NEOCONSTITUCIONALISMO: OS DELINEAMENTOS DA MATRIZ DO PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO PARA A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO CONSTITUCIONAL MODERNO - de Carvalho Fernandes & Walmott Borges

ISSN Eletrnico 2175-0491
NEOCONSTITUCIONALISMO: OS
DELINEAMENTOS DA MATRIZ DO
PS-POSITIVISMO JURDICO PARA
A FORMAO DO PENSAMENTO
CONSTITUCIONAL MODERNO
Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes1
Alexandre Walmott Borges2
Recebido em: 05/2010

Avaliado em: 09/2010
Aprovado para publicao em: 10/2010
SUMRIO: Introduo; 1. Delineamentos histricos; 2. O positivismo jurdico; 3. O ps-positivismo

jurdico; Consideraes finais; Referncias.
RESUMO
O artigo produz delineamentos sobre a matriz do pensamento jurdico, o ps-positivismo, descrevendo

os impactos que esta matriz traz na proposta metodolgica do constitucionalismo moderno, identificada
como neoconstitucionalismo. Para a apreciao dos impactos do ps-positivismo sobre o pensamento constitucional, foram
identificadas as principais construes teorticas do ps-positivismo e que so apropriadas pelo neoconstitucionalismo.
PALAVRAS-CHAVE: Ps-positivismo. Neoconstitucionalismo.
ABSTRACT
The article gives an outline of the matrix of legal thought, post-positivism, describing the impacts
that this matrix brings to the methodological proposal of modern constitutionalism, identified as
neoconstitucionalism. In order to assess the impacts of post-positivism on constitutional thought, it
identifies the main theoretical constructions of post-positivism, and the ways in which these have been
appropriated by neoconstitucionalism.
KEYWORDS: Post-positivism. Neoconstitucionalism.
RESUMEN
El artculo produce delineamientos sobre la matriz del pensamiento jurdico, el post-positivismo, describiendo
los impactos que esta matriz trae en la propuesta metodolgica del constitucionalismo moderno, identificada
como neoconstitucionalismo. Para la apreciacin de los impactos del post-positivismo sobre el pensamiento constitucional, fueron
identificadas las principales construcciones tericas del post-positivismo y que fueron apropiadas por el neoconstitucionalismo.
PALABRAS CLAVE: Post-positivismo. Neoconstitucionalismo.
288 Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes e Alexandre Walmott Borges Neoconstitucionalismo ...
Disponvel em: www.univali.br/periodicos
INTRODUO
O artigo busca fornecer delineamentos sobre as duas matrizes ideolgicas do pensamento

jurdico (com as respectivas propostas epistemolgicas e metodolgicas), o positivismo e o ps-
positivismo, fornecendo informaes sobre os impactos que estas ideologias tm ou tiveram - sobre
as concepes e os sentidos das constituies. O artigo demonstra que a construo do paradigma
do constitucionalismo hodierno escora nas premissas ideolgicas do ps-positivismo jurdico.
1 DELINEAMENTOS HISTRICOS
Aps as duas grandes guerras, um novo paradigma3 verificado no direito constitucional, o

neoconstitucionalismo. Trata-se de um novo direito constitucional, cuja origem remonta Europa
Continental, com maior destaque para Alemanha e Itlia4. No primeiro pas, a principal identificao
desse recente pensamento constitucional aparece na Lei Fundamental de Bonn de 1949, bem como
na criao do Tribunal Constitucional Federal em 1951. Na Itlia, destaca-se a Constituio de 1947
e a criao da Corte Constitucional em 1956.
Trs marcos histricos foram determinantes para essa mudana filosfica: os massacres
genocidas patrocinados com fundamento legal (e que levam crtica das concepes de direito); o
advento da Declarao Universal dos Direitos Humanos, e que o nascimento de uma nova ordem
mundial alicerada nos direitos fundamentais; o Julgamento de Nuremberg e a instruo sobre os
crimes contra a humanidade. Neste contexto, os juristas europeus, especialmente os alemes,
passaram por uma crise de identidade, tpica de qualquer fase de transio5.
nesse cenrio que ocorre a transio do positivismo kelsiano para o ps-positivismo ou ps-
positivismo. A aplicao fria de lei no se mostrou apta a ordenar a sociedade com justia, uma vez
que o regime nazista e outros regimes de exceo se firmaram sob o imprio das leis. A sociedade
percebeu que, se no houver na atividade jurdica um forte contedo humanitrio, o direito pode
servir para justificar a barbrie praticada em nome da lei. (...), o legislador, mesmo representando
uma suposta maioria, pode ser to opressor que o pior dos tiranos6. Uma das caractersticas do
neoconstitucionalismo estruturar-se sobre a perspectiva filosfica do ps-positivismo7.
1.1 O positivismo jurdico
Com os movimentos constitucionais modernos e as revolues liberais dos oitocentos, houve

a estruturao de concepes do direito baseadas na circunscrio objetal do direito lei. Roger
Aguiar8 condensa este pensamento afirmando que a colocao da lei no patamar de um comando
estratificado, abstrato e absolutamente coercitivo, atendia certamente ao reclamo da sociedade da
poca, em repdio aos desmandos e extravagncias produzidos pelo absolutismo. Por outro lado,
o positivismo jurdico teve o condo de embasar a superao do jusnaturalismo, a separao do
Direito do divino e a limitao do poder soberano pela lei.
A lei adquiriu um novo status e a mudana decorreu tambm da estruturao do Estado

moderno. As transformaes ocorreram sobre trs pilares: (i) A lei passa a ganhar mais relevncia
jurdica que os postulados principiolgicos, a ponto de afastar os princpios no positivados do
ordenamento, ou no mnimo retirar-lhes a fora normativa. As normas de conduta passam a ser
restritas lei, a qual passa a ser o ponto central de conformao da sociedade. Com isso, os
cdigos so transportados para o centro do Direito. (ii) O segundo trata do modo de confeco
desse diploma normativo. Antes desse momento, a lei no se formava a partir de construes
tericas, mas sim de um estudo dos casos concretos. A formulao de leis passava por anlise
dos casos concretos e das solues aplicveis aos mesmos. No perodo moderno, as leis adquirem
um carter de abstrao desconhecido em pocas pretritas, passando a expressar um padro
de comportamento contido em uma relao obrigatria entre uma hiptese abstrata e sua
conseqncia (...)9. (iii) O terceiro quanto forma de aplicao das leis. A lei passa a prever
uma soluo a priori, sendo aplicada ao caso concreto por meio de um mtodo dedutivo. Passa a
ser um comando estratificado, abstrato e absolutamente coercitivo10.
Revista NEJ - Eletrnica, Vol. 15 - n. 2 - p. 288-305 / mai-ago 2010 289

Nesse cenrio surgem vrios desdobramentos do positivismo jurdico. Alguns recortes, centrados
nas ideias de Augusto Comte, vo subsumir o direito aos fatos sociais positivos, ganhando a
denominao de positivismo sociologista. Outras correntes se escoram no legalismo positivista,
reduzindo o direito norma legal produzida pelo Estado. Alm desses, a concepo de maior
destaque veio a ser a do normativismo de Kelsen (e, posteriormente, com Hart, os desdobramentos
do normativismo ao paroxismo).
Hans Kelsen11 vai delimitar o objeto do direito da cincia do direito norma. O estudo do
Direito deveria ser desprovido de valores ou metafsica, a moral seria extrnseca ao ordenamento
jurdico. Ele no ignorou a carga valorativa que informa o fato jurdico, mas simplesmente ressaltou
a necessidade do fenmeno jurdico ser analisado como tal, independentemente de outras reas
do conhecimento. Na idealizao do pensamento de Kelsen, cabe ao aplicador do direito aferir
to somente a validade da norma e no a justia ou correo de sua aplicao. A positivao de
uma norma que fosse identificada como vlida a partir de sua verificao por meio da regra
de reconhecimento seria a forma de aferio do contedo material do direito. Se determinado
contedo foi positivado, deve ser entendido como reto e justo12.
Hebert Hart13, analisado e contraposto por Dworkin14, evolui no pensamento positivista no que
se refere anlise do critrio de verificao da validade da norma ponto central do positivismo.
A validade da norma passa por sua aceitao como obrigatria pelo grupo por ela regido. Ele
tambm inova ao considerar duas espcies de regras as primrias e as secundrias. Categorias
no previstas por seus antecessores. Mas continua a entender o direito distante das questes
valorativas ou morais15.
Carl Schmitt tambm advogou contra a aproximao da moral com o Direito. Na obra A Tirania
dos Valores16, o autor defende a ideia de que no possvel ordenar o direito e a poltica a partir dos
valores, uma vez que estes tm uma forte expresso subjetiva. Critica o crescimento da importncia
de valores excludentes e de flutuao livre nos contextos jurdico, poltico e ideolgico.
Quanto s suas caractersticas, o positivismo, nas palavras de Dworkin17, pode ser resumido
em trs preceitos chaves: (i) acreditar o direito como um conjunto de regras especiais utilizado
direta ou indiretamente pela comunidade com o propsito de determinar qual o comportamento
ser punido ou coagido pelo poder pblico, regras estas que so aferidas quanto a sua validade
(pedigree); (ii) o caso no se encontre uma soluo dentro do direito (conjunto de regras) para
um determinado fato, o aplicador da norma deve ir alm do direito na busca de algum outro tipo
de padro que o oriente na confeco de nova regra jurdica ou na complementao de uma regra
jurdica j existente e (iii) dizer que algum tem uma obrigao jurdica dizer que seu caso
se enquadra em uma regra jurdica vlida que exige que ele faa ou se abstenha de fazer alguma
coisa. (...) Na ausncia de tal regra jurdica vlida no existe obrigao jurdica.
1.2 O positivismo e o papel dos princpios
Noutro giro, impende verificar qual o papel dos princpios para essa corrente filosfica. No
positivismo, os princpios passam a ter uma natureza supletiva ou interpretativa, diferentemente da
fase jusnaturalista anterior, em que eles poderiam regular a conduta das pessoas. Nas palavras de
Lus Srgio Mamari Filho18, a natureza dos princpios gerais eminentemente supletiva, integradora,
na medida em que se admite que o sistema de leis (positivas) incapaz de regular todas as situaes
havidas na vida cotidiana.
Alm dessa funo, os princpios tambm so utilizados para dirigir a interpretao dos
operadores do direito, orientar o legislador e tambm como uma espcie de lex legum, garantindo
homogeneidade na sucesso das leis. Assim, os princpios entram nos textos legais como fonte
normativa subsidiria; passam a ser inseridos nas normas positivas, bem como nos textos tericos,
mas ainda com uma posio supletiva ou interpretativa.
O positivismo criou consistentes fundamentos para o direito se estabelecer como cincia e

para a efetivao da segurana jurdica e da liberdade. Contudo, no conseguiu encontrar solues
diante da fraqueza da norma para, em dados momentos e sob certas circunstncias, promover e
garantir a justia19.
2 O PS-POSITIVISMO JURDICO
Diversas nomenclaturas so utilizadas para este o paradigma filosfico superador do positivismo:

ps-positivismo20, positivismo tico21, soft-positivismo22, ps-positivismo, entre outros. O pluralismo
e a complexidade da sociedade ps-moderna fazem sucumbir a ideia de completude do sistema
positivo codificado.
Autores como Robert Alexy23, Ronald Dworkin24, entre os nacionais, Humberto vila25, Lus Roberto
Barroso26, Paulo Bonavides27, Andr Rufino do Vale28, entre outros, entendem o direito segundo esta
nova perspectiva. Em que pese no serem linearmente coincidentes seus pensamentos, podem ser
identificadas uma srie de caractersticas comuns em suas ideias.
Um ponto de convergncia no pensamento desses autores, segundo Andr Rufino do Vale29,

que eles relativizam a separao entre Direito e Moral, admitindo critrios materiais de validade das
normas (...). Uma das principais crticas ao modelo positivista a falta de critrios valorativos para a
aplicao da norma, a qual favoreceu, muitas vezes, decises distantes da justia ou mesmo absurdas.
O ps-positivismo tenta firmar bases filosficas para sanar essa problemtica, com o escopo de realizar
direitos constitucionais a partir da verificao axiolgica das normas aplicveis concretamente.
Para Barroso30, o ps-positivismo a corrente que perpetrou a confluncia das duas grandes
correntes de pensamento que oferecem paradigmas opostos para o Direito: o jusnaturalismo e
o positivismo31. Os direitos fundamentais so, simultaneamente, direitos positivos e direitos
naturais (morais)32. A superao histrica do jusnaturalismo e a derrocada do positivismo aps a
Segunda Guerra Mundial do espao a uma nova discusso filosfica. Os valores passam ao seio
das discusses constitucionais, sobretudo nos casos difceis.
Andr Rufino do Vale33 apresenta as seguintes consideraes sobre as inconsistncias do

positivismo e as respostas do ps-positivismo: (i) a complexidade das normas constitucionais
no pode ser explicada exclusivamente a partir do positivismo ou do jusnaturalismo, tampouco do
realismo jurdica e (ii) aspectos diferentes de cada uma das teorias so imprescindveis para poder
compreender as normas jusfundamentais no fenmeno constitucional contemporneo. Assim, conclui
o autor que a compreenso das normas de direitos fundamentais pressupe uma teoria as mesmo
tempo integradora de aspectos relevantes do positivismo, do jusnaturalismo e do realismo jurdico
e superadora de tratamentos isoladamente positivistas, jusnaturalistas e realistas34.
As principais caractersticas desse novo posicionamento terico podem ser identificadas, em suma,
como (i) abertura valorativa do sistema jurdico; (ii) princpios como categorias de normas jurdicas; (iii)
princpios e regras considerados como espcies do gnero norma; (iv) constituies como sede de princpios
e centro dos sistemas jurdicos e (v) mudana de foco do legislativo para o judicirio, com a fixao do
contedo da norma pelo intrprete. Inocncio Mrtires Coelho35 destaca que se a sociedade plural, a
Constituio deve ser pluralista, a qual tem na justia seu referente principal. Esse , em essncia, o
pensamento central do neoconstitucionalismo, cuja matriz filosfica ser agora investigada.
2.1 Ampliao valorativa do sistema jurdico
Robert Alexy36, ao enfatizar a necessidade de uma teoria dos princpios, afirma que um dos objetivos
de sua pesquisa a reabilitao da to depreciada teoria valorativa dos direitos fundamentais. Com
isso, refora a ideia da ampliao valorativa do direito no que se refere aos direitos fundamentais.
O novo pensamento se afasta das decises que tentam negar um mnimo de valorao quando
da concreo das normas. No se admite mais o isolamento do aplicador do direito em relao
aos valores que respaldam e sustentam os princpios. S uma forma inacreditavelmente tosca de
positivismo jurdico uma forma que alis foi repudiada por Herbert Hart, o maior positivista de
nosso sculo poderia produzir esse tipo de isolamento37.
Ao concretizar uma norma, o operador deve identificar os valores basilares dos princpios em
ponderao para verificar sua amplitude. A leitura axiolgica do direito em busca de ideais de
justia admitida e necessria na atual conjuntura. Decises desprovidas de qualquer identificao
de justia, ao argumento da pura e simples vontade do legislador, no mais podem ser aceitas,
sobretudo as opressoras da dignidade do ser humano.

Assim, a lei d espao aos princpios e estes, aos valores. Os princpios passam ao centro dos
sistemas constitucionais e levam consigo os valores que lhes do sustentao. Os valores so
carreados para dentro do sistema jurdico por intermdio dos princpios. Para Alexy38, a positivao
dos direitos fundamentais representa uma abertura do sistema jurdico perante o sistema moral,
abertura que razovel e que pode ser levada a cabo por meios racionais39. Mais frente ressalta
que o contedo axiolgico dos princpios mais facilmente identificvel que o das regras; como
razes decisivas para inmeras regras, os princpios tm uma importncia substancial fundamental
para o ordenamento jurdico40. Assim, o direito se abre aos valores e se aproxima da moral.
importante relembrar o entendimento de Dworkin41 de que a leitura moral (axiolgica) da

Constituio evidentemente no adequada para a interpretao de tudo quanto uma constituio
contm. As Constituies so permeadas por normas-regra e normas-princpio. Para as regras
que o autor afirma no ser adequada a leitura moral, uma vez que no h que se falar em anlise
valorativa de uma norma como a que especifica a idade mnima para a elegibilidade de um Presidente
em trinta e cinco anos (norma-regra). Nesse caso a leitura moral j foi feita pelo legislador.
As normas-regra constitucionais caracterizam-se por serem fechadas, casusticas, com reduzido

grau de abstrao. Quando da criao dessas regras, pelo constituinte, que se analisam e ponderam
quais os valores sociais a embasam. Com as regras, a verificao valorativa se d previamente.
No cabe, em regra, ao intrprete essa aferio, porque todos os critrios para subsuno do caso
concreto foram objetivamente delineados pelo legislador. Nesse sentido, a ampliao valorativa da
aplicao do direito ou a interpretao moral da constituio (Dworkin) restringe-se, em regra, s
normas abertas e com maior abstrao denominadas princpios ou normas-princpio.
Nesse ponto, importante investigar o significado de valor e como ele passa a ingressar no
ordenamento a partir dos princpios. Robert Alexy42, embasando-se nos ensinamentos de von Wright,
afirma que os conceitos axiolgicos so aqueles que giram em torno do que bom, do que tem valor.
Trata-se de juzo sobre se algo tem ou no valor para determinado agente. Valor , ento, uma
relao que se estabelece entre sujeito e objeto43. nessa relao que se verifica o que bom, ou
justo, ou tem valor. Identificar o que bom ou justo para determinada sociedade exatamente
aferir os valores de seus integrantes.
Tanto no positivismo como no ps-positivismo no se modifica a noo de que os valores so

inerentes ao direito. A diferena entre as duas correntes, no que se refere ao ingresso de valores no
ordenamento, que na primeira os valores ingressam nas normas to somente por meio da atividade
legislativa, ou seja, a valorao entre o que bom ou no para determinada sociedade ou contexto
social aferida pelo legislador. Ou seja, a moral se encontra fora do direito, no sendo cabvel ao
juiz essa aferio. O magistrado somente aplica a lei sem verificar se ela boa ou no, se justa ou
injusta; no h aferio do contedo valorativo pelo aplicador da norma. O juiz a boca da lei.
No ps-positivismo essa situao alterada. Os valores permeiam o sistema tanto na confeco

da norma como durante sua aplicao. Os princpios so os carreadores dos valores nessa
concretizao. Aquilo que, no modelo de valores, prima facie o melhor , no modelo de princpios,
prima facie devido; e aquilo que , no modelo de valores, definitivamente o melhor , no modelo
de princpios, definitivamente devido44.
Andr Rufino do Vale45 ressalta a dupla face das normas de direitos fundamentais, alm dos
elementos dentolgicos, o seu contedo valorativo. dizer: essas normas, alm de seu carter
normativo a ser verificado no mundo do dever-ser (deontolgico), apresentam um forte contedo
valorativo (axiolgico). essa forte carga axiolgica que acarreta a inevitvel submisso de sua
aplicao aos processos de argumentao jurdica, conforme se ver mais frente. Os princpios, com
sua grande carga valorativa, so os que se sujeitam de maneira mais evidente a sua interpretao/
aplicao por meio da influncia dessa argumentao.
2.2 Os princpios como normas
Alm dessa funo carreadora de valores como mandamentos de otimizao, que devem ser
satisfeitos na maior medida possvel, os princpios passam a ser considerados normas. Para essa
nova corrente, existem, pois, normas-regras e normas-princpio. Aquelas casusticas e fechadas,
estas de aplicao geral e com mltiplos significados a serem escolhidos pelo hermeneuta a cada
caso concreto, mas ambas como normas coersitivas e ordenadoras de conduta. Os princpios deixam
de ser considerados somente pautas hermenuticas ou elementos integradores do sistema; so
entendidos como detentores de fora normativa bastante para impor condutas aos cidados.
Paulo Bonavides46 resume o papel dos princpios no ordenamento ao ressaltar que no h distino
essencial entre princpios e normas, vez que os princpios tambm so dotados de normatividade,
a distino no como nos primrdios da doutrina, entre princpios e normas, mas entre regras e
princpios, sendo as normas o gnero, e as regras e princpios a espcie.
Segundo o pensamento positivista clssico, princpio no era considerado norma; quando

muito, frmula integradora do sistema ou critrio de hermenutica. O ps-positivismo logrou
trazer os princpios sua atual configurao: espcie de norma jurdica, ao lado das regras. Os
princpios passaram a ser detentores de densidade normativa suficiente para reger diretamente
as relaes intersubjetivas.
Para Robert Alexy47, tanto regras quanto princpios so normas, porque ambos dizem o que
deve ser. Os princpios podem, como as regras, ser formulados no plano dentico como premissas
bsicas do dever, da permisso ou da proibio. So, pois, razes para regulao da conduta concreta
dos cidados, uma vez que estabelecem frmulas de dever-ser.
Para Dworkin48, as duas espcies de normas podem ser entendidas como conjuntos de padres
que apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas.
Ou seja, tanto princpios como regras impem padres de conduta aos cidados, caracterizadas
como normas jurdicas.
Humberto vila49, por sua vez, tambm entende os princpios como normas jurdicas, posto que
eles, indiretamente, estabelecem espcies de precisas de comportamentos. No mesmo sentido,
Paulo Bonavides50, Paulo Gustavo Gonet Branco51, entre outros.
Andr Rufino do Vale52 ressalta a irresolvida impreciso conceitual acerca da configurao

contempornea dos princpios, que causa um certo abuso de utilizao nos mais variados contextos
tericos e argumentativos, segundo os mais diversos propsitos e pontos de vista. Mas vale ressaltar
que a doutrina mais balizada no pas demonstra uma preocupao com a fixao de critrios tcnicos
para tanto. Impreciso esta que verificada sobretudo na interpretao de casos difceis, em que
os princpios so utilizados como solues a todos os problemas de concreo do sistema.
2.3 Distino entre princpios e regras
Alexy53 ressalta que a distino entre regras e princpios uma das colunas-mestras do edifcio
da teoria dos direitos fundamentais. Esse tambm um dos pontos centrais do pensamento
neoconstitucional, que prima pela concretizao dos direitos fundamentais, bem como das teorias de
Dworkin54, Barroso55, entre outros. Todavia, relevante ressaltar a crtica de Humberto vila56 de que a
distino entre princpios e regras virou moda, fazendo com que o tema ganhe tons de unanimidade,
fato que resulta em uma posio acrtica dos tericos: so dessa maneira, e pronto.
Em outra passagem, vila57 identifica que duas so as principais formas de distino entre regras
e princpios, uma forte (ALEXY e DWORKIN) e uma fraca (ESSER, LARENZ, CANARIS). Andr Rufino
do Vale58 explica que a tese forte defende uma diferenciao qualitativa e exaustiva: as normas ou
so regras ou so princpios. (...) A tese da distino dbil [fraca] adota uma distino meramente
gradual. No presente captulo ser apresentada a distino forte, utilizando como marco terico
Robert Alexy e utilizando Dworkin somente para demonstrar as similaridades ou as divergncias
com o marco terico.
Alexy apresenta nuances diferenciadas em relao tese de Dworkin. necessrio frisar,

porm, que o trabalho do primeiro se inspirou na diferenciao entre regras e princpios
do segundo, conseguindo, porm, aprimorar o trabalho deste. Ambos distinguem regras de
princpios segundo um critrio qualitativo59. A tese de Robert Alexy se estabiliza em trs pilares
fundamentais: a tese da otimizao dos princpios, a lei da coliso entre eles e a ponderao
como critrio para sua concreo.

Para Alexy60, princpios61 so normas que ordenam que algo deva ser realizado na maior
medida possvel, para dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. So mandamentos
de otimizao que podem ser satisfeitos em graus variados, uma vez que a medida de sua
satisfao depende de possibilidades fticas e, tambm, de possibilidades jurdicas. Estas delimitam
o mbito de aplicao dos princpios conforme as regras e os princpios colidentes. dizer: as
possibilidades jurdicas de aplicao dos princpios so dadas pela lei da coliso. Os princpios so
ento satisfeitos em maior ou menor grau a depender das limitaes e das possibilidades fticas
(se os fatos se adquam ou no norma) e jurdicas (coliso potencial com outros princpios)
para sua concreo. Essa a tese da otimizao.
As regras, por sua vez, so normas que so sempre satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma
regra vale, ento deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras
contm, portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel62. Ou
seja, se ocorre a subsuno (adequao exata) do fato regra, seus efeitos devem ser produzidos
exatamente como determinado na prpria regra. No h uma aplicao em graus variados, mas
sim uma aplicao completa ou total da regra.
Quanto produo de efeitos, os princpios instituem obrigaes prima facie que podem ser
superadas, ou ter reduzido seu mbito de abrangncia em face da coliso com outro princpio sua
concreo especfica se d com a delimitao de sua amplitude pelos demais princpios. So aplicveis
em maior ou menor medida a partir do dilogo com os demais (lei da coliso). Segundo esta lei63, se
dois princpios colidem, um deles deve ceder; em determinadas condies um ter precedncia (maior
peso no caso concreto especfico) sobre o outro. Em outras condies, a soluo pode ser inversa, uma
vez que no h um grau de precedncia abstrata ou absoluta entre os princpios. Haver, pois, uma
relao de precedncia condicionada, que ser concreta ou relativa, e no abstrata ou absoluta64.
Como dito, so as condies que, segundo a carga argumentativa que se lhe imponha, fazem com
que um princpio tenha precedncia sobre o outro. dizer: a coliso de princpios fixa o contedo
dos mesmos, sua amplitude dada com a aplicao em concreto destas normas. Coliso esta que
ocorre na dimenso de peso65, para alm da dimenso de validade.
Enquanto as regras tm um carter prima facie diferenciado66; estatuem obrigaes definitivas,

uma vez que, em regra, no so superveis por outras normas. Caso um fato se subsuma a uma regra,
seus efeitos devem ser produzidos assim como nela estabelecidos. Seus efeitos j so conhecidos,
o que impe uma soluo definitiva. No caso de conflito entre as regras, somente duas hipteses
podem ocorrer: (i) uma declarada invlida em face de outra ou (ii) ambas continuam vlidas
em face da clusula de exceo de uma delas67. Com isso, as regras so aplicadas segundo uma
dimenso de validade se no houver clusula de exceo e se se verificar uma incompatibilidade
entre regras, uma delas ser declarada invlida.
A ltima face da distino para Alexy68 refere-se ao processo de aplicao das normas,
segundo a mxima proporcionalidade69. A aplicao dos princpios deve se dar segundo critrios de
proporcionalidade, nessa ordem: adequao (apropriao do meio para se atingir o fim), necessidade
(utilizao do meio menos gravoso para atingir o mesmo fim) e proporcionalidade em sentido estrito
ou ponderao ou sopesamento, decorrente da relativizao em face das possibilidades jurdicas. Os
dois primeiros referindo-se s possibilidades fticas, enquanto o ltimo s possibilidades jurdicas, a
partir da medida dos demais princpios em cotejo. Esta lei do sopesamento mostra sua diviso em
trs passos: (i) avalia-se o grau de no satisfao de um dos princpios; (ii) verifica-se a importncia
de satisfao do princpio colidente e (iii) pondera-se se a importncia de satisfao do colidente
justifica a no satisfao do primeiro70.
Para Dworkin71, princpio um padro de conduta que deve ser observado, no porque
v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel,
mas porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso de moralidade.
Os princpios72 contm somente fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros
fundamentos provenientes de outros princpios para a aferio de seu contedo concreto. Os
princpios no estabelecem de pronto os efeitos de sua aplicao, mas somente condies
argumentativas para tanto. Se dois princpios entram em conflito, o que tiver o maior peso ou
importncia em um determinado caso concreto deve ser aplicado, afastando-se o de menor
peso. Essa a dimenso de peso existente entre os princpios.
As regras, por outro lado, so aplicadas maneira tudo-ou-nada73. Quando um fato se

subsume regra, ela deve ser aplicada; caso contrrio, no gera qualquer efeito. dizer: as regras
apresentam consequncias jurdicas que se seguem automaticamente quando as condies so
dadas74. A subsuno , portanto, o modelo adequado para a aplicao das regras. No caso de
conflito, dois fatores delimitam a aplicao das regras, a validade e a exceo.
A regra ou vlida ou no ; sendo vlida, sua resposta ou consequncia deve ser aceita, no
o sendo, em nada contribui para a deciso. O conflito entre elas, como em Alexy, se d em uma
dimenso de validade. Se h conflito entre duas regras, uma deve ser considerada invlida, para
tanto sero considerados os critrios clssicos: hierrquico, cronolgico e da especialidade.
Outro fator que possibilita que as regras no produzam efeitos, mesmo ocorrendo seu
preenchimento ftico, so as excees. Mas para tanto as regras devem enunciar todas as
possibilidades de sua no aplicao, vez que se assim no o fizer seu contedo ser impreciso e
incompleto (...) [porque] pelo menos em teoria, todas as excees podem ser arroladas75. Esse
um ponto de crtica de Alexy76, na medida em que ressalta que as clusulas de exceo no so
nem mesmo teoricamente enumerveis.
2.4 As Constituies como sede de princpios e centro dos sistemas jurdicos
Segundo Paulo Bonavides77, a incurso terica sobre os princpios caminha para a:
(...) demonstrao do reconhecimento da superioridade e hegemonia dos princpios na pirmide

normativa; supremacia que no unicamente formal, mas sobretudo material, e apenas possvel
na medida em que os princpios so compreendidos e equiparados (...) com os valores, sendo,
na ordem constitucional dos ordenamentos jurdicos, a expresso mais alta da normatividade
que fundamenta a organizao do poder.
Os princpios como pontos axiolgicos mais altos do sistema no poderiam ter outra sede
que no a Constituio, pice jurdico do ordenamento. Nesse contexto, os princpios no mais se
alojam nos cdigos, com sua funo supletiva ou subsidiria, conforme o pensamento positivista
de direito como mero sistema de leis. Saltam dos Cdigos, (...), para as Constituies, onde em
nossos dias se convertem em fundamento de toda a ordem jurdica, na qualidade de princpios
constitucionais78. Tornam-se, pois, as normas supremas do ordenamento; convertem-se em norma
normarum, norma das normas79.
A Constituio passa a ser o local propcio para os princpios. A Constituio passa ao epicentro das
discusses jurdicas com a superao da era dos cdigos, irradiando efeitos sobre a atividade poltica e
jurdica. As Constituies so centrais para os sculos XX e XXI como os cdigos foram para o Sculo XIX.
Outro autor que tambm ressalta essa posio central dos princpios no ordenamento, bem como sua
sede constitucional, George Marmelsteim80. Os princpios passam ao corao das Constituies81.
Paulo Gonet Branco82 tambm corrobora com esse pensamento expondo que, nas Constituies,
no mbito dos direitos fundamentais, normas que configuram princpios so mais freqentes. Dessa
forma, os princpios so centrais na Constituio e, consequentemente, no ordenamento jurdico.
A Constituio o centro do sistema jurdico e, como tal, deve conter os valores mximos da
sociedade, contidos nos princpios. Andr Rufino do Vale83 tambm corrobora o pensamento ora
exposto ao frisar que a Constituio marcada pela presena de princpios, que constituem a
positivao (expresso normativa) dos valores centrais da comunidade e que influenciam todo o
ordenamento jurdico e vinculam as atividades pblicas e privadas.
Como bem observa Lus Srgio Mamari Filho84, no ps-positivismo os princpios so deslocados
dos cdigos para os textos constitucionais. Tal mudana (do Direito Privado para o Direito Pblico)
lhes garantiu terrenos frteis, possibilitando a ampliao da abrangncia de sua aplicao.
A sede constitucional dos princpios no impede, contudo, que existam princpios fora da
Constituio, como os chamados princpios suprapositivos. Estes contm valores to supremos
sociedade que, independente de no estarem nem mesmo implicitamente contidos na Carta, devem
ser reconhecidos pelo intrprete. Os princpios podem, tambm, estar implcitos na Constituio ou,
at mesmo, podem ser retirados do longo caminho da interpretao dos Tribunais Constitucionais.

2.5 Mudana de foco do Legislativo para o Judicirio: da discricionariedade legislativa

para a discricionariedade judicial
Humberto vila85 acrescenta que a transformao de textos normativos em normas jurdicas

depende da construo de contedos de sentido pelo prprio intrprete. dizer: o intrprete da
norma que fixa a sua extenso e abrangncia. Realidade esta que ressaltada quanto mais abertos
forem os termos das disposies normativas.
Como visto, as normas constitucionais, sobretudo as de direitos fundamentais, so normalmente

de contedo aberto e com alto grau de abstrao, o que, portanto, resulta na funo essencial
do aplicador do direito na fixao de seu contedo. O intrprete o principal responsvel pela
proteo dos direitos fundamentais. No por outro motivo que Habermas tece severas crticas ao
pensamento de Alexy, conforme nota de rodap antes registrada.
Assim, na atual configurao da filosofia do direito e do direito constitucional, cabe ao aplicador

do direito a fixao do contedo das normas de direito fundamental. At mesmo a identificao de
princpios passa a ser funo do intrprete, uma vez que alguns princpios podem no ser expressos.
Nesse sentido, Alexy86 ressalta a desnecessidade de que os princpios sejam estabelecidos de forma
explcita, podendo decorrer de uma tradio de positivao detalhada e de decises judiciais que, em
geral, expressam concepes difundidas sobre o que deve ser o direito. Assim, a interpretao da norma
ganha nuances diferenciadas, passando a ser identificada como processo e no como simples ato.
Esse processo, como ensina Andr Rufino do Vale87, dividido em fases. A primeira constitui-
se da verificao do significado lingustico das disposies de direito fundamental (texto), com a
identificao das palavras e seus significados. A segunda refere-se identificao do contedo das
normas expressas pelos seus dispositivos (texto). A terceira se restringe configurao da norma
como regra ou princpio. Em casos fceis, essa fase suficiente para a identificao de respostas
interpretao, sem controvrsias interpretativas, identificada como zona de certeza na interpretao.
Para os casos difceis, h uma quarta fase, na qual o contedo da norma depende de uma atividade
interpretativa de atribuio de significado regra ou ao princpio a partir da anlise valorativa do
intrprete, portanto discricionria.
Esse o procedimento que utilizado para a construo do significado da norma. No mais

plausvel o entendimento de que um simples critrio de subsuno capaz de identificar o significado
da norma. No h significado algum antes do trmino desse processo de interpretao88.
A fixao do contedo dos direitos fundamentais passa por uma anlise histrica de sua
estruturao, bem como pela identificao de seu contedo. Para tanto, a interpretao desses
direitos pelos Tribunais Constitucionais de essencial relevncia, uma vez que seu contedo
delimitado a partir da aplicao ao caso concreto. Por isso, a jurisprudncia do Tribunal Constitucional
de cada pas de suma importncia para a delimitao da abrangncia dos direitos fundamentais.
Como frisou Alexy (2005, p. 35), Los derechos fundamentales son lo que son sobre todo a travs
de la interpretacion.
a interpretao dos aplicadores do direito, mais precisamente da Corte Constitucional, que

delimita a amplitude dos direitos constitucionais. , pois, indispensvel aferio de seu contedo,
uma vez que os dispositivos abertos dos princpios no se mostram capazes de, sozinhos, estabelecer
seu contedo. Os princpios tm uma caracterstica prima facie o contedo exato de sua abrangncia
e de seus efeitos somente se verifica quando de sua interpretao e concreo.
Para Peter Hberle89, o contedo dos direitos fundamentais (valores centrais para a sociedade)
fixado pela interpretao de seus dispositivos normativos (texto da norma) quando de sua aplicao
ao caso concreto, a sociedade deve participar o mximo possvel da discusso judicial sobre esses
direitos (Sociedade Aberta de Intrpretes). A interpretao constitucional uma funo que cabe
aos intrpretes formais (Estado legislativo, executivo e judicirio) e aos intrpretes no formais
(toda a sociedade).
A sociedade deve participar do processo de concreo da norma, uma vez que a interpretao
constitucional uma atividade que, potencialmente, diz respeito a todos. (...) A conformao
da realidade da Constituio torna-se tambm parte da interpretao das normas constitucionais
pertinentes realidade90.
A definio do contedo de princpios constitucionais como da dignidade da pessoa humana

(art. 1, III, CF), do solidarismo social (art. 1, II, CF), da eficincia (art. 37, CF), entre outros, so
exemplos de participao ativa da doutrina e, sobretudo, do aplicador do direito (no s o judicirio,
mas todos os rgos estatais) na formulao do exato contedo da norma. Princpios como os citados,
ante a sua baixssima densidade normativa, refletem mais avidamente o carter conteudista do
aplicador do direito. Humberto vila91 afirma que a concluso trivial a de que o Poder Judicirio
e a Cincia do Direito constroem significados, mas enfrentam limites cuja desconsiderao cria um
descompasso entre a reviso constitucional e o direito constitucional concretizado.
Mas quais so esses limites? Os limites interpretao judicial so dados pelo prprio processo
de interpretao. Entre eles se encontra a fundamentao das decises. Luis Roberto Barroso92
delimita alguns critrios para assegurar a legitimidade e a racionalidade das decises, para o qual
o intrprete dever:
(i) reconduzi-la [a interpretao] sempre ao sistema jurdico, a uma norma constitucional ou

legal que lhe sirva de fundamento a legitimidade de uma deciso judicial decorre de sua
vinculao a uma deliberao majoritria, seja do constituinte ou do legislador; (ii) utilizar-
se de um fundamento jurdico que possa ser generalizado aos casos equiparveis, que tenha
pretenso de universalidade: decises judiciais no devem ser casusticas; (iii) levar em conta
as conseqncias prticas que sua deciso produzir no mundo dos fatos.
Por ltimo, ressalta-se a importncia da argumentao jurdica93 para a delimitao de limites

internos ao processo de interpretao constitucional. Vrias so as teorias sobre essa temtica.
Teorias que tm despertado um maior interesse dos constitucionalistas, sobretudo em face da nova
sistemtica interpretativa em que ao intrprete cabe, mais do que em momentos anteriores, a
fixao do contedo da norma. O que importa ao presente estudo o entendimento de que para a
interpretao e para a concreo da norma relevante identificar os critrios a serem utilizados para
a busca de um significado racional e ao mesmo tempo legtimo e passvel de controle intersubjetivo.
Contudo, o presente estudo no tem qualquer pretenso de esgotar a temtica.
Como visto, o poder judicirio, como tpico aplicador do direito, no modelo atual, recebe a
incumbncia de decidir casos difceis a partir da aferio dos princpios, os quais contm forte
contedo axiolgico, tendo como medida, entre outros, o nus argumentativo. Assim, a interpretao
da Constituio passa por uma anlise tanto legislativa, quando da aferio dos princpios em abstrato
para a confeco de regras; quanto judicial, na medida em que o aplicador do direito quem ir
responder qual o exato contedo das normas, sobretudo, dos princpios. Existe, pois, de fato, uma
discricionariedade estrutural tanto do Legislativo quanto do Judicirio94.
CONSIDERAES FINAIS
O ps-positivismo a base estrutural do pensamento constitucional atual: o neoconstitucionalismo.

As determinaes do ps-positivismo sobre o sistema jurdico acabam por definir os princpios
metodolgicos e epistemolgicos do neoconstitucionalismo. O ps-positivismo o parmetro filosfico
do neoconstitucionalismo, com nfase nas diferenas dos fundamentos do ps-positivismo em
relao ao positivismo e, sobretudo, s caractersticas estruturais diferenciais, como a concepo
do sistema jurdico como sistema de princpios e regras, o papel dos princpios na realizao do
direito, os contedos e o finalismo no ato de aplicao e o destacado papel da atividade judicial na
realizao do direito.
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NOTAS
1 Mestrando em Direito Pblico pela Universidade Federal de Uberlndia (UFU); ps-graduado em Dire-
ito Pblico; professor de Direito Constitucional do UniCEUB/DF; autor do livro Jurisprudncia do STF:
anotada e comentada, Ed. Mtodo, 2009; Procurador do Distrito Federal; advogado e consultor em
Braslia. E-mail: profricardofernandes@gmail.com. Braslia, Distrito Federal, Brasil.
2 Doutor em Direito pela UFSC; mestre em Direito pela UFSC; professor da graduao e ps-graguao
strictu senso da Universidade Federal de Uberlndia e da UNESP - Franca. E-mail: walmott@gmail.
com. Uberlndia, Minas Gerais, Brasil.
3 O termo paradigma no mbito das Cincias Sociais explicado por Habermas da seguinte forma:
Por esse ltimo [paradigma de Direito], entendo as vises exemplares de uma comunidade jurdica
que considera como os mesmos princpios constitucionais e sistemas de direitos podem ser realizados
no contexto percebido de uma dada sociedade. (HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a
Faticidade e a Validade. Traduo Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
p. 194-195). Utilizamos a palavra com essa conotao.
4 O termo neoconstitucionalismo usado na Itlia, Espanha e Portugal. No utilizado, contudo, na

Alemanha, mas tambm reflete a realidade atual tambm daquele pas.
5 MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. p. 10.
7 Nesse sentido, ver Luis Roberto Barroso. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito:

o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. In: Boletim de Direito Administrativo, So Paulo:
Editora NDJ, a. XXIII, n. 1, p. 20-49. jan 2007. p. 22 e MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos
Fundamentais. p. 10-15. Este ltimo, em que pese no utilizar o termo neoconstitucionalismo, baseia
sua teoria dos direitos fundamentais na perspectiva do ps-positivismo.
8 AGUIAR, Roger Silva. O Positivismo e o Ps-positivismo na Criao e Aplicao do Direito Civil Brasileiro. In:
MELLO, Cleyson M. Novos Direitos: os paradigmas da ps-modernidade. Niteri: Impetus, 2004. p. 146.
9 AGUIAR, Roger Silva. O Positivismo e o Ps-positivismo na Criao e Aplicao do Direito Civil Brasil-
eiro. p. 145.
eiro. p. 146.
11 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2000.
12 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Traduo Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins
Fontes, 2000.

13 HART, Hebert. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundao Caloustre Gulbenkian, 1996.
14 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes,
2002.
15 Sua posio original foi revista em alguns aspectos em face das fortes crticas de Dworkin, o exposto
nesse pargrafo faz parte de sua tese originria, antes da incorporao de seu Ps-escrito a sua obra
O Conceito de Direito.
16 SCHMITT, Carl. La Tirania de los Valores. Traduo de Anima Schmitt de Otero. In: Revista de Estudios
Polticos, Madrid: Enero-Frebrero, n. 15, p. 65-81. 1961.
17 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. p. 27-28.
18 MAMARI FILHO, Lus Srgio Soares. A Comunidade Aberta de Intrpretes da Constituio: o amicus
Juris, 2005. p. 25.
eiro. p. 151.
20 Nesse sentido, BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito: o

triunfo tardio do direito constitucional no Brasil, p. 22; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitu-
cional. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 264; MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Funda-
mentais. p. 11; VALE, Andr Rufino do. Estrutura das normas de direitos fundamentais: repensando a
distino entre regras, princpios e valores. p. 42; MAMARI FILHO, Lus Srgio Soares. A Comunidade
Aberta de Intrpretes da Constituio: o amicus curiae como estratgia de democratizao da busca
do significado das normas. p. 18; AGUIAR, Roger Silva. O Positivismo e o Ps-positivismo na Criao
e Aplicao do Direito Civil Brasileiro. p. 152, entre diversos outros.
21 George Marmelstein (Curso de Direitos Fundamentais. p. 11) cita essa nova perspectiva como ps-
positivismo, mas ressalta que poderia muito bem ser chamado de positivismo tico, j que seu
propsito principal de inserir na cincia jurdica os valores ticos indispensveis para a proteo da
dignidade humana.
22 Esse termo foi utilizado pelo positivista clssico Hebert Hart (1996, p. 312) em seu Ps-escrito, no
sentido da regra de reconhecimento (critrio de aferio da validade de uma norma) poder incorporar,
como critrios de validade jurdica, a conformidade com princpios morais ou com valores substan-
tivos. No teve a pretenso de se juntar ao ps-positivismo, mas de responder s fortes crticas de
Dworkin. Hart ainda se coloca como positivista, mas j admite uma abertura do sistema jurdico aos
valores, ainda que bem mais singela que os ps-positivistas.
23 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais.
24 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio.
25 VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.
9. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.
26 BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O triunfo tardio

do direito constitucional no Brasil). In: Boletim de Direito Administrativo, So Paulo: Editora NDJ, a.
XXIII, n. 1, p. 20-49. jan. 2007.
27 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.
28 VALE, Andr Rufino do. Estrutura das normas de direitos fundamentais: repensando a distino entre
regras, princpios e valores. So Paulo: IDP/Saraiva, 2009.
regras, princpios e valores. p. 47.
30 BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O triunfo tardio do

direito constitucional no Brasil), p. 22.
31 No mesmo sentido, VALE, Andr Rufino do. Estrutura das normas de direitos fundamentais: repensando
a distino entre regras, princpios e valores. p. 31. Para ele, e tambm para Manuel Atienza (2004,
p. 309), o neoconstitucionalismo combina aspectos do positivismo, do jusnaturalismo e do realismo
jurdico em uma s corrente.
35 Prefcio da obra: VALE, Andr Rufino do. Estrutura das normas de direitos fundamentais: repensando
a distino entre regras, princpios e valores. p. XXI.
36 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 29.
37 DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. Traduo

Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 57-58.
39 Nesse ponto, h que se ressaltar a forte crtica feita por Habermas teoria trazida por Alexy no que
se refere falta de racionalidade na tomada de decises, ou falta de parmetros racionais para o
sopesamento. A afirmao de Habermas de que a aplicao dos princpios uma qualificao orientada
por finalidades, o que retiraria fora dos direitos fundamentais diante da escolha dessas finalidades,
respondida por Alexy em seu ps-fcio escrito em 2002 (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Funda-
mentais. p. 576-627). Segundo essa resposta, sua teoria se sustenta no por encontrar a resposta
racional em todos os casos, o que possvel, mas diante da racionalidade encontrada no conjunto dos
casos, o que interessante o suficiente para justificar o sopesamento como mtodo (ALEXY, Robert.
Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 594).
41 DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. p. 11.

43 GARCIA, Maria Jos Guerra Figueiredo. Em busca do conceito de valor. Cadernos de Semitica Aplicada,
vol. 1, n. 2, dez 2003. Disponvel em: http://www.fclar.unesp.br/grupos/casa/artigos/V2/CASA20032-
conc-valor.pdf. Acesso em: 30 de maro de 2010. p. 105.
46 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. p. 288.
48 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. p. 39.
p. 25.
51 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. p. 273.
54 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio.

direito constitucional no Brasil).
p. 26.
p. 39.
59 Dworkin afirma que a diferena entre eles lgica, mas muitos autores, como Andr Rufino do Vale
(Estrutura das normas de direitos fundamentais: repensando a distino entre regras, princpios e va-
lores. p. 63) e Humberto Bergmann vila (Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos), afirmam que ele as diferencia tambm por um critrio qualitativo. Afirmao com a qual o
presente estudo concorda.
61 O prprio Robert Alexy (Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 109-116) tece trs objees ao seu
conceito de princpio, mas responde a todas elas. A primeira objeo de que haveria colises de
princpios que poderiam ser resolvidas por meio da invalidade de um deles. Ento ele argumenta
que isso s ocorre quando se trata de princpios extremamente fracos que so preteridos em
todos os casos, nesse caso estes princpios fracos so afastados do ordenamento diante de sua
invalidao frente aos demais. Os conflitos entre os princpios s se do no mbito da validade
para retirar princpios fracos do ordenamento, como o da segregao racial. Contudo, as colises
entre princpios ocorrem sempre no interior do ordenamento, ou seja, a coliso pressupe a vali-
dade dos princpios colidentes, o que reafirma sua teoria. A segunda sustenta que existem princ-
pios absolutos que nunca podem ser colocados em relao de preferncia com os demais. Esses
princpios extremamente fortes no encontrariam limites jurdicos, apenas limites fticos, o que
afastaria a lei da coliso. Em sua resposta ele traz o princpio da dignidade da pessoa humana e
diversos julgados do Tribunal Constitucional para relativizar o princpio e no a regra da dignidade
do homem. O princpio da dignidade pode ser satisfeito em maior ou menor grau. A terceira, que
o conceito de princpio muito amplo, por isso intil, pois abarcaria todo e qualquer interesse. Por
ser a mais fraca das objees, o autor se limita a apontar a prevalncia de sua teoria sobre a de
Dworkin. Alexy entende que os princpios englobam os direitos coletivos e cita diversos exemplos
do Tribunal Alemo para tanto. Dworkin, de forma contrria, entende os princpios restritivamente,
sem englobar os direitos coletivos, os quais seriam polticos.
63 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 93-103.
64 Esse entendimento de que no h uma precedncia abstrata ou absoluta de um princpio sobre os

demais, mas sim uma precedncia concreta ou relativa que se d na concreo do Direito, foi ressal-
tado no julgado do Tribunal Federal Alemo BVerfGE 51, 324 (345), conforme ALEXY, Robert. Teoria
dos Direitos Fundamentais. p. 97. Noutro trecho, Robert Alexy (Teoria dos Direitos Fundamentais. p.
111-114) demonstra que nem mesmo o princpio da dignidade da pessoa humana tem precedncia
absoluta sobre os demais.
65 Alexy (Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 94) concorda com as teorias de Dworkin sobre a dimenso
de peso dos princpios, inclusive cita na nota de rodap n 31 sua concordncia com esse ponto da
obra Levando os Direitos a Srio deste autor.
66 Alexy (Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 104) afirma que as regras assumem um carter de-
finitivo, mas essa determinao pode falhar diante das possibilidades fticas e jurdicas, isso no
ocorrendo, vale definitivamente aquilo que a regra prescreve. Esse carter de definitividade de sua
extenso pode, porm, ceder diante de outros princpios. A est o carter prima facie tambm das
regras. Para se afastar o carter definitivo de uma regra preciso haver duas razes de precedncia
ou de peso: uma entre os princpios materiais, ou seja, um princpio deve ter precedncia em um
caso sobre o princpio que sustenta a regra, e outra entre princpios materiais e formais, dizer,
deve tambm ser atribudo peso maior quele princpio que aos princpios formais que afirmam que
as regras so criadas por autoridades legitimadas e, por isso, devem ser seguidas; os princpios
formais devem ser afastados para se retirar o carter definitivo da extenso das regras. Em um
ordenamento jurdico, quanto mais peso se atribui aos princpios formais, tanto mais forte ser o
carter prima facie de suas regras (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 105). Esse
o carter prima facie das regras.
69 Teoria que, segundo o Tribunal Constitucional Alemo, decorre da prpria essncia dos direitos fun-
damentais e demonstra uma conexo estreita com a teoria dos princpios (ALEXY, Robert. Teoria dos
Direitos Fundamentais. p. 117).

70 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 5
72 Dworkin (Levando os direitos a srio. p. 35-46) entende que os princpios so restritos aos direitos indi-
viduais, enquanto os direitos coletivos estariam na vertente por ele denominada polticas. Pensamento
diverso da teoria de Alexy (Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 114-116), de que os princpios podem
se referir tanto a direitos individuais quanto a interesses coletivos.
73 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. p. 39. Nesse ponto possvel verificar divergncia
entre a teoria de Alexy e Dworkin. Para Alexy (Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 104), o modelo
tudo-ou-nada , contudo, muito simples.
76 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 104. No mesmo sentido, Genaro Carri (apud
VALE, Andr Rufino do. Estrutura das normas de direitos fundamentais: repensando a distino entre
regras, princpios e valores. p. 107).
82 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. p. 274.
84 MAMARI FILHO, Lus Srgio Soares. A Comunidade Aberta de Intrpretes da Constituio: o amicus
Juris, 2005. p. 18.
p. 24.
regras, princpios e valores. p. 16-17.
p. 32.
89 HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta de intrpretes da Constituio:

contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
90 HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta de intrpretes da Constituio:

contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. p. 24.
p. 34.

direito constitucional no Brasil). p. 27.
93 Lus Roberto Barroso (Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O triunfo tardio do

direito constitucional no Brasil). p. 27) cita alguns autores para consulta sobre o tema argumentao
jurdica, so eles: Chaim Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca, Tratado da argumentao: A nova retrica,
1996 (1 edio do original Trait de largumentation: La nouvelle rhtorique, 1958); Robert Alexy,
Teoria de la argumentacin jurdica, 1989 (1 edio do original Theorie der juristischen Argumenta-
tion, 1978); Manuel Atienza, As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica, 2002; Margarida
Maria Lacombe Camargo, Hermenutica e argumentao, 2003; Antnio Carlos Cavalcanti Maia, Notas
sobre direito, argumentao e democracia. In: Margarida Maria Lacombe Camargo (org.), 1988-1998:
uma dcada de Constituio, 1999.

NEOCONSTITUCIONALISMO: OS DELINEAMENTOS DA MATRIZ DO PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO PARA A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO CONSTITUCIONAL MODERNO - de Carvalho Fernandes & Walmott Borges

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NEOCONSTITUCIONALISMO: OS DELINEAMENTOS DA MATRIZ DO PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO PARA A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO CONSTITUCIONAL MODERNO - de Carvalho Fernandes & Walmott Borges

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ISSN Eletrnico 2175-0491

Alexandre Walmott Borges2

Recebido em: 05/2010

SUMRIO: Introduo; 1. Delineamentos histricos; 2. O positivismo jurdico; 3. O ps-positivismo

O artigo produz delineamentos sobre a matriz do pensamento jurdico, o ps-positivismo, descrevendo

PALAVRAS-CHAVE: Ps-positivismo. Neoconstitucionalismo.

KEYWORDS: Post-positivism. Neoconstitucionalism.

PALABRAS CLAVE: Post-positivismo. Neoconstitucionalismo.

O artigo busca fornecer delineamentos sobre as duas matrizes ideolgicas do pensamento

Aps as duas grandes guerras, um novo paradigma3 verificado no direito constitucional, o

1.1 O positivismo jurdico

Com os movimentos constitucionais modernos e as revolues liberais dos oitocentos, houve

A lei adquiriu um novo status e a mudana decorreu tambm da estruturao do Estado

Revista NEJ - Eletrnica, Vol. 15 - n. 2 - p. 288-305 / mai-ago 2010 289

1.2 O positivismo e o papel dos princpios

O positivismo criou consistentes fundamentos para o direito se estabelecer como cincia e

Diversas nomenclaturas so utilizadas para este o paradigma filosfico superador do positivismo:

Um ponto de convergncia no pensamento desses autores, segundo Andr Rufino do Vale29,

Andr Rufino do Vale33 apresenta as seguintes consideraes sobre as inconsistncias do

2.1 Ampliao valorativa do sistema jurdico

Revista NEJ - Eletrnica, Vol. 15 - n. 2 - p. 288-305 / mai-ago 2010 291

importante relembrar o entendimento de Dworkin41 de que a leitura moral (axiolgica) da

As normas-regra constitucionais caracterizam-se por serem fechadas, casusticas, com reduzido

Tanto no positivismo como no ps-positivismo no se modifica a noo de que os valores so

No ps-positivismo essa situao alterada. Os valores permeiam o sistema tanto na confeco

2.2 Os princpios como normas

Segundo o pensamento positivista clssico, princpio no era considerado norma; quando

Andr Rufino do Vale52 ressalta a irresolvida impreciso conceitual acerca da configurao

2.3 Distino entre princpios e regras

Alexy apresenta nuances diferenciadas em relao tese de Dworkin. necessrio frisar,

Revista NEJ - Eletrnica, Vol. 15 - n. 2 - p. 288-305 / mai-ago 2010 293

Enquanto as regras tm um carter prima facie diferenciado66; estatuem obrigaes definitivas,

As regras, por outro lado, so aplicadas maneira tudo-ou-nada73. Quando um fato se

2.4 As Constituies como sede de princpios e centro dos sistemas jurdicos

Segundo Paulo Bonavides77, a incurso terica sobre os princpios caminha para a:

(...) demonstrao do reconhecimento da superioridade e hegemonia dos princpios na pirmide

Revista NEJ - Eletrnica, Vol. 15 - n. 2 - p. 288-305 / mai-ago 2010 295

2.5 Mudana de foco do Legislativo para o Judicirio: da discricionariedade legislativa

Humberto vila85 acrescenta que a transformao de textos normativos em normas jurdicas

Como visto, as normas constitucionais, sobretudo as de direitos fundamentais, so normalmente

Assim, na atual configurao da filosofia do direito e do direito constitucional, cabe ao aplicador

Esse o procedimento que utilizado para a construo do significado da norma. No mais

a interpretao dos aplicadores do direito, mais precisamente da Corte Constitucional, que

A definio do contedo de princpios constitucionais como da dignidade da pessoa humana

(i) reconduzi-la [a interpretao] sempre ao sistema jurdico, a uma norma constitucional ou

Por ltimo, ressalta-se a importncia da argumentao jurdica93 para a delimitao de limites

O ps-positivismo a base estrutural do pensamento constitucional atual: o neoconstitucionalismo.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008.

Revista NEJ - Eletrnica, Vol. 15 - n. 2 - p. 288-305 / mai-ago 2010 297

ATIENZA, Manuel. El sentido del derecho. Barcelona: Atiel, 2004.

_______. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito: o triunfo tardio do direito constitu-

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1998.

_______. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. Traduo Marcelo

HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta de intrpretes da Constituio: con-

HART, Hebert. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundao Caloustre Gulbenkian, 1996.

MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. So Paulo: Atlas, 2008.

PERELMAN, Chaim. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996.

RIBEIRO JNIOR, Joo. Augusto Comte e o Positivismo. Campinas: Edicamp, 2003.

4 O termo neoconstitucionalismo usado na Itlia, Espanha e Portugal. No utilizado, contudo, na

5 MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. p. 10.

6 MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. p. 10.

7 Nesse sentido, ver Luis Roberto Barroso. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito:

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