La Clusula Penal

INDICE

Pg.
RESUMEN .............................................................................................................................................. 2

INTRODUCCIN...................................................................................................................................... 3

MARCO TEORICO.................................................................................................................................... 4

1.1. Concepto...................................................................................................................................... 4

1.2. Naturaleza jurdica ....................................................................................................................... 4

1.3. Caractersticas.............................................................................................................................. 5

1.4. Funciones que cumple la clusula penal......................................................................................6

1.4.1. Funcin indemnizatoria...................................................................................................... 6

1.4.2. Funcin compulsiva............................................................................................................ 6

1.4.3. Funcin resolutoria............................................................................................................. 7

1.4.4. Funcin liberatoria.............................................................................................................. 7

1.5. Clases de clusula penal.............................................................................................................. 7

1.5.1. Clusula penal compensatoria...........................................................................................7

1.5.2. Clusula penal moratoria.................................................................................................... 8

1.6. Exigibilidad de la pena.................................................................................................................. 8

1.7. Formas que asume la clusula penal........................................................................................... 9

1.8. Derecho de codeudores............................................................................................................... 9

JURISPRUDENCIA................................................................................................................................. 10

CONCLUSIONES.................................................................................................................................... 11

BIBLIOGRAFA .................................................................................................................................... 12
 La Clusula Penal

RESUMEN

El presente trabajo de investigacin tiene como propsito analizar la clusula penal dentro
del derecho civil: Obligaciones. Para tal fin se realiz un trabajo de investigacin documental -
jurdica. Este trabajo pretende dar a conocer las obligaciones en la clusula penal, en cuanto a su
delimitacin conceptual, su naturaleza jurdica, sus caractersticas, sus clases y efectos y las
funciones que cumple.

Este trabajo de investigacin, tiene como fuentes primarias documentales a nuestro

Cdigo Civil Peruano, la doctrina nacional y extranjera, acorde con opiniones ms acertadas de
destacados juristas en el campo del derecho civil, que definen a la clusula penal como aquel
negocio jurdico, o una convencin o estipulacin accesoria a la obligacin principal, por la cual
una persona, a fin de reforzar el cumplimiento de la obligacin, se compromete a satisfacer cierta
prestacin indemnizatoria si no cumple lo debido o lo hace tarda o irregularmente.

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 La Clusula Penal

INTRODUCCIN

Este trabajo de investigacin tiene como finalidad enriquecernos en el estudio de nuestra carrera;
adems, de ser un aporte para las personas interesadas en esta materia. Como estudiante de la
carrera de Derecho, veo la necesidad de hacer un anlisis acerca de las obligaciones con clusula
penal, el cual se encuentra estipulado en el captulo tercero del Ttulo IX sobre Inejecucin de
obligaciones. El cual constituye, una garanta o medio de presin del cumplimiento de la obligacin
principal, al asegurar al acreedor el cumplimiento mediante la imposicin al deudor de una sancin
en caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso o retrasado; es decir, refuerza el vnculo
obligacional con el establecimiento de una pena o sancin y de esta forma estimula el
cumplimiento normal del contrato.

La citada investigacin se realiz en base a lo contenido en nuestro Cdigo Civil Peruano, la

contribucin de la doctrina nacional y extranjera; as como a normas aplicables a obligaciones con
clusula penal, en cuanto a su determinacin conceptual, caractersticas, clases y funciones; con
el fin de aclarar aquellas vicisitudes legales, dentro de la cual me plantee como primer objetivo,
establecer lo que caracteriza a las obligaciones con clusula penal; un segundo objetivo, el de
identificar qu efectos produce cada una de las clases de clusula penal, y un tercer objetivo, el de
determinar la funcin que siempre cumple la clusula penal , la cual es de garanta, es decir, de
proteccin o aseguramiento del crdito.

En vista de lo anteriormente expresado y reconociendo la importancia de cules deben ser las

normas aplicables a estas obligaciones con clusula penal, me ha parecido pertinente desarrollar
este trabajo monogrfico de la siguiente manera: establecer una delimitacin conceptual, sus
caractersticas, sus clases y las funciones que cumple, finalizando con las conclusiones
pertinentes al tema tratado. Esperando que sea de utilidad cuando nos hagamos la pregunta Qu
papel juega la clusula penal dentro del mbito jurdico?

La Autora

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 La Clusula Penal

MARCO TEORICO

1.1. Concepto.
La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligacin, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o
retardar la obligacin principal
Por ejemplo: Carlos y Manuel realizan un contrato de compraventa en el cual Carlos vende
una casa a Manuel, en el contrato se estipula una clausula penal en la cual Carlos debe pagar
una suma de dinero si no entrega la casa en la fecha estipulada en el contrato de
compraventa.
La Clusula Penal, como un instrumento jurdico cuya semntica legislativa corresponde a la
inejecucin de las obligaciones, se presenta como un sello de seguridad generalmente para
el acreedor. Sin embargo, muchos comparten la idea que, la clusula penal tambin puede
operar en beneficio del deudor.
As, tenemos a FERRERO COSTA 1 que afirma que la clusula penal consiste en la
disposicin puesta por las pates en la relacin obligacional, estableciendo una sancin para
aquella parte que no cumple con lo estipulado.
Del anlisis de esta idea, tenemos que el autor en mencin deja entrever la posibilidad que la
clusula penal pueda irrogarse tanto para el deudor que es lo ms comn como para el
acreedor, al referirse la sancin para aquella parte que no cumple lo estipulado. Opinin
contraria la da LEN BARANDIARAN2 quien afirma que, la clusula penal es arrogada al
deudor, el cual sigue la interpretacin del cdigo de 1936 por cuanto se justifica el hecho de
asegurar la prestacin debida, ya que es el acreedor quien siempre ve en peligro que la
prestacin no se ejecute en la forma convenida por las partes.
Se concluye entonces que, la clusula penal se puede conceptuar como una obligacin
impuesta por las partes, mediante la que se busca sancionar con un penalidad a quien,
estando obligado a lo que es debido, inejecuta o incumple la prestacin en modo, tiempo y
lugar, sin observar lo que previamente ha quedado establecido. En otras palabras, se
sanciona una obligacin con otra obligacin, pues la pena no es otra cosa que una prestacin
acumulada a la principal pero que no se ejecutara, si no cuando la obligacin principal sea
incumplida o inejecutada.

1.2. Naturaleza Jurdica.

La clusula penal es entendida dentro de la Doctrina como la fijacin convencional de una
obligacin accesoria en calidad de indemnizacin por el dao producido por la inejecucin o
incumplimiento de la prestacin de vida. La clusula penal tiene entonces una naturaleza
jurdica convencional y accesoria.

1 FERRERO COSTA, Ral. Curso de Derecho de las Obligaciones. 3ra Edicin. Editorial Grijley. Lima-2004
2 LEN BARANDIARN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil Peruano. Obligaciones modalidades y efectos. Tomo 11.
Editorial Ediar S.A., Buenos Aires, 1956

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La clusula penal tiene una naturaleza accesoria, porque depende ntegramente de la

prestacin principal. As lo entiende nuestra legislacin:
Artculo 1345: La nulidad de la clusula penal no origina la de la obligacin principal.
As, para MESSINEO la clusula penal es una promesa accesoria; para este autor, el hecho
de considerar a la clusula penal como accesoria, es acertada, ya que nunca se exigir el
cumplimiento de la prestacin accesoria a ttulo de pena, si es que no se han cumplido los
presupuestos convencionales para que ella opere, necesariamente, la inejecucin o el
incumplimiento de la prestacin principal.
Sin embargo, somos de la idea, que si bien es cierto, la clusula penal es una prestacin
accesoria, las partes en cualquier momento de la obligacin pueden variar la prestacin
principal por accesoria por un convencionalismo, como en el caso de la novacin, pues
ambas son obligaciones; es decir, estamos en la hiptesis que la prestacin principal pasa a
ser prestacin accesoria (clausula penal) y la prestacin accesoria (la que inicialmente fue
clausula penal) pasa a ser prestacin principal, o an ms, el acreedor exige al deudor que
cumpla la prestacin accesoria (la penalidad) por considerar esta ultima de mayor utilidad.

Artculo 1344: La clusula penal puede ser estipulada conjuntamente con la obligacin o por
acto superior.
La pena es el resultado de propio convencionalismo que ha de existir entre las partes, de all
que la exigibilidad de lo que sera debido corresponde a quien se beneficia de la penalidad
preestablecida (estipulacin conjunta) o establecida por acto posterior.
Cuando el legislador afirma que la clusula penal puede darse por acto posterior; es por la
propia naturaleza convencional de la penalidad, ya que durante la vigencia de la prestacin o
mejor dicho, durante el transcurso de sus efectos o realizacin, las partes si as lo estimen
conveniente pueden incorporar a la prestacin principal inicial, una obligacin accesoria a
ttulo de pena. Esta estipulacin posterior debe realizarse de la misma forma empleada para
la prestacin principal.

1.3. Caractersticas.
Del anlisis semntico de la clusula penal en nuestro ordenamiento legal, tenemos las
siguientes caractersticas generales:

No es necesario la prueba de los daos y perjuicios (Art. 1344).

Se estipula conjuntamente con la obligacin o por acto posterior (Art. 1345).
Es accesoria (Art. 1345).
Puede pactarse en que ella sea divisible e indivisible o en su caso solidaria. (Art. 1346,
1347 y 1348 del C.C.).
Se tramite por herencia a prorrata a los herederos en razn a su participacin de acciones
y derechos (cuota hereditaria) sobre de la masa hereditaria (Art. 1349 segundo prrafo).

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1.4. Funciones que cumple la clusula penal.

La funcin que siempre cumple la clusula penal es de garanta, es decir, de proteccin o
aseguramiento del crdito. Sin embargo, ya en la prctica, la pena convencional puede
desarrollar distintas funciones en virtud de la configuracin otorgada por las partes y
permitidas por la ley, en la medida en que las normas sobre el Derecho de Obligaciones son
bsicamente derecho dispositivo, salvo cuando la propia ley lo establezca.

1.4.1. Funcin indemnizatoria.

Cuando la clusula penal cumple la funcin indemnizatoria, est destinada a limitar la
reparacin de los perjuicios que pudieran originarse como consecuencia del
incumplimiento de la obligacin.

Dada la importancia de esta funcin de la clusula penal, en nuestro pas Felipe

Osterling y Mario Castillo3 han llegado a afirmar que si no est presente la funcin
indemnizatoria, la clusula penal no es tal. Aunque ordinariamente la clusula penal
cumple dicha funcin, no se puede dejar de expresar nuestras reservas a la afirmacin
de los citados autores, pues evidentemente la clusula penal, como ya se ha dicho,
puede tener otras funciones e incluso puede que stas ocasionalmente tenga un rol
ms importante que el indemnizatorio.

La funcin indemnizatoria debe ser apreciada como el avalo anticipado de los daos y
perjuicios que el incumplimiento pudiera causar. Dicho en otros trminos, en principio,
es la penalidad convenida y no los daos y perjuicios realmente causados la que
deber considerarse como monto indemnizatorio a pagar. De este modo, las partes
fijan de forma previa los posibles daos que el acreedor pudiera sufrir, sustituyendo a
una futura indemnizacin de daos y perjuicios por incumplimiento.

1.4.2. Funcin compulsiva.

La clusula penal cumple tambin una funcin compulsiva. No hay duda de que la
compulsividad ser mayor cuando mayor sea el monto de la pena y ms an si sta es
intangible por el juez. Sin embargo, como veremos luego, la inmutabilidad de pena es
cuestionable, sobre todo en las relaciones de mercado, que es donde las relaciones
obligacionales operan; y es que actualmente se ha demostrado que en todas las
economas modernas las asimetras son generalizadas y no la excepcin, pues los
mercados no operan a la perfeccin en forma que suponen los modelos simplistas que
presumen competencia e informacin perfecta.

1.4.3. Funcin resolutoria.

3 OSTERLlNG PARODI, Felipe y otro. Tratado de las Obligaciones. Tomos X a XVI. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2003.

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 La Clusula Penal

La funcin resolutoria de la pena convencional es una de las funciones ms

cuestionables. El punto medular en este tema radica en determinar si al momento de
hacerse efectiva, la clusula penal importara la resolucin del contrato fuente de la
obligacin principal.
Segn esta tesis, la funcin resolutoria tiene por finalidad sustituir la prestacin
principal incumplida. Ello determina que si el acreedor perjudicado decidiera ejecutar la
penalidad pactada, ya no podra subsistir la obligacin principal; es decir, el deudor no
podra continuar obligado a cumplir la prestacin principal por encontrar sea extinguida.

1.4.4. Funcin liberatoria.

Por ltimo, tambin se postula como funcin de la clusula penal su capacidad
liberatoria, al indicarse que sta podra cumplir el papel de una especie de pena de
arrepentimiento, por cuanto el deudor podra, a su libre arbitrio, librarse de la obligacin
principal pagando la pena convenida, es decir que el deudor tendra el derecho de
elegir entre cumplir la prestacin principal o pagar el dinero de arrepentimiento.
Esta funcin podra tener alguna virtualidad en las obligaciones con prestaciones ntuto
personae, por cuanto ante la negativa del deudor de ejecutar la prestacin principal, el
acreedor tendr que conformarse con el cobro de la pena.

1.5. Clases de Clausula penal

1.5.1. La clusula penal compensatoria.
Artculo 1341: El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de
los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el
resarcimiento a esta prestacin y a que se devuelva la contraprestacin si lo hubiere ;
salvo que se halla estipulado la indemnizacin del dao ulterior. En este ltimo caso el
deudor deber pagar el integro de la penalidad, pero esta se computa como parte de
los daos y perjuicios si fueran mayores

Como su nombre lo indica, es aquella destinada a resarcir al acreedor por el

incumplimiento definitivo, total o parcial, de la obligacin, y por lo tanto, no puede
pedirse su ejecucin junto con el cumplimiento de la obligacin principal, a menos que
se hubiese estipulado por el simple retardo. As lo dispone el artculo 1258 del Cdigo
Civil: El acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la pena, si
no la hubiere estipulado por el simple retardo.

Efectos.
El efecto ms importante es el que solo el acreedor podr pedir se ejecute la prestacin
a ttulo de pena. Es decir, tiene efecto liberatorio de cumplir la prestacin principal.
Una hiptesis fctica de lo antes glosado sera el caso de una obligacin de Hacer
donde por ejemplo: La Empresa Constructora (deudora) se oblig a edificar un centro

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 La Clusula Penal

educativo de dos pisos y con stano en el plazo de tres meses (prestacin principal) a
favor de un consorcio educativo (acreedor), estipulado adems en el contrato que en
caso la deudora incumpliera su obligacin abonar a favor de la acreedora la suma de
diez mil dlares americanos. Si efectivamente se inejecutara totalmente la obligacin
por dolo o culpa inexcusablemente de la parte deudora, la entidad acreedora exigir el
pago de la suma indicada, a ttulo de penalidad por los daos y perjuicios irrogados y
en modo alguno pretender adems exigir el cumplimiento de la prestacin principal: la
edificacin del centro educativo.

1.5.2. La clusula penal moratoria.

Artculo 1342: Cuando la clusula penal se estipula para el caso de mora o en
seguridad de un pacto determinado, al acreedor tiene derecho para exigir, adems de
la penalidad el cumplimiento de la obligacin.
Es la indemnizacin debida por el deudor en los casos de retardo en el cumplimiento
de la obligacin, y por lo tanto, su ejecucin puede ser pedida junto con el cumplimiento
de la obligacin principal.

Efectos.
El efecto ms importante es que el acreedor puede pedir el pago de la obligacin
principal si as lo estimare conveniente.

1.6. Exigibilidad de la pena

Se discute en Doctrina cual sera claramente la finalidad de incorporar en la obligacin
principal, una a ttulo de pena. As lo deja entrever nuestra legislacin:
Artculo 1343: Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daos y
perjuicios sufridos. Sin embargo, ella solo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a
causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario.

La clusula penal, busca de alguna manera servir a la parte que pueda sentirse perjudicada,
como un medio eficaz de sobreponerse a la inejecucin o incumplimiento de la obligacin,
sea asumiendo ntegramente la prestacin (clusula compensatoria) o asumiendo la demora
de la prestacin (clusula moratoria). Por ello no se requiere la prueba del dao, bastando
solo probar que la obligacin principal no ha sido ejecutada, para la clusula penal opere de
modo automtico.

La parte in fine del artculo establece una posibilidad que por convenio expreso se establezca
que la pena no se exigir cuando el incumplimiento se debi a causa no imputable (caso
fortuito, fuerza mayor, ausencia de culpa), lo cual en la prctica parece inviable por la propia
esencia finalista que percibe la institucin de la clusula penal: el resarcimiento econmico a
favor del acreedor ante la inejecucin de la obligacin. En todo caso, la autonoma de la
voluntad es la que la Ley respeta.

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1.7. Formas que asume la clusula penal

Son tres las formas que la ley establece, las que puede asumir la clusula penal: divisible,
indivisible y solitaria.
Artculo 1347: Cada uno de los deudores o de los herederos del deudor est obligado a
satisfacer la pena en proporcin en su parte, siempre que la clusula penal sea divisible,
aunque la obligacin sea indivisible.
Artculo 1348: Si la clusula penal es indivisible, cada uno de los deudores y sus heredero
queda obligado a satisfacer la pena.
Artculo 1349: Si la clusula penal fuere solidaria, pero divisible, cada uno de los deudores
queda obligado a satisfacerla ntegramente.
En caso de muerte de un codeudor, la penalidad se divide entre sus herederos en proporcin
a las particiones que les corresponde en la herencia.

Estas formas o mejor dicho modalidades de la clusula penal se pueden graficar de la

siguiente manera:
Cuando la clusula penal, sea moratoria o compensatoria, puede asumir por
convencionalismo, cualquiera de las modalidades antes descritas; en todas ellas la obligacin
es asumida por el deudor y, a su fallecimiento, por sus herederos en funcin en este ltimo
caso de la masa hereditaria. As, si la clusula penal es divisible, la pena a satisfacer se
aplica en razn a cada parte que han asumido previamente los deudores (para el caso de los
herederos, respecto de su parte). Si la pena es indivisible todos los deudores la asumen de
manera ntegra, es decir, deben responder por la obligacin de manera global. Pero si la
prestacin es solidaria y es divisible, cada deudor la asume ntegramente; en el caso de
fallecimiento de un codeudor, lo que se hubiese obligado a asumir en calidad de pena, se
divide entre sus herederos si es que los tuviese, pues nada nos dice el artculo si es que no
los tiene, como se trata de obligaciones, lo asume ntegramente cualquiera de los otros
deudores, reservndose el derecho de ste que en relaciones internas pida se le reintegre lo
que le corresponde. Nos remitimos en todo caso la transmisin de las obligaciones conforme
el art. 1218 de nuestro C.C.

1.8. Derecho de codeudores.

Artculo. 1350.- los codeudores que no fuesen culpables tienen expedido su derecho para
reclamar de aquel que dio lugar a la aplicacin de la pena.
La presente norma, se coloca en el supuesto en que la pena por ser solidaria o indivisible
haya sido reclamada a uno o ms de los codeudores que no hubiesen dado lugar al
incumplimiento. En tal caso, la norma faculta para repetir lo pagado contra aqul que hubiese
originado la aplicacin de la pena

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 La Clusula Penal

OSTERLlNG y CASTILLO4. Esta norma, fundada en un criterio de equidad, tiene aplicacin

independientemente de la naturaleza de la obligacin principal, "porque el precepto slo se
refiere a la penalidad pactada, mas no a la obligacin principal, ya que el cumplimiento de
sta se rige por las reglas analizadas al estudiar las obligaciones con pluralidad de sujetos.
Segn hemos indicado, es posible advertir que la norma se refiere al supuesto en que la pena
obligacional haya sido reclamada tanto a los codeudores culpables como a los no culpables.
En tal supuesto, nuestro ordenamiento ha previsto la posibilidad de repetir lo pagado contra el
deudor cuya conducta haya precipitado la aplicacin de la pena, en virtud de las relaciones
internas de los codeudores.

JURISPRUDENCIA:

1. La clusula penal conforme a la ley y a la doctrina, determina una sancin para la parte que
no cumple con lo establecido en el contrato, con el fin de resarcir el dao que se pudiera
causar, pudiendo operar en los casos de incumplimiento total o parcial de la obligacin
siempre por causa imputable al deudor.
Cas. N1753-97-Lima, El Peruano, 17-11-1998, p.2045.

2. Revisada la citada clusula cuarta del contrato de promesa de venta, debe de entenderse
que la misma es una clusula penal conforme lo prescribe el artculo mil ciento cuarentiuno
del Cdigo Civil; y del anlisis de dicha clusula se determina que se constituy un
acuerdo, donde se estableci que en caso de incumplimiento de la prestacin debida, la
parte infractora quedara obligada al pago de una prestacin a ttulo de resarcimiento de
los daos y perjuicios provocados por el incumplimiento. De lo expuesto se colige que
las instancias de mrito no han debido de fijar la suma de quince mil nuevos soles como
indemnizacin por daos y perjuicios, ya que esto estara en contra de lo pactado en la
referida clusula penal de contrato, que cumple la funcin de fijar y limitar anteladamente
aquello que se deber a ttulo de indemnizacin si se produce el evento del
incumplimiento de lo debido. Consecuentemente, el monto que debe pagar la demandada
por concepto de reparacin civil por los daos y perjuicios ocasionados al demandante
es de quinientos nuevos soles.
Cas. N1064-200 Curso, publicada el 31-03-2004, jurisprudencia civil, T.2, Normas Legales
SAC. p.394.

4 OSTERLlNG PARODI, Felipe y otro. Tratado de las Obligaciones. Tomos X a XVI. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2003.

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CONCLUSIONES.
Del presente trabajo se concluye que:

3. La clusula penal es la estipulacin consensuada, mediante la cual, adems de garantizar el

cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato, se proyecta desde su concepcin y
suscripcin, cul ser la suma que ser necesaria para indemnizar los potenciales daos que
puedan resultar como consecuencia de un incumplimiento futuro de una o varias de as
obligaciones contractuales previamente individualizadas por las partes y sin necesidad de
probar perjuicios.
4. Su utilidad prctica es mltiple y se encuentra resguardada en nuestro sistema por el llamado
principio de la intangibilidad de los contratos.

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 La Clusula Penal

BIBLIOGRAFA.

CASTILLO FREYRE, Mario. Cdigo Civil Comentado. Tomo VI. Editorial

Gaceta Jurdica. Lima 2011.

FERRERO COSTA, Ral. Curso de Derecho de las Obligaciones. 3ra

Edicin. Editorial Grijley. Lima-2004.

LEN BARANDIARN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil Peruano.

Obligaciones modalidades y efectos. Tomo
11. Editorial Ediar S.A., Buenos Aires, 1956.

OSTERLlNG PARODI, Felipe y otro. Tratado de las Obligaciones. Tomos X a XVI.

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 2003.

ROCA MENDOZA, Oreste Gherson. Diccionario Civil. Editorial Gaceta Jurdica.

Lima 2013.

TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. Diccionario Civil. Editorial Gaceta Jurdica.

Lima 2013.

TORRES VSQUEZ, Anbal. Cdigo Civil. Editorial Temis S.A. 6ta edicin.
Lima-2002.

TORRES VSQUEZ, Anbal. La clusula Penal en Actualidad Jurdica.

Tomo 231. Editorial Gaceta Jurdica. Lima
2013.

MARADIEGUE RIOS, Roberto, Derecho De Obligaciones (Manual Terico

Pactico). EDIT.: Sevillano, CLAUSULA
PENAL CAPITULO VIII) PAG. 149 163

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