora del juez frente a la rigidez de la norma positiva.- 2. Presupuestos
para el otorgamiento y para la ejecucin de la medida cautelar.- 3. An sobre la caucin como presupuesto
para la ejecucin de una medida cautelar.- 4. Anlisis de la funcionalidad de los presupuestos para el otor-
gamiento y para la ejecucin de la medida cautelar a travs de la constatacin de un error interpreta-
tivo.- 5. Conclusin.

1. El retorno a la funcin creadora del juez frente a la rigidez de la norma positiva

Cada da se asume con mayor naturalidad que el trnsito hacia el reconoci-
miento de los derechos se realiza no slo a luz de la observancia de la norma y su
interpretacin, sino que se debe dar paso a la participacin de elementos cuyo valor
es mucho ms que enunciativo, como la costumbre y el conocimiento de los factores
socioeconmicos que concurren en una determinada situacin jurdica1.
De este modo, en plano procesal asistimos a una progresiva apertura hacia la
aceptacin de praxis judiciales que, corrigiendo alguna deficiencia u omisin legis-
lativa, se generalizan e inmediatamente llegan a formar parte como la base legal
lo es para un abogado tradicional del arsenal de alternativas con que cuenta un juez
para dar solucin a una controversia. Hasta ahora, los ejemplos ms valiosos nos
llegan de fuera, como es el caso, casi est dems decirlo, de la admisin jurispruden-
cial de los procesos de amparo en Argentina, o el reconocimiento concreto al proceso
de revisin contra procesos fraudulentos, tambin en ese pas y en Uruguay. En
nuestro pas, si bien no con la misma repercusin, los jueces vienen concretando ini-
ciativas con las mismas caractersticas antes descritas. As, como si fueran dogmas,
cualquier abogado de foro sabe que no hay vista de la causa en procedimientos

* Artculo originalmente publicado en las Actas del III Congreso Internacional de Derecho Procesal. Uni-
versidad de Lima: Fondo de Desarrollo Editorial. 2003.
1 Son los momentos de la decisin judicial y, en general, de la aplicacin del derecho no determi-

nados por la ley, cuya absoluta desatencin en sede nacional nos demuestra cun raqutica e irreal
es la enseanza formalista de nuestras facultades. Cfr. SCHAPP, Jan. Problemas Fundamentais da Meto-
dologia Jurdica. Porto Alegre: Safe. 1985. Trad. Ernildo Stein, pp. 100-108.
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cautelares; slo se conceden secuestros, judiciales o conservativos, en procesos eje-

cutivos; que ante la configuracin de una discordia, opera una suerte de principio
de limitacin, segn el cual cuando se confrontan las posiciones A y B para determi-
nar el sentido de una sentencia, el juez dirimente slo puede sumarse a cualquiera
de dichas alternativas y no aventurarse hacia una posibilidad C, que prolongara
indefinidamente la finalizacin de la controversia; que en fase de ejecucin de sen-
tencia las llamadas medidas ejecutivas contienen, casi por defecto, el mismo man-
dato que las cautelares tpicas, etc.
Esta suerte de revitalizacin del derecho pretoriano es sumamente positiva y,
al menos como idea, debiera ser alentada siempre que se encuentre orientada a su-
perar las naturales limitaciones o desfases de un cuerpo legislativo esttico. De he-
cho, cuando tales iniciativas son aceptadas por todos los operadores jurdicos, su
inclusin en las futuras reformas se cae de madura y as se comienza a concretar una
feliz relacin de cooperacin entre el derecho vivo de los jueces, con la rigidez de la
norma vigente. Asistimos entonces, en sede nacional, a una interpretacin evolutiva
del ordenamiento que as, a travs de las decisiones judiciales, tiene la posibilidad
de ser confrontado con la realidad y evaluarse la eficacia o fracaso de sus postulados.
Sin embargo, si miramos el contenido especfico de cada una de las iniciativas judi-
ciales que se han ido proyectando a la praxis judicial, advertiremos que no todas
ellas han tenido un resultado satisfactorio y que, por el contrario, algunas han con-
tribuido a mermar severamente la calidad y coherencia de nuestra justicia civil. En
buena cuenta, se trata de tomar conciencia de que, as como hay que promover las
buenas ideas, las malas deben ser firmemente atacadas antes de se enquisten, ins-
titucionalizando soluciones erradas, ineficaces y daosas.

2. Presupuestos para el otorgamiento y para la ejecucin de la medida cautelar

En el mbito cautelar, Piero Calamandrei es el autor de uno de los ensayos
ms bellos y celebrados. Su teora se ha proyectado casi a todos los pases adscritos
al civil law, siendo asumida prcticamente en modo acrtico por sus ordenamientos
y procesalistas. Sin embargo y pese a los justos elogios, es lamentable que aquello
no haya permitido advertir que, como toda obra humana, la Introduzione allo studio
sistematico dei provvedimenti cautelari2 contiene tambin aspectos sumamente cuestio-
nables. Por ejemplo, la subdivisin del peligro en la demora en peligro de infruc-
tuosidad y peligro de retardo o las fallidas consideraciones de que la caucin3 y

2 CALAMANDREI, Piero. Opere Giuridiche. Napoli: Morano. 1983. Vol. IX, pp. 157-254 (Reimpresin de
la versin original publicada en 1936, Padova: Cedam).
3 Siguiendo la ruta trazada por CALAMANDREI, una autorizada opinin sostiene que las cauciones

procesales constituyen, sin excepcin, medidas cautelares genricas (?). Y con ello, no slo incorpora
a la Teora Cautelar la caucin constituida a favor del demandado sobre quien se ha trabado una
medida cautelar, sino tambin cauciones de la ms diversa ndole. El autor enuncia las siguientes: la
que permite la ejecucin provisional de la sentencia impugnable en un proceso de conocimiento;
la dispuesta para proceder a la ejecucin de un auto de inyuncin en un proceso monitorio (en caso
de peligro de grave perjuicio por el retardo); la caucin constituida para la suspensin del proceso
por oposicin a la ejecucin; la del deudor que busca revocar el secuestro; inclusive, la otorgada en
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la prueba anticipada constituyen tipos de medida cautelar son propuestas incohe-

rentes en el aspecto terico e intiles en el prctico4.
Afortunadamente, hoy se ha alcanzado cierto consenso como para considerar
que los presupuestos para la concesin de una medida cautelar son dos: el peligro en
la demora (de la conclusin del proceso, mientras se reconoce y se acta el derecho
reclamado) y la verosimilitud o probabilidad (de que el derecho reclamado en la de-
manda se reconozca en la sentencia final). En la monografa citada en la nota prece-
dente propusimos la incorporacin de un tercer presupuesto: la adecuacin (de la
medida cautelar solicitada/concedida, respecto de la pretensin que se intenta ga-
rantizar)5. Lejos de pretender crear un sismo o cosa por el estilo en la Teora Cautelar,
nos propusimos fortalecer la consistencia del pedido aseguratorio y la seriedad que
siempre lo debiera acompaar, sealando que no era suficiente con exponer los fun-
damentos para el otorgamiento de la medida, sino tambin que se debe requerir a la
parte que efecte un mnimo esfuerzo intelectivo destinado a justificar ante el juez
por qu para el aseguramiento de la eficacia del proceso, se requiere un especfico
tipo de medida cautelar, atendiendo a la naturaleza (rectius: contenido) de la pre-
tensin principal (primer prrafo del art. 611 CPC). Meses despus, la adecuacin
ha sido acogida por una norma con rango de ley6 pero, sin perjuicio de ello, es decir,

el proceso seguido para liberar los inmuebles de hipotecas, etc. No hay duda que son cauciones pro-
cesales, porque se constituyen con el objeto de proveer una garanta al beneficiado con ella, ante la
eventualidad de la configuracin de un dao patrimonial. Pero, acaso por aquella misma razn po-
demos decir que son medidas cautelares? En lo absoluto. No estn destinadas a asegurar la eficacia
del proceso, sino que cumplen funciones de aseguracin especficas en las diversas etapas que prevn
los modelos procedimentales regulados por ley. Como veremos ms adelante, medida cautelar y cau-
cin son dos tipos diferenciados de garanta procesal. La posicin que criticamos es de DE PETRIS,
Vincenzo. Voz: Cauzione (Diritto Processuale Civile). En: Enciclopedia del Diritto. Milano: Giuffr. 1960.
T. VI, p. 657 y 658.
4 Sobre el particular, con plena conciencia de que nuestra posicin es por ahora minoritaria, nos per-

mitimos una remisin a los comentarios crticos expuestos en nuestra monografa Bases para la forma-
cin de una Teora Cautelar. Lima: Comunidad. 2002, pp. 177-186 y 199-205, respectivamente.
La admisin acrtica de la prueba anticipada (instruccin preventiva) como medida cautelar la po-
demos apreciar inclusive en la doctrina ms reciente, VERDE, Giovanni y CAPPONI, Bruno. Profili del
Processo Civile. Napoli: Jovene. 1998. Vol. 3, p. 373; LUISO, Francesco Paolo. Diritto Proccesuale Civile.
Milano: Giuffr. 2000. 3ra. Ed. Tomo IV, pp. 212 y ss. Este ltimo, por ejemplo, seala que una forma
de tutela cautelar est constituida por la instruccin preventiva, que consiste en la obtencin de prue-
bas antes del proceso y sirve cuando (se presume que) ser difcil o imposible obtener aquellas prue-
bas en el curso del proceso futuro, sin reparar que mientras la medida cautelar asegura la eficacia
del proceso, la prueba anticipada busca asegurar, en todo caso, la idoneidad de la actividad probato-
ria. Un proceso con todas las pruebas obtenidas no es necesariamente eficaz.
5 MONROY PALACIOS. Ibdem, pp. 186-199.
6 Nos referimos al art. 36.3 de la Ley Contencioso Administrativa (Ley 27584) que prescribe lo si-

guiente: La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que
se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisin definitiva, siempre que: 3. La medida
cautelar solicitada resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin. Igualmente, el C-
digo Procesal Constitucional (Ley 28237), en su art. 15, seala que se pueden conceder medidas cau-
telares y de suspensin del acto violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento.
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ms all de que sea aceptada la tesis de incorporar un tercer presupuesto cautelar

en la doctrina y, a futuro, regulado por nuestro principal cuerpo normativo proce-
sal7, lo relevante es que ya han quedado plenamente identificados los presupuestos
para el otorgamiento de la medida.
En efecto, dicho reconocimiento ha significado que paralelamente se excluya
un injustificado tercer presupuesto cautelar. Nos referimos a la caucin. Se trata de
una institucin jurdica milenaria, cuya funcin es distinta y autnoma respecto de
la tutela cautelar: junto con la hipoteca, la prenda y tambin la medida cautelar, com-
parte un mismo rasgo funcional que es el constituir una garanta. Su aplicacin, his-
tricamente, se ha concretado fuera del mbito procesal o, mejor dicho, lo rebasa8.
Slo en el siglo XX, con la consolidacin de la Teora Cautelar al menos en sus fun-
damentos bsicos se comenz a apreciar la pertinencia de relacionar a ste con la
caucin, es decir, de concebir una garanta procesal para el demandado, a igual de
la que tena el demandante a travs de la medida cautelar. Pero, estemos atentos,
slo de relacionarla, no de incorporar la caucin a la Teora Cautelar. Y as sucede que
aquella figura conserva su finalidad original, a pesar de ser estudiada en modo pre-
dominante en el mbito cautelar y de ser prevista, en el mbito legislativo, dentro
de los captulos tambin cautelares.
A diferencia de la medida cautelar, que es un garanta procesal que busca
asegurar la eficacia del proceso, la caucin es, si bien una garanta procesal, un me-
canismo que tiene como propsito asegurar que los daos producidos por una me-
dida cautelar innecesaria puedan ser resarcidos en su plenitud y en modo oportuno

Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado
para garantizar la eficacia de la pretensin (...) (el nfasis es nuestro).
7 Es necesario sealar que nuestro Cdigo Procesal Civil ya prescribe la adecuacin al momento de

definir el contenido de la decisin cautelar. Sin embargo, lo hace como un principio general (el art.
611 dice que el juez dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada
atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal) y no propiamente como un presupuesto para el
otorgamiento. Nosotros preferimos la segunda opcin, no slo por una cuestin de sistemtica, sino
para dotar a esta categora de una mayor eficacia aplicativa para cada caso concreto. Es decir, hay
que entender que la exigencia de adecuacin no se encuentra nicamente en el poder decisorio del
juez, sino tambin como un requisito cuya observancia debe ser realizada por el demandante al mo-
mento de efectuar el pedido cautelar.
8 En nuestra tradicin romanista el termino cautio (del verbo cavere) siempre ha tenido el significado

genrico, pero omnicomprensivo, de cautela o garanta, es decir, de instrumento con el cual se ase-
gura a quien est expuesto a un perjuicio, o bien, se asegura el cumplimiento de una obligacin,
futura o eventual.
Siempre han sido diversas las formas con las cuales se ha realizado el propsito antes indicado, dado
que se ha utilizado la simple promesa, a veces reforzada con un juramento, en otros casos, la prenda
e inclusive la hipoteca.
La pluralidad de institutos, estructuralmente diversos, ha siempre encontrado el momento unificante
en la identidad del propsito a perseguir, con respecto a la exigencia de garantizar la obligacin ya
existente, o bien, una obligacin eventual, diversa por contenido; a menudo, pero no necesariamente,
de naturaleza resarcitoria. TUCCI, Giuseppe. Voz: Cauzione. En: Digesto delle discipline privatistiche
(Sezione Civile). Torino: UTET. 1988. II, p. 257.
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(por orden del juez que otorg la cautela y luego de correr traslado) por parte del
sujeto que se vio beneficiado, precisamente, por la medida cautelar9.
Es por ello que a la caucin se le suele denominar contracautela10, sin em-
bargo, la expresin es del todo equvoca. Visto que la caucin y la medida cautelar
constituyen dos modalidades distintas de garanta procesal (con estructura y fun-
cin propia y diferenciada entre s), la caucin no puede ser cautela de la cautela
sino, en todo caso, una garanta de la garanta: la caucin es un garanta del de-
mandado contra la garanta cautelar obtenida por el demandante. Por ello, descarte-
mos expresiones como la contracautela, que enredan intilmente la Teora Caute-
lar y quedmonos nicamente con el concepto caucin11.

9 As lo explica Montero: Si la medida supone una ingerencia [sic] en la esfera jurdica de una per-
sona, sin que para ello se cuente con la certeza que proporciona la resolucin judicial irrevocable, es
perfectamente posible que finalizado el proceso se descubra que el demandante no era titular del
derecho alegado; existi en su momento apariencia de buen derecho, pero esa apariencia se revela
posteriormente incierta. En estos casos hay que suponer que se le han causado unos daos y perjui-
cios al demandado que ha sufrido la medida, y para hacer frente a aqullos se establece la caucin
como presupuesto de la prctica de la medida cautelar. MONTERO AROCA, Juan. Medidas cautelares.
En: Trabajos de Derecho Procesal. Barcelona: Bosch. 1988, p. 432. Por su parte, Proto Pisani hace alusin
a una suerte de peligrosidad intrnseca de las medidas cautelares y desarrolla su idea en estos tr-
minos: La tutela cautelar, toda pensada en la ptica de evitar que la duracin del proceso dae al
actor que tiene la razn (rectius: que, luego de una verificacin sumaria, parece tener razn), conlleva
el riesgo de producir dao al demandado cuando este resulta victorioso a la finalizacin del proceso
de conocimiento pleno. La conciencia de esta intrnseca e ineliminable peligrosidad de la tutela cau-
telar ha hecho que, de modo contemporneo a la introduccin de las primeras formas de tutela cau-
telar, se haya introducido el instituto de la caucin. PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di Diritto Proces-
suale Civile. Jovene: Napoli. 1996. 2da. Ed., p. 668
10 Es el caso de Proto Pisani cuando sostiene que las cauciones constituyen una resolucin contra-

cautelar, una contracautela para la cautela del derecho al resarcimiento de los daos. Inclusive, ms
adelante hace referencia a la contracautela de la caucin. (Ibdem, pp. 668 y 669). Nuestro CPC
tambin incurre en el mismo error terminolgico (art. 613).
11 En Espaa se prev la sustitucin de la medida cautelar por una caucin sustitutoria (art. 740

LEC) y se admite siempre y cuando se demuestre su adecuacin para garantizar la efectividad de la

sentencia. En buena cuenta, se tratara de una medida cautelar tpica innominada y no de una caucin
sustitutoria, como la misma LEC y un sector de la doctrina la suele denominar. As, CALDERN CUA-
DRADO, Mara Pa. Un intento de aproximacin a la tutela cautelar civil espaola. Cuatro temas controverti-
dos. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N IV. 2001, p. 56. Por su parte, Coniglio, pese a considerar
que la caucin tiene una gran aplicacin frente al otorgamiento de las medidas cautelares, porque
es el nico medio que puede servir para asegurar preventivamente el eventual crdito de resarci-
miento por aquellos daos que pueden producirse de la ejecucin de la medida cautelar, si posterior-
mente en el proceso definitivo se revela infundada, admite como vlido que un determinado tipo
de caucin pueda actuar como un remedio sustitutivo frente a la medida cautelar del secuestro con-
servativo (art. 684 CPC italiano). CONIGLIO, Antonino. Il Sequestro Giudiziario e Conservativo. Milano:
Giuffr. 1949. 3ra. Ed., p. 11. Nuestro CPC ofrece una regulacin mucho ms completa, pues no slo
est prevista para un determinado tipo de medida cautelar, sino para todas aquellas donde el juez
considere pertinente que opere esta modalidad de sustitucin plena (art. 628). Sobre la distincin
entre lo atpico y lo innominado en sede de clasificacin de las medidas cautelares, v. Bases... . Op. cit.,
pp. 209-213.
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Planteada la cuestin en estos trminos, resulta necesario extraer una premisa

fundamental no slo para los propsitos del presente escrito, sino tambin para la
construccin de una Teora Cautelar: mientras el peligro en la demora, la verosimi-
litud y para nosotros la adecuacin, constituyen presupuestos para el otorgamiento
de una medida cautelar, la caucin es un presupuesto para la ejecucin (rectius: actuacin)
de aqulla. Se trata de una distincin sumamente relevante pues sus implicancias
nacen de la teora y se insertan en la prctica: mientras los presupuestos para el otor-
gamiento sirven para que la parte fundamente el mrito por el cual debe ser conce-
dida una medida cautelar y, posteriormente, para que el juzgador califique la con-
veniencia y necesidad de concederla y, con ello, asegurar la eficacia del proceso, el
presupuesto para la ejecucin, representado en este caso por la caucin12, nada tiene
que ver con el mrito de la discusin cautelar, sino que se ubica en una oportunidad
temporalmente posterior de la calificacin del pedido. Nos explicamos: la tentativa
de determinacin de la caucin idnea para proceder a la ejecucin de la medida
cautelar se realiza, por parte del solicitante, al momento de efectuar el pedido cau-
telar pero, respecto del juzgador, su valoracin se efecta luego de haber aceptado
los presupuestos de mrito por los cuales la medida cautelar debe ser otorgada. En
efecto, nicamente en ese momento del desarrollo de su cognicin respecto del pe-
dido cautelar, es decir, cuando lo considera fundado, cabe realizar un anlisis apro-
ximativo sobre cules sern los perjuicios que puede producir una medida cautelar
y, en consecuencia, cul ser la magnitud de la caucin a ser dispuesta para asegurar
a la parte que soportar la medida, la posibilidad de que opere el resarcimiento en
caso, a futuro, se verifique que la medida cautelar ha devenido en innecesaria.
La principal consecuencia que podemos extraer del razonamiento que esta-
mos exponiendo es que, cuando un juez rechaza un pedido cautelar por considerar
que la caucin presentada no es la suficiente y dispone, simultneamente, cul ser
el contenido y el alcance que deber contener la misma, tcitamente est reconociendo
que la medida cautelar debe ser concedida y que su ejecucin se ha visto retardada como pro-
ducto de que la parte solicitante an no ha otorgado una garanta suficiente (la caucin), para
hacer frente a los perjuicios generados por una medida cautelar, ante la eventualidad de que
devengue innecesaria.

3. An sobre la caucin como presupuesto para la ejecucin de la medida cautelar

12 La praxis judicial nos demuestra que existen otros requisitos para la ejecucin de la medida caute-
lar. La doctrina an no los ha identificado satisfactoriamente por lo que, con menos razn, se ha
realizado esfuerzo alguno por sistematizarlos.
Nosotros consideramos que, al menos, existen otros dos presupuestos de ejecucin cautelar que debe
ser valorados en modo negativo por el juzgador: 1) que al ser provisional, la medida cautelar no
puede superar el lmite de irreparabilidad y 2) que no exista una cautelar anterior que la contradiga
(cautelar contra cautelar). La verificacin del segundo supuesto se realiza a posteriori y por inicia-
tiva del demandado. A su vez, consideramos que mientras los presupuestos para el otorgamiento se
atacan mediante recurso de apelacin, pues se presupone la ejecucin de la medida, los presupuestos
de ejecucin se cuestionan por va de nulidad, pues precisamente lo que el demandado opone es la
inejecutabilidad de la medida. Esperamos desarrollar estas reflexiones en un escrito posterior.
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El art. 613 CPC regula las modalidades de caucin en el modo tradicional

como nos lo ha dado a conocer la doctrina. Bajo esta mirada, siguiendo los patrones
milenarios del derecho material, la caucin puede ser de contenido real o personal,
con lo cual, mientras la prenda, la hipoteca o el depsito de dinero pueden formar
parte de una caucin real, la fianza bancaria ser de carcter personal13.
Como se puede apreciar, la caucin, por s misma, no tiene contenido; es un
sujeto que para actuar requiere de un predicado; como dira REDENTI, se trata de un
concepto de carcter evocativo, pues su utilidad prctica est condicionada a la cons-
titucin de otro elemento, en esta caso, a una garanta gobernada por las reglas del
derecho material. En otras palabras, por s sola, es decir, por su mera enunciacin
contenida en una resolucin, la caucin aplicada al procedimiento cautelar es una
redundancia. Por una cuestin elemental que tiene que ver con una regla de equidad
transformada en norma, segn la cual, a la afectacin de un derecho, le corresponde
un resarcimiento, es evidente que quien consigue una medida cautelar que, con pos-
terioridad, es verificada innecesaria, debe reparar los daos producidos por ella. Y
es aqu donde se aprecia el despropsito de regular y, peor an, de que los jueces
dispongan, de manera ordinaria, cauciones juratorias como condicin para la ejecu-
cin de medidas cautelares. Si el propsito es declarar que el solicitante de la medida
debe cubrir los daos, ello resulta innecesario, pues el deber y el derecho al resarci-
miento al verificarse el dao se encuentran sobrentendidos. Peor an, lo que signi-
fica ya llover sobre mojado, al establecimiento de una caucin juratoria algunos jue-
ces le acompaan una cifra monetaria (se acepta la caucin juratoria hasta por la
suma de X soles), mezclando la intil caucin genrica, que es la juratoria, con
una caucin concreta, inexistente ms all de las palabras.
En un procedimiento urgente como el cautelar, donde la afectacin de la es-
fera jurdica y material de un sujeto (el demandado) no requiere del pleno conoci-
miento del mrito de la controversia, sino de la mera verosimilitud, la finalidad de
la caucin no es constituir una garanta genrica de que se debern resarcir los
daos de quien sufri injustamente la medida cautelar, sino a) la constitucin de una
garanta objetiva y concreta que permita al futuro y eventual obligado mantener un
caudal patrimonial suficiente para cumplir con el resarcimiento y, b) que dicho cum-
plimiento se realice en modo sumario (incidente post-cautelar14 seguido ante el juez
de la demanda y que se compone de peticin resarcitoria, traslado y decisin inimpug-
nable). Este ltimo propsito perseguido por la caucin se sustenta en lo siguiente:
si a la parte solicitante de la medida cautelar innecesaria le bast con un procedi-
miento sumario para provocar un dao resarcible sobre el demandado, atentaramos
contra el principio de igualdad procesal si pretendisemos derivar la discusin sobre
la realizacin de la caucin hacia un nuevo proceso. Por ello, debiera bastar con un

13 ORTELLS RAMOS, Manuel y CALDERN CUADRADO, Mara Pa. La tutela judicial cautelar en el Derecho
espaol. Granada: Comares. 1996, p. 17.
14 Cfr. Bases... . Op. Cit., pp. 334 y ss.
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procedimiento post-cautelar, tambin sumario, con efecto preclusivo y con actua-

cin (ejecucin en sentido lato) inmediata para que el afectado con la cautelar inne-
cesaria vea reconocido su derecho al resarcimiento.
Entonces, durante la misma etapa decisoria, pero en fase posterior a la califi-
cacin de los presupuestos de otorgamiento de la medida cautelar, cabe sealar que,
para el examen del presupuesto de ejecucin dirigido a la determinacin de la caucin,
la labor cognitiva contiene un nivel de complejidad superior al de su simple y gen-
rica declaracin. En este sentido, de acuerdo a la funcin de la caucin y las ya apun-
tadas finalidades que dicho instituto busca garantizar, es posible establecer dos pun-
tos sobre los cuales deber versar el anlisis del juez, a efectos de su concreta y ade-
cuada determinacin. El juez debe efectuar: a) una calificacin aproximativa sobre la
magnitud de los perjuicios patrimoniales que la medida cautelar, en la eventualidad en
que devenga innecesaria, pueda causar y b) un examen sobre la capacidad econmica
y la disponibilidad de los activos por parte del sujeto que solicita la medida.
Una vez ms, como sucede con otros institutos como el cautelar, para la apli-
cacin de ste es necesario que ponderen ineludiblemente los dos requisitos antes
mencionados. El slo clculo de los daos que podra producir una medida cautelar
devenida innecesaria, es decir, la constatacin de la variable a), no es suficiente para
disponer la caucin, pues existen sujetos procesales que, como demandantes, se en-
cuentran en condiciones de hacer frente sin mayor inconveniente a cualquier obli-
gacin patrimonial que pudiera devenir a futuro como producto de la derrota en el
proceso y la consecuente cada de la medida cautelar. Contra ellos, para qu dispo-
ner una garanta como la caucin?15 Se trata de la ausencia de b). Pero recurdese,
este presupuesto requiere no slo que se verifique la capacidad econmica del re-
quirente, sino tambin la disponibilidad, razn por la cual, una empresa en liquida-
cin, pese a demostrar la cuanta de su capital, no eludira la necesidad de caucin.
Lo mismo sucede con el Estado, el peor pagador de nuestro pas, a pesar de que la
mayora de sus rganos se encuentren inexplicablemente exceptuados de contra-
cautela, segn el art. 614 CPC.

15 Es necesario no perder de vista que las garantas en cualquiera de sus especies no se disponen,
de manera genrica, ante causas predeterminadas por ley, sino ante situaciones concretas donde per-
siste la eventualidad de que se genere una situacin patrimonialmente daosa que no podr ser re-
sarcida por la parte ubicada en el otro polo de la relacin jurdica. Cmo se aprecia esto? Pues exa-
minando precisamente la capacidad econmica y la disponibilidad sobre los activos que tiene aquel
sujeto.
A este respecto, resulta elogiable la previsin normativa del art. 7.1. del D.S. 069-2003-EF (Reglamente
de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva) que, sin medias tintas, define cundo se configura
el peligro en la demora y, por tanto, se hace necesaria una medida cautelar, y cundo no: A efectos
de cumplir el requisito contemplado en el numeral 13.1 del artculo 13 de la Ley, slo se entendern
que existen razones que permitan objetivamente presumir que la cobranza coactiva puede devenir
en infructuosa cuando la Entidad haya determinado fehacientemente que el Obligado realiza actua-
ciones con el propsito manifiesto e indubitable de ocultar sus activos o rentas para evitar pagar la
Obligacin, lo que deber ser expresa y detalladamente consignado en la motivacin de la respectiva
resolucin que disponga las medidas cautelares previas al inicio del procedimiento de ejecucin coac-
tiva, bajo sancin de nulidad, y consecuentemente no exigibilidad para los terceros retenedores.
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nicamente ponderando ambas variables, el juzgador se encontrar en capa-

cidad de permitir la ejecucin de una medida cautelar, evitando los riesgos propios
de decisiones extremas y, por ello, irracionales, que terminan por engendrar situa-
ciones inicuas para los sujetos del proceso. O se constituyen cauciones de valor pa-
trimonial excesivo e inalcanzable, con lo que se afecta la legtima necesidad de ase-
gurar la eficacia del proceso a travs de la medida cautelar; o se disponen cautelares
con cauciones de valor irrisorio o imaginario (como la caucin juratoria), con lo
cual se genera el inminente peligro de que el demandado sufra daos irreparables
frente a un mecanismo (el cautelar) cuyos efectos, por naturaleza, deben ser provi-
sionales. A nuestro parecer, ambos caminos, igualmente deleznables, se evitan te-
niendo en cuenta los requisitos propuestos.

4. Anlisis de la funcionalidad de los presupuestos de otorgamiento y ejecucin de

la medida cautelar a travs de la constatacin de un error interpretativo
Determinada la distincin existente entre presupuesto para el otorgamiento y pre-
supuesto para la ejecucin cautelar, estamos en condiciones de realizar un examen cr-
tico respecto del tema principal del presente escrito. Se trata de verificar cul es la
validez de un criterio interpretativo aisladamente promocionado por un sector de la
doctrina, pero asumido cada vez con mayor firmeza por parte de nuestros jueces,
segn el cual, la determinacin de la caucin, tanto en su tipo (personal o real) como
en su alcance patrimonial, se encuentra en directa correlacin con el examen sobre
la verosimilitud de que el derecho reclamado por el actor ser reconocido a la finali-
zacin del proceso. A su vez, se dice, la correlacin sera inversamente proporcional.
De este modo, se establecera la siguiente regla prctica: a mayor verosimilitud, me-
nos caucin y, consecuentemente, una menor verosimilitud supondra la determi-
nacin de una caucin ms elevada16.
Veamos cules son las razones que avalan dicha construccin interpretativa.
En primer lugar, siendo la caucin una garanta patrimonial para el demandado
frente a la posibilidad de que la cautelar devenga innecesaria, la verificacin de una
verosimilitud slida al momento de calificar el pedido cautelar permitira consi-
derar que existen menos posibilidades de que se produzca la referida innecesariedad

16Para DE LAZZARI, por ejemplo, en la graduacin de la contracautela intervienen, adems de

los daos que eventualmente puedan producirse, la mayor o menor verosimilitud del derecho
alegado y la conducta de los justiciables. Refuerza su posicin citando una decisin judicial que
expresa claramente el razonamiento que consideramos absurdo y que nos aprestamos a criticar:
mientras menos incertidumbre haya en el derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar,
menor ser la necesidad de la contracautela; y viceversa, cuanto ms incertidumbre haya en el dere-
cho expresado, mayor ser la necesidad de la misma. Hay siempre una relacin de contrapeso entre
estos dos requisitos, que no debe ser olvidada por los jueces al dictar los aseguramientos, si no se
quiere violar el principio de igualdad (Cm. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 11-7-1991, causa 10.072)
(Medidas cautelares. La Plata: LEP. 1995. Vol. 1, pp. 113 y 114). Similar es el parecer de Roberto LOUTAYF
cuando seala que el juez debe graduar al proveer la medida precautoria la calidad y monto de la
caucin de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso.
Aspectos generales del procedimiento en las medidas cautelares. Rosario: Panamericana. 1996, p. 131; MAR-
TNEZ BOTOS, Ral. Medidas cautelares. Buenos Aires: Universidad. 1990, p. 57.
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de la medida. En efecto, una verosimilitud, por decirlo de alguna manera, cercana a

la certeza nos hace presuponer que el demandante se encuentra en un mejor posicin
jurdica respecto de su contraparte, con lo cual, malo sera constituir una caucin
bajo los cnones habituales de la contingencia de toda medida cautelar, pues cierta-
mente, estaramos frente a una cuasi inminencia de que la sentencia sobre el fondo
dar la razn al actor.
En segundo lugar, y esto sera una consecuencia prctica del razonamiento
descrito en el prrafo anterior, se suele decir que la verosimilitud y la caucin se
encuentran colocados, respecto del examen que realizar el juzgador, en una rela-
cin de funcionalidad similar a la de los vasos comunicantes. En este sentido, al en-
contrarse ambos institutos en un mismo nivel aplicativo respecto del examen a rea-
lizarse sobre la pertinencia o no de otorgar la medida cautelar, se podra concluir
que la consistencia que la parte demandante puede exhibir respecto de la existencia
de verosimilitud abona en una mayor laxitud para el requirimiento de una caucin
adecuada.
Nuestra posicin al respecto es radicalmente opuesta; consideramos que la
interpretacin en comento adolece de severos errores y que los mismos se originan
en una deficiente forma de acercarse a la Teora Cautelar. A continuacin, intentare-
mos demostrar lo dicho y, para ello, comencemos por el segundo de los argumentos
expuestos. Dado que la verosimilitud constituye un presupuesto para el otorgamiento
de la medida y, por su parte, la caucin es un presupuesto para la ejecucin, debemos
advertir que es imposible que ambas categoras se ubiquen en un mismo nivel apli-
cativo. Como ya tuvimos ocasin de mencionar, slo luego de que el juez se ha con-
vencido de la necesidad de otorgar una medida cautelar, a travs del anlisis de los
presupuestos para el otorgamiento (peligro en la demora, verosimilitud y, para quien
as lo considere, adecuacin), el juez pasar a una segunda etapa cognoscitiva desti-
nada a garantizar la situacin jurdica y material del demandado disponiendo una
caucin suficiente. Esta operacin intelectiva es fcilmente verificable no slo to-
mando conciencia de las distintas finalidades cumplidas por los presupuestos para el
otorgamiento y para la ejecucin cautelar respectivamente, sino tambin constatando
una actividad lgicamente coherente: luego de verificada la debilidad o ausencia de
algunos de los presupuestos de otorgamiento, el juzgador no necesita analizar la cau-
cin para expedir la resolucin cautelar de rechazo.
Pero hay ms qu decir. Los presupuestos para el otorgamiento se encuentran
definidos y diferenciados por la doctrina y la jurisprudencia en modo claro y deter-
minante, precisamente porque cuando una teora establece requisitos (o presupues-
tos, si se prefiere) aquellos constituyen la exigencia que precisa ser satisfecha para
que algo alcance determinado objetivo, o produzca determinado efecto17, es decir,

17Barbosa hace un interesante distincin terminolgica entre requisitos (o presupuestos) y elementos.

Mientras los primeros se ubican en una posicin instrumental respecto de un propsito concreto a
ser alcanzado, los elementos describen la estructura del acto, indicando las partes de las que l est
compuesto (...). As, el objeto del acto jurdico es uno de sus elementos; la licitud del objeto (o la ilicitud
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su verificacin marca el decurso mediante el cual se alcanza una consecuencia jurdica

especficamente determinada. As, los presupuestos para el otorgamiento aportan, cada
uno, un paso hacia la consecuencia que, para nuestro caso, ser la concesin de la
medida cautelar. Por ejemplo, para ejercer efectivamente el derecho de voto, el ciu-
dadano debe de cumplir la mayora de edad y, a su vez, haber tramitado la cdula
de identificacin. Adems de lo dicho, pero como parte del anlisis terico que ve-
nimos exponiendo, un requerimiento bsico de congruencia terica exige que el re-
sultado que arroje el examen de un presupuesto debe necesariamente ser indepen-
diente respecto de la situacin de los dems que con l concurren. Peligro en la de-
mora, verosimilitud y adecuacin son tres categoras que comparten el comn denomi-
nador de constituir el soporte jurdico que debe ser observado para la consecucin
de una medida cautelar; cada uno de ellos aporta algo de s para dotar de funda-
mentacin al establecimiento de la cautela18; si bien para este propsito deben con-
currir los tres sin excepcin, ello no supone que se interafecten entre s, es decir, que
estn conceptualmente contaminados uno de otros porque, si as ocurriera, debira-
mos reconocer la debilidad de toda la Teora Cautelar.
Ciertamente, en el plano de la construccin terica destinada a su aplicacin
prctica del cual la experiencia jurdica constituye una expresin fundamental la
configuracin de un concepto no puede estar condicionada por la de otro y, en modo
simultneo, formar parte de un mismo nivel explicativo respecto de cualquier fen-
meno, jurdico o no. De ser as, la teora estara reconociendo su propio fracaso, su
incapacidad de constituir un cuerpo coherente y, precisamente, aplicable. Nos expli-
camos a travs de un ejemplo: se pretende crear una teora para establecer quines,
de los seres humanos, merecen la calidad de nobles y se establecen tres requisitos
que deben concurrir para hacerse merecedor de dicho calificativo. Ellos son a) haber
realizado actividades altruistas; b) no haber cometido ningn delito y c) no haber
robado. Ahora bien, a primera vista es fcil advertir que dicha teora, ms all de
que podamos discrepar de la suficiencia o correccin de su contenido, resulta lgi-
camente errada. Si bien a) y b) aportan, cada uno en modo independiente, un ele-
mento configurativo de la condicin noble, es decir, que de ellos se deduce que un

de l) es requisito de validez del acto. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Estrutura da sentena arbitral.
En: Revista de Processo. So Paulo. 2002. N 107. Ao 27, p. 10.
18 Cabe sealar que el hecho de que las tres categoras constituyan los presupuestos para la obtencin

de la medida cautelar, no significa que el concepto de sta pueda determinarse a travs de la suma
aritmtica de aqullos. Se tratara de un razonamiento fuera de contexto pues, presupondra que el
Derecho es una ciencia formal, cuando ciertamente no lo es. Aunque referida a una materia extraju-
rdica, me parece pertinente traer a colacin lo siguiente: Cuando algo se funda en algo, (...) esto no
significa precisamente que lo uno se identifica con lo otro, pues, si fuera as, ambos no se distingui-
ran; y si no se distinguieran, el uno no podra basarse en lo otro. La vida del hombre, dice LEIBNIZ,
se apoya en la respiracin, mas no por ello es, ni de lejos, mero aire. SAFRANSKI, Rdiger. Martn
Heidegger y su tiempo. Barcelona: Tusquets. 1997, p. 56. De la misma forma nos atrevemos a comple-
tar las proposiciones tericas no se pueden fundar en s mismas, pues esta retroalimentacin creara
un nivel abstraccin tal que hara que cualquier teora sea incapaz de aplicarse a la realidad concreta.
Esta experiencia no es extraa y, por el contrario, constituye una de las caractersticas ms notables
(y criticables) de la forma cmo los juristas de los ltimos dos siglos han construido el Derecho.
 12

hombre noble es quien ha realizado actividades altruistas y, a la vez, que slo lo puede
ser quien nunca ha sido condenado penalmente, tambin se constata que el presupuesto
c) no agrega ningn factor dirigido hacia aquella consecuencia y esto porque se en-
cuentra incorporado en b): quien roba, no cumple c), pero incurre tambin en el in-
cumplimiento de b), porque la inobservancia de esta ltima variable se concreta ante
la comisin de cualquier acto delictivo, incluido naturalmente el previsto en modo
negativo por c).
Retornando al mbito de la Teora Cautelar, podramos decir que, a diferencia
del caso ejemplificado, los tres presupuestos para el otorgamiento de la medida aportan
sin excepcin y por separado un paso hacia el propsito perseguido: una medida
cautelar se dispone 1) ante la inminencia de un dao que afectara el pleno recono-
cimiento del derecho pretendido (peligro en la demora); 2) ante la probabilidad de
que el derecho reclamado sea reconocido a la finalizacin del proceso (verosimili-
tud) y, finalmente, es la que constituye, por medio de su mandato, 3) una garanta
cuyo mbito de incidencia fctico y jurdico sobre la esfera del demandado debe ase-
gurar la plena eficacia de la actuacin del derecho especfico por reconocerse, even-
tualmente, en la sentencia final (adecuacin). Como se puede apreciar, cada uno es
autnomo y su calificacin respecto de un caso concreto no puede influenciar, posi-
tiva o negativamente, sobre la configuracin del otro, es decir, durante la fase de
calificacin seguida por parte del juzgador, se pueden presentar todas las alternati-
vas lgicas posibles:
a) se otorga la medida porque se cumplen los presupuestos 1), 2) y 3) y
b) no se otorga la medida porque no se cumple ninguno; slo 1), 2) o 3); slo 1)
y 2), 2) y 3) o 1) y 3).
Probada la consistencia lgica sobre la que se asienta esta porcin relevante
de la Teora Cautelar, el siguiente paso debiera ser el anlisis del contenido mismo
de cada uno de los presupuestos de otorgamiento. Sin embargo, si bien los hemos rese-
ado en el presente escrito, para no desviar la atencin respecto de su objeto princi-
pal, nos permitimos remitir su investigacin a lo ya expuesto en una monografa
trabajada con anterioridad19.
Sin perjuicio de ello, el valor de las reflexiones que venimos exponiendo
puede ser confrontado precisamente con la errada premisa interpretativa segn la
cual a mayor verosimilitud, menor caucin y viceversa. En efecto, dicho razona-
miento es a todas luces defectuoso porque mezcla un presupuesto de otorgamiento con
uno de ejecucin; para decirlo en trminos de teora general del proceso, aqul crea
inexplicablemente una interdependencia entre el resultado obtenible en la etapa cog-
nitiva de declaracin, respecto de aqul propio de la ejecucin.
Si hemos explicado que la configuracin de cada uno de los presupuestos para
el otorgamiento se realiza en modo autnomo, es posible admitir que, por el contra-
rio, s existe relacin de interdependencia entre uno de ellos y un presupuesto para la
ejecucin? Desde la teora, la contradiccin se detecta fcilmente. En efecto, no puede

19 Bases... . Op. cit., pp. 167-205.

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ser consistente una teora de las medidas cautelares que pretenda equiparar en un
mismo nivel aplicativo presupuestos previos y necesarios para la toma de una deci-
sin (si se otorga la cautelar o no) con los factores a utilizarse luego de operada dicha
decisin (otorgada la medida cautelar, al juzgador le corresponde decidir sobre el
tipo y alcance de la caucin)20. Y en ello nada influye el hecho de que ambas decisio-
nes regularmente estn contenidas en una misma resolucin. Una resolucin puede
contener una o diez decisiones, pero ello es irrelevante respecto de la oportunidad
en que el juzgador deduce cada una de ellas. As, si en un proceso existen cinco de-
mandados que se encuentran en una situacin jurdica homognea y la sentencia
declara fundada la demanda, a pesar de la unidad de esta resolucin, tcnicamente
se puede afirmar que sobre cada parte perdedora existe una decisin. Sin embargo,
dada la idntica situacin jurdica de stos respecto del mrito del proceso (podran
ser litisconsortes necesarios pasivos), es correcto advertir que la decisin judicial so-
bre cada uno de ellos no ha sido sucesiva, sino simultnea. Es decir, en el caso ejem-
plificado, la sentencia es una resolucin con cinco decisorios simultneos. Bajo los mis-
mos cnones, en el mbito de cautelar, podemos sealar que la resolucin que dis-
pone el otorgamiento de una medida contra un sujeto y, a su vez, determina una
caucin especfica, contiene dos decisorios sucesivos.
La tcnica para la identificacin de la oportunidad de los decisorios respecto
de una o ms situaciones jurdicas (simples o complejas) es sumamente til para
resolver los asuntos referidos a la conexidad de procesos (paradigmtico es el caso
de la prejudicialidad) o para introducirnos con armas eficaces en la problemtica
planteada por los procesos complejos (como en los casos de prejudicialidad interna).
Sin embargo, tambin nos sirve para apreciar cun absurda se puede presentar una
solucin como la que venimos comentando sugestiva para el sentido comn,
pero absolutamente deficiente e irreal para su aplicacin concreta.
Por ello, tambin en el plano netamente pragmtico, el criterio a mayor ve-
rosimilitud, menor cautela fracasa. Como dira Canaris, se presentan contradicciones
valorativas insuperables. Veamos. Para qu sirve la verosimilitud como presupuesto
de otorgamiento cautelar? Siendo una expresin de la tcnica procesal de la cognicin
sumaria y, por tanto, aplicable a los procesos urgentes, la verosimilitud es el mnimo

20 A este respecto, la siguiente transcripcin me resulta sumamente relevante: Una teora es siempre
inconsistente si contiene una contradiccin lgica, ya que entonces puede deducirse de ella cualquier
proposicin, e incluso la proposicin contradictoria opuesta. En la ciencia jurdica, las contradicciones
lgicas autnticas son, sin duda, extremadamente raras. Ms frecuentes son las contradicciones valora-
tivas. Si una teora conduce por s misma a dicha contradiccin (y sta es tan gruesa que resulta in-
sostenible), deber ser considerada tambin como inconsistente. Ciertamente, en contraposicin a lo
que sucede en el caso de una contradiccin lgica, la contradiccin valorativa no hace, sin ms, inser-
vible a toda la teora, ya que dicha contradiccin se limita, la ms de las veces, a un problema parcial
determinado, y por tanto puede aislarse sin contagiar al resto del mbito de aplicacin de la teora,
porque constituye una infraccin del enunciado de igualdad de trato y, con ello, del ms elemental
principio de la aplicacin y determinacin del Derecho; una teora que tiene una consecuencia as, no
puede ser de ningn modo correcta. CANARIS, Claus-Wilhem. Funcin, estructura y falsacin de las
teoras jurdicas. Madrid: Civitas. 1995. pp. 77 y 78.
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necesario de posibilidad de xito que debe tener el derecho reclamado por el deman-
dante, para que el juez aprecie la pertinencia de disponer la garanta procesal, a tra-
vs de la medida cautelar. En efecto, ante la incapacidad de predecir el futuro, es
decir, de determinar cul de las partes ser la vencedora a la finalizacin del proceso,
la verosimilitud se ubica como un factor fundamental que ayuda a conciliar el dere-
cho del actor proteger la eficacia del proceso a travs de una garanta, con la situa-
cin de incertidumbre respecto del resultado final del litigio21. Por medio de la ve-
rosimilitud el demandante fundamenta, en su pedido cautelar, la consistencia de la
posicin asumida en el procedimiento principal y busca persuadir al juez de la plau-
sibilidad de que el derecho sobre el cual se solicita tutela procesal en general, y tutela
cautelar en particular, ser reconocido ms adelante por la sentencia de fondo.
Por su parte, la caucin, presupuesto para la ejecucin cautelar, se encuentra
fuera de los intereses del actor. La caucin le interesa al demandado porque es una
garanta frente a la posibilidad de que la medida cautelar devenga innecesaria y, con
ello, nazca un derecho al resarcimiento. Sin embargo, por el hecho de que la cautelar
se conceda, en la mayora de supuestos, inaudita et altera pars, el juez es el primero
en tener en sus manos la posibilidad de tutelar la situacin jurdica y fctica del de-
mandado, a travs de la determinacin de una caucin adecuada. Posteriormente, la
parte que padece la medida podr consentir o cuestionar la idoneidad de la caucin
en base a mecanismos que no es el caso ahora comentar.
Es evidente que de una mirada panormica de la tutela cautelar, los presu-
puestos para el otorgamiento y para la ejecucin cautelar aparecen unidos en el plano
funcional. Dos garantas procesales, medida cautelar y caucin, constituidas ante la
inminencia de daos, una para asegurar al demandante la eficacia del proceso y la
otra para asegurar la reparacin al demandado ante la eventualidad de que la me-
dida devenga innecesaria. Sin embargo, ello no implica que necesariamente se pue-
dan establecer relaciones de dependencia entre los requisitos para el otorgamiento de
una (cautelar) y los de determinacin de la otra (caucin). Si las hay, como errnea-
mente algunos deducen respecto del especfico caso de la verosimilitud y la caucin,
hay que justificarlas. Nosotros no las encontramos por los siguientes motivos:

- Porque mientras la verosimilitud sirve para fundar o rechazar el fondo del

pedido cautelar, la caucin se dispone para evitar que los daos producidos
por la medida cautelar sean irreparables. Es decir, si bien declaracin de fun-
dabilidad del pedido cautelar y la determinacin de caucin se ubican topo-
grficamente en una misma resolucin, el examen del presupuesto de ejecucin

21En materia cautelar, el juez debe verificar la apariencia del buen derecho, porque, faltando el dere-
cho, es intil disponer medidas para prevenir el dao. Cierto, no siempre ser fcil para el juez, lla-
mado a emitir una resolucin cautelar, establecer la existencia del derecho, en atencin a la celeridad
y a la falta de una plena cognitio, razn por la cual deber contentarse con una sumaria cognicin de
los hechos para hacer una valoracin de verosimilitud y de probabilidad de la existencia del derecho
y, por tanto, ser suficiente su apariencia, ya que la verificacin de la existencia del derecho es funcin
propia del juicio ordinario de conocimiento. DINI, Enrico A. y MAMMONE, Giovanni. I provvedimenti
durgenza nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro. Milano: Giuffr. 1997. 7ma. Ed., pp. 32 y 33.
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se ubica en una fase posterior, luego de que la calificacin del pedido cautelar
ha sido positiva.

- Porque luego de expedida la resolucin cautelar positiva y ante la falta de

constitucin de la caucin por parte del demandado, no cabe el rechazo de la
medida, sino simplemente se mantiene en estado latente de dispuesta pero
inejecutable (rectius: ineficacia), en tanto se cumpla con aquel presupuesto para
la ejecucin cautelar22. Adems, en caso decaiga la resolucin de acogimiento
como producto de la demora en la constitucin de la cautela, aquello no im-
plica que el demandado la deba reproponer alegando nuevos motivos (lo que
s sucede cuando se rechaza la medida por falta de un presupuesto de otorga-
miento), sino que el nuevo pedido ser eficaz con la sola presentacin de la
caucin constituida23.

- Porque para calificar la existencia de verosimilitud, el juez analiza sumaria-

mente la consistencia de los fundamentos de hecho y de derecho que respal-
dan al pedido principal y que, en modo resumido, pero correctamente expli-
cados, aparecen en el pedido cautelar; mientras que, por su parte, los factores
que son objeto del conocimiento del juez para la determinacin de la caucin
son, como ya se dijo, los siguientes: a) un clculo aproximativo de la magnitud
de los daos patrimoniales que podra causar la medida cautelar, en caso de-
venga innecesaria, y b) un anlisis sumario de la capacidad econmica y la
disponibilidad de los activos del sujeto solicitante de la medida. As, si para
que haya interdependencia entre verosimilitud y caucin hace falta que todos
o alguno de los elementos de ambas figuras sean similares o, al menos, estn

22 Dispuesta la medida, pero inejecutable por falta de constitucin de la caucin, algunos jueces han
optado ante la ausencia de previsin normativa expresa por expedir una resolucin de apercibi-
miento para que, dentro de un determinando plazo, el demandante cumpla con otorgar la caucin
ordenada, bajo sancin de decaimiento de la resolucin cautelar positiva (extincin de medida cau-
telar). Por su parte, el CPC (art. 613, 4to. pr.) prev la extincin de la resolucin que contiene la
caucin y la medida, transcurridos tres das del plazo otorgado al demandante para su constitucin.
Esta ltima es una rigidez que no compartimos. Sin perjuicio de ello, la solucin encontrada por los
jueces nos parece saludable, ya que la demora indefinida no se concilia con la urgencia propia de
toda medida cautelar. Naturalmente, el plazo a concederse para la constitucin de la caucin deber
ser razonable, es decir, acorde con la dificultad propia en conseguir la caucin que ha sido ordenada.
Alguien podra sealar que la actividad judicial es igualmente correcta porque en muchas ocasiones
el demandado se entera de la resolucin cautelar de acogimiento del pedido, sin embargo, que la
parte que sufrir la medida se mantenga indefinidamente bajo la incertidumbre de que se trabe no es
una motivacin atendible dado que, jurdicamente, a sta no le corresponde conocer la medida, sino
hasta el momento mismo de su ejecucin.
23 LOUTAYF se coloca en otro supuesto no menos atendible: La contracautela no es una condicin de

ejecutoriedad de las medidas cautelares. Deben constituirse antes de la efectivizacin de la medida

cautelar; sin embargo, la omisin de materializar la contracautela con anterioridad a la efectivizacin
de la medida cautelar, no determina la revocacin o nulidad de la misma, sino que debe emplazarse
a la parte para que la otorgue bajo apercibimiento de levantarla. LOUTAYF RANEA, Roberto. Aspec-
tos... . Op. cit., p. 127.
 16

conexos, nosotros nos preguntamos qu vnculo existe entre la consistencia

de los fundamentos de la demanda y la capacidad econmica de quien la in-
terpone? o, lo que resulta ms surrealista an: qu relacin existe entre aque-
lla consistencia y el impacto econmico de la cautelar que se solicita? En am-
bas preguntas la respuesta es la misma y ella es indudablemente negativa.

- Por ltimo, lamentablemente resulta forzoso hacer alusin a uno de los ms

fantasiosos recursos interpretativos de los que se ha valido la doctrina y la
jurisprudencia en sede cautelar y que, precisamente, subyace a la pretendida
correlacin que venimos criticando. Se trata de aquel intento por conectar los
grados de intensidad de la verosimilitud, con consecuencias objetivamente
predeterminadas. En virtud de ello, se suele razonar en el siguiente sentido:
dado que la verosimilitud tiene distintos niveles de intensidad en funcin de
cada caso concreto, es claro que mientras que aqulla sea mayor, sern meno-
res las posibilidades de que la medida cautelar devenga innecesaria, es decir,
disminuye el riesgo de que del demandado nazca el derecho al resarcimiento
por los daos producidos por una medida que no debi ser concedida. De
estas dos premisas, cuya validez no podra negarse, se colige que la caucin
a establecerse deber ser menor. Con lo que, cuando la cadena de premisas se
invierte, el resultado del silogismo deber ser el opuesto: a menor intensidad
de verosimilitud, mayor riesgo, por tanto, mayor caucin.
Sin embargo, la coherencia de este razonamiento es tan engaosa como el
canto de sirenas. Si as no fuera, pocos abogados y jueces lo habran aceptado
y este artculo no hubiera sido escrito. Ciertamente, el silogismo es perfecto,
lo que fracasa es la forma cmo se conecta el contenido de sus premisas. Des-
pus de todo, la lgica formal slo nos sirve para desarrollar criterios de va-
lidez, no de verdad.
Pero, dnde radica el error? Una vez descubierto, es fcil entenderlo.
Cuando se dice menor riesgo, menor caucin o a mayor riesgo, mayor
caucin no se repara en que la caucin no tiene por finalidad garantizar el
riesgo(?), sino los perjuicios provocados en el momento en que ese riesgo se
transforma en dao, es decir, cuando la medida cautelar deviene innecesaria.
Pongamos como ejemplo dos procesos, con distintos objetos y partes, donde
se solicitan sendas medidas cautelares cuya magnitud de afectacin patrimo-
nial es la misma: 90. La diferencia radica en que mientras en el proceso A la
verosimilitud con que se otorga la cautela es intensa, en el B es simplemente
la razonable. Entonces, siguiendo la interpretacin criticada, cabra suponer
que mientras la caucin en este ltimo proceso deber ser de 90, en el primero,
como producto de la mayor la intensidad de la verosimilitud, deber ser me-
nor, 50, por colocar una cifra. Inclusive, reconocemos que los grados de riesgo
son diferentes, pues precisamente la intensidad de la verosimilitud da lugar
a que existan mayores probabilidades que en el proceso A resulte el vencedor
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el demandante. Sin embargo, no es menos cierto que, ms o menos verosimi-

litud, no existe certeza, por lo que sigue siendo una posibilidad concreta que
en A y B los demandados obtengan una sentencia favorable y que, por tanto,
la medida cautelar devenga innecesaria. As, en virtud de lo dicho, cabe se-
alar que en el proceso A el derecho al resarcimiento surgido de la medida
cautelar innecesaria ser menor respecto del proceso B? No. El monto ser el
mismo: 90, ms los intereses que se devenguen. Y es que, repetimos, la cau-
cin en ningn caso se determina en funcin del riesgo, sino en funcin del
dao que la medida cautelar pueda producir ante la verificacin de su carc-
ter innecesario.

5. Conclusin

Creemos haber dado respuesta a todas las preguntas planteadas a lo largo del
escrito. En su momento ello ser valorado por el lector. Sin perjuicio de lo dicho, no
est dems reforzar la idea principal que hemos planteado: los presupuestos de otor-
gamiento y de ejecucin de la medida cautelar cumplen funciones claramente diferen-
ciadas. Cada uno de sus componentes deber ser verificado unitariamente por parte
del juzgador, sin que se presente ninguna relacin de interdependencia entre s.
De esta forma, pretender que exista una correlacin entre verosimilitud y cau-
cin significa confundir severamente los conceptos que componen la Teora Caute-
lar, trastocar su contenido de manera irreflexiva, sin que se advierta que, en no pocas
ocasiones, las intuiciones de los prcticos (que a menudo piensan que los jueces son
monos que no actan racionalmente) esconden conocimientos no digeridos, que
lejos de contribuir a mejorar la calidad de nuestra justicia, la envilecen, transformn-
dola en una herramienta vulgar.