CONTRATOS CIVILES PARTE ESPECIAL

EL CONTRATO DE PROMESA1

1. CONCEPTO Y CLASIFICACIN:

Variadas son tanto las denominaciones como las definiciones del contrato de
estudio. As, en cuanto a lo primero, se suele hablar de promesa de contrato, promesa
a secas, o contrato de promesa; especialmente en la doctrina extranjera, es frecuente la
designacin de pre o ante contrato.

Para la definicin nos parece que lo nico importante es deja en claro que por el
contrato de promesa se conviene la celebracin de otro contrato en el futuro. Insistimos
desde ya en este concepto: lo que caracteriza a la promesa es que por ella las partes
quedan obligadas a otorgar en una poca posterior un nuevo contrato, que es el
realmente buscado por ellas, al no poder o no querer otorgar ste de inmediato.

Las partes que intervienen en el contrato de promesa toman el nombre de

prometientes, siendo muy frecuente el uso de la expresin "promitentes", que los
especialistas no consideran del todo correcta. Como apellido, se utiliza el del contrato
definitivo que se trate, y as se habla por ejemplo de promitentes vendedores y
promitentes compradores; por la promesa los primeros se obligan a vender, y los
segundos a comprar en la poca que se seale en el contrato.

2. IMPORTANCIA ACTUAL

La celebracin de un contrato de promesa implica que en el momento de

concluirlo, las partes, por diferentes razones no quieren o ms frecuentemente no pueden,
otorgar el contrato prometido. De no ser as, lo lgico sera que lisa y llanamente
celebraran este ltimo.
Estos motivos pueden ser mltiples, de los cuales, referidos a la promesa de
compraventa de inmuebles, que la ms frecuente, destacaremos los siguientes:

1- La necesidad actual de concretar rpidamente lo s negocios, unida a la prdida de

confianza en la mera palabra; si no pueden contratar de inmediato, en todo caso los
interesados quieren asegurarse de que el contrato se har; con tal fin se ligan desde ya
mediante una promesa, mientras se renen los antecedentes o cumplen los trmites
necesarios para suscribir el definitivo;
2- La existencia de un obstculo de mayor o menor entidad que impida a una o a ambas
partes el otorgamiento del contrato requerido, como se una prohibicin o un embargo que
deben alzarse, la obtencin de una posesin efectiva, necesidad de financiamiento, etc.

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En este apartado se siguen las explicaciones del profesor Ren Abeliuk.

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Los interesados convienen el otorgamiento del contrato definitivo y se obligan a suscribirlo
una vez subsanado el inconveniente que lo hace imposible o inconveniente por el
momento; y
3- La difusin del sistema de financiamiento a tra vs de institutos de previsin,
asociaciones de ahorro y prstamo y otras vas para la compra de viviendas, obliga a las
partes mientras el adquirente tramita y obtiene su prstamo a concluir un contrato de
promesa.

3. EL CONTRATO DE PROMESA Y OTRAS INSTITUCIONES

Para mejor caracterizar el contrato en estudio conviene destacar sus semejanzas y

diferencias con otras instituciones.

1-La oferta.

La promesa de celebrar un contrato, al igual que la oferta, se insertan en la

formacin de consentimiento del contrato definitivo, pero mientras esta ltima es un acto
jurdico unilateral, la promesa es un contrato, y por ende, un acto jurdico bilateral, una
convencin. Las partes han avanzado hacia la celebracin del contrato que desean, tanto
que se obligan a otorgarlo en el evento y forma que sealan. De ah que hay tambin
oferta para celebrar un contrato de promesa.

La oferta, por lo general, no obliga a celebrar el contrato ofrecido y caduca, entre

otras causales, por la muerte del oferente. La obligacin de otorgar el contrato que tienen
los promitentes se transmite por regla general, de acuerdo a las normas comunes.

2-Otras obligaciones de contratar.

Hay ciertas situaciones en que una persona se haya obligada a contratar, por
imposicin de la ley (contrato forzoso), o por una clusula accesoria a un contrato
definitivo, como si el deudor se compromete a asegurar el bien raz que hipoteca en
garanta de su obligacin. El efecto en ambos casos es el mismo: obligacin de otorgar un
contrato determinado, pero no son iguales ni la causa ni el objeto; la promesa es la
preparacin contractual del contrato definitivo buscado por las partes, y que de momento
no pueden o no quieren suscribir.

4. CARACTERES DEL CONTRATO DE PROMESA:

I. LA PROMESA ES UN CONTRATO

Decir que el contrato de promesa de otorgar un contrato tiene esta calidad, puede
parecer redundante, pero es, si embargo, un punto que conviene destacar por una doble
razn:

1-Porque el Cdigo en parte alguna lo ha calificad o de tal, y antes por el contrario, el Art.
1554 habla meramente de "La promesa de celebrar un contrato", no debiendo olvidarse,
adems, de que no est reglamentado entre los contratos, sino a propsito del efecto de
las obligaciones; y

2-Porque cierta doctrina extranjera ha solido tamb in discutir esta calidad desde un punto
de vista terico.

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 Pero en nuestro pas, tanto la jurisprudencia como la doctrina son contestes en
que, no obstante lo sealado, la promesa es un contrato, porque supone un acuerdo de
voluntades, y este acuerdo genera la obligacin de celebrar el contrato futuro.
A mayor abundamiento, el N4 del Art. 1554 exige qu e el contrato prometido quede
especificado de manera que para su perfeccin, solo falte la tradicin o las solemnidades
legales; si la promesa no fuere contractual faltara, adems, el consentimiento de la otra
parte, lo que el precepto no tolera.

II. ES UN CONTRATO PRINCIPAL

El contrato es principal cuando subsiste por s mismo, sin necesidad de otra

convencin, y en tal sentido, la promesa lo es, porque produce sus efectos, aunque no
haya otro contrato, ni siquiera el definitivo.
La promesa produce efectos por s sola, independientemente de que el contrato
definitivo se celebre o no; as, segn veremos, si ste no se otorga y ya no puede tener
lugar o el acreedor as lo prefiere, y siempre que la falta de cumplimiento sea imputable al
deudor, el incumplimiento se traduce en la indemnizacin de perjuicios, como en cualquier
otra obligacin. Adems, la promesa puede producir otros efectos secundarios, incluso
ajenos al contrato definitivo.

III. ES UN CONTRATO DE CARACTER PREPARATORIO

A fin de completar el cuadro general de las divisiones de los contratos, se enunci

una clasificacin de ellos en preparatorios y definitivos.
Indudablemente la promesa tiene por objeto y finalidad esencial la celebracin del
contrato querido por las partes y que a la sazn no pueden o no desean an otorgar. Si
bien las partes pueden conferirle otros efectos, es ste el que no debe faltar en la
promesa, y as lo ha reconocido la jurisprudencia.

Sin embargo, la teora de los contratos preparatorios o preliminares est en plena

evolucin, y pueden sealarse dos posiciones doctrinarias:

1- Para unos la nocin de contrato preliminar se c onfunde con la promesa que sera el
nico preparatorio, pues toda convencin en que se compromete la celebracin de un
contrato futuro es una promesa de llevarlo a cabo; los dems seran figuras especficas de
promesas;
2- En la concepcin anterior no existe el contrato preparatorio, y la preliminariedad sera
meramente una caracterstica de la promesa; se niega la clasificacin, que otros autores
sustentan sosteniendo que la promesa es una especie dentro del rgimen contratos
preparatorios, la principal y ms frecuente, sin duda, mas no la nica figura posible. En
esta posicin amplia, el contrato preparatorio tiene por objeto establecer las condiciones
necesarias, a fin de hacer factible la posible celebracin de otros contratos en el futuro;
cuando las partes se comprometen para el otorgamiento de un contrato determinado
futuro, hay promesa; en caso contrario, otras figuras preliminares. Pero en este ltimo
punto nuevamente aparece la disparidad de opiniones, pues prcticamente no hay dos
autores contestes en la enumeracin; pueden, eso s, advertirse claramente dos
subtendencias:
A- Para algunos todo contrato que lleva a la celebracin de otros ms adelante es
preliminar, y por ello, llegan a incluir el mandato y la sociedad; el primero en cuanto tiene
por objeto que el mandatario celebre actos y contratos por cuenta del mandante, y la
segunda, porque abre la va para la sociedad pueda otorgar contratos.

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B- En un sentido mucho ms propio, el contrato preparatorio es aquel que lleva al
otorgamiento, generalmente entre las mismas partes, de un contrato en estudio entre
ellas. Es ste el que realmente les interesa y el contrato preliminar solamente un medio
para llegar a l.
Aunque respecto de cada figura hay discusin terica, se citan como preparatorios
principalmente los siguientes: la venta a prueba, la retroventa, la opcin, la preferencia, la
suscripcin de acciones para una sociedad annima en formacin, el corretaje o
mediacin, la apertura de crdito, clusula compromisoria, etc, etc.
En todo caso lo que resulta indudable es que la promesa es tpicamente
preparatoria; todo otro efecto que se la haga producir es meramente accidental, y si no el
nico preliminar, el ms importante y de aplicacin prctica.

IV. ES UN CONTRATO DE APLICACIN GENERAL.

Como ya hemos anunciado, a diferencia del Francs, nuestro Cdigo no refiri

nicamente la promesa a la compraventa, sino que habl en general, sin hacer distincin
alguna de "la promesa de celebrar un contrato". Pero an en la misma Francia se ha
reconocida que la promesa es de aplicacin general, en virtud del principio de la libertad
contractual.
Dado el texto legal amplio nuestro no hay duda alguna ni se discute que por medio
de la promesa puede convenirse la celebracin de cualquier tipo de contratos definitivos,
ya sean, unilaterales o bilaterales, onerosos o gratuitos, principales o accesorios, de
compraventa, sociedad, arrendamiento, mutuo, prenda, etc. No hay otro lmite que cumplir
el requisito del N2 del Art. 1554, esto es, que el contrato prometido sea de aquellos que
las leyes reconocen como eficaces.

En cambio existen otros aspectos sobre aplicacin del contrato de promesa en que
se han originado controversias:

1- Si es vlida la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, problema que

veremos a propsito de esta caracterstica del contrato en estudio.
2- Carcter de derecho estricto del contrato, en f uncin de exigencias drsticas para su
validez, que analizaremos al estudiar sus requisitos.
3- Si es posible la promesa de un contrato consens ual, y
4- Si es posible otorgar otros contratos que conte ngan obligacin de contratar, o el Art.
1554 los engloba a todos ellos. Estos dos ltimos puntos los examinaremos en los
nmeros siguientes.

A- Promesa de un contrato consensual.

Nadie ha dudado nunca de que mediante la promesa las partes pueden

comprometerse a otorgar un contrato real o uno solemne, porque el N4 del Art. 1554 se
refiere expresamente a ellos. En efecto, cuando habla de que falte la "tradicin" (entrega
debi decir) es un contrato real el prometido, y si se requieren solemnidades para la
perfeccin del contrato definitivo, es porque ste es solemne.
En cambio, mucho se ha discutido si es posible que las partes convengan el
otorgamiento futuro de un contrato consensual. Y la duda proviene justamente de la
circunstancia de que el precepto no los menciona, agregndose por quienes piensan en
su improcedencia que la promesa se confundira con el contrato definitivo.
En efecto, el N4 del Art. 1554 exige la especifica cin del contrato prometido, y as,
por ejemplo, si se trata de la compraventa de una cosa mueble, deberan determinarse la

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cosa y el precio. Pues bien, de acuerdo al Art. 1801 " la venta se reputa perfecta desde
que las partes han convenido en la cosa y el precio"; como en la supuesta promesa, por
imperio del Art. 1554, las partes han de acordarse en ambas cosas, habra, segn el Art.
1801, compraventa perfecta. El contrato preliminar y el definitivo se confundiran y prueba
de ello es que el Proyecto de 1853 lo deca as expresamente; como siempre que se
produjeron tales cambios en la redaccin del Cdigo definitivo cada cual acomoda el
argumento histrico al gusto de la doctrina que sustentan. Se agrega: de qu manera se
cumplira la obligacin de otorgar el contrato definitivo? Y la pregunta se responde: la
nica forma de hacerlo es a travs del cumplimiento de las obligaciones del contrato
definitivo, nueva prueba de la identificacin de ste con la pretendida promesa.
Con la mayora de los autores y jurisprudencia estimamos perfectamente factible la
promesa de contrato consensual, porque si bien ella supone un acuerdo sobre los
elementos esenciales del contrato prometido, no es preciso de momento determinarlos
integralmente y, adems, existen otros que las partes pueden diferir para ms adelante;
en seguida, en virtud de la generalidad del A 1554 y de la libertad contractual, no hay
inconveniente para que las partes convengan postergar el contrato definitivo cuya
celebracin actual no es posible, porque hay inconvenientes legales o es necesario
cumplir ciertos trmites previos.
Por ltimo, el contrato definitivo quedar perfecto cuando las partes as lo
acuerden, sin necesidad de cumplir otro requisito, y de ah que el N4 del Art. 1554 no se
refiera a los contratos consensuales. Otro problema muy diferente es el de la prueba de
que se produjo tal acuerdo, y el cumplimento de las obligaciones del contrato definitivo
prueba nicamente que l se otorg; esto es, que se cumpli la promesa.

B- Posibilidad de otorgar otros contratos que contenga promesa de contratar

Hemos ya destacado que el Art. 1554 no habl del contrato de promesa de

celebrar un contrato, sino meramente de la promesa de celebrar un contrato, a fin de
sujetarla a una serie de exigencias para que pueda generar la obligacin de otorgar el
contrato prometido.
La conclusin que se extrae habitualmente de esta redaccin del precepto es que
toda convencin que no est legislada especialmente en otro texto legal y que establezca
la obligacin de otorgar un contrato en el futuro, debe sujetarse a los requisitos del
precepto citado bajo pena de nulidad.
Esta interpretacin constituye una seria limitacin para la posibilidad de las partes
de dejar convenido, a medida que avanza su acuerdo para la celebracin del contrato
definitivo, determinados compromisos que las obliguen a continuar caminando hacia l.
Pero la verdad, desgraciadamente, es que el Art. 1554 es justamente una limitacin a la
libertad contractual, porque exige tale requisitos para que la promesa produzca
"obligacin alguna".

V- Carcter solemne referencia

El contrato de promesa es solemne, pues el N1 del Art. 1554 exige que se

otorgue por escrito; al estudiar este requisitos insistiremos en el punto.

VI- Es un contrato por regla general bilateral y oneroso. Problemas que se plantean.

En principio, el contrato de promesa es bilateral y oneroso, y as, en el caso ms

frecuente en la prctica de la promesa de compraventa, ambas partes se obligan la una

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en beneficio de la otra: el vendedor a vender y el comprador a comprar. La obligacin
para ambas partes es anloga: otorgar el contrato prometido.
Respecto a la bilateralidad, nuestra doctrina, apoyada por la jurisprudencia, ha
sostenido que resultara perfectamente vlida la promesa que consta de dos
instrumentos; uno por el cual una parte se obliga a vender una propiedad a otra persona,
y otro donde el destinatario acepta la oferta de compra y se obliga a comprar.

Si lo anterior no es discutido, si que se ha prestado a dudas la factibilidad de la

promesa unilateral, esto es, con obligacin para una sola de las partes; para dilucidar el
problema conviene distinguir en los nmeros siguientes:

A. Promesa unilateral de un contrato unilateral.

Hemos destacado la generalidad del contrato de promesa, por el cual no hay duda
alguna que es posible otorgarla respecto de aquellos contratos que al celebrarse sern
unilaterales, y as pueden darse promesas de mutuo, de depsito, comodato, donacin,
prenda, etc.
Pues bien, se acepta habitualmente tanto en el extranjero como en Chile que es
posible otorgar una promesa unilateral de un contrato unilateral, o sea, por ejemplo, que
quede obligado nicamente el promitente comodante, quien se compromete a entregar al
futuro comodatario la cosa de que se trata. Semejante acuerdo requiere la aceptacin de
ste, pues si no fuere as no habra contrato de promesa, pero sta es unilateral, porque
el promitente comodatario no adquiere obligacin alguna; nicamente queda obligado al
prometiente comodante a entregar la cosa, perfeccionando con ello el comodato
prometido. No puede, eso s, con la sola promesa entregar la cosa ofrecida, porque con
ello queda inmediatamente prefecto el contrato de comodato (Art. 1554, N 4) y no habra
promesa.
Se acepta la plena validez de esta promesa unilateral, puesto que se cumple con
el requisito del N 4 del Art 1554, porque el cont rato queda especificado de manera que
para ser perfecto falte solamente la entrega de la cosa.

Sentada esta conclusin, que es obvio, nace, en cambio, la discusin inversa a la

que veremos en el nmero siguiente, a saber, si puede ser bilateral la promesa de un
contrato unilateral. Osuna sostiene la negativa, porque en el ejemplo sealado, el futuro
comodatario no puede contraer obligacin alguna por la promesa, ya que la nica que le
impondr el contrato definitivo es la de restituir, y sta no la puede adquirir por el contrato
de promesa, sino nicamente por el de comodato mismo; en la promesa puede
especificarse esta obligacin, y decir, por ejemplo, que entregada la cosa, deber
restituirse a los 90 das siguientes; pero la obligacin misma de devolver nace con la
entrega. Concluye este autor que salvo casos muy excepcionales, no hay promesa
bilateral de un contrato unilateral. Don Leopoldo Urrutia discrepaba de esta interpretacin,
porque en su concepto puede haber promesa bilateral de un contrato unilateral, si en el
ejemplo, el prometiente comodatario queda obligado a otorgar el contrato prometido, esto
es, a aceptar el comodato.

B. Promesa unilateral de un contrato bilateral.

Si se acepta unnimemente la validez de la promesa unilateral del contrato

unilateral, en cambio, en nuestro pas se discute ardientemente si es posible que se
convenga una promesa unilateral de un contrato definitivo bilateral, esto es que slo uno

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de los contratantes quede obligado a otorgar el contrato definitivo, mientras el otro est
facultado para exigir el otorgamiento, pero no obligado a celebrarlo. Por ejemplo. A
promete vender a B en tal precio que se seala una propiedad raz; B acepta la promesa,
porque en caso contrario no habra contrato, pero a su turno no se obliga a comprarla,
sino que se reserva la facultad de hacerlo, si lo estima conveniente, dentro de los 3 meses
siguientes a la promesa.
Advertimos de antemano que este contrato es generalmente aceptado en la
doctrina universal, y de mucha utilidad prctica, ya sea porque al vendedor se le hace
difcil la venta y en tal situacin no puede exigir que la contraparte se obligue, ya porque
sta no puede hacerlo an por carecer de medios para ello, etc.; mientras se subsanan
las dificultades se obtiene de la otra parte una espera durante la cual no debe disponerse
del objeto prometido; cumplido el evento convenido, el prometiente facultado debe emitir
su pronunciamiento y con ello obtiene el perfeccionamiento del contrato definitivo.
Entre nosotros, es el texto del Art. 1554, de redaccin tan estricta, y la
interpretacin puntillosa del mismo, lo que ha originado la polmica sobre la validez de
este contrato. Para una parte de la doctrina, representada principalmente por don Arturo
Alessandri Rodrguez y predominante hasta hace muy poco en la jurisprudencia, el
contrato que comentamos es nulo por infraccin a los requisitos del precepto citado. En
cambio, para el grueso de los comentaristas actuales, y algunos fallos, especialmente
recientes, la promesa unilateral es perfectamente vlida y eficaz.
Adelantamos que compartimos esta opinin, porque la contraria slo se funda en
una exgesis muy estrecha del Art. 1554, en boga cuando el contrato estaba muy poco
estudiado, pero a nuestro juicio, insostenible hoy en da; pero la verdad es que la sola
existencia de la discusin ha arruinado el desarrollo de este contrato, de enorme
proyeccin e importancia prctica, porque ni los interesados ni los profesionales pueden
arriesgarse a un contrato de dudosa posibilidad en juicio.

Podemos sintetizar as los argumentos que esgrime cada tesis, comenzando por la
negativa:

1- La promesa unilateral de contrato bilateral no cumplira con los requisitos del Art.
1554, especialmente los de los N 2 y 4. Lo prime ro, porque el contrato prometido sera
ineficaz, ya que sera nula una compraventa en que nicamente el vendedor vendiera,
pero el comprador no comprara. Siendo ineficaz el contrato prometido, de acuerdo al N
2 del Art. 1554, lo es la promesa. Y no cumple con el N 4 del mismo precepto, porque
el contrato no estara especificado de modo que slo faltara para que fuere perfecto la
solemnidad legal; le faltara, adems, el consentimiento del beneficiario de la promesa: y

2- Porque en la promesa unilateral queda a la sola voluntad del que se reserva su

pronunciamiento el perfeccionamiento del contrato; en consecuencia, se tratara de una
donacin meramente potestativa dependiente de la sola voluntad de quien se obliga, y
como tal nula, de acuerdo al Art 1478.

De estos argumentos, la mayora son de fcil contradiccin; desde luego el ltimo

es un craso error, porque si la condicin fuere meramente potestativa no dependera del
deudor condicional, sino del acreedor condicional, o sea, de quien puede reclamar el
cumplimiento de la promesa a su sola voluntad. Por la sola promesa, el beneficiario no
pasa a ser deudor; sus obligaciones nacen con el contrato definitivo.
En seguida, el requisito del N 2 del Art. 1554 ti ene otra inteligencia, como vera
ms adelante. No es necesario para la validez de la promesa que esta cumpla con todos
los requisitos del contrato definitivo, porque en tal caso se confundir con ste. Entendida

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en la forma sealada dicha exigencia hace imposible no solo la promesa unilateral, sino
que la mayora de las bilaterales, que justamente se otorgan por existir en ese momento
algn obstculo para el contrato definitivo. Es evidente que sera nula una compraventa
en que el vendedor vende, pero el comprador no compra, pero ello no va a ocurrir: cuando
el beneficiario se pronuncie se otorgar voluntaria o forzadamente una compraventa
perfecta.
La controversia se centra, pues, fundamentalmente en el alcance del N 4 del Art
1554. Y la opinin negativa se basa en una interpretacin equivocada del mismo; este
requisito importa que el contrato definitivo quede especificado en sus elemento
esenciales, y esto tiene que cumplirlo tanto la promesa unilateral como bilateral pero no
es fuerza que sta, segn decamos, contenga desde ya todos los elementos del contrato
definitivo, pues pasara a confundirse con este; en el caso de la promesa unilateral, el
consentimiento para comprar deber otorgarlo el beneficiario para que haya compraventa,
pero al otorgar sta y no la promesa.
La doctrina negativa dice que el contrato preliminar ha de faltarle nicamente la
solemnidad, como por ejemplo, la escritura pblica en la compraventa de bienes races.
Esta escritura no es un instrumento carente de contenido; la solemnidad no es sino una
forma de manifestar el consentimiento, de manera que no hay que dejarse engaar por
los trminos del Art. 1554 N4: para que el contra to se perfeccione no basta que las
partes otorguen una escritura pblica, sino que consientan en el contrato definitivo en este
instrumento, y en cada una de sus estipulaciones esenciales. Y ello ocurre tanto en la
promesa bilateral como en la unilateral.

Contradichos los argumentos de los partidarios de la nulidad, sus opositores

agregan otros en apoyo de su propia posicin:

1- La libertad contractual permite a las partes co nvenir todo contrato que no est
prohibido por el legislador;
2- La generalidad del art 1554 que se refiere, sin efectuar distingos, a la promesa de
celebrar contratos; y
3- La aceptacin por la ley de numerosos casos en que depende de la voluntad de una
sola de las partes, el perfeccionamiento del contrato, como ocurre en el Art. 76 del C. de
Minera, en la compraventa a prueba del Art. 1823, en la retroventa, segn el art 1881,
etc.

C. Contrato de opcin.

Dicho en trminos muy generales, la opcin es un contrato es un contrato en que

una persona se obliga para con otra a otorgarle una determina prestacin, quedndole a
sta la facultad de aceptarla o rechazarla; es una figura de gran inters, pero an en
plena elaboracin en la doctrina y legislaciones. La reglamentan expresamente el Art.
1331 del Cdigo Italiano, las legislaciones cubana y colombiana, etc.
En este contrato intervienen dos partes, el optatario que otorga al optante la
facultad de decidir si acepta o no el contrato, y ste. En todo caso deben quedar
sealadas las obligaciones y prestaciones de las partes al tiempo de concretarse la
opcin; si es una compraventa, la cosa vendida, y el precio, etc. Igualmente indispensable
es un plazo para el ejercicio del derecho de optar.
Ahora bien, la opcin puede ser bilateral, si se paga un precio por el derecho
mismo de optar, que toma el nombre de "premio"; tambin es comn estipular el pago de
una suma para el caso de rechazar el contrato.

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 El primer problema a que da origen este contrato es determinar su naturaleza
jurdica, esto es, si tiene individualidad o tipificacin propias, o corresponde a otras figuras
jurdicas, principalmente a la promesa unilateral, que hemos estudiado en el nmero
anterior.
La verdad es que la solucin de este punto inicial depende de cmo se encare la
opcin: si las partes tiene que otorgar un contrato al momento de hacerse efectiva la
opcin, hay lisa y llanamente promesa unilateral. A este contrato estaba obligado el
propietario al solo requerimiento del optante que utiliza su facultad.

Ahora si se considera que por parte del optatario no hay obligacin de otorgar un
contrato futuro, sino que el contrato para l ya est otorgado, y su obligacin es cumplir
las prestaciones que le impone al momento de decidirse el optante, entonces es obvio
que la opcin es un contrato diferente a la promesa, y no es preliminar, sino que definitivo.
La particularidad es que es unilateralmente vinculante en su primera etapa: solamente
queda obligado el optatario, pero el contrato queda sujeto a una modalidad suspensiva
que depende de la sola voluntad del optante: que ste d su aceptacin.

Referido el problema a nuestra legislacin, es obvio que confundida con la

promesa unilateral, la opcin corre la suerte de sta, segn lo dicho en el nmero anterior.

Como contrato definitivo ya celebrado, el problema realmente se escapa a la

ndole de nuestro estudio, pero creemos que es perfectamente posible, en virtud de la
libertad contractual, y salvo naturalmente las limitaciones legales; sin embargo, no habra
contrato mientras el optante no se pronuncie, porque tal es el solucin del Cdigo en una
situacin semejante: la compraventa a prueba.
Creemos necesaria la modificacin legislativa que contemple el estatuto tanto de la
promesa unilateral, como de la opcin, porque ambas son de gran importancia prctica.

5. REQUISITOS DE LA PROMESA

El legislador someti a la promesa a requisitos bastantes estrictos en los 4

numerandos del Art. 1554. Destinaremos una seccin al estudio de cada uno de ellos, y
una primera, a las generalidades. (Ver caso 1-A en el anexo).

Generalidades

En la promesa se aplican las reglas generales de todos los contratos, y, en

consecuencia, requiere consentimiento exento de vicios, capacidad para otorgarla, objeto
y causa lcitos, y adems, por expresa disposicin legal (N 1 del Art. 1554) una
solemnidad objetiva: constar por escrito.
En cuanto al consentimiento hablaremos de l a propsito justamente de esta
solemnidad en la seccin siguiente, puesto que debe manifestarse a travs del
documento en que se otorgue la promesa; respecto a la capacidad ciertos problemas se
han planteado en torno a la exigencia del N 2 del Art. 1554, esto es, de que el contrato
prometido debe ser eficaz, y all nos referiremos a ella.

Como aspectos generales nos interesa por el momento referirnos:

1- Al carcter de derecho estricto que se atribuye a la promesa, y

2- A la sancin por la inobservancia de los requis itos del art 1554.

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I. Carcter supuestamente de derecho estricto de la promesa
Como sabemos, el inc. 1 del Art. 1554 dispone que la promesa de otorgar un
contrato no produce obligacin alguna "salvo que concurran las circunstancias" que
enumera el precepto.
Esta redaccin, evidentemente no muy afortunada, ha hecho sostener a una parte
de la doctrina, especialmente en los primeros tiempos del contrato, y a alguna
jurisprudencia, que se trata de una norma de aplicacin estricta, excepcional, de
interpretacin restringida, prohibitiva, etc. Todas estas expresiones tienden a un mismo
objetivo: una exigencia estrictsima para la validez de la promesa, cuya eficacia puede
aceptarse slo tras un examen riguroso de la misma a la bsqueda de posibles nulidades;
tanto que se ha llegado a afirmar que en la duda entre la validez y la nulidad del contrato,
el juez ha de inclinarse por esta segunda, como si las sanciones pudieran aplicarse por
simple gusto.
En abono de esta idea se dice que la frase revela desconfianza del legislador
hacia este contrato, que lo llev a administrarlo a regaadientes, la que est, por lo
dems, justificada por el alto nmero de pleitos que ha provocado.
La realidad es la inversa: es esta interpretacin restrictiva la que ha creado la
mayor parte de los problemas, unindose esta circunstancia a que la inflacin mueve a
promitentes enajenantes inescrupulosos a ampararse en los mltiples vericuetos con que
autores y tribunales se han aunado para proteger a los incumplidores; es as cmo se ha
favorecido y premiado a la mala fe, contra toda conveniencia en un contrato tan difundido.
Creemos que debe desterrarse de una vez por todas, si es preciso por la va
legislativa, semejante criterio para encarar el contrato. Nadie niega que la norma del Art.
1554 es de excepcin en cuanto se ha limitado la libertad contractual, exigiendo la
concurrencia de determinados requisitos para la validez del contrato, pero ello no significa
que sea deber ineludible del intrprete buscar con lupa las posibles nulidades del
contrato. La extensin exagerada en la aplicacin de dichos requisitos, que nos parece
totalmente improcedente.
Nos fundamos para rechazarla:
1- En que si bien el Art. 1554 limita la libertad contractual negando valor a cualquier clase
de promesa, la libre contratacin sigue siendo la regla general en materia de contratos; de
acuerdo a ella, todo contrato es una ley para las partes, y debe cumplirse de buena fe.
2- Como consecuencia de esto lo que le otorga car cter excepcional al Art. 1554 es que
resulta contrario a las reglas generales del Cdigo en materia de contratos, porque
restringe el campo de la voluntad: de ah que es la aplicacin de estos requisitos de
excepcin la que debe efectuarse restringidamente y no puede extenderse a otros puntos
que los efectivamente legislados. Ms all de lo que exactamente disponen, reina
nuevamente la autonoma de la voluntad, y en consecuencia, no cabe extenderlos a
pretexto de una desconfianza legislativa; y
3-El precepto no dice tampoco lo que se pretende: que por regla general el contrato de
promesa se ineficaz; la mera promesa de celebrar contrato es la que no obliga, a menos
que invista la forma de un contrato de promesa, cuyos elementos especficos son los del
Art. 1554. Como seala Claro Solar: "Si la promesa no se considera obligatoria; no pasa
de una mera conversacin o cambio de ideas, sin propsito de obligarse; no habr en ella
una convencin de promesa de celebrar un contrato determinado
Otra cosa muy distinta es que el contrato de promesa puede prestarse para el
fraude a la ley, sobre todo para eludir prohibiciones legales o impuestos. En vez del acto
prohibido o gravado se otorga una promesa, agregndole los efectos propios del contrato
definitivo. Contra esto el legislador ha reaccionado en ciertos casos, prohibiendo
derechamente la promesa.

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II. Sancin por la inobservancia de los requisitos del Art 1554.
La expresin "no produce obligacin alguna" ha permitido sostener, a quienes son
partidarios de la aplicacin de la inexistencia en nuestro derecho, que ste es un caso en
que ella ocurre.
Pero tanto la doctrina como en la jurisprudencia ha predominado la opinin de que
la sancin es la nulidad absoluta, de acuerdo al Art. 1444 del Cdigo, esto es, por omisin
de algn elemento esencial del contrato, sin los cuales "o no produce efecto alguno o
degenera en otro contrato diferente". Y la causal de nulidad absoluta es la infraccin de
algn requisito que la ley prescribe para el valor del contrato en consideracin a su
naturaleza.
En consecuencia para la validez de la promesa deben cumplirse todos los
requisitos sealados, pues la omisin de cualquiera de ellos producir la nulidad absoluta
del contrato.
Por tratarse de una nulidad absoluta, debe declararse de oficio cuando aparece de
manifiesto en el contrato, como si no se especifica el contrato prometido, o la promesa no
contiene una modalidad, etc.
Igualmente, no es susceptible de ratificacin, y el vicio se sanea por prescripcin
de 10 aos.
Lo dicho no obsta a la concurrencia de otras nulidades absolutas o relativas en la
promesa por infraccin a las reglas generales de los contratos, como si se otorga una
promesa prohibida, o si se produce un vicio del consentimiento, o el contrato lo celebra un
incapaz, etc.

La promesa debe constar por escrito.

I . La escritura como solemnidad objetiva.

De acuerdo al N 1 del Art. 1554 la promesa produc e obligacin siempre que ella
"conste por escrito"
En uno de los pocos aspectos no controvertidos del contrato, se puede sealar
que sta es una solemnidad objetiva exigida en atencin al acto mismo que siempre es
solemne, aun cuando el contrato prometido sea consensual.
Tratndose de una solemnidad de dicha naturaleza, su omisin acarrea la nulidad
absoluta del contrato de promesa, segn lo expresado en el nmero anterior; y el acto no
puede probarse por otro medio, aunque ste sea la confesin de la contraparte.
En relacin con este requisito veremos en los nmeros siguientes dos aspectos:

A. Para el contrato de promesa basta el instrumento privado aun si el contrato

prometido requiere otra solemnidad.

Como en el N 1 del Art. 1554 exigi nicamente qu e la promesa conste por

escrito, basta el otorgamiento de un instrumento privado, aunque nada obsta
naturalmente a que se celebre por escritura pblica.
En la poca de formacin doctrinaria del contrato de promesa, en que se le
confunda con el definitivo, hubo al respecto una discusin que hoy debe tenerse por
superada; se sola pretender que el contrato de promesa deba otorgarse por escritura
pblica, si el contrato prometido, normalmente, compraventa de bienes races, requera
esta solemnidad; jurisprudencia y doctrina han uniformado su criterio en sentido contrario,
puesto que el Art. 1554 exige nicamente constancia escrita, y justamente en el N 4 se
pone el caso de que la promesa falte la correspondiente solemnidad, con lo cual se est

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refiriendo casi nicamente a la compraventa de bienes races, que siempre debe constar
por escritura pblica.

B. El consentimiento en la promesa.

Si la promesa es contrato, necesita, aun cuando se acepte la validez de la llamada

unilateral, el consentimiento de ambas partes. La nica peculiaridad es que ste no basta
por s solo para la eficacia del contrato, pues el acuerdo de voluntades debe constar por
escrito, segn la exigencia en estudio.
Nuestra jurisprudencia ha aplicado reiteradamente este principio, deduciendo de l
que el consentimiento de ser expreso, teniendo las partes la intencin de celebrar una
promesa, y no puede ser tcito.
Sin embargo, no hay inconveniente para que cada parte otorgue su consentimiento
en documento separado, puesto que con ello se conforma la exigencia legal de que
conste escriturado.
Tampoco la exigencia importa una redaccin del contrato con frmulas
sacramentales; basta que sea indudable la aceptacin expresa de las partes.

La eficacia del contrato prometido.

El contrato de promesa no produce obligacin alguna, salvo que, concurriendo las

dems circunstancias en estudio, se cumpla tambin la del N 2 del Art. 1554: "que el
contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces". Dicho en otros
trminos, que el contrato definitivo prometido tenga eficacia ante la ley.
Este requisito ha dado lugar a mltiples problemas, y pueden sealarse en la
doctrina y jurisprudencia dos tendencias bien marcadas:

1- En una interpretacin muy restrictiva, de acuer do a la tesis del contrato "mal visto" por
el legislador, unida a la confusin entre contrato preliminar y definitivo, si el contrato
prometido fuere nulo en los trminos y momento en que se otorga la promesa, sta se
"contagia", por as decirlo, con aquel vicio. Esto es, el contrato definitivo debe ser apto de
otorgarse y la celebracin de la promesa ha de respetar todos los requisitos y exigencias
de validez de aqul. Fruto de esta estrictez, fue sostener, que si el contrato prometido
requiere escritura pblica, tambin la promesa estaba forzada a ella.
Semejante interpretacin debe rechazarse por razones obvios, puesto que
prcticamente hace imposible toda promesa; sta supone normalmente un obstculo, o la
necesidad de efectuar trmites y diligencias indispensables para colocar a las partes en
situacin de otorgar el contrato definitivo, y por ello el contrato requiere esencialmente una
modalidad durante cuyo transcurso se lograr que el contrato definitivo pueda otorgarse
vlida y eficazmente.
Por ello es que esta posicin extrema no se defiende hoy en da en los trminos
sealados, pero s que inspira muchas de las soluciones a los mltiples problemas que
analizaremos en esta seccin y las siguientes.

2- La posicin contraria, en cambio, sostiene que la exigencia excluye nicamente

aquellos contratos posteriores, cuya celebracin es definitivamente prohibida por la ley.
Esto es, en las condiciones propuestas, el contrato definitivo es declarado ineficaz por la
ley, nulidad que no es susceptible de remediarse dentro de la modalidad fijada en la
promesa para su celebracin; en consecuencia, la promesa es intil, porque conducir

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fatalmente a un contrato carente de validez, y por ello la ley declara nula la promesa
misma.
Es el caso de que se prometa una compraventa entre cnyuges no divorciados
perpetuamente, o de un bien raz de un pupilo a su guardador; o el objeto prometido es
incomerciable, o por la promesa se induzca a un hecho ilcito, contrario a las buenas
costumbres, o imposible, etc. Port tanto quedan incluidos todos aquellos contratos
prohibidos por la ley, pero no aquellos que previamente imponen determinados requisitos
para hacerlos factibles.
La letra de la ley refuerza esta interpretacin, pues se refiere a las ineficacias de
carcter general, y no las causales especficas de que pudiera adolecer el contrato
definitivo.
Veremos tambin en el nmero siguiente que la ley en ciertos casos prohbe la
promesa si no se cumplen exigencias previas del contrato definitivo; si el legislador se
sinti movido a excluir expresamente la promesa es porque normalmente sta no tiene
por qu cumplir aqullas.
Adems del punto sealado, nos referiremos a los siguientes problemas en torno
al requisito que estudiamos:

I- Promesas prohibidas
Ya hemos advertido que el contrato de promesa puede ser peligroso en cuanto se
le utilice peyorativamente para eludir tributos o prohibiciones legales; mxime si se l
anexan efectos propios del contrato definitivo.
Ello ha movido al legislador a prohibir el contrato de promesa si no cumple
exigencias propias del contrato definitivo que aqul tiene mucho inters en que sea
respetadas.

II- Promesa de cosa ajena

Si el contrato de promesa, segn lo hemos insinuado y veremos con ms detalle
posteriormente, no importa enajenacin de la casa a que se refiere, carece de importancia
para la validez del contrato que aqulla pertenezca o no al promitente enajenante,
mxime que en nuestro Derecho los actos sobre bienes ajenos no son nulos, sino que
inoponibles al verdadero dueo.
Otro problema es la repercusin que esto puede tener en el cumplimiento de la
promesa, si el promitente adquirente descubre la calidad de ajena de la cosa. Veremos
ms adelante que el prometiente contratante contrae la obligacin de otorgar un contrato
definitivo vlido y eficaz, y por ende, en el caso propuesto, el que prometi adquirir puede
negarse a recibir un cumplimiento en tales condiciones, no puede ser obligado al propio
cumplimiento, y habr lugar a responsabilidad del prometiente enajenante si concurren los
requisitos legales, especialmente la imputabilidad.

III- Prohibiciones legales y convencionales y embargos sobre la cosa prometida.

La doctrina y jurisprudencia son prcticamente contestes en que la existencia de
una prohibicin legal, un embargo, etc., no afectan la validez de promesa, por ms que si
el contrato prometido se otorgare en tal oportunidad, sera evidentemente nulo por ilicitud
del objeto.
Con mayor razn an es vlida la promesa si hay una prohibicin meramente
voluntaria de enajenar
De acuerdo al Art. 688 los herederos no pueden "disponer" de los inmuebles
mientras no practiquen las inscripciones que dicho precepto seala. Como la promesa no
es acto de disposicin, es vlida aun cuando no se hayan efectuado tales inscripciones,
etc.

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 Al igual que en el caso del nmero anterior, tienen s gran importancia el
cumplimiento de la exigencia legal para los efectos del otorgamiento del contrato
definitivo, ya que esto no podr hacerse mientras no se alce la prohibicin legal o
embargo, se efecten las inscripciones hereditarias, etc. Trataremos el punto a propsito
de los efectos del contrato de promesa, pero adelantemos que el trmite de alzamiento,
inscripcin, etc., puede haberse convenido como condicin de la promesa, en cuyo caso
se aplican los efectos propios de sta, o como obligacin del prometiente enajenante, o
finalmente no haberse dicho nada, en cuyo caso creemos que de todos modos ste est
obligado a cumplir el trmite a fin de estar a la poca del contrato definitivo en situacin
de otorgarlo.

IV-Capacidad y formalidades habilitantes.

No hay exigencias especiales en materia de capacidad en la promesa, y, en
consecuencia, las partes debern tener la normal para contratar. Los incapaces debern,
pues, actuar por intermedio o con la autorizacin de sus representantes legales, y as, una
mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal no puede prometer vender un bien
propio suyo sin la correspondiente autorizacin material.
Pero como lo hemos dicho e insistiremos oportunamente, en s misma la promesa
no es un acto dispositivo aun cuando pueda conducir a uno de ellos; su efecto esencial es
otro: generar una obligacin de hacer, que es la de otorgar el contrato definitivo en la
poca convenida. En nada influye en la promesa que ste sea dispositivo o no. La
consecuencia es que el contrato de promesa no se sujeta a los requisitos de los actos de
disposicin.
Sin embargo se aceptarse el primer postulado, se ha discutido la ltima conclusin
sealada, que obviamente deriva de l, por aquel afn de trasladar a la promesa los
requisitos propios del contrato definitivo, y hasta se ha llegado a decir por una sentencia,
para mayor gravedad de fecha reciente, que en la promesa habra "un principio de
enajenacin", concepto sumamente vago y peligrosos y que no hace sino introducir
mayores confusiones en un contrato ya complicado por las interpretaciones equivocadas.
Esta idea ha repercutido en todos los problemas que analizaremos en los nmeros
siguientes de esta seccin, y especialmente respecto de las formalidades habilitantes del
contrato definitivo.
La jurisprudencia es vacilante; hay numerosas sentencias que han declarado la
nulidad de la promesa de compraventa por no haberse obtenido autorizacin judicial o
cumplido alguna otra formalidad de las sealadas como habilitantes y exigida por la ley
para la enajenacin de bienes de los incapaces y otras tantas que rechazan esta posicin,
siendo esta ltima la tesis dominante en la doctrina.

Las razones principales que excluyen las formalidades habilitantes del contrato de
promesa son:

1 Las formalidades son de derecho estricto y no es posible extenderlas a otros actos que
aquellos para los cuales han sido expresamente contempladas, entre los que no pueden
considerarse en caso alguno incluida la promesa. Por regla general, las habilitantes se
exigen para la enajenacin o gravamen de los bienes, especialmente races, del incapaz,
y la promesa no es ni lo uno ni lo otro.
2 Se contra argumenta a lo anterior con el N 2 d el Art. 1554 que exige para la validez
de la promesa que el contrato prometido sea eficaz. Pero, s es indiscutible que el
contrato definitivo ser nulo si al otorgarlo se omiten dichas formalidades, ello no obsta a
la promesa que slo se contrae el compromiso de celebrar aqul. Lo contrario es incurrir
en el vicio ya rebatido de exigir para el contrato preliminar los requisitos del definitivo.

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3 El mismo N 4 del Art. 1554 seala que el contr ato prometido debe quedar en estado
de que para ser perfecto slo falten las solemnidades legales, y como no distingue entre
ellas, pueden estar pendientes las objetivas, pero tambin las habilitantes.
Ahora bien, aceptado que el contrato de promesa vale aun cuando no se cumplan
las formalidades habilitantes del definitivo, nace el mismo de nmero anterior al tiempo de
otorgarse ste, y que veremos al hablar de los efectos de la promesa; las posibilidades
son tambin que se haya convenido su cumplimiento como condicin del contrato, como
obligacin de representante legal o no se haya dicho nada, en cuyo caso hay quienes
piensan que es condicin de todos modos del contrato, u obligacin del prometiente
enajenante, que es nuestra opinin.

V. La promesa de compraventa y la lesin enorme.

Sabido es que slo excepcionalmente acepta nuestra legislacin la lesin como
vicio del consentimiento y entre los casos, en la compraventa (y por ende, en la permuta),
cuando tratndose de bienes races el precio recibido es inferior a la mitad del justo
precio, o el pago efectuado es superior al doble del justo precio (Art. 1889).
Uno de los problemas ms debatidos entre nosotros el de la influencia en la lesin
de las circunstancias de que la compraventa haya sido precedida de promesa: es la
agudizacin del problema inflacionario que puede hacer variar el equilibrio que
inicialmente exista en las prestaciones prometidas, la que ha acentuado la discusin. La
situacin puede resultar injusta para ambas partes, segn el criterio que se adopte: para
el promitente vendedor si va a recibir un precio desvalorizado, mientras la cosa prometida
conserva el valor intrnseco que tiene, o lo ha aumentado, y tambin para el prometiente
comprador si ha sido el incumplimiento de la contraparte el que ha retardado la
compraventa cuya rescisin posteriormente se solicita.
El problema reconoce una graduacin que puede sintetizarse en 3 aspectos:
1 Si la promesa misma es susceptible de atacarse p or lesin;
2 Si lo es la compraventa que se celebre en cumpli miento de una promesa de
compraventa, y
3 En caso afirmativo da la deuda anterior, si el p rometiente est obligado a otorgar una
compraventa viciada de lesin enorme.

A) La promesa no es susceptible de rescindirse por lesin enorme.

Este problema se plantea cuando la promesa misma no se da la equivalencia
exigida por la ley, esto es, el precio que se ha fijado es de partida inferior en ms de un
medio al justo precio, o viceversa.
Nos parece inconcuso que la promesa no puede atacarse por lesin enorme,
principalmente porque la accin rescisoria es propia de la compraventa y no puede
extenderse a otros contratos por su doble excepcionalidad: constituye una sancin y en
nuestro Cdigo, adems especfica para contados actos y contratos.
En la promesa no hay obligacin de pagar el precio ni de entregar una cosa, sino
una muy diferente: otorgar el contrato prometido en que no pueda regir la
proporcionalidad del contrato definitivo, Es la opinin predominante en la doctrina y la
jurisprudencia.
La tesis contraria confunde el contrato preliminar con el definitivo, y sus
argumentos son fcilmente rebatibles.
Los principales son:
1 Que la promesa no cumple el requisito del N 2 del Art 1554 porque el contrato
prometido no es eficaz, puesto que sera susceptible de rescindirse por lesin enorme.
Desde fuego cabe observar que ello importara una sancin ms enrgica para la
promesa que para la compraventa; la inobservancia de los requisitos del Art. 1554 se

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sanciona con nulidad absoluta. Y en seguida, ya hemos dicho que la inteligencia del N 2
del art 1554 es otra, y 2 Que de acuerdo al Art. 1 889 el justo precio se refiere al tiempo
del contrato, y ste es el de la promesa, en que se fij el precio. Nos haremos cargo de
esta afirmacin en el nmero siguiente, pero en todo caso, aunque as fuera ello no
llevara a la rescisin de la promesa, sino de la compraventa otorgada.
B) Rescisin por lesin de la venta precedida de promesa.
Sentada la conclusin de que, aun cuando se den las condiciones legales para la
rescisin del contrato definitivo, no procede la de la promesa, queda pendiente el de
determinar que ocurre con la compraventa, si a la fecha de otorgarla o exigirse su
otorgamiento subsiste o ha aparecido la causal de lesin, esto es, la desproporcionalidad
fijada por ley entre el justo precio de la cosa y el precio real.
Veremos en este nmero el de la compraventa ya otorgada en cumplimiento de la
promesa, y en nmero siguiente, si el perjudicado por la lesin puede negar lcitamente su
cumplimiento, porque para solucionar ste es previo resolver el otro.
Ahora bien, en principio, y sin perjuicio de las excepciones que sealamos ms
adelante, nos parece que la compraventa en que hay lesin puede atacarse por esta va,
aunque haya estado precedida de una promesa, a cuya fecha se respetaba la proporcin
legal. Desde luego, porque los preceptos que establecen la lesin no hacen distincin
alguna entre las distintas compraventas y si ellas han estado precedidas por otro contrato,
ya sea, preliminar o no, y las nicas excepciones son las del Art. 1891: compraventa de
cosa muebles, y las efectuadas por el ministerio de la justicia.
En seguida, el Art. 1889, por su ubicacin no puede estarse remitiendo al decir que
el justo precio se refiere al tiempo del "contrato", a otro que no sea la compraventa,
porque, adems, en ella nace la obligacin de pagarlo.
Por ltimo, ya hemos dicho que la rescisin es propia de la compraventa y en
funcin de ella hay que considerar la lesin Sin embargo, de lo dicho hay principalmente
tres situaciones conflictivas, de las cuales cuando menos en dos se hace excepcin a lo
sealado anteriormente. Son ellas:

1- Cumplimiento forzado de la promesa.

Se ha sostenido que si la compraventa se otorga por el juez en la ejecucin
forzada de la promesa por el acreedor, no procede la lesin porque ella se ha efectuado
por el Ministerio de la Justicia, y cabe, en consecuencia, en la excepcin sealada del Art.
1891. Nos parece muy discutible esto por dos razones fundamentales: la primera, que no
se trata propiamente de una venta judicial. La venta es voluntaria, slo que el juez suple al
deudor que debiendo otorgarla no la efecta, y en seguida, porque no hay razn alguna
para hacer distingos segn si el vendedor ha cumplido voluntaria o forzadamente su
obligacin.

2- Caso en que la lesin se ha producido por causa imputable al que pretende asilarse
en ella.
Esta situacin se presenta muy a menuda, porque la compraventa no se ha
otorgado oportunamente por hecho o culpa del promitente vendedor; negativa
generalmente fundada en que puede obtener mejor precio. Durante el curso de la
ejecucin y hasta que se obtiene el otorgamiento del contrato por el juez, se produce la
lesin, y entonces pretende el prometiente incumpliente rescindir la compraventa. Es
principio imperante en todas las legislaciones de Roma a nuestros das de que nadie
puede aprovecharse de su propia culpa o dolo, y creemos que en el caso propuesto no es
posible al incumplidor invocar la lesin en contra de la compraventa otorgada.

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3- El caso en que el precio haya sido pagado con anterioridad.
Es muy frecuente en la prctica que el precio se pague total o parcialmente con la
sola promesa y antes de otorgarse la compraventa; lo normal ser que el precio al tiempo
de pagarse fuere justo, pero puede dejar de serlo al suscribirse el contrato definitivo, y en
tal eventualidad se pretenda rescindir ste por la lesin, so pretexto de que ella se mide
en funcin de la compraventa. El precio que era justo al pagarse ha dejado de serlo al
celebrarse o exigirse el cumplimiento de la promesa.
En nuestro concepto, no procede la lesin si el precio era justo al tiempo de
pagarse.
Nos basamos en que el Art. 1889 se refiere al "precio que recibe el vendedor": en
consecuencia, es el precio recibido el que debe compararse con el justo precio. Este se
determina, segn lo dijimos, "al tiempo del contrato" de compraventa, por imperio del
mismo precepto, pero se le coteja con el precio que recibe el vendedor. Si ste ha
desvalorizado su contenido es preciso actualizarlo para compararlo con el justo precio;
muy cierto es que nuestro Cdigo acoge la teora nominalista, pero ella se refiere a la
forma en que debe cumplirse la obligacin, y no hay por qu abarcarla a una situacin en
que precisamente se trata de establecer si hubo equivalencia en las prestaciones. Ello
implica necesariamente comparar valores y no nmeros. La situacin por razones obvias
no fue prevista por el legislador del Cdigo Civil, pero es perfectamente aceptable por la
expresin que usa el Art. 1889, y para qu hablar segn la equidad, y la buena fe con que
deben cumplirse los contratos.

C) Ejecucin de la promesa cuando al otorgarse la compraventa, esta sera

rescindible por lesin.
Finalmente, otra discusin importante en esta materia es si, en el caso de que la
compraventa otorgada en el cumplimiento de una promesa, fuese susceptible de atarse
por lesin, quedan de todos modos obligados los prometientes a otorgar el contrato
prometido, y slo despus de suscrito, pueden accionar en su contra anulndolo.
Este problema no existe para quienes estiman que la promesa misma es
susceptible de rescindirse por lesin, ya que es obvio que el prometiente afectado se
excepcionar con la nulidad si se le exige su cumplimiento; tampoco existe para quienes
consideran que el justo precio se mide a la fecha de la promesa, en el caso de que
entonces no existiera lesin, pues no se podra impugnar la compraventa otorgada en
cumplimiento de semejante promesa. Finalmente, tampoco se presenta para quienes
consideran que no procede la lesin si la compraventa se ha otorgado judicialmente por
ejecucin forzada.
La cuestin slo aparece, en consecuencia, en la posicin que hemos sostenido
de que la promesa no es atacable por lesin, de que el justo precio se mide a la poca de
la compraventa y que en tal caso, ella es susceptible de rescindirse por lesin, salvo las
dos excepciones expuestas en el nmero anterior.
Consiente, pues, en que si el prometiente que sufrir lesin al otorgarse la
compraventa prometida y estar entonces en condiciones de rescindirla por tal captulo,
tiene derecho a excepcionarse cuando se le exige el cumplimiento de la promesa
alegando que no est obligado a l en virtud de la nulidad de que adolecer el contrato
definitivo. Nos parece indiscutible que goza de este derecho, por doble motivo:

1 Como dicen don Gonzalo Barriga y don Fernando Fu eyo, sera absurdo permitir que
judicialmente se obligue a otorgar el contrato prometido, para que luego el demandado
vencido pidiera la rescisin. Se movera intilmente todo el mecanismo judicial para venir
a otorgar un contrato que de todos modos ser ineficaz. Lo lgico es que esta ineficacia
se plantee y discuta de antemano; y

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2 Ya hemos sealado, y volveremos sobre ello, que el cumplimiento de la promesa no
importa slo otorgar el contrato prometido, sino uno que sea vlido y eficaz. Si ello no es
ya posible, se produce una imposibilidad jurdica que ser imputable o inimputable, segn
los casos y de acuerdo a las reglas generales. Si es inimputable se habr extinguido la
obligacin sin ulterior responsabilidad, y esta imposibilidad alegar el promitente
demandado para dar por terminado el contrato de promesa cuyo cumplimiento se exige.

Fijacin de la poca de otorgamiento del contrato definitivo.

De acuerdo a la regla tercera del Art. 1554 para la validez del contrato de promesa
es necesario que ella "contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin
del contrato".
El contrato de promesa esencialmente no tiene otro objeto que dar paso al
definitivo. Nuestro Cdigo requiere que se fije el momento en que ello ocurrir para que
las partes no queden ligadas indefinidamente. Ya hemos destacado que la obligacin es
transitoria, nace para extinguirse por el cumplimiento. Como se parte de la premisa de
que por el momento no puede an cumplirse, la ley exige que se seale cundo deber
hacerse. En otras legislaciones, menos precisas que la nuestra en la materia, no se
contempla esta exigencia, quedando la promesa, si las partes nada dicen, pendiente
hasta cumplirse los plazos de prescripcin.
Como ya lo destacamos, es ste un caso de excepcin a la regla de que la
modalidad puede faltar en el contrato; en la promesa es esencial, pues si no se conviene
alguna que determine la poca de la celebracin del contrato definitivo, aqulla es nula
absolutamente. Se ha resuelto que es cuestin de hecho determinar si la promesa cumple
o no el requisitos sealado.
Por ltimo, hay que destacar al respecto que la modalidad se exige para la
obligacin de otorgar el contrato definitivo; de ella depender el nacimiento, exigibilidad o
extincin de la obligacin de contratar; ello nada tiene que ver con las obligaciones que
emanarn del contrato definitivo. En la promesa, no es esencial que ellas estn sujetas a
modalidades.
No poda tampoco escapar el requisito en estudio de la controversia que entre
nosotros rodea al contrato de promesa. Los problemas son de dos rdenes:

1 Determinar qu modalidades, dentro de las clasif icaciones de ellas, es licito estipular; y

2Qu efectos producen las diferentes modalidades e n la exigibilidad y cumplimiento de la
promesa.

Nos preocuparemos por el momento del primer punto, dejando el segundo para los
efectos del contrato vlido. En relacin a aqul nos referiremos sucesivamente en los
nmeros siguientes:

I. Plazos suspensivos y resolutorios en la promesa.

Como dijimos, el plazo suspensivo es el nico legislado en trminos generales; al
extintivo el Cdigo se refiere nicamente en ciertos contratos.
En la promesa se ha discutido no slo entre nosotros sino tambin en el
extranjero, si el plazo debe entenderse, por regla general, suspensivo o resolutorio. Como
ello tiene trascendencia especial en relacin al cumplimiento y exigibilidad de la promesa,
lo trasladaremos al captulo siguiente, adelantando nicamente que en nuestro concepto
la promesa rige la regla general, y el plazo es normalmente suspensivo, y por excepcin
resolutorio, cuando las partes as lo convienen.

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 En todo caso no se discute que en la promesa puede convenirse un plazo
suspensivo, porque ste cumple la exigencia del N 3 del Art. 1554, esto es, fija la poca
de la celebracin del contrato definitivo; ste puede exigirse desde que se venza el plazo.
Y as, hay plazo suspensivo que nadie discute si se conviene en que el contrato definitivo
se suscribir pasados o una vez transcurridos 3 meses desde la fecha del contrato, o
desde una vez que se cumpla tal fecha, etc. Transcurrido el lapso fijado o llegada la fecha
que se indica, podr exigirse el cumplimiento de la promesa.
Al plazo extintivo o resolutorio no se ha referido expresamente el legislador en la
promesa. Sin embargo, en virtud del principio de libertad contractual vigente en nuestro
Cdigo no hay inconveniente alguno en que las partes convengan esta modalidad.
Semejante plazo cumple plenamente el cometido que a la modalidad asigna el N 3 del
Art. 1554: fijar la poca de la celebracin del contrato prometido; ella ser todo el lapso
que media entre la promesa y la expiracin del plazo convenido. La doctrina y
jurisprudencia aceptan claramente la estipulacin de plazos resolutorios en la promesa,
pero a nuestro juico han exagerado notoriamente su aplicacin.
Casos indiscutidos de plazos extintivos, seran, por ejemplo, si se dijera
expresamente que el convenido tiene tal carcter, o que vencido ya no podr exigirse el
contrato prometido, o que ste no podr otorgarse ms all de tantos meses o tal fecha,
etc.
El efecto del plazo extintivo da lugar a mayores controversias que el del
suspensivo, segn veremos ms adelante. Adelantemos que el contrato expira a su
conclusin (lo que algunos llaman caducidad de la promesa) y queda incumplida la
obligacin que tenan las partes de otorgar el contrato definitivo. A fin de precisar las
responsabilidades se hace indispensable determinar a quin es imputable este
incumplimiento, pues el responsable deber indemnizacin de perjuicios conforme a las
reglas generales, estando en mora, en nuestro concepto, el contratante que no cumpli en
el trmino resolutorio convenido.
No hay inconveniente alguno para combinar un plazo suspensivo con uno extintivo
como, si por ejemplo, se conviene que el contrato definitivo se otorgara despus del
transcurso de 6 meses, pero en ningn caso ms all de un ao. Los efectos de
semejante estipulacin son muy claros: la promesa no podr exigirse antes de los 6
meses, ni tampoco despus del ao. Los 6 meses intermedios son la poca fijada para
cumplirla.

II. La condicin en la promesa.

La determinacin de la poca para la celebracin del contrato definitivo puede
quedar sujeta al evento de una condicin, porque as lo acepta expresamente el N 3 del
precepto de estudio.
Y como no distingue, puede serlo tanto con una suspensiva como con una
resolutoria (ordinaria). Sin embargo, esta ltima no se concibe aislada en la promesa, sino
en unin de otra modalidad, porque la caracterstica de ella es que el derecho nace, y en
consecuencia, podra exigirse de inmediato ste, dejndolo sujeto a la resolucin
convenida. Por ejemplo, se conviene que la compraventa se otorgar cuando el
comprador obtenga un prstamo determinado, pero no habr lugar a ella, si antes de ese
momento se le protesta algn documento mercantil.
Respecto a la condicin en la promesa se han prestado dos problemas principales,
el uno, si la condicin puede ser indeterminada, lo que veremos conjuntamente con el
plazo indeterminado y si la condicin suspensiva puede ser meramente potestativa
dependiente de la voluntad de una de las partes.
Al respecto cabe distinguir entre la promesa bilateral y la unilateral si se acepta la
validez de sta. En ella, el contrato definitivo depende de la sola voluntad del beneficiario,

19
pero como lo dijimos depende de la sola voluntad del beneficiario, pero como lo dijimos en
el mismo nmero, ste es el acreedor, y en nuestra legislacin es vlida la condicin
meramente potestativa que depende de la voluntad de aqul. En cambio, en la bilateral
ambas partes invisten la calidad de deudores y acreedores recprocos de la misma
obligacin: otorgar el contrato prometido, de manera que la promesa ser nula si esta
obligacin de cualquiera de ellas queda a su mero arbitrio.
Los efectos de la condicin suspensiva en la promesa son los normales de esta
modalidad: cumplida, da derecho a exigir el contrato definitivo, y si falla, ya no habr
posibilidad de pedir el cumplimiento, y se extinguir la promesa.
Finalmente, debemos advertir que lo dicho nada tiene que ver con la posibilidad de
que en el contrato de promesa, como en cualquiera otro bilateral, operen la condicin
resolutoria tcita o el pacto comisorio en caso de incumplimiento de las obligaciones
emanadas de l.

III. Condicin y plazo

Mientras se cumpla el requisito de fijar la poca de la celebracin del contrato
definitivo no hay inconveniente alguno para que las partes hagan una combinacin de
diferentes modalidades:

1 Condicin determinada
Veremos en el nmero siguiente que se discute si la condicin puede ser
indeterminada; en tal evento, lo corriente ser que se fije un plazo para que se cumpla la
condicin, pasado el cual se entender ella fallida. Por ejemplo, la compraventa definitiva
se otorgar cuando se obtenga tal prstamo, lo que debe ocurrir en el trmino de 3
meses.

2 La situacin inversa.
Esto es, se ha fijado un plazo, pero al mismo tiempo dentro de l debe cumplirse
una condicin para que sea exigible el contrato definitivo. Por ejemplo, el contrato
definitivo deber otorgarse en tal fecha, siempre que el prometiente vendedor obtuviere el
ttulo definitivo de dominio de lo prometido vender.

3 Condicin seguida de un plazo.

Esto es, el otorgamiento del contrato est sujeto a una condicin, pero cumplida
sta hay un plazo para celebrarlo. Es muy frecuente en las promesas de venta de casas
en construccin estipular que el contrato definitivo se otorgar dentro de los tantos meses,
etc., contados desde que la municipalidad correspondiente reciba la construccin o
autorice su divisin por pisos o departamentos.

IV. Modalidades indeterminadas

Mucho se ha discutido tanto en la doctrina como en los tribunales, si cabran en la
promesa modalidades indeterminadas, esto es, un plazo que no se sabe cundo va a
llegar, y cuyo ejemplo casi nico es la muerte de una persona, pero especialmente,
condiciones indeterminadas.
Se seala que tales modalidades no cumplen con el requisitos establecido en el
N3 del Art. 1554, pues no fina la poca de la cel ebracin del contrato cualquiera que sea
la interpretacin que se le d a esta expresin.
Para otros, en cambio, el numeral citado se refiere expresamente a la condicin y
como no distingue, acepta tanto las determinadas como las indeterminadas que tambin
fijan la poca del contrato definitivo: cuando la condicin se cumpla.
Finalmente, hay quienes consideran que la condicin indeterminada cumple con el

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requisito en cuestin, porque la ley fija para toda condicin un plazo mximo del cual debe
cumplirse, que era de 15 aos, y hoy ha pasado a ser de 5 o 10 aos, segn la
interpretacin que se d a la reforma de la ley N 16.952, y, por tanto, la promesa expirar
si la condicin falla, y en todo caso, se considerar fallida si no se cumple dentro del plazo
legal mximo. (Ver caso 1-B en el anexo).
Otros rechazan esta interpretacin y la jurisprudencia es muy vacilante en relacin
al problema, porque, debemos reconocerlo, es en realidad complejo. La verdad es que
aceptando que toda condicin est sujeta a un plazo de cumplimiento, estipulado o legal
subsidiario, ella siempre fija la poca de la celebracin del contrato definitivo, y en tal caso
la frase en cuestin, resulta meramente explicativa. Por razones prcticas resulta de toda
conveniencia determinar la condicin.

Especificaciones del contrato prometido

El N 4 del Art. 1554 exige que en la promesa "se especifique de tal manera el
contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las
solemnidades que las leyes prescriban".
Tampoco este requisito ha escapado a la discusin, provocando muchos
problemas, de los cuales algunos hemos ya visto, como son la posibilidad de promesas
de contratos consensuales, de la promesa unilateral, etc.
el debate ms serio se refiere al concepto mismo de la especificacin, aunque
afortunadamente doctrina y jurisprudencia tienden a uniformarse en una interpretacin
que a nuestro juicio es la correcta.
Sobre todo en los primeros tiempos del contrato se pretendi que ste deba
quedar de tal modo que individualizado que, usando el caso ms frecuente de la promesa
de compraventa de bienes races, slo faltara reemplazar las expresiones "promete
vender" y "promete comprar" por "vende" y "compra" respectivamente. Se pretenda,
pues, un contrato de promesa completo, igual al futuro definitivo. Y la razn que se
esgrima es que nicamente en esa situacin, a la promesa le faltaba slo para ser
perfecta el otorgamiento de la escritura pblica, o la tradicin, tratndose de un contrato
real. En otros casos, sin llegar a semejantes extremos, se exigan para la promesa la
mayor parte de las estipulaciones propias del contrato definitivo.
Reaccionndose vigorosamente contra una interpretacin tan rigurosa, se ha
reconocido que de acuerdo al Diccionario "especificar" es declarar o explicar con
individualidad alguna cosa, e individualizar es tratar de alguna cosa con particularidad y
pormenor. Dicho en forma ms sencilla, es distinguir un contrato de los dems,
separacin que, de acuerdo al Art. 1444 la otorgan los elementos esenciales del mismo.
Usando trminos penalsticos, consiste en tipificar el contrato prometido.
En consecuencia, pueden faltar en la promesa los elementos de la naturaleza del
contrato prometido, y con mayor razn an los accidentales. Los primeros, porque la ley
suple plenamente el silencio de las partes, y los segundos, porque no son obligatorios en
los contratos. A falta de modalidades, las obligaciones son puras y simples, y as, si en la
promesa de compraventa no se seala cuando debe pagarse el precio o entregarse la
cosa, ambas obligaciones sern exigibles tan pronto se otorgue el contrato definitivo, si
las partes entonces no sealan otra cosa.
cuanto a la expresin "perfecto" que utiliza el precepto no se refiere naturalmente
a un preciosismo jurdico en orden a que el contrato sea un modelo de estipulacin
completa, sino a que la promesa sea eficaz, o sea, pueda producir sus efectos, y en
consecuencia, si alguna de las partes no la cumple, sea posible otorgarla por la va
judicial. Para ello es indispensable que seale el contrato de que se trata, si compraventa,

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permuta, arriendo, sociedad, innominado del tal clase, etc., y las estipulaciones esenciales
de ellos, como en la compraventa, las partes del contrato, lacosa y el precio.
En tal sentido va orientndose firmemente la doctrina y la jurisprudencia de los
tribunales.
Cabe todava formular dos observaciones a lo ya dicho:
1- Como decamos, es factible la omisin de los el ementos de la naturaleza y
accidentales del contrato definitivo en la promesa, pero si se les estipula en sta, para lo
cual naturalmente no hay inconveniente alguno, debe especificrselos a su vez, pues en
caso contrario, no podra otorgarse el contrato definitivo, como, si se indica que el precio
se pagar a plazo, pero no se seala cul ser ste.
2- Que yendo an ms lejos en la interpretacin de l precepto, debe concluirse que
tampoco es indispensable que queden determinados totalmente los elementos esenciales
del contrato prometido de promesa, siempre que sea posible hacerlo al tiempo de
otorgarse el definitivo. As lo veremos en los nmeros siguientes al referirnos a las
especificaciones ms corrientes en el contrato de promesa.
Se ha resuelto que es cuestin de hecho determinar si el contrato est
suficientemente especificado.

I). Contratos reales:

No hay duda alguna que el Art. 1554 N 4, al decir que en la promesa es necesario
para que el contrato definitivo sea perfecto que falte nicamente la "tradicin" de la cosa
que se est refiriendo a los contratos reales, como lo deca explicativamente el precepto
correspondiente del Proyecto Indito. Y es lgico que as sea, porque estos contratos se
perfeccionan, o sea, quedan otorgados mediante la entrega de la cosa. Cierto es que el
legislador us mal la expresin "tradicin", porque no en todos los contratos reales la hay,
pero el error lo repite en otros preceptos.
En los contratos reales deben especificarse para la validez de la promesa sus
elementos esenciales, si serpa mutuo, comodato, depsito, etc.; las personas de los
contratantes, mutuante y mutuario, comodante y comodatario, depositante y depositario,
etc., aunque, segn sabemos, no es necesario que en la promesa se obligue sino quien
debe entregar la cosa o recibirla, es decir es indiscutible la factibilidad de la promesa
unilateral, porque el contrato prometido tambin lo es.
Finalmente, es indispensable individualizar el objeto cuya entrega perfeccionar el
contrato, determinaciones todas ellas que son anlogas a las del contrato prometido
solemne, y veremos en los nmero siguientes.
No es necesario especificar aquellos elementos en que la ley, ante el silencio de
las partes, suple la solucin correspondiente, como por ejemplo, en la promesa de mutuo
indicar la fecha de la restitucin, pues el Art. 2200 dispone que si en contrato definitivo no
se fija, no puede exigirse la devolucin sino pasado 10 das desde la entrega.
Naturalmente que s se convienen en la promesa, pasan a formar parte del contrato
definitivo tan luego ste queda perfeccionado por la entrega de la cosa.
Tampoco es necesario en la promesa de contrato real especificar aquellas
obligaciones que no son esenciales del contrato prometido, pero pueden aparecer en su
desenvolvimiento, como, por ejemplo, de indemnizar los gastos que haya provocado al
otro contratante la tenencia de la cosa entregada.
Especificado en esta forma el contrato prometido, entregada la cosa queda ste
perfeccionado, y si no se cumple con la entrega en la poca convenida, se le exigir
judicialmente.

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II) Contratos solemnes y consensuales.
En los contratos solemnes deben quedar convenidas las estipulaciones esenciales
del contrato prometido, segn la naturaleza del mismo, de manera que la solemnidad
legal que afecta a ste pueda llevarse a cabo sin que sea indispensable un nuevo
consentimiento voluntario de las partes. Igual cosa ocurre en los contratos consensuales,
dado que hemos aceptado la procedencia de las promesas de otorgarlos.
Y as, en la compraventa debern individualizarse la cosa que se promete vender,
y el precio que por ella se pagar; en la permuta, los dos objetos que se intercambiarn;
en el arriendo, la cosa que se dar en goce y la renta que por ella se pagar, etc., etc.
Ya nos hemos referido a la discusin de si puede considerarse que cumple el
requisito del N 4 del Art. 1554 la promesa unilat eral de un contrato bilateral.
En los nmeros siguientes veremos los elementos indispensables ms comunes
en los contratos de promesa, y cuya falta de especificacin acarrear la nulidad absoluta
de ella, segn la exigencia en estudio esto es, de las partes del contrato prometido, del
objeto prometido, y de la contraprestacin prometida.

III) Las partes del contrato prometido

Es evidente que deben estar determinadas las partes del contrato prometido, pues
al otorgar este es preciso saber quines sern el acreedor y el deudor de la obligacin de
celebrarlo, o si ambas partes lo son recprocamente. Por ello se ha declarado la nulidad
absoluta de la promesa de compraventa en que se deja la incertidumbre la persona del
futuro comprador.
Sin embargo, en nuestro concepto, basta que la parte sea perfectamente
determinable al momento de otorgarse o exigirse el contrato definitivo.

IV) Objeto prometido.

El objeto de la prestacin prometida por una de las partes puede ser una cosa, un
hecho o una abstencin, pero en cualquier caso debe estar determinada bajo la pena de
nulidad absoluta de la promesa, que nuestra jurisprudencia ha declarado reiteradamente.
Y as, es preciso individualizar la o las cosas prometidas en la compraventa,
permita, arrendamiento, etc.; si se promete ejecutar una obra, sta, si abstenerse de
hacer algo, en qu consistir la omisin, etc.
Sin embargo, no es imprescindible la determinacin especfica de la cosa
prometida; pueden prometerse gneros, y en tal caso, la individualizacin se har en el
contrato definitivo o a su cumplimiento, de acuerdo a la ley, que obliga a entregar una
calidad a lo menos mediana; en todo caso deber expresarse la cantidad, ya sea a travs
de su expresin numrica o por otra referencia, como, por ejemplo, toda la produccin de
una via en una poca determinada.
En relacin con la especificacin de la cosa prometida, se ha discutido ante los
tribunales cuando se trata de inmuebles, si es forzosa la indicacin de los deslindes del
predio, o basta que se especifique y claramente por otros medios, como seran, su
ubicacin (ciudad, calle y nmero), rol del catastro, inscripcin de dominio en el CBR,
referencia a un plano protocolizado, etc. Aunque la jurisprudencia en un comienzo se
inclin por exigirlos, tiende de actualmente a reparar su error, con el apoyo de la doctrina.
Que esta ltima es la buena tesis no cabe duda alguna:
1- Porque la especificacin que la ley exige se ha cumplido: hay una especie o cuerpo
cierto imposible de confundir con otra. La determinacin de los deslindes se efectuar al
otorgarse el contrato definitivo con los elementes que la promesa proporciona:
inscripciones, planos, escrituras, etc., a que ella se refiere; y
2- Porque si bien los deslindes son indudablemente uno de los elementos que ayudan a
individualizar una especie o cuerpo cierto, no son los nicos, y tienen tambin otros

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objetivos, desde luego separar un predio de otro, y principalmente, permitir la inscripcin
en el Registro conservatorio (Art. 78 N 4 del Reg lamento); como no es obligatorio
inscribir la promesa, no es indispensable deslindar en ella la propiedad prometida.

V) Determinacin de la contraprestacin
Por ltimo, es siempre indispensable en la promesa, aunque ella sea unilateral, la
individualizacin de la contraprestacin que contraer la otra parte en el contrato
definitivo, y salvo que la ley contemple y reglamente por s sola.
Por ello, en la promesa de compraventa se ha fallado uniformemente la nulidad
absoluta de ella, si el precio prometido no se encuentra determinado.
Pero, al igual que en los casos anteriormente sealados, basta que el precio sea
determinable al tiempo del contrato definitivo, y por ello se ha reconocido validez a las
promesas cuando el precio se especifica por otro instrumento referido en la promesa, o
por peritos.

6. EFECTOS Y EXTINCIN DE LA PROMESA.

De acuerdo al inciso final del Art. 1554, concurriendo las circunstancias estudiadas en
el captulo anterior "habr lugar a lo prevenido en el artculo precedente".
Ya en los Proyectos de Cdigo se not este afn del legislador de conectar este
precepto referente a la promesa con el que seala los derechos del acreedor de una
obligacin de hacer ante el incumplimiento del deudor de ella.
Con ello, segn lo insistiremos en el nmero siguiente, evit muchas discusiones
sobre la naturaleza jurdica de la obligacin emanada de la promesa, pero es obvio que,
aun cuando no se haya remitido expresamente a ellas, tambin se les aplican las reglas
generales de los contratos y obligaciones.
En consecuencia, los efectos y extincin de la promesa quedan gobernados por las
normas comunes, modificadas por la doble circunstancia de tratarse de una obligacin de
hacer, y tan especialsima como es la de otorgar un contrato.

Detallando, merecen mencin especial:

I) Obligacin de otorgar el contrato prometido.

El efecto esencial del contrato de promesa, que no puede faltar en l, cuando
menos para una de las partes, aceptada que sea la promesa unilateral, es crear la
obligacin de otorgar el contrato prometido que, como muy justamente lo destaca el Art.
1554, inc. final, y as siempre se ha entendido es una obligacin de hacer.

A) Caractersticas de la obligacin de otorgar el contrato prometido:

1. Es mueble, puesto que el Art. 581 seala que lo s hechos que se deben se reputan
muebles. En consecuencia, la accin para exigir su cumplimiento, esto es, el otorgamiento
del contrato definitivo, es igualmente mueble.
2. Es indivisible, por tanto, siendo varios los pr ometientes, todos ellos deben concurrir y
exigir conjuntamente el otorgamiento del contrato definitivo;
3. Es normalmente fungible, en el sentido de que p uede cumplirse an sin la intervencin
del obligado, ya sea que fallezca o se imposibilite, etc.
4. Es transmisible, por la misma razn de que la o bligacin no mida a la calidad personal
de las partes, por regla general, se transmite a los herederos, quienes debern cumplir la
que contrajo el causante.

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5. Es cesible, el crdito consistente en el derech o a exigir el otorgamiento del contrato
definitivo es cesible conforme a las reglas generales, pero en la promesa bilateral ambas
partes son recprocamente acreedoras y deudoras de la misma obligacin, por lo que no
resulta posible ceder una calidad sin la otra que va unida.
6. Prescriptible, la accin derivada del contrato de promesa para exigir su cumplimiento
prescribe de acuerdo a las reglas generales: 5 aos como ordinaria, y 3 como ejecutiva, y
durando en este ltimo caso 2 aos ms como ordinaria contados desde que se hizo
exigible el contrato definitivo.

B) La promesa no produce efectos reales

Es un efecto negativo que conviene remarcar para evitar cualquier clase de
equvocos: puesto que la nica obligacin que por esencia pertenece al contrato de
promesa es la de otorgar el contrato prometido, ella por s sola no constituye ttulo
translaticio de dominio, ni siquiera aquel principio de enajenacin de que han solido hablar
algunos jueces.
Como contrato (la promesa) no servir, por tanto, ni para trasladar, ni para declarar
ni para constituir el dominio, puesto que no tiene relacin con una cosa sino con la
obligacin de contratar".
Las consecuencias de este principio son variadas; desde luego que la promesa no
produce efectos reales de ninguna especie, sino nicamente personales entre los
contratantes; que no es posesin regular la fundada en una promesa, que no
corresponden al prometiente adquirente ninguna de las acciones que la ley concede al
propietario, aun cuando haya mediado entrega de la cosa prometida o inscripcin en un
Registro.
Pero lo ms importante es que por la promesa el prometiente enajenante no queda
inhibido para disponer de la cosa prometida como lo estime conveniente, aunque se
someta a prohibiciones voluntarias; ello constituir una posible infraccin al contrato, que
en nada afecta la adquisicin del tercero, a menos que medie una prohibicin judicial del
celebrar actos o contratos.

C) Inscripcin de la promesa en registros pblicos.

El punto se ha debatido en torno al del CBR, pero lo que se diga vale igualmente
para todo otro sistema de transcripcin.
El principio imperante en la materia es que careciendo la promesa de todo efecto
real, es improcedente su inscripcin en el Registro de Propiedades.
En la prctica tal inscripcin se acepta en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar, por una aplicacin bastante extensiva del N 3 del Art. 53 del
Reglamento.
Pero, como se ha fallado semejante inscripcin cuando mucho podra considerarse
como una mera formalidad voluntaria, que no produce efecto alguno, ni es obstculo para
que el prometiente enajenante disponga en cualquier forma de lo prometido.

II) Otras obligaciones en el promesa.

Hemos dicho que el nico efecto esencial del contrato de promesa es la obligacin
de hacer que de ella emana para la celebracin de contrato prometido.
Pero, en virtud de la libertad contractual, ello no es obstculo para que las partes
le agreguen otras obligaciones, como lo veremos en el nmero siguiente, y que a su vez
aquella obligacin lleve envuelta otras obligaciones, segn se dir en el subsiguiente.

25
A) Otras obligaciones estipuladas por las partes
Como sealbamos conforme al principio de la autonoma de la voluntad, las
partes pueden convenir lo que estimen conveniente en el contrato de promesa.

Nos referimos especialmente a tres estipulaciones, que son ms o menos

frecuentes:

1- Las obligaciones del contrato definitivo.

Como es obvio, la promesa por s sola no produce los efectos de aqul;
ponindonos en el caso ms usual de promesa de compraventa, ni el prometiente
comprador queda por la promesa obligado al pago del precio ni el prometiente vendedor
entrega la cosa prometida.
Pero tampoco hay inconveniente alguno para que as se convenga; en tal caso
estas obligaciones son dependientes de la principal de otorgar el contrato prometido; es
un mero cumplimiento anticipado de las obligaciones que de ste emanan, y en
consecuencia, si la promesa quedare sin efecto por cualquier causa, debern las partes
restituirse lo ya cumplido.
Sin embargo, esta libertad de las partes tiene algunas limitaciones. Desde luego,
tratndose de un contrato real no podra efectuarse la entrega con el mrito de la sola
promesa, porque en tal caso aqul quedara inmediatamente perfeccionado.
En seguida, la Corte Suprema ha colocado otra restriccin tratndose de contratos
prometidos consensuales en que con la promesa se producen todos los efectos
principales del definitivo; el ms alto tribunal ha declarado que en tal caso ha habido una
calificacin errnea de las partes, que no obliga al tribunal, y que lo otorgado realmente es
el contrato definitivo.

2- Obligaciones propias de la promesa.

Esto es, se trata de estipulaciones destinadas a producir efectos nicamente
durante la vigencia de la promesa, pero que no afectarn al contrato definitivo. As podra
convenirse una prima o premio por la promesa, anloga a la del contrato de opcin.

3- Contratos anexos a la promesa.

Junto con la promesa las partes pueden estipular otras convenciones relacionadas
con ella; la ms frecuente es el arrendamiento, esto es, se da una cosa en arriendo con
promesa de venderla al cumplirse determinada condicin, plazo, etc., o viceversa. Tales
contratos sin independientes y no tienen otra conexin que la expresamente le den los
interesados.

B) Obligaciones para el cumplimiento mismo de la promesa

Segn hemos insistido el efecto infaltable de la promesa es la obligacin de
otorgar el contrato prometido, pero lo normal ser que al celebrarse aqulla exista algn
obstculo o trmite pendiente que impida de momento celebrar la convencin acordada,
ya sea porque hay prohibicin de enajenar, necesidad de obtener una autorizacin
judicial, un financiamiento para el adquirente, una posesin efectiva, el dominio mismo de
lo prometido, estudiar los ttulos de la propiedad prometida, etc.
Es ste punto en que existe confusin en la doctrina y jurisprudencia por las
muchas modalidades que pueden presentarse.
Para despejarlo conviene desde luego dejar sentado un principio que parece
indiscutible: ninguna de las partes puede pretender otorgar o exigir el contrato prometido
si ste no va a resultar plenamente vlido y eficaz, "perfecto", como dice el N 4 del Art.

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1554. Dicho de otra manera la obligacin de otorgar el contrato prometido lleva envuelta
necesariamente la de que ste habilite a la otra parte para obtener los beneficios y efectos
propios de la convencin definitiva.
Y as, como decamos en otro lugar, si el prometiente adquirente descubre que se
le ha prometido cosa ajena, puede negarse a otorgar el contrato prometido y resistir la
exigencia que en tal sentido se le haga, mientras la contraparte no adquiera dicho dominio
o subsane otro defecto en los ttulos. Igual cosa ocurre si es necesaria una aprobacin
municipal, autorizacin judicial, consentimiento de la mujer, etc., etc.
Creemos que esto puede fundarse en una doble argumentacin:
1- Que como luego veremos, el cumplimiento de la p romesa es un pago, y el acreedor
puede negarse a recibir una solucin que no cumpla los requisitos legales o no d plena
satisfaccin a su crdito.
2- Es ya aceptado sin discusin que la obligacin de garanta es comn a todo contrato,
y no slo a la compraventa en que el legislador principalmente se preocupa de ella. No
hay, pues, por qu excluirla de la promesa, en la cual consistir en otorgar un contrato
definitivo vlido y eficaz, que produzca los efectos propios de ste.
Se ha resuelto, sin embargo, que la obligacin de sanear la eviccin slo nace con
la compraventa y, en consecuencia, nicamente desde el otorgamiento de ella puede
exigirse el alzamiento de los gravmenes que afectan a la propiedad vendida; otra
sentencia aplic la obligacin de saneamiento de la compraventa, en razn de haberse
pagado el precio y efectuado la entrega de la cosa prometida. Con justa razn critica esta
ltima sentencia, don Arturo Alessandri, agregando que el prometiente adquirente no
puede exigir el saneamiento de la cosa ofrecida antes del contrato definitivo, salvo que as
se estipule.
Estamos de acuerdo, desde luego, en que no puede esgrimirse en caso de alguna
obligacin de saneamiento que emana de la compraventa, porque todava no la hay, sino
la obligacin de garanta comn a toda convencin. No debe olvidarse que de acuerdo al
Art. 1546 los contratos han de ejecutarse de buena fe y obligan no slo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligacin, o que por la ley o la costumbre le pertenezcan: nadie podra decir que est de
buena fe quien pretenda enajenar una cosa vigente un gravamen que la absorbe
ntegramente, o en que por mediar una prohibicin legal, un embargo, faltar una
autorizacin o aprobacin de autoridad, etc., el contrato otorgado ser nulo.
Algo de esto dio a entender la Corte Suprema al rechazar la excepcin de pago del
marido en la ejecucin de una promesa de compraventa, fundada en el otorgamiento por
l del contrato definitivo sin que concurriera la mujer a dar su consentimiento.
Sentado este principio que parece inconcuso por las razones expuestas, cabe
preguntarse qu ocurre si al tiempo de otorgarse el contrato definitivo no se ha obviado el
inconveniente o cumplido el trmite que permita una convencin valida y eficaz.
Creemos que tambin en esto hay una solucin de principios que se impone: si la
obligacin de otorgar el contrato definitivo envuelve la de que ste sea vlido y eficaz, el
prometiente en quien incide el obstculo o dificultad, tiene la obligacin tambin de estar
en situacin al momento de hacerse aqul exigible, de otorgarlo en tales trminos, y en
consecuencia, esta forzado a obtener la autorizacin, consentimiento o aprobacin, el
financiamiento, alzamiento, etc., que le hace falta para enajenar vlidamente. Debe pues,
efectuar todos los trmites y diligencias necesarias para el otorgamiento del contrato
definitivo en el momento oportuno.
Si as no lo hace, ha dejado de cumplir una obligacin y en consecuencia, si al
tiempo de hacerse exigible la promesa, no est en condiciones de otorgar el contrato
definitivo, habr de su parte, concurriendo los dems requisitos legales, un incumplimiento
imputable.

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 Detallando un poco, las situaciones ms comunes son las siguientes:

1- Estipulacin expresa de la obligacin sealada.

Es frecuente y desde luego lo ms conveniente, convenir expresamente que las
partes tendrn las obligaciones indicadas, y as, decir, por ejemplo, que el contrato
definitivo se otorgar tan pronto se obtenga la autorizacin municipal para vender que el
prometiente vendedor deber conseguir en el plazo de 6 meses, o se obtenga el
financiamiento para la compra que se seala, para lo cual se otorga el mismo plazo al
prometiente comprador, etc.
Es el caso ms sencillo y ninguna duda plantea: si no se obtiene la autorizacin o
el prstamo en el trmino fijado hay incumplimiento que ser imputable, salvo el caso
fortuito, es decir, de acuerdo a las reglas generales de los contratos.

2- Estipulacin como condicin

Es posible y frecuente tambin que se convenga como condicin del contrato la
remocin del obstculo que a la poca de la promesa no lo hace viable. Y as, decir que
ser condicin de la promesa el otorgamiento de un prstamo por tal Asociacin, o que el
contrato definitivo se otorgar cuando sta lo apruebe o mande extender, etc., etc.
La situacin es aqu diferente, porque si la condicin falla, o sea, no se obtiene el
prstamo, etc., la promesa no pude ya exigirse.

3-Que en la promesa nada se diga.

Es naturalmente el caso ms conflictivo aqul en que la promesa nada digan las
partes respecto a los trmites necesarios para otorgar el contrato definitivo, esto es, que
no se les seale como obligacin ni como modalidad, son que el otorgamiento de aqul
quede sujeto a un plazo u otra condicin.
Algunos autores y tribunales han entendido que aun cuando nada se diga o slo
se seale a ttulo de referencia la necesidad de cumplir algn trmite o diligencia, estas
circunstancias son siempre condicin de la promesa, sujetndose en consecuencia a lo
expuesto recin.
En nuestro concepto, en el silencio de las partes constituyen una carga para aquel
en quien inciden, y en consecuencia el prometiente vendedor debe sanear la cosa
prometida, obtener la autorizacin judicial, autorizacin municipal, etc. y el prometiente
comprador conseguir la aprobacin de su prstamo, etc. Nos basamos en primer lugar en
los argumentos dados al comienzo de este nmero, y en seguida, en que las modalidades
no se presumen, requieren estipulacin expresa de las partes.
La conclusin es, pues, que salvo las excepciones sealadas, por la promesa se
contrae la obligacin de otorgar un contrato definitivo valido y eficaz, lo que lleva envuelta
la carga de efectuar todos los tramites y diligencias para su celebracin en esta forma en
la poca oportuna.

III) Cumplimiento de la promesa

Ya hemos adelantado que el cumplimiento de la promesa, al mismo tiempo que
otorgamiento del contrato definitivo, es un pago, esto es, el cumplimiento de la obligacin
contrada, y como tal debe satisfacer todos los requisitos de ste. Entre ellos que el pago
debe efectuarse al tenor de la obligacin salvo que las partes convengan otra cosa.
Adems, el pago debe ser ntegro, y en consecuencia, no bastar por ejemplo en los
contratos definitivos suscribir la escritura respectiva, sino que deben cumplirse, adems,
todas las cargas propias de estos instrumentos: pago de los derechos notariales,
acompaamiento o exhibicin de determinados documentos, pago de los impuestos que
gravan el cato en la forma convenida o que seala la ley, etc.

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 En el cumplimiento voluntario de la promesa, pues, no hay derogacin alguna de
las reglas generales, y efectuado, produce la extincin de la promesa por haber sta
agotado sus efectos propios.
El contrato definitivo pasa a tener vida jurdica propia desde su otorgamiento y, en
consecuencia, la promesa no produce influencia alguna en l. El punto fue llevado a los
tribunales, a propsito de un contrato de promesa nulo absolutamente por indeterminacin
del precio, vicio del cual no adoleca el contrato definitivo otorgado voluntariamente en
cumplimiento de dicha promesa; se resolvi, acertadamente, a nuestro juicio, que la
nulidad absoluta de sta no se transmita a su cumplimiento.
Ahora bien, no habiendo cumplimiento voluntario de la promesa, se produce,
tambin, de acuerdo a las reglas generales, el incumplimiento de la obligacin de otorgar
el contrato definitivo En tal caso, y como no se discute, se aplica integralmente el Art.
1553, al cual expresamente se remite el Art. 1554, y que establece los derechos del
acreedor ante la infraccin por el deudor de una obligacin de hacer. Recordndolo
brevemente, es preciso que el deudor est colocado en mora, el acreedor tiene derecho a
que sta se le indemnice, y adems, un derecho optativo entre pedir que se apremie al
deudor, que se cumpla el contrato o se le pague la indemnizacin compensatoria.
Requieren comentarios especiales en la promesa el cumplimiento forzado, la
mora, la indemnizacin de perjuicios y tambin la resolucin por incumplimiento,
obviamente procedente, aunque no est expresamente dicha en el Art. 1553.

IV. Cumplimiento forzado de la promesa.

Hemos sealado que una de las posibilidades del acreedor es pedir, junto con la
indemnizacin moratoria, el cumplimiento forzado de la promesa, pero a diferencia de lo
que ocurre en otras obligaciones no est obligado a exigir el pago por ejecucin. Como el
Art. 1553 lo deja elegir, bien puede optar por apremiar al deudor, o derechamente pedir la
indemnizacin de perjuicios, o la resolucin de la promesa.
Como en todo caso de cumplimiento forzado es necesario que el deudor quede en
mora, ya que as lo exige el Art. 1553, y que el cumplimiento sea an posible. Ya hemos
dicho que hablaremos aparte de la mora en la promesa, porque tiene alternativas propias,
y que el cumplimiento sea posible implica que la obligacin de otorgar el contrato
prometido no est extinguida por algunos de los medios que veremos en el nmero
siguiente. Si el cumplimiento en naturaleza ya no es posible, al acreedor slo le restar
pedir indemnizacin de perjuicios, si ella es procedente.
Igualmente, si el acreedor no goza de ttulo ejecutivo, deber obtener que
previamente se declare judicialmente la obligacin de la contraparte de otorgar el contrato
definitivo; con esta sentencia u otro ttulo ejecutivo demandar ya directamente el
otorgamiento mismo del contrato definitivo, conforme al N2 del Art. 1553
complementado y aclarado por el Art. 532 del CPC. En virtud de esta ejecucin, el juez
como representante legal del deudor, proceder a otorgar por ste el contrato definitivo de
que se trate.

V. Extincin de la promesa.
Antes de seguir adelante con los efectos de la promesa, ajenos al cumplimiento
voluntario o forzado de ella, interesa precisar los caso en que l ya no ser posible, sea
por haberse extinguido el contrato mismo o la obligacin de alguna de las partes de
otorgar el definitivo.
Normalmente se aplicarn las reglas generales, y as la extincin puede producirse
por nulidad de la promesa, resciliacin, porque falle la condicin, etc.

29
 Nos interesa precisar las nicas situaciones que han generado conflictos en la
promesa: la resolucin por incumplimiento, el trmino extintivo y la imposibilidad en el
cumplimiento que iremos examinando sucesivamente.

A) La resolucin por incumplimiento en la promesa.

Hemos destacado que el legislador, muy preocupado de calificar como obligacin
de hacer la que emana del contrato de promesa, determin en el inc. final del Art. 1554
nicamente la aplicacin del artculo anterior, que slo contempla el cumplimiento forzado
o la indemnizacin de perjuicios para la infraccin de aquel tipo de obligaciones.
Afortunadamente ni la jurisprudencia ni la doctrina se han dejado llevar en este aspecto
por la tendencia general de polemizar en torno al contrato de promesa y han coincidido en
lo que sealamos, esto es, que el Art. 1554, inc. final, no tiene otro significado que el
apuntado, pero no aparta a la promesa de las reglas generales.
En consecuencia, siendo bilateral por regla general la promesa, proceder tambin
en los casos que tiene esta calidad, la resolucin del contrato por aplicacin de la
condicin resolutoria tcita del Art. 1489. Y esto vale tanto para la obligacin de otorgar el
contrato prometido, como para las dems que no siendo esenciales en la promesa, las
partes hayan contemplado por estipulacin expresa. El prometiente cumplidor, optar
pues, por la resolucin o el cumplimiento, con la correspondiente indemnizacin de
perjuicios.
Igualmente, las partes pueden convenir un pacto comisorio, con o sin clusula de
resolucin ipso facto, tanto para la obligacin esencial de la promesa, como para las otras
que ellas convengan.
Lo que s particulariza la resolucin en el promesa es que las dos partes tienen
una obligacin anloga y obviamente, sobre todo en los contratos prometidos solemnes,
no es posible el cumplimiento sin la colaboracin de ambas; pues bien, la resolucin
precisa un incumplimiento imputable, y para que sea procedente es imprescindible que
aqul contra quien se invoca la resolucin haya sido el que incurri en l, y que el
demandante haya estado por su parte llano a cumplir, punto que examinaremos al hablar
de la mora en la promesa. Ahora bien, si ambas partes han sido morosas, la Corte
Suprema ha declarado la caducidad de la promesa o la resolucin, sin indemnizacin de
perjuicios.

B) El plazo extintivo y la llamada "caducidad" de la promesa.

Al hablar de plazo, a propsito de la exigencia del N 3 del Art. 1554, anunciamos
que haba controversias respecto a la calificacin del que se estipula en la promesa.
Para algunos, entre los que nos incluimos, en la promesa el plazo es normalmente
suspensivo; en consecuencia, vencido el trmino estipulado sin que la promesa se haya
cumplido, nace el derecho a exigir judicialmente el otorgamiento del contrato prometido, y
el deudor habr quedado en mora, de acuerdo a las reglas generales.
Para otros, en la promesa el plazo es normalmente extintivo, y vencido, se
producir lo que algunos llaman "caducidad" de la promesa, aunque no todos son
partidarios del uso de esta expresin a todas luces inconveniente.

1-La tesis de la "caducidad".

Ella se funda principalmente en la libertad contractual y en el Art. 49 del Cdigo.
La libertad contractual obviamente permite a las partes estipular en la promesa
plazos extintivos; lo que se rechaza es la amplitud que ellos se ha dado.
En efecto, para el CC, plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de una
obligacin; al plazo extintivo se refiere en ciertos contratos, porque l normalmente
pertenece a los de tracto sucesivo; como en ellos las obligaciones van cumplindose y

30
generndose sucesivamente, la ley fija medios para que las partes les pongan trmino: el
desahucio y el plazo extintivo. El traslado del plazo extintivo a un contrato de ejecucin
diferida es posible, pero nunca a uno de ejecucin instantnea.
Como en la promesa, por su esencia, el cumplimiento queda diferido, es posible
que se convenga un plazo extintivo; ste no puede tener otro significado que las partes
desean estar ligadas contractualmente hasta cierto momento y no ms all; vencido el
plazo, la obligacin se extingue y ya no puede exigirse judicialmente, no hay cumplimiento
forzado, porque as las partes de antemano lo han convenido.
Y puede perfectamente ocurrir que as lo hayan querido, porque, por ejemplo, el
prometiente comprador necesita buscar financiamiento para la compra, mientras el
prometiente vendedor est en situacin de otorgar de inmediato contrato definitivo; acepta
darle al primero un plazo para obtener su prstamo, sin recibir nada en el intertanto, y es
lgico que no desee esperar indefinidamente o tener que seguir un juicio declarativo para
desligarse. Quiere, llegado un momento, poder disponer libremente de lo prometido,
dejando de lado de pleno derecho la promesa celebrada. Dicho de otra manera, el efecto
del trmino extintivo equivale a una renuncia por el acreedor a la facultad que le concede
el N 2 del Art 1553 de exigir el cumplimiento for zado, y queda pendiente el resto del
precepto, esto es, una posible discusin sobre indemnizacin de perjuicios por infraccin
del contrato. Y -se dir- por qu en tal caso no se estipula una resolucin ipso facto, que
tambin extingue de pleno derecho el contrato? Por una razn que ya destacamos:
porque la resolucin supone un incumplimiento imputable, de manera que siempre cabr
discutir si la extincin se ha producido o no; en cambio, en el plazo extintivo no puede
haber discusin en cuanto a la obligacin de otorgar el contrato definitivo; ella se extingui
de pleno derecho al cumplirse el plazo, y slo cabe discutir una posible indemnizacin por
la infraccin a ella.
Conforme pues, que la libertad contractual permite convenir plazos extintivos en la
promesa, pero no en los casos en los casos en que se le ha estimado ni con los efectos
que se le ha asignado, segn lo veremos.
En efecto el centro de la discusin est en la aplicacin del Art. 49 del CC que
contempla la distincin entre plazo fatal y no fatal.
Se ha sostenido que si se utilizan las expresiones "dentro de" o "en" respecto al
plazo sealado para la promesa, transcurrido el trmino se produce la "caducidad" del
derecho del acreedor a exigirla, e incluso se ha dicho que el sealamiento de un da fijo
para el otorgamiento del contrato definitivo, importa convenir un plazo extintivo. La
jurisprudencia ha sido muy vacilante, pero ltimamente tiende a rechazar semejante
interpretacin.

2- Refutacin de ella.
Son mltiples las razones que permiten sostener que la regla general es la del
plazo suspensivo y que ni las expresiones "dentro de" o "en" ni la fijacin de un da fijo
para el otorgamiento del contrato definitivo importan plazo extintivo por s solas, pues ste
requiere convencin expresa, o por lo menos fuera de toda duda.

A-La pretensin de aplicar el Art. 49 se funda en el equvoco de confundir dos cosas que
son bien diferentes: el plazo fatal con el extintivo. El primero es que se le impone al
interesado para que efecte una determinada actividad indispensable para el ejercicio o
nacimiento de un derecho; si as no lo hace, caduca la facultad o derecho que debi
ejercer dentro del plazo.
El plazo extintivo mira a la extincin de la obligacin, independientemente de toda
actividad del acreedor; normalmente la obligacin ante la pasividad de ste, muere por

31
prescripcin, y no por el mero transcurso del plazo. En el trmino extintivo, ninguna
actividad del acreedor impide su transcurso.

B- El origen de la anterior confusin deriva de otro equvoco: de la promesa bilateral con

la unilateral y el contrato de opcin, en que efectivamente hay un plazo para que el
beneficiario u optante ejerzan su facultad. Para el perfeccionamiento del contrato es
indispensable que ste declare su voluntad dentro del plazo que se le ha sealado, y por
ende, habr plazo fatal y caducidad si as no lo hace. Nada de esto ocurre en la promesa
bilateral en que ambas partes tienen la calidad recproca de acreedor y deudor.
Por ello resulta errnea la denominacin de caducidad que contribuye mayormente
a la confusin; nadie dira cundo un arriendo cumple su plazo que ha caducado. Se ha
extinguido por cumplimiento del plazo.

C.- El legislador ha definido el plazo en el Art. 1494, refirindose al suspensivo; ello no

obsta, segn hemos dicho, a que se estipule uno extintivo, pero cuando el legislador, en el
Art. 1554 se remiti a un plazo, lo hizo al definido por l (Art. 20). En consecuencia, para
derogar el trmino suspensivo, que es la normalidad legal, s requiere estipulacin expresa
o cuando menos indudable; en el caso contrato rige la norma que el plazo es la poca
fijada para el cumplimiento de la obligacin.

D.- Tan es as que nunca a nadie se le ha ocurrido sostener que en cualquier otro contrato
el plazo fijado para el cumplimiento de las obligaciones de las partes pudiera ser extintivo,
y as, si en una compraventa se dice que el precio se pagar dentro de 6 meses, o en tal
fecha, no podra pretenderse que posteriormente el vendedor no puede exigir la
cancelacin de lo adeudado.
Hasta el momento previsto, el comprador puede pagar, sin ulteriores
consecuencias para l, pero pasado el mismo, nace el derecho del acreedor de exigir el
cumplimiento forzado o la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios. Igual
ocurrir normalmente en la promesa, y para que as no sea, es preciso que se lo diga
expresamente.

E.- El inciso final del Art. 1554 dispone que, cumplidas las circunstancias anteriores, entre
las cuales figura la fijacin de un plazo, habr lugar a lo sealado en el precepto
precedente, cuyo N2 confiere al acreedor, a su ele ccin, el derecho a pedir el
cumplimiento forzado del contrato.
Tal derecho es derogable, renunciable por el acreedor, pero esta renuncia es
necesario que se la exprese claramente y no puede deducirse de expresiones que
usualmente se utilizan para fijar el tiempo en que el deudor debe cumplir sus obligaciones
sin ulteriores responsabilidades para l.

F.- Esta interpretacin que impugnamos al llevar el plazo extintivo a situaciones que las
partes no han tenido intencin de hacerlo, ha forzado a sus sostenedores a negar los
efectos propios del plazo extintivo. En efecto, les ha chocado la circunstancia de que el
contrato nunca puede exigirse, ya que antes de vencerse el plazo a la medianoche del
ltimo da del mismo, no puede exigirse el cumplimiento, porque an no hay mora, y el
deudor requerido se exencionara diciendo que puede todava cumplir vlida y
oportunamente. Al da siguiente de vencerse el plazo, tampoco podr ya exigirse el
contrato, pues ste est extinguido.
En tal situacin se da un paso atrs y se dice que si el acreedor ha exigido, incluso
extrajudicialmente el cumplimiento dentro del plazo, ya no se produce la "caducidad". Ello
es natural en la concepcin del plazo fatal, que supone actividad del acreedor, pero an

32
en l totalmente errneo, porque la caducidad slo se evita con el ejecucin especfica de
la actividad exigida por la ley para el nacimiento o para evitar la extincin del derecho.
En cambio, lo que las partes han convenido es otra cosa muy distinta: vencido el
plazo extintivo fijado, los prometientes no han querido seguir ligados ms all de l, en
cuanto a la obligacin de otorgar el contrato prometido. Lo contrario importa confundir el
plazo extintivo con la resolucin ipso facto, en que si tiene importancia la actitud de las
partes.
Lo que ocurre es que la promesa normalmente no puede cumplirse sin una
actividad de ambas partes; nada obtiene una sola de ellas con extender la escritura,
firmarla, avisar y requerir a la otra, depositar lo que debe pagar en esa fecha, etc.; sin la
concurrencia del otro interesado y su cumplimiento no habr contrato: pero esto no
importa para determinar cul de las partes fue morosa, y en consecuencia, estar
obligada a la indemnizacin de perjuicios.
En efecto, vencido el plazo extintivo, el deudor incumpliente no puede quedar
indemne. No se le podr exigir el cumplimiento forzado, porque se es el efecto del
trmino extintivo, pero de acuerdo a las reglas generales del incumplimiento imputable,
cada vez que ya no puede obtenerse un pago en naturaleza, deber recurrirse a la
equivalencia, que es la indemnizacin de perjuicios; pero para que ella sea procedente es
indispensable que quien la exija haya estado por su parte llano al cumplimiento.

3- Conclusin.
Como consecuencia de todo lo dicho podemos sentar las siguientes conclusiones:
A.- En la promesa, como en toda obligacin, el plazo es suspensivo, porque tal es la regla
general en la legislacin, y vencido nace el derecho a exigir cumplimiento forzado;

B.- En virtud de la libertad contractual las partes pueden convenir expresamente un

trmino extintivo, pero como se partan de las reglas generales, deben indicarlo
expresamente o en todo caso, fuera de cualquier duda. El uso de las expresiones "dentro
de", "en", "a ms tardar", "en tal fecha", etc., por s solas no implican otra cosa que la
colocacin en mora del deudor al vencimiento del plazo. En consecuencia, deber decirse
que el plazo es extintivo; que no habr derecho al cobro judicial, que ningn caso tendr
lugar la promesa vencido el trmino convenido, etc. Determinar si el plazo es suspensivo
o extintivo es cuestin de hecho, pero en caso de duda debe optarse por el primero.

C.- Cumplido el plazo extintivo, produce el efecto normal de ste. Extinguir la obligacin,
sin necesidad de declaracin judicial, esto es, de pleno derecho, y haciendo innecesaria la
resolucin;

D.- Ocurrida la extincin por el cumplimiento del plazo, llega el momento de liquidar el
contrato, porque la obligacin de otorgar el definitivo ha quedado incumplida; quien no
concurri a la celebracin del contrato prometido en el plazo estipulado ha quedado en
mora, siempre que concurran los requisitos legales y especialmente, la imputabilidad. Si
ambas partes han sido morosas, no hay efecto posterior alguno en virtud de la excepcin
del contrato no cumplido.

C) La imposibilidad y el riesgo en la promesa

En este contrato se aplican las reglas generales, en consecuencia, cabe distinguir
si la imposibilidad es fortuita o imputable, total o parcial, definitiva o temporal.
En la imposibilidad total imputable, la obligacin se extingue sin ulterior
consecuencia, como si la cosa prometida vender se destruye accidentalmente: siendo
bilateral la promesa creemos que por la doctrina del riesgo igualmente se extingue la

33
obligacin de la contraparte; desde luego ello es indiscutible respecto de la de otorgar el
contrato definitivo, pues no podra en el caso propuesto celebrarse una compraventa
carente de objeto, e igualmente debe aplicarse a las propias de aqul (como pagar el
precio), aunque por estipulacin de las partes se hayan convenido exigibles con la
promesa.
Si la imposibilidad se debe al hecho o culpa del deudor, habr lugar a la
indemnizacin de perjuicios, concurriendo los dems requisitos legales; ella reemplaza a
la obligacin de otorgar el contrato que se extingui por la imposibilidad.
Ahora bien, lo nico que puede dar lugar a problemas es la imposibilidad temporal,
esto es, al momento de exigirse el contrato definitivo, hay un obstculo jurdico para su
otorgamiento, como ser, no se ha obtenido an la autorizacin, aprobacin, alzamiento,
etc., indispensable para el mismo. En nuestro concepto, hay para el prometiente en quien
incida el obstculo un incumplimiento, que si es imputable lo forzar a indemnizar los
perjuicios; pero, si posteriormente el inconveniente que hace imposible el contrato
definitivo desaparece podra el acreedor restituir la indemnizacin compensatoria, y exigir
el otorgamiento de aqul, si an es posible.

VI- La mora en la promesa.

Hemos suficientemente destacado la importancia de la mora en la promesa,
puesto que de acuerdo al Art. 1553 es requisito indispensable para que el acreedor haga
valer los derechos alternativos que dicho precepto le confiere.
Pues bien, en el contrato de promesa la mora no se aparta de las reglas
generales, particularizadas nicamente por una doble circunstancia, el papel esencial que
en ella juegan las modalidades, y la imposibilidad en que normalmente se encuentra una
de las partes para cumplir ntegramente por s sola.
A todas estas situaciones nos referimos en los nmeros siguientes en este orden:
cuando el deudor est en mora, cumplimiento recproco e indemnizacin de perjuicios en
la promesa.

A) Cuando se produce la mora en la promesa.

Segn lo anunciado, se aplica en todo y por todo el Art. 1551.
En consecuencia, la regla primera es la de la interpelacin judicial, pero no debe
olvidarse lo ya apuntado: que en la promesa las modalidades son esenciales, y una de
ellas -el plazo- puede hacer innecesario el requerimiento judicial.
Tratndose, por tanto, de la condicin sealada como poca en que debe
otorgarse el contrato definitivo, la mora requiere dicha forma de interpelacin.
En cambio, si con el mismo objeto se ha estipulado un plazo dentro del cual debi
otorgarse el contrato definitivo, el deudor quedar en mora si no cumple en el plazo
convenido, de acuerdo al N1 del Art. 1551.
Sin embargo, es preciso efectuar algunos alcances al respecto:

1- Que no habr mora si la contraparte, tambin de udora, no ha cumplido o estado llana

a cumplir sus obligaciones;

2- Que es fuerza que el plazo haya sido fijado par a cumplir dentro de l la obligacin, y
no como momento inicial para poder exigir, como si por ejemplo, se ha convenido que el
contrato definitivo se otorgar despus o una vez que hayan transcurrido 3 meses desde
la fecha. En tal caso, hay que volver a la regla general de la interpelacin judicial;

34
3- Tambin se producir la mora por el solo transc urso del plazo, si no se han cumplido
dentro de l las obligaciones necesarias para el otorgamiento oportuno del contrato
prometido, u otras convenidas por las partes.
Como ejemplo de lo primero, podemos citar una sentencia publicada en la RDJ, T
63, sec. 1, pg. 443: el contrato definitivo debi otorgarse dentro de los 3 aos contados
desde la fecha de la promesa, y el prometiente vendedor se oblig a urbanizar lo
prometido. La Corte Suprema entendi que esta obligacin debi cumplirse dentro del
plazo convenido para el otorgamiento de la compraventa prometida, y que el prometiente
vendedor qued en mora por no hacerlo as. En nuestro concepto lo mismo debe
extenderse a todas las cargas necesarias para el otorgamiento del contrato prometido
dentro del plazo estipulado, aunque no las haya mencionado expresamente: cuando
menos a la expiracin del trmino, el prometiente en quien inciden debe estar en situacin
de otorgar el contrato definitivo, y si no lo est por incumplimiento imputable de tales
obligaciones, habr mora de su parte.
Tambin estar en mora el contratante incumplir respecto de las obligaciones
anexas a la promesa, si se ha fijado plazo para ellas, como para la de pagar con la mera
promesa el precio de la compraventa prometida.

4- Si se ha convenido un plazo extintivo, aqul de los prometientes por cuyo hecho o

culpa no pudo otorgarse el contrato definitivo dentro del trmino convenido, por lo cual
ste qued extinguido, estar en mora, y deber soportar la reparacin del dao.

B) Cumplimiento reciproco.
Ya hemos insistido con reiteracin que en toda promesa bilateral ambas partes
invisten recprocamente la condicin de deudoras y acreedoras la una de la otra, y todava
de una obligacin anloga, y, en consecuencia, todas ellas deben concurrir al
otorgamiento del contrato definitivo, y si ste es solemne, no hay posibilidad alguna de
que se le otorgue sin la concurrencia del otro contratante.
Tambin hemos insistido en que la mora es requisito para cualquier actuacin de
quien asume la funcin de acreedor para exigir apremios, cumplimiento forzado o
indemnizacin de perjuicios, o resolucin del contrato. Pues bien, de acuerdo al Art. 1552
ninguno de los contratantes est en mora si la contraparte no cumple su propia obligacin
o se allana a hacerlo.
Segn lo expresado, que el acreedor cumpla su obligacin propia (la esencial de
otorgar el contrato prometido) por s solo, no es viable, pero s que adquiere enorme
importancia el segundo aspecto, esto eso, que haya estado llano a cumplir, punto que ha
sido muy debatido en los tribunales, pero en que creemos posible sentar principios
bastante claros:

1- Si quien exige cumplimiento o indemnizacin, ni nguna actividad especfica por su

parte ha tenido que desarrollar para que la obligacin de otorgar el contrato prometido se
cumpliere oportunamente, ni tampoco ha contrado por la promesa otras obligaciones, o
ha cumplido las contradas (verbi gracia, pago del precio), creemos que todo el problema
de la mora incide en la contraparte, si sta se ha encontrado en las situaciones
sealadas, y ella quedar en mora vencido que sea el trmino estipulado o en las dems
situaciones sealadas en el nmero anterior.

2- Si ambas partes tenan obligaciones que cumplir o actividades que desarrollar para
hacer viable el contrato definitivo estar en mora el que no cumpli con ello, siempre que
el otro haya cumplido sus propias obligaciones y haya estado llano al cumplimiento de la
de otorgar el contrato definitivo. Para acreditar esto ltimo no basta que el prometiente as

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lo diga, sino que lo manifieste por hechos positivos suyos. No creemos de ningn modo
indispensable un requerimiento judicial al deudor, bastando uno extrajudicial, tan pronto
se haya quedado por parte del acreedor en situacin de otorgar el contrato.

3- Es posible que alguna de las partes deba cumpli r determinadas obligaciones al tiempo
mismo de otorgarse el contrato definitivo, a fin de que ste se perfeccione; especialmente
frecuente es que se haya estipulado todo o parte del precio de la compraventa prometida
pagadero al suscribirse la escritura correspondiente. No hay duda que en tal caso no se
habr cumplido la propia obligacin si no se cumplen tambin con aquellas obligaciones, y
en consecuencia, no habr mora para la contraparte, y a la inversa, sta, si cumple o
demostr estar llana para hacerlo, puede colocar en mora a la otra.

4- Es posible que ninguna de las partes haya cumpl ido, ya sea en cuanto al otorgamiento
mismo del contrato definitivo o de aquellas otras obligaciones indispensables para hacerlo
posible, o para su perfeccionamiento. En tal caso no hay mora para ninguna de ellas, de
acuerdo al Art. 1552, y ser necesario que alguna se decida a cumplir para poder exigir el
cumplimiento ajeno; si ninguna lo hace, ya hemos sealado que la Corte Suprema ha
adoptado por dar por terminado el contrato de promesa, pero sin indemnizacin de
perjuicios.
Finalmente, hay una estipulacin que por lo frecuente requiere cierto comentario:
en las promesas de compraventa de bienes races se suele convenir que se considerar
que se han cumplido las obligaciones del contrato de promesa, concurriendo en la
oportunidad fijada a una determinada Notara a suscribir el contrato definitivo.
Al respecto, es necesario tener presente que si no se ha convenido as
expresamente, no creemos que sea necesario para que el acreedor acredite que ha
estado llano al cumplimiento, que suscriba la escritura de compraventa: basta cualquier
requerimiento, que revele el inters de hacerlo. Pero desde luego, la parte que ha
concurrido a la Notara y suscrito la escritura pblica, deja de manifiesto que ha estado
llana a cumplir. Conforme a lo dicho, ser indispensable que, adems, cumpla todas las
obligaciones necesarias para que la escritura sea operante, como exhibicin y
acompaamiento de los documentos necesarios, etc. Y, adems, que deposite el precio si
ste se hico exigible con la sola suscripcin de la escritura.

C) Indemnizacin de perjuicios en la promesa,

De acuerdo al inc. 1 del Art. 1553, el contratante diligente siempre tendr derecho
a la indemnizacin por la mora, esto es, a la reparacin moratoria.
Puede igualmente, si as lo desea, no pedir el cumplimiento sino derechamente la
indemnizacin de perjuicios, porque el Art. 1553 se lo faculta as a su eleccin; o pedir la
resolucin del contrato de acuerdo al Art. 1489, tambin con indemnizacin.
Finalmente, slo podr pedir la compensacin, cuando ya no sea posible el
cumplimiento forzado del contrato.
En la promesa es frecuente, en la prctica, la estipulacin de clusulas penales
para el caso de no cumplirse la obligacin de otorgar el contrato definitivo, u otras
agregadas a la promesa.
Debe s tenerse cuidado con la redaccin de esta clusula, pues no hay que
olvidar que por regla general, la pena no es exigible conjuntamente con la obligacin
principal y adems requiere incumplimiento imputable.

36
 LA COMPRAVENTA2

1. CONCEPTO.

Se define la compraventa en el Art. 1793, en los siguientes trminos: La

compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a
pagarla en dinero. Aquella se dice vender y sta a comprar. El dinero que el comprador da
por la cosa vendida se llama precio.
Dos partes intervienen en el contrato de compraventa: el vendedor, aqul de los
contratantes que se obliga a dar la cosa, y el comprador, aqul que se obliga a entregar
por esa cosa, cierta cantidad de dinero.

2. CARACTERES DEL CONTRATO DE PROMESA

I. ES UN CONTRATO BILATERAL.

Puesto que las partes contratantes se obligan recprocamente desde su origen; se

trata de un contrato sinalagmtico perfecto, en el que el vendedor se obliga a dar o
entregar la cosa y el comprador a pagar el precio. Estas obligaciones son de la esencia de
la compraventa, y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o degenera en otro
contrato diferente.
Como veremos, el vendedor tambin tiene la obligacin de sanear la eviccin y los
vicios redhibitorios y el comprador la obligacin de recibir la cosa, pero tales obligaciones
son de la naturaleza de la compraventa, puesto que pueden suprimirse expresamente.

En consecuencia, jurdicamente no se concibe un contrato unilateral de venta ni un

contrato unilateral de compra, como aconteca en el primitivo Derecho Romano con las
figuras de la emptio y la venditio. La Corte Suprema as tambin lo ha entendido, al
rechazar la posibilidad de celebrar una promesa unilateral de compraventa, desde el
momento que ha interpretado el N 4 del Art. 1554, en cuanto a la especificacin del
contrato, exigiendo que se consigne el acuerdo de voluntades y las obligaciones
recprocas. Con todo, recordemos que la doctrina mayoritaria ha estimado, por el
contrario, que dicha figura jurdica sera perfectamente vlida. Nos remitimos a lo
expuesto al tratar de la promesa.

II. ES UN CONTRATO ONEROSO.

Al generarse prestaciones recprocas para ambas partes, la compraventa debe

catalogarse como un contrato oneroso.

2
Respecto de este contrato y los siguientes, se tomar como base los apuntes del profesor Juan Andrs
Orrego.

37
III. ES UN CONTRATO GENERALMENTE CONMUTATIVO.

Las prestaciones a que se obligan vendedor y comprador se miran como

equivalentes. Debemos recordar que la equivalencia es subjetiva.
Excepcionalmente, el contrato de compraventa puede ser aleatorio, como en el
caso de la compraventa de cosas que no existen pero que se espera que existan; o
cuando expresamente se pacte el carcter aleatorio del contrato, segn dispone el Art.
1813, o sea, cuando aparezca que se compr la suerte. En consecuencia, la
conmutatividad no es de la esencia de la compraventa, sino slo su caracterstica general.
Lo aleatorio es excepcional en la compraventa.

IV. ES UN CONTRATO PRINCIPAL.

La compraventa existe por s misma, independientemente de cualquier otra

convencin.

V. ES UN CONTRATO ORDINARIAMENTE CONSENSUAL.

Salvo las excepciones legales que exigen el cumplimiento de una solemnidad,

como acontece por ejemplo en la compraventa de bienes inmuebles, la compraventa es
un contrato simplemente consensual.

VI. EN GENERAL ES UN CONTRATO DE EJECUCIN INSTANTANEA.

De acuerdo a algunos fallos, el contrato podra ser de ejecucin sucesiva. As, se

indica en un fallo que tratndose de un contrato de compraventa que puede cumplirse
por partes, por el hecho de haberse consumado respecto de una partida, el comprador no
pierde el derecho de pedir la resolucin parcial del resto.

3. LA COMPRAVENTA Y OTRAS INSTITUCIONES.

Por existir cierta similitud entre la compraventa, la dacin en pago y la cesin de

crditos, conviene precisar algunos conceptos y sus diversas naturalezas jurdicas:

I. Compraventa y dacin en pago:

Mientras la compraventa es un contrato y como tal crea obligaciones, la dacin en

pago, siendo una modalidad del pago o un modo de extinguir autnomo segn se
entienda, es una convencin pero no un contrato, pues extingue obligaciones.
Adems, en la compraventa suele haber un plazo para la entrega de la cosa
vendida, mientras que en la dacin en pago necesariamente debe efectuarse la entrega al
instante para que el deudor quede liberado (en caso contrario, habr novacin por cambio
de objeto).
Finalmente, el acreedor que recibe en pago una cosa diferente a la que se le
deba, no se obliga a dar por ella un precio, sino que se obliga simplemente a dar por
extinguida una deuda hasta la concurrencia del valor de la cosa recibida.

38
II. Compraventa y cesin de crditos:

Entre ambas existe una diferencia fundamental: la compraventa es un contrato y la

cesin de crditos es la forma de efectuar la tradicin de los derechos personales (Arts.
699 y 1901 CC, conforme a la doctrina que rechaza el carcter contractual de la cesin de
crditos y que es mayoritaria en nuestra jurisprudencia). La cesin de crditos entonces,
es una convencin pero no un contrato.

4. LA COMPRAVENTA ES UN TITULO TRASLATICIO DE DOMINIO

A diferencia de lo que acontece en la legislacin civil francesa y en general en el

Derecho Comparado, y de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 675 y 703 CC, la
compraventa es un mero ttulo traslaticio de dominio, es decir, un acto jurdico que por su
naturaleza no transfiere el dominio, sino que confiere al comprador un antecedente que lo
habilita para adquirirlo, ya que celebrado el contrato, surge para dicho comprador un
derecho a exigir del vendedor que le entregue la cosa; con todo, no puede pretender que
lo haga propietario, sino slo poseedor.
Cabe precisar, al tenor del Art. 1793, que la frase dar una cosa, no es del todo
correcta, siendo preferible haber empleado la frase entregar una cosa. En efecto, al
emplear el legislador la expresin "dar una cosa", pareciera indicar que el vendedor
transfiere el dominio de la cosa por el contrato, toda vez que tal es la obligacin de dar;
por el contrario, la obligacin de entregar no supone transferencia de dominio y por tanto
puede contraerla o asumirla quien no es dueo, puesto que en definitiva implica pasar la
tenencia.
Ahora bien, a la luz del Art. 1824, la obligacin que contrae el vendedor es la de
entregar la cosa y en ningn caso el hacer propietario al comprador. Lo normal ser sin
embargo que al entregar la cosa se verifique la tradicin.
En sntesis, para que el comprador llegue a adquirir el dominio en virtud de la
compraventa, se requieren dos actos jurdicos consecutivos: la compraventa (ttulo) y la
tradicin (modo de adquirir), lo que concuerda con el Derecho Romano bonitario o vulgar,
apartndose del cdigo napolenico.
Para el Derecho Romano bonitario o vulgar, en la compraventa el vendedor se
limita a transferir solamente la vacua possessio o pacfica y til posesin, mediante la
traditio.
Consecuente con lo anterior, Garca Goyena, principal redactor del C.C. espaol,
fundament lo expuesto recordando que la venta de cosa ajena es vlida.
En consecuencia, si el vendedor es dueo, la entrega constituir tradicin; si no lo
es, la entrega ser una tradicin aparente, y en derecho slo ser entrega. Toda tradicin
es entrega, pero no toda entrega es tradicin. Por ello, el Art. 1548 establece que la
obligacin de dar contiene la de entregar la cosa. Por ello tambin, el Art. 1824 emplea
acertadamente la frase alternativa entrega o tradicin.
Conforme a lo expuesto, y respecto a la eviccin de la cosa comprada, el Art. 1837
debi sealar dominio o posesin pacfica, en lugar de decir dominio y posesin
pacfica. La primera frmula guarda mayor armona con el Art. 1824.
es el caso del CC. francs, cuyo Art. 1583 establece que la venta es perfecta
entre las partes y la propiedad es adquirida por el comprador desde que se ha convenido
en la cosa y en el precio, aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio pagado. En
esta hiptesis, el contrato de compraventa crea obligaciones y transfiere el dominio; vale
decir, es al mismo tiempo ttulo y modo de adquirir, siguiendo al derecho quiritario
romano.

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 Recordemos que en Roma, coexistan dos derechos civiles: el derecho quiritario y
el derecho bonitario. La transferencia de dominio, conforme al primer derecho, se haca
por medio de la mancipatio, que era ttulo traslaticio y tradicin a la vez, lo que implicaba
que no poda celebrar mancipatio el que no era dueo de la cosa. En cambio, en el
contrato de compraventa, institucin creada por el Pretor, no se requera ser dueo de la
cosa vendida y por tanto, era vlida la venta de cosa ajena.

5. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Los elementos esenciales de la compraventa se desprenden del Art. 1801: una

cosa, un precio y consentimiento (res, pretium, consensus).
El acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio es suficiente para perfeccionar
el contrato; de ah su carcter consensual que por regla general le confiere la ley.
Pero el acuerdo de voluntades sobre cosa y precio debe llevar aparejado el nimo
de cambio de estos objetos entre los contratantes. Por ello, Alessandri expresa que es el
cambio de una cosa por dinero lo que constituye la compraventa, y si ese cambio no se
realiza por la omisin de alguno de esos elementos, no hay venta, ni material ni
jurdicamente hablando.

I. El consentimiento de las partes.

Como ya se dijo, por regla general, la compraventa es un contrato consensual; por

excepcin, es un contrato solemne (Art. 1801). Por ende, salvo en aquellos casos
sealados en la ley, la compraventa se perfecciona con la oferta y la aceptacin, de
conformidad a las reglas establecidas en el C. de Comercio.
En ciertos casos, la ley exige otorgar escritura pblica para perfeccionar la
compraventa. Tal solemnidad rige para la venta de bienes races, servidumbres, censos y
derechos hereditarios.
En estos casos, la escritura pblica es requisito generador del contrato o
solemnidad propiamente tal, y por tanto, de faltar, el contrato adolecer de nulidad
absoluta (arts. 1701, 2 y 1682), o incluso ser inexistente, para aquellos que postulan la
inexistencia como sancin en nuestro Derecho (al efecto, ver lo expuesto en el acpites
de Las Formalidades, en la Teora del Acto Jurdico, en relacin a las solemnidades
exigidas por va de existencia).
La solemnidad, en este caso, viene a ser la manera de expresar el consentimiento
en concepto de la ley.
Cabe precisar que solamente la compraventa de inmuebles por naturaleza o
propiamente tales debe efectuarse por escritura pblica. Los inmuebles por adherencia,
los bienes que se reputan muebles por anticipacin de constituir sobre ellos derechos en
favor de terceros distintos del dueo, y los inmuebles por destinacin, que de venderse
por separado del predio al cual estn destinados recuperan su naturaleza de muebles, no
estn sujetos a la solemnidad (Art. 1801, inciso final). En estos casos, la compraventa
ser consensual.
Adems de esta solemnidad general, hay otras solemnidades que deben
observarse en ciertos contratos de compraventa: as, por ejemplo, en la venta de bienes
races de ciertos incapaces es necesaria la autorizacin judicial (arts. 254; 484, 488 y
489); y en otros casos es necesaria realizarla por pblica subasta (Art. 394). Estas
formalidades especiales no son requisitos generadores del contrato de compraventa, no
son solemnidades exigidas en consideracin a la naturaleza del contrato, sino al estado o
calidad de las personas que en l intervienen. Por ello, la omisin de estas formalidades

40
no acarrea nulidad absoluta sino nulidad relativa. Se trata, en este caso, de formalidades
que atienden no a la existencia misma del contrato, sino a su validez.

Sobre que recae el consentimiento? El consentimiento debe recaer:

A.- Sobre la cosa objeto del contrato: no debe existir error en la identidad, calidad esencial
o sustancia de la cosa (arts. 1453 y 1454).

B.- El precio a pagar por la cosa: debe ser el mismo para vendedor y comprador.

C.- Sobre la propia venta: no debe haber dudas acerca del contrato, pues de lo contrario,
estaramos tambin ante un caso de error esencial u obstculo (Art. 1453).

D.- El consentimiento en las ventas forzadas realizadas en una subasta pblica. De

acuerdo a las reglas generales, el consentimiento debe lograrse exento de vicios, libre y
espontneamente. En un caso sin embargo, la voluntad del vendedor no se logra libre y
espontneamente: en las ventas forzadas por disposicin de la justicia (Art. 671).
En estos casos, se afirma que el deudor otorg su consentimiento de antemano, al
contraer la obligacin y someterse al derecho de prenda general sobre sus bienes en
favor del acreedor. En definitiva, la adjudicacin en remate tambin se denomina
compraventa en remate. Sobre el particular, el Art. 495 del Cdigo de Procedimiento Civil
establece que el Acta de Remate, extendida en el registro del secretario del tribunal que
intervenga en el remate, valdr como escritura pblica, para el efecto del Art. 1801 del
CC. Sin embargo, debe extenderse la pertinente escritura pblica, que ser suscrita por el
rematante y el juez, el segundo como representante legal del vendedor. En dicha
escritura, debe insertarse el Acta de Remate. De esta forma, podemos afirmar que en
toda compraventa en remate, hay a la postre dos escrituras pblicas de compraventa, una
provisoria, otra definitiva.
Como se indica en una fallo de la Corte de Chilln, de diciembre de 1970, De todo
esto resulta que es el acta de remate la que perfecciona ante la ley la venta forzada, ya
que sta se reputa celebrada desde que aqulla se otorga, acta que sirve para dejar
perfecto el contrato, pero no para exigir el cumplimiento de las obligaciones que de l
nacen; el subastador slo puede hacer efectiva la entrega de la cosa mediante la escritura
pblica, que es el nico documento en virtud del cual se puede efectuar la inscripcin en
el Registro del Conservador de Bienes Races.
A su vez, en un fallo de la Corte Suprema de mayo de 1963, se alude a los
embargos posteriores al remate, negndoles eficacia: Del texto del inciso 2 del Art. 495
del C. de P.C. se deduce claramente que para la ley la venta en remate se entiende
consumada desde el momento en que se firma el acta y sta, segn dicha disposicin,
vale como escritura pblica para los efectos del Art. 1801 del CC., sin perjuicio de
extenderse dentro de tercero da la escritura definitiva. En consecuencia, no procede el
embargo despus de subastado el inmueble en otra ejecucin seguida contra el mismo
deudor, aunque no se haya inscrito la escritura pblica en el Conservador de Bienes
Races. Corresponde, por tanto, dejar sin efecto por va de queja la resolucin que niega
lugar a la peticin del subastador, y acceder a ella, tendiente a alzar este nuevo embargo,
a fin de que pueda hacrsele legalmente la tradicin del dominio mediante la respectiva
inscripcin.
En las ventas forzadas, adems ser necesario que stas se efecten en pblica
subasta, previa tasacin si se trata de inmuebles y publicacin de avisos.

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E.- Otros casos de ventas forzadas en el Cdigo Civil. Existen en el Cdigo Civil algunos
casos de ventas forzadas, en las que el comprador est obligado a celebrar el contrato.
Tal ocurre:
En la accesin, en el caso regulado en el artculo 668: en efecto, recordemos que
puede ocurrir que el dueo del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el tercero
edific o plant en el inmueble del primero, sin conocimiento de ste. En tal caso, el
dueo del suelo tiene el derecho a exigir al que edific o plant, a pagarle el justo
precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su
poder. Como dice Claro Solar, al propietario puede no convenirle el edificio o no
encontrarse en situacin de hacer el gasto que representa el edificio y no es equitativo
que se le coloque en la precisin de hacer un desembolso que l no habra tenido la
voluntad ni los medios de hacer; y como se ha procedido sin su conocimiento el nico
responsable del hecho es el edificador quien, aunque haya credo que edificaba en
terreno suyo, ha violado en el hecho la propiedad ajena. As las cosas, el dueo del
suelo podr forzar al que edificio o plant en l, a comprarle el predio, sin que nada
pueda reclamar al efecto, pues como agrega Claro Solar, si se forzara la voluntad
del que edific o plant obligndole a comprar el terreno, suya ser la culpa por ser la
consecuencia de un hecho al que nadie lo oblig. Nos encontramos, entonces, ante
una verdadera compraventa forzada.
En el comodato, en la hiptesis prevista en el artculo 2178, inciso 2: En el evento
que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su
uso ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa
que tena, antes del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (Art. 2178, inciso
2). Como vemos, se trata de una hiptesis de venta forzada.

F.- Caso de las solemnidades voluntarias. Hay casos en los cuales el contrato de
compraventa puede llegar a ser solemne no por mandato legal, sino por voluntad de las
partes: Art. 1802.
La ley no ve inconveniente para que las partes puedan elevar a la categora de
solemne un contrato que por su naturaleza no lo es. Se trata por ende de solemnidades
voluntarias.
Cuando tal ocurre, estamos en presencia de un contrato condicional subordinado a
la condicin de que se otorgue una escritura pblica o privada.
Con todo, como la solemnidad emana de la voluntad de las partes, esa misma
voluntad puede modificar la situacin, renunciando expresa o tcitamente al cumplimiento
de la solemnidad y celebrando el contrato por el solo consentimiento. Operar la ltima
hiptesis, si las partes dan inicio a la ejecucin de las prestaciones derivadas del contrato,
prescindiendo de la solemnidad que ellas mismas haban estipulado.
Pero la ley tambin confiere a las partes el derecho a retractarse de la celebracin
del contrato, mientras no se cumpla la solemnidad pactada. Tal facultad, por cierto,
desaparece si comenz a cumplirse el contrato o si se cumpli la solemnidad convenida.
Cabe prevenir que segn un fallo de octubre de 1954 de la Corte Suprema, la retractacin
es posible an cuando se hubiere comenzado a ejecutar el contrato, salvo si dicho
principio de ejecucin consiste en principiar con la entrega de la cosa vendida, conforme
lo establece el Art. 1802.

G.- Las arras.

En el prrafo de las formalidades del contrato de compraventa, la ley tambin se
ocupa de las arras (arts. 1803 a 1805). Al decir de Alessandri, debieron reglamentarse al
tratarse de las obligaciones en general, porque pueden tener cabida en todo contrato.

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 Se llama arras la cantidad de dinero o cosas muebles que una de las partes
entrega a la otra en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato, o como parte del
precio o en seal de quedar convenidas.
Las arras pueden darse en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato: rigen
los arts. 1803 y 1804.
En este caso, las arras operan como una garanta. Se llaman tambin
penitenciales. Tienen la virtud de dar a cada una de las partes el derecho a retractarse
del contrato que han celebrado.
Como destaca Alessandri, cuando se dan las arras en el caso del artculo 1803,
surge una interrogante: Se perfecciona el contrato desde que se entregan las arraso
ste no nace an? Dos opiniones hay en la doctrina. Para unos, las arras suponen
siempre un contrato perfecto, concluido definitivamente. Las arras suponen un contrato ya
formado; si as no fuera, las partes no estaran ligadas y mal podran necesitar de arras
para desligarse de un vnculo que jurdicamente no se ha formado. La entrega de las
arras penitenciales entraa entonces una condicin resolutoria ordinaria, pues si una de
las partes se retracta, el contrato se entiende resuelto, sin que haya mediado
incumplimiento de las obligaciones. Para otros (entre quienes se incluye Alessandri), las
arras dadas en este carcter impiden que los efectos del contato se produzcan
inmediatamente, es decir, el contrato an no est perfecto, lo que implica sostener que se
ha celebrado sujeto a una condicin suspensiva y negativa, a saber, que en definitiva las
partes no usen el derecho de retractacin.
Tal derecho de retractacin podr ejercerse por el plazo que las partes hubieren
pactado y si nada estipularon al efecto, en el trmino de dos meses, contados desde la
celebracin de la convencin.
No habr derecho a retractarse cuando hubiere comenzado la entrega de la cosa,
o se hubiere otorgado escritura pblica de compraventa, cuando as proceda o lo
dispongan las partes.
Pero si bien las partes adquieren por medio de las arras el derecho a retractarse,
la ley dispone que si el que se retracta es el que dio las arras, las perder, y si es el que
las recibi, deber restituirlas dobladas.

Por otro lado, las arras pueden darse como parte del precio o en seal de quedar
convenidas las partes: Art. 1805.
En este caso, las arras se dan para dejar constancia de que las partes han
quedado definitivamente convenidas. No hay en este caso derecho a retractarse. Para
que estemos en esta hiptesis, es necesario que en la escritura pblica o privada se haya
expresado que las arras se dan como parte del precio o en seal de quedar convenidas
las partes. A falta de este requisito (es decir, si ninguna de estas expresiones consta por
escrito), se presumir de derecho que las arras dan a las partes el derecho a retractarse,
entendindose que se han dado como garanta.
Naturalmente que si la compraventa debe celebrarse por escritura pblica, el
contrato no queda perfeccionado por la sola entrega de las arras como parte del precio o
en seal de quedar convenidas las partes. Del tenor de los arts. 1803, 1804 a 1805
resulta que slo tienen aplicacin cabal cuando la compraventa es consensual y no as en
las compraventas solemnes.
Las arras tambin se reglamentan en el C. de Comercio, pero sus normas son
inversas a las del CC.: es decir, por regla general, en materia comercial las arras se dan
como parte del precio, y solamente por excepcin dan a las partes el derecho de
retractarse (arts. 107 y 108 del C. de Comercio).

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H.- Los gastos de la compraventa. Dispone el Art. 1806 que sern de cargo del vendedor,
salvo pacto en contrario. Cuando se trata de una escritura de compraventa de un
inmueble, conviene entonces estipular que los gastos de escritura sern soportados en
partes iguales y los de inscripcin sern de cargo del comprador.

II. La cosa vendida.

Es el segundo requisito esencial de la compraventa. No puede faltar la cosa

vendida, pues de otra manera faltara el objeto de la obligacin del vendedor y carecera
de causa la obligacin del comprador: no habiendo objeto y causa para los contratantes,
no hay contrato o ste adolece de nulidad absoluta.

Requisitos que debe reunir la cosa vendida.

i) Debe ser comerciable y enajenable: Art. 1461 en relacin al Art. 1810.

Recordemos que una cosa es comerciable, cuando puede ser objeto de una
relacin jurdica, cuando puede radicarse en el patrimonio de una determinada persona.
Por regla general, las cosas comerciables son tambin enajenables, pero
excepcionalmente, puede ocurrir que la cosa, no obstante su carcter comerciable, a
pesar de estar incorporada al patrimonio de una persona, no pueda transferirse. Tal
acontece con los derechos personalsimos.
De tal forma, para que una cosa comerciable pueda venderse, deber tambin ser
enajenable. Sobre el particular, el Art. 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por la ley.
Recordemos tambin que para la mayora de los autores, el Art. 1810 no se
aplicara a los casos contemplados en los nmeros 3 y 4 del Art. 1464, sino que slo a los
casos de los nmeros 1 y 2 del mismo precepto, pues los primeros corresponderan a
normas imperativas de requisito y los ltimos a normas prohibitivas. En consecuencia,
podra venderse una cosa embargada, por ejemplo, sin autorizacin del juez ni el
consentimiento del acreedor, sin perjuicio que mientras subsista el embargo, no podr
verificarse la tradicin, a menos que se otorgue dicha autorizacin o se preste tal
consentimiento.
Con todo, otro ha sido el criterio de la jurisprudencia. En efecto, un fallo de
noviembre de 1960 de la Corte de Santiago concluye que hay objeto ilcito en la venta del
inmueble embargado por decreto judicial hecha sin la autorizacin del juez o el
consentimiento del acreedor, como quiera que si bien el contrato de compraventa no
transfiere por s solo el dominio de la cosa vendida, constituye un acto de enajenacin. El
legislador, al emplear el trmino enajenacin en el Art. 1464 del CC., no lo hace en el
sentido estricto de transferencia de dominio.
En la misma lnea, un fallo de agosto de 1962 de la Corte Suprema, enfatiza que
es cierto que la enajenacin y la venta son jurdicamente conceptos distintos, pues en
tanto aqulla constituye la transferencia a cualquier ttulo de dominio u otros derechos
reales y se efecta, tratndose de bienes races, por la inscripcin del ttulo en el Registro
Conservatorio respectivo, la venta es slo un contrato generador de obligaciones que
impone al vendedor la de entregar la cosa vendida al comprador, sin envolver la
transferencia de ella. Pero tal distincin acerca del alcance y significado de la expresin
enajenacin empleada en el Art. 1464 del CC., no tiene importancia tratndose de una
compraventa, ya que cualquiera que sea su alcance, al disponer el Art. 1810 del mismo
cuerpo de leyes que no pueden venderse las cosas corporales cuya enajenacin est
prohibida por la ley, hace extensivo el objeto ilcito a la compraventa de las cosas

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embargadas por decreto judicial que se efecta sin la autorizacin del juez o el
consentimiento del acreedor.
Disentimos de la jurisprudencia citada, porque se desconoce en ella la diferencia
fundamental existente entre venta y enajenacin, y el carcter de norma imperativa y no
prohibitiva, de los nmeros 3 y 4 del Art. 1464. Con todo, la prudencia aconseja incorporar
en las compraventas la comparecencia del acreedor consintiendo en la venta y
enajenacin subsecuente; o si la venta fuere forzada, obtener la autorizacin judicial
pertinente, antes de celebrar el contrato.

ii) Debe ser singular, y determinada o determinable.

La cosa, en primer lugar, debe ser determinada o determinable. Se trata de la

aplicacin de las reglas generales en materia de obligaciones, especficamente en lo que
respecta al objeto de las mismas.
Si la cosa que se vende fuere indeterminada, no habr contrato, porque no habr
una cosa sobre la que recaiga la obligacin del vendedor.
La determinacin de la cosa debe ser a lo menos en cuanto a su gnero.
En cuanto a la cantidad, tambin se aplican las reglas generales relativas al objeto
de toda obligacin, contenidas en el Art. 1461: la cantidad debe ser determinada o
determinable, y en este ltimo caso, a partir de reglas o datos contenidos en el contrato
por acuerdo de las partes, y que sirvan para determinarla.
La cosa vendida debe ser tambin singular: Art. 1811. La ley no acepta que se
venda una universalidad jurdica, vale decir todos los bienes de una persona, presentes o
futuros, ya se venda el total o una cuota, porque no hay transferencias a ttulo universal.
Puede s una persona vender todo lo que tiene, pero enumerando sus bienes, y desde
ese momento, estamos ante una venta a ttulo singular. Tres son los requisitos que deben
concurrir en la venta de todos los bienes de una persona: deben especificarse los bienes
vendidos; la especificacin debe hacerse en escritura pblica; y no pueden comprenderse
en la venta objetos ilcitos.
La jurisprudencia ha precisado que otras figuras jurdicas que implican cesin de
cuotas en una universalidad, pero de un tercero, no configuran la hiptesis del Art. 1811.
En tal sentido, un fallo de la Corte de Talca, de marzo de 1914, puntualiza que en la venta
de las acciones y derechos que en la sucesin del marido tenga la mujer, debe
entenderse que lo vendido consiste en las acciones y derechos que a sta corresponden
en la sucesin de aqul en calidad de cnyuge sobreviviente. Esta interpretacin es la
nica que conduce a dar eficacia al contrato de compraventa, el que carecera de todo
efecto si se pretendiera comprender la universalidad de los bienes presentes de dicha
mujer, sin haberse particularizado en la forma que indica el Art. 1811. En el mismo
sentido, una sentencia de la Corte de Concepcin de abril de 1954, afirma que el Art.
1811 del CC., por ser de carcter prohibitivo (en verdad, se trata de una norma imperativa
de requisito), debe aplicarse restrictivamente, esto es, al caso contemplado en ese
precepto, que no es sino el de la venta de todos los bienes que una persona tiene o
pueda tener, de modo que no puede afectar al contrato mediante el cual la mujer slo
enajena la cuota de gananciales que le corresponde en la disuelta sociedad conyugal.
Los arts. 1409, a propsito de las donaciones, y 2056 en relacin a la sociedad,
constituyen normas similares a la del Art. 1811.
El Art. 1812, por su parte, permite vender la cuota en la cosa comn. Sobre el
particular, la jurisprudencia ha dejado en claro que la facultad del comunero para vender
su cuota, puede ejercitarse no slo en el caso de indivisin de una cosa singular, sino
tambin cuando ella recae en una cosa universal (Corte de Concepcin, abril de 1954).
En todo caso, constituye una excepcin al principio anterior, el caso del artculo 688 del

45
Cdigo Civil, cuando se trata de la cuota que recae en un inmueble hereditario, pues en
tal hiptesis, la ley exige enajenar de consuno.
Cabe consignar que en este caso, si el acto se celebra entre dos comuneros, no
hay adjudicacin, sino compraventa entre stos. Se trata por ende de un ttulo traslaticio y
no declarativo, como ocurrira si se tratase de una particin (Corte de Santiago, octubre
de 1915).
Los tribunales tambin se han pronunciado, ante el caso de una venta en la cual el
comunero vende no slo su cuota en el bien comn, sino toda la cosa, sin consentimiento
de los dems comuneros. En tal hiptesis no hay nulidad, sino inoponibilidad, pues
estaremos ante una venta de cosa ajena. Los comuneros que no participaron en la venta
de la cosa comn realizada por uno solo de ellos, tienen derecho a entablar la accin
reivindicatoria por su cuota.

iii) La cosa vendida debe existir o esperarse que exista.

Se aplica aqu la regla general del Art. 1461.

A partir del tenor del Art. 1813, cabe hacer la siguiente distincin: si la cosa
vendida no existe pero se espera que exista, y si existe pero deja de existir antes de
celebrar el contrato.
Si la cosa ha dejado de existir al tiempo de celebrar el contrato, no puede nacer
ste por falta de objeto sobre que recaiga la obligacin del vendedor: Art. 1814, 1.
Como subraya un fallo de noviembre de 1933, de la Corte de Valdivia, la venta de
cosas que no existen no produce efecto alguno porque la obligacin de dar dinero en
cambio de la cosa inexistente carece de causa; no hay ni puede haber motivo en este
caso que induzca a celebrar el contrato. La Corte de Talca, por su parte, en un fallo de
agosto de 1915, precisa que realizada la particin de una herencia, debe considerarse
borrada e inexistente la indivisin surgida entre los herederos despus de la muerte del
causante; por tanto, la venta que hace uno de stos de los derechos que puedan
corresponderle en esa herencia, no produce efecto alguno.
La hiptesis anterior supone falta total del objeto; pero puede ocurrir que falte una
parte de la cosa, caso en el cual distinguimos si lo que falta es o no una parte
considerable de ella: si falta una parte considerable, nace un derecho de opcin para el
comprador (Art. 1814, 2), en cuanto desistirse o perseverar en el contrato; si falta una
parte no considerable de la cosa vendida, deber celebrarse el contrato. El inciso 3 del
Art. 1814 regula a su vez las consecuencias de la mala fe del vendedor, entendindose
por tal el conocimiento que tena acerca de faltar total o parcialmente la cosa, en forma
considerable. El contrato ser vlido (en la medida que el comprador persista en
celebrarlo), pero el vendedor deber resarcir los perjuicios al comprador, siempre que
ste por su parte hubiere obrado de buena fe, o sea, que no hubiere sabido que faltaba
total o parcialmente la cosa.

Pero tambin puede ocurrir que las partes celebren el contrato sabiendo que la
cosa no existe, pero esperando que llegue a existir (Art. 1813). El contrato ser vlido,
pero tambin debemos distinguir, segn la forma en que se redacten sus estipulaciones,
si estamos ante un contrato condicional o puro y simple aunque aleatorio. La regla general
es el contrato condicional, y lo excepcional el aleatorio, conforme lo expresa el Art. 1813.
Si lo que se vende es la cosa misma que se espera que exista, el contrato es
condicional, y la condicin consiste precisamente en que la cosa llegue a existir. Si as
acontece, la condicin se habr cumplido y el contrato surtir sus efectos. Si la cosa no
llega a existir, la condicin fallar y el contrato se tendr por no celebrado. Por ejemplo:
un agricultor vende 100 quintales de trigo de su prxima cosecha, a un determinado

46
precio por quintal, y en definitiva nada cosecha, por arruinarse los sembrados por un
fenmeno de la naturaleza.
Pero puede acontecer a su vez que lo que se vende no sea precisamente la cosa
misma que no existe pero se espera que exista, sino la contingencia de que la cosa llegue
a existir o no. En este caso, la compraventa es pura y simple, porque lo que se ha vendido
es la suerte. Estamos por ende ante un contrato aleatorio. Por ejemplo, una empresa
pesquera vende todo lo que puedan pescar en determinado plazo, sus embarcaciones,
por un precio fijado a todo evento. En este segundo caso, la circunstancia que la cosa no
llegue a existir o el que se obtenga menos de lo esperado, no afecta a la validez y
existencia del contrato, sino que a la utilidad que el comprador pretenda obtener.

iv) La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: Art. 1816, inciso 1.

Habra en este caso nulidad absoluta, por falta de causa en la obligacin del
comprador.
Cabe precisar que para configurarse la nulidad, el comprador debe tener un
dominio absoluto y pleno sobre la cosa. Por ello, es vlida la venta que hace el
fideicomisario al fiduciario. En virtud de tal venta, el fiduciario se evita cumplir la obligacin
de restituir la cosa al fideicomisario al cumplirse la condicin.
Algunos han visto una excepcin a la prohibicin de comprar una cosa propia, en
el artculo 2398, en la prenda, que establece: A la licitacin de la prenda que se subasta
podrn ser admitidos el acreedor y el deudor. El deudor, es tambin, de ordinario, el
dueo de la cosa mueble que se remata. Si se adjudica la cosa, estara adjudicndose
una cosa propia. Sin embargo, tambin podra estimarse que no hay en esta hiptesis
compra de cosa propia, sino que el deudor, sencillamente, paga e impide con ello la
venta.

v) La venta de cosa ajena: Art. 1815.

Si por una parte la ley exige que la cosa no pertenezca al comprador, nada
establece en cuanto a que deba pertenecer al vendedor. En efecto, la venta de cosa ajena
es vlida, y no puede ser de otra manera en nuestro Derecho, porque el contrato de
compraventa slo impone al vendedor la obligacin de entregar la cosa y porque
habiendo una cosa sobre la que recaiga el consentimiento de las partes que sea
determinada o determinable y lcita, el contrato puede formarse vlidamente. La
obligacin del vendedor no es hacer dueo de la cosa al comprador, sino darle la
posesin pacfica de la cosa. Recordemos que lo anterior es una consecuencia de haber
seguido nuestro CC. el Derecho Romano Bonitario o vulgar. El CC. francs, en cambio,
que sigue al Derecho Romano Quiritario, resta validez a la venta de cosa ajena.
Pothier puntualizaba el respecto que es en verdad de la esencia de este contrato
que el vendedor no retenga el derecho de propiedad de la cosa vendida, cuando sea su
dueo, pues en tal caso deber transferirlo al comprador; pero cuando el vendedor no es
dueo, y cree de buena fe serlo, se obliga nicamente (...) a defender al comprador contra
cualquiera que intentase a obligarle a dimitir la cosa, o impedirle disponer de ella como
dueo.
Nuestra jurisprudencia tambin ha concluido en trminos similares. As, en un fallo
de junio de 1976, de la Corte de Concepcin, se enfatiza que la venta de cosa ajena vale
porque este contrato por su naturaleza es meramente productivo de obligaciones. El
vendedor est obligado a proporcionar al comprador nicamente la posesin libre y
desembarazada de la cosa. No est obligado a transferir el dominio sino a entregar la
cosa a que la venta se refiere. Por lo mismo, nada impide que las partes contraigan

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obligaciones respecto a una cosa ajena, como quiera que en tal contrato concurren todos
los requisitos para que sea eficaz y valedero.
Resulta de lo anterior una consecuencia que hay que tener muy presente en la
prctica: la nica accin que no se puede entablar ante la venta de cosa ajena, es la de
nulidad del contrato.
Cabe expresar que no slo hay hiptesis de venta de cosa ajena cuando un
tercero, que carece de toda vinculacin jurdica con el dueo, vende una cosa de
propiedad del ltimo. Tambin opera esta figura, segn ha sealado nuestra
jurisprudencia, cuando, por ejemplo, el mandatario vende despus de fallecido el
mandante dueo del bien (el mandato expir en este caso), Corte Suprema, sentencia de
mayo de 1918; o en el caso de la venta de bienes de una sociedad, realizada por un socio
o administrador que careca de facultades para celebrar tal acto jurdico, Corte de
Valparaso, enero de 1948. En estos dos casos, adems estaremos ante un ttulo injusto
(no por tratarse de venta de cosa ajena, pues esta es vlida y por ende el ttulo es justo,
sino porque se trata de personas que actuaron en calidad de mandatarios, sin serlo en
verdad, Art. 704 N 2). Tambin podramos agregar el caso del mandatario que tena tal
calidad, pero que requera actuar conjuntamente con otros mandatario, y lo hizo
individualmente, infringiendo el pacto social.

Los efectos que produce la compraventa de cosa ajena debemos analizarlos

desde dos puntos de vista: desde la perspectiva del dueo de la cosa, y desde el punto de
vista de las relaciones entre vendedor y comprador.
En el intertanto, y dada la validez del contrato, nacen para las partes las
obligaciones del caso: el vendedor se obliga a entregar la cosa y ver la manera de
cumplir tal prestacin; si no la cumple, el comprador puede a su arbitrio, pedir la
resolucin o el cumplimiento del contrato, y en ambos casos con indemnizacin de
perjuicios; pero si el vendedor entrega la cosa y cumple por tanto su obligacin, el
comprador queda obligado a pagar el precio (en una sentencia de noviembre de 1885, la
Corte de Iquique deja en claro que el comprador no puede negarse a pagar el precio
alegando que la cosa vendida era ajena, pues tal venta es vlida, sin perjuicio de los
derechos del dueo mientras no se extingan por el lapso de tiempo; a su vez, en un fallo
de agosto del mismo ao, de la Corte de Santiago, se concluye que resulta improcedente
la resolucin del contrato, por la sola circunstancia de ser ajena la cosa vendida).

* Efectos en relacin al dueo de la cosa.

El contrato no puede afectarle, porque no ha sido parte en el mismo: para el
dueo, la venta es "res inter allios acta", es un acto inoponible; y el Art. 1818 lo reconoce
expresamente as, porque establece que la venta de cosa ajena, ratificada despus por el
dueo, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta (el texto del
Art. 1818 merece crticas, porque el comprador tuvo sus derechos de tal, desde la fecha
del contrato, no de la ratificacin).
Dos situaciones debemos distinguir en la venta de cosa ajena, en lo concerniente
a la relacin entre las partes del contrato y el dueo de la cosa: si la cosa ha sido o no
entregada al comprador.
Si la cosa no ha sido entregada al comprador y sta no se encuentra en poder del
vendedor, el ltimo se coloca en la imposibilidad de cumplir su obligacin, pudiendo el
comprador ejercer las acciones que le confieren los arts. 1489 y 1873.
Pero si el vendedor entreg la cosa ajena al comprador, el dueo tiene a salvo su
derecho para reivindicar la cosa de manos del comprador mientras ste no la adquiera por
prescripcin. Si el dueo de la cosa la reivindica antes que se extinga su derecho, el
comprador est autorizado a llamar o citar al vendedor a fin de que comparezca al juicio y

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asuma la defensa del comprador; y si el vendedor no puede defender exitosamente al
comprador, ste tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que se le originen,
restituyendo la cosa al dueo (restitucin que no supone pago, por parte del reivindicante,
del precio que pag el comprador derrotado, pues no hay entre el dueo y dicho
comprador vnculo jurdico alguno, como se precisa en un fallo de la Corte de Temuco, de
septiembre de 1936). Todo lo anterior, segn analizaremos en el mbito de la obligacin
de saneamiento de la eviccin.
Si el comprador logra adquirir la cosa por prescripcin antes de que accione el
primitivo dueo, el ltimo habr perdido el dominio de la cosa definitivamente.

* Efectos entre el comprador y el vendedor.

En primer lugar, la compraventa y la tradicin subsecuente, no hacen dueo al
comprador, pues nadie puede transferir ms derechos que los que se tienen: Art. 682.
No obstante, el comprador s adquiere la calidad de poseedor, pudiendo llegar a
ser dueo en definitiva, mediante la prescripcin (Art. 683), que ser ordinaria o
extraordinaria, segn si tena posesin regular o irregular (arts. 2506, 2507, 2508, 2510,
1 y 2511).
Luego, si el vendedor no logra entregar la cosa al comprador, ste tiene derecho a
exigir la resolucin del contrato o su cumplimiento, con indemnizacin de perjuicios.
Finalmente, si el dueo interpone accin reivindicatoria, el comprador tiene
derecho a citar al vendedor para que comparezca al saneamiento de la eviccin: deber
defender al comprador en el juicio y eventualmente indemnizarlo, si se le priva total o
parcialmente de la cosa. Con todo, carece el comprador del derecho a que se le restituya
el precio, si saba que la cosa comprada era ajena, o si expresamente tom sobre s el
peligro de la eviccin, especificndolo, o sea, sealndose los eventuales casos de
eviccin (Art. 1852, 3).

* Ratificacin de la venta por el dueo: Art. 1818.

Al ratificarse la venta por el dueo, ste toma sobre s las obligaciones del
vendedor, y el contrato se entender como celebrado entre l y el comprador. Alessandri
apunta que habra aqu de parte del primitivo vendedor una especie de estipulacin por
otro o de promesa de hecho ajeno. El Art. 1818 est en directa relacin con el Art. 672.
Los autores critican la redaccin de los artculos 1818 y 672, pues de interpretarlos
literalmente, estaran en contraposicin al sistema del Cdigo. En efecto, se precisa que
la ratificacin no valida el contrato; ste es vlido desde el momento en que se celebr, y
por tanto el comprador adquiere desde ese momento los derechos de tal, y no desde la
ratificacin. Lo que s se logra con la ratificacin del dueo, es que se transfiera el
dominio, desde el momento de la tradicin. Si ya haba operado la entrega, se entiende
que hubo tradicin retroactivamente.
Puede suceder que la ratificacin no sea hecha por el dueo, sino por un
mandatario de ste. En tal caso, se subraya por un fallo de la Corte de Concepcin, de
marzo de 1913, que slo el mandatario que tiene facultad para vender o ratificar, puede
ratificar la venta hecha por otro mandatario que vendi un inmueble de su mandante sin
poder expreso al efecto.

* Adquisicin posterior del dominio por el vendedor: Art. 1819.

En este caso, la tradicin haba operado sin intervencin de la voluntad del
primitivo dueo, y por ende se trat de venta de cosa ajena. En este caso, si quien vendi
llega a ser dueo despus de celebrar el contrato de venta, la ley entiende que la tradicin
hecha en favor del primer comprador, surte todos sus efectos, desde la fecha en que ella

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se efectu, y no desde la fecha en que el vendedor lleg a ser dueo. El Art. 1819
constituye una aplicacin del Art. 682.

III. El precio.

Concepto: es el dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa, de acuerdo al

Art. 1793.

Requisitos:

i) Debe consistir en dinero;

Es de la esencia de la compraventa, que el precio consista en dinero. Pero no es
esencial que se pague en dinero, porque despus de constituida la obligacin del
comprador de pagar el precio, puede ser novada, acordando las partes que se pague de
otra forma, o pueden las partes acordar que la obligacin se cumpla dando en pago un
determinado bien (en este ltimo caso, debe pactarse inicialmente que el precio se pagar
en dinero efectivo; posteriormente, ante la imposibilidad del comprador de disponer de la
suma adeudada, podr convenirse en que opere la dacin en pago. Si se pactare desde
un comienzo que el precio ser satisfecho con otra cosa, estaramos ante una permuta).
Lo esencial es que al momento de celebrarse el contrato, el precio se fije en dinero.
Puede ocurrir que el precio consista parte en dinero, parte en otra cosa. En este
caso, habr que aplicar el Art. 1794, para determinar si hay compraventa o permuta. Si el
dinero vale ms que la cosa habr compraventa, y a la inversa, permuta. Si la cosa y el
dinero valen lo mismo, habr compraventa, pues el artculo 1794 dice que para haber
permuta, la cosa debe valer ms que el dinero. Por ende, si vale menos o vale lo mismo,
habr compraventa.

ii) Debe ser real y serio.

El precio debe ser fijado de tal manera, que se manifieste que realmente el
vendedor tiene derecho a exigirlo y el comprador la obligacin de pagarlo. Por este
motivo, no es precio real el que es simulado (cuando tiene por objeto, por ejemplo, simular
una donacin); tampoco es real el precio irrisorio y ridculo, aqul que por su falta de
proporcin con el valor de la cosa vendida, pone de manifiesto que las partes no han
tenido el propsito serio de que sea exigido.
Sobre el particular, se expresa en un fallo de septiembre de 1958, de la Corte de
Santiago, que si los antecedentes del proceso prueban que el precio fijado en la escritura
de compraventa fue simulado, debe concluirse que no ha habido precio real ni ha sido
pagado y, consecuentemente, el mencionado contrato es nulo, sin que sea bastante para
sanear el vicio de nulidad la escritura de ratificacin otorgada por el vendedor, en la cual
declara haber recibido el precio total (la interpretacin que fluye de esta sentencia, prueba
tambin, en relacin al Art. 1700, que las partes pueden impugnar la veracidad de las
declaraciones que ellas mismas hubieren hecho en el instrumento pblico).
Pero si bien el precio debe ser real y serio, no es menester que sea justo; precio
justo es el que equivale al valor de la cosa, en oposicin a precio vil, que no refleja tal
equivalencia. La vileza del precio no obsta, por regla general, a la validez del contrato de
compraventa. Slo excepcionalmente, en la compraventa de inmuebles, la ley exige una
justicia relativa en el precio, operando la lesin enorme cuando existe una desproporcin
grave en las prestaciones, es decir, en el precio y en el valor del inmueble.

50
iii) Debe ser determinado o determinable.
El precio es determinado, cuando se le conoce con toda precisin, cuando se sabe
exactamente a cunto asciende. El precio es determinable, cuando no se indica
exactamente su monto, pero se dan las bases para llegar a conocerlo, en el propio
contrato: Art. 1808, 1 y 2. As, por ejemplo, al celebrar la compraventa, convienen las
partes que el precio se pagar en el plazo de 6 meses, y que ascender su monto al
equivalente a 10.000 acciones de cierta sociedad annima, segn el valor que el da de
pago, hayan tenido en la Bolsa de Comercio de Santiago; entonces, lo que el legislador
exige es que el precio se encuentre determinado al momento de hacerse el pago y no al
momento de celebrar el contrato.
Como sealan en un voto disidente los Ministros Riesco y Saavedra, de la Corte
de Santiago de junio de 1894, Cuando la ley exige como solemnidad la escritura pblica
para determinadas ventas, deben constar en el instrumento todas las circunstancias que
constituyen el contrato, pues la falta de ese instrumento no puede suplirse por otra prueba
en los contratos en que la ley requiere dicha solemnidad; de los artculos 1808 y 1809 se
deduce que el precio determinable debe constar de la misma escritura pblica para la
perfeccin de la venta; que de otro modo no se llenaran los fines de la ley y se autorizara
en forma indirecta la renuncia de derechos que la ley no permite renunciar en el contrato
mismo, como sucedera con la lesin enorme en los casos en que proceda y que es
irrenunciable segn el Art. 1892, puesto que no constando de la escritura el verdadero
precio y no pudiendo suplirse por otro medio esta omisin, no existira base para el
ejercicio de la accin. A juicio de Alessandri, esta es la verdadera doctrina sobre la
materia.
Sea determinado o determinable, el precio no puede quedar al arbitrio de uno solo
de los contratantes, porque es de la esencia de la compraventa que las partes sepan,
desde el momento de celebrar el contrato, a qu se obligan. Sabemos que la venta se
reputa perfecta, por regla general, desde que las partes se han puesto de acuerdo en la
cosa y en el precio. Si se deja la determinacin del precio al arbitrio de uno de los
contratantes, quiere decir que las partes no se han puesto de acuerdo en el mismo, y por
tanto no puede haber compraventa.
Pero no es un obstculo para que exista compraventa, la circunstancia que la
determinacin del precio quede al arbitrio de un tercero, cuando las partes as lo han
convenido: Art. 1809. En este caso, la venta es condicional, sujeta a la condicin de que
el tercero determine el precio. Si el tercero no hiciere tal determinacin, podr hacerla otra
persona designada por las partes; si no se designa, no habr en definitiva compraventa.
Como indica Alessandri, si el tercero fija el precio, la condicin se cumple y el contrato se
reputa perfecto desde el da en que se celebr y no desde el da en que aqul se fij,
porque esa fijacin era una condicin suspensiva que, una vez cumplida, produce efecto
retroactivo. En cambio, si el tercero no fija el precio, no hay venta por falta de precio. Se
extingue todo derecho y toda expectativa y se considera como si las partes no hubieran
contratado jams.

De tal forma, pueden darse las siguientes hiptesis:

1 El precio puede ser determinado por las partes;
2 El precio puede ser determinado por un tercero que las partes designan de comn
acuerdo;
3 Nunca podr dejarse la determinacin del precio al arbitrio de una de las partes.

iv) Venta de cosas fungibles.

Por su parte, en las ventas de cosas fungibles que se venden al precio corriente de
plaza, se entender, segn el Art. 1808, 3, el precio corriente al tiempo de la entrega, a

51
menos de expresarse otra cosa en el contrato. En este caso, el precio no se ha
determinado en el contrato, pero se ha fijado una base para su determinacin. Para que
se aplique la norma, deben concurrir los siguientes requisitos:

1 Debe tratarse de venta de cosas fungibles;

2 Dichas cosas deben venderse expresamente al precio de plaza.

El C. de Comercio, en su Art. 139, establece una excepcin a la regla general

acerca del acuerdo en el precio, al establecer que se presumir, verificada la entrega de
la cosa, que las partes aceptan el precio corriente que la cosa tenga en el da y lugar en
que se hubiere celebrado el contrato; de haber distintos precios en el mismo da y lugar, el
comprador deber pagar el precio medio. De tal forma, la compraventa ser vlida, no
obstante no haber convenido las partes en el precio, siempre y cuando se entregue la
cosa vendida.

v) Venta de dos o ms cosas por un precio.

En relacin con la determinacin del precio, se ha planteado si es posible vender
dos o ms cosas en un mismo precio, sin desglosarlo para cada una de las cosas objeto
del contrato.
Considerando que el Art. 1808 exige que el precio sea determinado por los
contratantes o por un tercero, debiramos concluir que pactar un precio por dos o ms
cosas infringira el precepto.
An ms, si se trata de la venta de dos o ms inmuebles en un solo precio, no
sera posible aplicar los arts. 1888 a 1896, relativos a la rescisin por lesin enorme. Ello
atentara contra el principio que se desprende del artculo 22, inciso 1, que consagra el
elemento lgico de interpretacin de la ley. En efecto, aceptar la venta de dos o ms
inmuebles en un mismo precio, implicara contradecir lo dispuesto en los artculos 1888 a
1896, no existiendo la debida correspondencia y armona entre distintos preceptos del
Cdigo Civil (en este caso, el artculo 1808, por una parte, y los artculos 1888 a 1896, por
la otra).
Lo anterior pareciera tornarse indiscutible, cuando los inmuebles se venden como
especie o cuerpo cierto, y en especial, cuando son urbanos. En cambio, si los predios se
venden en relacin a la cabida y particularmente si son rsticos y contigos, podra
deducirse el precio de cada uno conforme a la respectiva superficie. Con todo, igual
podra resultar dudoso el solo expediente de aplicar la superficie como factor de clculo
del precio, pues los terrenos de uno y otro predio pueden ser de dismil calidad. Incluso, si
se venden derechos de aprovechamiento de agua, conjuntamente con un predio, resulta
aconsejable desglosar el precio, asignando una suma para el terreno y otra para las
aguas.
Sin embargo, tambin es cierto que el Art. 1864 admite la posibilidad de vender
dos o ms cosas ajustando un precio por el conjunto. Dado que los ejemplos que
proporciona el precepto slo aluden a cosas muebles, y especficamente a
universalidades de hecho, podra estimarse que slo dichas cosas podran venderse en
un mismo precio. Con todo, no debemos olvidar que los ejemplos que proporciona la ley
no suponen limitar el alcance del precepto respectivo, a dichos ejemplos.

Un criterio prctico aconseja desglosar el precio en las hiptesis planteadas.

Por lo dems, en un fallo de la Corte de Temuco, de fecha 3 de marzo de 1980,
previene que si el contrato abarca dos o ms cosas especficas, ha de fijarse el precio de
cada una de ellas. Tal punto reviste importancia para determinados efectos legales:
resolucin del contrato por la mora parcial del comprador, procedencia de la accin

52
rescisoria por lesin enorme, derechos y obligaciones de las partes en el caso de que la
cabida del predio vendido fuere mayor o menor que la declarada, monto a restituir por el
vendedor en caso de eviccin parcial, etc.

6. LA CAPACIDAD EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

La regla general a este respecto, es que son capaces para celebrar el contrato de
compraventa todas las personas a quienes la ley no declara inhbiles para celebrar ste
contrato o cualquiera otro contrato en general. De lo anterior resulta que para celebrar
vlidamente el contrato de compraventa, se requiere una doble capacidad: arts. 1795,
1446 y 1447.
Analizaremos por ende las incapacidades especiales para celebrar el contrato de
compraventa, que la ley ha establecido por razones de moral o inters general.
Dichas incapacidades especiales pueden ser de dos clases: dobles o simples. Son
dobles, cuando se prohbe a ciertas personas, en determinadas circunstancias, y en
trminos absolutos, celebrar contratos de compraventa, sea con ciertas personas, sea con
cualquiera persona, en la medida que se presenten las circunstancias previstas por la ley.
Son simples, cuando la prohibicin slo se refiere a vender o a comprar determinados
bienes de ciertas personas.
Las incapacidades especiales pueden ser entonces para comprar y vender, slo
para comprar o slo para vender. Se trata de verdaderas limitaciones a la capacidad de
goce, pues impiden adquirir ciertos derechos y afectan en definitiva a la facultad de
disposicin. Se encuentran establecidas en los arts. 1796 a 1800:

1 Compraventa entre marido y mujer no separados judicialmente: Art. 1796.

Adolece de nulidad absoluta la compraventa celebrada entre cnyuges (por
aplicacin del Art. 1466, parte final), salvo que se encuentren judicialmente separados.
Esta prohibicin tiene por fundamento resguardar los intereses de los acreedores del
marido o de la mujer, que podran verse burlados, si el marido o la mujer deudores
vendieren sus bienes ms importantes a su cnyuge, sustrayndolos as del derecho de
prenda general de sus acreedores. La ley pareciera presumir que la venta entre cnyuges
forzosamente sera simulada. Adems, la ley tambin prohbe las donaciones irrevocables
entre cnyuges, y de permitirse entre ellos la compraventa, bien podra simular tal
donacin, especialmente cuando se pacta a vil precio.
La prohibicin del Art. 1796 se refiere a toda clase de compraventas, sea por
escritura pblica o privada, voluntaria o forzada (en tal sentido, un fallo de junio de 1920
de la Corte Suprema, deja en claro que estamos ante una norma prohibitiva absoluta, sin
distingos de ninguna especie y sin excepciones, de manera que la prohibicin y la
correspondiente nulidad comprenden tanto las ventas forzadas como las voluntarias), y de
cualesquiera clase de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales. An ms,
tambin ser nula la compraventa, si por ejemplo la parte vendedora fuere una comunidad
hereditaria en la que forma parte la mujer o el marido, y la parte compradora fuere el
cnyuge. Como dice Alessandri, la compraventa ser nula a lo menos en la cuota del
comunero marido o mujer. En el mismo sentido, el citado fallo de junio de 1930 de la
Corte Suprema previene que es nulo de nulidad absoluta el contrato de venta de una
propiedad perteneciente a una comunidad formada por el marido y un tercero, hecha a
otra comunidad formada por la mujer y el mismo tercero, si no se trata de cnyuges
divorciados (a perpetuidad).
La jurisprudencia tambin ha abordado las hiptesis de intervencin de interpsita
persona. En un fallo de la Corte de Concepcin, de junio de 1951, se puntualiza que si el
marido, como mandatario y dentro del rgimen de sociedad conyugal, vende a su propia

53
mujer lo que el mandante le ha encargado vender, es inaplicable el Art. 1796, ya que de
acuerdo a los principios que rigen el contrato de mandato, es el mandante quien vende a
la mujer. Con todo, si no se acredita que la mujer adquiri el inmueble en el ejercicio de
una actividad comercial (o sea, en ejercicio de su patrimonio reservado), el contrato
adolecer de nulidad, ms no absoluta, sino relativa, pues tal acto del marido importa
comprar para s la propiedad del mandante, porque no otra cosa significa que se la haya
vendido a su mujer en el rgimen de comunidad de bienes, atendido a que esa propiedad
ingres al haber social, y no habiendo justificado el mandatario que el mandante le haya
autorizado expresamente para adquirir dicho bien raz, como lo faculta el Art. 2144 del
CC., ha incurrido ese mandatario en la prohibicin establecida en dicha norma, ampliada y
generalizada en el Art. 1800, segn el cual no puede el mandatario por s ni por
interpsita persona comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender.
Por su parte, una sentencia de diciembre de 1941, ratifica que aunque el Art. 1796,
nada dice de los contratos que los cnyuges celebran por interpsita persona, debe
entenderse que tambin son nulos, porque en el fondo el contrato lo celebran los
cnyuges valindose de un tercero que artificiosamente desempea el cometido con el
objeto de que se burle la prohibicin legal. Agrega el fallo que la ley no define lo que debe
entenderse por interpuesta o interpsita persona, por lo cual hay que tomar estas
expresiones en su sentido natural y obvio, segn el uso general que ellas tienen, o sea,
de aquellas personas que intervienen en un acto jurdico por encargo y en provecho de
otra, aparentando obrar por cuenta propia. No es suficiente que aparezca un tercero
comprando la propiedad a uno de los cnyuges y transfirindola al otro para tenerlo como
interpuesta persona, sino que es menester establecer adems que tuvo el mvil, la
intencin o voluntad de servir inmediatamente entre aquellos para que uno pudiera radicar
en el otro el dominio del bien. En consecuencia, si el tercero tuvo la intencin de adquirir
el dominio del inmueble para s, no puede considerrsele como interpsita persona,
aunque lo venda al otro cnyuge poco tiempo despus.
Ninguna influencia tendr en esta materia el rgimen de bienes que vincule a los
cnyuges: sea este el de sociedad conyugal, separacin de bienes o participacin en los
gananciales, la compraventa ser nula.
Se trata de una incapacidad especial doble, tanto para comprar como para vender.
Nada impide sin embargo que los cnyuges puedan darse bienes en pago de sus
obligaciones recprocas. La jurisprudencia ha sido uniforme en aceptar la dacin en pago
entre cnyuges. En sentencias de la Corte de Valparaso de enero de 1934, de la Corte
de Santiago de agosto de 1943 y de la Corte Suprema de enero de 1943 y julio de 1945,
se concluye que la prohibicin de la compraventa entre cnyuges no divorciados (hoy
debiramos decir no separados judicialmente), constituye una excepcin a la regla
general relativa a la capacidad de contratar y como tal es de derecho estricto. No puede,
por lo mismo, aplicarse a otras convenciones que la compraventa, como sera la dacin
en pago, por muy marcada que sea su similitud. Las incapacidades no pueden hacerse
extensivas, por analoga, a otros casos no considerados en la disposicin excepcional,
porque ello pugnara con el principio de la capacidad que es la norma.
A su vez, en el fallo de enero de 1934 de la Corte de Valparaso, se deja en claro
que el Art. 1773 demuestra que el legislador admite la dacin en pago entre cnyuges
(cuando en el proceso de liquidacin de la sociedad conyugal, los bienes sociales son
insuficientes para satisfacer los crditos que la mujer tiene contra la sociedad conyugal,
pagndose con los bienes propios del marido).
An ms, las dudas acerca de la licitud de la dacin en pago entre cnyuges
quedan del todo despejadas, considerando lo dispuesto en el Art. 1792-22, que permite a
los cnyuges o a sus herederos convenir daciones en pago para solucionar el crdito de
participacin en los gananciales. El inciso 2 de la norma deja en claro que en este caso,

54
la dacin en pago no constituye novacin sino una simple modalidad de pago, pues el
crdito renacer (en verdad, debi haberse dicho que no se entender extinguido) si la
cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el
peligro de la eviccin, especificndolo.

2 Compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad: Art.

1796.
Antes de la reforma introducida al CC. por la Ley N 19.585, el precepto se refera
al hijo de familia, vale decir, al hijo legtimo no emancipado. Por ende, era vlida la
compraventa entre el padre o madre y el hijo natural menor de edad, salvo que el padre o
madre que contratare con el menor hubiere sido designado guardador del mismo y
estuviramos ante una compraventa de inmueble, pues en tal caso operaba la prohibicin
del artculo 412, inciso segundo, que impide al guardador comprar bienes races del
pupilo. A partir de la reforma, la prohibicin se extiende a todo hijo, de filiacin matrimonial
o no matrimonial, que se encuentre bajo patria potestad.
Algunos han sostenido que la prohibicin no se extiende al menor que acta en
ejercicio de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de obtener la pertinente
autorizacin judicial, si se trata de bienes races. No parece aceptable tal opinin, pues el
artculo 1796 es norma especial, frente a los artculos 251 y 254.
El fundamento de la prohibicin reside en el manifiesto conflicto de intereses que
se planteara en una compraventa en la que, por ejemplo, el padre, por s, comprase
bienes a su hijo menor, actuando ste representado por el comprador.
Esta prohibicin tambin es doble, para comprar y vender, y su infraccin acarrea nulidad
absoluta.

3 Venta por administradores de establecimientos pblicos: Art. 1797.

Seala la doctrina que esta disposicin no debi incluirse en este prrafo. Para
algunos, debi ubicarse en las normas del mandato, porque no sera sino una aplicacin
del principio jurdico de que el mandatario no puede hacer nada que est fuera de los
lmites de su mandato. Para otros, la norma es impropia del CC., por decir relacin con las
atribuciones de los funcionarios pblicos, y por ende, corresponde ms bien al Derecho
Administrativo. En efecto, la disposicin no sera ms que una aplicacin del principio de
Derecho Pblico segn el cual las autoridades no tienen ms facultades que aquellas que
expresamente les confiere la ley.
La venta adolecer de nulidad absoluta. Se trata de una incapacidad simple, slo
para vender.

4 Prohibicin de comprar ciertos bienes que pesa sobre los empleados pblicos:
Art. 1798, primera parte.
Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes que se vendan por su
ministerio, sean estos bienes pblicos o particulares. Para que opere esta prohibicin, se
requiere entonces que la venta se realice por el funcionario pblico, y que se verifique por
su ministerio, es decir, a travs suyo, actuando en el ejercicio de sus funciones. Esta
prohibicin rige para toda clase de ventas, voluntarias o forzadas, en pblica subasta o
por licitacin privada.
As, por ejemplo, en un fallo de la Corte de Concepcin de octubre de 1882, se
concluy que es nula la compra hecha por un tesorero fiscal de un bien subastado en una
ejecucin, en la que intervino como representante fiscal.
La misma prohibicin se encuentra en el Art. 22 del C. de Minera, que excluye del
derecho para hacer manifestaciones o pedimentos y adquirir concesiones mineras o
cuotas en ellas, a funcionarios judiciales del Estado o de sus organismos y empresas y al

55
cnyuge y parientes de los mismos. El Art. 322 del COT dispone por su parte que los
miembros de las Cortes de Apelaciones y los jueces letrados en lo civil no pueden adquirir
pertenencias mineras o una cuota en ellas dentro de su respectivo territorio jurisdiccional.
La contravencin ser sancionada, mientras la pertenencia o cuota est en poder del
infractor, con la transferencia de sus derechos a la persona que primeramente denunciare
el hecho ante los tribunales, sin perjuicio de otras sanciones administrativas.
Estamos ante una prohibicin simple, para comprar, cuya infraccin acarrea
nulidad absoluta.

5 Prohibicin a los jueces, abogados, procuradores y otras personas que se

desempean en el mbito judicial: Art. 1798.
Se prohbe a los jueces, abogados, procuradores o notarios comprar los bienes en
cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio. La prohibicin rige
an cuando se efecte la venta por subasta pblica.
Tres requisitos deben concurrir en este caso: Que quien compre, sea alguna de las
personas sealadas en el precepto; que los bienes se vendan producto de un litigio; y que
las personas que menciona la ley, hayan intervenido en el litigio.
El COT tambin trata de la materia, pero en forma ms estricta an. El Art. 321
prohbe a todo juez comprar a cualquier ttulo para s, para su cnyuge o para sus hijos
las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que l conozca. Se extiende esta
prohibicin a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan
transcurrido 5 aos desde el da en que dejaron de serlo; la prohibicin no comprende sin
embargo las adquisiciones hechas a ttulo de sucesin por causa de muerte, si el
adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero abintestato.
El Art. 1798 no impide que los abogados o procuradores adquieran los derechos
litigiosos en los juicios en que intervienen, porque lo que la ley les prohbe comprar son
los bienes que se vendan a consecuencia del litigio; en otras palabras, no prohbe la ley lo
que en doctrina se llama pacto de cuota-litis o iguala, o sea, el contrato en que una de las
partes, el cliente, cede una cuota o parte alcuota de sus derechos litigiosos a su abogado
o procurador, en pago de la defensa que ste se obliga a proporcionarle a fin de obtener
que tales derechos sean reconocidos por los tribunales de justicia. Si al abogado que
pacta la iguala le es cedido el 25% de los derechos litigiosos durante el pleito, y se paga
de ellos mediante la adjudicacin de derechos por el mismo porcentaje en la propiedad
vendida con ocasin del juicio, tal acto no es reprochable ni cae bajo la prohibicin
establecida en el Art. 1798 (sentencia de la Corte de Santiago, de abril de 1886).
Como se afirma en un fallo de la Corte de Concepcin de octubre de 1882 y se
reitera en una sentencia de la Corte Suprema de noviembre de 1925, una cosa puede ser
litigiosa no slo cuando se litiga sobre el dominio de ella, sino tambin cuando se
controvierte sobre cualquier otro derecho ligado a la misma cosa o que tenga relacin
directa de ella (observamos que la interpretacin, en este caso, es ms amplia que la
hiptesis de objeto ilcito del Art. 1464 N 4, que discurre acerca de la enajenacin de
especies cuya propiedad se litiga). En la misma direccin, Alessandri seala que para los
efectos de la prohibicin del Art. 1798, las cosas embargadas son tambin litigiosas,
tomada esta palabra no en su verdadera acepcin, sino en cuanto (las cosas) constituyen
el objeto de una orden judicial, y en cuanto se refieren a juicios y procedimientos
judiciales, puesto que quedan sujetas a la autoridad del juez y su venta se har por orden
de la justicia. Esa prohibicin se refiere, pues, a toda clase de bienes que por cualquier
motivo sean materia de una intervencin judicial o digan relacin con decisiones
pronunciadas por los tribunales; en una palabra, los trminos bienes litigiosos quieren
decir: todos los bienes que se relacionen con alguna actuacin judicial.

56
 Cabe sealar que los abogados y procuradores no pueden comprar los bienes que
se vendan en el litigio ni an con el consentimiento del cliente, pues el Art. 1798 no
contempla excepciones.
La infraccin al Art. 1798 origina nulidad absoluta. Se trata de una incapacidad
especial simple, slo para comprar.

6 Compra de los bienes del pupilo, hecha por sus tutores o curadores: Art. 1799.
El Art. 1799 se remite a lo prevenido en el ttulo De la administracin de los
tutores y curadores. El Art. aplicable a la materia es el 412, que distingue entre bienes
muebles e inmuebles.
Dicho precepto impide la compra de bienes muebles del pupilo por el tutor o
curador, su cnyuge, parientes mencionados en el artculo o alguno de sus socios, sin la
autorizacin de los otros tutores o curadores generales que no estn implicados de la
misma manera, o por el juez en subsidio.
A su vez, el inciso 2 del Art. 412 prohbe en trminos absolutos al tutor o curador
comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo. Se extiende la prohibicin, que
ni an el juez puede levantar, al cnyuge, ascendientes o descendientes del tutor o
curador.
En el inciso 1 del Art. 412, estamos ante una norma imperativa de requisito, cuya
infraccin ocasiona nulidad relativa por omisin de una formalidad habilitante, mientras
que en el inciso 2 del precepto nos encontramos ante una norma prohibitiva, cuya
infraccin origina nulidad absoluta por objeto ilcito (Art. 1466).
Por regla general, las infracciones a los arts. 1796 a 1800, ocasionan nulidad
absoluta; pero la regla tiene excepciones, y una de ellas es el inciso 1 del Art. 412, en
relacin al Art. 1799. Nos encontramos ante una incapacidad especial simple, de compra.

7 Compra por el mandatario, sndico o albacea: Art. 1800.

Cabe sealar que la referencia no es exacta en cuanto a los albaceas, porque el
Art. 1294 somete a stos a las mismas reglas aplicables a los tutores y curadores, y entre
ellas, el Art. 412.
El Art. 2144, en las normas del mandato, establece una doble limitacin: No puede
el mandatario comprar las cosas que el mandante le orden vender; y no puede el
mandatario vender de lo suyo al mandante, lo que ste le ha ordenado comprar.
Las limitaciones rigen, sea que el mandatario acte personalmente o por
interpsita persona.
Pero en uno y otro caso, el mandante puede autorizar expresamente que el
mandatario compre para s o venda de lo suyo, lo que el primero le orden vender y
comprar, respectivamente. La norma no es entonces prohibitiva, sino imperativa de
requisito. Por ello, y considerando adems que las limitaciones estn establecidas para
proteger los intereses del mandante, su infraccin produce nulidad relativa y no absoluta.
En efecto, en un primer fallo, de agosto de 1912, la Corte de Santiago sostuvo que
adoleca de nulidad absoluta la compra por el mandatario de los bienes que su mandante
le orden vender. Con posterioridad, en una sentencia de septiembre de 1938, la misma
Corte concluy que los arts. 1800 y 2144 no son preceptos prohibitivos, pues autorizan la
celebracin de los actos a que se refieren con la aprobacin expresa de los mandantes,
acreedores, herederos o legatarios. Por tanto, la infraccin de estos artculos acarrea la
nulidad relativa. Se corrobora esa conclusin con el hecho de no ser compatible con la
nulidad absoluta la facultad que la ley acuerda a las personas que son objeto de su
proteccin, de aprobar y ratificar los contratos de compra celebrados por los sndicos y
mandatarios respecto de los bienes que tienen a su cargo o administran, ya que la nulidad
absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las partes,

57
 A su vez, en un fallo de noviembre de 1888, la Corte de Talca estableci que el
mandatario no est inhabilitado para comprar los bienes del mandante que se le encarg
vender si dicha adquisicin la hace en venta forzada por orden de la justicia, pues este
caso no queda comprendido en el Art. 2144 del CC.
En esta materia, cabe tambin preguntarse si la limitacin que pesa sobre el
mandatario, opera tanto si se trata de un mandato especial (en el cual no hay duda que
opera la limitacin) como de un mandato general (en el cual se han planteado dudas). En
tal sentido, un fallo de abril de 1986, de la Corte de Temuco, se pronuncia por la
inaplicabilidad de los arts. 1800 y 2144 al mandatario con poder general amplio y con
administracin de bienes. Se afirma en la sentencia que si se confiere poder general
amplio con administracin de bienes, y la mandataria, dentro de esas facultades, adquiere
un automvil de la mandante, hay un autocontrato vlido. Las normas citadas no tienen
aplicacin en este caso, porque se trata de un poder amplio con administracin de bienes
y no de un mandato especfico para vender o comprar el automvil sobre el que vers la
compraventa.
En verdad, nos parece discutible el criterio de la Corte de Temuco, salvo si dentro
de la enumeracin de facultades conferidas a la mandataria, estuviere la de autocontratar.
En caso contrario, por general que fuere el poder, nos parece dudoso que pudiere
eludirse la limitacin impuesta por los arts. 1800 y 2144.
Naturalmente, para que rijan las limitaciones anteriores, el mandato ha de estar
vigente. Por eso, en un fallo de julio de 1886, la Corte de Santiago deja en claro que es
vlida la compra de los bienes del mandante por el mandatario despus que ste ha
terminado su mandato para vender esos bienes; no hay nulidad, porque las disposiciones
de los arts. 1800 y 2144 se refieren nicamente al mandatario en actual ejercicio de sus
funciones.
Lo dicho respecto de los mandatarios es perfectamente aplicable a los sndicos de
quiebras, los que, en cuanto a la administracin y realizacin de los bienes del fallido, son
verdaderos mandatarios, o ms bien, representantes legales. Los sndicos, en efecto, no
pueden comprar para s los bienes que, en su carcter de tales, deben vender para que
se paguen los acreedores del fallido.
En cuanto a los albaceas, la situacin es distinta. Si bien el Art. 1800 dice que
estn sujetos a lo dispuesto en el Art. 2144, no es menos cierto que el Art. 1294, en el
ttulo de los albaceas, establece que lo dispuesto en los arts. 394 y 412 se extender a los
albaceas. Y sabemos que el Art. 412 permite al tutor o curador comprar los bienes
muebles del pupilo con autorizacin de los restantes guardadores o por la justicia en
subsidio, prohibiendo sin embargo bajo todo respecto, comprar bienes races.
Vemos que entre los Art. 2144 y 412 no hay contradiccin en cuanto a la
posibilidad de comprar bienes muebles, pero s la hay en lo que se refiere a los bienes
inmuebles, pues si aplicamos el Art. 2144, se autorizara a los albaceas para comprarlos,
con el consentimiento de los herederos (mandantes); en cambio, el Art. 412 impide, en
trminos absolutos, dicha compra.
Ante esta discrepancia, la doctrina y la jurisprudencia han estimado que debe
prevalecer el Art. 412, porque el Art. 1294, que se remite al primero, est contenido en el
ttulo que reglamenta los deberes y atribuciones de los albaceas. Por otra parte, mientras
el Art. 2144 tiene un carcter general, pues en l se permite la compra de toda clase de
bienes, el Art. 412 tiene un carcter especial, pues prohbe solamente la compra de
determinada clase de bienes. Aplicando la doctrina anterior, una sentencia de la Corte de
Santiago, de agosto de 1877, ratifica que es nulo el remate de una propiedad hereditaria
efectuado por un juez partidor a favor de un yerno del albacea. Claro Solar, comentando
este fallo, observa que "aunque la venta en pblica subasta est destinada a obtener el
justo precio de los bienes, la ley, temerosa de los abusos que pudieran cometerse por

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algn albacea inescrupuloso, tiene prohibido a los albaceas y a sus parientes la
adquisicin aun en esta forma, de bienes de la sucesin (...) Teme la ley que el albacea,
dando datos inexactos o empleando cualquier otro procedimiento doloso, haga
desaparecer la garanta de la subasta pblica, alejando postores o que stos no mejoren
sus posturas".
Al igual que lo dicho respecto del mandatario, la Corte de Talca, en sentencia de
marzo de 1889, consigna que es vlida la compra de inmuebles de la sucesin por el
albacea que ya haba cesado en sus funciones. La circunstancia que a la fecha de la
celebracin del contrato la cuenta del albacea no haya sido aprobada no obsta a la
expiracin de su cargo.
Puede ocurrir que el albacea sea tambin heredero en la sucesin. En tal caso,
sostiene un fallo de la Corte de Santiago de diciembre de 1882, que el albacea puede
adquirir un inmueble de la sucesin en licitacin con los otros herederos; no hay en este
caso compra ni venta, sino adjudicacin del bien indiviso, continuacin por el adjudicatario
del dominio que tena el difunto.
En relacin con lo anterior, es indiferente el ttulo que da la condicin de heredero.
Por eso, en sentencias de la Corte de Santiago de octubre de 1861 y de la Corte de
Concepcin de septiembre de 1883, se concluye que el albacea puede adquirir, por
cesin, derechos hereditarios relativos a la sucesin en que ejerce sus funciones.
Alessandri, comentado estos fallos, dice que la Corte est en la razn, pues lo que la ley
prohbe al albacea es adquirir los bienes que forman la herencia. Pero ninguna
disposicin lo incapacita para adquirir los derechos hereditarios de uno o ms de los
herederos, ya que estos derechos no forman parte de los bienes respecto de los cuales
aqul desempea su misin.

7. MODALIDADES EN LA COMPRAVENTA.

El contrato de compraventa puede contener las modalidades generales de todo

contrato, o las especiales que se reglamentan en el ttulo de la compraventa. A las
modalidades generales se refiere el Art. 1807, mientras que las especiales se establecen
en los arts. 1821, 1822 y 1823. Estas ltimas son:

I. Venta al peso, cuenta o medida.

Se trata de cosas que se aprecian segn su cantidad. Dos alternativas pueden

presentarse en estos casos: que la venta se haga en bloque, o que se haga al peso,
cuenta o medida.
Cuando no es menester pesar, contar o medir para determinar la cosa vendida o el
precio, la venta se har en bloque; por el contrario, cada vez que sea necesario pesar,
contar o medir para la determinacin de la cosa vendida o el precio, la venta se har al
peso, cuenta o medida. Pero distintos sern los efectos de la venta, en el ltimo caso,
dependiendo si se quiere determinar la cosa vendida o el precio.
As, por ejemplo, se pueden vender ciertas cosas determinadas, que requieren
pesarse, contarse o medirse para establecer el precio total: se vende toda la cosecha de
remolacha que se encuentra en una bodega, a $ 300.- el kilo. La venta es perfecta, ya que
las partes han convenido en la cosa y en la forma de fijar el precio, que consistir
precisamente en pesar, en esta hiptesis, (o contar o medir) la remolacha vendida. En
este caso, el riesgo de la cosa comprada, es decir su prdida, deterioro o mejora,
pertenece al comprador, aunque todava no se hayan pesado, contado o medido las
cosas vendidas: Art. 1821, 1.

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 Pero tambin puede venderse una cosa que debe pesarse, contarse o medirse para
determinarla. En este segundo caso, no se trata de pesar, contar o medir para determinar
el precio, sino para determinar la cosa misma. Por ejemplo, se venden 10 toneladas de
trigo, de las contenidas en un silo, a $ 100.000.- la tonelada. Deber pesarse el trigo
entonces, para determinar que parte de todo el trigo contenido en el silo, corresponde a
las 10 toneladas. En esta hiptesis, la venta tambin es vlida desde que se celebra el
contrato, pero a diferencia del caso anterior, los riesgos de la cosa vendida sern de
cargo del comprador SOLO desde que las cosas hayan sido pesadas, contadas o
medidas: Art. 1821, 2.
Fundamental resulta en todo caso, en cualquiera de las dos hiptesis, que las partes
estipulen con toda claridad qu cosas se venden, cual es su calidad, cantidad o volumen y
cuando ha de efectuarse la operacin respectiva. Por eso, un fallo de la Corte de
Concepcin de agosto de 1887 previene que no hay contrato perfeccionado si se estipula
la venta de 350 arrobas de mosto, poco ms o menos, al precio de tres pesos el asoleado
y dos el seco o sin asolear, sin dejar establecida la cantidad precisa del mosto vendido ni
la de cada una de las clases o especies que entraban en la venta ni, finalmente, el da en
que deba hacerse la medida y entrega. En un contrato celebrado en tales trminos, no
existe convenio completamente perfeccionado ni se transfiere el dominio de la cosa
vendida, por cuanto se ignora todava cul es la extensin precisa de las obligaciones
contradas y de las cosas estipuladas.
Por su parte, el Art. 1822 reafirma que la operacin de pesar, contar o medir no afecta
a la validez del contrato, sino slo al problema de los riesgos. Lo que el artculo seala, en
otros trminos, es que del momento que el contrato tiene existencia jurdica, las partes
disponen de las acciones que establece el Art. 1489 a todo contratante diligente.
En relacin al Art. 1822, y al momento en que han de realizarse las operaciones de
cmputo, pesaje o medicin, la sentencia de agosto de 1887 de la Corte de Concepcin
expresa que, atendidas la naturaleza del contrato y la condicin precaria de la mercadera
vendida, susceptible de prdida y deterioro en su cantidad y calidad con el simple
transcurso del tiempo, y de variacin momentnea en su precio por las vicisitudes propias
del comercio, la determinacin y medida deba hacerse inmediatamente despus de la
estipulacin, ya que no se fij para ello un da o plazo distinto de aqul que naturalmente
emanaba del contrato. Siendo la obligacin de pagar el precio y recibir la cosa vendida
impuesta al comprador, correlativa de la de entregarla inmediatamente despus del
contrato que pesa sobre el vendedor, todas ellas han debido cumplirse conjuntamente con
la determinacin y medida en la poca indicada.

II. Venta a prueba o al gusto.

Es tambin una modalidad o figura excepcional, de la que se ocupa el Art. 1823.

Debe estipularse expresamente que se vende a prueba, salvo que se trate de cosas
que se acostumbra vender de este modo (Art. 1823, 2). Al respecto, una sentencia de
diciembre de 1900 de la Corte suprema, concluye que implica venta a prueba la
estipulacin conforme a la cual el buque que se vende debe ser reconocido por una
comisin que designe la autoridad martima a fin de que informe si el buque rene las
condiciones ofrecidas por los vendedores.
Por otro lado, la venta no se reputa perfecta mientras el comprador no declare que le
agrada la cosa de que se trata. En tal sentido, se desprende de un fallo de la Corte de
Santiago, de diciembre de 1900, que la venta da un derecho potestativo al comprador.
Este no puede ser compelido a perseverar en un contrato no perfecto, salvo que clara y
terminantemente las partes hayan convenido en otro efecto natural e inmediato de la
venta a prueba.

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 Finalmente, mientras el comprador no declare lo antes indicado, el riesgo de la
prdida o el beneficio derivado de la mejora de la cosa, pertenece al vendedor.
El artculo 1996 del Cdigo Civil tambin establece una hiptesis de compraventa al
gusto, cuando de un contrato celebrado para la confeccin de una obra material, es el
propio artfice quien suministra la materia.

8.- EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que
engendra para las partes, y como es un contrato bilateral, desde el momento mismo de su
celebracin origina obligaciones a cargo de ambas partes. Para el vendedor, las
obligaciones de entregar y sanear la cosa; para el comprador, las obligaciones de pagar el
precio y la de recibir la cosa que le entrega el vendedor.
De estas obligaciones, y de acuerdo al Art. 1793, slo son de la esencia del
contrato de compraventa la obligacin del vendedor de entregar la cosa y la obligacin del
comprador de pagar el precio. Las dems son de la naturaleza del contrato, es decir, no
requieren clusula expresa, pero las partes pueden excluirlas del contrato. Adems de las
mencionadas, las partes tambin pueden pactar obligaciones accidentales, de acuerdo a
las reglas generales.
Como toda obligacin es correlativa de un derecho, las obligaciones de cada una
de las partes constituyen para la otra un derecho personal o crdito; estos derechos
recprocos no pueden reclamarse sino de las personas que han contrado las obligaciones
correlativas.

I. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR.

Segn el Art. 1824, las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la
entrega o tradicin de la cosa vendida y el saneamiento de la cosa vendida. Esta ltima
se descompone a su vez en dos: el saneamiento de la eviccin y el saneamiento de los
vicios redhibitorios.

OBLIGACIN DE ENTREGAR LA COSA VENDIDA.

i) Riesgo de la cosa vendida.

La regla general: riesgo de cargo del comprador.
En virtud de la obligacin de entrega, el vendedor no slo debe poner la cosa a
disposicin del comprador, sino que si se trata de una especie o cuerpo cierto, debe
adems conservarla hasta la entrega y emplear en su custodia el debido cuidado: rigen
las reglas generales contenidas en los arts. 1548 y 1549.
Ahora bien, como la compraventa es un contrato que reporta beneficios a las dos
partes, el vendedor responde hasta de la culpa leve, de acuerdo al Art. 1547, de manera
que debe emplear en el cuidado de la cosa la diligencia de un buen padre de familia, o
sea, aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios; y es por lo tanto, responsable de los deterioros o de la prdida de la
cosa en el tiempo que media entre la celebracin del contrato y la entrega, producidos por
un hecho o culpa suya.
Si la cosa vendida se pierde o deteriora a consecuencia de un caso fortuito, la
prdida o deterioro es de cargo del comprador: Art. 1820.
Tal artculo repite la regla general del Art. 1550. La obligacin del vendedor se
extinguir en consecuencia, subsistiendo la obligacin del comprador de pagar el precio.
Se requiere entonces:

61
 Que la cosa vendida sea una especie o cuerpo cierto;
Que la prdida o deterioro sobrevengan por caso fortuito y no por responsabilidad
del vendedor.

Excepciones a la regla general: riesgo de cargo del vendedor (se desprenden de

los arts 1820 y 1550):
* Cuando las partes expresamente han pactado que ser de cargo del vendedor la
prdida o deterioro que sobrevenga an por caso fortuito;
* Cuando la venta es condicional (Art. 1820), repitindose la regla general del Art. 1486.
En este caso, la compraventa no puede formarse por falta de objeto y por lo tanto el
comprador no est obligado a pagar el precio;
* En la venta al peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o medir
tienen por objeto determinar la cosa vendida, la prdida, deterioro o mejoras pertenecen
al comprador solamente desde el momento en que se realizan tales operaciones.
* En la venta al gusto, los riesgos son del comprador desde que manifiesta que la cosa le
agrada. Antes, son de cargo del vendedor.
* Cuando la cosa se destruye durante la mora del vendedor; y
* Cuando el vendedor se oblig, por contratos distintos y no vinculados, a entregar a dos o
ms personas una misma cosa.

Derecho del comprador a los frutos. Debemos distinguir segn se trate de los
frutos naturales o civiles y segn se trate de frutos pendientes al momento de celebrar el
contrato o que se produzcan con posterioridad.
En compensacin a la norma que impone al comprador el riesgo de la cosa
vendida desde el momento de la venta, el Art. 1816, 2, establece que pertenecen al
comprador los frutos NATURALES producidos por las cosa, pendientes al momento de
celebrar el contrato, y todos los frutos NATURALES o CIVILES que produzca la cosa
vendida, despus de celebrado el contrato. En consecuencia, los frutos civiles pendientes
a la celebracin del contrato (por ejemplo, rentas de arrendamiento del bien vendido),
pertenecen al vendedor. En cambio, como se concluye en un fallo de junio de 1902 de la
Corte de Talca, las rentas de arrendamiento devengadas despus de perfeccionarse la
compraventa, pertenecen al comprador, aunque el contrato no se haya inscrito a favor de
ste. En efecto, el Art. 1816 no toma en cuenta la fecha de la inscripcin o transferencia
del dominio, sino la venta, es decir, la fecha de otorgamiento de la escritura pblica.
Tampoco desvirta la conclusin el Art. 648, que dispone que los frutos civiles pertenecen
al dueo de la cosa, por cuanto este artculo consigna una disposicin general, que puede
sufrir modificaciones en casos especiales, como sucede cuando se trata de una venta,
respecto de la cual prevalece la norma especial del Art. 1816.
Con todo, en dos casos los frutos no pertenecern al comprador: cuando se
estipul entregar la cosa al cabo de cierto tiempo (o sea, un plazo); y cuando se estipul
entregar la cosa en el evento de cierta condicin. En estos casos, no pertenecern los
frutos al comprador, sino vencido el plazo o cumplida la condicin.
Las partes podrn modificar las reglas anteriores.

Venta de cosas genricas. Si la venta es de gnero, se siguen las reglas

generales, segn las cuales la prdida del gnero es para el deudor, en nuestro caso,
para el vendedor. Obligado a la entrega, subsistir su obligacin, porque el gnero no
perece.

62
ii) Alcance de la obligacin de entrega del vendedor.

Se plante por la doctrina si era de la esencia de la compraventa que el vendedor

hiciere dueo de la cosa al comprador.
En virtud de la obligacin que pesa sobre el vendedor, ste est obligado a poner
la cosa a disposicin del comprador para que ste se sirva de ella como seor y dueo.
La obligacin del vendedor no concluye con la entrega sin embargo, extendindose al
amparo que debe prestar al comprador en la posesin pacfica y tranquila de la cosa, de
manera que pueda gozar de la misma en los mismos trminos que el propietario. Surge
aqu la cuestin de saber si es o no de la esencia del contrato de compraventa que el
vendedor haga dueo de la cosa vendida al comprador, o en otros trminos, si es
necesario que le haga transferencia del dominio. Si se responde afirmativamente,
resultara que si el vendedor no hace transferencia del dominio al comprador, no habra
cumplido con su obligacin de entregar, y el comprador podra pedir la resolucin del
contrato, de acuerdo con el artculo 1489.
Recordemos que en el Derecho Romano Bonitario o Vulgar, la venta no estaba
destinada a hacer propietario de una cosa al comprador, sino a proporcionarle el goce
pacfico y tranquilo de ella, a proporcionarle la vacua possessionis. Por ello, se aceptaba
como vlida la venta de cosa ajena.
El derecho francs no acept la doctrina del Derecho Romano Bonitario, regulando
la compraventa como un modo de adquirir el dominio. Siendo as, se comprende que si el
vendedor no es dueo de la cosa, no puede haber transferencia del dominio, y por eso, en
el derecho civil francs la venta de cosa ajena no es vlida. Nuestro CC., en cambio,
acept el principio de que los contratos slo sirven de ttulo para adquirir el dominio, pero
no son modo de adquirirlo, siguiendo al Derecho Romano Bonitario; y dentro de la
doctrina de ste, aceptada por nuestro Cdigo, el vendedor no estaba obligado a transferir
el dominio al comprador, siendo el objeto del contrato de compraventa el proporcionar el
goce tranquilo y pacfico de la cosa vendida. En otros trminos, el vendedor se obliga a
darle al comprador la plenitud de los derechos que l tiene sobre la cosa, y es por eso que
la venta, en ciertos casos, obliga a transferir el dominio, y ello sucede cuando el vendedor
es propietario de la cosa. Si el vendedor est obligado a proporcionar al comprador el
goce tranquilo y pacfico de la cosa, est obligado a despojarse del dominio cuando lo
tenga. Pero si el vendedor no es propietario de la cosa que vende, cumple su obligacin
entregando lo que sobre la cosa tiene; y la prueba de lo anterior, la tenemos en el Art.
1815 que valida la venta de cosa ajena.
De lo expuesto se desprende una importante conclusin: si el comprador llega a
saber que el vendedor no era dueo de la cosa que le ha entregado, no tendr por ese
solo hecho accin alguna en su contra. Solamente la tendr cuando sea despojado de la
cosa por actos del dueo, en ejercicio de su dominio. Lo anterior es vlido tanto para las
hiptesis de nulidad, de resolucin y la obligacin de pagar el precio. En tal sentido, una
sentencia de agosto de 1885, de la Corte de Santiago, afirma que el solo hecho de que
sea ajena la cosa vendida no autoriza al comprador para pedir la nulidad del contrato de
compraventa. El mismo fallo descarta tambin la resolucin de la compraventa por ser
ajena la cosa vendida, puntualizndose que no hay fundamento alguno para ello, si no se
trata de cosa evicta o reclamada por el que es dueo. Por su parte, en un fallo de
noviembre de 1885 de la Corte de Iquique, se establece que el comprador no puede
negarse a pagar el precio alegando que la cosa vendida era ajena, pues tal venta es
vlida, sin perjuicio de los derechos del dueo mientras no se extingan por el tiempo.

63
iii) Forma en que debe hacerse la entrega de la cosa vendida.

De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 1824, 2, la entrega de la cosa vendida deber

hacerse en conformidad a las reglas de la tradicin. Debemos distinguir entonces, segn
se trate de la entrega de bienes muebles o inmuebles: si se trata de la entrega de bienes
muebles, rige el Art. 684; si se trata de la entrega de bienes inmuebles, se efectuar
mediante la inscripcin del ttulo en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Races competente (artculo 686). Esta ltima regla tiene excepciones: 1 Si se trata de
una servidumbre, la tradicin se verifica mediante la escritura pblica en la que el tradente
exprese constituirla y el adquirente aceptarla: Art. 698; y 2 si se trata de pertenencias
mineras, la tradicin se verifica por la inscripcin en el Registro de Propiedad del
Conservador de Minas.
En cuanto a la entrega de bienes races, se plante el siguiente problema:
cumple el vendedor su obligacin de entregar un inmueble haciendo la tradicin o
entrega legal de la cosa, o es necesario, adems, que se haga entrega material del
mismo? En otras palabras: basta con la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador, o es necesario que el vendedor haga entrega material del predio al
comprador? (Ver caso 2-A en el anexo).
En algunos fallos aislados, como dos de la Corte de Talca, de noviembre de 1911
y enero de 1925, se concluye que es una impropiedad jurdica sostener que el
cumplimiento de la obligacin de entregar que pesa sobre el vendedor no se verifica sino
cuando adems de consumarse la inscripcin, el comprador ha recibido materialmente la
cosa que es objeto del contrato, porque, a virtud del simbolismo ideado por nuestro
Cdigo, es la inscripcin la que representa el elemento material de la aprehensin
material de la cosa raz (arts. 724, 728, 730 y 924 del CC) y la que la sita bajo el dominio
y posesin del comprador. Si el desarrollo de las relaciones contractuales entre
comprador y vendedor no permite a aqul entrar al disfrute de la cosa juntamente con la
inscripcin de la venta, la ley ha puesto en sus manos las acciones consiguientes para
poner fin a esa anormalidad, como las que confieren los arts. 915 y 2195 del CC.
Sin embargo, analizando los preceptos legales que rigen esta materia, no hay
duda que el vendedor est obligado a hacer ambas cosas o entregas, esto es, tanto la
entrega legal que hace por medio de la inscripcin, como la entrega material de la cosa
vendida. Si el vendedor slo se limita a la entrega legal y no hace la material, no ha
cumplido cabalmente con su obligacin de entrega.
En efecto, en diversos fallos de las Cortes de Apelaciones de Concepcin (octubre
de 1885, agosto de 1905, septiembre de 1919), de Santiago (septiembre de 1912) y de la
Corte Suprema (mayo de 1921, marzo de 1929, diciembre de 1946, julio de 1951 y
noviembre de 1976), se deja asentada la siguiente doctrina: la obligacin de entregar del
vendedor debe entenderse en un sentido amplio de entrega legal y material. Comprende
ambos actos y slo puede entenderse satisfecha cuando, tratndose de bienes races, se
verifica la inscripcin de la escritura pblica del contrato y cuando el comprador entra en
posesin material del inmueble vendido. Sin la transferencia real de la cosa vendida el
comprador no podra gozar y disponer libremente de ella. En el fallo de noviembre de
1976, se menciona el Art. 1826 como fundamento de la obligacin de entregar legal y
materialmente. Si falta una de esas entregas, hyase o no realizado la otra, el comprador
tiene derecho para pedir el cumplimiento del contrato o la resolucin del mismo, y en
cualquiera de los dos casos con la correspondiente indemnizacin de perjuicios. Por lo
tanto, el comprador tiene derecho a demandar ejecutivamente al vendedor para que le
entregue materialmente el inmueble vendido.
La jurisprudencia tambin ha dejado en claro que la entrega ha de ser completa.
As, en una sentencia de enero de 1920, de la Corte Suprema, se admite la posibilidad de

64
pedir la resolucin de una compraventa que tena por objeto dos departamentos, si el
comprador slo obtiene la inscripcin de uno de ellos, sin que pueda alegarse en
contrario, ya que los arts. 1489 y 1824 no establecen distincin entre la inobservancia
total o parcial del contrato; son aplicables en ambos casos. Por su parte, en un fallo de la
Corte Suprema de marzo de 1929, se subraya que sobre el vendedor pesa la obligacin
de entregar o transferir al comprador todos sus derechos en la cosa vendida, y esa
entrega debe ser completa, tanto en la extensin del derecho transferido como en los
accesorios de la cosa entregada, salvo estipulacin en contrario.

En definitiva, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria concluyen que ha de

efectuarse entrega legal y material, atendiendo a diversas razones:

1 La obligacin de cumplir los contratos de buena fe, que impone el Art. 1546, y dentro
de la buena fe con que debe cumplirse el contrato de compraventa, se comprende que lo
que el comprador desea es la posesin material de la cosa;
2 El vendedor se obliga a entregar la cosa, y entregar, en su sentido natural y obvio,
significa poner la cosa vendida a disposicin del comprador, lo que no puede hacerse de
otra manera que por la entrega material de la cosa;
3 El vendedor debe amparar al comprador en la posesin de la cosa, es decir, en el
hecho de encontrarse gozando de la cosa vendida como seor y dueo, y para que pueda
ampararlo, es menester que previamente lo haya puesto en posesin de la cosa; y
4 Por ltimo, el CC. habla expresamente de la entrega real de la cosa, al tratar de los
plazos en que prescribe la accin de saneamiento por vicios redhibitorios: seala que el
plazo se contar desde la entrega real de la cosa (Art. 1866).

En sntesis, si el vendedor no cumple copulativamente con la entrega legal y

material de la cosa, el comprador podr solicitar la resolucin del contrato, de conformidad
al Art. 1489 y al artculo 1826, inciso 2.
Se desprende de lo anterior la importancia que tiene, al estudiar los ttulos de un
inmueble, el verificar que en la ltima compraventa, en cuya virtud se practic la
inscripcin vigente, aparezca con toda claridad que se efectu la entrega material del
predio, a entera conformidad de la parte compradora. Si dicha declaracin no consta en la
escritura, debe exigirse, a lo menos, una declaracin jurada ante Notario, suscrita por el
comprador y actual poseedor inscrito. De lo contrario, estaremos ante una condicin
resolutoria que puede destruir el contrato (arts. 1489 y 1491).

iv) Momento de la entrega.

Tiene importancia determinar el momento en que se ha hecho la entrega de la

cosa, sobre todo cuando se ha vendido a dos o ms personas, situacin que contempla el
Art. 1817. A este respecto, hay que distinguir tres casos:
1 Si se ha vendido la cosa a dos o ms personas, pero se ha entregado solamente a una,
ser sta preferida;
2 Si se ha entregado a dos o ms, aqul a quien se ha entregado primero, tendr
derecho a quedarse con la cosa (por ejemplo, si hubiere operado tradicin ficta en favor
del primer comprador, por constituto posesorio, pues en tal caso se preferir a ste, ya
que fue reconocido como poseedor por el vendedor); y
3 Si no se ha entregado a ninguno, podr reclamarla el primero que la compr.

La entrega de la cosa debe hacerse inmediatamente despus de celebrado el

contrato, si nada se hubiere estipulado: Art. 1826, 1. Como se indica en un fallo de marzo

65
de 1988 de la Corte Pedro Aguirre Cerda, la obligacin de entregar es un requisito de la
esencia del contrato de compraventa, imposible de eliminar, y si no se menciona en el
instrumento que da cuenta de dicho contrato, se debe entender que la entrega ha de
efectuarse de inmediato, todo conforme a las disposiciones supletorias (de la voluntad de
las partes) de los arts. 1824 y 1826 del CC.
Si el vendedor no entrega la cosa vendida en el tiempo convenido o de no haber
estipulacin inmediatamente de celebrado el contrato, el comprador puede pedir la
resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios: Art. 1826, 2,
que repite la regla general del Art. 1489. Pero para que el comprador pueda ejercer este
derecho alternativo, se ha indicado que es necesario que haya pagado el precio, o que
est llano a pagarlo o que haya estipulado pagar a plazo: arts. 1826, 3 y 1552. En tal
sentido, un fallo de octubre de 1913, de la Corte de Talca. Sin embargo, en una sentencia
de junio de 1922 de la Corte de Concepcin, se asevera que carece de base legal la
afirmacin de que no existe la obligacin de entregar mientras no se pague el precio por
el comprador. El precio debe pagarse en el lugar y tiempo estipulados, o, a falta de
estipulacin, en el lugar y tiempo de la entrega, pero no antes que sta.
El Art. 1826, 4, establece sin embargo un derecho legal de retencin, si despus
de celebrado el contrato hubiere disminuido la fortuna del comprador, en forma que el
vendedor se halle expuesto a perder el precio, caso en el cual no estar el vendedor
obligado a entregar la cosa, aunque se hubiere estipulado pagar el precio a plazo, sino
cuando el comprador efectivamente se lo pague o asegure su pago suficientemente: se
trata de una aplicacin del Art. 1496. En la hiptesis, podra ocurrir que, tratndose de la
venta de bienes races, se hubiere efectuado la inscripcin, pero estuviere pendiente la
entrega material. En un fallo de marzo de 1929 de la Corte Suprema, se admite que en tal
caso, es aplicable el inciso final del Art. 1826, sealndose que el precepto se refiere
tambin a la entrega material, porque de lo contrario no tendra efecto alguno esta
disposicin, por la sencilla razn de que, habindose verificado la entrega legal por la
inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races, nada se podra
despus retener o dejar de entregar.
Con todo, en un fallo de mayo de 1860 de la Corte de Concepcin, se descarta la
aplicacin del inciso final del Art. 1826, ante una eventual lesin enorme, concluyndose
que vendido y pagado un inmueble, el vendedor no puede negarse a efectuar la entrega
so pretexto de haber lesin enorme; tal entrega debe efectuarla sin perjuicio de la reserva
de su derecho respecto de la lesin para que lo use en la forma que ms viere convenirle.

v) Lugar de la entrega.

A falta de estipulacin expresa, se seguirn las reglas generales del pago: as, si la
cosa es especie o cuerpo cierto, se entregar en el lugar en que exista al tiempo de la
compraventa; si la venta es de gnero, se entregar la cosa vendida en el domicilio del
deudor al tiempo del contrato (arts. 1587, 1588 y 1589).

vi) Gastos de la entrega.

Los costos que demande la entrega de la cosa son de cargo del vendedor (lo que
guarda armona con el Art. 1806, que dispone que los gastos de la compraventa sern de
cargo del vendedor, salvo pacto en contrario), y los gastos que demande el traslado de la
cosa al lugar en que definitivamente debe quedar, son de cargo del comprador, de
acuerdo con el Art. 1825.

66
 Aplicando los principios anteriores, un fallo de marzo de 1885 de la Corte de
Santiago precisa que si no hay estipulacin en contrario, los gastos de la escritura del
contrato, son de cargo del vendedor. Y una sentencia de abril de 1889 de la Corte de
Talca resuelve que el vendedor est obligado a reembolsar al comprador los gastos que
le origin el juicio contra un tenedor del predio comprado, a fin de poder entrar en
posesin del mismo, ya que es obligacin del vendedor pagar las costas que se hacen
para poner la cosa vendida en disposicin de entregarla. Asimismo, en un fallo de la Corte
de Santiago de septiembre de 1879, se concluye que incumbe al vendedor el pago del
impuesto que grava una propiedad raz a la fecha de la venta, como el de los dems
costos necesarios para poner el inmueble vendido en disposicin de entregarlo.

vii) Qu comprende la entrega.

Dispone el Art. 1828 que ha de entregarse lo que reza el contrato. Es decir, la

cosa misma que es objeto de la compraventa, y si se trata de un inmueble, deber
entregarse con todos sus accesorios, que segn el Art. 570 y siguientes, se reputan
inmuebles por destinacin. Agrega el Art. 1830 que se comprenden en la venta de un
predio todos sus accesorios. Los preceptos anteriores guardan armona con el principio
general consagrado en las normas del pago artculo 1568-, en virtud del cual, El pago
efectivo es la prestacin de lo que se debe.
En una sentencia de noviembre de 1937, la Corte Suprema previene que el Art.
1828 no confiere accin para exigir del vendedor la devolucin de parte del precio como
equivalente de una parte no entregada de la cosa vendida. Lo que podra proceder, segn
deja en claro un fallo de la Corte de Valparaso de abril de 1928, es la resolucin del
contrato, ante el no cumplimiento de lo pactado, como en el caso de la no entrega de la
cosa vendida en la forma y condiciones estipuladas.
Puede prestarse a dificultades determinar qu es lo que reza el contrato. Como
indica un fallo de la Corte Suprema de marzo de 1917, la determinacin de lo que reza el
contrato est comprendida en la interpretacin del mismo. En la misma direccin, en la
sentencia de noviembre de 1937 del mximo tribunal, se enfatiza que la determinacin de
lo pactado en un contrato importa la fijacin de un hecho, para cuyo establecimiento es
menester recurrir a la intencin de los contratantes, que es el elemento esencial e
inseparable de l, y que no cae bajo el control del tribunal de casacin.
As por ejemplo, si en el contrato se indicara entregar un vehculo libre de
gravmenes, y el vendedor entregara un vehculo sujeto a una prohibicin de enajenar
judicial o convencional, entonces no se estara entregando lo que reza el contrato. As
mismo, si se indicara que un cuadro vendido tiene por autor a un determinado pintor, y
finalmente resulta que el cuadro resulta ser de un pintor distinto, sin perjuicio de las
alternativas de nulidad por error que puedan configurarse, habra un incumplimiento a la
hora de entregar lo que reza el contrato. (Ver caso 2-B en el anexo).

viii) Frutos de la cosa vendida.

Como ya lo indicamos a propsito del riesgo de la cosa vendida, el Art. 1816

regula lo concerniente al dominio de los frutos producidos por la cosa vendida. De dicha
norma, se deducen las siguientes reglas:

1 Pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato (Art.
645, 1). El Art. 1829 constituye una aplicacin del Art. 1816.

67
2 Pertenecen tambin al comprador los frutos naturales o civiles que la cosa vendida
produzca despus de celebrado el contrato (lo anterior constituye una modificacin a las
reglas generales de los arts. 646 y 648, que establecen que los frutos pertenecen al
dueo de la cosa que los produce; en la compraventa en cambio, el comprador se
convierte en propietario desde la celebracin del contrato).

Lo dispuesto en el Art. 1816 tiene tres excepciones: 1 Cuando las partes

estipularon un plazo para entregar la cosa vendida: en este caso, los frutos pertenecen al
vendedor, hasta que venza el plazo; 2 Cuando la entrega de la cosa queda sujeta al
cumplimiento de una condicin: en este caso, los frutos tambin pertenecen al vendedor,
hasta el cumplimiento de la condicin; y 3 Cuando las partes han acordado modificar las
reglas generales, expresndolo as en el contrato.

ix) La entrega de los predios rsticos.

La regla de que el vendedor debe entregar lo que reza el contrato, recibe especial
aplicacin en la venta de bienes races, y como esta reviste en concepto de la ley mayor
importancia, ha reglamentando en los arts. 1831 a 1836 los efectos que se producen
cuando el vendedor no entrega al comprador la extensin de terreno sealada en el
contrato. Las reglas que se establecen en estos artculos son distintas, segn que el
predio se venda con relacin a su cabida o como una especie o cuerpo cierto.
Las disposiciones de los artculos mencionados se aplican a los predios rsticos y
no a los urbanos. En efecto, la historia fidedigna del establecimiento de la ley comprueba
lo anterior: en los proyectos del CC., el Art. 1831 se refera a la venta de fincas, expresin
genrica que abarca tanto a los predios rsticos como urbanos. En la revisin, se
sustituy la palabra finca por la expresin predios rsticos, lo que pone en evidencia la
intencin de limitar a estos ltimos el alcance de sus disposiciones. Nuestra jurisprudencia
tambin lo ha entendido as, despus de un comienzo dubitativo.
En un fallo de octubre de 1914, la entonces Corte de Tacna concluy que las
disposiciones de los arts. 1832 y 1835 se refieren a toda clase de predios, rsticos o
urbanos, como asimismo la prescripcin de un ao establecida en el Art. 1834. Pero en
sentencias de junio de 1893 de la Corte de Concepcin, enero de 1915 de la Corte
Suprema, julio de 1915 de la Corte de Valparaso y enero de 1919 de la Corte de Iquique,
se concluye en contrario, afirmndose que las reglas en cuestin no son aplicables a la
venta de predios urbanos, no procediendo respecto a stos la reclamacin de diferencia
de la cabida, fundada en los arts. 1831 y siguientes.
Ahora bien, si atendemos al sentido natural y obvio de las palabras, predio rstico
es el que se destina a la produccin de frutos naturales, o sea, el destinado al cultivo y
aprovechamiento agrcola, y predio urbano es el destinado a casa-habitacin, almacenes,
oficinas u otros objetos anlogos. Lo que caracteriza a una y otra clase de predios no es
su ubicacin, sino su destino: si el predio est destinado a cultivos agrcolas, es rstico,
aunque est situado dentro del radio urbano de una ciudad (con todo, no debemos olvidar
que el criterio del legislador ha oscilado entre la funcin y la ubicacin del predio; as, por
ejemplo, en la Ley de Reforma Agraria, el criterio es funcional, mientras que en el DL N
3.516 de 1980, que regula la subdivisin de los predios agrcolas, el criterio es espacial).
Pero es menester que la destinacin sea permanente.

Regla general acerca de la forma en que puede venderse un predio rstico: segn
el Art. 1831, un predio rstico puede venderse con relacin A SU CABIDA o como UNA
ESPECIE o CUERPO CIERTO, siendo distintas las consecuencias que resultan de una u
otra frmula.

68
 La regla general es que los predios rsticos se estiman vendidos como especie o
cuerpo cierto y no en relacin a su cabida, porque el Art. 1831, despus de determinar los
diversos casos en que la venta se entiende hecha con relacin a la cabida, dice en su
inciso final que en todos los dems casos se entender que el predio se vende como una
especie o cuerpo cierto. De lo anterior se desprende que cada vez que se vende un
predio rstico sin hacer ninguna de las enunciaciones que segn el Art. 1831 indican que
el predio se vende en relacin a su cabida, habra que entender que se ha vendido como
un cuerpo cierto. Este ser un hecho que en cada caso determinar el juez, en atencin a
las circunstancias del contrato, porque se trata de una cuestin que depende
exclusivamente de la voluntad de las partes, lo que no obsta para dar la regla general
anteriormente expuesta.
En armona con lo expuesto, un fallo de enero de 1916 de la Corte Suprema deja
en claro que si el demandante pretende que el demandado vendi un predio en relacin a
la cabida y no como cuerpo cierto, es carga del demandante probarlo.

Cundo se entiende que la venta es en relacin a la cabida: Por cabida, se

entiende la superficie del inmueble, normalmente expresada en hectreas o en metros
cuadrados, segn se trata de predios rsticos o urbanos. As, por ejemplo, se vende por
cabida, cuando se estipula que se paga $ 1.000.000.- por hectrea o 10 Unidades de
Fomento por metro cuadrado, siendo entonces determinante la superficie del fundo o lote.
Cabe precisar que aun cuando el inciso 2 del Art. 1831 seala que la venta se hace en
relacin a la cabida siempre que sta se exprese de cualquier modo en el contrato, esta
aseveracin no es tan exacta, pues no basta hacer referencia a la cabida para que la
venta se entienda hecha en tal forma; en efecto, del estudio del Art. 1831 se desprende
que la venta se hace con relacin a la cabida cuando sta ha sido determinada en el
contrato, cuando adems ha sido un elemento determinante en la celebracin del contrato
y cuando el precio se ha fijado en relacin a dicha cabida (en una sentencia de la Corte
de Concepcin de junio de 1887, se concluye que hay venta de un inmueble como cuerpo
cierto si se vende el inmueble con sealamiento de linderos y se fija la extensin de aqul,
pero sin estipularse el precio con relacin a ella). En cambio, cuando en el contrato se ha
sealado la cabida solamente por va informativa, cuando no se ha contratado en atencin
a ella, sino tomando como elementos determinantes -entre otros- la ubicacin del predio,
su destinacin, su cabida, etc., la venta se entender hecha como cuerpo cierto.
En sntesis, se entender la venta en relacin a la cabida cuando concurran los
siguientes requisitos copulativos: 1 que la cabida se exprese en el contrato; 2 que el
precio se fije en relacin a ella; y 3 que las partes no renuncien a las acciones previstas
en el evento que la cabida real sea menor o mayor a lo indicado en el contrato.
Por su parte, se entender venta como cuerpo cierto: 1 Si la cabida no se expresa
en el contrato; o 2 Si las partes mencionan la cabida como un antecedente ms,
puramente ilustrativo, y entre otros que consideran.
En este punto, los tribunales tambin se han hecho cargo del alcance de la
expresin ms o menos o aproximadamente, que suelen seguir a la indicacin de la
superficie del predio. Segn fallos de la Corte de Talca de noviembre de 1900 y de la
Corte de Concepcin de noviembre de 1927, si se ha expresado en el contrato cul es la
extensin del fundo, est llenado el requisito que la ley exige para estimarse que la venta
se ha hecho en consideracin a la cabida, aun cuando sta se indique con el agregado de
ms o menos, esto es, aproximadamente. En sentido diverso, la Corte de Santiago, en
una sentencia de julio de 1880, asevera que la frase "ms o menos" no permite
determinar la extensin real del predio vendido, y manifiesta claramente que la intencin
de las partes no fue contratar con relacin a la cabida fija indicada en el contrato. A su
vez, en un fallo de diciembre de 1878 de la Corte de Concepcin, se reafirma que es

69
venta no con relacin a la cabida, sino como especie o cuerpo cierto, aquella en que la
designacin de la cosa vendida se hace diciendo que es "la pequea quinta como de
cuatro y media cuadras de terreno, varas ms o menos". Si bien -prosigue el fallo-, segn
la ley, debe entenderse que se vende un predio con relacin a su cabida, siempre que
sta se exprese de cualquier modo en el contrato, la disposicin slo debe referirse al
caso en que la extensin de la cabida sea precisa, rigurosa y exacta, de manera que con
cualesquiera datos que se hayan insertado, pueda deducirse siempre una cabida total y
determinada. Se deduce entonces que cuando la cabida de un predio es incierta, aunque
ella se exprese en el contrato, no se vende con relacin a la cabida, sino como especie o
cuerpo cierto.

Situaciones que pueden presentarse en la venta en relacin a la cabida. De

acuerdo al Art. 1832, pueden presentarse dos situaciones cuando el vendedor no entrega
el predio con la extensin y superficie que el contrato indica:
1 La primera situacin es que la cabida real sea MAYOR que la cabida declarada en el
contrato. Para determinar los derechos que tiene el comprador, hay que distinguir
nuevamente dos casos: (a) En el primer caso, el precio que corresponde a la cabida
sobrante, no excede a la dcima parte del precio de la cabida real: en este caso, el nico
efecto es que el comprador est obligado a aumentar proporcionalmente el precio para
pagar el exceso (Ejemplo: se vende un predio de 100 hectreas con relacin a su cabida,
fijndose la suma de $ 100.000.- por hectrea, y el vendedor entrega 102 hectreas; el
comprador deber completar el precio, porque el precio de la cabida que sobra -$
200.000.-, no excede a la dcima parte del precio que corresponde a la cabida real, esto
es, $ 1.020.000.- Dicho en otras palabras, el precio adicional a pagar por el comprador, no
supera el 10% del precio real); y (b) En el segundo caso, el precio que debe pagarse por
la cabida sobrante, excede en ms de una dcima parte el precio de la cabida real: en
este caso, podr el comprador aumentar proporcionalmente el precio o desistirse del
contrato, a su arbitrio; y si opta por la ltima alternativa, vale decir por pedir la resolucin
del contrato, tendr derecho a indemnizacin de perjuicios (Ejemplo: el vendedor entrega
120 hectreas, y el precio de la cabida que sobra es de $ 2.000.000.-, monto que excede
a la dcima parte del precio que corresponde a la cabida real, es decir, $ 1.200.000.-).

2 La segunda situacin que contempla el Art. 1832, en su inciso 2, es aquella en que la

cabida real ES MENOR que la cabida declarada. Tambin hay que distinguir dos casos:
(a) En el primer caso, el precio de la cabida que falta no alcanza a la dcima parte del
precio de la cabida completa: en este caso, el vendedor est obligado a completar la
cabida y si esto no fuere posible, o si el comprador no lo exigiere, se rebajar
proporcionalmente el precio a fin de que el comprador pague lo que efectivamente ha
recibido (Ejemplo: si se vende un predio de 100 hectreas, con relacin a su cabida, y el
precio es de $ 1.000.000.- por hectrea, y el vendedor entrega solamente 98 hectreas,
estamos en presencia del caso previsto, porque el precio de la cabida que falta, $
2.000.000.-, es inferior a la dcima parte de la cabida declarada o completa, es decir, $
10.000.000.-); y (b) En el segundo caso, esto es, cuando el precio de la cabida que falta
alcanza a ms de la dcima parte del precio de la cabida completa, podr el comprador
aceptar la disminucin del precio o desistirse del contrato y pedir la correspondiente
indemnizacin de perjuicios (Ejemplo: si en el caso anterior, el vendedor ha entregado
solamente 80 hectreas, en circunstancias de que la dcima parte del precio de la cabida
completa o declarada es $ 10.000.000.-, y el precio de la cabida que falta es de $
20.000.000.-, el comprador tendr el derecho alternativo indicado).

70
 En cuanto al peso de la prueba, un fallo de enero de 1916 de la Corte Suprema,
puntualiza que si el fundamento capital de la demanda consiste en que el predio
comprado por el demandante le fue vendido por el demandado en razn a su cabida y no
como cuerpo cierto y en que la cabida real result menor, por lo que pide se le complete
la cabida e indemnice los perjuicios, el demandante debi probar las dos circunstancias
de hecho en que se bas su accin, que la venta se hizo en relacin a la cabida y que
sta result menor que la pactada.
A su vez, en una sentencia de marzo de 1916 de la Corte de Santiago, se precisa
que si resulta que el predio no tiene la cabida convenida, el comprador debe reclamar en
el correspondiente juicio ordinario para que ella se complete o se proceda en la forma que
detallan los arts. 1831 y siguientes del CC; pero no puede oponer a la demanda en que el
vendedor le exige ejecutivamente el precio adeudado, la excepcin de carecer de mrito
ejecutivo el ttulo por no haber acreditado este ltimo la entrega de los metros cuadrados
a que se refiere la escritura. En el mismo sentido, un fallo de mayo de 1929 de la Corte
Suprema concluye que la circunstancia de que el comprador (ejecutado por partes del
precio) iniciara, con anterioridad a la ejecucin, juicio ordinario contra el vendedor,
ejercitando la accin sobre disminucin del precio por no habrsele entregado todo el
terreno vendido, no puede enervar la accin ejecutiva del vendedor, tanto porque es un
juicio iniciado por el ejecutado contra el ejecutante, como porque la accin en l sostenida
es de lato conocimiento y se halla sub lite.

Venta del predio como especie o cuerpo cierto: Art. 1833.

En teora, la situacin que se produce es distinta segn que la venta se haga o no
con sealamiento de linderos. Si no se han sealado linderos, no habr aumento ni rebaja
del precio cualquiera que sea la cabida real; pero si se han sealado los linderos, una
sentencia de la Corte de Santiago de septiembre de 1883 dispone que el vendedor estar
obligado a entregar todo el terreno comprendido dentro de ellos, y en caso de que no lo
haga, se aplicar el inciso 2 del Art. 1832, es decir, si la parte que falta es inferior a la
dcima parte de la cabida declarada, se rebajar el precio; y si excede a esa dcima
parte, podr rebajarse el precio o desistirse del contrato el comprador. Sin embargo, en
fallos de la Corte de Concepcin de diciembre de 1878 y junio de 1881 y de la propia
Corte de Santiago de julio de 1880, se concluye en sentido contrario, sentndose la
doctrina que si el predio se ha vendido como cuerpo cierto y el vendedor entrega todo el
terreno comprendido en los deslindes sealados, el comprador no tiene derecho a pedir
rebaja del precio, aunque la cabida resulte menor que la que se indic en el contrato.
Pero las alternativas expuestas son tericas, porque en la prctica, siempre deben
sealarse los linderos, y de lo contrario, el predio no ser inscrito por el Conservador de
Bienes Races, conforme a lo previsto en el Reglamento Conservatorio, arts. 78 y 82.

Prescripcin de las acciones. Dispone el Art. 1834 que las acciones que se
originan en los arts. 1832 y 1833, prescribirn en el plazo de un ao, contado desde la
entrega. Se trata de una prescripcin de corto plazo. Cabe destacar que el plazo se
cuente desde la entrega del predio, lo que resulta lgico, pues slo desde que ella se
realiza puede el comprador cerciorarse de si el predio tiene o no la cabida que le
corresponde.
La jurisprudencia ha puntualizado que la accin es inaplicable en caso de
adjudicacin de un predio en el marco de la particin de una herencia. En efecto, un fallo
de abril de 1931 de la Corte de Concepcin seala que no importando la adjudicacin una
enajenacin de heredero a heredero, ya que por ella no se transfiere el dominio, sino que
se determina o singulariza lo que perteneca a cada uno en la universalidad de los bienes
heredados, dominio que el adjudicatario ya haba adquirido por sucesin por causa de

71
muerte, no son aplicables a la adjudicacin los plazos especiales fijados en la
compraventa para pedir que se complete la cabida o se disminuya el precio de lo
comprado.
Tampoco cabe oponer la excepcin de prescripcin fundada en el Art. 1834,
cuando el demandante interpone una accin reivindicatoria, y no las acciones previstas en
los arts. 1832 y 1833 (fallos de septiembre de 1899 de la Corte de Valparaso, mayo de
1909 de la Corte de Santiago, julio de 1917 de la Corte de Iquique y julio de 1920 de la
Corte Suprema). En este contexto, podra ocurrir que el vendedor hubiere entregado una
extensin de terreno mayor que la vendida, entablando entonces en contra del comprador
una accin reivindicatoria y no las acciones de los arts. 1832 y 1833; el demandado no
puede oponer la excepcin de prescripcin que contra ellas (o sea, contra las acciones
que emanan de los arts. 1832 y 1833) otorga el Art. 1834.
Recordemos tambin que el Art. 1834 ha sido uno de los preceptos en que se
basa la doctrina y jurisprudencia para concluir que la entrega del predio ha de ser real y
no solamente legal, considerando que slo la ocupacin material habilita para apreciar lo
que efectivamente se entrega.
Cuatro son las acciones que prescriben en el plazo sealado:
1 La del vendedor, para exigir un aumento del precio cuando la cabida real es
mayor que la declarada (salvo que la cabida real sea de tal magnitud, que el comprador
pueda desistirse del contrato);
2 La del comprador, para pedir la rebaja del precio cuando la cabida real es
menor que la cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el
comprador prefiera desistirse del contrato);
3 La del comprador, para exigir la entrega de la cabida que falta cuando la cabida
real es menor que la cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el
comprador prefiera desistirse del contrato); y
4 La del comprador, para desistirse del contrato, en los casos indicados.

El Art. 1835 hace aplicable los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de
mercaderas o efectos (por ejemplo, si se vende un rebao de animales en relacin a su
nmero y fijando el precio por cabeza).
El Art. 1836 establece que las mencionadas acciones no impiden a las partes
entablar la accin rescisoria por lesin enorme, cuando nos encontramos ante una
desproporcin grave en la equivalencia de las prestaciones, tratndose de bienes races.

OBLIGACIN DE SANEAMIENTO.

i) Aspectos generales y fines de la accin de saneamiento.

Se desprende del Art. 1824, que la segunda obligacin que la compraventa

impone al vendedor es el saneamiento de la cosa vendida. El vendedor no cumple su
obligacin con la sola entrega de la cosa al comprador, sino que es necesario adems
que la entregue en condiciones tales, que el comprador pueda gozar de ella tranquila y
pacficamente, a fin de que pueda obtener la utilidad que se propuso al celebrar el
contrato.
Puede suceder que despus de entregada la cosa, no le sea posible al comprador
usar y gozar de la misma tranquila y pacficamente, sea porque hay personas que tienen
derechos sobre la cosa vendida anteriores al contrato de compraventa y que de ejercerse
importaran en la prctica un menoscabo o despojo para el comprador; sea porque la cosa
vendida adolezca de vicios o defectos que la hagan inepta para obtener de ella la utilidad
que el comprador se propona.

72
 En cualquiera de estas circunstancias, el vendedor no habr cumplido su
obligacin, porque esta, como hemos dicho, no es solamente la de entregar, sino tambin
la de proporcionar al comprador la posesin tranquila y pacfica de la cosa.
La ley viene entonces en auxilio del comprador, y le da accin para obligar al vendedor a
que le proporcione el goce tranquilo y pacfico de la cosa vendida o si esto no fuere
posible, para que le indemnice los perjuicios. Estamos ante la ACCION DE
SANEAMIENTO, que busca precisamente sanear una cosa de los gravmenes o defectos
de que adolece. La accin entonces, comprende dos objetos, sealados en el Art. 1837:

1 Amparar al comprador en el goce y posesin pacfica de la cosa vendida; y

2 Reparar los defectos o vicios ocultos de que adolezca la cosa vendida, denominados
redhibitorios.
La accin de saneamiento viene a ser entonces el arma que la ley pone en manos
del comprador para que se defienda ante los hechos descritos, que le turban en su
posesin tranquila y til.
Fluye de lo anterior que la obligacin de saneamiento no se hace exigible
inmediatamente de celebrado el contrato de compraventa, como ocurre con la obligacin
de entregar, sino que es exigible cuando se produce un hecho que la haga necesaria. De
ah que no se conciba una compraventa sin obligacin de entregar la cosa, pero
perfectamente puede concebirse una compraventa sin la obligacin de saneamiento.
Mientras no se produzcan alguno de los hechos que sealbamos, la obligacin de
sanear se mantiene en estado latente. Por ello se dice que la accin de saneamiento es
una accin defensiva y los hechos que autorizan su ejercicio son los derechos que
pretenden terceros sobre la cosa por causas anteriores al contrato, y los vicios o defectos
ocultos de la cosa. Como precisa un fallo de la Corte Suprema de mayo de 1955, la
palabra sanear ha de interpretarse en un sentido jurdico, como la de amparar al
adquirente de la cosa en contra de toda perturbacin de la posesin pacfica de ella, ya
sea por hechos que en s mismos no sean viciosos, como son los que dan origen a la
eviccin, ya sea por vicios o defectos inherentes a la cosa adquirida, como son aquellos
que dan origen a la redhibicin.

ii) Caractersticas de la obligacin de saneamiento.

De lo expuesto, podemos concluir que la obligacin de saneamiento tiene dos

caractersticas fundamentales:

1 Es una obligacin de la naturaleza del contrato de compraventa: se entiende

incorporada en ella sin necesidad de clusula especial, pero las partes pueden excluirla o
limitar su alcance, mediante estipulacin expresa. La obligacin de entrega, en cambio, es
de la esencia de la compraventa.

2 La obligacin de saneamiento tiene un carcter eventual, puede o no hacerse exigible,

segn acontezcan o no los hechos descritos. Cuando el comprador es turbado en su
posesin por actos de un tercero que pretende derechos sobre la cosa, se produce la
EVICCION. Cuando se trata de defectos ocultos de la cosa, que imposibilitan al
comprador para sacar provecho de ella, hay VICIOS REDHIBITORIOS. No debemos
confundir entonces la eviccin y los vicios redhibitorios, por una parte, con la obligacin de
saneamiento, por otra parte, porque hay entre ellos la diferencia que va de la causa al
efecto. La eviccin o los vicios redhibitorios son la causa que autoriza al comprador para
exigir al vendedor el saneamiento.

73
iii) Saneamiento de la eviccin.

Concepto de eviccin. Del tenor de lo dispuesto en los arts. 1838 y 1839, puede
definirse la eviccin como la privacin del todo o parte de la cosa comprada que sufre el
comprador a consecuencia de una sentencia judicial, por causa anterior a la venta.
Eviccin viene del latn evincere, que quiere decir derrotar, despojar o vencer a
otro en un litigio; y efectivamente, la eviccin es la derrota que sufre el comprador en un
litigio.
La eviccin no es pues un derecho o una obligacin, sino que un hecho que
produce consecuencias jurdicas: da al comprador el derecho a reclamar el saneamiento e
impone al vendedor la obligacin de sanear.

(a) Requisitos de la eviccin.

Tres requisitos deben concurrir:

1 Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa comprada, a consecuencia
de un derecho que reclame un tercero. La privacin puede ser total o parcial; es total, en
el caso de que el tercero sea dueo de toda la cosa o acreedor hipotecario del bien raz;
ser parcial, cuando el tercero sea comunero de la cosa, o cuando se le reconozca tener
sobre ella un usufructo, censo o servidumbre.
En relacin a la hiptesis de eviccin total o parcial por existir derechos sobre la
cosa comprada, un fallo de la Corte de Santiago de octubre de 1911, deja en claro que
debe entenderse que el comprador es privado de una parte de la cosa vendida cuando es
condenado por sentencia judicial al pago de una cierta suma de dinero proveniente de
unos censos que gravaban la propiedad vendida y que no fueron considerados en la
compraventa, pues se le priva de la cosa en la parte correspondiente al valor a que sube
la condena. Por consiguiente, procede en este caso la eviccin, sin que se necesite para
su existencia que el comprador haya sido privado de todo o parte de la cosa material
comprada, pues basta para este efecto que lo sea de una parte de su valor o precio que la
representa. En la misma lnea, Pothier sealaba que Se da el nombre de eviccin, no
slo a la sentencia que pura y simplemente condena a entregar una cosa, sino tambin a
la que condena a entregar una cosa, pagar u obligarse a hacer una cosa. Por esta razn,
si el comprador de una finca, en virtud de haberse interpuesto accin hipotecaria, se ve
obligado al pago del crdito para evitar el abandono de la misma, que vale tanto o ms
que el crdito del demandante, este comprador, en tal caso, sufre eviccin de la cosa que
se le ha vendido, que no puede conservar sino a fuerza de entregar dinero; por lo que
queda el vendedor obligado a responderle de esta eviccin con el reembolso de lo que
pag por l.
De igual forma, una sentencia de la Corte de Talca de agosto de 1921, subraya
que hay eviccin de la cosa comprada no slo cuando el comprador es privado del todo o
de una parte material de ella, sino tambin siempre que por sentencia judicial se declare a
favor de un tercero la existencia anterior de algn derecho sobre la cosa, que limite de
cualquier modo el dominio que el comprador se propuso adquirir.

2 Que la eviccin se produzca por sentencia judicial, que desposea total o parcialmente
al comprador de la cosa.
Atendiendo a este requisito, cabe destacar:

* Que no hacen exigible la obligacin de sanear, los reclamos extrajudiciales de terceros.

En tales casos, el comprador no puede invocar la obligacin en contra del vendedor, sin

74
perjuicio del derecho que le confiere el Art. 1872, 2 (abstenerse de pagar el precio al
vendedor, depositndolo con autorizacin de la justicia);
* Asimismo, tampoco hace exigible la obligacin de sanear, la entrega o abandono
voluntario que haga el comprador a un tercero, de la cosa comprada, por legtimos que
parezcan ser los derechos de tal tercero; y
* Tampoco hace exigible la obligacin de sanear, las turbaciones de hecho que sufre el
comprador, las que debe repeler por s mismo (el mismo principio, en el Art. 1930). En
otras palabras, el vendedor slo est obligado a responder por las turbaciones de
derecho, cuando terceros interponen acciones judiciales en contra del comprador. Ratifica
lo anterior un fallo de marzo de 1936, de la Corte de Temuco, que enfatiza que el
vendedor slo responde de las turbaciones de derecho, pero no de las vas de hecho,
pues en ese caso el comprador encuentra amparo suficiente en la proteccin general de
la ley. La turbacin de derecho debe exteriorizarse por la interposicin de una accin
judicial en que se demande la cosa comprada, por causa anterior a la venta.
En una hiptesis sin embargo, puede darse el caso de que se produzca la
eviccin, sin mediar una sentencia judicial, conforme al Art. 1856. El caso es aquel en que
el vendedor, citado al juicio, se allana a las pretensiones del tercero. Asumiendo el
vendedor la responsabilidad que le cabe por la eviccin, y aceptando el comprador
igualmente el mejor derecho del tercero, restituye dicho comprador a dicho tercero la
cosa. En todo caso, se requiere siempre un proceso.

3 Que la privacin que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la venta: Art. 1839.
Se comprende esta exigencia, porque de otra manera el despojo o la privacin que
sufre el comprador, no puede ser imputable a culpa o hecho del vendedor. El Art. 1843,
1, reitera lo indicado en el Art. 1839.

(b) Deberes del vendedor en caso de eviccin.

Para que la eviccin se produzca, es necesario que exista un litigio, al que ponga
trmino una sentencia, sin perjuicio de lo indicado respecto del Art. 1856.
Cabe determinar entonces en qu momento se hace exigible la obligacin de
sanear la eviccin.
La obligacin de sanear que pesa sobre el vendedor no slo le impone el deber de
indemnizar al comprador cuando ha sido despojado de la cosa comprada, sino tambin el
de ampararlo para evitar que el despojo se produzca.
As, la obligacin de sanear la eviccin comprende para el vendedor dos fases, o
puede descomponerse en dos obligaciones que recaen sobre objetos distintos y que
deben cumplirse en oportunidades diversas. A estas dos etapas de la obligacin de
sanear la eviccin alude el Art. 1840.
En primer trmino, debe prestar amparo al comprador para que obtenga un
resultado favorable en el juicio iniciado en su contra. Y si a pesar de ello pierde el juicio,
debe indemnizarle de todo el dao que sufra el comprador a consecuencia del fallo.
Entonces, dentro de la obligacin general de sanear la eviccin, van comprendidas en
realidad dos obligaciones especficas:

1 Una obligacin DE HACER, la de amparar o defender al comprador en el juicio que el

tercero ha iniciado, haciendo cesar toda turbacin o embarazo; este es el objeto principal
de la obligacin de sanear; esta primera obligacin, siendo de hacer es INDIVISIBLE y
puede intentarse, si los vendedores fueren dos o ms, contra cualquiera de ellos, o contra
cualquiera de los herederos del vendedor, si ste falleciere; y

75
2 Terminada la primera etapa y resuelto el litigio en forma desfavorable para el
comprador, la obligacin de hacer se transforma en una obligacin DE DAR, la que se
traduce en una obligacin de pago de la eviccin, en indemnizar al comprador los
perjuicios que ha experimentado por la prdida de la cosa. Esta obligacin es DIVISIBLE
y por ende cada uno de los herederos del vendedor responde solamente de su cuota, o si
son varios los vendedores, cada uno responde a prorrata en el dominio que tena sobre la
cosa vendida.

(c) Citacin de eviccin.

Interpuesta la demanda por el tercero en contra del comprador, nace

inmediatamente para el vendedor la obligacin de amparar al comprador en la posesin y
goce de la cosa, amparo que se traduce en la intervencin personal y directa del
vendedor en el juicio, asumiendo el rol del demandado. A fin de que esta intervencin se
efecte, el Art. 1843 establece que el comprador a quien se demanda la cosa vendida por
causa anterior a la venta, deber citar al vendedor para que comparezca a defenderlo. La
citacin de eviccin es entonces el llamamiento que en forma legal hace el comprador a
su vendedor, para que comparezca a defenderlo al juicio. Como se indica en una fallo de
la Corte Suprema de junio de 1978, la citacin de eviccin es la accin del comprador de
una cosa que es demandado por un tercero que, por causa anterior a la venta, pretende
derechos que perturban su dominio y posesin pacfica de lo adquirido, a fin de que el
vendedor comparezca al pleito a defenderla.

Necesidad de un juicio civil. En la citada sentencia, se precisa que la citacin de

eviccin es una accin esencialmente civil y relacionada de modo preciso con una
demanda civil de cualquier naturaleza que sea, pero siempre civil. El comprador
perturbado en su dominio por una resolucin dictada en un proceso criminal, en el que no
es ni puede ser parte, no tiene posibilidad de valerse de la citacin de eviccin. Si la
especie vendida es incautada al comprador y retirada de su poder en virtud de una orden
judicial dictada en un proceso penal en que se investiga la sustraccin de aqulla, obvio
es que el comprador no puede ejercitar en ese proceso accin civil y menos citar de
eviccin.
Mediante la citacin de eviccin, el vendedor tiene conocimiento de la accin que
el tercero ha entablado contra el comprador, y a partir de dicha citacin se hace exigible la
obligacin del vendedor de amparar al comprador.
La citacin de eviccin es posible en cualesquiera clase de juicios, como lo prueba
la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues en el proyecto de CPC, la citacin
de eviccin figuraba en los trmites del juicio ordinario, y la Comisin Revisora opt por
colocarla entre los procedimientos especiales, dejando constancia en las actas que se
procedi de esta forma, porque la citacin de eviccin no es un trmite exclusivo de los
juicios ordinarios, sino de todo juicio. La jurisprudencia tambin lo ha ratificado. As, en un
fallo de agosto de 1981, de la Corte de Santiago, se afirma que el vendedor est obligado
a sanear la eviccin cualquiera que sea la naturaleza o el procedimiento a que se sujete el
juicio en que se dicte la sentencia en que se produce.
Sin perjuicio de lo recin dicho, en doctrina y jurisprudencia se ha planteado una
cuestin importante. Procede la citacin de eviccin en los juicios de desposeimiento?
Dicho de otra manera, en el contexto en que un acreedor hipotecario ejerce la accin
hipotecaria en contra del tercero poseedor a quien el constituyente de la hipoteca ha
transferido el dominio, puede el adquirente citar a su vendedor (constituyente de la
hipoteca) para que lo defienda en el juicio de desposeimiento? Siguiendo al profesor Diez
Duarte, una parte de la doctrina, encabezada por Gonzalo Barriga, y respaldada por

76
alguna jurisprudencia, ha sealado que el fin de la institucin es proteger al comprador
ante terceros que ejerciendo acciones judiciales funden estas en su derecho a tomar para
si la cosa, ya sea por considerarse dueos del bien en disputa o tener sobre l un derecho
real que permita usar y/o gozar de la cosa; as, ante una accin reivindicatoria o de
precario, por ejemplo, el comprador puede citar de eviccin a su vendedor para amparar
la posesin pacfica y tranquila ante el que se pretende dueo. Pero, en el caso del juicio
de desposeimiento, el acreedor hipotecario no reclama ni tiene derecho de dominio o de
uso y/o goce sobre la cosa, sino que simplemente tiene un derecho real de garanta para
sacar a remate el inmueble y hacerse pago con el producto de la subasta. As, apuntando
a los fines de la institucin, se rechazara la posibilidad de citar de eviccin en los juicios
de desposeimiento. Agregan, por ltimo, que si el comprador adquiere el bien, la hipoteca
al constar en un registro pblico, debiera ser conocida por el comprador, por lo que mal
podra exigir al vendedor que lo defiende cuando el mismo se ha expuesto a la situacin.
Empero, otros autores como Alessandri, y respaldado por un mayor sector de la
jurisprudencia, aceptan la posibilidad de citar de eviccin en los juicios de
desposeimiento, por cuanto, a su juicio, el legislador no ha distinguido las razones de
porque el tercero ejerce la accin que termina privando del todo o parte de la cosa
adquirida al comprador. No correspondiendo al intrprete distinguir, sera un aspecto
objetivo el que debe primar: que exista una posibilidad concreta de que un tercero por
vas de derecho prive del todo o parte de la cosa al comprador. Si se da este supuesto,
cabe citar de eviccin al vendedor.

Importancia de la citacin. La citacin de eviccin es de tal relevancia, que si el

comprador la omitiere, el vendedor no ser obligado al saneamiento. En efecto, si el
comprador no le hace saber la existencia del juicio, no puede culprsele de que no haya
defendido al comprador. La negligencia, en tal caso, es del ltimo.

Forma y oportunidad. El CC se remite al CPC, rigiendo al efecto los Arts. 584 a

586. Tales reglas se sintetizan en los trminos siguientes:

1 Debe solicitarla el comprador, acompaando los antecedentes que hagan aceptable su

solicitud;
2 La citacin debe hacerse antes de la contestacin de la demanda;
3 Ordenada la citacin, el juicio se suspende por 10 das, o por un trmino mayor, de
acuerdo a la tabla de emplazamiento;
4 Vencido el plazo anterior, si el demandado (o sea, el comprador) no ha practicado la
citacin, el demandante podr solicitar que se declare caducado el derecho para
efectuarla, o que se le autorice para efectuarla, a costa del demandado; y
5 Efectuada la citacin, el vendedor tiene el trmino de emplazamiento que corresponda,
para comparecer al juicio, suspendindose mientras tanto el proceso.

A quien puede citarse de eviccin. Cabe preguntarse, al tenor del Art. 1841, si el
comprador puede citar de eviccin a cualesquiera de los antecesores de su vendedor o
solamente al antecesor inmediato del ltimo.
La tendencia de la jurisprudencia ha experimentado un cambio sobre el particular,
al interpretar el Art. 1841.
Inicialmente, la Corte Suprema concluy que el Art. 1841 era limitativo y que el
comprador poda dirigirse solamente contra su vendedor y contra el antecesor directo e
inmediato de su vendedor. As, en fallos de julio de 1921 y mayo de 1926 del mximo
tribunal, se asienta la siguiente doctrina: el Art. 1841 faculta al comprador para subrogarse
a su vendedor, ejercitando la accin que a ste competera si hubiera permanecido en

77
posesin de la cosa; pero este ltimo precepto fija el lmite del derecho del comprador en
cuanto a que slo puede saltar a uno de sus antecesores en el dominio de la cosa para la
citacin de eviccin. En consecuencia, el ltimo comprador y actual poseedor de la cosa
no puede citar de eviccin a un vendedor que es, con relacin a l, el cuarto antecesor en
el dominio y posesin de la cosa que se quiere sanear. Del mismo modo, el comprador no
puede citar de eviccin a uno de los anteriores vendedores si median entre ambos dos
vendedores que no han sido citados.
An ms, en una sentencia de la Corte de Valparaso de agosto de 1913, se
afirma que el comprador slo puede citar de eviccin a su vendedor y no al que vendi a
ste, conforme lo dispone expresamente el Art. 1843.
Somarriva, discrepando de esta doctrina, expone en su obra Las obligaciones y
los contratos ante la jurisprudencia, publicada en 1939, que al Art. 1841 no puede
atribursele carcter limitativo, sin contar con que el comprador de una cosa adquiere
todos los derechos que tenan sus antecesores, y entre estos derechos est la accin de
saneamiento de cada comprador contra su vendedor; luego, el ltimo comprador rene
estas acciones y puede ejercitarlas contra cualquiera de sus antecesores.
La doctrina de Somarriva tambin fue recogindose en los tribunales,
modificndose la tendencia inicial de la jurisprudencia; en fallos de septiembre de 1933,
diciembre de 1944 y agosto de 1949, todos de la Corte Suprema, se sostiene tambin que
el Art. 1841 reconoce el principio de que el comprador puede citar de eviccin a una
persona distinta del vendedor directo, y no tiene el alcance de limitar o restringir este
principio al caso que considera como el de ms ordinaria ocurrencia, ni menos el de
consagrar una prohibicin relativamente a la citacin de eviccin de los vendedores
anteriores a aquellos a que se refiere expresamente. El Art. 1841, aunque emplee el
singular al decir que el comprador puede intentar la accin de saneamiento contra el
tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, no hizo la limitacin a una sola
persona, o sea, al vendedor de su vendedor, cuando la causa de la eviccin o del peligro
de la eviccin puede ser ocasionado por un vendedor anterior, como sucede en la venta
de cosa parcialmente ajena realizada por el vendedor del vendedor. Innecesario sera que
cada comprador fuera citando de eviccin a su vendedor en una serie sucesiva de
contratos y este derecho no se le puede negar a cada uno de los compradores, ya que
van adquiriendo todos los derechos de su vendedor y, entre ellos, el de citar de eviccin a
su respectivo comprador, subrogndose cada uno de stos en los derechos de su
vendedor en cada contrato de la serie. El comprador puede oponer la excepcin de
saneamiento no slo a su vendedor o al vendedor de quien ste hubo la cosa, sino a
cualquiera de los vendedores anteriores hasta el que aparezca como responsable de la
eviccin.

(d) Efectos de la citacin de eviccin.

Citado el vendedor, puede asumir dos actitudes: comparecer a defender al

comprador o eludir su obligacin. Analizaremos su conducta y responsabilidad durante el
juicio y una vez dictada la sentencia definitiva.

1 Durante el juicio.
Si no comparece a defender al comprador, el vendedor ser responsable, en
principio, de la eviccin: Art. 1843. Pero como nadie responde de las culpas ajenas,
puede suceder que el juicio se haya perdido por culpa del comprador, que dej de oponer
en defensa suya alguna excepcin que slo l poda deducir. En tal evento, el vendedor
no ser responsable, aunque no haya comparecido a defender al comprador. As, por
ejemplo, si el comprador, habiendo posedo la cosa el tiempo suficiente o agregando a su

78
posesin la de sus antecesores, puede invocar la prescripcin adquisitiva y no lo hace
(Art. 1843, 2).
Por el contrario, si el vendedor comparece a defender al comprador, se seguir en
su contra el litigio, sin perjuicio que el comprador pueda seguir actuando en el proceso,
como parte coadyuvante, en defensa de sus intereses (Art. 1844). Cabe sealar que el
comprador no slo podr sino que deber intervenir en el juicio si cuenta con excepciones
que slo l puede oponer, puesto que si no lo hace, el vendedor quedar exento de
responsabilidad.
Al comparecer el vendedor, puede asumir dos actitudes: allanarse o no al
saneamiento de la eviccin (Art. 1845). Si el vendedor estudia la demanda y reconoce que
el tercero tiene la razn y que es intil seguir el juicio porque no reportar sino gastos, se
allanar a la demanda.
El comprador puede a su vez adoptar dos actitudes: concordar con el vendedor y
dar por terminado el juicio, restituyendo la cosa al tercero demandante y siendo
debidamente indemnizado por el vendedor; o no conformarse con la actitud del vendedor
y optar por seguir el juicio por su propia cuenta. En el ltimo caso, si la eviccin se
produce en definitiva, el vendedor est obligado a indemnizar al comprador, pero como no
es justo hacerle responder por los gastos del juicio que quiso evitar, ni hacerle pagar los
frutos devengados durante el juicio que el comprador se vio obligado a restituir, se exime
al vendedor de responder por tales conceptos.

2 Una vez dictada la sentencia.

Esta puede resolver en favor del comprador o en favor del tercero que demanda la
cosa.
En el primer caso, la defensa del vendedor o del comprador ha sido eficaz y la
demanda ha sido rechazada. No hay eviccin y no le cabe al vendedor responsabilidad
alguna, salvo en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor (Art.
1855).
En el segundo caso, esto es, cuando el comprador es evicto o derrotado, cuando
el juicio se resuelve en favor del tercero demandante, y el comprador es despojado de
todo o parte de la cosa vendida, habiendo sido ineficaz la defensa del comprador o del
vendedor, la primitiva obligacin del vendedor (de hacer), se transforma en una obligacin
de dar (Art. 1840).
Los perjuicios que el vendedor debe abonar sern distintos, sin embargo, segn
que la eviccin sea TOTAL o PARCIAL.
Como cuestin previa, cabe sealar que si el vendedor se allana buenamente a
pagar los perjuicios, concluye all toda controversia y dificultad; pero lo ms frecuente ser
que el vendedor no se allane a indemnizar al comprador el dao sufrido, o que exista
entre las partes discrepancia acerca de la cuanta de los perjuicios. El comprador deber
entablar entonces en contra del vendedor una nueva demanda, para obtener que se
condene al segundo al pago de los perjuicios y se determine su cuanta.

(e) Indemnizaciones en caso de eviccin total.

El Art. 1847 seala los diversos aspectos que el vendedor debe indemnizar al
comprador, en caso de eviccin total, vale decir, cuando es despojado ntegramente de la
cosa:

1 Debe restituir el precio, aunque la cosa al tiempo de la eviccin valga menos. Salvo que
la disminucin del valor de la cosa se deba a deterioros causados por el comprador y de
los cuales haya reportado beneficios (por ejemplo, cuando el comprador, mientras tuvo un

79
predio forestal en su poder, tal parte de los bosques y vendi la madera, de manera que
el inmueble, al producirse la eviccin, vale menos), deterioros cuyo valor ser descontado
en la restitucin del precio, de acuerdo al principio de que nadie puede enriquecerse a
costa ajena (Art. 1848);

2 Debe pagar las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por
el comprador;

3 Debe pagar el valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al
dueo, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 1845 (vale decir, cuando el vendedor se
allan a la demanda y el comprador opt por seguir el juicio, caso en el cual el comprador
carece de derecho para exigir al vendedor que le restituya el valor de los frutos percibidos
a partir de la defensa asumida por el comprador).
Cabe indicar que la obligacin del comprador frente al tercero demandante en
orden a restituirle los frutos, se rige por las normas generales de las prestaciones mutuas,
siendo la obligacin ms o menos onerosa, segn haya estado el comprador de mala o
buena fe. Recordemos que el poseedor de buena fe no est obligado a la restitucin de
los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda (arts. 904 y siguientes);

4 Debe pagar las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto
de la demanda, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 1845. Se trata tanto de las costas
procesales como personales; y

5 Debe pagar el aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del
comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Pero la ley establece limitaciones, tanto en lo concerniente al aumento de valor por
causa del hombre como en lo relativo a causas naturales.
En cuanto al aumento de valor que haya experimentado la cosa por mejoras, el
vendedor tiene mayor o menor responsabilidad segn hubiere estado de mala o buena fe
(Art. 1849):
* Si estaba de buena fe, el vendedor debe reembolsar al comprador el valor de las
mejoras necesarias y tiles, siempre que ellas no hubieren sido pagadas por el
demandante;
* Si estaba de mala fe, el vendedor debe abonar al comprador incluso las mejoras
voluptuarias.
Tratndose del aumento de valor por causas naturales o por el transcurso del
tiempo, tambin ser determinante la buena o mala fe del vendedor (Art. 1850):
* Si el vendedor estaba de buena fe: abonar hasta la cuarta parte que excediere el precio
de venta;
* Si el vendedor estaba de mala fe: abonar todo el aumento de valor, cualquiera sea su
causa.
Cabe consignar que en las VENTAS FORZADAS, esto es, las que se hacen por
intermedio de la justicia y a peticin del acreedor y en las que el juez es el representante
legal del tradente, la indemnizacin de la eviccin se limita a la restitucin del precio que
haya producido la venta, conforme al Art. 1851. Lo anterior obedece a una razn de
equidad, ya que el vendedor se vio obligado a enajenar, contra su voluntad.

(f) Indemnizaciones en caso de eviccin parcial.

La situacin es distinta, segn sea la magnitud de la eviccin. Si la eviccin parcial

es de tal magnitud que de haber sido conocida por el comprador, ste no habra

80
celebrado el contrato, nace en su favor un derecho alternativo: 1 Pedir la resolucin del
contrato (el Cdigo dice rescisin, impropiamente); o 2 pedir el saneamiento parcial,
con arreglo al Art. 1847 (Art. 1852, 4).
Si se opta por la primera alternativa, recaer en el comprador la carga de probar
que la parte evicta era esencial para contratar. En relacin a los antecedentes que
demostraran que la parte evicta fue determinante en la compra, expresa un fallo de la
Corte de Talca de agosto de 1921, que en trminos generales, esos antecedentes no
pueden ser otros que los constituidos por circunstancias relativas a la naturaleza de la
cosa comprada, al fin a que ella fuere destinada y a los propsitos que hayan movido al
comprador a celebrar el contrato, manifestados por actos coetneos o posteriores a la
celebracin del contrato.
El Art. 1853 reglamenta las relaciones entre comprador y vendedor, en el caso que
el primero opte por pedir la resolucin del contrato: 1 El comprador debe restituir al
vendedor la parte no evicta; 2 Para esta restituci n, el comprador ser considerado como
poseedor de buena fe, a menos de prueba en contrario; y 3 El vendedor debe restituir el
precio, el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte
evicta y deber indemnizar todo otro perjuicio que de la eviccin resultare al comprador.
Si la eviccin parcial no es de tanta magnitud, de manera que sin la parte evicta el
comprador igual hubiere contratado, slo habr derecho a pedir el saneamiento de esa
eviccin parcial en la forma sealada en el Art. 1847 (Art. 1854). En este caso, no tiene el
comprador derecho a pedir la resolucin del contrato, pero s a ser indemnizado.

(g) A quienes corresponde y quienes pueden pedir el saneamiento por eviccin.

La obligacin de sanear la eviccin pesa en primer trmino sobre el vendedor

(entendido como todos los vendedores precedentes) y en segundo trmino sobre sus
herederos y sus cesionarios, o sea, las personas a quienes el vendedor transmiti o
transfiri sus obligaciones.
A su vez, el derecho de exigir el saneamiento de la eviccin corresponde al
comprador y a las personas a quienes ste transmite o transfiere sus derechos.

(h) Extincin de la accin de saneamiento de eviccin.

Se extingue la accin por renuncia, por prescripcin o por casos especiales

previstos por la ley.

Extincin por renuncia. La obligacin de sanear la eviccin no es de la esencia del

contrato de compraventa, sino de su naturaleza, de manera que las partes pueden
convenir que se modifiquen sus efectos e incluso excluirla por completo. En diversas
normas se consigna lo anterior:
* Art. 1839, en la frase salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario.
* Art. 1842, que exige en todo caso buena fe de parte del vendedor. Si est de mala fe, el
pacto por el cual se le exime de la obligacin de saneamiento de la eviccin, ser nulo. Se
entiende por mala fe, a este respecto, el conocimiento que el vendedor tenga de las
causas de la eviccin.
Por regla general, la renuncia del saneamiento de la eviccin, esto es, la
estipulacin acerca de que si la eviccin se produce, el vendedor no estar obligado a
sanearla, no exime al vendedor de la obligacin de restituir el precio; nicamente libera al
vendedor de la obligacin de abonar todos los dems perjuicios que se indican en el Art.
1847. No puede ser de otra manera, porque si el comprador fuere despojado de la cosa y
no pudiere exigir que al menos se le restituya el precio que pag por ella, habra para el

81
vendedor un enriquecimiento sin causa. Esta obligacin de restituir el precio ntegro existe
aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, an por
hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto ste haya recabado provecho del
deterioro (Art. 1852, 1 y 2). Slo en dos casos queda exonerado el vendedor de su
obligacin de restituir el precio (Art. 1852, 3):

1 Si el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajen a la cosa.

Cabe advertir que en este caso, un fallo de junio de 1884 de la Corte de Santiago
concluye que si el vendedor se obliga expresamente al saneamiento, debe responder de
l no obstante conozca el comprador el gravamen respecto del cual ste pide a aqul
dicho saneamiento. En otras palabras, slo en el silencio de las partes, operar la
excepcin que exonera al vendedor de la obligacin de restituir el precio. An ms, en
una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1880 se afirma que para que el
vendedor quede exonerado, ello debe estipularse expresamente en el contrato. No sera
suficiente el silencio de las partes y el conocimiento del comprador acerca de que la cosa
es ajena.
Cuestin dudosa es la relativa al conocimiento de los gravmenes que pesan
sobre la cosa vendida. Los fallos han sido contradictorios.
En una sentencia de mayo de 1888 de la Corte de Santiago, se asienta la
siguiente doctrina: el vendedor est obligado al saneamiento y debe responder por el
censo, aunque este se halle inscrito, si la escritura de venta y la del antecesor de su
vendedor no mencionan dicho gravamen y el comprador lo ignoraba. No se puede calificar
de negligencia grave del comprador el hecho de no haber examinado el registro para
percatarse si la propiedad tena o no dicho gravamen, dado que en las escrituras que tuvo
a la vista, el censo en referencia no apareca gravando la propiedad vendida.
Alessandri, manifestando su acuerdo con el fallo, afirma que la inscripcin de una
servidumbre, hipoteca u otro derecho semejante en el Registro del Conservador de
Bienes Races no autoriza para suponer que el comprador haya conocido esas
evicciones, ya que bien pudo no haber visto tales inscripciones y para presumir ese
conocimiento por el hecho de existir la inscripcin sera menester una ley que estableciera
la presuncin y sta no existe.
En la posicin contraria, un fallo de octubre de 1879 de la Corte de Santiago
sostiene que no se puede pedir la resolucin de una compraventa basndose en que el
inmueble comprado est afecto a una hipoteca de que no se tena conocimiento, pues ese
gravamen debi ser conocido por el comprador en virtud de estar inscrito en el Registro
del Conservador de Bienes Races.

2 Si el comprador expresamente tom sobre s el pe ligro de la eviccin,

especificndolo.
En este segundo caso, no es suficiente que se estipule en trminos generales la
irresponsabilidad del vendedor. Como se indica en un fallo de la Corte de Santiago de
septiembre de 1889, aunque en el contrato de compraventa se establezca una clusula
segn la cual la tradicin del inmueble vendido ha de hacerse sin responsabilidad de
ningn gnero para el vendedor, ello no exime a ste de la obligacin de restituir el precio
en caso de eviccin, si expresamente y especificndolo, el comprador no tom sobre s la
responsabilidad de una eviccin.
Cabe considerar que la expresin especificar exige describir el eventual peligro
de eviccin en el contrato, sealar, por ejemplo, que cierto tercero reclama derechos
sobre una parte del predio por tal causa.

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 En estos dos casos, el comprador en la prctica ha comprado la contingencia de
conservar o no la cosa en su poder, y en atencin a esa contingencia, se ha fijado el
precio de la venta, usualmente ms bajo que el convenido en circunstancias normales.

Extincin por prescripcin de la accin de saneamiento. A este respecto, hay que

distinguir entre el derecho que el comprador tiene para citar de eviccin a su vendedor
cuando es perturbado en la posesin tranquila y pacfica de la cosa, y el derecho del
comprador para exigir del vendedor, una vez producida la eviccin, que lo indemnice con
arreglo al Art. 1847.
El derecho de citar de eviccin al vendedor NO PRESCRIBE: es decir, mientras
exista el peligro o posibilidad de que el comprador pueda ser perturbado en la posesin
tranquila y pacfica de la cosa, existe tambin la posibilidad de poder citar de eviccin al
vendedor. As como la denuncia de obra ruinosa no prescribe mientras exista el peligro de
que se produzca un dao, as tambin el derecho de citar de eviccin al vendedor no se
extingue mientras haya peligro de que la eviccin se produzca. Por otra parte, sabemos
que la exigibilidad de la obligacin nace cuando el comprador es perturbado en la
posesin de la cosa. Por ello, el derecho no puede prescribir mientras no se produzca una
causa de eviccin.
No es pues a este derecho de citar de eviccin al vendedor, al que se refiere el Art.
1856 cuando dice que la accin de saneamiento por eviccin PRESCRIBE EN CUATRO
AOS. Dicho artculo se refiere al derecho que tiene el comprador para exigir del
vendedor que le sanee la eviccin una vez producida; en otras palabras, se refiere a la
accin que el comprador posee para exigir las prestaciones que indica el Art. 1847. La
prescripcin se vincula entonces a la OBLIGACION DE DAR que caracteriza la segunda
fase del saneamiento de la eviccin. En cambio, la OBLIGACION DE HACER, propia de
la primera fase, no prescribe: cualquiera que sea la poca en que el comprador sea
perturbado en la posesin de la cosa, podr ejercitar su derecho de citar de eviccin.
El plazo de 4 aos se aplica para todas las prestaciones del Art. 1847, excepto en lo que
respecta a la restitucin del precio, que prescribe en conformidad a las reglas generales,
esto es, en 3 aos si el ttulo es ejecutivo y en 5 aos si se trata de una accin ordinaria.
El plazo de prescripcin corre desde la fecha de la sentencia que produce la eviccin, o si
esta no se ha producido por sentencia, desde la restitucin de la cosa (Art. 1856). El
ltimo caso alude a la situacin prevista en el Art. 1845, es decir, cuando el vendedor se
allana al saneamiento.

Extincin por disposicin de la ley. En algunos casos, la ley libera al vendedor

completamente de la obligacin de saneamiento, y en otros, slo parcialmente.

* Casos de extincin parcial:

1 En las ventas forzadas, puesto que la indemnizacin se limita solamente a la

devolucin del precio: Art. 1851; y
2 En el caso que el vendedor se allane a la demanda y por ende al saneamiento, pero el
comprador prosiga por su cuenta el juicio y a la postre sea derrotado. El vendedor no
responde por las costas del juicio ni por el valor de los frutos percibidos durante el mismo
y que el comprador debi restituir al demandante (Art. 1845).

* Casos de extincin total:

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1 Si a pesar de no haber comparecido el vendedor al juicio despus de citado, el
comprador sin embargo no opuso alguna excepcin que slo a l corresponda, y por ello
fuere evicta la cosa: Art. 1843, 3;
2 Si el comprador y el demandante, sin consentimiento del vendedor, se someten al juicio
de rbitros, y stos fallen contra el comprador: Art. 1846 N 1.
Conforme a un fallo de agosto de 1878 de la Corte de Santiago, aun cuando se
haya sometido la resolucin a juicio de rbitro, sin consentimiento del vendedor, ste no
se encuentra excluido de pagar los gastos cuando el fallo ha sido favorable, segn se
deduce del Art. 1846.
Alessandri critica esta sentencia, sealando que el vendedor tampoco est
obligado a pagar las costas del juicio si los rbitros fallaren a favor del comprador, no slo
en virtud del Art. 1855, sino del mismo Art. 1846, porque si en el caso de ser evicto el
comprador aqul no las abona, mucho menos las abonar no sindolo, ya que para l
cesa entonces toda responsabilidad.
3 Si el comprador perdi la posesin de la cosa por su culpa y de ello se sigui la
eviccin: Art. 1846 N 2. Se justifica que en este caso, no sea exigible el saneamiento de
la eviccin, pues no se ha cumplido el tercer requisito de la misma, a saber, que la
privacin que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la venta.

(i) Contratos respecto de los cuales procede el saneamiento de la eviccin.

La jurisprudencia ha concluido que el saneamiento de la eviccin slo procede, por

regla general, en los contratos onerosos, aun cuando el legislador la haya tratado al
reglamentar la compraventa. Por excepcin, procede en los contratos gratuitos cuando
expresamente se ha pactado el saneamiento o cuando el adquirente ha tenido que
soportar gastos con motivo de la tradicin. Lo anterior resulta lgico y guarda relacin con
los objetivos y alcances de la accin de saneamiento, esto es, de amparar a los
adquirentes que al ser privados de la cosa tradida han sufrido gastos y perjuicios, toda
vez que en virtud de la tradicin han dado un contravalor a cambio de la cosa recibida.
Esto no ocurre por lo general en los contratos gratuitos, salvo en los casos expresamente
contemplados por el legislador, como ocurre en las donaciones remuneratorias o con
causa onerosa en las que el donatario incurre en perjuicio respecto de la eviccin de la
cosa que el donante se propuso remunerarle por servicios recibidos o cuando el donatario
ha contrado una obligacin a cambio de la tradicin de una cosa ajena a sabiendas (fallo
de la Corte de Santiago, enero de 1987).
En otra sentencia de la Corte de Santiago, de abril de 1980, se afirma que la
obligacin de saneamiento va envuelta naturalmente en todo contrato oneroso y tambin
en algunos ttulos lucrativos: donaciones remuneratorias (Art. 1435) y las donaciones con
causa onerosa en los casos particulares del Art. 1423 del CC.

iv) Saneamiento de los vicios redhibitorios.

(a) Justificacin de la obligacin de saneamiento.

Las cosas se adquieren para proporcionar a su adquirente alguna utilidad, sea

material o moral. El comprador que adquiere una cosa lo hace entonces en el entendido
de que le ha de prestar la utilidad a que la cosa est destinada. De tal forma, para que el
vendedor cumpla su obligacin, no debe limitarse a entregar la cosa al comprador y a
proporcionarle la posesin pacfica, sino tambin la POSESION UTIL de la cosa vendida.
Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa en las condiciones sealadas en el

84
contrato, y si bien proporciona al comprador la posesin pacfica de la cosa, no
proporciona la posesin til de ella, porque la cosa no sirve para el objeto al cual, segn
su naturaleza, se la destina.
En este caso, el vendedor no ha cumplido su obligacin y el comprador ve
defraudadas sus expectativas. La ley concurre entonces en amparo del comprador y le da
los medios para obtener del vendedor el saneamiento de los vicios de la cosa,
interponiendo la ACCION REDHIBITORIA (Art. 1857).

(b) Concepto de vicios redhibitorios y mbito de aplicacin.

El CC no ha definido lo que debe entenderse por vicio redhibitorio, pero s ha

indicado las caractersticas que deben reunir los vicios para ser considerados
redhibitorios: Art. 1858.
De este artculo, puede formularse la siguiente definicin de vicios redhibitorios: los
vicios o defectos que existiendo en la cosa vendida al tiempo de la venta, y siendo
ocultos, esto es, no conocidos por el comprador, hacen que ella no sirva para su uso
natural o slo sirva imperfectamente.

Como se indica en una sentencia de marzo de 1988 de la Corte de Santiago, se

refieren estos vicios a defectos fsicos de la cosa, a su mala calidad, que impide o
dificulta su uso natural, y no a los defectos jurdicos relacionados con posibles
prohibiciones legales para contratar o vicios del consentimiento sancionados con otros
remedios jurdicos, como la accin ordinaria de nulidad. En tal sentido, la jurisprudencia
ha concluido que los vicios redhibitorios slo pueden existir en las cosas corporales, pero
no en los derechos (Corte de Santiago, abril de 1879); en la cesin de crditos
personales, en que no se transfiere una cosa material susceptible de uso, sino el derecho
de cobrar una suma a un tercero y la expectativa eventual de percibirla, no cabe la accin
de saneamiento por vicios ocultos que la hagan inadecuada para su uso, vicios que se
hacen consistir en que algunos de esos crditos resultaron incobrables (Corte Suprema,
septiembre de 1926); en nuestra legislacin, una hipoteca jams puede ser un vicio
oculto: los gravmenes hipotecarios, por su misma naturaleza, no pueden constituir
impedimentos para que el inmueble hipotecado sirva para su uso natural, y aun en el
supuesto de que el vendedor no manifieste la hipoteca al tiempo de la venta, el comprador
ha debido conocerla con mediana diligencia, por constar en un registro pblico (Corte de
Temuco, octubre de 1934 y marzo de 1936, Corte de Santiago, junio de 1928). En
relacin a los ltimos fallos, eventualmente podra configurarse la obligacin de sanear la
eviccin; recordemos que existen fallos dismiles acerca de si se podra o no exigir por el
comprador el saneamiento de la eviccin, si el vendedor no le dio noticia de la existencia
del gravamen que pesaba sobre un inmueble, considerando que en tal hiptesis, el
vendedor podra alegar que el comprador no pudo dejar de saber que exista dicho
gravamen, inscrito en un registro pblico.
La jurisprudencia francesa, por el contrario, aplica la regla general a la venta de
cosas incorporales, considerando como un vicio de ellas la causa capaz de comprometer
la utilizacin del derecho adquirido. Alessandri, inspirndose en esa jurisprudencia, afirma
que no hay razn para negar la accin redhibitoria en la venta de una cosa incorporal.
Agrega que si se venden valores de bolsa que estn sujetos a un litigio que priva al
comprador de percibir los dividendos que producen, es evidente que adolecen de un vicio
redhibitorio u oculto que los hace impropios para su uso u objeto.
Relacionado con lo anterior, un fallo de la Corte de Santiago de marzo de 1988
resuelve que si se vende un automvil internado ilegalmente (sin que el comprador
conociera esta anomala), no puede valerse de la accin rescisoria para anular el contrato

85
alegando la existencia de un vicio redhibitorio. Porque el vicio redhibitorio consiste en un
defecto fsico, oculto, inherente a la cosa misma y relacionado con su calidad. La
internacin ilegal de la cosa no constituye, pues, un vicio de esa clase.
La palabra redhibitorio no es sinnimo de "oculto", aunque hoy en da se aluda
indistintamente a uno y otro trmino. Segn su etimologa, redhibitorio viene de dos voces
latinas, red y habere. En el Derecho Romano, estos vicios se llamaban redhibitorios
porque daban derecho a un redhibitio, o sea, a devolver la cosa al vendedor, para que
ste a su vez devolviera el precio. Como los vicios en cuestin daban lugar a redhibitio, se
llam accin redhibitoria a la que produca este efecto, y vicios redhibitorios a los que
autorizaban su ejercicio.
La accin de saneamiento por vicios redhibitorios puede tener cabida tanto en la
venta de bienes muebles como inmuebles, segn lo deja en claro el Art. 1857, siendo
distinta la prescripcin de la accin en uno y otro caso, como veremos.

(c) Distincin entre error sustancial y vicios redhibitorios.

A fin de determinar adecuadamente la verdadera fisonoma jurdica de los vicios

redhibitorios, cabe precisar las diferencias que existen entre el error en la sustancia y los
vicios redhibitorios, distincin que tiene importancia, porque los efectos de uno y otro son
distintos.
Un ejemplo puede ilustrar la situacin. Si se vende un camin, cuya informacin
indica que su ao de fabricacin es el ao 2004, y en realidad se trata de un camin del
ao 2002, no cabe duda de que estamos ante un problema de error en una calidad
esenciales de la cosa ex Art. 1454 inc. 1 CC. Por el contrario, si el camin efectivamente
fuera del ao 2004, pero tuviera problemas de funcionamiento en sus frenos, y asumiendo
que se cumplen los requisitos que el Art. 1858 CC prescribe, estaramos ante una
hiptesis de vicios redhibitorios.
En sntesis, mientras el error sustancial vicia el consentimiento porque mediante
ese error las partes no se han puesto de acuerdo sobre una calidad esencial o sobre la
sustancia de la cosa, pudiendo declararse nulo el contrato, los vicios redhibitorios, al
referirse a la aptitud funcional de la cosa comprada, no vician el consentimient, sino que
dan lugar a las sanciones y acciones que ya trataremos.
Sin perjuicio de lo dicho, resulta posible que en determinado caso se puedan
argumentar, simultneamente, problemas de error y de vicios redhibitorios. An ms,
podra darse un caso donde, adems de las hiptesis en comento, se podra optar por
configurarlo como un problema en la obligacin de entrega por aplicacin estricta del Art.
1828 CC. Es lo que en doctrina se denomina concurso de acciones, y buscan dar mayor
proteccin al acreedor ante la disconformidad con el resultado del contrato celebrado.

(d) Requisitos de los vicios redhibitorios.

Del Art. 1858, se desprende que para que un vicio sea redhibitorio y de lugar a la
accin redhibitoria definida en el Art. 1857, deben concurrir tres requisitos copulativos:
que el vicio exista al tiempo de la venta, que sea grave y que sea oculto.

1 El vicio debe existir al tiempo del contrato.

Vale decir, debe existir en el momento en que las partes se ponen de acuerdo en
el precio y en la cosa, si la venta es consensual, o en el momento de otorgarse la
respectiva escritura pblica, si la venta es solemne.

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 Es natural que los vicios deban existir al tiempo de la venta, porque slo as son
imputables al vendedor. Si hubieran aparecido despus del contrato no podra
responsabilizarse al vendedor, a menos que hubieran existido en germen al tiempo de la
venta, y se manifestaren con posterioridad en toda su gravedad (en un fallo de agosto de
1884, de la Corte de Santiago, se establece que puede declararse la rescisin de la
compraventa de un caballo si ste, al celebrarse el contrato, tiene una enfermedad
incurable que, aunque no lo inhabilita durante cierto tiempo para prestar los servicios a
que est destinado, lenta y fatalmente lo inutilizar). No es por lo tanto necesario que los
vicios existan en toda su integridad al celebrarse el contrato.

2 El vicio debe ser grave.

Tiene tal carcter, segn el Art. 1858, cuando por l la cosa vendida no sirve para
su uso natural o slo sirve imperfectamente, de modo que sea de presumir que
conocindolo, el comprador no la hubiere comprado o la habra comprado a un precio
inferior.
As, por ejemplo, en una sentencia de la Corte de Santiago de abril de 1861, se
concluye que constituyen vicios redhibitorios los defectos de un piano que provienen de la
madera verde con que fue construido.
La ley ha exigido que los vicios tengan los caracteres de gravedad que en este
artculo se sealan, porque de otra manera no habra vendedor seguro de que no se le
entablare la accin de saneamiento por vicios redhibitorios, ya que en la prctica todas las
cosas adolecen de algn vicio o defecto, por pequeo que sea. De ah que la ley slo
autoriza el ejercicio de la accin redhibitoria cuando el vicio es grave. Y como no es
posible dejar entregada la calificacin del vicio al criterio del tribunal, la ley dio normas que
sirvieran de pauta para saber cuando el vicio es grave.
Por uso natural de la cosa, se entiende aquel al cual ordinariamente se la destina;
cada vez que la cosa vendida no sirva para su uso natural, aunque sirva para otros, habr
vicios redhibitorios.

3 Que el vicio sea oculto.

Esta es sin duda la caracterstica principal del vicio redhibitorio. Que el vicio sea
oculto, quiere decir que el comprador no lo haya conocido al tiempo de celebrar el
contrato. Si lo conoce y a pesar de eso compra la cosa, quiere decir que no le atribuye
importancia al defecto. De ah que los vicios aparentes, o sea los visibles de manera
ostensible, no son vicios redhibitorios.
Del nmero 3 del Art. 1858, se desprende que el vendedor que sabe que la cosa
adolece del vicio, debe manifestarlo al comprador, y si no lo hace, el vicio ser oculto, y
por lo tanto, redhibitorio. Pero no basta que el vicio no sea manifestado al comprador para
que sea oculto; es menester, adems, que el comprador no lo haya conocido, sin
negligencia grave de su parte, o que los vicios sean tales que no los haya podido conocer
fcilmente en razn de su profesin u oficio. Si el comprador ha puesto al comprar la cosa
el cuidado que ordinariamente se pone en estos casos, no habra negligencia grave de su
parte. Si a pesar de lo anterior no conoci los vicios, estos sern redhibitorios, puesto que
no resaltaban al momento de hacer el examen que ordinariamente se hace al comprar
una cosa.
Pero si el comprador, en razn de su profesin u oficio, pudo conocer el vicio sin
necesidad de haber hecho un examen muy acucioso o detenido, habr negligencia grave
de su parte en ignorarlo y no podr despus pedir la resolucin del contrato. As, por
ejemplo, si un mecnico compra un motor y a este la falta una pieza de vital importancia

87
que a un mecnico no le puede pasar desapercibida con slo mirar el motor, no habr
vicio redhibitorio.
Por eso, la Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de junio de 1881, declar
que la no existencia de un camino en el fundo vendido no puede considerarse como vicio
redhibitorio, porque no es un hecho oculto y es de tal naturaleza que el comprador no ha
podido ignorarlo sin grave negligencia de su parte. En cambio, la misma Corte concluye
en un fallo de junio de 1887 que las imperfecciones de los ajustes de diversas piezas, mal
estado de otras y defectos de construccin de una mquina trilladora, que le impiden su
correcto funcionamiento, son vicios que el comprador ha podido ignorarlos sin negligencia
grave de su parte. An ms, aunque el comprador haya recibido la mquina comprada
previo examen de un mecnico de su confianza, hay vicio redhibitorio si, segn el informe
de un perito, el mal resultado de ella en el trabajo proviene de los defectos de
construccin que el comprador ha podido ignorar. De igual forma, el comprador, que
carece de conocimientos especiales, ha podido ignorar, sin negligencia grave de su parte,
la existencia de una enfermedad en un caballo, si ste, al tiempo de la venta, slo
presentaba una rasmilladura insignificante (Corte de Santiago, agosto de 1884). A la
inversa, no es verosmil que el dueo de una panadera no conozca la calidad de harina
que compra para dedicarla a su industria o que, no conocindola, no la someta a prueba
antes de utilizarla (Corte de Santiago, julio de 1881).
En resumen, el vicio NO es oculto: cuando el vendedor lo dio a conocer al
comprador; cuando el comprador no experto lo ha ignorado por grave negligencia suya; y
cuando el comprador experto pudo fcilmente conocerlo, en razn de su profesin u
oficio. (Ver caso 2-D en el anexo).

(e) Efectos de los vicios redhibitorios.

Segn el Art. 1863, los contratantes pueden hacer redhibitorios los vicios que
naturalmente no lo son. Pero sean los vicios ocultos por disposicin de la ley o por
voluntad de las partes, ellos dan al comprador el derecho alternativo de ejercitar la accin
redhibitoria establecida en los Art. 1857 y 1860:

1 Pedir la resolucin del contrato . Si bien los arts. 1.857 y 1860 hablan de rescisin,
pero en verdad no hay nulidad relativa, sino incumplimiento de la obligacin de entrega, y
por ende, una hiptesis de resolucin del contrato; curiosamente, en los proyectos de CC.
previos al definitivo, e incluso en el aprobado, deca resolucin, pero Bello escribi
rescisin en la correccin final.

2 Pedir la rebaja del precio: accin cuanti minori s.

Pero no todos los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar

alternativamente uno u otro derecho: nicamente le dan esta facultad los vicios que
renen las calidades indicadas en el N 2 del Art. 1858, esto es, los vicios graves: Art.
1868. (Ver caso 2-C en el anexo).
Por otra parte, el Art. 1861 hace ms gravosa la responsabilidad del vendedor,
cuando conoci los vicios o debi conocerlos en razn de su profesin u oficio (por
ejemplo, un agricultor que vende trigo descompuesto): adems de la resolucin del
contrato o de la rebaja del precio, el comprador puede pedir indemnizacin de perjuicios.
En otras palabras, en contra del vendedor de mala fe, el comprador tiene adems accin
de indemnizacin de perjuicios. Sobre el particular, un fallo de enero de 1944 de la Corte
Suprema establece que el dolo o malicia del vendedor va unido al contrato de un modo
intrnseco, est envuelto en l para ampliar la responsabilidad del vendedor; pero no crea

88
una nueva accin de indemnizacin de perjuicios que pueda vivir por s sola y ejercitarse
separadamente de la rescisin de la venta o de la rebaja del precio. La accin tendiente a
impetrar indemnizacin de perjuicios que incumbe al comprador en el caso de dolo o
engao del vendedor por no manifestarle el verdadero estado de la cosa, no es paralela a
la que tiene con el fin de pedir la rescisin de la venta o la rebaja del precio, de modo que
pueda elegir una de las tres, sino que es accesoria a la de rescisin de la venta o a la
accin quanti minoris.
A su vez, el Art. 1862 deja en claro que la prdida de la cosa vendida no exime de
la obligacin de sanear los vicios redhibitorios, y si la cosa ha perecido a consecuencia
del vicio, no slo se puede pedir la rebaja del precio, sino tambin la resolucin del
contrato, con indemnizacin de perjuicios. An ms, se desprende del artculo 1862 que si
la cosa se pierde por culpa del comprador pero a raz del vicio redhibitorio, igualmente
se podr demandar la rebaja del precio. As, por ejemplo, el automvil se incendia a
consecuencia de un defecto en su sistema elctrico, y el comprador no puede impedirlo al
circular sin extintor.

(f) Situacin cuando el objeto vendido se compone de varias cosas: Art. 1864.

Primera regla: no habr accin redhibitoria por el conjunto, sino slo por la cosa
viciosa;
Segunda regla: habr accin redhibitoria por el conjunto, cuando aparezca que
ste no se habra comprado, de faltar la cosa que adolece del defecto. Como seala un
fallo de mayo de 1953 de la Corte Suprema, el conjunto de cosas de que trata el Art.
1864 supone una agrupacin o porcin de cosas determinadas de una misma especie, o
gnero, o calidad o caractersticas, que forman ese conjunto objeto del contrato de
compraventa (por ejemplo, comprar novillos para la crianza y engorda, de una misma
edad y mestizaje, conjunto que no se habra comprado sin un nmero elevado de ellos
que muere a consecuencia de una enfermedad que los afectaba, pues tal circunstancia
destruye la unidad del lote y lo hace inepto para el fin que se persegua).
Recordemos que este precepto ha sido citado tambin para fundamentar la validez
de la venta de dos o ms cosas en un mismo precio, sin desglosarlo.

(g) Extincin de la accin de saneamiento por vicios redhibitorios.

Cesa por renuncia, en los casos de ventas forzadas y por prescripcin.

1 Por renuncia.

Al igual que el saneamiento por eviccin, el saneamiento de los vicios redhibitorios

es de la naturaleza del contrato de compraventa, pudiendo las partes renunciar al mismo,
es decir, estipular que el vendedor no responder de los vicios ocultos de la cosa. Pero
an en el caso de renuncia, el vendedor estar obligado al saneamiento, si estaba de
mala fe, es decir, cuando conoca los vicios y no los declar: Art. 1859.

2 Caso de las ventas forzadas.

Tambin cesa la obligacin en este caso, por las mismas razones expuestas al
tratar del saneamiento de la eviccin. Pero al igual que en la renuncia, si hay mala fe del
vendedor, estar obligado al saneamiento y a la indemnizacin de perjuicios, y se
entender que estaba de mala fe, cuando conoca los vicios y no los declar a peticin del
comprador: Art. 1865.

89
 Una sentencia de agosto de 1865, de la Corte de Santiago, precisaba que la
disposicin citada, se aplica slo a las ventas forzadas hechas por la autoridad de la
justicia; pero no a las ventas voluntarias que tienen lugar en subasta pblica a solicitud o
por determinacin del dueo, como en el remate pedido por los albaceas de la sucesin
de ste con una tasacin presentada por ellos mismos.
En otro fallo, de la misma Corte, de septiembre de 1879, se concluye que si en el
remate, realizado dentro de un juicio ejecutivo, una persona compra para s y para su
hermano, sabiendo el vicio de que adoleca la cosa, este hermano no puede alegar su
ignorancia del vicio si acept tcitamente lo obrado a su nombre.

3 Por prescripcin de las acciones que originan los vicios redhibitorios.

A este respecto, tenemos que distinguir entre la accin redhibitoria y la accin de

rebaja del precio o cuanti minoris.

La primera, esto es, la que tiene por objeto la resolucin del contrato de venta (o
rescisin, como seala el Cdigo), prescribe en 6 meses, tratndose de cosas muebles,
y en un ao tratndose de inmuebles.

La accin de rebaja del precio o cuanti minoris prescribe en un ao si la cosa es

mueble y en dieciocho meses si la cosa es inmueble: Arts. 1866 y 1869.
El Art. 1867 agrega que la accin cuanti minoris subsiste despus de prescrita la
accin redhibitoria.
El citado fallo de enero de 1944, de la Corte Suprema, precisa que el Art. 1861 no
discrimina la existencia de los vicios ocultos de la intencin dolosa del vendedor con el
objeto de fijar plazo ms largo para que prescriban las acciones y excepciones relativas a
la indemnizacin de perjuicios que el sealado para la rescisin de la venta (Art. 1866) o
rebaja del precio (Art. 1868). Los perjuicios son un accesorio, en caso de vicios
redhibitorios, de las acciones principales, que no pueden subsistir si stas se encuentran
extinguidas por la prescripcin, porque le faltara su antecedente jurdico. Como seala
Alessandri, la accin para pedir la indemnizacin de perjuicios por los vicios redhibitorios
prescribe en el mismo tiempo que las acciones que se dan respeto a stos.

La regla que establece un ao para la prescripcin de la accin cuanti minoris

tratndose de los bienes muebles, tiene una excepcin en el Art. 1870, esto es, cuando se
trata de la remisin de la cosa a lugar distante. En este caso, el ao se cuenta desde la
entrega al consignatario, ms el trmino de emplazamiento que corresponda. Advierte el
precepto que la accin existir en la medida que el comprador, en el tiempo intermedio
entre la venta y la remesa, haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin negligencia de su
parte.

Los plazos anteriores pueden ser ampliados o restringidos por la voluntad de las
partes, y comienzan a correr en todo caso desde la entrega real de la cosa, y no desde la
entrega legal. Recordemos que esta circunstancia ha sido una de las que sirve de
argumento para demostrar que la venta impone al vendedor la obligacin de efectuar la
entrega material de la cosa.

(h) Paralelo entre la institucin de los vicios redhibitorios en la compraventa y en el

arrendamiento.

90
 Anticipando en parte lo que se explicar al tratar el contrato de arrendamiento,
conviene indicar las diferencias que se presentan en ambos contratos, los de mayor
aplicacin en la vida cotidiana, a la hora de analizar lo relativo a los vicios redhibitorios (no
obstante nuestro CC en ningn momento ha mencionado el concepto vicio redhibitorio
en el contrato de arrendamiento.
Las diferencias principales se exponen el siguiente cuadro:

COMPRAVENTA
Momento en el cual debe Conforme al 1858, el vicio
presentarse el vicio. debe tener una causa
anterior a la celebracin del
contrato.
ARRENDAMIENTO
El Art. 1932 seala que la
terminacin por los vicios,
doctrinariamente
denominados redhibitorios,
pueden tener su causa
antes de celebrado o el
contrato o surgir con
posterioridad a la
celebracin.

Segn se ha dicho, no La doctrina y jurisprudencia

obstante el CC no lo seala
Tipo de vicio expresamente, el vicio debe
ser de tipo fsico,
descartndose los vicios
jurdicos.
A la luz del 1861 CC, la
indemnizacin, tanto para el
dao emergente como para
el lucro cesante, requieren
Derecho a indemnizacin que el vendedor haya
de perjuicios sabido del vicio o haya
debido saberlo por su
profesin u oficio.
estn acordes en aceptar
que en el arrendamiento,
los vicios pueden ser tanto
fsicos como jurdicos.
Conforme se explica en el
Art. 1933, en la medida que
el vicio sea anterior a la
celebracin del contrato,
siempre habr lugar a
indemnizar el dao
emergente, sin que sea
necesario que el arrendador
haya estado en
conocimiento o haya estado
obligado a saber de los
vicios. Solamente ser el
lucro cesante el que quede
condicionado al
conocimiento efectivo o
deber de conocimiento por
parte del arrendador.

En la compraventa, el Art.
Prescripcin de las 1866 seala los plazos de
acciones que dejan sin prescripcin para la accin
efecto el contrato redhibitoria: 1 aos para los
bienes inmuebles y 6 meses
para los bienes muebles.
En el contrato de
arrendamiento, al no
tratarse una accin
redhibitoria, se aplica a la
accin de terminacin de
contrato que indica el 1932
el plazo de prescripcin
general de 5 aos que
indica el Art. 2515 CC.

91
II. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

Las obligaciones del comprador tambin son dos: la de pagar el precio y la de

recibir la cosa vendida. El Art. 1871 slo se refiere a la primera, pero eso no excluye la
existencia de la segunda, ya que del mismo tenor del Art. queda en claro que el
comprador tiene otras obligaciones.

Obligacin de recibir la cosa comprada.

Esta obligacin es la contrapartida a la obligacin del vendedor de entregar la cosa

vendida. Consiste en hacerse cargo de la cosa, tomando posesin de la misma. Slo una
disposicin alude a esta obligacin, el Art. 1827, que seala los efectos que se producen
cuando el comprador est en mora de recibir la cosa.
Del Art., se desprende que se producen dos efectos cuando el comprador est en
mora:

1 El comprador debe abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros, etc., en

que se contenga lo vendido: es decir, en general, debe abonar al vendedor todos los
perjuicios que se derivan de la mora; y

2 Se atena la responsabilidad del vendedor, pues queda descargado del cuidado

ordinario de la cosa, y slo ser responsable del dolo o de la culpa grave.
El Art. 1827 no excluye en todo caso la posibilidad para el vendedor, de pedir la
resolucin o el cumplimiento forzado del contrato, con indemnizacin de perjuicios.

Obligacin de pagar el precio.

Es la principal obligacin del comprador (Art. 1871). Se trata de una obligacin de

la esencia del contrato.

i) Lugar y poca del pago del precio.

De conformidad a las reglas generales del pago, arts. 1587 y 1588, ste debe
hacerse en el lugar acordado en la convencin y a falta de estipulacin, distinguimos:

* Tratndose de una obligacin de especie o cuerpo cierto: el pago debe hacerse en el

lugar en que dicha especie exista al momento de constituirse la obligacin; y
* Si la obligacin es de gnero: el pago se har en el domicilio del deudor.

En la compraventa, el Art. 1872 regula la materia, con algunas variantes mnimas:

el pago del precio debe hacerse en el lugar y tiempo convenidos y en defecto de la
estipulacin en el lugar y tiempo de la ENTREGA, de lo cual se deduce que el pago del
precio sera posterior, siquiera un instante, a la entrega de la cosa. En tal sentido, fallos
de junio de 1907, de la Corte de Valparaso, de septiembre de 1912 y de junio de 1918,
de la Corte de Santiago, puntualizan que en la compraventa, el pago del precio se halla
subordinado a la entrega de la cosa vendida, y mientras esta entrega no se produce, el
comprador no incurre en mora por falta de pago del precio y el vendedor no puede pedir la
resolucin del contrato basndose en esta circunstancia (en relacin a la excepcin de
contrato no cumplido o la mora purga la mora, una sentencia de la Corte Suprema de
diciembre de 1947 deja en claro que los arts. 1826, 1872 y 1873 establecen reglas

92
especiales en la compraventa, que deben aplicarse con preferencia a la disposicin
general del Art. 1552).
Alessandri concuerda con la jurisprudencia, sealado que el vendedor es quien en
estricto derecho debe comenzar por dar cumplimiento al contrato, entregando la cosa.
Una vez efectuada esta entrega, el comprador debe pagar el precio. No se crea -advierte
Alessandri- que al decir esto queremos indicar que ambas obligaciones no son
correlativas ni simultneas...pues una y otra deben cumplirse en un mismo acto y con
simultaneidad. Lo que queremos decir es que en ese acto nico, en el momento que
ambas deben cumplirse simultneamente, la entrega debe preceder al pago del precio.
Sin embargo, el comprador est autorizado a RETENER EL PRECIO, cuando
fuere turbado en el goce de la cosa o tuviere noticias de alguna accin real que pese
sobre ella, y de que el vendedor no le ha dado conocimiento: Art. 1872, 2.
Vemos por tanto que as como la ley autoriza al vendedor para retener la cosa
cuando existe el riesgo de que el comprador no le pague el precio, autoriza tambin al
comprador para retener el precio, cuando corre el riesgo de no obtener el goce pleno de la
cosa comprada.
Dos son entonces las causales que autorizan al comprador para retener el precio:

1 Si fuere turbado en la posesin de la cosa; y

2 Si prueba que existe contra la cosa una accin real de que el vendedor no le haya dado
noticia antes de perfeccionarse el contrato.

En relacin a la ltima causal, se ha discutido si la existencia de un gravamen

hipotecario de que no se dio conocimiento al comprador, importa una accin real que da
derecho a ste para exigir la cancelacin y entretanto el depsito del precio. Sentencias
de mayo de 1904 de la Corte de Santiago y septiembre de 1926 de la Corte de Talca,
concluyen positivamente. Conforme al segundo fallo, del hecho de que la hipoteca sobre
la cosa vendida se encuentre inscrita, no puede deducirse que el comprador tuviere de
ella la noticia anterior al perfeccionamiento del contrato que le inhabilitara para impetrar el
depsito del precio, en virtud de que el conocimiento a que se refiere la ley es el positivo y
verdadero, derivado de un hecho cierto y tangible, como sera si el comprador hubiera
visto las inscripciones o los ttulos de donde arranca el derecho real en que funda su
gestin para alcanzar la retencin del precio en los trminos previstos en el Art. 1872. En
voto disidente, se sostiene que en virtud de la inscripcin, el hecho de la existencia del
gravamen es un hecho pblico, conocido de todos y, por lo mismo, tambin del
comprador. Si ste afirmara ignorarlo, equivaldra a reconocer no haber querido saberlo,
haber cerrado los ojos para no ver ese gravamen escrito en el Registro Conservatorio.
Alessandri, consecuente con su posicin a propsito de la eviccin, dice que el
conocimiento del comprador en cuanto a la existencia del derecho real debe ser positivo y
verdadero; sin que pueda presumirse ese conocimiento por la circunstancia de estar
inscrito ese derecho, ya que, a pesar de eso, puede ignorarlo.
Pero ni una ni otra causal permiten al comprador retener PARA SI el precio: debe
DEPOSITARLO, con autorizacin de la justicia, depsito que durar hasta que: 1 El
vendedor haga cesar la turbacin; o 2 Afiance (caucione) las resultas del juicio.

ii) Sancin por el incumplimiento del comprador de su obligacin de pagar el

precio.

Se ocupa de la materia el Art. 1873, que no hace sino consignar para la

compraventa, el principio general del Art. 1489.

93
 Podr entonces el vendedor exigir el pago del precio, entablando la respectiva
accin ordinaria o ejecutiva, segn la naturaleza del ttulo, o podr pedir la resolucin del
contrato.
Si los vendedores fueren dos o ms, se plantea si deben demandar todos o
cualquiera de ellos. Un fallo de la Corte de Santiago de noviembre de 1911 concluye que
cualquiera de los vendedores puede entablar la accin resolutoria del contrato de
compraventa; carece de importancia el hecho de no concurrir a la demanda todos ellos.
Sin embargo, la tendencia mayoritaria de la jurisprudencia se pronuncia en el sentido de
exigir la actuacin de todos los vendedores, de consuno. Como se indica en una
sentencia de septiembre de 1960, de la Corte Suprema, siendo muchos los vendedores,
la accin de resolucin del contrato derivada del no pago del precio debe ser deducida por
todos; ni puede, tampoco, uno de los vendedores exigir por s solo el pago de todo el
saldo del precio de venta. Este tema se vincula directamente con la caracterstica de ser
divisible o indivisible la accin resolutoria, que estudiamos a propsito de las obligaciones
condicionales. Lo ms razonable, parece ser concluir que se trata de una accin
indivisible.
Elegida la resolucin y pronunciada esta por sentencia judicial, se producen los
efectos propios de toda condicin resolutoria cumplida, sealados en el Art. 1875, pero
con una importante modificacin en lo tocante a los frutos.

(a) Efectos de la resolucin de la venta, entre las partes:

La resolucin confiere los siguientes derechos al vendedor y al comprador.

* Derechos del vendedor:

1 El vendedor tiene derecho para retener las arras o exigirlas dobladas;
2 El vendedor tiene derecho para exigir que se le restituyan los frutos percibidos por el
comprador o que ste debi percibir, en el perodo en que la cosa estuvo en su poder, ya
en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin que
corresponda a la parte del precio que no hubiera sido pagada. En este punto, el Art. 1875
es una excepcin a la regla general del Art. 1488, segn la cual, verificada una condicin
resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio (en realidad, la
excepcin de la compraventa nos remite a la regla general de la condicin resolutoria
cumplida, en cuanto se retrotrae a las partes al estado anterior al del contrato; frente a
dicha regla, el Art. 1488 es una excepcin y el Art. 1875 una contraexcepcin, que nos
lleva de vuelta a la regla general);
3 Tiene derecho el vendedor a exigir que se le restituya la cosa objeto del contrato, y sus
accesorios;
4 Tiene derecho el vendedor a que el comprador le indemnice los deterioros producidos a
la cosa, considerndose al comprador, para estos efectos, como poseedor de mala fe (se
trata, por ende, de una presuncin simplemente legal de mala fe), a menos que pruebe
haber sufrido en su fortuna (en su patrimonio) y sin culpa de su parte, menoscabos tan
grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (en alguna medida, podra
estimarse que hay aqu, una tmida recepcin de la teora de la imprevisin); y
5 Tiene derecho el vendedor a demandar la indemnizacin de todos los perjuicios que el
incumplimiento del contrato por el comprador, le hubiere ocasionado, conforme a las
reglas generales (arts. 1489 y 1873).

* Derechos del comprador:

1 Tiene derecho el comprador para que se le restituya la parte que hubiera pagado del
precio; y

94
2 Tiene derecho el comprador a que se le abonen las mejoras, pero tambin se le
considerar como poseedor de mala fe (presuncin simplemente legal de mala fe), con la
salvedad que pruebe haber sufrido en su fortuna y sin culpa de su parte, menoscabos tan
grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (como lo sealamos, habra
aqu una recepcin de la teora de la imprevisin). Por tanto, el vendedor debe abonarle
las mejoras necesarias pero no las tiles y menos las voluptuarias. El comprador podr
llevarse los materiales de dichas expensas, siempre que puedan separarse sin detrimento
y que el vendedor se niegue a pagarle el precio que tales materiales tendran una vez
separados.

(b) Efectos de la resolucin de la venta, respecto de terceros.

Con respecto a los terceros que hayan adquirido la cosa del comprador o en cuyo
favor se hayan constituido derechos reales, tendrn aplicacin los arts. 1490 y 1491,
conforme lo dispone el Art. 1876, 1. En otras palabras, la resolucin del contrato no
afecta a los terceros de buena fe.

(iii) Declaracin de haberse pagado el precio.

El Art. 1876, 2, niega a las partes el derecho de probar que las declaraciones
contenidas en la escritura en orden a que el precio ha sido pagado no corresponden a la
realidad. La ley ha querido as proteger los intereses de los terceros que contraten con el
comprador. Cabe sealar que los casos que segn el Art. 1876, 2 permiten probar lo
contrario, no constituyen excepciones al principio general, porque si la escritura pblica es
nula o falsificada, no es tal escritura pblica, y entonces ya no consta en el ttulo que el
precio ha sido pagado.
Se ha discutido si el Art. 1876, 2 rechaza en absoluto toda prueba contraria a la
declaracin de haberse pagado el precio, tanto respecto a terceros como entre las partes.
Esto es, si slo rige cuando se trata de entablar acciones contra terceros o si tambin
cuando se entabla entre las partes una accin resolutoria.
Alessandri est por el alcance absoluto de la disposicin, mientras que Meza
Barros estima que no rige entre las partes, argumentando:
1 Del contexto de los arts. 1875 y 1876, aparece de manifiesto que se refieren,
respectivamente, a los efectos de la resolucin del contrato entre las partes y respecto de
terceros;
2 El Art. 1876, en su inciso 1 establece las condiciones generales en que la resolucin
del contrato afecta a los terceros, y en el inciso 2 se ocupa de la situacin de esos
mismos terceros frente a la declaracin de haberse pagado el precio;
3 La disposicin no se justifica sino como una medida de proteccin a los terceros ante
una posible colusin de las partes; y
4 Finalmente, la interpretacin absoluta conducira al absurdo, al no permitir ni siquiera,
como prueba en contrario, la confesin del comprador en orden a no haberse pagado en
realidad el precio. Concluye Meza Barros que si el comprador hiciera tal confesin, sera
insensato negar al vendedor la accin resolutoria, a pretexto de que no es admisible otra
prueba que la nulidad o falsificacin de la escritura.
Algunos fallos admiten que el inciso 2 del Art. 1876 no es aplicable cuando el bien
materia del contrato no ha pasado a manos de terceros poseedores (fallos de la Corte de
Santiago, julio de 1881, julio de 1884, mayo de 1892, de la Corte de Concepcin de mayo
de 1896 y de la Corte de Valparaso de mayo de 1906). En igual sentido, un fallo de
septiembre de 1958 de la Corte de Santiago expresa que si se da en escritura pblica por
pagado el precio de venta de un bien raz, no es admisible prueba alguna para destruir

95
esa declaracin, a menos que la escritura sea nula o falsificada. Los terceros adquirentes
quedan a salvo de toda accin real en el caso de que se trata; pero esto no significa que
las partes contratantes no puedan, entre ellos, probar su falta de veracidad, como podra
suceder en el supuesto de celebrarse un contrato simulado o de no ser efectivo el pago.
Por su parte, se afirma en una sentencia de la Corte Suprema de mayo de 1955 que el
Art. 1876 est destinado a proteger a los terceros adquirentes de la cosa vendida y no al
comprador de ella.

La jurisprudencia sin embargo, se ha inclinado mayoritariamente por la tesis de

Alessandri. As, en numerosas sentencias de la Corte de Concepcin (agosto de 1877,
mayo de 1879, noviembre de 1879, abril de 1881, julio de 1909, etc.), de la Corte de Talca
(mayo de 1900, abril de 1909), de la Corte de Valparaso (junio de 1904), de la Corte de
Santiago (julio de 1913 y noviembre de 1922) y de la Corte Suprema (octubre de 1911,
julio de 1914 y marzo de 1936), se establece que no cabe sostener que el inciso 2 del
Art. 1876 no se aplica cuando la falta de pago es cuestin controvertida directamente
entre vendedor y comprador; sino cuando el bien materia del contrato a pasado a manos
de terceros, porque la prohibicin establecida en el Art. 1876 no permite hacer distincin
entre las partes directamente contratantes y los terceros, pudiendo todava agregarse que
ese precepto mantiene una debida correspondencia con el Art. 1700, que dispone que
hacen plena fe contra los otorgantes las declaraciones que hayan hecho los interesados
en un instrumento pblico.
Recordemos que los instrumentos pblicos pueden impugnarse por tres vas: por
va de nulidad, por falta de autenticidad y por falsedad de las declaraciones de las partes.
El tema que nos ocupa incide en esta tercera va de impugnacin. Surge la siguiente
interrogante al respecto: pueden LAS PARTES impugnar las declaraciones que ellas
mismas hicieron en el instrumento pblico? Algunos autores y ciertas sentencias
responden negativamente, fundndose en el tenor del inciso 1 del Art. 1700: el
instrumento pblico hace plena fe contra los declarantes, en cuanto a la verdad de las
declaraciones que en l hayan hecho. Para llegar a tal conclusin han relacionado el Art.
1700 con el inciso 2 del Art. 1876.
Otros autores, Somarriva entre ellos, piensan lo contrario, o sea, las propias partes
pueden impugnar las declaraciones que formularon en el instrumento pblico, porque si
bien este constituye plena prueba, nada impide que se rinda otra plena prueba en
contrario, confesin de parte por ejemplo, correspondiendo en definitiva al juez apreciar
soberanamente la prueba rendida. Y confirma lo anterior -agrega Somarriva-, el propio
inciso 2 del Art. 1876, puesto que se trata de una REGLA EXCEPCIONAL y no de un
principio general: en efecto, si el legislador dijo que EN EL CASO del inciso 2 del Art.
1876 las partes no pueden probar contra la declaracin hecha en la escritura de haberse
pagado el precio, es porque POR REGLA GENERAL las partes s pueden probar en
contra de lo declarado por ellas en un instrumento pblico.
Adems, si el Art. 1876 fuese la regla general, no tiene sentido haberlo incluido
expresamente en el contrato de compraventa.
As, por ejemplo, podra el comodatario que declar en escritura pblica haber recibido en
prstamo la cosa, probar despus, cuando se le exige la restitucin, que en realidad no la
recibi.
En todo caso, recordemos que por testigos no podr probarse en contra de lo
declarado en el instrumento pblico, conforme lo dispuesto en el Art. 1709, 2, salvo los
casos de excepcin del Art. 1711.

96
(iv) Clusula de no transferir el dominio, sino por el pago del precio.

Los proyectos del Cdigo establecan que mientras no se verificara el pago o se

asegurase a satisfaccin del vendedor, la tradicin de la cosa no transferira el dominio,
salvo que se estipulase un plazo para cumplir con dicha prestacin.
Tal frmula se abandon en el proyecto definitivo, como queda de manifiesto en el
Art. 680: se requiere EXPRESA RESERVA para impedir que con la tradicin se transfiera
el dominio.
Pero en el mbito de la compraventa, y de acuerdo con el Art. 1874, tal reserva es
inocua en lo que a la transferencia del dominio se refiere, la que siempre se verifica,
habiendo tradicin. De no verificarse despus el pago, el vendedor podr recurrir a las
acciones que le concede el Art. 1873, manifestacin del Art. 1489.
Por ende, aplicando el principio de la especialidad consagrado en el Art. 13 CC, el
Art. 680 se excluye de la compraventa, entendindose que el Art. 1874 es norma especial
frente al primero.
Cabe criticar esta solucin, si se considera que bajo el sistema de nuestro CC,
donde para transferir el dominio se requiere de un ttulo traslaticio y un modo de adquirir, y
siendo la compraventa el ttulo traslaticio que no tiene la aptitud de transferir por si mismo
el dominio del bien vendido, el principio de la especialidad debiera apuntar a hacer primar
aquella norma que se encuentra indicada dentro de la institucin que s tiene por objeto
transferir el dominio: la tradicin. Por lo dems, no podra el Art. 680 inc. 2 servir para
otros casos distintos de la compraventa, puesto que por sus trminos no podra referirse
sino a la compraventa como contrato considerado por el legislador. De ah que ante la
completa antinomia entre ambas normas el principio de la especialidad del Art. 13 CC sea
el factor decisor.

Haciendo caso a la doctrina que postula la primaca del Art. 1874, cabe prevenir
que resultara discutible, segn se vio en su momento en el Derecho de Obligaciones, que
el comprador demandado de resolucin pueda pagar el precio enervando la accin
resolutoria.

9. PACTOS ACCESORIOS EN LA COMPRAVENTA.

I. Enumeracin.

Las partes pueden agregar al contrato de compraventa diversos pactos

accesorios, siempre que sean lcitos (Art. 1887). Se trata de una manifestacin del
principio de la autonoma de la voluntad y del subprincipio de la libertad contractual.

El CC. reglamenta tres de estos pactos accesorios en el ttulo de la compraventa:

i) Pacto comisorio.

Puede definirse este pacto como la condicin resolutoria de no pagarse el precio,

expresada en el contrato: Art. 1877.
Rigen las reglas generales del pacto comisorio, que puede ser simple o calificado,
ya estudiadas en el Derecho de Obligaciones.

97
ii) Pacto de retroventa.

Definicin.
Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar
la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o
en defecto de esta estipulacin lo que le haya costado la compra.

Se trata de reversar la venta: el vendedor le vende la cosa al comprador y ste

despus se la vende al primer vendedor, que ahora asume el rol de comprador.
En el Derecho Romano, el pacto de retroventa era un contrato de compraventa
enteramente distinto e independiente del anterior contrato, celebrado en sentido diverso.
En las legislaciones modernas no se ha seguido la doctrina romana: no se trata de un
contrato enteramente distinto del anterior, aunque opere una nueva transferencia de
dominio. En nuestra legislacin, al igual que en la francesa, el pacto de retroventa es lisa
y llanamente UNA CONDICION RESOLUTORIA, que afecta por ende a la extincin del
contrato. De tal manera, la transferencia de la cosa del comprador al vendedor, opera a
consecuencia de una condicin resolutoria cumplida, que extingue el derecho del
comprador.
Se trata de una condicin resolutoria ordinaria puramente potestativa, porque no
supone el incumplimiento de una obligacin y porque depende exclusivamente de la
voluntad del acreedor, en este caso el primer vendedor.

Ventajas e inconvenientes del pacto.

Se trata de un pacto que presta servicios muy tiles en el campo de los negocios,
tanto para el vendedor como para el comprador. Es til para el vendedor, porque
mediante tal pacto puede obtener dinero de una cosa sin los trmites de una hipoteca o
prenda. Es til para el comprador, porque mediante la hipoteca o la prenda no puede
quedarse con la cosa sino despus de una accin judicial de desposeimiento, mientras
que en virtud de este pacto, puede quedarse con la cosa sin trmite alguno, si el vendedor
no le reembolsa el precio.
Pero el pacto tambin presenta inconvenientes: sirve para ocultar prstamos
usurarios o para disfrazar figuras jurdicas que la ley no admite, como la prenda pretoria,
en la que el acreedor prendario puede quedarse con la cosa prendada por el solo hecho
de no pagarle el deudor, sin mediar accin judicial alguna. El Art. 2397, aplicable tambin
a la hipoteca, prohbe la estipulacin de una clusula de esta naturaleza en la prenda, que
los romanos llamaban lex comisoria.

Requisitos para que opere el pacto de retroventa:

a) El vendedor debe reservarse la facultad de recobrar la cosa vendida en el propio

contrato de compraventa.
Esta exigencia emana no slo de los trminos del Art. 1881, sino de la naturaleza
del pacto, que constituye, segn dijimos, una condicin resolutoria de la cual depende la
extincin del derecho del comprador, siendo menester por tanto que al nacer este
derecho, est afectado por tal condicin. Si se pacta con posterioridad al contrato, podra
tratarse de una promesa de compraventa o de un contrato innominado, pero no
estaramos ante un pacto de retroventa, y en todo caso no podra afectar los derechos de
terceros.

98
b) Reembolso del precio por el vendedor.
Al ejercer la accin del pacto de retroventa, el vendedor debe reembolsar al
comprador el precio estipulado o a falta de estipulacin, lo que el comprador pag por la
cosa. Este reembolso debe hacerse en el momento mismo de ejercerse el derecho por el
vendedor. As opina Alessandri. En sentido diverso, un fallo de la Corte de Santiago de
agosto de 1876 afirma que las disposiciones del CC. no exigen, tratndose de la
retroventa convencional, que el vendedor consigne el precio de la cosa para llevar a
efecto el pacto; basta que se ofrezca la devolucin del precio convenido.

c) La accin debe ejercerse oportunamente.

Es necesario que la accin que nace del pacto se ejerza dentro del trmino fijado
por las partes o en su defecto por la ley. El plazo fijado por las partes no podr exceder de
4 aos (Art. 1885). Este plazo no es propiamente un plazo de prescripcin, sino lo que en
derecho se denomina un trmino de CADUCIDAD, porque el derecho se extingue por la
sola llegada del plazo, sin que sea necesario que la otra parte lo alegue y una declaracin
judicial que as lo establezca.
En todo caso, en un fallo de la Corte Suprema de diciembre de 1964, se previene
que an cuando el plazo no fuere de caducidad, se tratara de una prescripcin de corto
tiempo, que corre contra toda persona, o sea, no se suspende.

Condiciones para ejercitar la accin.

Para que el vendedor pueda ejercitar la accin y se resuelva el contrato, deben

concurrir los siguientes requisitos:

a) Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho.

No es suficiente que el vendedor requiera privadamente al vendedor, en una
gestin extrajudicial, dentro del plazo estipulado o legal. Es necesario que intente una
accin judicial. Por cierto, lo anterior supone una hiptesis de conflicto, pues si el
vendedor y el comprador estn de acuerdo y el segundo se allana a efectuar la
restitucin, no ser necesario recurrir a la justicia.
En el mbito de la doctrina y jurisprudencia francesa, por el contrario, se ha
concluido que sera suficiente que el vendedor, dentro del plazo, hiciere un requerimiento
privado al comprador, aunque la accin judicial se ejercitara con posterioridad.
Inicialmente, nuestra jurisprudencia se inclin por la frmula francesa, concluyendo
que no era necesario que el vendedor ejerciera judicialmente la accin para hacer efectivo
el pacto de retroventa; bastaba una exigencia extrajudicial (fallos de agosto de 1876, de la
Corte de Santiago, y de junio de 1908, de la Corte de La Serena).
Posteriormente, nuestra jurisprudencia ha resuelto que resulta necesario accionar
judicialmente. En efecto, a la luz de nuestro CC, la solucin francesa es inadmisible,
porque la expresin intentar la accin que emplea el Art. 1885, segn se ha interpretado,
significa en su acepcin forense deducir o proponer una accin en juicio. De otro modo,
no hay requerimiento legal y nada valen las exigencias privadas o extrajudiciales,
establecidas con prueba testimonial (fallo de noviembre de 1916 de la Corte Suprema y
de agosto de 1946 de la Corte de La Serena).
Pero establecido lo anterior, no existe unanimidad en cuanto a la va judicial
idnea. Segn se expresa en el citado fallo de 1946 de la Corte de La Serena, y en otra
sentencia de marzo de 1908 de la Corte de Santiago, la ley no obliga al vendedor o
retrocomprador a efectuar el requerimiento con frmulas o procedimientos sacramentales
al retrovendedor, para que pueda entenderse que slo de esa manera ejercita aqul
eficazmente su derecho. La ley no impone al retrocomprador entablar una demanda

99
contra el comprador en que pida condenar a ste para retrovender. Basta cualquier
gestin judicial en que el vendedor manifieste su propsito de comprar de nuevo lo que
vendi con pacto de retroventa (por ejemplo, una gestin de pago por consignacin
efectuada por el retrocomprador). Alessandri no concuerda con esta interpretacin tan
amplia, sealando que debe deducirse demanda formal.

b) Que al momento de ejercer la accin, el vendedor ponga el precio a disposicin del

comprador.
Debe reembolsar el vendedor al comprador la cantidad determinada que se
estipulare o a falta de estipulacin, lo que se haya pagado en la compraventa. Este
reembolso debe hacerse en el momento mismo de ejercitar la accin que emana del
pacto de retroventa, segn lo da a entender el Art. 1881, al emplear la expresin
reembolsando, que indica accin simultnea.

c) Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno.

La accin que nace del pacto de retroventa debe ejercitarse dentro del trmino
fijado por las partes o por la ley. El plazo que fijen las partes, no podr exceder de 4 aos,
y si fuere mayor, caducar el derecho en los cuatro aos: Art. 1885, 1.
Se trata de un plazo fatal (Art. 49).
Las partes podran estipular que el derecho a ejercer la accin emanada del pacto
de retroventa quede subordinado al cumplimiento de una condicin. En este caso, se
previene en una sentencia de la Corte de Santiago de noviembre de 1951, que la
condicin adicional debe cumplirse dentro del plazo mximo de 4 aos. De lo contrario,
sera fcil eludir el mandato del Art. 1885.

d) Que se d el correspondiente aviso: Art. 1885, 2.

El vendedor debe dar un aviso previo al comprador, con 6 meses de anticipacin
se si trata de bienes races y de 15 das si se trata de bienes muebles. Con todo, si la
cosa fuere fructfera y no diere frutos sino de tiempo en tiempo, y a consecuencia de
trabajos e inversiones preparatorias, no podr exigirse la restitucin demandada sino
despus de la prxima percepcin de frutos.

Efectos del pacto de retroventa.

Tenemos que distinguir si el vendedor ha ejercitado o no dentro del plazo legal la

accin que emana del pacto de retroventa.
Si no lo hubiere hecho, quiere decir que la condicin ha fallado y el contrato
quedar como puro y simple, hacindose irrevocable el dominio del comprador. En otras
palabras, caducan los derechos del vendedor, consolidndose definitivamente los del
comprador.
Si el vendedor ejercita la accin dentro del trmino legal, se producen los efectos
inherentes a toda condicin resolutoria ordinaria. Recordemos que el pacto de retroventa
no es ms que una condicin puramente potestativa que depende de la sola voluntad del
acreedor (el vendedor). Cumplida esta condicin al ejercitarse oportunamente la accin,
se resuelve el contrato y las partes deben ser restituidas al estado en que se encontraban
antes de su celebracin.

Diferentes sern los efectos entre las partes y respecto de terceros:

1 Efectos entre las partes: se deben prestaciones mutuas: arts. 1881 y 1883. Se trata de
los efectos propios de toda condicin resolutoria cumplida:

100
* El vendedor debe restituir el precio que se haya estipulado o a falta de estipulacin, lo
que se haya pagado por la cosa;
* El comprador debe devolver la cosa con todas sus accesiones naturales. Puede ocurrir
que las partes estipulen que la cosa quede en poder del vendedor hasta el vencimiento
del pacto de retroventa, y que el derecho conferido por ste caduque en definitiva. En tal
caso, subraya un fallo de la Corte de Tacna de mayo de 1913, que el vendedor no estar
obligado al pago de intereses o de arriendo, salvo que as se hubiere convenido; pero s
debe responder en cuanto a los frutos producidos por la cosa desde el da en que venci
el plazo para ejercer el derecho de retroventa estipulado hasta la efectiva entrega de la
cosa;
* El comprador debe indemnizar al vendedor los deterioros imputables a hecho o culpa
suya; y
* El vendedor deber indemnizar al comprador por las expensas o mejoras necesarias,
pero no las tiles y menos las voluptuarias, salvo que se hubieren hecho con el
consentimiento del vendedor.

2 Respecto de los terceros: rigen las reglas generales de los arts. 1490 y 1491, segn lo
dispone expresamente (y en verdad innecesariamente) el Art. 1882.

Carcter intransferible del derecho emanado del pacto de retroventa.

De conformidad al Art. 1884, el derecho que nace del pacto de retroventa es

intransferible, sin perjuicio que s puede transmitirse por causa de muerte.

iii) Pacto de retracto.

Llamado tambin adictio in diem, es aqul en que las partes acuerdan que se
resolver la venta si en un plazo determinado, que no puede pasar de UN AO, se
presenta un nuevo comprador que mejore el precio pagado (Art. 1886).
Estamos nuevamente ante una compraventa sobre la que pende una condicin
resolutoria ordinaria, pero a diferencia del pacto de retroventa, la condicin es casual,
pues no implica incumplimiento del contrato y depende de la voluntad de un tercero.
El comprador o su causahabiente (cesionario o heredero) puede evitar la
resolucin sin embargo, allanndose a mejorar el precio en los mismos trminos que el
nuevo comprador. Basta que iguale la nueva oferta, para hacer prevalecer su derecho.
Los efectos del pacto de retracto, tanto respecto de las partes como en relacin a
terceros, son anlogos a los del pacto de retroventa (Art. 1886, 2 y 3).

iv) Otros pactos accesorios.

Las partes, en aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad y de la

libertad contractual, pueden incorporar a la compraventa otros pactos accesorios lcitos.
As, por ejemplo, las partes pueden estipular que el saldo de precio devengar
intereses.
Las partes slo estn limitadas por la ley, la moral, el orden pblico y las buenas
costumbres.

101
10. RESCISIN POR LESION ENORME

I. Concepto de lesin enorme.

Como indica el Art. 1888, el contrato de compraventa puede rescindirse en ciertos

casos por lesin enorme. Se entiende por lesin el perjuicio pecuniario que de un contrato
conmutativo puede resultar para una de las partes. Pero no basta que haya lesin, sino
que sta debe ser ENORME, es decir, debe existir una DESPROPORCION GRAVE en
las prestaciones de las partes.

II. Requisitos:

i) Que haya lesin enorme en los trminos del Art. 1889.

El precepto enfoca la lesin enorme tanto desde el punto de vista del vendedor
como del comprador. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende. As, por ejemplo, si la cosa vala
$50.000.000.-, y recibi $ 24.999.999.- A su vez, el comprador sufre lesin enorme
cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga
por ella. As, por ejemplo, si la cosa vala $ 50.000.000.-, y pag $ 100.000.001.- Nos
parece una frmula ms sencilla para enunciar el segundo caso, la siguiente: cuando
paga ms del doble del justo precio de la cosa que compra.
Cabe sealar que el justo precio que debe tomarse en cuenta para determinar si
hay o no lesin enorme, es aqul que tena la cosa AL TIEMPO DEL CONTRATO, y
puesto que sta slo tiene cabida, en lo que se refiere a la compraventa, tratndose de la
venta de bienes inmuebles, habr que estar al justo precio que tena la cosa al tiempo de
otorgar la escritura pblica respectiva.
Entendemos por justo precio el que corresponde al valor comercial de la cosa,
determinado por la ley de la oferta y la demanda. En un juicio, ser prueba concluyente,
usualmente, la tasacin que practique un perito.
Como establece una sentencia de junio de 1983, de la Corte de Santiago, el
vendedor que demanda la rescisin de un contrato de compraventa de un inmueble por
lesin enorme, debe acreditar dos hechos sustanciales: el justo precio del bien raz
vendido al tiempo del contrato, y que el precio que ha recibido es inferior a la mitad del
mismo.
Lo mismo vale, si quien alega lesin enorme es el comprador.

ii) Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesin enorme: Art. 1891.

Se excluye la venta de bienes muebles, por razones histricas, al establecerse as

en el cdigo francs, en una poca en que la base de la fortuna era la propiedad raz. Lo
anterior implica tambin que tampoco se admite en las ventas mercantiles, que siempre
recaen sobre cosas muebles, disponindose en todo caso expresamente que no tiene
cabida, en el Art. 126 del C. de Comercio.
Pero no todas las ventas de inmuebles pueden rescindirse por lesin enorme: se
excluyen las que se efectan por el ministerio de la justicia, cuando se trata de ventas
forzadas en el marco de un juicio ejecutivo, o en un juicio de liquidacin y particin, e
incluso las ventas en pblica subasta en los actos de jurisdiccin voluntaria que exigen tal
trmite, por ejemplo. Recordemos que en estos caso, la venta debe efectuarse en pblica
subasta, y los postores podrn pugnar libremente en la determinacin del precio. En
cambio, no se trata de ventas hechas por el ministerio de la justicia aquellas en que sta

102
se limita a ordenar que se extienda la escritura pblica de compraventa por negativa del
prometiente vendedor a otorgarla. Tratase aqu de un contrato libremente acordado por
las partes y ordenado cumplir por sentencia ejecutoriada, y no de una venta cuya
generacin sea propiamente obra de la justicia. En consecuencia, si se dan los requisitos
de la lesin enorme, no puede rehusarse la correspondiente accin rescisoria al vendedor
que, en la escritura del contrato, figura representado por el juez a causa de su rebelda
(Corte Suprema, fallos de junio de 1968 y abril de 1980).
La jurisprudencia mayoritaria ha concluido por su parte que NO cabe lesin
enorme en la venta de derechos hereditarios, aunque comprendan bienes races. Se
seala en numerosos fallos que la accin rescisoria por lesin enorme no procede en la
cesin de derechos hereditarios hecha a ttulo oneroso, aunque en ella se comprendan
bienes races; la especificacin de stos no tiene otro valor que el de indicar los bienes
inmuebles comprendidos en la herencia. Razones: a) dicha cesin no es una venta de
bienes races; b) el que cede un derecho de herencia a ttulo oneroso sin especificar los
efectos de que se compone slo responde de su calidad de heredero; y c) no es posible
determinar el valor del derecho cedido a la fecha del contrato, pues la cuanta de las
cargas y obligaciones que afectan a aquel derecho depende de una liquidacin futura
(Corte de Concepcin, noviembre de 1875, septiembre de 1883; Corte de Santiago, mayo
de 1878, mayo de 1892, Corte de Talca, noviembre de 1896, octubre de 1912; Corte
Suprema, mayo de 1950). La doctrina mayoritaria, concluye en igual sentido (Alessandri,
Leopoldo Urrutia, Somarriva).

Recordemos por su parte lo que indicamos al tratar del contrato de promesa, en

cuanto a que la jurisprudencia ha subrayado la improcedencia de la accin rescisoria por
lesin enorme respecto de tal contrato. En consecuencia, demandado el cumplimiento de
un contrato de promesa de compraventa, el prometiente vendedor no puede
excepcionarse con el posible vicio de lesin enorme que podra contener el contrato de
compraventa prometido. En este punto, tengamos presente tambin la referencia que
hicimos al artculo 85 de la Ley 16.752, cuando tratamos el contrato de promesa (ver nota,
al pi del artculo 1889 del Cdigo Civil).

iii) Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder del comprador: Art. 1893, 1.

Lo anterior es lgico, puesto que si la cosa pereci en manos del comprador, se

tornara imposible la restitucin al vendedor. La prdida debe haberse producido por caso
fortuito. Por ejemplo, porque oper una avulsin o se inund el predio. Tambin podra
encontrarse en esta situacin, la prdida de la cosa por prescripcin que hubiere operado
a favor de un tercero, que hubiere entrado en posesin de la cosa, en desmedro del
comprador. Pero en este caso, la prdida se habra producido por la negligencia del
comprador, que dej que un tercero se hiciera dueo, por prescripcin. En este caso,
podra sostenerse la procedencia de una accin del vendedor para obtener indemnizacin
de perjuicios, pero ello choca contra la siguiente evidencia: tal accin estara prescrita,
pues a lo menos, deben haber transcurrido cinco aos para haber perdido la posesin del
inmueble, lo que a su vez, implica que tambin ha prescrito la accin indemnizatoria del
vendedor.

iv) Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador: Art. 1893, 2.

En efecto, si el comprador enajena la cosa, no podr pedirse la rescisin de la

compraventa que adolece de lesin enorme. Observamos aqu una excepcin a los

103
efectos generales de la nulidad judicialmente declarada, que siempre da accin contra
terceros (Art. 1689).
Como se indica en un fallo de la Corte de Talca de abril de 1915, el fin del Art.
1893, 2, es amparar los derechos de terceros que podran ser perjudicados si se diera
lugar a la rescisin del contrato; en efecto, sta podra declararse aun por colusin entre
el primer vendedor y el comprador, produciendo su efecto contra terceros poseedores, en
conformidad al Art. 1689 del CC.; pero obsta a ello la excepcin del Art. 1893.
En cuanto al momento en que se entiende consumada la enajenacin, previenen
las sentencias de la Corte de Concepcin de octubre de 1878 y de la Corte de Santiago
de diciembre de 1883, que para que se extinga la accin rescisoria por la enajenacin que
de la cosa comprada hace el comprador a un tercero es preciso que el ttulo de esa
enajenacin, el contrato de compraventa, se inscriba en el Conservador de Bienes
Races; antes de esa inscripcin no hay traslacin de dominio de los bienes races y la
accin rescisoria subsiste.
En el fallo de octubre de 1878, se agrega que la enajenacin del comprador debe
hacerse antes de la demanda. Sin embargo, en sendos fallos de la Corte de Concepcin
de mayo de 1885 y de la Corte de Talca de noviembre de 1907 y abril de 1915, se
concluye que la enajenacin del comprador extingue la accin rescisoria aunque se haga
durante el juicio de rescisin. Alessandri concuerda con la ltima doctrina. Se indica sobre
el particular que el Art. 1893 no distingue en cuanto al momento en que debe efectuarse
la enajenacin.
Con todo, si el comprador vendi la cosa en un precio mayor del que haba
pagado, el primer vendedor podr reclamar la diferencia, pero slo hasta el justo valor de
la cosa, con una deduccin de una dcima parte.
Ejemplo: A vende a B en $ 20.000.000.- y el justo precio ascenda a $ 80.000.000.-
Por su parte, B vende en $ 90.000.000.- En este caso, A recibir de B la cantidad de $
52.000.000.- (la diferencia entre ambas ventas, hasta concurrencia del justo precio, con la
deduccin indicada en la ley). La dcima parte no se calcula sobre la cantidad que se
debe pagar sino sobre el justo precio, deduciendo de l esa dcima parte. De ah que se
deduzcan $ 8.000.000.-, pues corresponden a la dcima parte de $ 80.000.000.-

v) Que la accin rescisoria se entable oportunamente: Art. 1896.

Como prescripcin de corto tiempo, no se suspende (Art. 2524), corre contra toda
clase de personas (no se aplicara la suspensin a que alude el artculo 1895 para la
nulidad en general, pues no hay una norma similar en el ttulo de la lesin enorme), pero
se interrumpe, como toda prescripcin.
La jurisprudencia, ratificando el claro tenor de la ley, ha sealado que la accin
debe ejecutarse dentro de 4 aos, contados desde la fecha del respectivo contrato, y no
contados desde la fecha de la inscripcin en el Registro del Conservador, porque el
contrato es una cosa y la tradicin otra (Corte de Talca, enero de 1896). Para estos
efectos, ser indiferente que hubiere precedido a la compraventa un contrato de promesa.
Los 4 aos se contarn desde la fecha de la compraventa (Corte de Santiago, diciembre
de 1883).
La fecha del contrato, ser la de la escritura pblica que lo contiene.
En el caso del inciso 2 del Art. 1893, una sentencia de la Corte de Santiago de
diciembre de 1933, puntualiza que el plazo de prescripcin de la accin de pago del
exceso de precio no se cuenta desde la fecha de la compraventa en que se produjo la
lesin, sino desde la fecha de la compraventa a virtud de la cual el comprador enajena
posteriormente la cosa al tercero, por un mayor precio. Razones: a) porque slo desde
que se consuma este segundo contrato nace la accin del Art. 1893; antes no hay ningn

104
derecho que exista; b) porque, de contarse el plazo de 4 aos desde el primer contrato de
compraventa, se seguira la consecuencia inadmisible que dicho plazo sera
verdaderamente ilusorio, ya que, verificndose la segunda compraventa despus de la
primera, la accin aprovechara slo del residuo restante, incurriendo as la ley en la
contradiccin de dar un plazo de 4 aos y de no darlo prcticamente, pues su ordenacin
slo recibira cabal cumplimiento en un ejemplo muy rebuscado como sera el de que
ambas compraventas se verificaran en el mismo da.
De esta manera, habra que distinguir:
Tratndose de la accin destinada a pedir que se declare la rescisin de la
compraventa: el plazo de cuatro aos se contar, desee la celebracin del
contrato;
Tratndose de la accin destinada a reclamar la diferencia de precio obtenida por el
comprador, cuando ste a su vez vendi: el plazo se contar desde la celebracin
de la segunda compraventa, o sea, aquella en la que el primer comprador, vendi
el inmueble a un tercero, en un precio mayor al pagado en el primer contrato.

Una parte de la doctrina, sin embargo, sostiene que tanto la accin rescisoria como la
que concede el Art. 1893 deben prescribir en el mismo plazo contado desde el mismo
hecho: la lesin enorme que se produjo en el contrato de compraventa (Infante).

III. Irrenunciabilidad de la accin rescisoria por lesin enorme: Art. 1892.

En la doctrina chilena, todos estn de acuerdo en que la renuncia de la accin

rescisoria por lesin enorme hecha en el mismo contrato de compraventa, adolece de
nulidad; pero se discute sobre la validez de la renuncia hecha en acto posterior.
Alessandri Besa cree que ella es eficaz. Alessandri Rodrguez piensa lo contrario, y
observa que si la renuncia de la rescisin por lesin enorme hecha en otro acto puede
estimarse vlida en el cdigo civil francs, que se refiere a la renuncia expresa en el
contrato mismo, no lo puede ser en el chileno, pues el Art. 1892 no distingue entre
renuncia formulada en el contrato y renuncia manifestada en otro acto, posterior o
separado. Por tanto, el intrprete no puede distinguir donde la ley no lo hace. Se agrega
que la primera interpretacin abre campo a los abusos, pues contratantes inescrupulosos
podran exigir la renuncia unilateral de la accin en un acto inmediatamente posterior al
contrato de compraventa, presionando con el no pago del precio o de los saldos
pendientes.
Buscando una salida prctica al problema, algunos han estimado que podra
celebrarse una transaccin, en virtud de la cual las partes, precaviendo un litigio eventual,
se otorguen pleno finiquito respecto de la compraventa. Ello aminorara el riesgo, aunque
en todo caso, en dicha transaccin no podra renunciarse a la accin en cuestin. Otra
frmula podra consistir en la cesin de las acciones, hecha por el vendedor o comprador
que se cree perjudicado con la lesin enorme pero que no tiene inters en demandar, a
un tercero propuesto por la contraparte en el contrato de compraventa. Quedara de esta
forma "clausurada" la posibilidad de accionar.

IV. Efectos de la rescisin por lesin enorme: Art. 1890.

La finalidad de la accin rescisoria es invalidar el contrato de compraventa. En

consecuencia, sus efectos son los de toda nulidad: el vendedor recobrar la cosa y el
comprador el precio pagado por ella.

105
 Pero en la compraventa, la rescisin por lesin enorme vara, pues se funda en la
manifiesta desproporcin en las prestaciones, y propende al restablecimiento del equilibrio
de estas prestaciones.
En efecto, si el perjudicado por la lesin enorme ha sido el vendedor, podr el
comprador hacer subsistir el contrato aumentando el precio; a la inversa, si el afectado ha
sido el comprador, el vendedor puede hacer uso de este mismo derecho, restituyendo
parte del precio excesivo.
En consecuencia, los efectos sern distintos segn si el demandado (vendedor o
comprador) opta por aceptar que la compraventa se rescinda, o por el contrario, opta por
perseverar en ella.
En una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1890, se afirma que
conforme al Art. 1890, la consecuencia legal que trae entre los contratantes la declaracin
de nulidad por causa de lesin enorme se reduce a una obligacin alternativa, al arbitrio
del comprador, de restituir la propiedad, conformndose con la rescisin del contrato o de
sanear la venta, completando el justo precio de la cosa vendida con deduccin de una
dcima parte.
Alessandri seala que no estamos ante una obligacin alternativa, porque si as
fuera, la prdida de una de las cosas debidas siempre dejara al deudor en la obligacin
de entregar la otra. Sin embargo, el Art. 1893 niega expresamente esta accin en este
caso.

i) El demandado opta por perseverar en el contrato.

El comprador demandado que ha optado por insistir en el contrato, puede enervar

la accin de rescisin, completando el justo precio con deduccin de una dcima parte.
Alessandri advierte que la dcima parte no se calcula sobre la cantidad que se debe
pagar para evitar la rescisin sino sobre el justo precio, deduciendo de l esa dcima
parte. As lo ha reconocido tambin la jurisprudencia de nuestros tribunales.
Ahora, si el vendedor es el demandado, por haber recibido un precio excesivo y
quisiere perseverar en el contrato, deber restituir dicho exceso sobre el justo precio,
aumentado en una dcima parte.
Observamos que la ley es ms rigurosa con el vendedor que recibe ms de lo que
poda, que con el comprador que paga menos de lo que deba.
Cabe destacar que las facultades del comprador y del vendedor para consentir en
la rescisin o para evitarla, puede ejercerlas en forma discrecional, ya que el Art. 1890
emplea la expresin a su arbitrio.
A su vez, el demandante nicamente puede pedir la rescisin del contrato, pues es
el demandado a quien la ley le concede la facultad de elegir, y no al actor.
El derecho de opcin que tiene el comprador o vendedor demandado, slo nace
una vez que queda ejecutoriada la sentencia que acoge la demanda rescisoria (Corte de
Chilln, junio de 1943, y Corte de Santiago, septiembre de 1948). Alessandri concuerda
con esta conclusin, porque mientras proceda en contra del fallo algn recurso no se sabe
si hay o no rescisin, ya que puede ser alterado; y como es la existencia de la lesin
enorme la que da nacimiento a este derecho, es evidente que mientras no se establezca
de un modo inalterable ese hecho, el demandado no est en situacin de ejercitarlo.
Como se indic, la ley ha determinado la cantidad que el demandado debe restituir
para evitar la rescisin, relacionndola con el justo precio, aumentndose o
disminuyndose en un 10%, segn el caso.
El justo precio debe fijarse en la sentencia que declara la rescisin por lesin
enorme, y en base al mismo, acoger la demanda. Si el fallo no seala cul es el justo
precio del inmueble vendido, mal puede dar lugar a la rescisin del contrato. A su vez, al

106
ejercer el demandado el derecho que le otorga el Art. 1890, debe atenerse a la cantidad
regulada en la sentencia (Corte Suprema, julio de 1972).

ii) El demandado opta por aceptar la rescisin del contrato.

La rescisin de la venta por lesin enorme, en general, como toda nulidad, confiere
el derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no
hubieren celebrado el contrato rescindido. Pero con respecto a la rescisin por lesin
enorme, observamos las siguientes modalidades:

* El vendedor deber restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y frutos, pero
slo aquellos devengados o percibidos desde la notificacin de la demanda
correspondiente2: Art. 1890, 2 (el precepto alude a la fecha de la demanda, pero debe
entenderse por tal la fecha en que sta se notifica). De tal forma, el vendedor, para evitar
la rescisin, adems de restituir el exceso recibido sobre el justo precio aumentado en
una dcima parte, debe pagar al comprador intereses legales (corrientes) sobre esa suma
desde la fecha de la demanda (Corte de Talca, mayo de 1911). Por su parte, el
comprador que opta por completar el justo precio debe hacerlo con los intereses legales
producidos desde la fecha de la demanda de lesin enorme (Corte de Chilln, junio de
1943). Lo mismo acontece, en cuanto a los frutos e intereses, si se opta por la rescisin
del contrato.
* El vendedor, conforme al Art. 1894, no podr pedir cosa alguna en razn de los
deterioros que haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador hubiere aprovechado
de ellos (norma similar a la del Art. 906). El comprador, entonces, se considera de buena
fe, durante el tiempo en que se produjo el deterioro de la cosa, a menos que se hubiere
aprovechado del menoscabo.
* La rescisin del contrato de compraventa no afecta a los terceros adquirentes, segn
indicamos. Observamos que en este punto, existe una diferencia respecto de los efectos
generales de la nulidad (Art. 1689).
* El comprador, que debe restituir la cosa, previamente est obligado a purificarla de las
hipotecas u otros derechos reales constituidos sobre el inmueble: observamos otra
excepcin respecto de los efectos generales de la nulidad frente a terceros (artculo
1895).
Curiosamente, una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1912, ignorando
el claro tenor de la ley, concluye que las hipotecas constituidas por el comprador sobre la
cosa objeto de la venta que se rescinde por lesin enorme, caducan por el solo efecto de
la rescisin, a virtud de lo dispuesto en el Art. 2416 del CC.
Alessandri precisa que dicha sentencia desconoce el verdadero aspecto de la
cuestin, pues la resuelve por el Art. 2416, que no tiene aplicacin en este caso por ser la
rescisin por lesin enorme una nulidad especialsima que se rige por las disposiciones
especiales establecidas al respecto, entre las cuales figura la del Art. 1895, que deja
subsistentes esas hipotecas aun despus de pronunciada. Lo dicho se aplica tambin a
todos los dems derechos reales que el comprador haya constituido sobre la cosa, como
usufructos, censos, servidumbres, etc. Unos y otros no caducan por el solo efecto de la
rescisin, sino que subsisten, en tanto el comprador no los haga desaparecer.
* Las partes no estn obligadas a pagar las expensas que haya ocasionado el contrato
(artculo 1890, parte final).

107
 EL CONTRATO DE TRANSACCIN

1.- CONCEPTO.

El artculo 2446 del Cdigo Civil, define la transaccin en los siguientes trminos:
La transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se
disputa.

No debemos confundir el concepto jurdico de la transaccin con su acepcin

comn o vulgar que alude en general a los negocios o tratos que acuerdan las personas.
La transaccin jurdicamente hablando, tiene un significado mucho ms preciso.

2.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TRANSACCIN

La transaccin es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir las

obligaciones. Lo mismo ocurre respecto de la novacin que es simultneamente un
contrato y un modo de extinguir las obligaciones.

La transaccin debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo contrato, y por
el otro, debe cumplir con dos elementos o requisitos que le son propios:

I. Existencia de un derecho dudoso.

Ello quiere decir que debe existir, o se espera que exista, un litigio. Debe existir un
derecho controvertido o susceptible de ser controvertido.
Debemos estar ante una relacin jurdica controvertida y dudosa. Vodanovic indica
que la incertidumbre basta que sea subjetiva, es decir, solo se necesita que las partes
duden a quien le asiste el derecho, y basta tambin que as lo exterioricen, aun cuando en
su fuero interno puedan saber de que lado estn las pretensiones fundadas jurdicamente
y de que lado no lo estn. Esta duda externa es la que da margen para que la relacin
sea controvertible o litigiosa. Sobre lo anterior escribe atinadamente un autor espaol:
Afirmase que presupuesto del contrato de transaccin es una relacin jurdica dudosa o
al menos tenida por tal por las partes. Duda que da lugar a la controversia al creerse cada
una con derechos que la otra niega. Ahora bien, esto es, al menos, lo normal. Pero no
cabe excluir que aun de mala fe, una parte sepa cual es la verdad de la cuestin (que
externamente aparece dudosa) o que lo sepan ambas, pero ocurre que de cualquier
manera el favorecido por la apariencia dudosa exige concesiones a la otra para
renunciar a las reclamaciones. Entonces cabria decir que la relacin sea externamente
dudosa. Mas ya se comprende que, en el fondo, lo nico que realmente importa es que se
trate de una relacin controvertida, y que lo de ser dudosa solo importa en cuanto da pie
para la controversia. (Albadelejo Manuel, Derecho Civil, II, Derecho de Obligaciones,
volumen 2, Barcelona, 1980). Vodanovic concluye al respecto que la incertidumbre
subjetiva es, pues, de escasa relevancia, sobre todo en derechos como el nuestro que no
exigen para la validacin de la transaccin una mnima fundamentacin jurdica, y no hay
sancin de nulidad del contrato cuando una de las partes conscientemente hace valer
pretensiones temerarias, es decir, que sabe la ftil o ninguna justificacin legal de su
pretensin. (Vodanovic Antonio, Contrato de Transaccin, Ediar-Conosur Ltda., 1985)

108
 Ntese que la ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado, pero si que un
derecho controvertido pueda conducir a iniciarlo. Naturalmente que si el litigio estuviere
terminado por sentencia con autoridad de cosa juzgada ser nula la transaccin, como
dispone el Art. 2455. Sin embargo, para que sea nula, una o ambas partes no deben
haber tenido conocimiento de tal situacin procesal. Asimismo, no es transaccin el acto
que versa sobre un derecho no disputado, Art. 2446 inciso 2.

II. Que las partes se hagan concesiones reciprocas.

Lo anterior no significa que las partes renuncien por iguales partes a sus
pretensiones, sino que cada una de ellas renuncie aunque sea a una parte de ellas. Por
esto se afirma que la transaccin podra definirse, con mayor propiedad, como un acto en
que las partes, sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual. Por tal razn, no es transaccin el simple desistimiento que
de la demanda haga el demandante, no obstante la aceptacin que por su parte
manifieste el demandado. En otras palabras, la ausencia de mutuas concesiones o
recprocos sacrificios, implica la renuncia de un derecho o la remisin de una deuda, es
decir, un modo de extinguir las obligaciones, una convencin que no es un contrato.

3.- CARACTERES DE LA TRANSACCIN

I. Contrato consensual.

Para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna, sino que el solo acuerdo de

voluntades.

II. Contrato bilateral.

Ello por cuanto impone obligaciones a ambas partes, como efecto de la

reciprocidad de las concesiones.

III. Es un contrato oneroso.

Tiene dicho carcter pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra.

IV. Puede o no ser titulo traslaticio de dominio (Art. 703, ultimo inciso).

Si la transaccin se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma

nuevo ttulo, pero en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado, constituye
un titulo nuevo.

V. El contrato ser conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestacin a que se

obliguen los contratantes.

VI. Contrato intuito personae.

Por ende, puede anularse por error en la persona, a pesar de ser onerosos, lo que
constituye una excepcin a la regla general del Art. 1455.

109
4.- QUIENES PUEDEN TRANSIGIR

La transaccin es siempre un acto de disposicin, conduce a una enajenacin. Ello

es muy claro cuando recae en un objeto no disputado transfirindose su propiedad; pero
tambin habr un acto de disposicin al reconocer o declarar un derecho preexistente,
pues tal acto, pues tal acto envuelve siempre la renuncia a lo menos parcial de un
derecho.

De ah que la ley disponga que no puede transigir sino la persona capaz de

disponer de los objetos comprendidos en la transaccin (2447). En el mismo sentido el
Art. 400.

En cuanto al mandatario, sea judicial o no, requiere poder especial para transigir,
debiendo especificarse en el poder extrajudicial los bienes, derechos y acciones sobre
que se quiera transigir (2448; 2132 y 2141 del Cdigo Civil y Art. 8 Cdigo de
Procedimiento Civil). No es necesaria tal singularizacin en el poder judicial, pues los
derechos y acciones han quedado suficientemente explicitados en los principales escritos
del juicio.

5.- OBJETO DE LA TRANSACCIN

Si el Art. 2447 establece que para transigir debe poseerse la capacidad de

disponer de los bienes comprendidos en la transaccin, deducimos que pueden ser objeto
del contrato todos los bienes susceptibles de disponerse, vale decir, aquellos bienes
comerciables (aunque la transaccin podra recaer sobre derechos que no son
enajenables, pero si comerciables, como el de alimentos).

Sin perjuicio de las reglas generales sobre la materia, expresamente la ley ha

establecido ciertas prohibiciones o derechos que no pueden ser objeto de transaccin.

I. No se puede transigir sobre las acciones penales que nacen de un delito: Art.
2449.

Expresamente permite la ley, en cambio, transigir sobre la accin civil proveniente de

un delito, cuya finalidad es obtener una indemnizacin de perjuicios; lo anterior est en
consonancia con el principio general del Art. 12 del Cdigo Civil y en que tratndose de la
accin penal, toda la sociedad tiene inters en la imposicin de la pena al delincuente.

II. No se puede transigir sobre los alimentos futuros de las personas a quienes se
deben por ley: Art. 2451.

A diferencia de la norma anterior referida a la accin penal, esta no establece una

prohibicin absoluta: la transaccin es posible, aprobada que sea por la justicia. Lo dicho
guarda perfecta concordancia con los Art. 334 y 335 del Cdigo Civil. De lo expuesto y de
lo que establece el Art. 336, se desprende que pueden ser objeto valido de una
transaccin las pensiones alimenticias atrasadas. Asimismo, pueden ser transigidas las
pensiones alimenticias hechas voluntariamente por testamento o por donacin entre
vivos, acerca de las cuales deber estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto
hayan podido disponer libremente de lo suyo (artculos 2451 y 337).

110
III. No se puede transigir sobre el estado civil: Art. 2450.

Ello porque las disposiciones que lo reglan, son de orden pblico. Se previene por
los autores que son susceptibles de transaccin las consecuencias pecuniarias de un
determinado estado civil.

IV. No se puede transigir sobre los derechos ajenos o inexistentes: Art. 2452.

Cabe precisar, en lo tocante a los derechos ajenos, que la transaccin no es

nula, sino inoponible al titular de los derechos.

6.- NULIDAD EN LA TRANSACCION

A la transaccin como contrato le son aplicables todas las normas generales que
se refieren a la nulidad de los actos jurdicos. Pero el legislador estableci algunas
disposiciones expresas, relativas al error, al dolo y la fuerza.

I. Art. 2453, a propsito del dolo y la violencia (siempre nulidad relativa);

II. Art. 2457, a propsito del error. Repite la disposicin general del Art. 1453;

III. Art. 2458, en relacin al error de clculo (da derecho a rectificacin);

IV. Art. 2456, en cuanto al error en la persona.

Se repite la regla general consignada en el Art. 1455;

V. Art. 2454, ante un ttulo nulo.

Precisemos que para estos efectos el ttulo es el acto del que nace el derecho
objeto de la transaccin, y no el instrumento o documento material en el cual conste. En
realidad, en este caso estaramos ante un caso de error, al creer las partes que el
derecho era vlido. Ejemplo: un heredero que transige con un legatario, en circunstancia
que el testamento es nulo. Excepcionalmente, la transaccin ser vlida, cuando las
partes tratan expresamente sobre la nulidad del ttulo.

VI. Art. 2453, cuando el ttulo es falsificado.

Aqu, la expresin ttulo alude al documento o instrumento en el que consta el
derecho objeto de la transaccin.

VII. Art. 2455, respecto del proceso terminado por sentencia firme o ejecutoriada
que produce cosa juzgada.
El derecho no puede estar en discusin o ser dudoso desde el momento que un
tribunal se pronuncio sobre el mismo y no es posible interponer recurso alguno en contra
de ese fallo; la transaccin ser vlida en todo caso, si las partes conocan el fallo y no
obstante ello, transigen.

VIII. Art. 2459, respecto del descubrimiento de documentos que demuestran que
una de las partes no tena derecho alguno sobre el objeto sobre el cual se ha
transigido.
Se requiere para que la transaccin sea nula:

111
 Que se descubran o aparezcan despus de la transaccin documentos que demuestran
que una de las partes no tena ningn derecho
Que tales documentos no hayan sido conocidos de la parte cuyos derechos favorecen

Con todo, si la transaccin ha recado sobre toda la controversia entre las partes y
no sobre un objeto en particular, habiendo varios objetos de controversia entre ellas, el
descubrimiento posterior de los ttulos no ocasiona nulidad, salvo que la parte contraria
los hubiere ocultado dolosamente o los hubiera extraviado.

7.- EFECTOS DE LA TRANSACCION

I. Principio general.

Como todo contrato, produce efecto solo entre las partes, Art. 2461

Tres consecuencias desprende el Cdigo Civil expresamente de este principio:

i) Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin

consentida por uno no aprovecha ni perjudica a los otros, Art. 2461 inciso 2.

ii) Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin
consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; esta norma tiene
especial importancia en el caso de la solidaridad, y para determinar su alcance, hay que
hacer algunas distinciones:
1 Efectos de la transaccin consentida por un code udor solidario, sin que haya
novacin: por regla general, cuando una obligacin solidaria se extingue por uno de los
codeudores, se extingue tambin respecto de los dems; tal constante, que se da
respecto a cualquier medio de extinguir las obligaciones, se altera en la transaccin, por
tratarse de un contrato intuito personae. Por ello, si la transaccin es consentida por uno
de los codeudores solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha transaccin
envuelva una novacin de la obligacin solidaria;
2 Efectos de la transaccin consentida por un code udor solidario cuando aqulla
envuelve novacin: si la transaccin con uno de los codeudores envuelve una novacin,
los otros codeudores se liberan de la obligacin (lo que guarda perfecta concordancia con
los artculos 1519 y 1645).
3 Si se transige con el poseedor aparente de un de recho, no puede alegarse esta
transaccin contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho, Art. 2456
inciso 3.

II. Relatividad de los efectos de la transaccin en cuanto al objeto.

Ellos se limitan a los derechos sobre que se ha transigido, contemplando el CC dos

consecuencias:

1. Art. 2462, norma interpretativa que restringe la extensin de la transaccin

2. Art. 2464, cuando se adquiere el objeto posteriormente por un nuevo ttulo

III. La transaccin produce el efecto de cosa juzgada: Art. 2460.

Por ello se dice que es un equivalente jurisdiccional, sustituye a la sentencia

judicial.

112
 Dos diferencias fundamentales observamos sin embargo:

i) La transaccin como contrato debe atacarse por va de nulidad. La sentencia no,

obviamente, sino a travs de recursos;

ii) La sentencia siempre es un ttulo ejecutivo. La transaccin, en cambio, lo ser

dependiendo del instrumento en el que conste

IV. La transaccin en relacin a la clusula penal (artculo 2463).

A diferencia de la regla general del Art. 1537, no se requiere estipulacin expresa

para demandar tanto la pena como el cumplimiento de la transaccin. La transaccin es
un caso excepcional que permite demandar ambos conceptos.

113
 LA CESION DE DERECHOS.

1.- Generalidades.

Tanto los derechos reales como los personales, exceptundose solamente

los personalsimos, pueden ser objeto de enajenaciones o transferencias. La
cesin de los derechos reales sigue las reglas de todos los contratos, con
excepcin del derecho real de herencia, para el cual el CC. ha establecido normas
especiales. Tratndose de los derechos personales, la ley tambin ha dispuesto
normas particulares en los arts. 1901 a 1908, bajo el epgrafe De los crditos
personales. Los arts. 1909 y 1910 regulan la cesin del derecho real de herencia,
mientras que los arts. 1911 a 1914 se refieren a los derechos litigiosos.

2.- Clases de crditos y formas de cederlos.

Tanto en el art. 1901 como en el ttulo de este prrafo, se habla de cesin

de crditos personales, lo que en verdad es una redundancia, porque "crdito" es
sinnimo de derecho personal.
Si bien todos los derechos personales o crditos pueden cederse, excepto
los personalsimos, no todos pueden cederse de la misma forma. Para determinar
la manera de transferirlos, hay que distinguir entre crditos nominativos, a la orden
y al portador.
Son crditos NOMINATIVOS aquellos que slo deben pagarse a una
determinada persona, como el crdito del vendedor en contra del comprador para
reclamar el precio de la compraventa.
Son crditos A LA ORDEN aquellos que contienen, antes del nombre de la
persona a quien deben pagarse, la expresin a la orden: cheques, letras de
cambio, pagars en los que no se ha tarjado la mencionada expresin o que se
han girado, aceptado o suscrito "a la orden".
Son crditos AL PORTADOR aquellos que no contienen el nombre de la
persona a quien deben ser pagados, y que en consecuencia pueden ser cobrados
por cualquiera persona que se presente con ellos. Llevan usualmente la expresin
al portador: cheques en los que no se elimin dichas palabras, billetes de banco,
bonos, etc.
Los crditos nominativos se transfieren en conformidad a los arts. 1901 a
1908, advirtiendo la ltima disposicin que los crditos a la orden y al portador se
rigen por otras normas. Los crditos a la orden se transfieren por medio del
endoso, que es la orden que el acreedor da al deudor de efectuar el pago a la
persona del endosatario. En cuanto a los crditos al portador, se transfieren por la
sola entrega material del ttulo. Rigen la cesin de los crditos a la orden y al
portador, las normas de la Ley N 18.092, sobre letras de cambio, aplicables
tambin a los pagars.

114
 3.- Cesin de crditos nominativos.

3.1. Concepto.

La cesin de crditos es la convencin por la cual un acreedor cede

voluntariamente sus derechos contra el deudor a un tercero que llega a ser
acreedor en lugar de aqul. El enajenante toma el nombre de cedente, el
adquirente del crdito es el cesionario, y el deudor contra el cual existe el crdito
que constituye el objeto del traspaso, se llama deudor cedido.

3.2. Naturaleza jurdica de la cesin.

Se planteaba en la doctrina si la cesin de crditos era un contrato o la

manera de hacer la tradicin de los derechos personales. Se sostena por algunos
que la cesin de derechos personales no era otra cosa que un contrato de
compraventa de cosas incorporales. Tal es el concepto que de la cesin de
derechos tiene el CC italiano.
En nuestra legislacin, sin embargo, y as se sostiene unnimemente hoy
en da por la doctrina, la cesin de derechos personales no es un contrato, sino la
manera de efectuar la tradicin de los derechos personales. No es un contrato
generador de obligaciones, sino la manera de cumplir o consumar el contrato, la
manera en que se transfiere el dominio sobre un derecho. Tal naturaleza jurdica
concuerda con el concepto precedentemente indicado.
Las razones para sostener lo anterior son las siguientes:
a) El art. 1810 se refiere tanto a la compraventa de cosas corporales como
incorporales, vale decir derechos, cuya enajenacin no est prohibida por la ley.
Los arts. 1901 y siguientes no se refieren por tanto a la compraventa.
b) El art. 1901 distingue entre el acto mismo de la cesin y el ttulo en cuya
virtud se realiza, vale decir, se distingue entre la enajenacin y el antecedente
jurdico que permite realizar la primera. Corrobora lo anterior al art. 1912.
Cabe precisar que el ttulo puede ser gratuito u oneroso, lo que prueba que
la cesin no es un contrato de compraventa de cosas incorporales, pues la cesin
podra tener por ttulo la donacin, por ejemplo.
c) Si se aceptara que la cesin de las cosas incorporales fuera venta, sta
sera un contrato real, ya que el art. 1901 exige la entrega del ttulo, conclusin
que pugnara con todas las normas de la compraventa, y especialmente con el art.
1810, que alude a la venta de cosas incorporales, contrato consensual y no real.
d) El art. 1901 distingue entre ttulo como antecedente jurdico
(compraventa o donacin, por ejemplo) y como instrumento material en que consta
el derecho.
e) El art. 1907 alude directamente a la cesin de un crdito a ttulo oneroso.
f) El art. 1901 reproduce prcticamente la regla del art. 699, que se refiere a
la tradicin de los derechos personales (como se indica en una sentencia de
agosto de 1918, de la Corte Suprema, los arts. 699 y 1901 disponen
sustancialmente lo mismo, aunque el primero es ms genrico).

115
 Nuestra jurisprudencia ha ratificado la conclusin anterior, segn queda de
manifiesto en sendos fallos de la Corte Suprema de mayo de 1935, septiembre de
1937 y marzo de 1945, y de la Corte de Concepcin, de mayo de 1941.

3.3. Forma de perfeccionar la cesin.

a) Personas que intervienen.

En toda cesin de crditos, intervienen tres personas:

* El cedente: que es el acreedor, titular del derecho personal y que lo
transfiere a otro.
* El cesionario: que es la persona que adquiere el derecho cedido y pasa a
ocupar el lugar del acreedor.
* El deudor: sujeto pasivo del derecho cedido, que queda obligado en favor
del cesionario.
Si en la cesin intervienen tres personas, hay que analizar la manera como
se perfecciona respecto de todos ellos. En la cesin de crditos hay dos etapas: la
primera se desarrolla entre el cedente y el cesionario y tiende a dejar
perfeccionada entre ellos la cesin; la segunda etapa se desarrolla con el deudor,
y tiende a ponerlo en conocimiento de que la persona del acreedor ha cambiado.
b) Perfeccionamiento de la cesin entre cedente y cesionario.
Puesto que la cesin de crditos es la tradicin de los derechos personales
y puesto que dicho modo de adquirir requiere un ttulo traslaticio de dominio, es
necesario que entre el cedente y el cesionario exista un contrato traslaticio de
dominio, que puede ser de venta, permuta, donacin, etc. En esta fase, para nada
interviene el deudor ni los terceros. La existencia del ttulo es de exclusiva
incumbencia del cedente y cesionario (Corte de Santiago, julio de 1932).
Celebrado el contrato que ha de servir de ttulo traslaticio de dominio, ser
necesario realizar la tradicin del derecho personal; y como sobre este crdito o
derecho personal tiene el cedente un derecho de dominio, ya que segn el art. 583
sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad, ser este
derecho de dominio sobre el crdito el que el cedente deber transferir al
cesionario.
Tratndose de los crditos nominativos, la tradicin se efectuar mediante
la ENTREGA DEL TITULO hecha por el cedente al cesionario, de acuerdo a lo
previsto en los arts. 1901 y 699.
Al efectuarse la tradicin, debe anotarse en el ttulo entregado el traspaso
del derecho, designando al cesionario y bajo la firma del cedente (art. 1903).
En ciertos casos, el crdito cedido no consta en un instrumento que pueda
traspasarse. En tal hiptesis, debe especificarse el crdito en la escritura de
cesin, sirviendo la misma escritura de ttulo que deber entregarse al cesionario.
En tal sentido, un fallo de la Corte de Santiago de 1892 deja en claro que no obsta
a la validez de la cesin la circunstancia de no haber habido entrega material del
ttulo por el cedente al cesionario. Versando la cesin sobre un mero derecho no
documentado (honorarios) ni justipreciado entonces, la tradicin de tal derecho
vale si se hace por escritura pblica y afecta a terceros y al deudor si la cesin se
notifica a ste. As las cosas, al hablar la ley de la entrega del ttulo, no ha querido
116
referirse indudablemente a su entrega material, pues lo que se transfiere en este
caso, mediante la tradicin, no es una cosa material, el documento mismo en que
consta, sino un derecho, una cosa incorporal, un crdito, que existe con
independencia del ttulo, como se deduce con slo considerar que si se tratara,
por ejemplo, de un crdito que no consta por escritura pblica y sujeto nicamente
a la buena fe del deudor, que constar de palabra, no podra cederse por no existir
ttulo material, o sea, un documento. No slo puede efectuarse la tradicin de un
derecho personal por la entrega material de su ttulo, sino que tambin, como
ocurre con los bienes muebles corporales, puede hacerse de una manera
simblica; por ejemplo, permitiendo o autorizando al cesionario para tener el
crdito cedido por suyo. As sucede cuando por medio de una escritura se
traspasa el crdito que consta de una escritura pblica de mutuo, en que el dueo
expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario de acepta tal transferencia,
verificndose entonces la tradicin por ese instrumento de cesin y no por la
entrega de la primera copia del crdito (Corte de Talca, mayo de 1890 y marzo de
1922; Corte de Santiago, agosto de 1892; Corte Suprema, mayo de 1909 y marzo
de 1945).
c) Perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor y terceros.
Realizada la entrega real o simblica del ttulo por el cedente al cesionario,
queda perfeccionada la transferencia del dominio del crdito, y radicado ste en
manos del cesionario. Termina con esto la primera etapa de la cesin de crditos.
Pero hay otro que tiene intereses comprometidos, el deudor. Este puede no tener
conocimiento del acto que ha mediado entre el cedente y el cesionario; pero dado
que es el quien va a efectuar el pago, es de absoluta necesidad que se le ponga
en conocimiento de la cesin, y a este propsito responden los arts. 1902 a 1905.
Conforme al art. 1902, para que la cesin produzca efectos respecto del
deudor y terceros, es necesario que se le notifique al primero o la acepte.
La omisin de esta notificacin o aceptacin no invalida la tradicin entre el
cedente y el cesionario, pero respecto del deudor y los terceros, el crdito se
reputa subsistir en manos del cedente, con las consecuencias del art. 1905: el
deudor podr pagar al cedente, y los acreedores del ltimo podrn embargar el
crdito.
En todo caso, para que la cesin se perfeccione respecto del deudor y
terceros, no es necesaria la concurrencia copulativa de la notificacin y la
aceptacin: basta con una de ellas. En tal sentido, un fallo de septiembre de 1943,
de la Corte Suprema, ratifica que se trata de condiciones separadas e
independientes, de modo que la cesin produce los efectos ante el deudor y
terceros, siempre que se verifique una sola de ellas, si bien nada repugna a que
puedan concurrir ambas.
La notificacin debe hacerse por va judicial, exhibiendo el ttulo, que llevar
anotado el traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma
del cedente (1903).
En efecto, si bien el CC. no lo seala expresamente, se ha concluido que la
notificacin ha de hacerse a travs de receptor judicial, previa resolucin del
tribunal. Inicialmente, la jurisprudencia concluy que el art. 1902 no exiga que la
notificacin se hiciera por decreto judicial, de manera que bastaba que la cesin
llegara a conocimiento del deudor de un modo fehaciente, como lo era la diligencia
117
estampada por un ministro de fe, siempre que la notificacin se realizare en la
forma prevenida en el art. 1903 (fallos de la Corte de Santiago, de diciembre de
1864 y abril de 1878). Sin embargo, hoy en da no es posible sostener lo anterior,
considerando las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, concretamente el art.
47, que dispone: La forma de notificacin de que tratan los artculos precedentes
(notificacin personal) se emplear siempre que la ley disponga que se notifique a
alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo ordenen
expresamente.
La notificacin de la cesin puede entenderse realizada con la notificacin
de la demanda en que el cesionario persigue el pago del crdito y apareja la
escritura de cesin (Corte de La Serena, septiembre de 1881 y mayo de 1884;
Corte de Santiago, diciembre de 1898; Corte de Valparaso, noviembre de 1919).
Acerca de la exigencia de exhibir el ttulo al deudor, cabe distinguir entre
crditos que constaban documentalmente y los que no estaban en tal condicin.
Respecto de los primeros, debe exhibirse tanto el ttulo en que consta dicho
crdito, como la escritura de cesin. Respecto de los segundos, basta con exhibir
la escritura de cesin. As, un fallo de la Corte de Valparaso, de diciembre de
1925, previene que no produce efectos contra el deudor la cesin de un crdito
personal, cuya notificacin se hace exhibiendo la escritura de cesin, pero no el
ttulo del crdito cedido, y por tanto, debe considerarse existente el crdito,
respecto del deudor, en manos del cedente y no del cesionario que, por
consiguiente, carece de derecho para hacerlo valer en juicio. En el mismo sentido,
la Corte de Valdivia, en una sentencia de octubre de 1935, concluye que al
disponer el art. 1903 que la notificacin de la cesin al deudor se haga con
exhibicin del ttulo, se refiere al ttulo del crdito mismo, fuente de la obligacin o
deuda, mencionado en el art. 1901, y no a la escritura o ttulo en que se hace la
cesin, porque lo que ha querido el legislador al imponer tal requisito, es que el
deudor cedido sepa que tiene un nuevo acreedor subrogado al anterior y que se
imponga de este hecho viendo anotado en ese mismo ttulo el traspaso del
derecho de su acreedor al nuevo a quien aqul designa por su nombre y bajo su
firma en dicho ttulo.
Pero lo anterior opera, segn decamos, si el crdito consta
documentalmente y en dicho documento es posible hacer la anotacin del
traspaso. Por eso, la Corte de Chilln, en un fallo de septiembre de 1939,
establece que si el ttulo cedido es una escritura pblica en la cual el acreedor no
ha podido hacer anotacin alguna, se cumple con la exigencia de anotar el
traspaso del derecho, si la escritura de cesin contiene la anotacin del traspaso
del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente. Con
mayor razn, agregamos nosotros, operar lo anterior, si el crdito cedido no
constaba documentalmente.
Tambin puede perfeccionarse la cesin respecto del deudor y terceros,
mediante la aceptacin del primero. Esta puede ser expresa o tcita. El art. 1904
se refiere a esta ltima. Sobre el particular, cabe tener presente:
* Si la aceptacin no consta en el instrumento pblico o privado, sino que se
presta verbalmente, regirn las limitaciones a la prueba de testigos contempladas
en los arts. 1708 y 1709.

118
 * Si la aceptacin se da por instrumento privado, eventualmente deber
pedirse en juicio que el deudor lo reconozca o que se mande tener por reconocido,
conforme al art. 346 del CPC.
* En cuanto a la fecha del documento privado en que conste la aceptacin:
adquirir ante terceros el carcter de "fecha cierta" conforme a lo dispuesto en el
art. 1703.
Cabe indicar que el deudor no puede oponerse a la cesin: art. 1636,
respecto de la novacin. An cuando el deudor no consienta o se oponga a la
cesin, queda obligado para con el cesionario. Estamos ante lo que se denomina
delegacin imperfecta. Para un solo efecto tiene importancia que la cesin haya
sido aceptada por el deudor, y es en materia de compensacin. Si la cesin le ha
sido notificada y la ha aceptado sin reservas, el deudor no puede oponer en
compensacin al cesionario, los crditos que antes de la cesin hubiera podido
oponer al cedente. Pero si al tiempo de la cesin formula reservas, podr oponer
todos los crditos que tenga contra el cedente (art. 1659, 1). Igual ocurre, si no
medi aceptacin, es decir, si el deudor fue notificado de la cesin (art. 1659, 2).

3.4. Efectos de la cesin.

Debemos analizarlos desde dos puntos de vista: primero, en cuanto a los

alcances o extensin de la cesin; en segundo lugar, respecto a la responsabilidad
que asume el cedente con ocasin de la cesin.

a) Alcance o extensin de la cesin.

De conformidad al art. 1906, el crdito pasa al cesionario en las mismas
condiciones que lo tena el cedente. Por excepcin, no pasan al cesionario las
excepciones personales del cedente, en lo que se diferencia la cesin de la
subrogacin, con una salvedad: la nica excepcin personal que pasa al
cesionario es la nulidad relativa (art. 1684).

b) Responsabilidad del cedente: art. 1907.

La cesin tiene que efectuarse en virtud de un ttulo, oneroso o gratuito. Si
la cesin es a ttulo gratuito, el cedente no contrae responsabilidad alguna, ya que
se trata de un acto de mera liberalidad de su parte. Pero si la cesin es a ttulo
oneroso, el cedente responde del saneamiento de la eviccin conforme a las
reglas generales. La obligacin de sanear que tiene el cedente, puede
desaparecer o modificarse por pacto entre las partes.
La regla general es que el cedente slo responde de la existencia del
crdito, pero no de la solvencia del deudor, a menos que as, lo convengan las
partes, en cuyo caso el cedente responde de que el crdito sea pagado.
Si el cedente responde de la solvencia del deudor, se entiende que se trata
de la solvencia al tiempo de la cesin, y no de la solvencia futura, a menos de
estipulacin en contrario, caso en el cual el cedente se constituye en una especie
de fiador del deudor. Pero en este caso, si el deudor cae en insolvencia, el
cedente no responde sino hasta concurrencia de lo que recibi por el crdito, a
menos que se hubiere pactado otra cosa.

119
 4.- Cesin del derecho de herencia.

4.1. Generalidades y presupuestos.

La herencia es un derecho real que comprende la totalidad de los derechos

y obligaciones transmisibles del causante o una parte o cuota de ellos, segn
estemos ante un heredero universal (y que adems sea exclusivo) o ante
herederos de cuotas. Se puede decir que es el patrimonio del causante en manos
de sus herederos. Es por tanto un derecho universal, y al igual que el patrimonio,
forma un todo independiente de los elementos que lo componen. No est formado
por los bienes del causante, sino que es un todo abstracto, independiente de sus
componentes.
Cabe destacar que para que pueda haber cesin del derecho de herencia,
es necesario, como presupuesto, que la sucesin est abierta. De acuerdo al art.
955, 1, la sucesin de una persona se abre al momento de su muerte, en su
ltimo domicilio. Se denomina delacin de una asignacin hereditaria el actual
llamamiento de la ley para aceptarla o repudiarla.
De no concurrir tal presupuesto bsico, la cesin adolecera de objeto ilcito
(art. 1463), y por ende, sera susceptible de declararse nula. Recordemos que lo
anterior tiene una excepcin, en lo que se refiere a la cuarta de mejoras (art.
1204).

4.2. Formas de efectuar la cesin.

El derecho de herencia puede cederse de dos formas: especificando o no

los bienes sobre los cuales recae el derecho. Los arts. 1909 y 1910 slo se aplican
en la segunda hiptesis. En el primer caso, hay en realidad una verdadera
compraventa o permuta, segn corresponda, que se rigen por las reglas
generales. Por tanto, al hacerse la particin, si resulta que al cesionario no se le
adjudica el bien que adquiri especficamente, el cedente tendr las
responsabilidades propias de los contratos mencionados, cuando no se cumple
con la obligacin de entregar. Por lo dems, en un fallo de septiembre de 1988, la
Corte Suprema concluye que antes de la particin de la herencia y la consiguiente
adjudicacin de bienes a los herederos, ninguno de stos puede transferir su
cuota en la comunidad universal refirindola a un bien determinado, porque slo
est legitimado para transferir lo que tiene, es decir, dicha cuota en la
universalidad.
En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se denomina
derecho de herencia, lo que se cede en buenas cuentas es el derecho del
heredero a participar en la distribucin de los bienes del difunto. Ello explica el art.
1909, en cuanto el cedente slo responde de su calidad de heredero o legatario.
Tal como lo reafirman diversos fallos, el objeto de la cesin del derecho de
herencia es una universalidad o la cuota que al cedente corresponde en el
conjunto de bienes que comprenden el haber hereditario; los bienes
individualmente determinados, no son objeto de esa cesin (Corte Suprema,
septiembre de 1905, enero de 1912, agosto de 1920, septiembre de 1920,
diciembre de 1922, enero de 1940; Corte de Concepcin, noviembre de 1928).
120
 La cesin puede hacerse a TITULO GRATUITO u ONEROSO. En el primer
caso, estamos ante una DONACION que queda por completo sometida a las
reglas generales que rigen tal contrato, en conformidad a las cuales el cedente no
tiene ninguna responsabilidad. La cesin del derecho de herencia propiamente tal,
es la cesin a ttulo ONEROSO, nica regida por los arts. 1909 y 1910.
Cabe precisar que lo que en la cesin del derecho de herencia se cede no
es la calidad de heredero o legatario, puesto que tales calidades dependen de las
relaciones de familia, si la herencia es intestada, o del testamento, si se trata de
una herencia testamentaria; lo que se cede, son las consecuencias patrimoniales
que resultan de la calidad de heredero.
A su vez, como en el caso de la cesin de crditos, la cesin del derecho
real de herencia es la tradicin o enajenacin de este mismo derecho, y no el
contrato, pues este es el antecedente en virtud del cual una de las partes se obliga
a transferir este derecho a otra, obligacin que se cumple verificando la cesin.
Por eso, la cesin del derecho real de herencia propiamente tal PUEDE
DEFINIRSE como la cesin o transferencia a ttulo oneroso que el heredero hace
del todo o parte de su derecho de herencia a otra persona.
Como indicbamos, la cesin del derecho real de herencia a ttulo oneroso
debe tener UN TITULO que le sirva de antecedente jurdico. Este ttulo o contrato
debe constar por ESCRITURA PUBLICA, de acuerdo a lo dispuesto en el art.
1801.

4.3. Tradicin del derecho real de herencia.

Se ha debatido si la cesin requiere ser inscrita en el Registro

Conservatorio, especialmente si la herencia sobre la que recae el derecho cedido,
est compuesta por inmuebles. La jurisprudencia y la mayora de la doctrina,
estiman que no es necesario practicar inscripcin para que se entienda verificada
la tradicin, sealando para concluir as dos razones fundamentales:
* En el CC., no se encuentra disposicin alguna que exija la inscripcin, y
no podra invocarse para tal efecto el art. 686, porque en l no se menciona el
derecho de herencia, siendo tal norma excepcional y por ende de interpretacin
restrictiva;
* Para que pueda hacerse la tradicin mediante la inscripcin en el Registro
Conservatorio, es necesario que el ttulo se refiera a inmuebles determinados, lo
que no puede acontecer tratndose de la cesin del derecho real de herencia, que
necesariamente recae sobre bienes indeterminados, es una universalidad jurdica,
independiente de las cosas que la componen.
Por ello, la Corte Suprema ha resuelto que la tradicin del derecho real de
herencia no requiere inscripcin, aunque en la herencia haya inmuebles, y que
basta con cualquier acto que signifique ejercicio del derecho por parte del
cesionario, como por ejemplo, que solicite la posesin efectiva, que provoque el
juicio de particin, que participe en la misma, etc.
En tal sentido, en un fallo de la Corte de Chilln de octubre de 1938, se
subraya que es vlida y eficaz la cesin de derechos hereditarios, efectuada sin
inscripcin ni posesin efectiva previa, por el nico y universal heredero de una
herencia que comprende bienes races. A su vez, en una fallo de la Corte
121
Suprema de enero de 1940, se afirma, en el mismo sentido: como en la cesin de
derechos hereditarios no se enajenan bienes races determinados que estn en la
universalidad de la herencia y que no pertenecen al vendedor o cedente, no es
necesario que se inscriba el ttulo, porque el art. 686 no alude en forma alguna a la
transferencia entre vivos del derecho real de herencia. Ni aun el art. 688 exige la
inscripcin de las transmisiones hereditarias, sino en el caso de que los herederos
pretendan disponer de los inmuebles de la herencia, de donde se deduce que tal
inscripcin slo es necesaria cuando se dispone de inmuebles determinados y no
cuando las herencias se transmiten como universalidades jurdicas o los
asignatarios transfieren sus cuotas en la misma universalidad. En consecuencia,
no se infringe la ley al no darse preferencia, en el caso de dos cesiones del mismo
derecho de herencia, al cesionario que ha inscrito su ttulo. A su vez, una
sentencia de julio de 1958, de la Corte de Concepcin, concluye que aunque en la
universalidad denominada herencia existan bienes races, no procede considerarla
como un derecho inmueble. Se trata de un derecho mueble, en todo caso, de un
derecho sui generis que, como todos ellos, est regido por las normas aplicables a
los muebles (el principio seguido es que todas las cosas que no son inmuebles,
deben calificarse de muebles). De ah que, an en la hiptesis indicada, la cesin
del derecho de herencia o de derechos hereditarios, no requiera de la inscripcin
en el Registro Conservatorio de Bienes Races. Por consiguiente, vendidos unos
mismos derechos hereditarios, separadamente a dos personas, la circunstancia de
que uno de los cesionarios haya inscrito la cesin no es bice para dar preferencia
al otro cesionario, cuyo ttulo no est inscrito, si logr acreditar, por haber
realizado reiteradamente actos de heredero, que entr en posesin de la herencia
con anterioridad a la inscripcin.
Una sentencia aislada de la Corte de Valparaso, de agosto de 1943, se
aparta de la lnea anterior, resolviendo que cuando existe un solo heredero y el
patrimonio comprende bienes races debe aplicarse el art. 688 y mientras no se
verifiquen las inscripciones que ah se determinan, no puede el heredero disponer
en manera alguna de un inmueble, siendo en el hecho una forma de disposicin el
enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario que comprende esos inmuebles
de su exclusiva propiedad.
Algunos autores discrepan tambin de la posicin mayoritaria que ha
seguido nuestra jurisprudencia, entre ellos Jos Ramn Gutirrez y Ramn Meza
Barros, que exponen al respecto que hay que seguir las reglas generales en
materia de bienes: recuerdan que las cosas incorporales o derechos tambin se
clasifican en muebles o inmuebles (art. 580), y por tanto, dependiendo de la
naturaleza de los bienes sobre los cuales recae o ha de ejercerse, la herencia ser
mueble o inmueble. Agregan que sustraerla de esta clasificacin general para
calificar a la herencia de universalidad jurdica, es metafsica. De tal forma, si el
derecho de herencia recae sobre inmuebles, la tradicin se har por medio de la
competente inscripcin (art. 686); si recae sobre especies muebles, se har en la
forma que indica el art. 684, y si se trata de crditos, con la entrega del ttulo (art.
1901). Se enfatiza que si la ley no ha establecido una forma especial de efectuar
la tradicin del derecho de herencia, sta deber realizarse de acuerdo con la
naturaleza de los bienes que la integran.

122
 Adems, se indica que en la prctica la tesis seguida por nuestra
jurisprudencia importa negar la necesidad de una tradicin para adquirir la
herencia, ya que en nada se parece a la tradicin pedir la posesin efectiva o
entablar la accin de particin. Por otra parte, se crea una solucin de continuidad
o vaco en el Registro de Propiedad, cuestin que repugna al legislador, como
aparece de manifiesto en el propio Mensaje del CC., al encomiar el disponer de un
registro completo de toda la propiedad territorial y sus mutaciones.
Alessandri y Somarriva no comparten estas crticas, y se pliegan a la tesis
de la jurisprudencia mayoritaria, reiterando que la herencia es una universalidad
jurdica independiente de las cosas que la componen.

4.4. Efectos de la cesin del derecho real de herencia.

Estn determinados por el art. 1910. El principio que rige esta materia es el
siguiente: el cesionario debe obtener mediante la cesin el beneficio ntegro que
habra obtenido el heredero, sin que al cedente le sea lcito obtener parte alguna
de esos beneficios.
Desde ya, puede el cesionario pedir que se le otorgue la posesin efectiva
de la herencia, y ms adelante solicitar la particin de la misma (art. 1320).
Precisa sobre el particular un fallo de la Corte de Santiago, de mayo de
1930, que debe rechazarse la doctrina de que la tradicin de los derechos
hereditarios se opera cuando el cesionario es reconocido y aceptado en el
carcter de tal por los dems herederos (dicha doctrina se haba insinuado en un
fallo de septiembre de 1905, de la Corte Suprema), por cuanto el derecho real de
herencia , que se tiene sin respecto a determinada persona, no puede quedar
subordinado a la aceptacin o reconocimiento de los otros comuneros o
coherederos.
El cedente que se ha aprovechado en cualquier forma de alguno de los
efectos hereditarios o de sus frutos, est obligado a reembolsar su valor al
cesionario, salvo estipulacin en contrario: art. 1910 inc. 1.
La utilidad que el heredero estaba llamado a obtener en la herencia del
causante se determina por la fecha del fallecimiento de ste; de ah que si el
cedente, despus del fallecimiento del causante y antes de la cesin, se ha
aprovechado de algn bien de la herencia, deber reembolsar su valor al
cesionario.
La cesin del derecho de herencia comprende tambin todo aquello que en
virtud del derecho de acrecer, venga a incrementar la cuota del cedente, salvo
estipulacin en contrario (art. 1910 inc. 3).
Por su parte, el cesionario debe tomar o adquirir el derecho de herencia en
toda su amplitud y cargar tambin con la participacin que le quepa en el pasivo,
vale decir, con las obligaciones y gravmenes que a su cuota hereditaria le
corresponda; y si el cedente hubiere pagado alguna deuda o carga hereditaria, el
cesionario deber reembolsarle los costos necesarios y prudenciales (ntese que
la ley no manda reembolsar cualquier costo o gasto), que hubiere hecho en razn
de la herencia (art. 1910 inc. 2).
Con todo, como en nuestro derecho no existe slo la "cesin de deudas", y
el art. 1635 seala que la sustitucin de un nuevo deudor a otro no produce
123
novacin si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primer deudor,
producindose en este caso lo que se denomina una delegacin imperfecta, los
acreedores hereditarios y testamentarios no estn obligados a dirigirse contra el
cesionario. Pero como en virtud del contrato y subsecuente cesin que ha
mediado entre el cedente y el cesionario, el segundo es el que est obligado a la
deuda, el cedente podr repetir contra el cesionario lo que haya pagado, a menos
que los acreedores se dirijan directamente contra el cesionario, lo que tambin
pueden hacer.

Todo lo dicho respecto a la cesin de un derecho de herencia, es tambin

aplicable a la cesin de un legado, cuando se cede sin especificar los efectos de
que se compone.

4.5. Responsabilidad de las partes.

a) Del cedente: vara segn si cedi a ttulo gratuito u oneroso. Si cedi a

ttulo gratuito, no contrae el cedente ninguna responsabilidad. Si cedi a ttulo
oneroso, responde slo de su calidad de heredero o legatario, pero no de la
existencia de determinados bienes.

b) Del cesionario: respecto del cedente, el cesionario se hace cargo de la

parte del pasivo en la herencia que al primero corresponda. Ante terceros, como
indicbamos, el cedente sigue siendo responsable de las deudas hereditarias, sin
perjuicio de una accin de reembolso contra el cesionario.

5.- Cesin de derechos litigiosos.

5.1. Generalidades.

Hay dos conceptos que en el Derecho no deben confundirse: las COSAS

LITIGIOSAS y LOS DERECHOS LITIGIOSOS. Cosas litigiosas, segn el art. 1464
del CC. y las disposiciones del CPC, son de aquellas especies sobre cuya
propiedad se litiga, y en cuya enajenacin hay objeto ilcito si se ha dictado
prohibicin de enajenar por el tribunal competente, prohibicin que debe haberse
inscrito, en el caso de los inmuebles, en el Registro Conservatorio.
Derechos litigiosos, en cambio, son aquellos que son objeto de una
controversia judicial.
Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser objeto de
un acto jurdico, en las condiciones determinadas por la ley. Hay venta de cosa
litigiosa cuando el contrato recae sobre la cosa corporal misma cuya propiedad se
litiga; en cambio, hay cesin de derechos litigiosos, cuando lo que se cede son
LAS PRETENSIONES que se han sometido por el demandante a la decisin del
tribunal: art. 1911 (segn veremos, la mayora estima que slo el actor puede
ceder derechos litigiosos). Se cede EL EVENTO INCIERTO DE LA LITIS. Se
trata de un acto eminentemente aleatorio, porque su objeto es una contingencia
incierta de ganancia o prdida. En otras palabras, lo que se cede es la posibilidad
de ganar o perder el pleito.
124
 5.2. Condiciones que debe reunir un derecho para considerrsele
litigioso.

Dos son las condiciones:

a) Que se haya interpuesto una demanda y haya sido notificada
judicialmente (art. 1911, 2).
b) Que se litigue sobre la existencia del derecho. Que este derecho est en
discusin. Por eso, se ha resuelto que no es litigioso el derecho que se ejercita en
un juicio ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado de una obligacin.

5.3. Quien puede ceder el derecho litigioso.

La mayora de la jurisprudencia y doctrina, estima que slo el demandante

puede ceder el derecho litigioso.
Como se indica en una sentencia de la Corte de Valdivia, de julio de 1930,
el contrato segn el cual el demandado vende los derechos litigiosos sobre los
bienes de que est en posesin y cuyo dominio se encuentra en litigio, no es una
cesin de derechos litigiosos que al demandado pudieran corresponderle, sino de
las cosas mismas litigadas. Como demandado, no puede ceder derechos litigiosos
que, por regla general, slo pertenecen al demandante, conforme se desprende de
los arts. 1912 y 1913. El primero de estos considera indiferente que el derecho lo
persiga el cedente o el cesionario, y el que persigue un derecho es el actor. Por su
parte, el art. 1913 dispone que el deudor no ser obligado a pagar al cesionario
sino el valor de lo que ste haya dado por el derecho cedido con los intereses
desde la fecha en que se haya notificado la cesin al deudor, y siendo en todo
juicio el deudor el demandado, carecera de aplicacin el beneficio de retracto que
dicha norma establece en trminos generales si aqul pudiera ceder derechos
litigiosos.
Sintetizando, dos seran las razones:
* El art. 1912 se refiere al que persigue el derecho, vale decir, al
demandante;
* El demandado goza del derecho de rescate (art. 1913), de lo que se
desprende que el demandante es el cedente de los derechos litigiosos.
En el mismo sentido, Alessandri seala: Cuando el demandado que tiene
la cosa en su poder, que la posee como dueo, la vende a un tercero, aunque lo
que ceda o venda sean los derechos litigiosos que tenga en ella, la cosa vendida
no son esos derechos sino la cosa misma, porque entonces el objeto directo del
contrato no es el evento incierto de la litis, que es lo que da su fisonoma jurdica a
la cesin de derechos litigiosos, sino la cosa sobre que stos se ejercen. Agrega
Alessandri que el demandado podr ceder un derecho litigioso, cuando hubiere
reconvenido en el juicio, caso en que el deudor de que hablan los arts. 1913 y
1914 ser el demandante, que ha pasado a ser el demandado en la reconvencin.
Emilio Rioseco sostiene que el demandado puede ceder sus derechos
litigiosos siempre que concurran dos supuestos:
* que se trate de derechos reales litigiosos, pues el demandado no tiene
derechos personales sino deudas, y la cesin de stas no cabe en nuestra
legislacin; y
125
 * que no exista, impetrada por el actor, una prohibicin o medida
precautoria sobre la especie cuya propiedad se litiga.

5.4. Forma de la cesin.

La ley no ha establecido ninguna forma especial para realizar la cesin de

derechos litigiosos. No cabe aplicar el art. 1901 en cuanto a la entrega del ttulo,
pues el evento incierto de la litis no consta en ttulo alguno. En la prctica, se
entiende verificada la cesin desde que se presenta en el juicio el cesionario,
acompaando el instrumento en el que consta la cesin, que podr ser pblico o
privado.
La cesin debe notificarse al deudor o demandado, para que surta efectos
en su contra, como se desprende del art. 1913, 1.

5.5. Ttulo de la cesin.

Tal como se desprende del art. 1912, la cesin de derechos litigiosos puede
realizarse a travs de distintos ttulos, como venta o permuta. Asimismo, el ttulo
puede ser oneroso o gratuito, y en este ltimo caso, el deudor no tiene derecho a
rescate.

5.6. Efectos de la cesin.

Debemos distinguir entre los efectos que se producen entre el cedente y el

cesionario y los efectos respecto del deudor o demandado:
a) Entre cedente y cesionario:
* El cedente se despoja de los derechos que tena como actor o
demandante en el juicio, en favor del cesionario. En todo caso, como seala el art.
1912, es indiferente cual de los dos persiga el derecho, una vez efectuada la
cesin.
* Siendo el ttulo en virtud del cual se efecta la cesin un contrato
aleatorio, el cedente slo cede al cesionario el evento incierto de la litis. El cedente
no garantiza al cesionario el resultado del juicio.
b) Respecto del demandado o deudor: el ms importante efecto es el
derecho de rescate o retracto litigioso, que consiste en la facultad que tiene el
demandado de liberarse de la prestacin a que ha sido condenado a
consecuencia del litigio, pagando al cesionario lo que ste pag al cedente por la
cesin, ms los intereses de esa suma, devengados desde la fecha en que se le
haya notificado la cesin. Para que este derecho pueda ejercitarse por el
demandado, es necesario:
* que el demandado reembolse al cesionario las sumas indicadas, lo que
implica que la cesin debe haberse efectuado a ttulo oneroso; y
* que el deudor lo haga valer en el tiempo sealado en el art. 1914: dentro
de 9 das transcurridos desde la notificacin del decreto en que se manda ejecutar
la sentencia. Se trata de un plazo fatal.
Hay casos sin embargo, en los cuales el demandado no puede ejercitar
este derecho, estando obligado a cumplir la sentencia en su totalidad (art. 1913):
126
 * cuando la cesin se ha hecho por el ministerio de la justicia;
* cuando la cesin se ha efectuado a ttulo gratuito;
* cuando el derecho litigioso va comprendido en la enajenacin de otra
cosa, de la cual el derecho litigioso no es sino una parte o accesin (por ejemplo,
si se vende un predio rstico respecto del cual hay derechos de aprovechamiento
de agua en litigio);
* cuando la cesin se hace a un acreedor en pago de lo que se le debe;
* cuando la cesin se hace a un coheredero o copropietario. Este ltimo
caso responde al principio general del Cdigo, contrario a la indivisin de la
propiedad. Como en este caso la cesin tiende a ponerle fin, no otorga al
demandado el derecho de retracto; y
* cuando la cesin se efecta al que goza de un inmueble como poseedor
de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario
para el goce tranquilo y seguro del inmueble.
En general, en todos estos casos, se estima que no hay nimo del
cesionario de especular con la suerte del litigio. En los dems casos en que la ley
permite al demandado ejercitar el derecho de rescate, lo que se pretende a fin de
cuentas, es desincentivar la cesin de derechos litigiosos con objetivos
especulativos, evitando as la proliferacin de juicios que tengan tal origen.

127
 EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

1. CONCEPTO.

El artculo 1915 del Cdigo Civil define al contrato de arrendamiento en los

siguientes trminos: El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar
un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado
El concepto de nuestro Cdigo Civil, es coincidente con aqul dado por el
Diccionario de la lengua espaola, que define la voz arrendar como Ceder o adquirir por
precio el goce o aprovechamiento temporal de cosas, obras o servicios.

A su vez, la palabra arrendamiento deriva del latn, especficamente de a-renda, o

sea, entregar cosas, ejecutar obras o servicios a renta, a cambio del pago de una renta.
En algunos pases de habla castellana, se emplea la palabra alquiler, que deriva del
rabe, a partir de las expresiones al-kira, que aluden tambin al arrendamiento de cosas a
cambio de un precio, o a la renta que se paga por ellos.
Incluso, el Cdigo Civil de la Repblica Argentina alude al contrato de locacin,
definindolo en su artculo 1493. La palabra locacin se entronca con los orgenes del
contrato de arrendamiento, en Roma.

Arrendamiento, alquiler o locacin, por ende, son sinnimos, aunque la primera

palabra es ms adecuada para nuestra tradicin jurdica.

2. CLASES DE ARRENDAMIENTO.

Se desprende del concepto legal que el contrato de arrendamiento puede ser de

tres clases:

a) Arrendamiento de cosa;
b) Arrendamiento de obras; y
c) Arrendamiento de servicios.

En esta obra, haremos un anlisis exhaustivo del arrendamiento de cosa y

revisaremos slo en trminos generales el arrendamiento de obra. El arrendamiento de
servicios no ser estudiado, pues hoy en da son otras ramas del Derecho las que regulan
sus principales figuras, a saber fundamentalmente el Derecho Laboral y el Derecho
Comercial.

3. LAS PARTES EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.

Intervienen en el contrato dos partes, denominadas arrendador y arrendatario

(artculo 1919 del Cdigo Civil). El arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa,
a ejecutar una obra o prestar un servicio. El arrendatario, se obliga a pagar un precio
determinado por este goce, obra o servicio.

128
 De acuerdo al principio general establecido en el artculo 1438 del Cdigo Civil,
nada obsta para que cada parte est compuesta por una o ms personas, naturales o
jurdicas.
Cabe consignar que las personas naturales o jurdicas extranjeras, no pueden
celebrar contratos de arrendamiento sobre predios rsticos, cuando stos se ubican en
zonas fronterizas (artculo 3 del Decreto Ley nmero 993, que regula el arrendamiento de
predios rsticos).

4. REQUISITOS.

Como bien puntualiza Alessandri, tres son los elementos constitutivos del
arrendamiento, es decir, elementos de la esencia particulares, que de faltar, impiden el
nacimiento del contrato, o ste degenera en un contrato diferente. Son tales:

a) Una cosa, cuyo goce temporal ha de concederse por una de las partes a la otra; o un
hecho, que una de las partes debe ejecutar y que a su vez puede consistir en la
ejecucin de una obra o en la prestacin de un servicio;

b) Un precio, que el arrendatario se obliga a pagar; precio que toma el nombre de

RENTA cuando se paga peridicamente; y

c) El consentimiento de las partes, en la cosa (incluyendo la obra o servicio) y en el

precio. Debe haber un efectivo concierto de voluntades, acerca de concluir un contrato de
arrendamiento. De lo contrario, podramos estar ante un contrato de comodato, o
simplemente ante un contrato atpico.

5. CARACTERES.

I. Es un contrato bilateral.

Como expresamente lo indica el artculo 1915, este contrato origina obligaciones

tanto para el arrendador como para el arrendatario. Uno entrega temporalmente una cosa,
o cumple un servicio o ejecuta una obra material, y el otro paga un precio a cambio.

II. Es un contrato oneroso:

Ello porque reporta utilidad para ambos contratantes, gravndose recprocamente.

III. Es un contrato conmutativo.

Ello se da porque las prestaciones de las partes se miran como equivalentes. Lo

que una parte se obliga a entregar o hacer en favor de la otra parte, se mira como
equivalente a lo que sta a su vez se obliga a pagar por el goce temporal de la cosa
arrendada o por el servicio u obra que se realizar en su favor.

IV. Es principal.

Porque subsiste por si solo, sin necesidad de otra convencin, el arrendamiento es

un contrato principal; tampoco es un contrato destinado a garantizar el cumplimiento de
otra convencin.

129
V. Por regla general, es un contrato consensual.

Lo normal es que el arrendamiento se entienda perfecto, por el solo acuerdo de las

voluntades, incluso cuando recae sobre inmuebles, rigiendo por ende las normas del
Cdigo de Comercio, concernientes a la formacin del consentimiento.
Con todo, el arrendamiento de predios rsticos, es solemne, debiendo constar
por escritura pblica o privada, y en el segundo caso, con la presencia de dos testigos,
conforme al artculo 5 del Decreto Ley nmero 993, del ao 1975. Adems, dados los
trminos de los incisos 2 y 3 del artculo citado, el contrato ser inoponible y carecer
de mrito ejecutivo, si se omite la declaracin concerniente al rgimen tributario al que
se encuentre afecto el arrendador.
Rigen tambin las limitaciones a la prueba de testigos, contempladas en los
artculos 1708 y siguientes del Cdigo Civil, lo que pone en evidencia la conveniencia de
pactar el contrato por escrito, an en aquellos casos en que la ley no lo exija. Un fallo de
julio de 1985, de la Corte Suprema, ratifica este principio, al establecer que Aunque el
contrato de arrendamiento es consensual, su existencia no puede probarse por testigos,
sino dentro de los lmites del artculo 1709 del Cdigo Civil. Ha de estarse al valor de la
renta estipulada para establecer si tal contrato contiene la entrega o la promesa de una
cosa que valga ms de dos unidades tributarias y si, consecuentemente, puede probarse
o no mediante la prueba testimonial.

Se ha sostenido que dado el carcter consensual que tiene el contrato de

arrendamiento no existe el contrato de promesa de arriendo; puesto que se confundira la
promesa con el arriendo mismo, el que empezara a regir en la poca prefijada, es decir,
habra un plazo suspensivo. No concordamos con tal aserto, que parece fundarse en la
antigua discusin acerca de si el artculo 1554 del Cdigo Civil excluy la promesa de
contrato consensual, dados los trminos del nmero 4 de ese precepto. Recordando lo
visto en el contrato de promesa, no vemos por qu no pueda existir un contrato en virtud
del cual, previo cumplimiento de un plazo o de una condicin, las partes se obliguen a
celebrar un contrato de arrendamiento. An ms, si la modalidad de la que pende la
celebracin del contrato de arrendamiento prometido fuere una condicin, debiera constar
objetivamente su cumplimiento, y ello ocurrira precisamente al celebrar el contrato
prometido. Adems, sostener que basta con la sola promesa, para exigir en su
oportunidad la entrega del goce de una cosa mueble o inmueble en arriendo, restara
certeza a la relacin jurdica, frente a terceros. Creemos por tanto que cumplido el plazo o
la condicin, puede pedirse el cumplimiento de la obligacin de hacer derivada del
contrato prometido, obligacin de hacer consistente precisamente en la celebracin del
contrato. Mientras ello no acontezca voluntaria o forzadamente-, estimamos que no hay
todava contrato de arrendamiento.

VI. El arrendamiento es un ttulo de mera tenencia.

Quien recibe una cosa en arrendamiento, slo tiene sobre ella la calidad de mero
tenedor, y por ende reconoce dominio ajeno, sin que, en principio, pueda llegar a adquirir
el dominio por prescripcin Lo expuesto, salvo, si opera el caso excepcionalsimo
contemplado en el artculo 2510 regla 3 del Cdigo Civil, nica hiptesis en que la mera
tenencia podra mudar en posesin y permitir arribar al dominio va prescripcin
adquisitiva, cuando se cumplen los dos requisitos copulativos all indicados y que
explicamos en la unidad Derecho de Bienes.

130
VII. El arrendamiento es un contrato de duracin limitada y por regla general de
tracto sucesivo.

Cumplido su plazo de vigencia, normalmente se renuevan sus efectos, conforme a

lo estipulado por los contratantes, salvo que medie voluntad en contrario, expresada con
la antelacin pactada en el contrato y comunicada a la contraparte en la forma prevista en
la convencin (vale decir, con una cierta antelacin, previa al vencimiento del plazo de
vigencia del contrato y en ocasiones, cumpliendo con ciertas formalidades, como dar la
comunicacin a travs de una carta certificada o mediante notario pblico o receptor
judicial, por ejemplo).

Cabe advertir que en nuestra legislacin, no hay normas limitativas acerca de la

duracin del contrato de arrendamiento, el que podra pactarse por cualquier plazo, con o
sin tcita reconduccin. Distinta es la frmula que se emplea en cdigos extranjeros. As,
dispone el artculo 1505 del Cdigo Civil de la Repblica Argentina: El contrato de
locacin no puede hacerse por mayor tiempo que el de diez aos. El que se hiciere por
mayor tiempo quedar concluido a los diez aos. Por su parte, el Cdigo Civil peruano,
distingue entre contratos de arrendamiento de duracin determinada o indeterminada
(artculo 1687), estableciendo que El plazo del arrendamiento de duracin determinada
no puede exceder de diez aos(artculo 1688, inciso 1). Todava ms, la duracin de los
contratos de arrendamiento de bienes pertenecientes a entidades pblicas o a incapaces,
no puede ser mayor de seis aos (artculo 1688, inciso 2).

La conveniencia de limitar en nuestra legislacin, en sintona con lo regulado en el

Derecho Comparado, el plazo mximo de duracin de un contrato de arrendamiento,
parece del todo necesario, principalmente con el propsito de impedir un acto que bajo la
apariencia de contrato de arrendamiento, en verdad constituye una enajenacin, como
acontece si por ejemplo se da en arrendamiento un inmueble por 99 aos. En este
sentido, personas que no pueden celebrar contrato de compraventa entre s (artculos
1796 a 1800 del Cdigo Civil), podran recurrir al expediente de celebrar un contrato de
arrendamiento, burlando entonces en la prctica las restricciones legales. Estipular un
plazo demasiado prolongado, tambin podra materializar una hiptesis de infraccin a las
normas relativas a las asignaciones forzosas, especialmente aquellas previstas en favor
de los legitimarios del arrendador, si ste, antes de fallecer, diere en arrendamiento por un
plazo muy prolongado, el nico bien inmueble a que podran haber aspirado los
herederos, caso en el cual no hay posibilidad de pedir que se deje sin efecto dicho
contrato de arrendamiento.

VIII. Normalmente, se trata de un contrato de administracin, no de disposicin.

Por ello, para arrendar a travs de un mandatario o representante basta que se le

hayan otorgado las facultades del artculo 2132 del Cdigo Civil. Sin embargo, podra
cuestionarse esta facultad cuando se arrienda por largos perodos de tiempo, ya que en
estos casos, el contrato podra envolver una verdadera disposicin de la cosa. .

Con todo, si dentro del giro ordinario de la cosa dada en arrendamiento est la
disposicin de bienes, como por ejemplo tratndose de un predio agrcola, el arrendatario
podr ejecutar actos de disposicin, en ese caso, relativos a los frutos cosechados.

131
IX. Tratndose de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos, el contrato
es dirigido.

Ello porque cuando se pactan mes a mes o por plazo indefinido o a plazo fijo que
no exceda de un ao, el legislador, imperativamente, dispone que el arrendatario gozar
de un plazo adicional para la restitucin del inmueble, despus que el arrendador le
notifica el desahucio17 (artculos 3 y 4 de la Ley 18.101).
Adems, si se trata de un contrato que recae en una vivienda y ha sido pactado a
plazo fijo superior a un ao, el legislador desconoce la ley del contrato, pues faculta al
arrendatario para poner trmino anticipado al contrato sin la obligacin de pagar la renta
por el perodo que falte, derecho que puede ejercer si el arrendador le prohibi
subarrendar (artculo 5 de la Ley 18.101).
Finalmente, son irrenunciables los derechos que la Ley 18.101 confiere a los
arrendatarios (artculo 19 de la Ley 18.101). En relacin a lo anterior, Rubn Celis seala
que Atento a lo que dispone el artculo 12 del Cdigo Civil, la clusula del contrato en que
el arrendatario renuncie a un derecho que la ley le acuerda, carecer de todo valor y se
tendr por no escrita. (Ser, por ejemplo, el caso en que renuncie anticipadamente al
plazo de que legalmente dispone para restituir el inmueble. Una vez determinado
judicialmente ese plazo, podr, sin embargo, renunciarlo).

X. Puro y simple, por regla general.

Usualmente, el arrendamiento comienza a producir todos sus efectos

inmediatamente de celebrado, aunque nada obsta a estipular un plazo o una condicin, a
que est supeditado el ejercicio o el nacimiento de los derechos y las obligaciones
emanadas del contrato.

XI. Es un contrato tpico.

Lo anterior, puesto que la ley lo regula exhaustivamente, tanto en el Cdigo Civil

como en disposiciones especiales.

6.- El ARRENDAMIENTO Y OTRAS FIGURAS SIMILARES.

I. Arrendamiento y usufructo.

i) Semejanzas.

Tanto el arrendamiento como el usufructo confieren un derecho de goce sobre

cosa ajena; Ambos slo confieren la mera tenencia sobre la cosa.

ii) Diferencias.

El arrendamiento confiere un derecho personal al arrendatario, para gozar de la

cosa dada en arriendo; el usufructo otorgar un derecho real.
El arrendamiento slo tiene por fuente el contrato; el usufructo puede originarse en
la voluntad del testador, el acuerdo de los contratantes o en la ley (derecho legal de goce
o usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado y el del
marido sobre los bienes de su mujer, cuando hubiere sociedad conyugal).

132
 El arrendador contrae obligaciones correlativas; el nudo propietario no se obliga
para con el usufructuario, sin perjuicio de respetar su usufructo.
El usufructuario debe rendir caucin suficiente de conservacin y restitucin y
debe practicar un inventario solemne; el arrendatario no tiene dichas obligaciones, a
menos que el arrendador le exija entregar una suma por concepto de garanta o se
confeccione un inventario, como suele ocurrir al arrendarse inmuebles, detallndose los
muebles que se contienen en ellos o sus instalaciones.
Los derechos del arrendatario se transmiten a sus herederos; el usufructo expira
con la muerte del usufructuario.
Finalmente, en el arrendamiento siempre debe haber un precio. El usufructo puede
ser gratuito.

II. Arrendamiento y comodato.

i) Semejanzas.

Ambos contratos proporcionan el goce sobre una cosa ajena. Adems, ambos slo
confieren la mera tenencia sobre la cosa.

ii) Diferencias.

El arrendamiento es un contrato bilateral; el comodato es un contrato unilateral.

El arrendamiento es un contrato oneroso; el comodato es un contrato gratuito.
El arrendamiento es consensual, por regla general; el comodato es un contrato
real. Finalmente, el arrendamiento no se extingue con la muerte del arrendador o del
arrendatario; el comodato se extingue con la muerte del comodatario.

7.- EL ARRENDAMIENTO DE COSAS.

I. Definicin.

Se entiende por tal aqul contrato por medio del cual una de las partes, llamada
arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa a la otra de las partes, llamada
arrendatario, la que se obliga a pagar por ese goce un precio determinado.
Si bien el Cdigo Civil, en el artculo 1915, alude al goce de una cosa, es obvio
que el arrendamiento confiere tambin el uso de la misma, entendindose, igual que
acontece en el artculo 582 del mismo Cdigo, cuando se define el dominio o propiedad,
que la facultad de uso est comprendida por la facultad de goce, para los efectos de
ambos artculos (lo mismo acontece en el artculo 764, cuando se define el usufructo, y en
el artculo 811, cuando se define el derecho real de uso, ambos del Cdigo Civil).
El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. En tal
sentido, La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que
es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilizacin que implique
su destruccin inmediata.
Por su parte, la facultad de goce, llamada tambin Ius Fruendi, Es la que habilita
para apropiarse los frutos y los productos que la cosa da. Precisamente en virtud de la
facultad de goce el dueo de la cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella.

133
II. Elementos del contrato de arrendamiento de cosa.

i) Consentimiento de las partes.

Hemos indicado que el arrendamiento es un contrato consensual, por regla

general. Nos remitimos por tanto a lo expresado en las caractersticas del contrato de
arrendamiento.
Nada impide que las partes acuerden transformar en un contrato solemne al
arrendamiento (artculo 1921 del Cdigo Civil). En este caso, los efectos sern los mismos
previstos en el artculo 1802 del Cdigo Civil, en la compraventa, operando el derecho de
retractacin, antes del cumplimiento de la solemnidad convencional o de la entrega de la
cosa arrendada.

ii) La cosa arrendada.

Debe reunir los requisitos comunes al objeto de todo contrato, cuando recae sobre
una cosa: ha de ser real; comerciable; determinada o determinable; y susceptible de
darse en arrendamiento (constituir objeto lcito).
La regla general es que pueden darse en arrendamiento todas las cosas
corporales e incorporales (por ejemplo, el derecho real de usufructo), muebles e
inmuebles, propias o ajenas (artculo 1916 del Cdigo Civil). Nada impide arrendar
simultneamente cosas corporales e incorporales. As, al dar en arrendamiento, por
ejemplo, un establecimiento comercial, puede conferirse el goce de un inmueble y
tambin de la cosa intangible denominada derecho de llaves (ms adelante aludiremos a
l).

No pueden darse en arrendamiento:

a) Los derechos personalsimos (esto implica, entonces, que el titular del derecho
real de uso o habitacin, no puede darlo en arrendamiento);
b) Las cosas cuyo arrendamiento est prohibido por la ley (as, por ejemplo, las
viviendas adquiridas del Servicio de Vivienda y Urbanizacin, no pueden
arrendarse sino despus de transcurrido cierto plazo, desde la adquisicin del
inmueble); y
c) Las cosas consumibles (mal podran ser objeto de arrendamiento, si consideramos
que el arrendatario, al trmino del contrato, ha de restituir la misma cosa, sin
perjuicio del detrimento que pueda haber experimentado por el uso conforme a su
naturaleza y el transcurso del tiempo).

iii) El precio.

Se llama precio lo que el arrendatario debe pagar por el goce de la cosa

arrendada. Puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada
(artculo 1917 del Cdigo Civil); y en este segundo caso, caben dos opciones:

a) Puede fijarse una cantidad determinada; o

b) Puede fijarse una cuota de los frutos de cada cosecha; cuando el precio del
arrendamiento consiste en una parte alcuota de los frutos que produce la cosa,
hay un contrato de aparcera, tambin denominado mediera.

134
 El artculo 1918 del Cdigo Civil dispone que El precio podr determinarse de los
mismos modos que en el contrato de venta, lo que significa que debemos aplicar los
artculos 1808 y 1809 del Cdigo Civil, que establecen:

a) El precio debe ser determinado por los contratantes; o

b) Podr asimismo dejarse la determinacin del precio al arbitrio de un tercero, y
mientras ello no ocurra, no habr arrendamiento (en este caso, se entiende que el
contrato se celebra bajo la condicin suspensiva consistente en que el tercero fije
el precio del arrendamiento).

Cuando el precio se paga de manera peridica, se llama renta. Como precisa

Alessandri, No cabe hablar de canon, como vulgarmente se dice: canon es el crdito que
produce un capital acensuado. Las rentas, segn se establece en el artculo 647 del
Cdigo Civil, constituyen frutos civiles.
Igual como acontece en la compraventa, el precio a pagar en el arrendamiento ha
de ser real o serio y tambin determinado. Si fuera fingido o simulado o irrisorio, el
contrato degenerara en un contrato gratuito, especficamente en un comodato.

III. Normativa aplicable al arrendamiento de cosa.

Se rige el arrendamiento de cosa, por las siguientes disposiciones legales:

a) Artculos 1915 al 2021 del Cdigo Civil;

b) Ley nmero 18.101, que fue publicada en el Diario Oficial de fecha 29 de enero de
1982, aplicable al arrendamiento de predios urbanos. Esta ley, fue modificada
por la Ley nmero 19.866, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de abril de
2003. Supletoriamente, se aplicarn las normas del Cdigo Civil, especficamente
los artculos 1915 a 1977;
a) Decreto Ley nmero 993, publicado en el Diario Oficial de fecha 24 de abril de
1975, que establece disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios
rsticos. Tambin se aplicarn supletoriamente las normas del Cdigo Civil,
especficamente los artculos 1978 a 1986; y
b) Ley nmero 19.281, que rige el comnmente llamado leasing para la vivienda.

IV. Capacidad.

Como acontece con cualquier contrato, pueden celebrar el de arrendamiento

quienes sean plenamente capaces. Con todo, en diversas disposiciones del Cdigo Civil y
tambin en otras leyes, se establecen normas especiales en relacin al contrato de
arrendamiento, destinadas en algunos casos a proteger los intereses de ciertos
incapaces, como los sujetos a guarda, en otros casos a cautelar los intereses de la mujer
casada en sociedad conyugal o de la familia en general y en otros casos la seguridad
nacional. Tales hiptesis son las siguientes:

a) Existiendo sociedad conyugal, y tratndose de la administracin ordinaria de la

misma, el marido puede arrendar sin restricciones, los bienes muebles de la
sociedad. En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rsticos que
pertenecen al haber social y el arrendamiento excede de 5 u 8 aos,
respectivamente, incluyendo las prrrogas, requiere de la autorizacin de la mujer
o del juez en subsidio (artculo 1749 del Cdigo Civil).

135
b) Existiendo sociedad conyugal, y tratndose de la administracin de los bienes
propios de la mujer que ejerce el marido, ste puede arrendar sin restricciones los
bienes muebles de la mujer (se trata de aquellos muebles que no han ingresado al
haber relativo o aparente de la sociedad conyugal, por ejemplo, por haber sido
excluidos de ella en capitulaciones matrimoniales). En cambio, si se trata de
bienes inmuebles urbanos o rsticos propios de la mujer y el arrendamiento
excede de 5 u 8 aos, respectivamente, incluyendo las prrrogas, requiere de la
autorizacin de la mujer (artculo 1756 del Cdigo Civil).
c) Existiendo sociedad conyugal, y tratndose de la administracin extraordinaria de
la misma que ejerce la mujer, sta puede arrendar sin restricciones los bienes
muebles de la sociedad. En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o
rsticos que pertenecen al haber social y el arrendamiento excede de 5 u 8 aos,
respectivamente, incluyendo las prrrogas, requiere de la autorizacin del juez,
previa informacin de utilidad (artculo 1761 del Cdigo Civil).
d) El guardador puede tomar en arriendo para s, para su cnyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos, consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive
o socios de comercio, los bienes muebles del pupilo, siempre y cuando lo
autoricen los dems guardadores conjuntos que no estn implicados de la misma
manera o el juez en subsidio. Pero en ningn caso podr el guardador tomar en
arriendo los bienes races del pupilo, prohibicin que se extiende a su cnyuge y a
sus ascendientes o descendientes (artculo 412 del Cdigo Civil). En este ltimo
caso, estamos ante una prohibicin absoluta para auto-contratar;
e) No puede el guardador dar en arrendamiento los predios rsticos del pupilo por
ms de ocho aos ni los urbanos por ms de cinco, ni tampoco por el tiempo que
exceda la mayora de edad del pupilo. Si arrendare tales bienes el guardador por
ms tiempo, el exceso ser inoponible al pupilo (artculo 407, norma similar a la
del artculo 1749, a propsito de la sociedad conyugal, ambos del Cdigo Civil). En
cuanto al arrendamiento de bienes muebles del pupilo, no hay restricciones
legales, sin perjuicio de no poder exceder el plazo del contrato la mayora de edad
de aqul;
f) No pueden el padre o madre que administren los bienes inmuebles del hijo no
emancipado, arrendarlos, si son rsticos, por ms de 8 aos y si son urbanos por
ms de 5 aos; y en ningn caso, por un plazo mayor que aqul que falte para que
el hijo llegue a la mayor edad. La infraccin de esta norma no origina la nulidad del
contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo (artculos 255 en relacin con el 407,
ambos del Cdigo Civil);
g) No se pueden celebrar contratos de arrendamiento sobre algn bien familiar, sin
autorizacin del cnyuge no propietario (artculo 142 del Cdigo Civil). La
autorizacin ser necesaria tanto si se trata del inmueble que sirve de residencia
principal a la familia, como de los muebles que lo guarnecen;
h) Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de diez kilmetros, medidos desde
la frontera y las tierras fiscales situadas hasta 5 kilmetros de la costa, medidos
desde la lnea de ms alta marea, slo podrn ser dadas en arrendamiento a
personas naturales o jurdicas chilenas (artculo 6, incisos 1 y 2 del Decreto Ley
1.939 del ao 1977). Sin embargo, podrn concederse en arrendamiento a
extranjeros domiciliados en Chile, en el caso de los terrenos costeros, previo
informe favorable de la Subsecretara de Marina del Ministerio de Defensa
Nacional;
i) En las zonas fronterizas, no podrn celebrarse contratos de arrendamiento sobre
predios rsticos, con personas naturales o jurdicas extranjeras (artculo 3 del
Decreto Ley nmero 993 del ao 1975).

136
V. Efectos del contrato de arrendamiento de cosa.

Corresponde ahora que revisemos cules son las obligaciones que debe cumplir
cada parte del contrato, lo que analizaremos en forma exhaustiva. A continuacin,
mencionaremos slo de manera esquemtica, cules son los derechos de los
contratantes, en el entendido que no consideramos necesario profundizar en ellos, pues a
fin de cuentas, se trata de las obligaciones que emanan del contrato, vistas desde la
ptica de quien tiene derecho a exigir su cumplimiento.

i) Obligaciones del arrendador.

En verdad, el arrendador contrae una sola obligacin, la de hacer gozar de la

cosa al arrendatario, la de proporcionarle el goce tranquilo de la cosa durante el tiempo
del contrato; a ello convergen todas las obligaciones que la ley impone al arrendador.

Esta obligacin se descompone en tres, por el artculo 1924 del Cdigo Civil:

a) Entregar al arrendatario la cosa arrendada;

b) Mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;
c) Librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa
arrendada.

A las tres anteriores, que podramos calificar de principales, agregamos otras

obligaciones, secundarias si se quiere, pero no por ello carentes de importancia, a saber:

a) Obligacin de sanear los vicios redhibitorios de la cosa;

b) Obligacin de reembolsarle al arrendatario, las sumas que ste destin a
reparaciones del inmueble, cuando dicho gasto era de cargo del arrendador;
c) Obligacin de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de garanta, si
procede.
d) Obligacin de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial, fije por
algn tiempo un aviso en el frontis del local que arrendaba, informando acerca de
su nuevo domicilio.

Revisaremos cada una de estas obligaciones.

Obligacin de entregar la cosa arrendada.

a) Momento de la entrega.

Ser aqul que las partes hubieren estipulado, y a falta de pacto, al momento de
celebrar el contrato o en el plazo que se desprenda de la finalidad con que se arrendaron
las cosas.
La cosa ha de entregarse en el tiempo convenido, y en el silencio de las partes,
inmediatamente de celebrado el contrato de arrendamiento.

Puede ocurrir que el arrendador se coloque en la imposibilidad de entregar la cosa

arrendada. Pueden darse dos situaciones:

137
 - El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada, por
hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes: el arrendatario tendr
derecho para desistir del contrato (entindase para pedir su resolucin, con
indemnizacin de perjuicios: artculo 1925, inciso 1 del Cdigo Civil); cabe sealar
que el inciso 2 del artculo dispone que habr lugar a esta indemnizacin aun
cuando el arrendador haya credo errneamente y de buena fe, que poda
arrendar la cosa, salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario o
provenga de fuerza mayor o caso fortuito. As, por ejemplo, el arrendador da en
arrendamiento un inmueble para ser destinado a local comercial, y la
municipalidad respectiva no otorga la patente respectiva, por estar ubicado en una
zona residencial. Se trata de la llamada culpa in contraendu o contrahendo.
- El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada, por caso
fortuito o fuerza mayor: el arrendatario tendr derecho para desistir del contrato
(entindase para pedir su resolucin), pero no a exigir indemnizacin de perjuicios.

El artculo 1926 del Cdigo Civil establece a su vez los efectos de la mora del
arrendador, en la entrega de la cosa:

- El arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, se

constituye en mora de entregar: el arrendatario tendr derecho a indemnizacin de
perjuicios moratoria;
- A consecuencia del retardo, disminuye notablemente para el arrendatario la
utilidad del contrato, sea por deterioro de la cosa o por haber cesado las
circunstancias que lo motivaron: el arrendatario tendr derecho para pedir la
resolucin del contrato y a ser indemnizado, salvo si el retardo no fuere culpable,
es decir, si proviene de fuerza mayor o caso fortuito.

A propsito de la facultad del arrendatario para desistir del contrato, precisbamos

que en verdad, la expresin debe entenderse referida a pedir la resolucin del contrato.
Lo anterior, en la medida que el mismo no haya producido sus efectos, porque si los
alcanz a producir, entonces no cabe hablar de resolucin, sino de terminacin del
contrato. La jurisprudencia ha sido clara al respecto, desprendindose de una sentencia
de la Corte Suprema de noviembre de 1922 que El derecho de desistirse del contrato de
arriendo por falta o retardo de la entrega de la cosa arrendada no es sino una manera de
declarar resuelta la obligacin contrada por el arrendatario, resolucin que el legislador
ha denominado en este caso desistimiento por verificarse antes de que se perfeccione el
contrato. Otro fallo, de junio de 1926 de la Corte de Concepcin, ratifica el criterio
expuesto, al decir que La circunstancia de que al referirse al contrato de arrendamiento la
ley hable, en algunas de sus disposiciones, de la facultad de desistirse o de hacer cesar el
arriendo, no significa que concede una accin diferente de la resolutoria, pues el alcance
jurdico en uno u otro caso es el mismo, o sea, dejar sin efecto el contrato con
indemnizacin de perjuicios. Consignemos s que el primero de los fallos incurre en un
error, al decir ...desistimiento por verificarse antes de que se perfeccione el contrato,
pues en realidad el contrato se haba perfeccionado por el solo consentimiento; si nos
atuviramos al criterio implcito en la frase citada, el contrato de arrendamiento sera real,
se perfeccionara con la entrega de la cosa, lo que ciertamente constituye una conclusin
equivocada.

138
b) Lugar de la entrega.

La cosa se entregar en el lugar acordado por las partes. A falta de estipulacin,

se seguirn las reglas generales del pago, establecidas en los artculos 1587 a 1589 del
Cdigo Civil:

- Si se trata de un cuerpo cierto, la entrega se har en el lugar en que dicho cuerpo

cierto exista al tiempo de constituirse la obligacin;
- Si se trata de una cosa determinada por su gnero (pero siempre que sea no
consumible), la cosa se entregar en el domicilio del arrendador.

c) Estado en que debe entregarse la cosa.

La cosa ha de entregarse completa: si se trata de un inmueble rstico, deber

tener la cabida que indique el contrato, y en caso contrario, se aplicar el artculo 1978 del
Cdigo Civil, que se remite a su vez a los artculos 1831 a 1836 del mismo Cdigo, en la
compraventa. Por ende, si la cabida del predio rstico fuere distinta a la expresada en el
contrato de arrendamiento, el arrendatario tendr derecho a una disminucin de la renta o
incluso a la resolucin del contrato, que en el arrendamiento toma el nombre de
terminacin, si la superficie real fuere menor que la declarada, o eventualmente deber
pagar una renta mayor o podr pedir la resolucin o trmino del contrato, si la superficie
real fuere mayor que la declarada.
Adems, la cosa debe entregarse en buen estado: salvo si el mal estado de la
misma fuere conocido por el arrendatario, al contratar. Por ende, son de cargo del
arrendador las reparaciones de todo gnero que sea menester efectuar antes de que el
arrendatario entre a gozar de la cosa.

d) Forma de efectuar la entrega de la cosa.

Segn el artculo 1920 del Cdigo Civil, La entrega de la cosa que se da en

arriendo podr hacerse bajo cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley.
El artculo, como advierte Alessandri, no es del todo exacto. En efecto, no cabe duda que
se aplica a las cosas muebles, y en ese caso, nos remitimos al artculo 684 del Cdigo
Civil. Sin embargo, si la cosa es inmueble es imposible aplicar el artculo 1920 en los
trminos en que est redactado, porque entonces habra que inscribir el ttulo, lo que es
absurdo, porque no se trata de transferir el dominio de la cosa arrendada. Concluye
Alessandri que la entrega del inmueble deber hacerse, sencillamente, colocando el
predio a disposicin del arrendatario, sea entregndole las llaves, sea colocndolo en l
para que goce en debidas condiciones.

e) Entrega de la misma cosa a dos personas, no vinculadas.

Igual como acontece en la compraventa (artculo 1817 del Cdigo Civil), el

legislador se puso en el caso de haberse arrendado separadamente una cosa a dos
personas (artculo 1922 del Cdigo Civil). Hay que determinar entonces cul de los dos
arrendamientos prevalecer. Las reglas son las siguientes:

- Ser preferido el arrendatario a quien se haya entregado la cosa;

- Si la cosa hubiere sido entregada a ambos, la entrega posterior no valdr;
- Si ninguno la hubiere recibido, prevalecer el ttulo ms antiguo.

139
 Como puede observarse, la solucin es la misma que la establecida para la
compraventa.

Obligacin de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha sido

arrendada.

Consagra el artculo 1927 del Cdigo Civil esta obligacin del arrendador. Al
respecto, debemos distinguir entre las reparaciones necesarias, tiles y voluptuarias,
advirtiendo en todo caso que las partes pueden modificar las reglas que siguen.

a) Reparaciones necesarias.

Regla general: son de cargo del arrendador. Se entiende por reparaciones

necesarias aquellas indispensables para la subsistencia misma de la cosa. Si el
arrendador no las hiciere, podr hacerlas el arrendatario, a costa del primero, siempre y
cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1 Que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa; y

2 Que el arrendatario haya dado noticia al arrendador, lo ms pronto, dice la ley, para
que las hiciese por su cuenta (artculo 1935 del Cdigo Civil). Se entiende que dada la
noticia, el arrendador nada hace, obligando al arrendatario a afrontar las reparaciones por
su cuenta, pero con cargo al arrendador. Este segundo requisito no operar, Si la noticia
no pudo darse en tiempo.

Excepcin: tratndose de las reparaciones locativas: son tales, conforme al

artculo 1940 del Cdigo Civil, las que segn la costumbre del pas son de cargo de los
arrendatarios, y en general, las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se
producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes
o cercas, albaales y acequias, rotura de cristales, etc. En un fallo de la Corte de
Santiago, de noviembre de 1989, se indica que son reparaciones locativas las que tienen
por objeto subsanar aquellos deterioros que son una consecuencia normal del goce que
el arrendatario tiene de la cosa. En dos casos, sin embargo, sern de cargo del
arrendador las reparaciones locativas:

1 Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o
caso fortuito; en rigor, dado que falta la normalidad en el deterioro, no estamos ante
reparaciones locativas. De ah que una sentencia de la Corte de Santiago de 21 octubre
de 1978, diga que No pueden llamarse reparaciones locativas aquellas en que los
deterioros que tratan de repararse han sido causados por un acontecimiento inusitado e
imprevisto, como es la ruptura de un canal a consecuencia de grandes temporales,
ruptura en la que no tienen culpa el arrendatario ni sus dependientes. En consecuencia, el
gasto de esas reparaciones corresponde al arrendador; o

2 Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de
la cosa arrendada (artculo 1927, inciso 2), situacin que obviamente no puede ser
imputable al arrendatario.

140
b) Reparaciones tiles.

Regla general: sern de cargo del arrendatario, sin perjuicio de poder separar y
llevarse los materiales, siempre y cuando no se provoque detrimento a la cosa arrendada,
a menos que el arrendador est dispuesto a abonar al arrendatario lo que valdran los
materiales, considerndolos separados (artculo 1936 del Cdigo Civil); es una norma
similar a la consignada a propsito de las prestaciones mutuas, en el artculo 910 del
Cdigo Civil;

Excepcin: sern de cargo del arrendador, si ste consinti en las mejoras, con la
expresa condicin de abonarlas.

c) Reparaciones voluptuarias.

Siempre sern de cargo del arrendatario, sin derecho a reembolso, a menos que
se pactare otra cosa.

Obligacin de librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la

cosa arrendada.

Se desprenden de esta obligacin, que el arrendador debe:

a) Abstenerse de mudar la forma de la cosa arrendada o de hacer trabajos en la

misma, que embaracen el goce del arrendatario.

Establece esta obligacin el artculo 1928 del Cdigo Civil, advirtiendo que el
arrendador no puede, sin el consentimiento del arrendatario:

- Mudar la forma de la cosa arrendada;

- Hacer en ella obras o trabajos que puedan turbar o embarazar el goce del bien por
el arrendatario.

Con todo, la ley permite al arrendador efectuar reparaciones, siempre y cuando se

cumplan dos requisitos (artculo 1928, inciso 2):

1 Que se trate de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse; y

2 Que la privacin que sufra el arrendatario en el goce de la cosa, a consecuencia de las
reparaciones, slo sea parcial.

El arrendatario, en el caso anterior, tendr derecho a una rebaja proporcional de la

renta de arrendamiento.
Puede ocurrir, sin embargo, que las reparaciones sean de tal magnitud, que priven
al arrendatario del goce de la cosa arrendada, caso en el cual ste podr dar por
terminado el arrendamiento, o sea, podr pedir que se declare el trmino del contrato
(artculo 1928, inciso 3). Alessandri pone el siguiente ejemplo: As, si se trata de una
casa habitacin, y hay que cambiar el techo, estaramos en el caso de este inciso.

En todo caso, el arrendatario tendr derecho a ser indemnizado de los perjuicios

que se le ocasionaren, en las siguientes hiptesis:

141
 - Cuando las reparaciones proceden de causa que ya exista al tiempo del contrato,
y no era conocida del arrendatario, pero s por el arrendador;
- Cuando las reparaciones proceden de causa que ya exista al tiempo del contrato,
y an cuando no era conocida por el arrendador, era tal (la causa) que el
arrendador tena antecedentes para temerla o debiese por su profesin conocerla;
- Cuando las reparaciones embarazan el goce de la cosa demasiado tiempo, de
manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del
arrendatario.

b) Abstenerse de turbar en cualquiera otra forma al arrendatario.

Dispone al efecto el artculo 1929 del Cdigo Civil: Si fuera de los casos previstos
en el artculo precedente, el arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por
cualquiera otra persona a quien ste pueda vedarlo, tendr derecho a indemnizacin de
perjuicios
Se trata de vas de hecho en que incurre el arrendador o un tercero, sobre el cual
el arrendador posee el ascendiente suficiente, como para haberle impedido realizar la
conducta que perturba al arrendatario en el goce del bien.
Si se trata de terceros sobre los cuales el arrendador nada puede hacer, o que
ningn vnculo tienen con l, ser el arrendatario quien asumir su propia defensa
(artculo 1930, inciso 1 del Cdigo Civil). Se trata de la misma solucin consagrada a
propsito de la compraventa, cuando el comprador sufre una turbacin de hecho, caso en
el cual no se activa la obligacin de saneamiento de eviccin que pesa sobre el vendedor.
Dicha obligacin se activar, cuando se trate de turbaciones de derecho, a las que nos
referiremos en el prrafo siguiente.

c) Amparar al arrendatario en las turbaciones de derecho.

Los cuatro ltimos incisos del artculo 1930 del Cdigo Civil, consagran la
obligacin de saneamiento de la eviccin que pesa sobre el arrendador, cuando el
arrendatario es turbado o molestado en su goce por terceros que justifican algn derecho
sobre la cosa, y la causa de este derecho es anterior al contrato de arrendamiento.

Al efecto, distingue el Cdigo dos situaciones:

- Si la privacin que sufre el arrendatario en el goce de la cosa es de escasa

magnitud, y puede continuar obteniendo el beneficio que persegua al contratar:
tendr derecho a exigir una rebaja en la renta del arriendo, por el tiempo que reste
al contrato;
- Si la privacin que sufre el arrendatario es de tal magnitud, que es de presumir
que de haber faltado esa parte no habra contratado: podr exigir que cese el
contrato (es esta una norma similar a la del ltimo inciso del artculo 1852 del
Cdigo Civil, en la compraventa).

En cuanto a la indemnizacin a que tiene derecho el arrendatario en los casos

anteriores, distinguimos tambin:

- Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero fue conocida del
arrendador, pero no del arrendatario: deber el arrendador indemnizar todos los
perjuicios ocasionados al arrendatario;

142
 - Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero debi ser conocida del
arrendador, pero no lo fue del arrendatario: deber el arrendador indemnizar todos
los perjuicios ocasionados al arrendatario;
- Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero fue conocida por ambas
partes, pero se estipul que el arrendador respondera por ella: deber el
arrendador indemnizar todos los perjuicios ocasionados al arrendatario, o segn lo
que se haya estipulado por las partes;
- Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero no fue ni deba ser
conocida por el arrendador: ste slo responder del dao emergente producido al
arrendatario, no del lucro cesante.

El conocimiento de la causa, al que se refiere la ley, ha de existir al tiempo del

contrato.
Cabe consignar que los terceros que pretendan derechos sobre la cosa, deben
demandar al arrendador, no al arrendatario, lo que resulta de toda lgica, pues el primero
es el dueo de la cosa, y por ende legtimo contradictor con el tercero que reclama
derechos sobre la cosa. De todas formas, el arrendatario debe comunicar al arrendador la
molestia o turbacin que reciba de los terceros, a consecuencia de los derechos que
alegan. De no hacerlo, podr verse en la obligacin de indemnizar los perjuicios que se le
ocasionen al arrendador (artculo 1931 del Cdigo Civil).

Obligacin de sanear los vicios redhibitorios de la cosa.

Puede ocurrir que la cosa arrendada est en mal estado, o su calidad sea
insuficiente, de manera que el arrendatario no puede destinarla al uso para que fue
arrendada (artculo 1932 del Cdigo Civil). Se trata de vicios redhibitorios. En este caso, el
arrendatario tiene derecho a la terminacin del contrato (el Cdigo agrega y an a la
rescisin del contrato, segn los casos, frase equvoca, pues no se trata de un problema
de nulidad relativa, sino de incumplimiento del contrato por el arrendador). Podr impetrar
este derecho el arrendatario: (Ver caso 3-A en el anexo).

- Cuando el arrendador conoca el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del

contrato
- Cuando el arrendador no conoca el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del
contrato;
- Y an en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa despus del
contrato, pero sin culpa del arrendatario. En este punto, se diferencian el
arrendamiento y la compraventa, pues en sta, el artculo 1858 del Cdigo Civil
exige que los vicios redhibitorios hayan existido al tiempo de la venta. Por ende,
en el arrendamiento los vicios (que en rigor no podramos calificar entonces de
redhibitorios) pueden ser sobrevinientes, nacer despus de celebrado el contrato,
mientras que en la compraventa han de ser coetneos al contrato, pues cualquier
defecto que nazca con posterioridad, y en la medida que no haya existido en
germen al momento de la compraventa, deber ser soportado por el comprador,
sin ulterior responsabilidad del vendedor.

Cabe destacar que resulta indiferente el motivo o causa del mal estado de la cosa.
En cualquier circunstancia, el arrendatario podr pedir que se declare la terminacin del
contrato o eventualmente su resolucin, si no alcanz a producir efectos. En tal sentido,
se enfatiza en una fallo de la Corte Suprema de diciembre de 1941, que Lo fundamental
para el ejercicio de la accin que concede el artculo 1932 del Cdigo Civil es el hecho de

143
ser imposible el uso de la cosa arrendada, cualquiera sea el motivo o circunstancia que lo
produzca, pues la ley slo excluye la destruccin causada despus del contrato por culpa
del arrendatario. En la misma direccin, una sentencia de la Corte de Santiago, de julio
de 1940, concluye que De la disposicin del artculo 1932 se infiere que slo en un caso
es inaplicable: cuando el mal estado de la cosa proviene de culpa del arrendatario y el
vicio es posterior al contrato. Por consiguiente, esta disposicin legal es aplicable a todos
los dems casos, sea que el mal estado de la cosa se produzca por culpa del arrendador
o por caso fortuito o fuerza mayor.

Puede ocurrir tambin que el impedimento para el goce de la cosa slo sea
parcial, o que la cosa se destruya en parte. En estos casos, el juez decidir, de no haber
acuerdo entre las partes, entre:

- Acoger la demanda de terminacin de contrato; o

- Conceder una rebaja del precio o renta.

Puede ocurrir que se deseche la demanda del arrendatario destinada a obtener la

terminacin del contrato, y despus, deduzca una nueva, para conseguir la rebaja de la
renta. Al respecto, se afirma en una sentencia de la Corte Suprema, de septiembre de
1944, que La sentencia que desecha la demanda en que se peda la terminacin del
arrendamiento porque el estado de la cosa no impide su uso total, no obsta para que se
acoja la nueva demanda en que se persigue la rebaja de la renta basada en que los
deterioros haban privado al arrendatario de parte del goce de la cosa arrendada, pues el
objeto de la demanda es distinto en uno y otro juicio: en el primero se deduce la accin a
que se refiere el inciso 1 del artculo 1932 del Cdigo Civil, y en el segundo, la que se
contempla en el inciso 2 del mismo artculo. En consecuencia, aquella sentencia no
produce cosa juzgada en el segundo juicio.

En cuanto a la indemnizacin a que tiene derecho el arrendatario, distinguimos

(artculo 1933 del Cdigo Civil):

- Si el vicio de la cosa tuvo una causa anterior al contrato: tendr derecho el

arrendatario para que se le indemnice el dao emergente;
- Si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato: tendr derecho el
arrendatario para que se le indemnice el dao emergente y el lucro cesante;
- Si el vicio era tal que el arrendador debi por los antecedentes previos preverlo o
por su profesin conocerlo: tendr derecho el arrendatario para que se le
indemnice el dao emergente y el lucro cesante.

Sin embargo, carecer el arrendatario del derecho a ser indemnizado, en los

siguientes casos (artculo 1934 del Cdigo Civil):

- Si contrat a sabiendas del vicio redhibitorio que afectaba a la cosa y no se oblig

el arrendador a sanearlo;
- Si el vicio era tal, que el arrendatario no pudo, sin grave negligencia de su parte
ignorarlo;
- Si renunci expresamente a la accin de saneamiento por el mismo vicio,
designndolo. Ntese que no basta con renunciar a la accin, sino que debe
designarse el vicio, o sea, explicitarlo (sealar que la cosa contiene tales y
cuales defectos), lo que constituye una norma similar a la prevista en la
compraventa, respecto a la eviccin (artculo 1852, inciso 3, cuando la ley exige

144
 que el peligro de la eviccin sea especificado, para que el vendedor quede
exonerado incluso de la obligacin de restituir el precio de la compraventa).

En cuanto a la obligacin vinculada a los vicios redhibitorios, conviene

recordar las diferencias que presenta dicha institucin en el arrendamiento y en la
compraventa.

ARRENDAMIENTO COMPRAVENTA
El Art. 1932 seala que la
terminacin por los vicios,
doctrinariamente
Momento en el cual debe denominados redhibitorios, Conforme al 1858, el vicio
presentarse el vicio. pueden tener su causa debe tener una causa
antes de celebrado o el anterior a la celebracin del
contrato o surgir con contrato.
posterioridad a la
celebracin.
La doctrina y jurisprudencia Segn se ha dicho, no
estn acordes en aceptar obstante el CC no lo seala
Tipo de vicio que en el arrendamiento, expresamente, el vicio debe
los vicios pueden ser tanto ser de tipo fsico,
fsicos como jurdicos. descartndose los vicios
jurdicos.
Conforme se explica en el
Art. 1933, en la medida que
el vicio sea anterior a la
celebracin del contrato,
siempre habr lugar a
indemnizar el dao A la luz del 1861 CC, la
emergente, sin que sea indemnizacin, tanto para el
necesario que el arrendador dao emergente como para
haya estado en el lucro cesante, requieren
Derecho a indemnizacin conocimiento o haya estado que el vendedor haya
de perjuicios obligado a saber de los sabido del vicio o haya
vicios. Solamente ser el debido saberlo por su
lucro cesante el que quede profesin u oficio.
condicionado al
conocimiento efectivo o
deber de conocimiento por
parte del arrendador.
En el contrato de
arrendamiento, al no
tratarse una accin En la compraventa, el Art.
Prescripcin de las redhibitoria, se aplica a la 1866 seala los plazos de
acciones que dejan sin accin de terminacin de prescripcin para la accin
efecto el contrato contrato que indica el 1932 redhibitoria: 1 aos para los
el plazo de prescripcin bienes inmuebles y 6 meses
general de 5 aos que para los bienes muebles.
indica el Art. 2515 CC.

145
 Obligacin de reembolsarle al arrendatario, las sumas que ste destin a
reparaciones de la cosa arrendada, cuando dicho gasto era de cargo del
arrendador.

Segn lo hemos expresado, el arrendador, por regla general, debe responder por
todas las reparaciones necesarias que requiera la cosa arrendada, salvo cuando se trata
de las locativas, y an tratndose de stas ltimas responder el arrendador, en los casos
excepcionales sealados por la ley. Por ende, si dichas reparaciones fueron realizadas
por el arrendatario, tendr derecho a reclamar del arrendador que ste le reembolse las
sumas invertidas con tal fin. Excluimos de este derecho, por cierto, las inversiones
efectuadas para realizar reparaciones tiles y voluptuarias, pues sern de cargo del
arrendatario, a menos que el arrendador tambin las asumiera como suyas, en el
contrato.

Obligacin de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de garanta, si

procede.

Aunque la ley nada dice al respecto, se ha impuesto como costumbre, que el

arrendatario entregue al arrendador, al momento de celebrar el contrato, una garanta,
usualmente ascendiente a una renta de arrendamiento, aunque nada impide que pueda
pactarse una suma superior. Podra estimarse que se trata en realidad de una prenda en
dinero, entregada por el constituyente (el arrendatario o un tercero) al acreedor prendario
(el arrendador) para asegurar el crdito que el ltimo pueda invocar contra el primero, al
trmino del contrato.
Para conocer la suerte final de esta garanta, debemos distinguir, segn si la cosa
arrendada, al momento de ser restituido al arrendador, presenta o no deterioros
imputables al arrendatario:

a) La cosa arrendada presenta deterioros:

La suma que el arrendatario entreg como garanta, no puede destinarse al pago

de la renta, a menos que el arrendador consiente en ello. Dicho dinero se entrega para
responder el arrendatario, ante los deterioros que presente la cosa arrendada al momento
de cesar el contrato, con el objeto que el arrendador pueda destinarla a efectuar las
reparaciones pertinentes. En todo caso, el arrendador debe dar cuenta al arrendatario, de
los gastos en que incurri, a consecuencia de las reparaciones que se hicieron en la cosa
arrendada.

b) La cosa arrendada no presenta deterioros:

Si la cosa arrendada no presenta deterioros, el arrendador debe devolver al

arrendatario la suma correspondiente al mes de garanta, debidamente reajustada,
debiendo ser equivalente a la cantidad pagada por la renta del ltimo mes.

Obligacin de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial, fije por

algn tiempo un aviso en el frontis del local o de la oficina que arrendaba,
informando acerca de su nuevo domicilio.

Aunque no hay norma expresa ni en el Cdigo Civil ni en la Ley 18.101 sobre

arrendamiento de predios urbanos, es una verdadera costumbre, y por ende un imperativo

146
jurdico, que el arrendador permita al arrendatario que fije un aviso o cartel en el frontis del
establecimiento comercial o la oficina que el segundo arrendaba al primero, en el que se
informe a los terceros, y en especial a la clientela del comerciante, cul es el nuevo
domicilio del que era arrendatario. Lo razonable es que dicho aviso permanezca en el
acceso del local o de la oficina por un perodo que flucta entre quince y treinta das. Al
respecto, Jorge Lpez Santa Mara, citando a Puig Brutrau, seala que terminado un
arrendamiento de oficinas o locales comerciales, el propietario tiene la obligacin jurdica
de permitir a su antiguo arrendatario colocar un rtulo o aviso en la puerta del inmueble
que ocupaba, anunciando el lugar al que se ha trasladado.

ii) Obligaciones del arrendatario.

Obligacin de pagar el precio o renta convenida.

a) Obligacin de la esencia.

Se trata de una obligacin de la esencia del contrato de arrendamiento, porque de

faltar, degenerara en un contrato de comodato. Establece la obligacin el artculo 1942,
inciso 1 del Cdigo Civil.

Por cierto, la renta debe pagarse por todo el perodo de vigencia del contrato,
siendo de cargo del arrendatario probar que ste expir anticipadamente, por haberlo
acordado as las partes. Al efecto, hay que advertir que el simple abandono de la cosa
arrendada hecho por el arrendatario, no supone el trmino del contrato, subsistiendo por
ende la obligacin del primero, de pagar la renta hasta la efectiva expiracin de aqul.

La renta puede ser pagada:

- Al arrendador, lo que acontecer por regla general;

- A todo aqul que lo haya sucedido en su crdito, por causa de muerte (heredero o
legatario) o por acto entre vivos (cesionario);
- A la persona designada por el juez (un interventor, por ejemplo) o la ley (el
representante legal), con facultades de percibir por el arrendador;
- A la persona diputada por el arrendador para el cobro de la renta, es decir, un
mandatario (usualmente, el corredor de propiedades a quien el arrendador
encomend la administracin de la cosa arrendada);
- A quien est en posesin del crdito, aunque despus aparezca que el crdito no
le perteneca, pero siempre y cuando el arrendatario haya pagado de buena fe
(por ejemplo, un heredero putativo o aparente ha cobrado las rentas
correspondientes a los ltimos meses de arrendamiento, y despus se presentan
los verdaderos herederos, reclamndolas).

Las hiptesis anteriormente indicadas, son aquellas sealadas en el artculo 1576

del Cdigo Civil, precepto que encabeza las normas relativas al prrafo 3 del Ttulo XIV
del Libro IV del Cdigo Civil, concernientes A quien debe hacerse el pago.

147
b) Discrepancia de las partes acerca del monto de la renta o de la efectividad de su
pago.

Conforme al artculo 1943 del Cdigo Civil, si una vez entregada la cosa al
arrendatario, hubiere disputa acerca del precio o renta:

- Se estar primero a lo que una de las partes pueda probar, conforme a las reglas
generales (aplicando por ende las limitaciones a la prueba de testigos);
- Si ninguna de las partes acreditare sus pretensiones, se estar al justiprecio de
peritos, dividiendo los costos de esta operacin entre los contratantes, en partes
iguales.

Sin embargo, tratndose del arrendamiento de predios urbanos, cuando el contrato

no consta por escrito, se presumir que la renta ser la que declare el arrendatario
(artculo 20 de la ley nmero 18.101).
Podran discrepar tambin las partes, acerca de haberse realizado o no
efectivamente el pago de la renta, caso en el cual, debemos aplicar la regla general del
onus probandi en el Cdigo Civil, es decir, el artculo 1698, siendo del arrendatario la
carga de la prueba. Por cierto, el modo natural de probar el pago de la renta, sera
exhibiendo el recibo o comprobante otorgado por el arrendador o quien lo represente o la
copia de la colilla de depsito efectuada en la cuenta corriente del arrendador (depsito
que, por si solo, no prueba en verdad el pago de la renta, pues podra corresponder a
otras obligaciones que el arrendatario mantenga para con el arrendador). Si el
arrendatario no hubiere exigido el recibo al pagar y no pudiere acreditar el pago a travs
de otro documento, pues pag en dinero efectivo, puede complicarse su situacin, ya que
operan en la especie las limitaciones a la prueba de testigos, establecidas en los artculos
1709 y 1710 del Cdigo Civil, cuando la cosa arrendada valga ms de dos unidades
tributarias mensuales. En efecto, segn lo expusimos al tratar de las caractersticas del
contrato de arrendamiento, la Corte Suprema ha concluido que tales limitaciones a la
prueba testifical, son aplicables al contrato de arrendamiento, a pesar de algunos fallos
disidentes. En una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 13 de
noviembre de 1997, se establece la siguiente doctrina, en contra de la tesis sustentada
por la Corte Suprema: 1.- Que, el carcter consensual que supone el contrato de
arrendamiento verbal, hace inaplicable a su respecto las normas restrictivas de la prueba
testimonial a que se refieren los artculos 1708 y 1709 del Cdigo Civil, a lo cual habr
que agregar, la facultad que le concede la ley a los jueces, para apreciar en conciencia,
en esta clase de juicios, la prueba rendida en autos, conforme lo dispone el artculo 15 de
la ley N 18.101; 2.

Adems, debemos tener presente al artculo 1570 del Cdigo Civil, que establece
una presuncin de pago, cuando se trata de obligaciones peridicas y se acredita el pago
de los tres ltimos perodos. Por ello, en una sentencia de junio de 1987, de la Corte de
Santiago, se concluye que Los recibos de arrendamiento de tres perodos determinados
y consecutivos hacen presumir los pagos de los perodos anteriores, y si se efectuaron
entre el mismo deudor y acreedor. As resulta de la aplicacin del artculo 1570 del Cdigo
Civil. Se invierte entonces la carga de la prueba, en lo que respecta al pago de las rentas
correspondientes a los perodos que anteceden a los tres ltimos pagos, debiendo ser el
arrendador quien pruebe que no recibi pago alguno por esos conceptos, lo que resulta
muy difcil, como todo hecho negativo.

148
c) Negativa del arrendador a recibir el pago de la renta.

La ley 18.101, se pone en el caso que el arrendador se niegue a recibir la renta de

arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario, posiblemente por
haber discrepancia acerca del monto a pagar o por estimar el primero que el contrato ha
cesado. En tales casos, el arrendatario podr:

- Recurrir al procedimiento de pago por consignacin, reglamentado en los artculos

1598 a 1607 del Cdigo Civil; o
- Depositar la renta en la unidad del Servicio de Tesoreras que corresponda a la
ubicacin del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del
arrendador. Dicha unidad le otorgar el respectivo recibo y comunicar al
arrendador, por carta certificada, la existencia del depsito. El pago se entender
hecho al arrendador, para todos los efectos legales, pero su suficiencia ser
calificada en el juicio que corresponda (artculo 23 de la Ley nmero 18.101).

d) Posibilidad de ejercer la accin subrogatoria u oblicua.

En el caso que el arrendador no ejerza su derecho a exigir el pago de la renta de

arrendamiento, los acreedores del arrendador podrn cobrar la deuda, substituyendo al
arrendador en sus derechos, conforme a lo dispuesto en el artculo 1965 del Cdigo Civil.
Para ello, ser necesario que los acreedores traben embargo en la cosa arrendada.

e) Periodicidad en el pago de la renta.

Dispone el artculo 1944 del Cdigo Civil:

- Que la renta se pagar en los perodos estipulados;

- A falta de estipulacin, conforme a la costumbre del pas (una de las escasas
hiptesis en que la ley se remite a la costumbre);
- No habiendo estipulacin ni costumbre fija, se pagar segn las reglas siguientes:

1 Renta de predios urbanos: se pagar por meses;

2 Renta de predios rsticos: se pagar por aos;
3 Renta de cosas muebles o semovientes arrendadas por cierto nmero de aos,
meses, das: cada una de las pensiones peridicas se deber inmediatamente
despus de la expiracin del respectivo ao, mes o da; y
4 Si se arrienda por una sola suma: se deber sta luego que termine el
arrendamiento.

En relacin a lo dispuesto en el artculo 1944, una sentencia de mayo de 1992, de

la Corte de San Miguel, dispone que A falta de estipulacin y segn el artculo 1944 del
Cdigo Civil-, debe entenderse que el pago de la renta mensual de arrendamiento ha
debido efectuarse dentro de los cinco primeros das de cada mes por mensualidades
anticipadas, ya que por ser pblico y notorio, el alquiler de los inmuebles urbanos en
nuestro pas se paga normalmente en esa forma.

f) Efectos por la falta de pago de la renta.

Si el arrendatario no paga la renta, el arrendador, conforme a las reglas generales,

podr pedir el cumplimiento forzado del contrato o su terminacin.

149
 Tratndose del arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, el artculo
1977 del Cdigo Civil establece que La mora de un perodo entero en el pago de la renta,
dar derecho al arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo
menos cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta
seguridad competente de que se verificar el pago dentro de un plazo razonable, que no
bajar de treinta das. Esta disposicin, debemos relacionarla con el artculo 611 del
Cdigo de Procedimiento Civil, que dispone en su inciso 1: Cuando la terminacin del
arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad a lo dispuesto por el
artculo 1977 del Cdigo Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho artculo se
refiere, se practicar ocurriendo al tribunal respectivo, quien citar a las partes a una
audiencia inmediata y proceder en lo dems con arreglo a lo establecido en los artculos
precedentes. Por su parte, el inciso 1 del artculo 10 de la Ley nmero 18.101, que fija
normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos, consigna, en armona con
los preceptos anteriores: Cuando la terminacin del arrendamiento se pida por falta de
pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1977 del Cdigo Civil, la
segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicar en la
audiencia de contestacin de la demanda. (Ver caso 3-B en el anexo).
En la prctica, entonces, la primera reconvencin de pago se formula en la
demanda y se entiende hecha al ser notificada; mientras que la segunda se practica como
primera diligencia, en el comparendo que se realiza al quinto da de notificada la
demanda.
Es interesante consignar que el artculo 1977 constituye una excepcin al artculo
1551 nmero 1 del Cdigo Civil, en virtud del cual el deudor est en mora Cuando no ha
cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales
exija que se requiera al deudor para constituirle en mora. El artculo 1977 es
precisamente uno de los casos especiales, pues no obstante no haberse pagado la
renta en el trmino estipulado, el arrendatario slo se entender en mora una vez que se
practique la segunda reconvencin de pago.

Tratndose de predios rsticos, el artculo 11 del Decreto Ley nmero 993,

consagra un mecanismo similar al de los predios urbanos, pero con un plazo ms
prolongado entre la primera y segunda reconvencin de pago: En lo no previsto en este
Ttulo, se aplicarn las disposiciones comunes que rigen los contratos, en especial las
contenidas en el Ttulo XXVI, Libro IV, del Cdigo Civil.
No obstante, la mora en el pago de la renta dar derecho al arrendador, despus
de dos reconvenciones, entre las cuales medien, a lo menos, treinta das, para hacer
cesar inmediatamente el arriendo, si el arrendatario no presta seguridad competente que
se verificar el pago dentro de un plazo razonable que no bajar de treinta das.
Cuando se ejercite ante la justicia ordinaria la accin aludida en el inciso
precedente, la segunda de las reconvenciones se practicar en la audiencia de la
contestacin de la demanda, la que se celebrar el 31 da hbil siguiente a la ltima
notificacin.

Obligacin de usar la cosa segn los trminos o espritu del contrato.

Se consagra la obligacin en el artculo 1938 del Cdigo Civil. Las reglas son las
siguientes:

150
 - El arrendatario es obligado a usar de la cosa segn los trminos o espritu del
contrato, y no podr en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los
convenidos;
- A falta de convencin expresa, los usos permitidos sern aquellos a que la cosa es
naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato
o de la costumbre del pas (aplicacin del principio general consagrado en el
artculo 1546 del Cdigo Civil). Alessandri citaba como ejemplo el arriendo de un
caballo para dar un paseo, debiendo usarse para tal fin y no otro, como tirar de un
carruaje56. En trminos contemporneos, por ejemplo, si arriendo un automvil
por un mes, no podra destinarlo, a falta de pacto, para taxi o colectivo.

Aplicando el artculo 1938, un fallo de junio de 1918 de la Corte de Iquique,

advierte que Aunque no se consulte en los trminos, en el espritu de todo contrato de
arrendamiento de casas est que no pueden destinarse a lupanares o mancebas, porque
estas industrias son inmorales. Establecido que en la casa arrendada hay un lupanar,
procede dar lugar a la demanda de terminacin inmediata del arrendamiento.
El artculo 1973 del Cdigo Civil constituye una aplicacin del artculo 1938,
estableciendo que El arrendador tendr derecho para expeler al inquilino que empleare la
casa o edificio en un objeto ilcito, o que teniendo facultad de subarrendar, subarriende a
personas de notoria mala conducta, que, en este caso, podrn ser igualmente expelidas.
En el mismo sentido, el artculo 8 del Decreto Ley 993, dispone que El
arrendatario estar siempre obligado a dar cumplimiento a todas las disposiciones
contractuales, legales y reglamentarias sobre proteccin y conservacin de los recursos
naturales, con respecto a los existentes dentro del predio objeto del contrato y de todos
aquellos que sirvan para su explotacin.

En el caso que el arrendatario infrinja la obligacin, podr el arrendador reclamar

la terminacin del arriendo con indemnizacin de perjuicios (recordemos que la resolucin
toma el nombre de terminacin, en el contrato de arrendamiento), o limitarse a esta
indemnizacin, dejando subsistente el contrato (artculo 1938, inciso 2).

En relacin a los arrendatarios de unidades regidas por la ley nmero 19.537,

sobre Copropiedad Inmobiliaria (es decir, departamentos o casas acogidos al citado
rgimen inmobiliario), cabe tener presente que de conformidad al artculo 32 de esa
normativa, los copropietarios, arrendatarios u ocupantes a cualquier ttulo de las
unidades del condominio, debern ejercer sus derechos sin restringir ni perturbar el
legtimo ejercicio de los derechos de los dems ocupantes del condominio.
Las unidades se usarn en forma ordenada y tranquila y no podrn hacerse servir
para otros objetivos que los establecidos en el reglamento de copropiedad o, en el silencio
de ste, a aquellos que el condominio est destinado segn los planos aprobados por la
Direccin de Obras Municipales.
Tampoco se podr ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los
copropietarios o comprometa la seguridad, salubridad y habitabilidad del condominio o de
sus unidades, ni provocar ruidos en las horas que ordinariamente se destinan al
descanso, ni almacenar en las unidades materias que puedan daar las otras unidades
del condominio o los bienes comunes.
La infraccin a lo sealado anteriormente ser sancionada con multa de una a tres
unidades tributarias mensuales, pudiendo el tribunal elevar al doble su monto en caso de
reincidencia. Se entender que hay reincidencia cuando se cometa la misma infraccin,
an si sta afectare a personas diversas, dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de
la resolucin del juez de polica local que condene al pago de la primera multa. Podrn

151
denunciar estas infracciones, el Comit de administracin, el administrador o cualquier
persona afectada, dentro de los tres meses siguientes a su ocurrencia. Lo anterior, sin
perjuicio de las indemnizaciones que en derecho correspondan. La administracin del
condominio podr, a travs de circulares, avisos u otros medios, dar a conocer a la
comunidad los reclamos correspondientes.

Sern responsables solidariamente, del pago de las multas e indemnizaciones por

infraccin a las obligaciones precedentemente indicadas, el infractor (podra tratarse del
arrendatario) y el propietario de la respectiva unidad, sin perjuicio del derecho de ste
ltimo de repetir contra el infractor.

Obligacin de cuidar de la cosa como un buen padre de familia.

a) El arrendatario responde hasta de la culpa leve.

Seala el artculo 1939 del Cdigo Civil que El arrendatario emplear en la

conservacin de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.
Recordemos que conforme al artculo 44 del Cdigo Civil, el que debe administrar
un negocio como un buen padre de familia es responsable de culpa leve, entendida como
la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios.
Que el arrendatario responda hasta de culpa leve guarda perfecta coherencia con
lo dispuesto en el artculo 1547, inciso 1 del Cdigo Civil, que atribuye tal grado de culpa
a las partes de un contrato oneroso, cual es el arrendamiento, pues se pacta para
beneficio recproco de los contratantes.
Los artculos 1971 a 1973 y 1979 y 1980, todos del Cdigo Civil, constituyen una
aplicacin de la obligacin, en relacin a los inquilinos de una casa, almacn u otro
edificio y los arrendatarios o colonos de predios rsticos.
El arrendatario no slo responde por sus hechos propios, sino tambin por los hechos
culpables de los miembros de su familia, huspedes y dependientes (artculo 1941) y de
sus subarrendatarios (artculo 1947).

b) Facultad para subarrendar y ceder los derechos en el contrato.

En relacin a la obligacin del arrendatario de cuidar la cosa, cabe referirse a la

posibilidad de que pueda o no subarrendar o ceder sus derechos en el contrato.
En todo caso, recordemos que distinto es el efecto si se trata de un subarriendo o
de la cesin de derechos, pues en el segundo caso, el arrendatario abandona la relacin
jurdica, y el cesionario lo sustituye frente al arrendador.
Distinguimos al respecto entre lo regulado en el Cdigo Civil, en la Ley nmero
18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos y en el Decreto Ley 993 sobre
arrendamiento de predios rsticos:

- El subarrendamiento o cesin de derechos en el Cdigo Civil: conforme al

artculo 1946, el arrendatario no tiene en principio la facultad para subarrendar o
ceder sus derechos en el contrato, a menos que el arrendador lo hubiere
autorizado expresamente. Si se hubiere otorgado dicha autorizacin, el
subcontrato no podr extenderse ms all del plazo del contrato de arrendamiento
ni podr comprender otras materias, lo que resulta lgico, pues sabemos que el
subcontrato est limitado por el contrato.

152
 - El subarrendamiento o cesin de derechos en la Ley 18.101: inversa es la
solucin en el marco de la Ley nmero 18.101 sobre arrendamiento de predios
urbanos, en el caso de inmuebles destinados a la habitacin con plazo fijo superior
a un ao: en ella, conforme al artculo 5, el arrendatario siempre podr
subarrendar, salvo clusula expresa que se lo prohba; en este ltimo caso, el
arrendatario podr poner trmino anticipado al contrato sin la obligacin de pagar
la renta por el perodo que falte. Dado los trminos del artculo 5, si estamos ante
un contrato de duracin indefinida o con plazo fijo inferior a un ao, o con plazo fijo
superior a un ao pero tratndose de inmuebles no destinados a la habitacin,
sino que a oficinas, comercio, industria, etc., volvemos a la regla general del
artculo 1946 del Cdigo Civil, requirindose autorizacin expresa del arrendador.

- El subarrendamiento o cesin de derechos en el Decreto Ley 993: conforme al

artculo 7 de ese cuerpo legal, queda prohibido al arrendatario de predios rsticos
subarrendar el todo o parte del predio que es objeto del contrato o ceder su
derecho, o la tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras en el
predio sin autorizacin previa y por escrito del propietario. Como vemos, se trata
de la regla general del artculo 1946 del Cdigo Civil.

Cabe sealar que en el derecho nacional, la responsabilidad del arrendatario y del

subarrendatario son independientes. El primero responde frente al arrendador, y el
segundo responde ante el arrendatario. En el Derecho Comparado, distinta es la
situacin. As, el artculo 1693 del Cdigo Civil peruano, dispone que Tanto el
subarrendatario como el arrendatario estn obligados solidariamente ante el arrendador
por las obligaciones asumidas por el arrendatario.

Obligacin de ejecutar las reparaciones locativas.

Como ya lo vimos, y ahora reiteramos, las reparaciones locativas: son de cargo del
arrendatario. En dos casos, sin embargo, sern de cargo del arrendador las reparaciones
locativas:

- Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso
fortuito; o
- Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de la
cosa arrendada (artculo 1927, inciso 2).

Tratndose de casas, almacenes u otros edificios, el artculo 1970 seala que las
reparaciones locativas a que es obligado el arrendatario, se reducen a mantener el edificio
en el estado que lo recibi, quedando exento de responsabilidad de los deterioros que
provengan:

- Del tiempo y uso legtimo;

- De fuerza mayor o caso fortuito;
- De la mala calidad del edificio, por su vetustez (o sea, por su antigedad), por la
naturaleza del suelo, o por defectos de construccin.
En los artculos 1971 y 1972, el Cdigo Civil detall algunos casos de reparaciones
locativas, tratndose de edificios. Menciona al efecto las siguientes obligaciones, sin que
por ello deba entenderse que son taxativas, sino que slo ejemplares:

153
 - Conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y caeras,
reponiendo las piedras, ladrillos y tejas, que durante el arrendamiento se quiebren
o desencajen;
- Reponer los cristales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques;
- Mantener en estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras;
- Mantener las paredes, pavimentos y dems partes interiores del edificio
medianamente aseadas;
- Mantener limpios los pozos, acequias y caeras, y a deshollinar las chimeneas.

Obligacin de permitir al arrendador la inspeccin de la cosa arrendada.

Usualmente, se estipula en los contratos de arrendamiento que el arrendador, con

cierta periodicidad, tendr derecho a inspeccionar la cosa arrendada, con el propsito de
cerciorarse que sta se conserva en buen estado, sin perjuicio del desgaste natural que
pueda experimentar por su uso legtimo que le da el arrendatario. Pero en nuestra
opinin, el arrendador gozara de esta facultad, an sin haber clusula que expresamente
lo autorice a ejercerla, pues nos parece que la obligacin del arrendatario de permitir el
acceso del arrendador, emana del principio general consagrado en el artculo 1546 del
Cdigo Civil, en orden a que los contratos deben ejecutarse de buena fe. Por cierto, el
arrendador debiera ejercitar este derecho de inspeccin comunicando previamente su
intencin al arrendatario y de la forma que produzca la menor molestia posible a ste, y
en el entendido que tal inspeccin ha de hacerse slo en forma espordica, una o dos
veces en el ao, o cuando circunstancias excepcionales lo ameriten, como la ocurrencia
de un siniestro, por ejemplo un incendio, terremoto u otra contingencia similar.
En el Cdigo Civil peruano, el artculo 1681 incluye entre las obligaciones del
arrendatario, la de permitir al arrendador que inspeccione por causa justificada el bien,
previo aviso de siete das.

Obligacin de restituir la cosa arrendada al final del arrendamiento.

Como indica Alessandri, se trata de una obligacin de la esencia del contrato de

arrendamiento, porque es un contrato de duracin limitada.

a) Regulacin en el Cdigo Civil:

Dispone el artculo 1947 que el arrendatario es obligado a restituir al fin del

arrendamiento.
La cosa debe restituirse en el estado en que le fue entregada al arrendatario, pero
tomando en consideracin el deterioro ocasionado por el uso y goce legtimos.
Si el arrendatario, voluntariamente, restituye la cosa antes del ltimo da fijado para el
contrato, ser obligado a pagar la renta de todos los da que falten hasta completar el
plazo convenido (artculo 1955). Se trata de una aplicacin del artculo 1545 (ley del
contrato), y del artculo 1497 (obligaciones a plazo), pues estamos ante un plazo que
ceda tambin en inters del arrendador, acreedor de la renta. Excepcionalmente, no
estar obligado el arrendatario a pagar las rentas futuras, cuando se trate de un inmueble
urbano, destinado a la vivienda, arrendado a plazo fijo superior a un ao, y se hubiere
impuesto al arrendatario prohibicin de subarrendar.
Si se trata de un inmueble, deber restituirse desocupado, ponindolo a
disposicin del arrendador y entregndole las llaves del mismo (artculo 1948).

154
b) Regulacin en la Ley nmero 18.101

El principio en virtud del cual el arrendatario ha de restituir inmediatamente de

concluido el contrato, se altera en la Ley 18.101. Distinguimos al efecto entre contratos
pactados mes a mes y de duracin indefinida; los pactados a plazo fijo que no exceden de
un ao; y los pactados a plazo fijo superior a un ao, cuando el inmueble se destina a la
habitacin:

- El artculo 3 alude a los contratos pactados mes a mes y de duracin indefinida:

en ellos, el arrendador slo podr ponerles trmino mediante desahucio judicial o
mediante desahucio practicado a travs de una notificacin personal efectuada por
un notario. Esta segunda opcin, es una novedad incorporada por la Ley nmero
19.866, que reform el inciso 1 del artculo 3 de la Ley nmero 18.101, pues con
antelacin, slo era posible el desahucio judicial. Se manifiesta en esta reforma, la
intencin del legislador, en orden a propender que sea ms gil la restitucin del
inmueble al arrendador, en los casos planteados. Con todo, debemos advertir que
haber establecido que ha de ser un notario quien notifique el desahucio, y que esa
notificacin debe ser personal, puede hacer ilusorio el objetivo buscado con la
reforma de este precepto, tanto porque se tratara de una gestin onerosa, cuanto
porque no es una funcin natural de los notarios notificar personalmente a una de
las partes del contrato. Creemos que habra sido ms lgico haber encomendado
esta gestin a un receptor judicial, actuando sin previa orden judicial, como lo
autoriza el Cdigo Civil, por ejemplo, en el artculo 1600, regla 5, a propsito de
las normas Del pago por consignacin.
En estos casos, la ley faculta al arrendador para poner trmino al contrato
mediante un acto jurdico unilateral, como es el desahucio, lo que rompe el
principio de que en el Derecho, las cosas se deshacen de la misma forma como se
hicieron, lo que se justifica, pues de otra forma la suerte del contrato quedara
entregada al arrendatario, quien segn veremos, est protegido en todo caso por
la ley. Pero el contrato no se entiende terminado con la sola expresin de voluntad
del arrendador. En efecto, el plazo de desahucio ser de dos meses, contado
desde la notificacin del desahucio judicial o practicado a travs de un notario, y se
aumentar en un mes por cada ao completo que el arrendatario hubiere ocupado
el inmueble, sin que los dos meses ms el aumento, excedan de seis meses. Si el
arrendatario restituye antes de la expiracin del plazo mximo de seis meses,
estar obligado a pagar la renta slo hasta el da de la restitucin (los plazos antes
citados, fueron rebajados por la Ley nmero 19.866, al modificar el inciso 2 del
artculo 3 de la Ley nmero 18.101).

- El artculo 4 de esta ley, se refiere a los contratos de plazo fijo que no exceden de
un ao. Establece el precepto que en tales contratos, el arrendador slo podr
solicitar judicialmente la restitucin del inmueble, y en tal evento, el arrendatario
tendr derecho a un plazo de dos meses, contado desde la notificacin de la
demanda. Como destaca Jorge Lpez Santa Mara, se trata de un caso en el cual
el propio legislador, con una ley permanente, vulnera el principio de la fuerza
obligatoria del contrato, pues mantiene la vigencia del mismo, ms all del plazo
estipulado por las partes. El citado artculo 4, entonces, altera el principio del
artculo 1545 del Cdigo Civil. Dispone a su vez el inciso 2 del artculo 4 de la
Ley 18.101, que el arrendatario podr restituir el inmueble antes de expirar el
plazo de restitucin(entindase el de dos meses), y slo estar obligado a pagar
la renta de arrendamiento hasta el da en que aqulla se efecte. El plazo citado

155
 tambin fue rebajado por la Ley nmero 19.866, al modificar el artculo 4 de la Ley
nmero 18.101. Cabe consignar, en todo caso, que tratndose de los referidos
contratos a plazo fijo no superior a un ao, se mantiene inalterable la norma en
cuanto slo faculta para solicitar judicialmente la restitucin, sin que pueda
recurrirse a un ministro de fe en una gestin extrajudicial.

- El artculo 5 de la ley, se refiere a los contratos pactados a plazo fijo superior a un

ao, cuando el inmueble se destina a la habitacin. En este caso, si se prohibi al
arrendatario subarrendar, ste podr poner trmino anticipado al contrato sin la
obligacin de pagar la renta por el perodo que falte. Tambin constituye esta
norma una vulneracin al principio de la fuerza obligatoria del contrato. Ahora bien,
dado que el precepto se refiere al inmueble que se destina a la habitacin,
debemos colegir que aqul destinado por ejemplo a oficina o establecimiento
comercial, no queda comprendido dentro de la excepcin. Por ende, el
arrendatario de un inmueble que no est destinado a la habitacin y que pretenda
poner trmino al contrato antes de la expiracin del plazo convenido, deber pagar
toda la renta originalmente pactada, por todo el plazo estipulado, respetndose en
este caso la ley del contrato consagrada en el artculo 1545 del Cdigo Civil.

- El artculo 6 de la ley, alude a la restitucin del inmueble, cuando fue abandonado

por el arrendatario: un problema recurrente antes de la modificacin introducida
por la Ley nmero 19.866, era el consistente en obtener la restitucin del
inmueble, ante el abandono del mismo hecho por el arrendatario, muchas veces
en forma subrepticia. Especialmente difcil era la situacin, cuando no obstante el
abandono, poda apreciarse, examinando el inmueble desde el exterior, que an
se encontraban en l bienes pertenecientes al arrendatario. En el caso planteado,
no poda el arrendador ingresar de buenas a primeras en el predio, pues estaba
vigente el contrato, exponindose incluso a eventuales acciones penales. Para
remediar esta situacin, se agreg un inciso, el segundo, al artculo 6 de la ley,
disponiendo al efecto:

1 Que ante el abandono del inmueble por el arrenda tario sin restiturselo al
arrendador, ste podr solicitar al juez competente que se lo entregue, sin forma
de juicio;

2 El juez competente as lo autorizar, previa cer tificacin del abandono hecha

por un receptor judicial o por un notario (el precepto dice por un ministro de fe, de
manera que incluimos a los dos funcionarios);

3 El ministro de fe levantar acta del estado en q ue se encuentra el bien raz al

momento de su entrega al arrendador, remitiendo copia de dicha acta al tribunal.

c) Mora del arrendatario en la obligacin de restitucin.

As como dijimos que el arrendatario de un inmueble no est en mora por la sola

llegada del plazo pactado para el pago de la renta (artculo 1977 del Cdigo Civil),
tampoco lo estar el arrendatario de cualquier clase de bien, en lo que a la restitucin de
la cosa se refiere, sino una vez requerido por el arrendador, aun cuando haya precedido
desahucio (artculo 1949 del Cdigo Civil). Dicho de otro modo, no aplicamos el nmero 1

156
del artculo 1551 del Cdigo Civil, sino que el nmero 3, siendo necesaria la interpelacin
judicial al arrendatario, para constituirlo en mora.
Si requerido por el arrendador, el arrendatario no restituye la cosa arrendada, ser
condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a los dems que
competa como injusto detentador (entre ellos, podra ser condenado al pago o devolucin
de los frutos naturales o civiles de la cosa, que el arrendador hubiera podido percibir con
mediana inteligencia y cuidado teniendo la cosa en su poder).

Obligacin de facilitar o permitir al administrador de un edificio o conjunto

habitacional acogido a la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al
inmueble.

Dispone el artculo 36 de la Ley nmero 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria,

que si se viere comprometida la seguridad o conservacin de un condominio sea respecto
de sus bienes comunes o de sus unidades, por efecto de filtraciones, inundaciones,
emanaciones de gas u otros desperfectos, para cuya reparacin fuere necesario ingresar
a una unidad, no encontrndose el propietario, arrendatario u ocupante que facilite o
permita el acceso, el administrador del condominio podr ingresar forzadamente a ella,
debiendo hacerlo acompaado de un miembro del Comit de Administracin, quien
levantar acta detallada de la diligencia, incorporando la misma al libro de actas del
Comit de Administracin y dejando copia de ella en el interior de la unidad. Los gastos
que se originen sern de cargo del o de los responsables del desperfecto producido.

iii) Derechos del arrendador.

Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendatario, interpretadas a

contrario sensu, que los principales derechos del arrendador, son los siguientes:

Derecho a recibir ntegra y oportunamente la renta pactada.

Es, por cierto, el principal de los derechos del arrendador, corresponde al mvil
que lo llev a celebrar el contrato. Como todo acreedor, y por aplicacin de las normas del
pago, el arrendador tiene derecho a recibir un pago ntegro y oportuno, conforme a los
trminos de la convencin (artculo 1569 del Cdigo Civil).
Respondiendo a este legtimo y esencial derecho del arrendador, el artculo 21 de
la Ley 18.101, establece dos reglas fundamentales, aplicables no slo a los
arrendamientos de predios urbanos, sino que a todo contrato de arriendo:

i) En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo
contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarn reajustados en la misma
proporcin en que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que
debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan;
ii) Cuando se deban intereses, se calcularn sobre la suma primitivamente adeudada,
ms el reajuste de que trata el inciso anterior.

Como se observa, no es necesario pactar el reajuste, siendo un elemento de la

naturaleza del contrato (para excluirlo, se requiere por ende de una estipulacin expresa,
la que en todo caso slo podra referirse a las sumas que cobre el arrendador, no el

157
arrendatario, pues ste no puede renunciar a los derechos que le confiere la ley, segn lo
prescrito en el artculo 19 de la Ley 18.101), mientras que s deben estipular las partes un
eventual pago de intereses, siendo un elemento accidental del contrato.
Cabe consignar que si el bien arrendado fuere vendido, y ante una eventual
discrepancia que pudiere surgir entre el vendedor (antiguo arrendador) y el comprador,
acerca de las rentas de arrendamiento, en el supuesto que el contrato se mantenga
vigente, el artculo 1816, inciso 2 del Cdigo Civil, establece que pertenecen al
comprador los frutos NATURALES producidos por las cosa, pendientes al momento de
celebrar el contrato, y todos los frutos NATURALES o CIVILES que produzca la cosa
vendida, despus de celebrado el contrato. En consecuencia, los frutos civiles pendientes
a la celebracin del contrato (por ejemplo, rentas de arrendamiento del bien vendido),
pertenecen al vendedor. En cambio, como se concluye en un fallo de junio de 1902 de la
Corte de Talca, las rentas de arrendamiento devengadas despus de perfeccionarse la
compraventa, pertenecen al comprador, aunque el contrato no se haya inscrito a favor de
ste. En efecto, el artculo 1816 no toma en cuenta la fecha de la inscripcin o
transferencia del dominio, sino la venta, es decir, la fecha de otorgamiento de la escritura
pblica. Tampoco desvirta la conclusin el artculo 648, que dispone que los frutos civiles
pertenecen al dueo de la cosa, por cuanto este artculo consigna una disposicin
general, que puede sufrir modificaciones en casos especiales, como sucede cuando se
trata de una venta, respecto de la cual prevalece la norma especial del artculo 181661.

Derecho a exigir al arrendatario que efecte las reparaciones locativas.

Salvo, en aquellos casos, ya estudiados, en los cuales las mencionadas

reparaciones sean de cargo del arrendador.

Derecho a exigir al arrendatario que le indemnice por los daos ocasionados

a la cosa arrendada, salvo si estos se producen por caso fortuito o fuerza mayor;

Derecho a exigir al arrendatario que le restituya la cosa arrendada, al expirar el

contrato, y si se trata de un predio urbano, con sus servicios bsicos y gastos
comunes al da.

Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendatario,
cuando ste le adeude rentas o indemnizaciones.

Derecho a pedir el trmino anticipado del contrato, si el arrendatario no cumple sus

obligaciones.

Por cierto, la primera de las obligaciones cuyo incumplimiento podra llevar al

arrendador a pedir el trmino anticipado del contrato, ser la falta de pago de la renta
pactada. Qu ocurre con otros incumplimientos, que no tengan la gravedad del
mencionado? En los contratos bilaterales, sabemos que va envuelta la condicin
resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, caso en el cual, el
contratante diligente, o sea aqul que ha cumplido o est llano a cumplir, podr pedir,
entre las dos opciones que le confiere el artculo 1489 del Cdigo Civil, la resolucin del
contrato (que en el arrendamiento se llama trmino del contrato), con indemnizacin de

158
perjuicios. Nuestros tribunales y la doctrina nacional mayoritaria, han asentado el principio
de que basta cualquier incumplimiento, por insignificante que fuere, para pedir la
resolucin del contrato, salvo en aquellos casos en que la ley seale otra cosa63.
Precisamente tal ocurre con el contrato de arrendamiento, segn se desprende de los
artculos 1939, 1972 y 1979, todos del Cdigo Civil. En efecto, el artculo 1939, tras
advertir que el arrendatario emplear en la conservacin de la cosa el cuidado de un buen
padre de familia, o sea, tras dejar en claro que responder de culpa leve, seala que de
faltar a esta obligacin responder de los perjuicios y an tendr derecho el arrendador
para poner fin al arrendamiento, en caso de un grave y culpable deterioro. Obsrvese que
la ley no faculta al arrendador entonces para pedir el trmino del contrato ante cualquier
deterioro que experimente la cosa, sino que en la medida en que este, adems de
culpable, sea grave. Por su parte, el artculo 1972, dentro de las Reglas particulares
relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios(aplicables en subsidio
de las reglas especiales de la Ley 18.101), dispone que El inquilino es adems obligado
a mantener las paredes, pavimentos y dems partes interiores del edificio medianamente
aseadas; a mantener limpios los pozos, acequias y caeras, y a deshollinar las
chimeneas. La negligencia grave bajo cualquiera de estos aspectos dar derecho al
arrendador para indemnizacin de perjuicios, y aun para hacer cesar inmediatamente el
arriendo en casos graves. A su vez, el artculo 1979, dentro de las Reglas particulares
relativas al arrendamiento de predios rsticos(aplicables en subsidio de las normas
especiales del Decreto Ley 993), consigna que El colono o arrendatario es obligado a
gozar del fundo como buen padre de familia; y si as no lo hiciere, tendr derecho el
arrendador para atajar el mal uso o la deterioracin del fundo, exigiendo al efecto fianza u
otra seguridad competente, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos
graves.

Derecho a inspeccionar la cosa arrendada, durante la vigencia del contrato, en los

trminos que expusimos a propsito de las obligaciones del arrendatario.

Derecho a destinar la suma percibida por concepto de garanta, a cubrir los gastos
efectuados por las reparaciones que deben ejecutarse en el mueble o inmueble
arrendado, cuando se trate de deterioros de los cuales el arrendatario era
responsable.

iv) Derechos del arrendatario.

Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendador, que los principales
derechos del arrendatario, son los siguientes:

Derecho a usar y gozar de la cosa arrendada.

El arrendatario, segn lo expresamos, debe usar la cosa conforme a los trminos

estipulados en el contrato, y a falta de pacto, conforme a su destino natural. En lo que
respecta a los frutos, podr apropiarse de los frutos naturales que produzca la cosa
arrendada, y eventualmente de frutos civiles, si subarrendare la cosa. Si el arrendador
infringiere su obligacin de permitir al arrendatario ejercer su derecho a usar y gozar
legtimamente de la cosa arrendada, el segundo podra incluso recurrir de proteccin, ante
la Corte de Apelaciones competente, para obtener el restablecimiento de su derecho
conculcado por la accin ilegal del arrendador.

159
Derecho a exigir al arrendador que mantenga el inmueble en condiciones aptas para
el fin pactado en el contrato (por ejemplo, si se arrienda un local comercial, y la
Municipalidad respectiva niega la patente, porque el inmueble no cumple con
ciertos requisitos, el arrendador debe subsanar tal situacin).

Derecho a exigir al arrendador que efecte aquellas reparaciones que no sean

locativas; y an las locativas, cuando sean de cargo del arrendador.

Derecho a exigir al arrendador que le indemnice, por las deficiencias que presente
el mueble o inmueble arrendado, y que existan al momento de celebrar el contrato.

Derecho a exigir al arrendador que le libere de toda turbacin o embarazo en el

goce de la cosa arrendada, ocasionado por un tercero, cuando sean de derecho,
pues si fueren de hecho, el arrendatario deber defenderse por s mismo, a menos
que la turbacin o embarazo provengan de personas sobre las cuales el arrendador
tuviere ascendiente.

Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendador,
cuando ste le adeude indemnizaciones.

Derecho a pedir el trmino anticipado del contrato, si el arrendador no cumple sus

obligaciones.

Derecho a pedirle al arrendador que le otorgue los recibos en los que conste el
pago de la renta (lo que tiene importancia tanto para probar que pag, como
tambin para tramitar el salvoconducto en Notara).

Derecho a exigir la devolucin del dinero entregado por concepto de garanta, si

procede.
Ser improcedente, si el arrendador justifica que debi invertir los dineros en
reparaciones locativas.

Derecho a subarrendar, cuando el arrendatario est premunido de esta facultad,

conforme a lo estudiado.

Derecho a asistir a las asambleas de copropietarios de inmuebles acogidos a la Ley

nmero 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria.

En efecto, todo copropietario estar obligado a asistir a las asambleas respectivas,

sea personalmente o debidamente representado, segn se establezca en el reglamento
de copropiedad. Si el copropietario no hiciere uso del derecho de designar apoderado o,
habindolo designado, ste no asistiere, para este efecto se entender que acepta que

160
asuma su representacin el arrendatario o el ocupante a quien hubiere entregado la
tenencia de su unidad, siempre que en el respectivo contrato as se hubiere establecido
(art. 20, 1 de la Ley 19.537).

v) Recepcin de la costumbre en el contrato de arrendamiento de cosas.

Sabido es que en materia civil, la costumbre tiene una restringida recepcin, slo
cuando la ley se remite a ella, conforme al artculo 2 del Cdigo Civil. Sin embargo, el
arrendamiento debe ser el contrato en que, no obstante lo expuesto, la costumbre tiene
mayor cabida, segn se aprecia en las siguientes disposiciones del Cdigo Civil:

- Artculo 1938, al disponer que El arrendatario es obligado a usar de la cosa segn

los trminos o espritu del contrato; y no podr en consecuencia hacerla servir a
otros objetos que los convenidos; o, a falta de convencin expresa, aquellos a que
la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias
del contrato o de la costumbre del pas.

- Artculo 1940, conforme al cual El arrendatario es obligado a las reparaciones

locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que segn la costumbre del
pas son de cargo de los arrendatarios, y en general, las de aquellas especies de
deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus
dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albaales y acequias,
rotura de cristales, etc.

- Artculo 1951, al disponer que Si no se ha fijado tiempo para la duracin del

arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina
la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podr hacerlo
cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticindoselo anticipadamente.

- Artculo 1986, al establecer que Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del

pago, se observar la costumbre del departamento.

vi) El derecho de retencin.

Concepto.

Se trata de un derecho que la ley confiere tanto al arrendador como al

arrendatario, para hacer ms eficaz el cobro de las rentas o el pago de ciertas
indemnizaciones, segn el caso (artculos 1942 y 1937 del Cdigo Civil). El derecho legal
de retencin es una garanta, pero no es caucin, pues no se trata de una obligacin
contrada (artculo 46 del Cdigo Civil) para asegurar otra obligacin. No hay de por
medio un contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente de la garanta. Alessandri lo
define como aqul en virtud del cual el tenedor o detentador de una cosa perteneciente a
otro, la conserva en su poder para asegurar el pago de lo que el propietario de la cosa le
adeude, y se ejerce sobre la cosa que se encuentra en poder de la persona a quien este
derecho compete. En una sentencia de la Corte de Temuco, de octubre de 1936, se
define como la facultad excepcional que tienen algunos acreedores comunes que
detentan un bien perteneciente a su deudor, para rehusar legtimamente la entrega del

161
mismo bien, mientras el propietario deudor no les pague un crdito originado con motivo
de dicha detentacin.
No es en todo caso, un derecho exclusivo del arrendamiento, encontrndose en
diversas instituciones del Cdigo Civil, como en el usufructo, el comodato, el depsito, el
mandato, etc.

Naturaleza jurdica del derecho de retencin.

Como seala Alessandri, el derecho de retencin es un derecho sui gneris, que

no es absolutamente real ni personal, pero que tiene algo de una y otra clase de
derechos.
Es personal, porque slo puede invocarse respecto de cierta persona, aquella a
quien pertenece la cosa. Es real, porque se ejerce sobre una cosa determinada, pero no
confiere un atributo esencial de todo derecho real, como es el derecho de perseguir la
cosa de manos de quien se encuentre.
No es el Cdigo Civil, sino el Cdigo de Procedimiento Civil, el que reglamenta
este derecho, en sus artculos 545 a 548, asimilando los bienes retenidos a los bienes
hipotecados o prendados. Conforme al artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Civil, si
el derecho legal de retencin se ejerce sobre bienes muebles, se asimila a la prenda para
los efectos de la preferencia. Y si recae sobre inmuebles, se asimila al crdito del
acreedor hipotecario, siempre que el derecho de retencin haya sido declarado
judicialmente e inscrito en el competente registro.
En relacin a la preferencia que confiere el derecho de retencin, el artculo 71 de
la Ley nmero 18.175, o Ley de Quiebras, establece que Cuando a algn acreedor
corresponda el derecho de retencin, en los casos sealados por las leyes, no podr
privrsele de la cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de
su crdito. La procedencia del derecho legal de retencin podr ser declarada an
despus de la sentencia de quiebra.

Casos en que procede el derecho de retencin, tratndose del arrendamiento.

Hemos indicado que el derecho puede impetrarse por el arrendador o por el

arrendatario, en los casos siguientes:

- Caso en que lo invoca el arrendador (artculo 1942, inciso 2 del Cdigo

Civil): la Ley 19.866 agreg un nuevo artculo a la Ley 18.101, el 23 bis, que
dispone: Para los efectos del artculo 1942 del Cdigo Civil, a los contratos de
arrendamiento regidos por esta ley les ser aplicable lo dispuesto en el artculo
598 del Cdigo de Procedimiento Civil. De acuerdo a lo previsto en esta ltima
disposicin, Si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de retencin que
concede al arrendador el artculo 1942 del Cdigo Civil extrayendo los objetos a
que dicho artculo se refiere, podr el arrendador solicitar el auxilio de cualquier
funcionario de polica para impedir que se saquen esos objetos de la propiedad
arrendada.
El funcionario de polica prestar este auxilio slo por el trmino de dos
das, salvo que transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada de
la orden de retencin expedida por el tribunal competente.

El arrendador puede invocarlo, entonces, para asegurar el pago de la renta

y de las indemnizaciones a que tenga derecho, reteniendo todos los frutos de la
cosa arrendada y los objetos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o

162
 provisto la cosa arrendada. Para ejercer el derecho, las cosas han de pertenecer al
arrendatario, presumiendo la ley tal dominio, sin perjuicio de admitir prueba en
contrario (presuncin simplemente legal, por ende).
Para que el arrendador pueda ejercer el derecho de retencin, debe
previamente ser autorizado por el tribunal. As lo han ratificado diversas
sentencias, v. gr.: Para que sea eficaz el derecho de retencin que a favor del
arrendador consagra el artculo 1942 del Cdigo Civil es necesario que su
procedencia sea declarada judicialmente. Slo cuando existe resolucin judicial
ejecutoriada, en virtud de la cual se hayan retenido bienes determinados, stos
sern considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en
prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos
que garantizan (Corte de Concepcin, diciembre de 1931); El arrendador no
puede ejercer el derecho que consagra el inciso 2 del artculo 1942 del Cdigo
Civil sin decreto judicial, pues la tenencia de la cosa arrendada se halla en poder
del arrendatario, el cual tiene tambin bajo su dominio y posesin las especies
sujetas a retencin. La retencin por la sola voluntad del arrendador dejara
expuestos a los terceros a perjuicios de que les sera difcil precaverse (Corte
Suprema, agosto de 1892); La circunstancia de que los animales sean talajeros
no faculta la retencin de ellos por el dueo del talaje, en razn de no habrsele
pagado ste, sin que tal retencin haya sido ordenada o dictada previamente por
la autoridad competente (Corte de Santiago, fecha no expresada).
El ltimo de los fallos alude a un contrato atpico o no regulado por la ley, el
llamado contrato de talaje, que en verdad es una de las formas que puede asumir
el contrato de arrendamiento, como ha precisado un fallo de la Corte de Santiago
de abril de 1898: El contrato en virtud del cual una de las partes coloca animales a
talaje en el fundo de la otra es de arrendamiento y no de depsito, pues se
concede el goce de los pastos del fundo a fin de alimentar animales ajenos
mediante la remuneracin estipulada.

- Caso en que lo invoca el arrendatario (artculo 1937): puede ser invocado,

cuando el arrendador adeuda indemnizaciones por las mejoras efectuadas por el
arrendatario, y que deben reembolsarse por el arrendador. Son tales todas
aquellas que no tengan el carcter de locativas. Igual que en el caso del
arrendador, el arrendatario debe solicitar la respectiva autorizacin judicial.
Cabe advertir, sin embargo, que nuestra jurisprudencia ha precisado que el
arrendatario carece de la facultad para hacer suyos los frutos que la cosa retenida
produzca, porque con arreglo a los artculos 646 y 648 del Cdigo Civil, aquellos
pertenecen al dueo de la cosa, calidad que ostenta el arrendador. As se
concluye en un fallo de la Corte de Chilln, de noviembre de 194272.
Sin embargo, no podr ejercitarse el derecho, cuando estemos ante la
extincin involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.

Oportunidad para hacer valer el derecho legal de retencin.

Como presupuesto bsico, cabe afirmar que resulta necesario que el arrendador o
el arrendatario detente en su poder la cosa arrendada. Slo puede retener quien todava
tiene la cosa ajena en su poder. Como indica la citada sentencia de la Corte de Temuco
de octubre de 1936, tal derecho civil o legal de retencin es un principio de seguridad de
hecho y supone necesariamente la conservacin de la cosa sobre la cual va a recaer, de
tal modo que la declaracin del derecho viene a ser simplemente una consagracin legal
de la tenencia actual y preexistente (...) Dentro del procedimiento especialsimo

163
establecido por la ley para la tramitacin del juicio sobre terminacin inmediata del
arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, por falta de pago de la renta, el
arrendatario moroso no tiene otra oportunidad para hacer valer el derecho de retencin
por indemnizaciones debidas, que aquella que le ofrece el comparendo a que las partes
son convocadas a fin de practicar la segunda de las reconvenciones a que se refiere el
artculo 1977 del Cdigo Civil, ya que es en esa audiencia en donde los interesados
deben exponer lo conveniente a su derecho (...) En consecuencia, es extempornea y
debe ser rechazada in limine la reclamacin del derecho de retencin hecha valer por el
arrendatario una vez ejecutoriada la sentencia que puso trmino al juicio y decretado el
lanzamiento de aqul.
El artculo 9 de la Ley 18.101, establece que el demandado, al contestar la
demanda, podr hacer valer el derecho de retencin, resolviendo el tribunal en la
sentencia definitiva, si ha lugar o no a la retencin solicitada.

vi) Expiracin del arrendamiento de cosas.

De acuerdo al artculo 1950 del Cdigo Civil, el arrendamiento de cosas expira por
los mismos modos que los otros contratos, y especialmente:

- Por la destruccin total de la cosa arrendada;

- Por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo;
- Por la extincin del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada; y
- Por la sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.

a) Expiracin del arrendamiento por la destruccin total de la cosa arrendada.

Si la cosa se destruye, entonces falta el objeto de la obligacin del arrendador,

cual es proporcionar al arrendatario el goce de una cosa. Y si falta el objeto para el
arrendador, entonces falta la causa de la obligacin del arrendatario, porque pagara una
renta a cambio de nada.
Para que el contrato expire, la destruccin ha de ser total. Si la destruccin es
parcial, el juez decidir, segn las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del
contrato o concederse una rebaja del precio o renta, segn ya lo estudiamos (artculo
1932 del Cdigo Civil).
Carece de importancia que la prdida de la cosa sea fortuita o culpable, para los
efectos de la expiracin del contrato, lo que ocurre en ambos casos. Sin embargo, si la
prdida fuere imputable a una de las partes, se podr pedir la respectiva indemnizacin
de perjuicios, conforme a las reglas generales.

b) Expiracin del arrendamiento por concluir el tiempo estipulado para la duracin

del arriendo.

La expiracin del contrato de arrendamiento puede estar previamente

determinada, o ser indeterminada. Revisemos las dos situaciones:

- Expiracin determinada: acontece lo anterior, en las siguientes situaciones:

1 Cuando se ha estipulado un plazo fijo para que tenga fin (plazo expreso);

164
2 Cuando su terminacin est indicada por la naturaleza del servicio a que la cosa est
destinada (plazo tcito: por ejemplo, se arriendan vehculos motorizados, para el traslado
de los participantes a una reunin internacional, que se efectuar durante 15 das en
cierta ciudad);
3 Cuando su terminacin est indicada por la costumbre del pas (por ejemplo, la
costumbre establece que el arriendo de ciertas maquinarias agrcolas, se hace por el
perodo de cosecha).

En los tres casos anteriores, no ser necesario desahucio, para poner trmino al
contrato. Este expira, con la llegada del plazo (artculo 1954 del Cdigo Civil): se trata
sencillamente del cumplimiento del plazo extintivo (lo anterior, sin perjuicio de las
excepciones mencionadas a propsito del arrendamiento de predios urbanos, contenidas
en la Ley 18.101).

- Expiracin indeterminada: lo ser, cuando el contrato no tiene plazo estipulado por los
contratantes, ni puede deducirse del servicio al que la cosa se destina, ni por la costumbre
del pas. En este caso, el contrato puede terminar en cualquier momento, por desahucio
del arrendador o del arrendatario (artculo 1951 del Cdigo Civil). Hemos sealado que el
desahucio es un acto jurdico unilateral. Alessandri lo define como la noticia anticipada
que una de las partes da a la otra de su deseo de poner trmino al contrato. El desahucio
no puede adems revocarse por la sola voluntad del desahuciante, sino slo con el
consentimiento del desahuciado (artculo 1952 del Cdigo Civil). El desahucio puede ser
extrajudicial o judicial, pero como es lgico, por regla general slo el ltimo ser
verdaderamente eficaz, en caso de oposicin del arrendatario. El desahucio judicial es el
que se hace por medio de una notificacin judicial, en que se hace saber a una de las
partes la intencin del otro contratante, de poner trmino al contrato. La notificacin debe
hacerse previo decreto judicial que as lo autorice (artculo 588 del Cdigo de
Procedimiento Civil). El desahucio extrajudicial, segn ya lo estudiamos, es aqul que se
realiza a travs de un notario, en el caso de un contrato de arrendamiento de inmuebles,
pactado mes a mes y de duracin indefinida. En este caso, el desahucio tendr la misma
eficacia que el desahucio judicial.

No obstante haberse cumplido el plazo expreso o tcito del contrato o haberse

efectuado el desahucio, puede ocurrir que el contrato contine vigente por un cierto
trmino, operando entonces una tcita reconduccin (artculo 1956 del Cdigo Civil).
Tal ocurre cuando se cumplan los siguientes requisitos copulativos:

- Se trata de un bien raz que permanece en poder del arrendatario; y

- El arrendatario, con el beneplcito del arrendador, ha pagado la renta de cualquier
espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin, o ambas partes han manifestado
por cualquier otro hecho igualmente inequvoco su intencin de perseverar en el
contrato.

Cumpliendo con los dos requisitos enunciados, se entender renovado el contrato,

pero por el siguiente plazo:

- Por tres meses, si se trata de predios urbanos;

- Por el tiempo necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos
pendientes en los predios rsticos (plazo tcito, por ende).

165
 En todo caso, advierte el artculo 1957 del Cdigo Civil que, renovado el contrato,
se extinguirn las garantas constituidas por terceros (se aplica el mismo principio
consagrado en el artculo 1519, respecto a la solidaridad, y en el artculo 1649, a
propsito de la novacin).

c) Expiracin del arrendamiento por la extincin del derecho del arrendador sobre
la cosa arrendada.

De cuatro maneras puede extinguirse el derecho del arrendador sobre la cosa

arrendada:

- Por causas ajenas a su voluntad;

- Por hecho o culpa suya;
- Por actos de terceros; y
- Por disposicin de la ley.-

1.- Extincin del derecho del arrendador sobre la cosa, por causas ajenas a su
voluntad: en realidad, es la ley la que pone trmino al contrato. El artculo 1958 del
Cdigo Civil seala algunos ejemplos: si el arrendador era usufructuario o propietario
fiduciario de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del da en que debe cesar el
usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario, an cuando el plazo del arrendamiento
fuere superior; tratndose del usufructo, se remite el artculo 1958 al artculo 794 del
Cdigo Civil, que ratifica que aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el
usufructo en arriendo o cederlo a cualquier ttulo, todos los contratos que al efecto haya
celebrado se resolvern al fin del usufructo; con todo, el propietario conceder al
arrendatario el tiempo que necesite para la prxima percepcin de frutos, y por ese
tiempo, quedar substituido al usufructuario en el contrato (se trata de una norma similar a
la que se establece en el artculo 1885, a propsito del pacto de retroventa).
Debe indemnizar el arrendador al arrendatario, cuando el contrato expira antes
del plazo convenido, pero por causas ajenas a la voluntad del primero? El artculo 1959
del Cdigo Civil distingue al efecto dos situaciones, que se basan en la buena o mala fe
con que contrat el arrendador:

1 Si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario o contrat teniendo sobre la

cosa un derecho sujeto a condicin resolutoria (debiera tratarse de una condicin
resolutoria ordinaria, por ejemplo, porque pact con su vendedor un pacto de retroventa, y
no tcita, ya que sta quedara comprendida en el caso siguiente, cuando el
arrendamiento concluye por culpa del arrendador), no habr lugar, por regla general, a
indemnizacin de perjuicios por la cesacin del arriendo en virtud de la resolucin del
derecho;
2 Pero si encontrndose en alguna de las situaciones mencionadas, hubiere arrendado
como propietario absoluto (ocultando entonces su calidad de usufructuario, o de
propietario fiduciario o sujeto a condicin resolutoria), ser obligado a indemnizar al
arrendatario, salvo que ste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era
propietario absoluto.

2.- Extincin del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por hecho o culpa
suya: puede ocurrir que el arrendador pierda su derecho porque vende o dona la cosa
arrendada; o porque se resuelve la compraventa que le sirvi de ttulo para adquirir el
dominio, por no haberse pagado el precio de la misma; etc. (Ver caso 3-C en el anexo).

166
 En los casos anteriores, el arrendador pierde el derecho que tena sobre la cosa,
por una causa imputable a su persona.
Para determinar si el arrendador debe indemnizar al arrendatario, debemos
distinguir si la persona a quien se traspasan los derechos que el arrendador tena sobre la
cosa, est o no obligado a respetar el contrato de arrendamiento.
En el primer caso, el arrendatario no tiene derecho a reclamar indemnizacin
alguna, pues la circunstancia de haber un nuevo dueo no lo afecta, ya que el
arrendamiento subsiste.
En el segundo caso, s tiene derecho a ser indemnizado, pues a consecuencia de
haber pasado el dominio a otras manos, el arrendamiento se extingui.
El artculo 1962 establece los casos en que el contrato de arrendamiento es
oponible al nuevo dueo de la cosa arrendada:

1 Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo.

Consignemos que la expresin lucrativo es sinnimo en el Cdigo, aunque no lo
parezca, de ttulo gratuito (en el mismo sentido, ver artculo 2303, en el pago de lo no
debido). De esta forma, el donatario deber respetar el arrendamiento vigente, por todo el
plazo que reste.

2 Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo oneroso, siempre y
cuando el contrato de arrendamiento se hubiere celebrado por escritura pblica, y
exceptundose tambin a los acreedores hipotecarios.
Ntese que el Cdigo Civil slo exige que el arrendamiento conste por escritura
pblica, pudiendo o no estar inscrita. La disposicin, entendible a la poca en que entr
en vigencia el Cdigo, resulta muy peligrosa en nuestros das, pues resulta imposible para
el adquirente, por el nmero de notaras existentes en la actualidad, saber a ciencia cierta
si pesa o no un arrendamiento sobre el bien que incorpora a su patrimonio. En todo caso,
si el comprador se encuentra con tal desagradable sorpresa, bien puede solicitar que se
declare la resolucin de la compraventa y se le indemnicen los perjuicios, por no haber
cumplido el vendedor en forma cabal, con su obligacin de entrega de la cosa
(eventualmente, podra deducir una accin penal, si el vendedor declar en la
compraventa que el bien estaba libre de gravmenes). Pero ello es un problema ajeno al
arrendatario, quien estar protegido por el plazo que reste al contrato.
Marco Antonio Seplveda Larroucau, seala por su parte que el artculo 1962
atenta contra el rol de publicidad de la inscripcin, en contra de la fe pblica registral, lo
que se traduce en una falta evidente de seguridad jurdica al efectuarse el respectivo
estudio de ttulos (...) No cabe duda alguna que lo dispuesto en el art. 1962 n 2 del C.C.
atenta contra los legtimos intereses de terceros, ya que basta con que el contrato de
arrendamiento se haya celebrado con escritura pblica para que el adquirente del
inmueble, a ttulo oneroso (tambin pensamos que debera existir publicidad en el caso
que se adquiera a ttulo gratuito; art. 1962 n 1 del C.C.), deba respetarlo.

En relacin al nmero dos del artculo 1962, cabe consignar que sobre l, debe
prevalecer el artculo 1964, que dispone: El pacto de no enajenar la cosa arrendada,
aunque tenga la clusula de nulidad de la enajenacin, no dar derecho al arrendatario
sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminacin natural. Recordemos que este
precepto es citado a propsito del estudio de la eficacia o ineficacia de la clusula en
virtud de la cual el dueo se auto-impone una prohibicin de enajenar. Si se trata del
arrendamiento, la prohibicin es ineficaz, y el propietario siempre podr enajenar. Por
qu afirmamos que el artculo 1964 prevalece por sobre el artculo 1962 nmero 2? La
razn es sencilla: porque la norma slo tiene utilidad cuando el contrato de arrendamiento

167
consta en instrumento privado. Si consta en escritura pblica, entonces con o sin clusula
que prohibi enajenar, el contrato de arrendamiento ser oponible al adquirente, quien
deber respetar el plazo que quede de contrato. En cambio, si el arrendatario celebra el
arrendamiento por un instrumento privado y en l incorpora la clusula en virtud de la cual
se prohbe al arrendador enajenar y ste despus la contraviene y enajena (ya dejamos
en claro que lo puede hacer), el adquirente, no obstante serlo a ttulo oneroso, deber
respetar el contrato de arrendamiento vigente, hasta su terminacin natural.

3 A los acreedores hipotecarios, siempre y cuando: i) El arrendamiento se hubiere

otorgado por escritura pblica; ii) y dicha escritura se hubiere inscrito en el Registro del
Conservador antes de la inscripcin hipotecaria (el arrendamiento, igual que la hipoteca,
se inscribir en el Registro de Hipotecas y Gravmenes).
Por lo tanto, si la hipoteca se inscribi antes que el contrato de arrendamiento, el
ltimo ser inoponible al acreedor hipotecario. Por ende, si el acreedor hipotecario
demanda al arrendador y se adjudica el inmueble con cargo a su crdito, tiene derecho a
pedir que el Tribunal ordene al Conservador de Bienes Races que cancele la inscripcin
correspondiente al arrendamiento, pues fue posterior a la inscripcin hipotecaria. Sobre el
particular, un fallo de la Corte Suprema de mayo de 1988, consigna que La causal de
terminacin del contrato de arrendamiento por extincin del derecho del arrendador es un
hecho que al igual que la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del mismo, por
su sola concurrencia pone trmino al contrato (...) No existe inconveniente legal para que
el ejecutante, acreedor hipotecario que adquiri por adjudicacin el predio que
garantizaba la deuda, tome posesin material de aqul, sin que pueda oponerse el
arrendatario del deudor hipotecario, incidentista de estos autos. Todo esto sin perjuicio de
los derechos que al arrendatario puedan corresponder para reclamar las indemnizaciones
a que haya lugar el arrendador, conforme lo dispone el artculo 1961 del Cdigo Civil.

Siempre en contexto de la tercera hiptesis que indica el artculo 1962 CC, Qu

ocurre cuando el adjudicatario del inmueble vendido en pblica subasta (iniciada a
instancias de un acreedor hipotecario), es un tercero que no posee la calidad de acreedor
hipotecario?
El punto ha sido debatido. Arturo Alessandri seala al efecto que Hay opiniones
contradictorias a este respecto, pero en nuestro concepto al caso en estudio debe
aplicrsele el nmero 2 (del artculo 1962), es decir, basta con que el arrendamiento
conste por escritura pblica, porque ese nmero se refiere a todo el que adquiere la cosa
a ttulo oneroso, sin distinguir si la venta ha sido voluntaria o forzada, y slo excepta los
acreedores hipotecarios, y el tercer adquirente no es en este caso acreedor
hipotecario77. En abono a la tesis de Arturo Alessandri, cabe mencionar el inciso 2 del
artculo 1965, que reza: Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendr lugar lo
dispuesto en el artculo 1962.
El resto de la doctrina nacional, est dividida. Manuel Somarriva Undurraga,
concluye en los mismos trminos que Arturo Alessandri, al expresar que Para estudiar la
situacin del acreedor frente al arrendamiento del inmueble hipotecado, es necesario
distinguir tres etapas: desde que se constituye la hipoteca hasta que el acreedor ejercita
la accin hipotecaria; a partir desde este momento hasta la subasta o adjudicacin del
inmueble, y con posterioridad a esta fecha. En el primer perodo, el acreedor carece de
todo derecho: no puede percibir las rentas, ni menos desconocer el arrendamiento,
porque hasta entonces su dueo est facultado para gozar del inmueble, y precisamente
una de las maneras de gozar de l es arrendndolo. Una vez que el acreedor ejercita su
accin, puede percibir las rentas que se devenguen, o substituirse en los derechos del
arrendador en virtud de lo que disponen los artculos 2422 y 1965; pero en cambio no est

168
facultado para desconocer el arrendamiento pactado por el propietario, como lo ha
resuelto la Corte Suprema. Finalmente, el acreedor adjudicado que le sea el inmueble no
est obligado a respetar el arrendamiento, sea que ste haya comenzado a correr o no,
salvo, como lo dice el nmero tercero del artculo 1962, que el arrendamiento constare por
escritura pblica inscrita en el registro del Conservador de Bienes Races con anterioridad
a la inscripcin hipotecaria. En conformidad al nmero segundo del artculo 1962, tambin
estn obligados a respetar el arrendamiento aqullos a quienes se transfiere el derecho
del arrendador a ttulo oneroso, siempre que el arrendamiento conste por escritura
pblica. En presencia de esta disposicin cabe preguntarse el tercero que se adjudica el
inmueble en la subasta provocada por el acreedor hipotecario al ejercitar su derecho, se
rige por el nmero segundo o por el nmero tercero del artculo 1962? Planteada la
cuestin en otros trminos para que el tercero tenga que respetar el contrato bastar con
que l conste por escritura pblica o ser necesario adems que se encuentre inscrito?
Don Fernando Alessandri cree que se aplica el nmero tercero, fundndose en que el
subastador se subroga en los derechos del acreedor hipotecario (artculo 1610 nmero 2);
en cambio, la Corte de Apelaciones de Iquique estima que la situacin de este tercero
debe regirse por el nmero segundo. (Somarriva alude a una sentencia de fecha 21 de
septiembre de 1927). En nuestro concepto, esta ltima opinin se ajusta ms al derecho
ya que el tercero (que) remata el bien es evidente que lo adquiere a ttulo oneroso, y en
seguida hay que reparar que el nmero tercero del artculo 1962 es de excepcin, como
se desprende del nmero segundo del mismo artculo, al decir que se exceptan de dicha
regla los acreedores hipotecarios; motivo por el cual hay que interpretarlo
restrictivamente.
Ramn meza Barros, sigue las mismas aguas de Somarriva, sealando por su
parte que Si la finca es subastada a instancias de un acreedor hipotecario, y la adquiere
un tercero, deber ste respetar el arriendo, que conste de escritura pblica aunque no se
encuentre inscrito con anterioridad a la hipoteca. El tercero subastador es un adquirente a
ttulo oneroso y para l rige la regla del n 2 del art. 1962.
Carlos Ducci Claro, se suma a las opiniones anteriores, afirmando que Si es un
tercero el que se adjudica la propiedad hipotecada, la ha adquirido a ttulo oneroso y
queda comprendido dentro de la regla del nmero 2.
Rafael Mery, por el contrario (igual que Fernando Alessandri Rodrguez, segn
vimos), postula que el adjudicatario de la finca gravada con hipoteca, no est obligado a
respetar el contrato de arrendamiento, sosteniendo al efecto (...) que el acreedor
hipotecario no est obligado a respetar el arriendo no inscrito con anterioridad a su
garanta. Esta no obligacin de respeto se traduce en un derecho correlativo del acreedor
de prescindir del arrendamiento no otorgado en esas condiciones. Tal derecho puede ser
ejercitado no slo cuando el acreedor hipotecario se adjudica la finca, sino tambin
cuando ste hace efectivo su derecho real solicitando la enajenacin forzada del
inmueble. En este ltimo caso, el derecho de prescindencia del acreedor permite que en
las condiciones de la subasta no se considere el arrendamiento. No es necesario, por
tanto, recurrir a la subrogacin que, de acuerdo con lo dispuesto por el nmero 2 del
artculo 1610, se produce en este evento. La situacin del tercero que se adjudica la finca
hipotecada se encuentra precisada en las condiciones de la subasta. Cualquiera otra
interpretacin importa un desconocimiento de los derechos del acreedor hipotecario, pues
es indiscutible que la citada disposicin no tiene su fundamento en su situacin personal,
sino en el carcter real de la garanta. No debemos olvidar a este respecto que el derecho
de adjudicacin es de carcter subsidiario. La hipoteca se realiza institucionalmente por
medio de la enajenacin forzada. Slo en subsidio de sta, el acreedor hipotecario puede
adjudicarse la finca gravada que no fue posible enajenar en las condiciones mnimas. El

169
arrendamiento no otorgado en conformidad a lo dispuesto por el nmero 3 del artculo
1962, es inoponible al titular del derecho real de hipoteca.

La jurisprudencia tambin se encuentra dividida. En ocasiones, segn se

desprende de sendos fallos de la Corte de Valparaso de junio de 1893, Corte de Santiago
de agosto de 1893, Corte de Iquique de septiembre de 1927 y Corte Suprema de junio de
1942, se ha seguido la doctrina expuesta por Arturo Alessandri Rodrguez, asentando el
siguiente principio: El subastador de una propiedad sacada a remate por el acreedor que
tena constituida hipoteca sobre ella, est obligado a respetar un contrato de
arrendamiento celebrado por escritura pblica extendida con posterioridad a la
constitucin de la hipoteca, pues aqul no se encuentra amparado por la excepcin
establecida por la ley respecto del acreedor hipotecario, en cuyos derechos no se subroga
en su calidad de comprador de la propiedad, ya que el subastador no paga por el deudor
sino por s, el precio de la cosa comprada. Al acreedor le paga el propio deudor con el
precio de la cosa suya vendida en remate. No hay pago hecho por el subastador al
acreedor ni podra el subastador hacerlo, disponiendo del precio consignado y
arrogndose la atribucin que slo corresponde al juez de disponer del precio del remate.
En otras ocasiones, como acontece en un fallo de la Corte Suprema, de julio de
1989, se concluye que Si un predio rstico fue adquirido en pblica subasta dentro de un
juicio ejecutivo, el adjudicatario o nuevo dueo no estar obligado a respetar el contrato
de arrendamiento celebrado con el antiguo dueo por escritura pblica. No puede
pretenderse lo contrario invocando el artculo 10 del Decreto Ley nmero 993, porque ste
supone que el antiguo dueo y el arrendador haya vendido personal y voluntariamente el
predio arrendado y no de manera forzada y a travs de la representacin del juez. La
misma doctrina se consagra en fallos de la Corte de Valdivia, de enero de 1988 y de la
Corte de Temuco, de mayo de 1988. En la ltima sentencia, se sostiene que el artculo 10
en cuestin constituye una norma reguladora de la venta o transferencia voluntaria del
arrendador, sealando que ante una conducta de esta naturaleza, no puede ser
perjudicado el arrendatario con la extincin de su contrato, el que debe ser mantenido, en
iguales trminos, por el nuevo propietario; pero no alcanza su texto a las ventas y
transferencias forzadas, en las que el arrendador no vende y transfiere nada por s,
poniendo en juego tal carcter, sino que siendo propietario, su propiedad es embargada y
subastada pblicamente para pagar con ella, o con su valor, las deudas u obligaciones
que pesan en su contra y que no ha podido solucionar en otra forma que no sea la
compulsiva usada para este fin, actuando el juez en la escritura correspondiente como
representante legal de su condicin de vendedor-propietario y no de su rol de arrendador
o de cualquiera otra ndole que pudiese investir.
El artculo 10 del citado Decreto Ley, que regula, segn expresamos, el
arrendamiento de predios rsticos, dispone: Si el arrendador vendiere o transfiriere a
cualquier ttulo el predio arrendado, el nuevo propietario estar obligado a mantener los
trminos del contrato de arrendamiento, salvo acuerdo de ste con el arrendatario. La
disposicin modifica entonces al nmero 2 del artculo 1962 del Cdigo Civil, en cuanto el
contrato de arrendamiento del predio rstico le ser oponible al tercero adquirente, an si
el arrendamiento se pact por instrumento privado. Ahora bien, del fallo de julio de 1989
de la Corte Suprema, se desprende que la venta en pblica subasta, decretada por orden
de la justicia, no supone que sea el arrendador quien vende el predio rstico, y por ende,
el comprador no estar obligado a respetar el contrato de arrendamiento. No estamos de
acuerdo con dicha doctrina, y s lo estamos con la de Alessandri, quien en relacin al
artculo 1962, adverta que no se distingua entre venta voluntaria o forzada, cuestin que
tampoco acontece en el artculo 10 del Decreto Ley 993. Adems, creemos errnea la
conclusin en orden a no ser el arrendador quien venda, cuando se trata de una venta

170
forzada, pues en tal caso, el consentimiento del tradente (o sea, del arrendador), se dio
anticipadamente, al momento de contraer la obligacin cuyo incumplimiento ocasion el
remate de la finca, pues al contraer la deuda, el arrendador qued sometido al derecho de
prenda general de su acreedor, y ste, al ejercerlo, obtuvo el embargo del inmueble y su
posterior subasta. No es entonces el juez la parte del contrato de compraventa, sino que
el propio deudor (arrendador), representado legalmente por el juez. Por ende, a nuestro
juicio, el adjudicatario s estaba obligado a respetar el contrato de arrendamiento
celebrado por el arrendador.
Cabe preguntarse tambin, qu ocurre si el predio rstico se transfiere por el
arrendador a ttulo gratuito. Aunque el artculo 10 del Decreto Ley 993 no se puso en tal
caso, el inciso primero del artculo siguiente dispone que En todo lo no previsto en este
Ttulo, se aplicarn las disposiciones legales comunes que rigen los contratos, en especial
las contenidas en el Ttulo XXVI, Libro IV, del Cdigo Civil. Ahora bien, el artculo 1962
del Cdigo Civil est precisamente entre tales normas, de manera que debiramos
concluir que si el predio rstico se transfiere a ttulo gratuito por el arrendador, el
adquirente estar obligado a respetar el contrato de arrendamiento celebrado por el
tradente.
En cualquiera de los casos anteriores, sin embargo, ser necesario, conforme ha
concluido nuestra jurisprudencia, que el derecho del acreedor hipotecario en orden a no
respetar el contrato de arrendamiento le sea reconocido por una sentencia judicial. Esto
implica que deber notificar previamente al arrendatario, para que ste pueda hacer valer
sus derechos. En efecto, concluye una sentencia de la Corte de Santiago de abril de
1929, que Si un acreedor hipotecario demanda al arrendatario de restitucin de la
propiedad por haberla adquirido mediante dacin en pago del crdito, garantido con
hipoteca inscrita antes del arriendo, para que ese acreedor tenga el derecho de no
respetar este ltimo contrato es preciso que le sea reconocido por resolucin judicial,
segn se desprende del artculo 1962 en relacin con el artculo 1965; no basta la simple
convencin celebrada entre el acreedor hipotecario y el arrendador que, por s sola, no
puede venir a destruir el derecho de un tercero, como es el arrendatario.

Debemos destacar tambin que el inciso primero del artculo 106 de la Ley
General de Bancos, dispone que Los subastadores de propiedades en juicios regidos por
el procedimiento que seala esta ley no estarn obligados a respetar los arrendamientos
que las afecten, salvo que stos hayan sido otorgados por escritura pblica inscrita en el
Conservador de Bienes Races respectivo con antelacin a la hipoteca del banco o
autorizados por ste. Este precepto podra servir de fundamento, para reafirmar la tesis
de Alessandri y Somarriva, pues si la regla general fuera la expuesta en el artculo citado,
no se divisa la razn para haberlo incluido expresamente en la mencionada Ley. Habra
que entender entonces que el artculo 106 constituye una excepcin al principio general,
en virtud del cual los subastadores s estn obligados a respetar los contratos de
arrendamiento, cuando se celebraron por escritura pblica, a menos que se trate del
propio acreedor hipotecario. La regla del inciso primero del artculo 106 de la Ley General
de Bancos se enmarca en el mismo espritu del inciso segundo del mismo artculo, al
disponer que en las enajenaciones que se efecten en los juicios seguidos conforme a
dicha ley, no tendr aplicacin lo dispuesto en los nmeros 3 y 4 del artculo 1464 del
Cdigo Civil, debiendo el juez decretar sin ms trmite la cancelacin de las interdicciones
y prohibiciones que afecten al predio enajenado, aun cuando hubieren sido decretadas
por otros tribunales. Ambos incisos, propenden al fomento del crdito bancario para la
adquisicin de inmuebles, mediante el sistema de letras de crdito.

171
 Como puntos finales en relacin a los casos indicados en el artculo 1962 CC,
ntese que en todos los casos anteriores, el Cdigo Civil alude a la transferencia del
dominio que tena el arrendador. Debe tratarse entonces de un acto entre vivos. La
transmisin del dominio a los herederos del arrendador en nada afecta a la subsistencia
del contrato de arrendamiento, el que debern respetar los herederos. En relacin a este
alcance, Alessandri incluye a los herederos y a los legatarios, junto a los donatarios, entre
las personas comprendidas en el nmero 1 del artculo 1962. Sin embargo, incurre en un
error, pues el numeral alude a Todo aquel a quien se transfiere el derecho del
arrendador. De todas formas, el resultado es el mismo, segn lo expresamos. Debemos
entender que el legislador estim superfluo referirse a los asignatarios por causa de
muerte, pues ellos siempre adquieren a ttulo gratuito.
Por otro lado, para no dejar duda al respecto, el hecho de que el adquirente del
bien dado en arriendo deba respetar el contrato de arrendamiento, no quiere decir otra
cosa que aquel pasar a ocupar la calidad de arrendador y como tal tendr todos los
derechos y obligaciones que son propios del arrendador segn lo ya indicado en
secciones anteriores. Situacin opuesta ocurre, por ejemplo, en caso que el adquirente no
est obligado a respetar el arrendamiento, por ejemplo en el caso que el contrato haya
constado en simple instrumento privado, pues en dichas circunstancias conforme al
artculo 1950 N3 el arrendamiento se extingue: per o mientras el adquirente no pida la
terminacin por haberse extinguido el derecho del arrendador, el contrato subsiste y
mientras ello sea as el primitivo dueo seguir teniendo la calidad de arrendador y tendr
los derechos y obligaciones respectivos que ya hemos comentado.

3.- Extincin del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por actos de
terceros.

Conforme al artculo 1965 del Cdigo Civil, Si por el acreedor o acreedores del
arrendador se trabare ejecucin y embargo en la cosa arrendada, subsistir el arriendo, y
se substituirn el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.
Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendr lugar lo dispuesto en el artculo
1962.
El solo embargo del inmueble arrendado no pone fin al contrato de arrendamiento.
Como indica Carlos Ducci, el contrato subsiste, pero cambia una de las partes, ya que el
arrendador pasan a serlo el acreedor o acreedores que adquieren sus derechos y asumen
sus obligaciones. Agrega Ducci que Lo anterior lo corrobora el artculo 454 del Cdigo
de Procedimiento Civil, que dispone que el embargo no alterar la situacin de un tercero
que se oponga a la entrega del bien porque lo goza a otro ttulo que el de dueo..
Ser con la venta forzada de la cosa arrendada, que expire el contrato de
arrendamiento, salvo que ste sea oponible al adquirente, conforme al artculo 1962.
Por su parte, el artculo 1968 del Cdigo Civil se pone en el caso inverso, es decir,
el insolvente es el arrendatario, y dispone al efecto que La insolvencia declarada del
arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo.
El acreedor o acreedores podrn substituirse al arrendatario, prestando fianza a
satisfaccin del arrendador (podra suceder que el arrendatario desarrolle una industria o
comercio en un local arrendado, y genere ingresos que a su vez permitiran a los
acreedores obtener el pago de sus acreencias, de manera que a ellos les interesa que
subsista el arrendamiento).
No siendo as, el arrendador tendr derecho para dar por concluido el
arrendamiento; y le competer accin de perjuicios contra el arrendatario segn las reglas
generales.

172
 Los artculos 1965 y 1968, corresponden a dos casos, de los pocos que establece
la ley, en que se autoriza especficamente en el artculo 2466- para el ejercicio de la
accin oblicua o subrogatoria, estudiada entre los derechos auxiliares de los acreedores.

4.- Extincin del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por disposicin
de la ley.

Ocurrir lo anterior, cuando en virtud de una ley, la cosa arrendada fuere

expropiada por causa de utilidad pblica. El artculo 1960 del Cdigo Civil precisa tres
situaciones particulares:

1 Se dar al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas, (o sea,
para obtener beneficio de ellas) y coger los frutos pendientes;

2 El Estado o la corporacin expropiadora debern indemnizar al arrendatario, siempre y

cuando nos encontremos ante alguna de las siguientes hiptesis:

i) Si la causa de expropiacin fuere de tanta urgencia que no permita otorgar al

arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y coger los frutos
pendientes;
ii) Si el arrendamiento se estipul por cierto nmero de aos, todava pendientes a la
fecha de la expropiacin, y as contare por escritura pblica.

3 Si la expropiacin afectare slo a una parte de la cosa arrendada, el arrendatario podr

exigir que cese el arrendamiento, cuando sea de presumir que sin la parte expropiada, no
habra contratado.
En relacin a esta tercera situacin, Carlos Ducci refiere que Esta disposicin,
redactada pensando esencialmente en la expropiacin de predios rsticos, deja en claro
que el acto expropiatorio pone fin al contrato de arrendamiento del bien expropiado. Lo
anterior lo expresa directamente el inciso 2 del artculo 20 del Decreto Ley nmero 2.186,
de 1978, que contiene la Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiaciones. Dicha
disposicin seala los efectos de la radicacin del dominio del bien expropiado en el
patrimonio del expropiante y expresa que se extinguirn de pleno derecho, entre otros, los
arrendamientos, comodatos y dems contratos que constituyan ttulos de mera tenencia
que afectaren al bien expropiado.

Tambin expirar el contrato en virtud de la ley, en los casos siguientes:

1 Tratndose de los arrendamientos celebrados por los tutores o curadores: el

artculo 1969 se remite al artculo 407, que establece al efecto que el arrendamiento no
podr exceder de 5 aos si el predio es urbano y de 8 si es rstico, y en todo caso no
podr extenderse ms all del momento en que el pupilo cumpla 18 aos. Se trata de una
hiptesis de inoponibilidad.
2 Tratndose de los arrendamientos celebrados por el padre o la madre como
administradores de los bienes del hijo: est subordinado a las mismas normas que rigen
para los guardadores (artculo 255 en relacin con el artculo 407): los predios rsticos no
pueden arrendarse por ms de 8 aos ni los urbanos por ms de 5 aos; y en ningn
caso, por un plazo mayor que aqul que falte para que el hijo llegue a la mayor edad. La
infraccin de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el
hijo.

173
 3 Tratndose de los arrendamientos celebrados por el marido, como
administrador de los bienes sociales y de los bienes propios de su mujer, casada en
sociedad conyugal: rigen los artculos 1749, 1756 y 1761. Las reglas son similares a las
enunciadas a propsito de los dos casos anteriores.

5.- Expiracin del contrato por la sentencia del juez en los casos en que la ley ha
previsto.

Conforme a las reglas generales, el contrato de arrendamiento podr expirar por

declararse su nulidad, o por resolucin, siempre y cuando no hubiera empezado a
cumplirse, pues en caso contrario, debemos hablar de trmino del contrato, conforme ya
lo explicamos.
Carlos Ducci, sistematizando este punto, seala los siguientes casos en que las
partes pueden demandar la terminacin del contrato de arrendamiento:

(i) Casos en que el arrendatario puede demandar la terminacin:

- Imposibilidad del arrendador de entregar la cosa arrendada o la mora en

entregarla que disminuyere notablemente para el arrendatario el valor del contrato
(artculos 1925 y 1926 del Cdigo Civil);
- Las reparaciones sobre una parte tan grande de la cosa arrendada, que el resto no
aparezca suficiente para el objeto con que se tom en arriendo (artculo 1928 del
Cdigo Civil);
- Si el arrendatario, a consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero,
se hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que
sin esa parte no habra contratado (artculo 1930 del Cdigo Civil);
- Si el mal estado o calidad de la cosa le impiden hacer de ella el uso para que ha
sido arrendada (artculo 1932 del Cdigo Civil).

(ii) Casos en que el arrendador puede demandar el trmino del contrato:

- Cuando el arrendatario no hubiere dado a la cosa el uso convenido o el que

corresponda a la naturaleza de la cosa arrendada (artculo 1938 del Cdigo Civil);
- El grave deterioro del bien arrendado, cuando es imputable al arrendatario
(artculo 1939 del Cdigo Civil);
- Cuando la cosa arrendada necesita reparaciones que en todo o parte impidan su
goce (artculo 1966 del Cdigo Civil);
- Ante la insolvencia declarada del arrendatario (artculo 1968 del Cdigo Civil);
- Por negligencia grave del arrendatario en la mantencin del inmueble (artculo
1972 del Cdigo Civil);
- Por emplear el arrendatario la casa o edificio a un objeto ilcito (artculo 1973 del
Cdigo Civil);
- Por subarrendar la cosa a persona de notoria mala conducta (artculo 1973 del
Cdigo Civil);
- Por la mora en el pago de la renta (artculo 1977 del Cdigo Civil).

174
vii) Normas especiales concernientes al arrendamiento de bienes races.

Si bien por razones metodolgicas, hemos aludido a la Ley nmero 18.101 y al

Decreto Ley nmero 993, comparando sus disposiciones con las del Cdigo Civil,
conviene precisar el mbito de aplicacin de estos cuerpos legales y los aspectos ms
relevantes de sus normas, salvo aquellos que hemos mencionado en las pginas que
anteceden, teniendo presente adems que sus preceptos constituyen derecho especial,
frente a las normas del Cdigo Civil.

A) Normativa aplicable al arrendamiento de predios urbanos.

La Ley nmero 18.101, del ao 1982, fija normas especiales sobre arrendamiento
de predios urbanos. Declara que se entiende por bienes races urbanos los ubicados
dentro del radio urbano respectivo, aunque se advierte que la ley se aplicar tambin a los
arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno,
siempre que su superficie no exceda de una hectrea (artculo 1).

a) Bienes races urbanos exceptuados de la regulacin de la Ley 18.101.

Establece el artculo 2 de la Ley 18.101, que sus normas no se aplicarn a los

siguientes bienes races urbanos:

- Predios de cabida superior a una hectrea y que tengan aptitud agrcola, ganadera
o forestal, o estn destinados a ese tipo de explotacin;
- Inmuebles fiscales;
- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por
perodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de
descanso o turismo;
- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del
hospedaje;
- Estacionamientos de automviles y vehculos; y
- Inmuebles arrendados con promesa de compraventa, conforme al sistema
establecido por la Ley nmero 19.281. Se trata de las viviendas respecto de las
cuales se celebr un contrato de arrendamiento con promesa de compraventa,
financiado a travs del sistema de cuentas de ahorro metdico, regulado por la
citada ley (se trata del comnmente llamado leasing para la vivienda).

Se desprende del listado anterior, que las normas de la Ley 18.101 son aplicables
al arrendamiento de inmuebles destinados a la casa-habitacin o vivienda, oficinas,
restaurantes, casas de eventos, establecimientos industriales y comerciales, etc.
Respecto a los establecimientos comerciales, es interesante aludir al llamado
derecho de llaves, que suele incluirse en el contrato, fijando una renta por l. La ley no lo
define, siendo una costumbre mercantil. Al respecto, seala un fallo de la Corte de
Antofagasta de junio de 1992 que El llamado derecho de llaves es una creacin
emanada de la costumbre comercial, la que ha consagrado por una reiterada praxis esta
institucin y ha considerado que los elementos fcticos que la integran son el prestigio
alcanzado por un establecimiento comercial, el volumen de ventas probables, la ubicacin
del local, la clientela que exista o pueda formarse o que pudiere aumentarse; aspectos
suyos que son ms bien subjetivos y que, por ende, el propio arrendatario con la
prudencia de un buen padre de familia debe valorar antes de aceptar el pago de ese
derecho de llave y que no puede a posteriori alegar ignorancia o error en una decisin

175
libremente consentida. El derecho de llave es el traspaso de un bien intangible a un
arrendatario para que ste se apropie de l y con ello pueda valorar en mejor medida el
probable xito que tendr una actividad comercial y pueda disminuir el riesgo de una
desafortunada gestin comercial.

b) Inmuebles urbanos que no pueden darse en arrendamiento.

Como seala Carlos Ducci Claro, aquellos inmuebles en los que se construyen
edificaciones, no pueden darse en arrendamiento, mientras stas no concluyan y sean
debidamente recibidas. Al efecto, dispone el inciso 1 del artculo 145 de la Ley General
de Urbanismo y Construcciones: Ninguna obra podr ser habitada o destinada a uso
alguno antes de su recepcin definitiva parcial o total. Por ende, mientras el propietario
de la edificacin nueva no cuente con la resolucin municipal que apruebe la recepcin
final o parcial de las obras, no podr arrendar el inmueble.
En caso de contravenir esta prohibicin, se aplicar el artculo 20 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, conforme lo establece el inciso cuarto del
artculo 145: Sin perjuicio de las multas que se contemplan en el artculo 20, la infraccin
a lo dispuesto en el inciso primero de este artculo podr sancionarse, adems, con la
inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepcin, y el desalojo de los ocupantes,
con el auxilio de la fuerza pblica, que decretar el Alcalde, a peticin del Director de
Obras Municipales.
La multa a que se refiere el artculo 20 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, no ser inferior a una ni superior a cien unidades tributarias mensuales
Sin perjuicio de lo anterior, Ducci opina que en el evento de celebrarse un contrato de
arrendamiento sobre un inmueble que an no posea recepcin definitiva parcial o total, la
convencin adolecera de un vicio de nulidad absoluta, por objeto ilcito, pues se habra
infringido una norma prohibitiva.

c) Inmuebles que slo pueden arrendarse como viviendas.

Dos clases de inmuebles pueden arrendarse slo como viviendas:

Inmuebles que fueron construidos para vivienda. Conforme al inciso 2 del

artculo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, ya citado, el inmueble que
de acuerdo a la recepcin final de las obras se construy como vivienda, no puede
arrendarse para darle un destino distinto, sea comercial, industrial, etc., a no ser que se
cumplan los siguientes requisitos copulativos:
- Que la respectiva Direccin de Obras autorice el cambio de destino;
- Que el dueo del inmueble obtenga la aprobacin de los planos; y
- Que el dueo del inmueble pague los permisos correspondientes.

Con todo, el mismo artculo 145, en su inciso 3, contempla las siguientes

excepciones, en las que la ley no considera que haya operado un cambio de destino de la
vivienda y por ende no es necesario realizar gestin alguna ante la Direccin de Obras de
la Comuna en que est situado el predio. Son tales:

- Que se instale en el inmueble: i) Pequeos comercios; o ii) Industrias artesanales.

- Que se ejerza en el inmueble una actividad profesional.

176
 En ambos casos, debe subsistir sin embargo, como destinacin principal del
inmueble, la habitacional. Se subentiende que el propietario podra entonces arrendar una
parte no principal del inmueble, para realizar en ella las actividades descritas.

Inmuebles correspondientes a viviendas econmicas. Las viviendas

econmicas tambin deben destinarse slo a fines habitacionales, incluyendo por ende el
arrendamiento de las mismas. Las viviendas econmicas, segn el artculo 162 de la
Ley General de Urbanismo y Construcciones, no pueden tener una superficie superior a
ciento cuarenta metros cuadrados. Se consideran viviendas econmicas, los siguientes
inmuebles:
- Las construidas al amparo de lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley
nmero Dos de 1959;
- Las construidas por las antiguas Corporaciones de la Vivienda, Habitacionales o
de Mejoramiento Urbano y por el Servicio de Vivienda y Urbanizacin.
- Tratndose de las viviendas adquiridas mediante el sistema de Subsidio
Habitacional, que hoy entrega el Servicio de Vivienda y Urbanizacin99: para
estos inmuebles, rige adems una prohibicin legal, que impide enajenarlos, antes
que haya transcurrido un plazo de cinco aos, contados desde la fecha de la
inscripcin de la prohibicin correspondiente, en el Conservador de Bienes Races.
Por el mismo plazo de cinco aos, regirn las siguientes restricciones:
i) No podr drsele a la vivienda, otro destino que no sea habitacional;
ii) No podr destinarse a vivienda de recreacin o veraneo.

No se considerar sin embargo como cambio de destino:

i) La instalacin en la vivienda de un pequeo taller artesanal;
ii) La instalacin en la vivienda de un pequeo comercio; o
iii) El ejercicio de una actividad profesional.

En los tres casos anteriores, ser necesario que subsista su principal

destinacin habitacional. La prohibicin de enajenar y las restricciones de uso o
destino, caducan automticamente de pleno derecho, transcurrido que sea el plazo
citado. Por ende, colegimos que podran arrendarse las viviendas adquiridas con
subsidio habitacional, dentro de los cinco aos contados desde la inscripcin de la
prohibicin, siempre que nos enmarquemos en alguno de los tres casos antes
mencionados. Despus de cumplido el plazo, podran arrendarse para otros fines
(slo comercial o profesional, por ejemplo), pero siempre y cuando la respectiva
Direccin de Obras Municipales autorice el cambio de uso del inmueble.
Por su parte, prescribe asimismo el inciso 5 del artculo 162 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, que en las viviendas econmicas podr
tambin instalarse un pequeo comercio (sin que el inmueble pierda las
franquicias que le confiere el Decreto con Fuerza de Ley nmero Dos de 1959),
siempre que su principal destino subsista como habitacional. A su vez, el inciso 6
establece que en las viviendas econmicas podr consultarse el funcionamiento
de pequeos talleres artesanales o el ejercicio de una actividad profesional, si su
principal destino subsiste como habitacional. Como puede observarse, rigen las
mismas excepciones sealadas a propsito de los inmuebles que han sido
construido para viviendas, de manera que no habra inconveniente en celebrar
contratos de arrendamiento sobre viviendas econmicas, siempre y cuando se
cumplan los presupuestos enunciados.
Con todo, se contempla en el inciso 5 del artculo 162 una importante
limitacin: en las viviendas econmicas no podrn instalarse comercios que

177
 tengan por objeto el expendio y/o venta de bebidas alcohlicas, el establecimiento
de juegos electrnicos, salones de pool, juegos de azar, la exhibicin de videos u
otros que provoquen ruidos u olores molestos y dems cuyo giro est prohibido
por ordenanzas locales o municipales. Se concluye entonces que las viviendas
econmicas no pueden darse en arrendamiento para tales actividades
comerciales, aunque ellas ocupen una parte del inmueble, por pequea que sea.
El inciso final del artculo 162, autoriza la instalacin en la vivienda
econmica de un jardn infantil, sin que en este caso se exija que el
establecimiento sea pequeo ni tampoco que el inmueble conserve su destino
habitacional. An ms, se advierte en la ley que el uso de una vivienda
econmica como jardn infantil, ser incompatible con cualquier otro uso, sea
habitacional, de pequeo comercio o para taller.

d) Arrendamiento de los bienes comunes, en el mbito de la Ley nmero 19.537

sobre Copropiedad Inmobiliaria.

Como cuestin previa, cabe sealar que de conformidad al artculo 2, nmero 3

de la Ley nmero 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, son Bienes de dominio comn:

a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la
existencia, seguridad y conservacin del condominio (por ejemplo: terrenos de dominio
comn, cimientos, fachadas, muros exteriores y soportantes, estructuras, techumbres,
instalaciones generales y ductos de calefaccin, de aire acondicionado, de energa
elctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de comunicaciones,
recintos de calderas y estanques).
b) Aquellos que permitan a los copropietarios el uso y goce de las unidades de su
dominio exclusivo (por ejemplo, terrenos de dominio comn diferentes a los indicados en
la letra a) precedente, circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas
que en todo o parte sirvan de techo a la unidad del piso inferior, dependencias de servicio
comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administracin y a
la habitacin del personal);
c) Los terrenos y espacios de dominio comn colindantes con una unidad del
condominio, diferentes a los sealados en las letras a) y b) precedentes;
d) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la
recreacin y el esparcimiento comunes de los copropietarios; y
e) Aquellos a los que se les otorgue tal carcter en el Reglamento de Copropiedad
o que los copropietarios determinen, siempre que no sean de aquellos a que se refieren
las letras a), b) , c) y d) que anteceden.
Agrega la Ley nmero 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, que no podrn dejar
de ser de dominio comn aquellos a que se refieren las letras a), b) y c) del nmero 3 del
artculo 2, mientras mantengan las caractersticas que determinan su clasificacin en
estas categoras.
Podrn enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse, previo acuerdo de la
asamblea de copropietarios, los bienes de dominio comn a que se refieren las letras d) y
e) del nmero 3 del artculo 2, como asimismo los mencionados en las letras a), b) y c)
del mismo precepto, cuando por circunstancias sobrevinientes dejen de tener las
caractersticas sealadas en dichas letras a), b) y c). No obstante lo anterior, la asamblea
de copropietarios podr, aun cuando tales caractersticas se mantengan, acordar con los
qurum exigidos por la ley, la enajenacin de los bienes comunes a que se refiere la letra
c) del nmero 3 del artculo 2, slo en favor de los copropietarios colindantes.

178
 A los actos y contratos a que se refiere el prrafo anterior, comparecer el
administrador, si lo hubiere, y el Presidente del Comit de Administracin, en
representacin de la asamblea de copropietarios. Los recursos provenientes de estos
actos y contratos incrementarn el fondo comn de reserva.
Si la enajenacin implica la alteracin en el nmero de unidades de un
condominio, deber modificarse el reglamento de copropiedad dejando constancia de los
nuevos porcentajes de los derechos de los copropietarios sobre los bienes comunes.
Por su parte, el artculo 17 de la Ley nmero 19.537 sobre Copropiedad
Inmobiliaria, dispone que slo podrn tratarse en sesiones extraordinarias de la asamblea
de copropietarios, entre otras, la enajenacin o arrendamiento de bienes de dominio
comn o la constitucin de gravmenes sobre ellos.

e) Obtencin del salvoconducto por el arrendatario.

Al efecto, el artculo 4 de la Ley nmero 20.227, publicada en el Diario Oficial de

fecha 15 de noviembre de 2007, sustituy el artculo nico del Decreto con Fuerza de Ley
nmero 216, de mayo de 1931 (dictado en el primer gobierno de Carlos Ibez del
Campo), que a su vez haba sido sustituido por el artculo 2 de la Ley nmero 19.866103.
El citado artculo nico, dispone: El propietario u ocupante a cualquier ttulo de una
vivienda, para cambiar su domicilio, deber efectuar una declaracin jurada ante el notario
con competencia en la comuna en que el declarante tiene actualmente su morada, o ante
el Oficial del Registro Civil competente en el mismo lugar, si all no hubiere notario, en la
cual dejar constancia del domicilio del cual se mudar y de aqul al cual lo har. En esta
declaracin jurada se deber dejar constancia, adems, de que el declarante no tiene
impedimento legal, judicial ni contractual para efectuar la mudanza. / El notario o el Oficial
Civil ante el cual se realice la declaracin sealada en el inciso precedente, solicitar al
declarante antecedentes que acrediten la calidad invocada, para lo cual bastar exhibir
los recibos del impuesto territorial o del pago de los servicios, extendidos a su nombre. Si
quien se trasladar no es el propietario, deber presentar la autorizacin de ste o de
quien haya recibido la tenencia del inmueble, o el recibo que acredite el pago de la renta
de arrendamiento correspondiente al ltimo mes, as como las constancias de encontrarse
al da en el pago de los servicios con que cuente el inmueble. / El arancel por la
declaracin jurada sealada en el inciso primero no podr ser superior a dieciocho
milsimos de unidad tributaria mensual. / Si no se ha dado cumplimiento a las
disposiciones precedentes, Carabineros impedir que se efecte la mudanza. Sin
perjuicio de ello, la infraccin ser castigada con multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales, por el respectivo juzgado de polica local.

Cabe formular algunas observaciones al tenor de la ley:

La declaracin jurada se le exige a cualquier persona que deba mudarse de domicilio,
sea o no el dueo del inmueble desde el cual se mudar;
La declaracin no puede hacerse ante cualquier Notario Pblico u Oficial Civil: slo ha
de hacerse ante aqul en que el declarante tenga su morada;
En la declaracin jurada, debe dejarse constancia de que el declarante no tiene
impedimento legal, judicial ni contractual. Respecto al ltimo de estos eventuales
impedimentos, bien podra ocurrir que el contrato de arrendamiento diga que el
arrendatario, previo a realizar esta declaracin jurada, deber obtener una constancia del
arrendador, en la que ste manifieste no tener reparo para que se realice la aludida
declaracin.

179
 Cuando aqul que realizar la mudanza sea el arrendatario, el Notario competente debe
exigir que se le exhiba:

i) La autorizacin expedida por el propietario o de quien el arrendatario haya recibido la

tenencia del inmueble (podra tratarse de la persona que compareci arrendndole el
inmueble, aunque no fuere el dueo, lo que es perfectamente posible, si recordamos que
el artculo 1916, inciso 2, del Cdigo Civil establece la validez del arrendamiento de la
cosa ajena); o
ii) El recibo en el que conste el pago de la ltima renta y los comprobantes de pago de los
servicios con que cuente el inmueble.

Con todo, en nuestra opinin, la alternativa anterior no puede operar, si, como
dijimos, las partes hubieren estipulado en el contrato de arrendamiento que el arrendatario
deber obtener, antes de realizar la declaracin jurada, un documento suscrito por el
arrendador en que se le autorice a ello. Por eso, el respectivo Notario Pblico u Oficial
Civil, debe examinar el respectivo contrato. De lo contrario, se estara desconociendo el
impedimento contractual.
Planteamos una duda sobre esta materia: la disposicin legal, alude al propietario
u ocupante a cualquier otro ttulo de una vivienda Significa esto que los propietarios u
ocupantes a cualquier otro ttulo de oficinas, establecimientos comerciales o industriales,
etc., no requieren otorgar la declaracin jurada? No parece lgico que as sea, si
consideramos que la ratio legis de la Ley nmero 19.866 apunta a proteger al arrendador
de toda clase de inmuebles urbanos regidos por la Ley nmero 18.101, pero el punto
podra discutirse, atendiendo a la expresin vivienda, que podra interpretarse en forma
restrictiva.
La Ley nmero 18.101 se puso tambin en el caso que el arrendador,
injustificadamente, se negare a otorgar al arrendatario la autorizacin para abandonar el
inmueble y retirar sus muebles, o a otorgar el recibo que acredite el pago de la renta de
arrendamiento: el arrendador ser sancionado con multa de una a sesenta Unidades de
Fomento, que impondr el juez que conozca del juicio en que sea controvertido el hecho
que las motiva (artculo 24 nmero tres de la ley).

B) Normativa aplicable al arrendamiento de predios rsticos.

a) mbito de aplicacin.

El Decreto Ley nmero 993, que establece disposiciones especiales sobre

arrendamiento de predios rsticos, dispone que se entender por predio rstico el definido
como tal por la Ley nmero 16.640, relativa a la Reforma Agraria. En el marco de esa ley,
se defini como predio rstico todo inmueble susceptible de uso agrcola, ganadero o
forestal, situado en sectores urbanos o rurales. Se aplic por ende un criterio funcional, y
no espacial o geogrfico. No obstante, el artculo 1 establece, en armona con lo
dispuesto en la Ley nmero 18.101, que el arrendamiento de predios rsticos que estn
ubicados en reas urbanas y que tengan una cabida inferior a una hectrea fsica se
regular por la legislacin general sobre arrendamiento de inmuebles urbanos, o sea, por
la Ley nmero 18.101.

En todo caso, las disposiciones del Decreto Ley 993 no sern aplicables al
arrendamiento de terrenos fiscales (artculo 1).

180
b) Naturaleza solemne de los contratos de arrendamiento de predios rsticos.

Segn dimos cuenta, tratndose de los contratos de arrendamiento de predios

rsticos, se altera la regla general, acerca de la naturaleza consensual del contrato de
arrendamiento, pues el primero debe constar por escritura pblica o privada, y si se opta
por sta alternativa, es necesaria la presencia de dos testigos, conforme al artculo 5 del
Decreto Ley N 993, de 1975. Adems, dados los trminos de los incisos 2 y 3 del
artculo citado, el contrato ser inoponible y carecer de mrito ejecutivo, si se omite la
declaracin concerniente al rgimen tributario al que se encuentre afecto el arrendador.
Sobre este particular, dispone el artculo 75 bis del Cdigo Tributario: En los documentos
que den cuenta del arrendamiento o cesin temporal en cualquier forma, de un bien raz
agrcola, el arrendador o cedente deber declarar si es un contribuyente del impuesto de
primera categora de la Ley de Impuesto a la Renta que tributa sobre la base de renta
efectiva o bien sobre renta presunta.

c) Juez competente en caso de litigios.

Conforme a lo dispuesto en el artculo 2 del Decreto Ley 993, conocer y

resolver las cuestiones o conflictos que surjan entre las partes, el juez de letras del
departamento (entindase comuna) donde estuviere ubicado el inmueble o el juez de
cualquiera de los departamentos (las comunas) si el inmueble estuviere ubicado en ms
de uno (una comuna).
Se aplicar el procedimiento establecido para el juicio sumario en el Ttulo XI del
Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil.
Nada impide que las partes acuerden someter la contienda al conocimiento y
decisin de un juez rbitro, quien se ceir al procedimiento que sealen las partes en el
respectivo contrato o, en su defecto, al que corresponde a los rbitros arbitradores.

d) Obligacin del arrendatario de preservar el medioambiente y los recursos

naturales.

El artculo 8 del Decreto Ley 993 impone al arrendatario la obligacin de cumplir

las disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre proteccin y conservacin
de los recursos naturales que existan en el predio arrendado. Si se infringiere esta
obligacin, el arrendador podr solicitar la terminacin inmediata del contrato (artculo 9),
acompaando con la demanda, un informe tcnico en que la funde. El informe, dice el
inciso 2 del artculo 9, deber ser elaborado por un profesional debidamente inscrito en
el Colegio respectivo, exigencia que no podra aplicarse en la actualidad, pues se
derogaron las normas que obligaban a los profesionales a incorporarse al Colegio de la
orden. Otra interpretacin pugnara con la Constitucin Poltica de la Repblica.
La misma obligacin se impone al mediero, en el artculo 17 del Decreto Ley 993,
segn veremos.

e) Arrendamiento de un predio con ganados.

El Decreto Ley 993 nada dice al respecto, pero si est regulada la materia en el
artculo 1984 del Cdigo Civil. Dispone el precepto que a falta de estipulacin de los
contratantes, pertenecern al arrendatario:

181
 - Todas las utilidades de dichos ganados (pues el arrendatario tiene el goce de las
cosas arrendadas, de manera que entre tales utilidades, estn los frutos que
puedan obtenerse del ganado);
- Los ganados mismos, con la obligacin de dejar en el predio al fin del arriendo
igual nmero de cabezas de las mismas edades y calidades. Si al finalizar el
contrato faltaren animales, el arrendatario pagar la diferencia en dinero. El
arrendador, sin embargo, no ser obligado a recibir animales que no estn
aquerenciados al predio.

Es interesante consignar que en este caso, el contrato de arrendamiento est

operando como un ttulo traslaticio de dominio, respecto de los ganados, atendido que
usualmente se trata de cosas fungibles. No acontece lo mismo en el usufructo, aunque en
este caso, la ley es ms benigna con el usufructuario, pues no est obligado a restituir
igual nmero de cabezas de las mismas edades y calidades. En efecto, el artculo 788
dispone que el usufructuario de ganados o rebaos debe reponer los animales que
mueren o se pierden, pero slo con el incremento natural de los mismos ganados o
rebaos; salvo que la muerte o prdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en
este caso deber indemnizar al propietario. Observamos cmo el artculo 1984 exige al
arrendatario reponer igual nmero de cabezas al trmino del contrato, sin importar que
algunas de ellas hayan perecido por caso fortuito o fuerza mayor, lo que se explica desde
el momento en que el arrendatario se hizo dueo de los animales, y sabemos que las
cosas perecen para su dueo. En cambio, tratndose del usufructuario, el artculo 788
slo le exige reponer los animales muertos o que se han perdido con el incremento
natural de los mismos ganados o rebaos, o sea, con las cras que produzcan los
mismos ganados dados en usufructo. Como en este caso el usufructuario slo es mero
tenedor de los animales, deber indemnizar al nudo propietario, si la muerte o prdida de
los animales fue imputable a su conducta.

f) El contrato de mediera o aparcera.

Concepto: dispone el artculo 12 del Decreto Ley 993, que Se entender por
contrato de mediera o aparcera aquel en que una parte se obliga a aportar el uso de una
determinada superficie de terreno y la otra el trabajo para realizar cultivos determinados,
con el objeto de repartirse los frutos o productos que resulten.

Segn veremos, se trata de un contrato consensual, que rompe por ende la regla
aplicable tratndose del arrendamiento de predios rsticos. Con todo, la ley presume un
conjunto de estipulaciones, si las partes celebran el contrato verbalmente.

Partes del contrato: quien se obliga a aportar el uso de la tierra, se llama

cedente; el que se obliga a trabajarla, mediero (artculo 12, inciso 2).

Obligaciones de las partes (artculo 12, inciso 1):

i) El cedente, debe aportar el uso de una determinada superficie de terreno;

ii) El mediero, debe aportar el trabajo para realizar cultivos determinados;
iii) Tanto el cedente como el mediero deben aportar los elementos necesarios para la
adecuada explotacin del terreno;
iv) Ambas partes deben concurrir a los gastos de produccin;
v) Los dos contratantes deben realizar en forma conjunta la direccin de la explotacin;
vi) Cedente y mediero deben participar en los riesgos de la explotacin.

182
vii) Cedente y mediero deben abstenerse de ceder los derechos resultantes del contrato
(artculo 15 del Decreto Ley 993).
viii) Los medieros estn obligados a dar cumplimiento a las disposiciones contractuales,
legales y reglamentarias sobre proteccin y conservacin de los recursos naturales
(artculo 17 del Decreto Ley 993).

Contenido mnimo del contrato de mediera, cuando se celebra por escrito

(artculo 13):
i) Individualizacin de las partes;
ii) Descripcin, ubicacin y superficie de los terrenos que se aportan en mediera, los
dems aportes que se estipulen y la forma como se harn por las partes;
iii) Siembras, plantaciones y cultivos que se realizarn;
iv) Forma y porcentaje en que ser distribuido entre las partes el producto y utilidades que
se obtengan de la explotacin, as como la manera en que sern repartidas las prdidas,
si las hubiere;
v) Fecha de entrega y de restitucin de los terrenos; y
vi) Clusula arbitral, pudiendo las partes, si lo desean, designar tambin la persona que
intervendr como rbitro arbitrador.

Estipulaciones que la ley presume incorporadas en el contrato de mediera,

cuando no se celebra por escrito (artculo 14 del Decreto Ley 993):
i) Se presumir que el cedente est obligado a aportar los terrenos y el agua
correspondiente, si aqullos fueren de riego;
ii) Tambin se presume que el cedente est obligado a aportar la mitad de las semillas o
plantas, fertilizantes y pesticidas, sea en especies o su valor equivalente en dinero;
iii) Asimismo, el cedente debe aportar los dos tercios de los fertilizantes de efectos
duraderos utilizados en el ltimo ao de la mediera;
iv) El mediero, por su parte, deber aportar el trabajo y el saldo de las prestaciones
complementarias de las que corresponden al cedente;
v) Se presumir, igualmente, que el producto que se obtenga, deber ser distribuido por
partes iguales; y
vi) Se presumir que el plazo del contrato es de un ao, salvo prueba en contrario.

Limitacin que pesa sobre el mediero: dispone el artculo 15 del Decreto Ley
993, que el mediero no podr celebrar contratos que tuvieren por efecto establecer
submedieras sin autorizacin previa y por escrito del propietario.

Causales especiales de extincin del contrato de mediera: conforme al

artculo 18 del Decreto Ley 993, el contrato de mediera se extinguir por las causales de
terminacin de los contratos en general, y en especial, por las siguientes:

i) Por haberse infringido la prohibicin de ceder los derechos resultantes del contrato;
ii) Por haber establecido el mediero submedieras, sin la autorizacin del cedente;
iii) Por haberse infringido por el mediero, su obligacin de dar cumplimiento a las
disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre proteccin y conservacin de
los recursos naturales, caso en el cual el demandante deber acompaar a la solicitud de
terminacin judicial del contrato, un informe tcnico sobre los hechos que sirven de
fundamento a su accin;
iv) Por el fallecimiento o imposibilidad fsica del mediero. En este caso, la sucesin del
mediero o el mismo, segn corresponda, deber ser indemnizado por el cedente en un

183
monto no inferior al valor de los aportes efectuados por el mediero. El fallecimiento del
cedente no ser causal de trmino anticipado del contrato de mediera.

8.- ARRENDAMIENTO PARA LA CONFECCIN DE OBRA MATERIAL

I. Concepto.

El arrendamiento de obra o contrato de confeccin de obra material se puede

definir como aqul por el cual una persona llamada artfice, se obliga, mediante cierto
precio, a ejecutar una obra material.

En este contrato, el artfice es el arrendador, y quien encarga la obra es el

arrendatario.

II. Elementos del arrendamiento de obra.

a) El consentimiento, como en todo contrato;

b) Un precio, como en todo arrendamiento.

Bajo dos modalidades puede convenirse el precio:

- Pagar una sola cantidad, por toda la obra: obra a precio alzado;
- Pagar por etapas o partes, segn avance la obra: obra por administracin.

Si las partes no hubieren fijado el precio, el artculo 1997 del Cdigo Civil
establece:

- Se presumir que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por
la misma especie de obra (vale decir, la ley se remite a la costumbre); y
- A falta de dicho precio, ser el que se estime equitativo por peritos.

c) Encargar la ejecucin de una obra material: el arrendador pone su trabajo o

experticia al servicio de otro, con el fin de transformar una materia y confeccionar una
nueva obra para el arrendatario. Como seala Alessandri, caben dentro de este contrato
los ms variados trabajos: el de sastre, del carpintero, del arquitecto, del ingeniero, etc. Lo
que caracteriza entonces este contrato es que se haga una obra nueva con una sustancia
mediante la transformacin de ella por el trabajo del hombre.
Pero no todo encargo que supone confeccionar una obra material es
arrendamiento. En efecto, es imprescindible precisar cuando la confeccin de una obra
material es compraventa, y cuando es arrendamiento. El artculo 1996 del Cdigo Civil
resuelve el problema:

- Ser compraventa: cuando el que suministra la materia es el propio artfice. Se

trata de una compraventa a prueba o al gusto, porque slo se perfecciona cuando
el que orden la obra la aprueba. Por lo tanto, el riesgo por la prdida de la cosa
ser asumido por el vendedor, mientras el comprador no manifiesta su
conformidad (incisos 1 y 2 del artculo 1996, que establecen una solucin
idntica a la establecida en el artculo 1823 del Cdigo Civil).

184
 - Ser arrendamiento: si la materia es suministrada por la persona que encarg la
obra (artculo 1996, inciso 3). En este caso, el riesgo por la prdida fortuita de la
materia ser asumido por el arrendatario (artculo 2000), lo que no constituye
ninguna novedad, pues se est aplicando el aforismo res perit dominio, la cosa (la
materia proporcionada, en este caso) perece para su dueo. Si la prdida o
destruccin es imputable al artfice, l ser obviamente responsable.

Puede ocurrir que ambas partes suministren materiales, caso en el cual ser
arrendamiento si la materia principal es aportada por el que encarga la obra, y
compraventa a la inversa (artculo 1996, inciso 4).
Hemos sealado que si el que encarg la obra suministra la materia al artfice, la
prdida de la misma ser asumida por el primero. En tal caso, el artfice slo podr
reclamar el precio o salario, en los casos siguientes (artculo 2000 del Cdigo Civil):

1 Si la obra ha sido reconocida y aprobada por quien encarg la obra;

2 Si quien encarg la obra est en mora de reconocerla y aprobarla;
3 Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra. Con
todo, el artfice no podr reclamar el precio:

i) Cuando por su oficio, haya debido conocer el vicio que afecta la materia (por
ejemplo, cuando siendo un ebanista experto, se le entreg un trozo de pino oregn
que ostensiblemente est horadado por termitas);
ii) Cuando conociendo el vicio, no haya dado aviso oportuno a quien le encarg la
obra.

III. Aprobacin de la obra.

Una vez ejecutada la obra por el artfice, quien se la encarg debe manifestar su
aprobacin. Las reglas son las siguientes:

a) La aprobacin (reconocimiento, dice la ley) puede hacerse por partes o por el todo
(artculo 2001 del Cdigo Civil).
b) Si hay discrepancia entre las partes, ellas nombrarn peritos que decidan.
c) Si se estima fundada la alegacin de quien encarg la obra, ste podr obligar al
artfice:
- A hacer nuevamente la obra;
- A indemnizarle los perjuicios (artculo 2002 del Cdigo Civil).

IV. Desistimiento del arrendatario.

El inciso 2 del artculo 1999 del Cdigo Civil, faculta al que encarg la obra para
hacerla cesar, de manera unilateral, lo que constituye una excepcin a la regla general,
que exige el consentimiento de las partes. Si ejerce esta facultad, deber reembolsar al
artfice todos los costos en que hubiere incurrido, darle lo que vale el trabajo hecho (hasta
el cese del contrato) y lo que hubiere podido ganar en la obra.

V. Muerte del artfice.

Desde el punto de vista del que encarga la obra, el contrato es de confianza o

intuito personae, pactado en consideracin a las cualidades tcnicas o experticia que

185
ostenta el artfice. Por ello, si ste muere, el contrato se extingue (artculo 2005 del
Cdigo Civil).
A la inversa, si quien fallece fuere el que encarg la obra, el contrato subsiste,
debiendo asumir la posicin jurdica del arrendatario sus herederos, conforme a las reglas
generales.

VI. El contrato de empresa.

Es una modalidad del contrato de arrendamiento de obra, y est regulada en el

artculo 2003 del Cdigo Civil. Se puede definir, conforme al inciso 1 del artculo 2003,
como aqul por el cual una persona llamada empresario toma a su cargo la construccin
de un edificio por un precio prefijado. Se trata del sistema de obra a precio alzado. El
Cdigo Civil establece las siguientes reglas:

1: Puesto que se trata de un precio fijo, el empresario no puede pedir aumento del
mismo, pretextando tener costos ms altos.

2: Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos

imprevistos, el empresario debe obtener la autorizacin del dueo para incurrir en ellos; si
el dueo rehsa, el empresario podr recurrir al juez para que decida si corresponde
recargar el costo de la obra, y fije el aumento de precio que por tal razn corresponda.

3: Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco aos

subsiguientes a su entrega, por vicio de construccin o por vicio del suelo o por vicio de
los materiales, distinguimos, para determinar quien es responsable:

i) Tratndose de los vicios de construccin: ser responsable el empresario;

ii) Tratndose de los vicios del suelo: ser responsable en principio el dueo, a
menos que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer
el vicio del suelo en razn de su oficio;
iii) Tratndose de los vicios de los materiales: ser responsable el empresario,
si l los proporcion; en cambio, si los proporcion el dueo, l responder, salvo
que el vicio sea de aquellos que el empresario, por su oficio, haya debido conocer,
o que conocindolo, no haya dado aviso oportuno (al dueo, se entiende).

Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la construccin de

un edificio en calidad de arquitectos (artculo 2004 del Cdigo Civil).
Las reglas del Cdigo Civil, debemos complementarlas con las de la Ley General
de Urbanismo y Construcciones, cuyo artculo 18, destinado a proteger a los adquirentes
de viviendas o construcciones nuevas, establece:

- El propietario primer vendedor de una construccin ser responsable por todos los
daos y perjuicios que provengan de fallas o defectos de ella, sea durante su
ejecucin o despus de terminada.
- En el caso anterior, el propietario podr repetir en contra de quienes sean
responsables de las fallas o defectos de construccin, que hayan dado origen a los
daos y perjuicios.
- Los ingenieros calculistas, arquitectos y otros profesionales respondern por los
errores en que hayan incurrido, si de stos se han derivado daos o perjuicios.
- Sin perjuicio de lo establecido en la regla tercera del artculo 2003 del Cdigo Civil,
los constructores sern responsables por las fallas, errores o defectos en la

186
 construccin, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el uso de
materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales que
puedan interponer a su vez en contra de los proveedores, fabricantes y
subcontratistas.
- Las personas jurdicas sern solidariamente responsables con el profesional
competente que acte por ellas como proyectista o constructor respecto de los
sealados daos y perjuicios.
- El propietario primer vendedor estar obligado a incluir en la escritura pblica de
compraventa, una nmina que contenga la individualizacin de los profesionales
pertinentes y constructores a quienes pueda asistir responsabilidad de acuerdo al
citado artculo 18. Tratndose de personas jurdicas, deber individualizarse a sus
representantes legales.
- Las condiciones ofrecidas en la publicidad, se entendern incorporadas al contrato
de compraventa.
- Los planos y especificaciones tcnicas definitivos, se mantendrn en un archivo de
la Direccin de Obras Municipales, a disposicin de los interesados.
- La responsabilidad civil a que se refiere el artculo 18, tratndose de personas
jurdicas que se hayan disuelto, se har efectiva respecto de quienes eran sus
representantes legales a la fecha de celebracin del contrato.
- Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere el artculo
18, prescribirn en cinco aos, contados desde la fecha de la recepcin definitiva
de la obra por parte de la Direccin de Obras Municipales (para tales efectos, el
citado organismo emite un Certificado de Recepcin Final).

9. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES (BREVE REFERENCIA).

Los contratos de servicios son tratados en el Cdigo Civil en un breve prrafo, bajo
la denominacin de arrendamiento de servicios inmateriales, para oponerlos al contrato
de confeccin de una obra material que se trata en el prrafo precedente (Arts. 2006 y
ss). La regulacin es muy sucinta y hace aplicables precisamente normas de este ltimo
tipo de contrato (Art. 2006).

En la realidad econmica, los servicios inmateriales o en que predomina la

inteligencia sobre la obra de mano, que son los comprendidos en este tipo contractual
(Art. 2006), han pasado a ocupar un porcentaje muy elevado de la actividad econmica
Contempornea. Por eso, su relevancia prctica es inconmensurable con el tratamiento
que reciben en el Cdigo Civil.

Las normas sobre el contrato de obra material aplicables a la prestacin de

servicios (por remisin del A rt. 2006) se refieren a algunas cuestiones bien bsicas en
este tipo de contratos:

I. La remuneracin puede no haber sido pactada, en cuyo caso el contrato es

vlido, y se debe la que se paga ordinariamente, esto es, la de mercado (Art.
1997);
II. La inejecucin del contrato y el retardo dan lugar a acciones de incumplimiento
segn las reglas generales, de modo que si quien encarga el servicio quiere
hacerla cesar debe reembolsar a quien lo presta los costos, pagar el trabajo
hecho y lo que pudiere haber ganado (Art. 1998);

187
 III. Si quien encarga el servicio alega que ha sido prestado indebidamente, la
apreciacin se hace por el juez considerando la apreciacin de dos peritos; y si
se tuviera por contraria a las buenas prcticas del oficio, se podr pedir que el
prestador del servicio lo haga de nuevo o indemnice a quien lo encarg (Art.
2002).

En el prrafo del arrendamiento de servicios se establecen normas respecto de

servicios continuados, los cuales consisten en una larga serie de actos (Art. 2007 y ss.).
Adems de los ejemplos del Art. 2007, pertenecen a este grupo los contratos
permanentes de asesora, los de suministro (en la medida que cada entrega no sea
concebida como una venta separada, sino como un servicio permanente de
aprovisionamiento, como ocurre con los servicios de suministro elctrico o sanitario), los
de distribucin y muchos otros de importancia en el trfico moderno.

En estos contratos de servicios continuos o de tracto sucesivo se permite a

cualquiera de las partes ponerles trmino, cuando quiera o con el plazo de desahucio que
se hubiese pactado; si la retribucin es peridica, la anticipacin del desahucio es de a lo
menos un perodo de pago (Art. 2009). Esta regla suele estar modificada por normas de
orden pblico que obligan al suministro en contratos de suministro de servicios pblicos.
En general, se entiende en el derecho de contratos contemporneo que los
contratos continuos o de tracto sucesivo pueden ser terminados unilateralmente por
cualquiera de las partes, observando reglas de buena fe (plazo razonable de aviso o pago
de dinero a ttulo de compensacin). Sin embargo, este principio se ve alterado por las
normas especiales de orden pblico de proteccin en materias de contratos de
arrendamiento urbano y en las relaciones laborales.

188
 EL CONTRATO DE MANDATO

1.- DEFINICION.

El Cdigo Civil define al contrato de mandato en el art. 2116, en los siguientes

trminos: El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la expresin confa, que pone
de manifiesto, segn veremos, su carcter de contrato intuitu personae.

2.- REQUISITOS

I. Que se confe o encargue a otra persona, la ejecucin de uno o ms negocios

jurdicos, como celebrar un contrato, cobrar, percibir, demandar, etc.

El encargo que consiste en la ejecucin de un hecho material, no constituye

mandato, sino un contrato de arrendamiento de servicios o de confeccin de obra
material.

En principio, todos los actos jurdicos pueden ejecutarse mediante mandatarios,

salvo que la ley disponga lo contrario, como acontece:

- En el art. 1004, al establecerse que la facultad de testar es indelegable. El

otorgamiento del testamento es un acto personalsimo;
- A propsito del albaceazgo, cuando el artculo 1280, inciso 1, establece que es
indelegable, a menos que el testador lo haya autorizado;
- Con la estipulacin de las capitulaciones matrimoniales, que deben convenir
personalmente los esposos, aunque fueren incapaces (artculo 1721), sin perjuicio
que en este ltimo caso, requieren los novios ser autorizados por quienes estn
llamados a prestar el asenso para el matrimonio de los menores adultos mayores
de 16 aos;
- Con la ratificacin ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante
un Ministro de culto (artculo 15, inciso 2, Ley d e Registro Civil, en relacin al
artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil).

II. Que el negocio no interese slo al mandatario.

Usualmente, el mandato se celebra en exclusivo inters del mandante: Art. 2120.

Habr verdadero mandato:

- Si el negocio es de mutuo inters del mandante y del mandatario;

- Si el negocio es de inters del mandante y de un tercero;
- Si el negocio interesa slo al mandante; y
- Si el negocio es de inters de un tercero, exclusivamente.

En el ltimo caso, agrega el artculo 2120 que si el mandante obra sin autorizacin
del tercero, se producir entre ambos el cuasicontrato de agencia oficiosa.

189
 Pero no existe mandato, si el negocio slo interesa al mandatario: art. 2119. Se
trata, en este caso, de un mero consejo, que no produce obligacin alguna. Con todo, si
tal consejo se diere maliciosamente, es decir de mala fe, obligar a la indemnizacin de
perjuicios (artculo 2119, inciso 2).

III. Que mandatario y mandante sean capaces.

Diferente es la capacidad de uno y otro, exigida por la ley:

i) Respecto del mandante, la ley no ha dado reglas especiales, aplicndose en

consecuencia las normas generales en materia de capacidad. Tal capacidad, se
ha dicho, sera aquella necesaria para celebrar y ejecutar el acto jurdico al que se
refiere el mandato, considerando que jurdicamente es el mandante quien contrata,
aunque lo haga a travs de otra persona: art. 1448. ha de ser, entonces,
plenamente capaz. An ms, en algunos casos, no basta con poseer capacidad
de ejercicio: por ejemplo, ser nulo el mandato conferido a un tercero, con el fin de
que celebre un contrato de compraventa con el cnyuge del mandante (no
habiendo entre ellos separacin judicial). Habr que atender entonces, tambin, a
las reglas especiales de capacidad propias del contrato de que se trate. Sin
embargo, no debemos olvidar los postulados de la doctrina de la representacin-
modalidad del acto jurdico, en el marco de la cual se afirma que es la voluntad del
mandatario la que interesa, sin perjuicio de que los efectos del acto jurdico se
radiquen en el mandante.

ii) Respecto del mandatario, debemos distinguir dos situaciones:

1 Para que una persona pueda actuar como mandatario de otra de manera
que obligue a sta y a los terceros a cumplir las obligaciones que de su actuacin
emanen, no es necesario que sea plenamente capaz: Art. 2128, primera parte, admite
que el mandatario sea un menor adulto.
La razn de esta disposicin radica, a juicio de algunos, en que el mandatario no
acta por s mismo en representacin de su mandante, y es la capacidad de ste la que
debe tomarse en cuenta en la celebracin del acto jurdico. Sin embargo, tal fundamento
resulta discutible, a la luz de los aludidos postulados de la doctrina de la representacin-
modalidad del acto jurdico.
En todo caso, nunca puede constituirse en mandatario a un absolutamente
incapaz, porque carece de voluntad; y porque la ley no admite la ratificacin de sus actos.
Podra quedar comprendido el disipador interdicto en el artculo 2128? Pareciera
que no, pues el precepto slo alude al menor adulto, y no a los relativamente incapaces,
en general.
las normas del pago, artculo 1581, el Cdigo contempla otro caso que demuestra
que puede actuar vlidamente como mandatario un incapaz: Puede ser diputado para el
cobro y recibir vlidamente el pago, cualquiera persona a quien el acreedor cometa este
encargo, aunque al tiempo de conferrsele no tenga la administracin de sus bienes ni sea
capaz de tenerla:

2 Distinta es la situacin en las relaciones jurdicas entre el mandante y el

mandatario o entre ste y terceros: Art. 2128, segunda parte. Rigen aqu las reglas
generales de la capacidad y de los actos de los menores.

190
 En Este sentido, para que el mandatario menor adulto pueda obligarse como
mandatario para con el mandante, debe concurrir autorizado por su representante legal
respectivo o bien autorizado por este.

3.- CARACTERES DEL MANDATO

I. ES UN CONRATO GENERALMENECONSENSUAL.

El mandato, por regla general, se perfecciona por el solo consentimiento de las

partes, sin necesidad de formalidad alguna: arts. 2123 y 2124.
Como todo contrato es el producto de dos voluntades, una que ofrece la
celebracin del contrato y otra que la acepta, en el mandato deben intervenir tambin
esas dos voluntades; una vez hecha por el mandante la oferta para que en su nombre se
realice un negocio jurdico, es necesario que el mandatario acepte por su parte ese
encargo. Dicha aceptacin puede ser expresa o tcita. Es aceptacin expresa, aquella
que se presta en trminos explcitos que no dejan lugar a dudas acerca del hecho de
haberse producido. Es aceptacin tcita la que consiste en la ejecucin de cualquier acto
que revela que por parte del mandatario hay intencin de celebrar el contrato, de aceptar
el encargo que se le hace.
En general, hay aceptacin tcita en todo acto que efecte el mandatario en
ejecucin del mandato.
Con todo, a pesar de haber aceptado el mandato, el mandatario podr retractarse:
Art. 2124, 3. Se explica lo anterior, considerando que una de las causales de expiracin
del contrato de mandato es la renuncia del mandatario, de conformidad a lo dispuesto en
el artculo 2163 N 4. La renuncia podr o no acarrear responsabilidad al mandatario:
quedar exento mientras el mandante pueda ejecutar por s mismo el negocio o
encomendrselo a otra persona. En caso contrario, responder en los trminos previstos
en el art. 2167.
Excepcionalmente, el silencio puede constituir manifestacin de voluntad, en
trminos de aceptar el mandato: art. 2125: Las personas que por su profesin u oficio se
encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan
o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable,
su silencio se mirar como aceptacin. / Aun cuando se excusen del encargo, debern
tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les
encomienda.

Excepcionalmente, el mandato es solemne, por expresa disposicin de la ley.

Tal ocurre con:

1 El mandato judicial: conforme al artculo 6 del Cdigo de Procedimiento Civil, debe

constituirse por escritura pblica; por un acta extendida ante el juez y suscrita por todos
los otorgantes; o por declaracin escrita del mandante y autorizada por el secretario del
tribunal que est conociendo de la causa.

2 El mandato para contraer matrimonio: Art. 15, inciso 1, Ley de Registro Civil; el
mandato debe constar por escritura pblica, segn lo dispone el Art. 103 del CC. Se trata
de un mandato nominado, como es obvio.

3 El mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal, para que su marido
realice determinados actos jurdicos: Arts. 1749 y 1754. El mandato deber ser especial y
conferido por escritura pblica.

191
4 El mandato conferido por cualquiera de los cnyuges para enajenar o gravar bienes
afectados como familiares (artculo 142 del Cdigo Civil): debe ser especial y conferido
por escritura privada o por escritura pblica, si el acto exige tal solemnidad.

5 El mandato conferido para autorizar al cnyuge a constituir cauciones personales,

habiendo rgimen de participacin en los gananciales (artculo 1792-3).

6 El mandato conferido para reconocer un hijo, debe otorgarse por escritura pblica, en la
que especialmente se confiera la aludida facultad (artculo 190 en relacin al artculo 187
del Cdigo Civil).

Debe ser solemne el mandato conferido para ejecutar o celebrar un contrato

de tal naturaleza?

En la doctrina y en la jurisprudencia, se ha planteado si el mandato por el cual se

confa la ejecucin o celebracin de un acto jurdico solemne, debe tener tambin igual
naturaleza. En otras palabras, se ha sostenido que si el acto jurdico que se encarga
realizar es solemne, el mandato tambin debe serlo. Se plante el tema, a propsito del
mandato para vender inmuebles, en cuanto a si tambin deba otorgarse el mandato por
escritura pblica, al igual que el contrato de compraventa encargado. As ha concluido la
generalidad de la doctrina y la jurisprudencia, argumentndose:

1 Si la ley exige que en determinados contratos el consentimiento sea dado por escritura
pblica, en la misma forma debe ser extendido el mandato, ya que es en el momento de
otorgarse ste, en el cual el mandante, futuro vendedor o comprador, presta su
consentimiento.

2 Si bien el mandato es usualmente consensual, de acuerdo al art. 2123, el mismo

precepto seala que se excepta el caso en que debe constar el mandato por instrumento
autntico, y en tal evento, no valdr la escritura privada. Ramn Meza Barros critica la
lnea adoptada en esta materia por la doctrina y la jurisprudencia, sealando por su parte
los siguientes contra-argumentos:
(i) El mandante no manifiesta su consentimiento necesario para que se celebre el
contrato de compraventa al momento de encargar la gestin al mandatario. Es el
mandatario, quien compra o vende en cumplimiento del encargo; es el mandatario quien
expresa su propio consentimiento y no el del mandante, aunque los efectos del contrato
se radiquen en el mandante, de acuerdo al art. 1448. Recuerda el autor citado que quien
contrata es el mandatario, sin perjuicio que en virtud de la representacin el contrato surta
efectos respecto del mandante como si l hubiere contratado. Observamos que la
posicin de Meza Barros se plantea en el mbito de la teora de la representacin-
modalidad del acto jurdico, mientras que la posicin criticada parece afincada en las
teoras tradicionales de la representacin, como la teora de la ficcin o la teora del
nuncio o mensajero, segn las cuales, se reputa que el representado ha manifestado su
voluntad por mediacin del representante, no siendo el segundo ms que el vehculo de la
voluntad del primero, o un mero portavoz.
(ii) Por otra parte, el mandatario, al ejecutar el encargo que se le confa, puede o
no actuar en representacin del mandante (art. 2151), pero en uno y otro caso, subsiste el
mandato, con una diferencia importante: si acta a nombre propio, no hay duda que es el
consentimiento o voluntad del mandatario y no el del mandante el requerido, situacin que
no se compadece con el argumento fundamental en que descansa la jurisprudencia y la
mayora de la doctrina.

192
 (iii) Finalmente, al disponer el art. 2123 que no obstante ser el mandato un contrato
usualmente consensual, no se admitir la prueba de testigos sino de conformidad a las
reglas generales (es decir, aplicando las limitaciones a esta prueba, de los arts. 1708 a
1710) ni tampoco escritura privada cuando las leyes exijan escritura pblica (alusin al art.
1701), el sealado art. 2123 no hace sino reiterar normas contenidas en el ttulo de la
prueba de las obligaciones. Enfatiza Meza Barros que no puede desprenderse del tenor
del art. 2123, que el mandato deba constituirse por escritura pblica cuando igual
solemnidad requiera el contrato que se encarga celebrar. Para ello, se necesita un texto
legal expreso. As ocurre, por ejemplo, tratndose de los artculos 142 (bienes familiares)
y 1749 (sociedad conyugal).

II. ES UN CONTRATO ONEROSO, POR REGLA GENERAL: ART. 2117.

El mandato puede ser remunerado o gratuito. Operan al efecto las siguientes

reglas:

1 El contrato de mandato es oneroso por naturaleza: Art. 2158 N 3. Si no se estipul

remuneracin, debe pagarse la usual. En otras palabras, como ha fallado la
jurisprudencia, debe pactarse expresamente la gratuidad.

2 La remuneracin del mandatario, denominada honorarios, se determina:

Por las partes, antes o despus de celebrar el contrato;
En el silencio de las partes, por la ley;
La costumbre; o
Finalmente por el juez: art. 2117, inciso 2.

3 Al ser remunerado el mandato, se agrava la responsabilidad del mandatario: responde

siempre de culpa leve, pero en trminos ms estrictos si es remunerado: art. 2129.
Algunos sostienen que la ley hace responder de culpa levsima al mandatario
remunerado, pero la mayora de la doctrina estima que responde siempre de culpa leve,
aunque en trminos ms estrictos. Por lo dems, no parece razonable que se sostenga
que el mandatario remunerado responder de culpa levsima, considerando que el
contrato cede en favor de ambos contratantes. Por ende, y conforme al art. 1547, 1, debe
responder siempre de culpa leve.
Adicionalmente, puede agregarse una razn de texto, pues el inciso 2 del artculo
2129, al aludir al mandatario remunerado, emplea la expresin Esta responsabilidad, o
sea, la misma a la que se refiere el inciso 1, y t al es la que impone responder hasta de la
culpa leve.
Como contrapartida, si el mandatario manifest repugnancia al encargo y en cierto
modo se hubiere visto forzado a aceptarlo, ser menos estricta su responsabilidad.
Seguiremos en todo caso en el mbito de la culpa leve.

III. ES UN CONTRATO BILATERAL

Tanto el mandato remunerado como el gratuito son bilaterales. Respecto al

segundo, el mandatario se obliga a cumplir el encargo y a rendir cuenta, y el mandante
por su parte debe proveerlo de los medios necesarios para que el mandatario cumpla la
gestin encomendada, sin perjuicio de otras obligaciones que pueden surgir con
posterioridad, como reembolsar los gastos que el mandatario haya hecho e indemnizar los
perjuicios sufridos por ste, sin mediar culpa de su parte. Adicionalmente, el mandante
tambin se obliga a cumplir con las obligaciones que contrae el mandatario, aunque a

193
juicio de algunos, sta no sera una obligacin derivada del mandato, sino ms bien de los
contratos que el mandatario celebre en ejecucin del mandato.
Alessandri, sin embargo, considera que el mandato es un contrato unilateral, y que
no obsta a tal naturaleza los hechos posteriores al contrato, pues para considerar a un
contrato unilateral o bilateral, debe atenderse al momento de su gestacin, y no a
circunstancias posteriores. Agrega que por excepcin es bilateral el mandato, cuando es
remunerado.
Sin embargo, la tesis de Alessandri se debilita, considerando que al menos una
obligacin contrae el mandante desde el comienzo: proveer de los medios necesarios al
mandatario para cumplir el cometido.

IV. EL MANDATARIO ACTUA POR CUENTA Y RIESGO DEL MANDANE

Los actos jurdicos celebrados por el mandatario obligan al mandante, desde el

momento que el primero no acta, por regla general, a nombre propio, sino a nombre del
segundo. Sern entonces para el mandante los beneficios y soportar las prdidas
provenientes del acto jurdico celebrado por el mandatario, igual que si el mandante lo
hubiere celebrado personalmente. En otras palabras, no es el patrimonio del mandatario
el que se beneficiar o perjudicar frente a quien contrat con l y los terceros, sino el del
mandante.
Pero incluso si el mandatario, en la ejecucin del encargo, no acta en
representacin del mandante sino a nombre propio, siempre ser el mandante quien
reciba los beneficios y soporte las prdidas.
En resumen, aunque el mandatario acte en representacin del mandante o a
nombre propio en la ejecucin del mandato, en uno y otro caso estar actuando por
cuenta y riesgo del mandante, aunque en el segundo caso, ello no lo adviertan los
contratantes o terceros, y ello es as, porque el mandato subsiste, no puede desconocerse
por el mandante ni por el mandatario.
Pero frente a quien contrata con el mandatario y frente a los terceros, distintas
sern las consecuencias jurdicas:

1 Si el mandatario acta en representacin del mandante, ste resulta obligado;

2 Si el mandatario acta a nombre propio, es l quien se obliga y no el mandante, sin
perjuicio que la relacin jurdica entre mandante y mandatario siga vigente.
En la doctrina francesa, se denomina al mandatario que es tal aunque no aparente
serlo, mandatario prete nom.
El fundamento legal que permite al mandatario actuar a nombre propio, lo
encontramos en el art. 2151. Esta disposicin demuestra que la representacin no es de
la esencia en la ejecucin del contrato de mandato, sino un elemento de la naturaleza,
que el mandatario puede derogar en la ejecucin del mandato, si acta a nombre propio.

4. CLASES DE MANDATO.

I. Atendiendo a la extensin con que se ha conferido el mandato, este puede ser

general o especial: Art. 2130.

i) Mandato general

Es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del mandante, aunque
se indiquen algunas excepciones determinadas. Cabe advertir que los abogados suelen

194
denominar como mandato general aqul que contiene numerosas facultades y cuya
extensin abarca varias pginas. En realidad, un mandato as conferido se encuadra en lo
que llamamos especial propiamente tal, al que aludiremos ms adelante en ste acpite.
El verdadero mandato general no contiene enumeracin de facultades, y por eso mismo,
es general. Se contiene en una foja.
Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario otras facultades que
las que enumera el art. 2132. De los trminos de este artculo, se desprende que el
mandato general otorga al mandatario la facultad de administrar los negocios del
mandante dentro del giro ordinario. La enumeracin que al efecto hace de los actos
administrativos el citado artculo, es slo por va ejemplar, lo que implica que cualquier
otro acto de administracin que no se mencione en dicho precepto, podr tambin ser
ejecutado vlidamente por el mandatario general.

ii) Mandato especial

Es aqul que comprende uno o ms negocios especialmente determinados. Como

en el mandato pueden indicarse todos los actos jurdicos que una persona puede ejecutar,
es posible en la prctica que el poder especial llegue a ser ms amplio que uno general.
Cabe sealar que segn la parte final del art. 2132, se requiere poder especial para la
ejecucin de todos los actos que salgan de los lmites del giro ordinario de los negocios
del mandante. El mandato especial admite una subclasificacin, en dos categoras que
hemos denominado simplemente especial o especialsimo. El primero opera, por
ejemplo, cuando se confiere mandato para que el mandatario pueda administrar todos los
inmuebles que pertenezcan al mandante, sin que ellos sean singularizados; el segundo,
por ejemplo, cuando en el mismo caso, el mandato recae en un determinado inmueble. A
nuestro juicio, el artculo 1580 del Cdigo Civil, en las normas del pago, recoge en cierta
medida este distingo. El precepto alude a tres situaciones, que corresponderan,
respectivamente, a un poder general, a uno simplemente especial y a un poder
especialsimo: La diputacin para recibir el pago puede conferirse por poder general para
la libre administracin de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la
libre administracin del negocio o negocios en que est comprendido el pago, o por un
simple mandato comunicado al deudor.

Esta clasificacin es importante en definitiva, para saber qu tipo de negocios

jurdicos puede ejecutar legtimamente el mandatario. Stitchkin enfatiza que la calificacin
del mandato en general o especial interesa nicamente para establecer de qu negocios
puede conocer vlidamente el mandatario. Esclarecido este punto corresponde
determinar con qu facultades entrar a conocer el mandatario los negocios que son de
su incumbencia (cuestin que corresponde, segn veremos, a la siguiente clasificacin).
Stitchkin plantea un ejemplo: establecido que el mandato se ha conferido para la gestin
de los negocios relativos a una fbrica o industria determinada que posee el mandante,
deber concluirse que el mandatario slo puede conocer legtimamente de estos negocios
y no de otros que sean ajenos a la fbrica o industria. Pero en seguida, es necesario
determinar cules son las facultades del mandatario en la gestin de esos negocios: si
puede transigir, comprometer, hipotecar, empear, etc.

II. Por otro lado, atendiendo a las facultades conferidas al mandatario, el mandato
puede ser definido o indefinido.

195
i) El mandato ser indefinido, cuando el mandante no precisa al mandatario las
facultades conferidas. Por ejemplo, se confiere mandato para que el mandatario
administre un negocio del mandante, pero sin indicarle con qu facultades goza.

ii) Por el contrario, el mandato ser definido, cuando se precise cuales son las facultades
o atribuciones del mandatario. Por ejemplo, un mandato para vender un determinado bien
del mandante.

De lo expuesto, se puede afirmar que el mandato especial podr ser definido o

indefinido (por ejemplo, ser especial pero indefinido, si confiero mandato a Juan, para
que se haga cargo de todos los asuntos vinculados con mi inmueble ubicado en tal
ciudad; y ser especial y adems definido, cuando confiero mandato a Juan, para que
venda el inmueble de mi propiedad, ubicado en tal ciudad). El mandato general, en
cambio, es indefinido.

La definicin o indefinicin del mandato tiene directa relacin con las facultades del
mandatario. Se aplican a este respecto, los artculos 2132 y 2133.
Importa en este punto examinar el concepto de acto de administracin. La ley no lo
define, pero puede desprenderse de otras disposiciones del CC., en especial el Art. 391,
relativo a la administracin del tutor o curador. De tal disposicin, se desprende que
administrar es adoptar las medidas de carcter material o jurdico tendientes a conservar
los bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar (Pescio). Vemos
entonces que los actos de administracin apuntan a la ejecucin, en primer lugar, de
actos conservativos, vale decir, aquellos destinados a evitar la prdida, menoscabo o
disminucin del valor de los bienes. Los actos conservativos pueden ser materiales o
jurdicos. Es un acto conservativo material, ejecutar mejoras necesarias en una vivienda;
es un acto conservativo jurdico, interponer una querella posesoria. En segundo lugar, los
actos de administracin apuntan a obtener de los bienes el provecho o utilidad que
ordinariamente reportan. As, por ejemplo, al administrar un inmueble, darlo en
arrendamiento para la obtencin de rentas; o si se administra un predio rural, vender las
cosechas.
Vemos que no existe un lmite muy definido entre los actos de administracin y los
actos de disposicin, caracterizndose estos ltimos por modificar la composicin del
patrimonio. En ocasiones, un acto que parece ser dispositivo ser sin embargo de
administracin. Por ejemplo, si se venden los frutos de un bien, como la cosecha de un
fundo. Lo determinante en definitiva, es averiguar si el acto pertenece al giro ordinario del
negocio que se administra. Si pertenece, el acto ser de administracin, aunque implique
disponer de bienes.
En ciertos casos, el legislador ha sealado expresamente que se requiere de
poder especial y definido:

a) Para transigir (art. 2448). Deben especificarse los bienes, derechos y acciones sobre
los que recaer la transaccin.

b) Requieren poder especial o especial mencin, las facultades de desistirse en primera

instancia de la accin deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones,
renunciar los recursos o plazos, transigir, comprometer, otorgar a los rbitros facultades
de arbitradores, aprobar convenios y percibir (art. 7, 2 del CPC).
c) Cuando la mujer casada en sociedad conyugal, autoriza a travs de mandato a su
marido, para enajenar o gravar bienes races sociales (art. 1749).

196
d) En el mismo caso anterior, cuando la mujer autoriza enajenar o gravar los bienes races
de su propiedad (art. 1754).

e) Cuando se trata de un mandato conferido para enajenar o gravar bienes afectados

como familiares (artculo 142 del Cdigo Civil).

f) En el caso del mandato conferido para autorizar al cnyuge a constituir cauciones

personales, habiendo rgimen de participacin en los gananciales (artculo 1792-3).

g) Tratndose del mandato conferido para reconocer un hijo, el que debe otorgarse por
escritura pblica, en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artculo 190 en
relacin al artculo 187 del Cdigo Civil).

h) Tratndose del mandato para contraer matrimonio (artculo 103 del Cdigo Civil).

III. Atendiendo a si el mandato se confiere o no para representar en juicio o en

general para ejecutar o celebrar todo acto o contrato, se divide en judicial o
extrajudicial.

5. EFECTOS DEL MANDATO.

Se traducen en determinar cules son los derechos y obligaciones de las partes.

I. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO.

Ejecutar el mandato en la forma convenida.

i) Regla general.

Segn el Art. 2131, el mandatario se ceir rigurosamente a los trminos del

mandato, sin perjuicio de los casos en que las leyes le autoricen para actuar de otro
modo.
Acorde con el art. 1546, el art. 2134 establece que la recta ejecucin del mandato
comprende no slo la substancia del negocio encomendado (o sea, el fondo del negocio),
sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo (es decir, la
forma como realizarlo). (Ver caso 4-A en el anexo).

ii) Situaciones en las cuales no es posible ceirse a los trminos del mandato.

Pueden presentarse cuatro situaciones:

- Cumplimiento del encargo, utilizando otros medios equivalentes: puede

acaecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a
efecto el mandato no puedan emplearse. En tal caso, el mandatario podr utilizar
otros medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello, pero siempre que se
obtuviere completamente de este modo el objeto del mandato, de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 2134, 2. As, por ejemplo, se instruy al mandatario para viajar
por va terrestre a Mendoza a celebrar un contrato en cierta fecha, y el Paso Los
Libertadores se encuentra cerrado por intensas nevadas, optando el mandatario

197
 por abordar un avin, pues el no presentarse en dicha ciudad en tal fecha, obligar
al mandante a pagar una pena. Es importante consignar, en todo caso, que slo
los actos que el mandatario ejecute dentro de los lmites del mandato, obligan al
mandante, sin perjuicio de la ratificacin expresa o tcita del ltimo (art. 2160).

- Imposibilidad de cumplir el encargo: necesidad de adoptar medidas

conservativas: si el mandatario se halla en la imposibilidad de cumplir el mandato
con arreglo a las instrucciones del mandante, no est obligado a constituirse en
agente oficioso, vale decir, no est obligado a realizar el encargo de una manera
equivalente, como si no hubiere mandato. Pero debe tomar las providencias
conservativas que las circunstancias exijan (art. 2150, inciso 1). As, por ejemplo,
se encomienda al mandatario la venta de divisas, pero por un acto de la autoridad,
se dispone que por 60 das, quedan suspendidas las operaciones de compra y
venta de dlares de los Estados Unidos de Amrica; en el intertanto, el mandatario
debiera tomar un depsito en dlares, para ganar algn inters.

- Necesidad de cumplir el encargo, cuando en caso contrario, se

comprometiere gravemente al mandante: en ciertos casos, no es posible dejar
expuesto al mandante a sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente
los medios de que deba hacer uso el mandatario. Al efecto, el mandatario deber
actuar de la forma que ms se acerque a sus instrucciones y convenga al negocio
(art. 2150, 2).
En este caso, entonces, no basta que el mandatario adopte medidas
conservativas, sino que debe actuar, cumplir el encargo. En el mismo caso del
mandatario que debe viajar a Mendoza, cuando su mandante no le instruy acerca
de la va que deba emplear para viajar a dicha ciudad.

- Caso en el cual el mandatario debe abstenerse de ejecutar el encargo: en

ocasiones el mandatario deber abstenerse de ejecutar el mandato, cuando su
ejecucin fuere manifiestamente perniciosa al mandante: art. 2149. Tal sera el
caso, por ejemplo, de impuestos onerosos que se fijan para el negocio
encomendado, despus de otorgado el mandato.

iii) Actos especialmente reglamentados por la ley.

En algunos casos, el CC. ha previsto el alcance de ciertas facultades concedidas

al mandatario:

1 En el art. 2141, a propsito de la transaccin (el mandatario facultado para transigir, no

implica que tambin pueda convenir que el asunto sea resuelto por un rbitro);

2 En el art. 2142, a propsito de la compraventa (quien est facultado para vender, est
igualmente facultado para recibir el precio, sin necesidad de mencin especial); y

3 En el art. 2143, a propsito de la hipoteca y la compraventa (quien est facultado para

hipotecar, no implica que igualmente lo est para vender, y el que est facultado para
vender, no implica que pueda tambin hipotecar. En este ltimo caso, no opera el
aforismo quien puede lo ms puede lo menos).

198
iv) mandato conferido a dos o ms personas.

Se coloca tambin el legislador en el caso de pluralidad de mandatarios: Art. 2127.

Puede dividirse la gestin?:

1 En primer lugar, se estar a lo previsto por el mandante (usualmente, los poderes

conferidos por las sociedades, se otorgan a varios mandatarios, sealndose cmo deben
actuar, por ejemplo, uno cualquiera de los apoderados del grupo A con uno cualquiera de
los apoderados del grupo B);

2 Si nada previ, los mandatarios pueden dividir la gestin;

3 Pero si el mandante prohibi dividir la gestin, es decir, quiere que los mandatarios
acten de consuno, sern nulos, dice la ley, los actos que realicen separadamente los
mandatarios que debieron actuar conjuntamente (en verdad, no se trata de un problema
de nulidad, sino de inoponibilidad de los actos realizados por el mandatario al mandante).
De cualquier manera, creemos que el contrato ser un ttulo injusto, para los efectos
previstos en el artculo 704 nmero 2 del Cdigo Civil: No es justo ttulo: () 2. El
conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin
serlo. Se podra retrucar que la persona que acta sola, debiendo haber actuado con
otro, s era mandatario, pero pensamos que no es as: slo puede entenderse tal
mandatario, en cuanto acte efectivamente con el otro. Por s solo, no sera tal
mandatario.

v) Restricciones impuestas a los mandatarios en la ejecucin del mandato.

Estableci el legislador una serie de restricciones, con el fin de evitar en lo posible

que el mandatario ejecute actos que salgan de la rbita de atribuciones que le ha
sealado el mandante. Cabe sealar que en los textos, se alude a prohibiciones
impuestas al mandatario, lo que no nos parece correcto, ya que no se trata de conductas
que el mandatario no pueda ejecutar bajo todo respecto o consideracin. Tales son:

1 Art. 2144: El mandatario:

- No puede comprar para s las cosas que el mandante le ha ordenado vender;

- No puede vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar.
Las prohibiciones no son absolutas sin embargo, porque el mandante puede autorizar
dichos actos. Lo anterior implica que la facultad para autocontratar, requiere de expresa
autorizacin.

2 Art. 2145:

- No puede el mandatario tomar para s el dinero que el mandante le encarg

colocar o prestar a inters.
- Puede sin embargo el mandatario prestar de su dinero al mandante cuando ste le
encarg obtenerlo, pero siempre que lo haga al mismo inters designado por el
mandante o a falta de ste, al inters corriente.

199
3 Art. 2146:

- No puede el mandatario colocar a inters dineros del mandante, sin autorizacin

expresa de ste. Si contaba con dicha autorizacin para colocar el dinero a un
determinado inters y lo coloca a un inters superior, el exceso no pertenecer al
mandatario sino que al mandante, salvo si el mandante lo hubiere autorizado para
apropiarse del exceso.

4 Art. 2147:

- Si el mandatario ejecuta el mandato con mayor beneficio o menor gravamen que

los designados por el mandante, se prohbe al mandatario apropiarse lo que
exceda al beneficio o disminuya el gravamen designado en el mandato. Pero si el
mandatario negocia con menos beneficios o ms gravamen que los designados en
el mandato, el mandatario deber responder ante el mandante por la diferencia.

vi) Responsabilidad del mandatario.

El artculo 2129 se refiere a ella. La responsabilidad del mandatario implica en

trminos generales que debe abstenerse de ejecutar actos que vayan en perjuicio del
mandante, y ser dicha responsabilidad mayor o menor segn la naturaleza del mandato.

Las reglas podemos sintetizarlas de la siguiente manera:

- El mandatario responder, en general, de culpa leve.

- Dicha responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario remunerado.
- Dicha responsabilidad ser menos estricta si el mandatario no deseaba ejecutar el
encargo y se vio forzado a aceptarlo.

Tal como lo habamos sealado, se ha debatido en la doctrina acerca de si el

mandatario remunerado responde de culpa levsima y el mandatario forzado a ejecutar el
encargo slo de culpa grave. Esto implicara, que el nico mandatario que respondera de
culpa leve sera el no remunerado que no tuvo reparos en aceptar el encargo. No sera
esta sin embargo la intencin del legislador. En definitiva, como dice Meza Barros, es el
juez quien decide y la disposicin es una simple recomendacin para que se muestre ms
severo o ms benvolo, segn las circunstancias indicadas. Pero en cualquier caso,
siempre dentro del rango de la culpa leve.
Por otra parte, el mandatario no responde de la solvencia de aquellos con quien
contrata, a menos que expresamente haya tomado sobre s la responsabilidad, caso este
ltimo en el que en realidad no hay verdadero mandato, desde el momento que el
mandatario no acta por cuenta y riesgo del mandante. En este caso, establece la ley
que el mandatario se constituye en principal deudor para con el mandante, y son de su
cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor (art. 2152).
A su vez, la regla general de que las cosas perecen para su dueo, sufre una
aparente excepcin en materia de mandato, cuando se trata de especies metlicas, pues
segn el Art. 2153, tales especies que el mandatario tenga en su poder por cuenta del
mandante, perecen para el mandatario an por fuerza mayor o caso fortuito, sin perjuicio
de la excepcin indicada en la norma. El mandatario es en verdad depositario de los
dineros del mandante; como se trata de un depsito irregular, se hace dueo de las
especies, con cargo de restituir otro tanto (art. 2221). Quiere decir entonces que el
mandato oper como ttulo traslaticio de dominio. Por eso decimos que la excepcin es

200
ms bien aparente, pues la cosa est pereciendo para su dueo, y opera entonces el
principio general.
As las cosas, en los dos casos, anteriores, nos encontramos ante figuras
excepcionales, en las cuales el mandatario responder, aunque el incumplimiento se deba
al caso fortuito o la fuerza mayor.

Obligacin de rendir cuenta al mandante: Art. 2155.

i) Justificacin de la obligacin.

Desde el momento en que el mandatario acta POR CUENTA y riesgo del

mandante, es lgico que la ley haya dispuesto la obligacin de informar al mandante de la
gestin encomendada.
La misma obligacin tienen los albaceas, guardadores y secuestres.

ii) Forma de rendir cuenta.

El legislador propende a que la cuenta sea documentada, cuestin obligatoria EN

LAS PARTIDAS IMPORTANTES, sin perjuicio que el mandante pueda relevar al
mandatario de tal obligacin.
En trminos generales, puede el mandante exonerar al mandatario de la obligacin
de rendir cuentas, pero tal circunstancia no lo libera de los cargos que el primero pueda
justificar contra el mandatario. No implica por ende irresponsabilidad del ltimo frente al
mandante.
El mandante puede exigir la rendicin de cuentas en cualquier momento.
A su vez, el art. 2156 se preocupa de LOS INTERESES, estableciendo:

1 El mandatario debe al mandante los intereses de los dineros del segundo que el
primero emple en utilidad propia;
2 Si el mandatario se constituye en mora, debe asimismo los intereses del saldo que de
la cuenta resulten en contra del mandatario.

Por su parte, el art. 2157 dispone que al efectuar su cometido, el mandatario est
obligado a restituir al mandante lo que recibi por l en el ejercicio del mandato, as como
aquello que dej de percibir por su culpa. La obligacin se extiende incluso a aquello que
recibi de los terceros pero que en realidad no se deba al mandante. Ser el mandante a
quien corresponda decidir sobre el particular y no al mandatario.

iii) Rendicin de cuenta cuando el mandatario acta a nombre propio.

La rendicin de cuentas cobra mayor importancia cuando el mandatario ha

contratado a su propio nombre, pues entonces, debe comprender adems LA CESION de
todos los derechos adquiridos por el mandatario respecto de los terceros, el traspaso de
todos los bienes adquiridos para el mandante en el desempeo de su cometido y de todas
las deudas contradas a favor de los terceros. As, el mandatario que ha comprado a su
propio nombre las cosas que el mandante le ha encargado comprar para l, deber
traspasarlas al mandante, y esto, naturalmente, en el acto de la rendicin de cuentas; y si
ha dado en prstamo, a su propio nombre, dineros del mandante, debe traspasarle los
crditos.

201
 El traspaso de las cosas adquiridas para el mandante es, pues, uno de los puntos
esenciales de la rendicin de cuentas. Dicho traspaso constituye el cumplimiento efectivo
y final de la obligacin compleja que contrae el mandatario de ejecutar el negocio por
cuenta y riesgo del mandante y jurdicamente representa el pago de lo que el mandatario
debe al mandante, la prestacin de lo que debe.
Distinguimos al efecto entre el traspaso de los derechos personales, de los
derechos reales y de las deudas:

1 Traspaso de los derechos personales.

Si el mandatario ha contratado a su propio nombre, terminada su misin deber

traspasar al mandante los crditos adquiridos contra los terceros. Esta CESION DE
CREDITOS, si bien se ejecuta en cumplimiento de obligaciones contradas por el
mandatario a favor del mandante, est sujeta a las reglas del derecho comn, y por lo
tanto, ser necesaria la entrega del ttulo y la notificacin al deudor en los casos en que
por regla general se requiera (arts. 1901 y ss.). Perfeccionada la cesin, podr el
mandante dirigirse contra los terceros y al hacerlo no invocar su calidad de mandante,
que a los terceros es inoponible, sino la de cesionario.

2 Traspaso de los derechos reales.

Lo que se dice de los crditos, es igualmente aplicable a los dems derechos que
el mandatario haya adquirido para su mandante, en virtud de actos, contratos y
convenciones ejecutados o celebrados en su propio nombre. Por lo tanto, el mandatario
deber hacer TRADICION al mandante, de las cosas adquiridas para ste. El ttulo
traslaticio de dominio necesario para la validez de la tradicin, segn el art. 675, ser el
mismo contrato de mandato. En efecto, perfeccionado el contrato nace para el mandatario
la obligacin de ejecutar el encargo que se le ha confiado y sta es una obligacin DE
HACER. Pero una vez cumplido el encargo, surge para el mandatario la obligacin de
entregar al mandante las cosas que le pertenecen, dado que el negocio se ha realizado
por cuenta y riesgo de ste (art. 2116). Y sta es una obligacin DE DAR (Arts. 2153 y
2157) que impone al deudor (en este caso, al mandatario), la de entregar la cosa; y si sta
es una especie o cuerpo cierto, la de conservarlo hasta su entrega (art. 1547). Luego, el
mandatario que transfiere al mandante, en dominio, las cosas adquiridas para ste, en
ejecucin del encargo que ha recibido, paga lo que debe (art. 1568). Y la causa del pago
que efecta es la obligacin de dar que ha nacido de la ejecucin del mandato que se le
ha confiado (art. 2157). Por ende, no slo no es necesario recurrir a otro contrato que
haga las veces de ttulo traslaticio de dominio, tal como la venta, sino que es errado
hacerlo. El ttulo, como se ha dicho, es el propio contrato de mandato y la tradicin que se
efecte es el pago de lo que el mandatario debe a su mandante. Mediante tal pago -
tradicin- el mandatario extingue la obligacin contrada para con ste a raz del
cumplimiento o desempeo de su cometido. As lo ha resuelto la jurisprudencia.

Respecto a la tradicin del derecho real de dominio sobre un inmueble, si bien el

contrato de mandato sirve de ttulo para hacer la tradicin, no debe olvidarse que la
tradicin debe hacerse por la inscripcin en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Races respectivo, por lo cual resultara necesario acompaar, a la hora de
solicitarse la inscripcin ante el Conservador, tanto el mandato celebrado entre el
mandante y el mandatario, como la escritura pblica de compraventa celebrada por este
ltimo con un tercero en cumplimiento de su encargo.

202
3 Traspaso de las deudas.

El mandante debe cumplir las obligaciones contradas por el mandatario a su

propio nombre, en la medida que dichas obligaciones se enmarquen en el cometido
encargado. Por eso, el mandante, junto con recibir los crditos y derechos reales, debe
hacerse cargo de las deudas.
Con todo, el traspaso de las deudas al mandante no libera al mandatario frente a
los terceros que contrataron con l (y que ignoraban la existencia del mandante), segn
las reglas generales. Dado que en nuestro derecho no se puede ceder una deuda sin el
consentimiento del acreedor, recibe aplicacin lo dispuesto en el Art. 1635 CC.
De tal forma, si el mandatario fuere demandado por el tercero, no podr
excepcionarse alegando que el deudor es el mandante. Este, a su vez, en el supuesto de
haber aceptado el traspaso de las deudas, estar obligado frente a los terceros con el
carcter de codeudor solidario o subsidiario, o bien como simple diputado para el pago,
segn decida el tribunal interpretando la naturaleza o espritu del convenio.
Por lo tanto, hecha entre mandatario y mandante la cesin, los terceros podrn
dirigirse contra el mandatario o contra el mandante para exigir el cumplimiento de la
obligacin.

Podramos afirmar que despus del traspaso de las deudas al mandante, tanto
ste como el mandatario estn obligados a la deuda, pero en la contribucin a la deuda, el
mandante ha de reembolsar al mandatario, si ste hubiere pagado.
Surge una duda en este punto. Debe restituir el mandante al mandatario cuando
este ltimo ha contratado con mayor gravamen que el indicado por el mandante?
Teniendo en consideracin el Art. 2147 inc. 2, pod ra estimarse que el mandante en tal
caso no resulta obligado a restituir al mandatario si este ltimo ha pagado a terceros ms
de lo que el mandante haba indicado, debiendo soportar el mandatario el pago de la
diferencia.
Para otros, si el mandante acepta la cesin de la deuda contrada con mayor
gravamen que el indicado en el contrato, estara ratificando lo hecho por el mandatario y
por ende si tendra derecho este ltimo para recobrar el total de lo pagado, incluso aquello
en que se haya contratado con mayor gravamen para el mandante.

II. OBLIGACIONES DEL MANDANTE.

Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el contrato o

emanar de actos posteriores, derivados de la ejecucin del mandato: Art. 2158.

Son tales obligaciones:

Obligacin de cumplir las obligaciones contradas por el mandatario.

Dos requisitos deben concurrir (art. 2160):

i) Que el mandatario acte a nombre del mandante o que habiendo actuado a

nombre propio, traspase sus derechos y obligaciones al mandante.

Recordemos que ante los terceros con los cuales contrata, el mandatario slo
representar al mandante cuando acte a nombre del mismo, evento en el cual el

203
mandante se obliga frente a los terceros. La misma idea del art. 2160 se recoge en el art.
1448.
Por el contrario, si el mandatario acta a nombre propio no obliga al mandante: Art.
2151. El obligado ante los terceros ser el mandatario, sin perjuicio que frente al
mandante, subsisten para el mandatario las obligaciones propias del mandato: deber
rendir cuenta de su gestin y el mandante podr exigirle que le ceda las acciones que el
mandatario tiene contra los terceros con los cuales contrat a nombre propio. Con todo,
una vez que el mandatario rinda la cuenta y traspase todos sus derechos y obligaciones al
mandante, ste quedar vinculado con los terceros que contrataron con el mandatario.

ii) Que el mandatario haya actuado dentro de los lmites del mandato.

Si el mandatario excedi en su cometido los lmites del mandato, ciertamente que

el mandante no resulta obligado, a menos que ste ratificara expresa o tcitamente lo
actuado por el mandatario (arts. 2160 y 2131).

Qu ocurre en tal caso con la responsabilidad del mandatario frente a los

terceros con quienes contrat extralimitndose en su mandato? De acuerdo al art. 2154
no es responsable en principio, a menos que se encuentre en una de las siguientes
situaciones:

1 Cuando el mandatario no ha dado a los terceros suficiente conocimiento de sus

poderes: la falta de diligencia es imputable al mandatario, protegiendo la ley a los terceros
que de buena fe han contratado con el mandatario, creyendo que sus poderes eran ms
amplios que los que en definitiva tena. As, por ejemplo, se otorg una contraescritura
mediante la cual se le restaron facultades al mandatario y no inform de ello a los terceros
ni se practic anotacin al margen de la primera escritura, dando cuenta de la
modificacin del mandato.
Stitchkin seala que la responsabilidad del mandatario ante los terceros, es de
carcter extracontractual, y emana de la culpa o del dolo, es decir, se trata de un
cuasidelito o de un delito. Ello, porque entre el mandatario que acta en representacin
del mandante y los terceros que contratan con l, no hay un vnculo jurdico; ste, nace
entre el mandante y dichos terceros. La importancia de esta conclusin reside en la
prueba: si los terceros pretenden que el mandatario es responsable por no haberles dado
suficiente conocimiento de sus poderes, debern probar esta circunstancia y a falta de
esa prueba el mandatario ser absuelto. En efecto, no olvidemos que la culpa o el dolo,
en materia extracontractual, debe ser probada por quien la alega, en este caso, el tercero
que contrat con el mandatario.

2 Cuando el mandatario se ha obligado personalmente: el mandatario ha informado a los

terceros con quienes contrata de sus poderes limitados, pero asume la responsabilidad
ante stos, en caso de que el mandante no ratifique lo actuado por el mandatario, ms
all de los lmites del mandato. Se trata de un caso similar al del artculo 1450, referido a
la promesa de hecho ajeno, con la diferencia que en sta, no hay representacin de por
medio.

- Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso.

En determinadas situaciones, la ley prevee que el mandatario se convierta en

agente oficioso: Art. 2122:

204
1 Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo: es decir, cuando el mandatario ignora tal
circunstancia; se trata en verdad de un caso en que la ley admite el error de derecho,
permitiendo al agente oficioso reclamar el reembolso de los gastos en que ha incurrido
(pero no de la remuneracin, pues no es verdadero mandatario).

2 Cuando debe salirse de los lmites del mandato por una necesidad imperiosa.

- Caso en el cual se ejecuta slo en parte el mandato.

Puede suceder que el mandatario haya ejecutado parcialmente el mandato. En tal

caso, los efectos son distintos segn que el cometido haya podido o no ejecutarse de esa
forma: art. 2161, 1:

1 Si el cometido poda ejecutarse parcialmente, el mandante queda obligado al

cumplimiento de las obligaciones que del contrato emanen;

2 Si el negocio no debi ejecutarse parcialmente (lo que sucede cuando de los trminos
del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que el encargo no debi cumplirse
en parte sino solamente de forma ntegra), la ejecucin parcial no obligar al mandante
sino en cuanto le aprovechare. As, por ejemplo, cuando una inmobiliaria encarg al
mandatario comprar, simultneamente, varios inmuebles contiguos, necesarios, atenida la
sumatoria de sus superficies, para llevar adelante un proyecto inmobiliario.
De la inejecucin del resto, responder el mandatario ante el mandante, por los
perjuicios que al ltimo le ocasionare el incumplimiento parcial. Se responde igual que en
el caso de renuncia del mandatario: Art. 2167.

Obligacin de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato:

Art. 2158 N 1.

As, por ejemplo, si el mandante encarga al mandatario comprar un bien

determinado, es lgico que le proporcione el dinero necesario para pagar el precio.
De acuerdo a la regla general del art. 2159 el mandatario podr desistirse del
encargo sin responsabilidad ante el mandante, en caso que no se le provea de los
recursos necesarios para ejecutar el mandato. Ninguna obligacin tiene el mandatario en
orden a empear recursos propios en la ejecucin del cometido.
Esta obligacin y la anterior, son las nicas obligaciones del mandante que nunca
pueden faltar.

Obligacin de reembolsar al mandatario los gastos razonables causados por la

ejecucin del mandato: art. 2158 N 2.

El mandante no est obligado a reembolsar al mandatario cualquier gasto, sino los

razonables, es decir, aquellos en que incurrira un hombre medio, un buen padre de
familia; en otras palabras, quien debe responder de culpa leve.

Obligacin de pagar al mandatario la remuneracin estipulada o usual.

Recordemos que el mandato, por su naturaleza, es remunerado; en consecuencia,

a falta de estipulacin, ser el juez quien determine los honorarios del mandatario, de
acuerdo a lo usual en negocios similares. Para que el mandato sea gratuito, las partes

205
expresamente debern estipularlo. La obligacin en comento se desprende del Art. 2158
N3.

Obligacin de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, ms los intereses

corrientes devengados, que hubiere aportado ste al ejecutar su cometido:
Art. 2158 N 4.

Lo anterior, porque no resulta razonable que el mandatario soporte gastos por l

financiados, pero que resultaron imprescindibles para llevar a cabo el cometido encargado
por el mandante.

Obligacin de indemnizar al mandatario de las prdidas en que haya incurrido sin

culpa y por causa del mandato: art. 2158 N 5.

Expresamente dispone el inciso final del art. 2158 que las obligaciones del
mandante son ineludibles, cualquiera haya sido el resultado del cometido del mandatario,
salvo que un resultado negativo o excesivamente oneroso se deba a culpa del
mandatario.
Por ende, no podr el mandante excusarse de cumplir sus obligaciones, alegando
que el negocio no ha tenido xito o que pudo desempearse a menos costo.
A su vez, el Art. 2159 autoriza al mandatario para desistirse de realizar el encargo
o cometido, cuando el mandante no cumple con sus obligaciones, por ejemplo, si no paga
el honorario pactado o no le provee de los recursos necesarios para ejecutar su cometido.
An ms, de conformidad al art. 2162, el mandatario goza de un derecho legal de
retencin: no entrega al mandante los efectos recibidos de los terceros con quienes
contrat, mientras el mandante no cumpla a su vez con sus obligaciones.

6. DELEGACION DEL MANDATO.

I. Concepto y naturaleza jurdica de la delegacin.

El mandato es uno de esos contratos intuitu personae, pactados en relacin a la

persona. Debido a esta circunstancia, la ley ha establecido reglas especiales para
determinar los efectos que la delegacin produce. Entendemos por delegacin el acto por
el cual el mandatario encarga a otra persona la ejecucin del cometido que a l se le
haba confiado por el mandante.
Distinguimos en la delegacin a dos sujetos, delegante y delegado. El delegante,
es aqul mandatario primitivo que encarga la gestin a otro. El delegado, es aqul tercero
que recibe el encargo del mandatario primitivo. Podramos decir que el delegado es un
submandatario. Ello nos permite concluir que la delegacin es un subcontrato.

II. La delegacin, elemento de la naturaleza del mandato.

La ley permite al mandatario delegar el mandato, a menos que el mandante

hubiere prohibido expresamente tal circunstancia (art. 2135). Se trata por ende de una
facultad propia de la naturaleza del contrato de mandato, que se entiende incluida en l,
salvo clusula en contrario.

III. Efectos de la delegacin.

Los efectos de la delegacin sern distintos, segn las siguientes hiptesis:

206
 i) Delegacin prohibida:

La prohibicin produce plenos efectos, tanto internamente, en la relaciones entre el

mandante y el mandatario, como externamente con el tercero.
En lo que respecta a las relaciones internas, la delegacin prohibida es un
incumplimiento contractual que da lugar a plena responsabilidad por los daos
provocados por actos del delegado.
Desde el punto de vista de las relaciones externas, los actos del delegado son
inoponibles al mandante, porque suponen una extralimitacin de poderes de mandatario.

ii) La delegacin no ha sido autorizada ni prohibida.

Si nada se expresa en el contrato, se entiende autorizada la delegacin; es de la

naturaleza del mandato que pueda ser delegado (Art. 2135). Sin embargo, si no est
expresamente autorizado, el mandatario es responsable de los hechos del delegado
como de los suyos propios.
En la materia se sigue la regla general que rige en materia contractual cuando el
deudor subcontrata para el cumplimiento de la prestacin (Art. 1679). Se diferencia, en
consecuencia la responsabilidad del mandatario por el hecho del delegado de la
presuncin de responsabilidad por el hecho de dependientes segn el artculo 2320.
No es una presuncin de culpa, porque una vez probada la culpa del delegado, el
mandatario tiene una responsabilidad estricta u objetiva; no puede excusarse por haber
ejercido el debido cuidado al escoger al delegado o por haber vigilado el cumplimiento del
encargo.
Tambin en el caso del mandato judicial es de la naturaleza la facultad de delegar
(CPC, art. 7 inc. 1). En materia de responsabilidad por la delegacin, se aplican las
reglas del mandato.

En las relaciones externas de la delegacin que no ha sido autorizada

expresamente se plantean algunas interrogantes que surgen del artculo 2136, que
dispone que la delegacin no autorizada o no ratificada expresa o tcitamente por el
mandante no da derecho a terceros contra el mandante por hechos del delegado.
Las normas legales dan espacio para ciertas dudas, que explican que se hayan
planteado dos interpretaciones posibles en esta norma.
Siguiendo una interpretacin literal, derivada del trmino "autorizada" que emplea
la ley, se ha sostenido que si no hay autorizacin expresa, los terceros carecen de accin
contra el mandante (Meza Barros).
Sin embargo, si se analiza la norma en el contexto de las reglas sobre delegacin,
se observa que el legislador opta por que el mandato se puede delegar, a falta de
expresin en contrario, esto es, por que la delegacin sea un elemento de la naturaleza
del mandato (Art. 2135). En consecuencia, no habiendo prohibicin, si el mandatario ha
delegado el encargo (y no ha constituido un nuevo mandato con otra persona), el tercero
tiene accin contra el mandante. En consecuencia, la nica calificacin de la autorizacin
inferida por la ley en el artculo 2135 para delegar se produce en las relaciones internas,
en la medida que el mandatario es personalmente responsable de los perjuicios que
carree la inejecucin o defectuosa ejecucin del delegado. Esta parece ser la
interpretacin ms razonable (Stitchkin y fallos en este sentido).

La ley prev una especial relacin entre el mandante y el delegado. Si el delegado

ha actuado negligentemente, el mandante adems de la accin contra el mandatario por

207
el incumplimiento, podr ejercer las acciones del mandatario contra el delegado, en una
especie de subrogacin legal (Art. 2138).

iii) Delegacin autorizada expresamente.

A diferencia de cuando nada se expresa, en que el mandatario responde de todos

los hechos del delegado como propios, si se ha autorizado la delegacin, el mandatario
slo responde por hechos del delegado si ha elegido una persona inepta, notoriamente
incapaz o insolvente (Art. 2135 inc. final).

Aunque el mandatario est autorizado expresamente para delegar, sigue siendo

responsable por el cumplimiento del encargo.
La delegacin autorizada no pone trmino a la relacin de mandato, de modo que
el mandatario debe cuidar que el delegado ejecute el encargo o realizarlo por s mismo.

En lo que respecta a las relaciones externas, si el mandatario est expresamente

autorizado para delegar, habr accin de terceros contra el mandante por los actos del
delegado. A su vez, el mandante tiene accin directa contra el delegado, esto es, puede
tambin ejercer las acciones que el mandatario tendra como mandante del delegado (Art.
2138). (Ver caso 4-B en el anexo).

iv) Delegacin autorizada expresamente con designacin de la persona del

delegado.

Si se autoriza la delegacin con expresa designacin del delegado, en razn de la

delegacin se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato (Art. 2317).
Mediante el acto de delegacin se genera un nuevo mandato entre el mandante y el
delegado, que slo puede ser revocado por el mandante. En razn de esta relacin
directa, no se extingue el nuevo mandato por muerte por la muerte o incapacidad que
sobrevenga al original mandatario que ha delegado. El efecto es entonces novatorio: se
extingue el mandato anterior y surge un nuevo mandato.

7. EXTINCION DEL MANDATO

El art. 2163 enumera las causales:

I. POR EL DESEMPEO DEL ENCARGO.

Ejecutado el acto ordenado al mandatario, se cumple la obligacin primordial

asumida por ste y se satisface el encargo del mandante. Esta causal de extincin ser
aplicable slo cuando el mandato se confiri para un negocio o cometido especfico o
determinado. Vale decir, ser la forma normal de extincin de un mandato especial.

II. POR LA EXPIRACIN DEL PLAZO EXTINTIVO O AL CUMPLIRSE LA CONDICIN

RESOLUTORIA PREFIJADOS PARA LA TERMINACIN.

As, por ejemplo, se designa como mandatarios de una sociedad a determinadas

personas, por dos aos, o se indica que el mandato se extinguir de ocurrir determinado
hecho.

208
III. POR LA REVOCACIN DEL MANDANTE.

i) Concepto de revocacin.

Se llama revocacin el acto jurdico unilateral por el cual el mandante hace saber a
su mandatario su deseo de poner trmino al mandato. La facultad de revocar es de la
esencia del mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en cualquier
momento (art. 2165). Se explica esta facultad, atendido el carcter de contrato intuito
personae, contrato de confianza, que distingue al mandato.
Cabe consignar, en todo caso, lo dispuesto en el artculo 241 del Cdigo de
Comercio, que seala: El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada,
cuando su ejecucin interesa al comisionista o a terceros.

No se podr revocar tampoco por la sola voluntad del acreedor, el mandato

conferido conjuntamente por ste y por el deudor, a un tercero, para que reciba el pago,
artculo 1584: La persona designada por ambos contratantes para recibir, no pierde esta
facultad por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin embargo, podr ser autorizado por
el juez para revocar este encargo, en todos los casos en que el deudor no tenga inters
en oponerse a ello.
En un caso, el Cdigo Civil faculta a revocar un mandato, a persona distinta de
aquella que lo confiri: es la situacin contemplada en el artculo 2171, que alude al
mandato otorgado por la mujer siendo soltera y que luego es revocado por su marido,
habiendo sociedad conyugal.

ii) Clases de revocacin.

La revocacin puede ser expresa o tcita. Es tcita el encargo del mismo negocio
a distinta persona (art. 2164, 1); pero si el primer mandato es general y el segundo
especial, el primero subsiste para los negocios no comprendidos en el segundo (art. 2164,
2). En este caso, la revocacin ser parcial y no total.

iii) Efectos de la revocacin.

Para que la revocacin tenga la virtud de poner trmino al mandato, debe

notificarse al mandatario, pues el art. 2165 establece que la revocacin expresa o tcita,
produce su efecto desde el da que el mandatario ha tomado conocimiento de ella, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 2173, disposicin esta ltima destinada a proteger a los
terceros que hayan contratado con el mandatario, de buena fe, esto es, ignorantes de la
extincin del mandato. Al respecto, el precepto distingue tres situaciones:

a) El mandatario, ignorante de que el mandato haba expirado, ejecuta total o

parcialmente el encargo. Tal ejecucin ser vlida (o ms bien oponible) y dar derecho a
terceros de buena fe contra el mandante.
b) El mandatario, sabiendo que el mandato haba expirado, contrata con terceros de
buena fe, frente a los cuales el mandante queda obligado, como si el mandato hubiera
subsistido, sin perjuicio de su derecho a exigir al mandatario que le indemnice.

c) Si se notific por peridicos el trmino del mandato, y en general en aquellos casos en

que resulta improbable que los terceros hayan ignorado la expiracin del mandato, la ley
faculta al juez a eximir al mandante de responsabilidad. Ntese que la ley otorga una

209
facultad al juez "en su prudencia...", y no le ordena; podra en consecuencia condenarse
al mandante a responder frente a los terceros.

El art. 2166 se refiere a algunas consecuencias de la revocacin, especficamente

a la restitucin que debe hacer el mandatario, de los instrumentos que le hubiere
entregado el mandante, para ejecutar el mandato.
La prctica aconseja notificar la revocacin del mandato a travs de notario o
judicialmente, para que exista constancia fehaciente. Adems, si el mandato se haba
otorgado por escritura pblica, la escritura mediante la cual sea revocado, debe anotarse
al margen de la matriz de la primera /artculo 1707 del Cdigo Civil) y si se trata de un
mandato mercantil, conferido al mandatario de una sociedad, subinscribirse al margen la
inscripcin societaria.

IV. POR LA RENUNCIA DEL MANDATARIO.

i) Concepto de renuncia.

Consiste en un acto jurdico unilateral, mediante el cual el mandatario, comunica al

mandante su intencin de no continuar ejecutando el encargo.
Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de revocar
el mandato.

ii) Efectos de la renuncia.

Igual como acontece en la revocacin, para que la renuncia del mandatario ponga
trmino al mandato, es necesario que sea notificada al mandante, y las obligaciones que
al mandatario le empecen para con el mandante, no tendrn fin sino despus que haya
transcurrido un tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios
encomendados, es decir, pueda asumirlos por s mismo o encargrselos a un tercero (Art.
2167, 1).
Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin ms el cometido
confiado, ser responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante, salvo que
la renuncia se debiera a enfermedad u otra causa o si por la gestin encomendada se
causa grave perjuicio a los intereses del mandatario (art. 2167, 2).
Vemos entonces, que la renuncia, al igual que la revocacin, no ponen trmino
inmediato al contrato de mandato.

Si se trata del mandato judicial, el procurador estar obligado a poner la renuncia

en conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, y se entender vigente el
poder hasta que haya transcurrido el trmino de emplazamiento desde la notificacin de la
renuncia al mandante.

Tratndose del mandato mercantil, el artculo 242 del Cdigo de Comercio advierte
que La renuncia no pone trmino a la comisin toda vez que cause al comitente un
perjuicio irreparable, sea porque no pueda proveer por s mismo a las necesidades del
negocio cometido, sea por la dificultad de dar un sustituto al comisionista.
Excepcionalmente, entonces, el mandatario no podr renunciar.

210
V. LA MUERTE DE ALGUNA DE LAS PARTES

Por regla general, la muerte de una de las partes contratantes no pone fin a un
contrato. Este, contina entre el contratante sobreviviente y los herederos del contratante
fallecido. El mandato constituye una excepcin a este principio general. Cabe distinguir
segn se trate de la muerte del mandatario o del mandante.

i) Fallecimiento del mandatario.

La muerte del mandatario pone siempre trmino al mandato. En armona con este
principio, el artculo 1583 deja en claro que la muerte del mandatario designado para
cobrar un crdito, pone fin al mandato, salvo si el acreedor hubiere expresado que
continuar el mandato, trasmitindose la facultad de recibir el pago a los herederos de la
persona diputada para cobrar la deuda. Pero en este caso, no se trata en realidad del
mismo mandato, sino de uno nuevo, ahora vigente entre el mandante y los herederos del
antiguo mandatario.
Sin embargo, el Art. 2170 dispone que los herederos del mandatario que fueren
hbiles para la administracin de sus bienes (por ende, los herederos del mandatario que
fueren incapaces no tienen las obligaciones que indicaremos), tienen dos obligaciones:

a) darn aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante; y

b) harn a favor de ste lo que puedan y las circunstancias exijan (lo anterior no significa
que deban continuar con la gestin, sino que fundamentalmente, deben adoptar
providencias conservativas).
La omisin de tales obligaciones los har responsables de los perjuicios. A igual
responsabilidad estarn sujetos los albaceas, los tutores y curadores y en general, todos
aquellos que sucedan en la administracin de los bienes del mandatario que ha fallecido o
se ha hecho incapaz.

ii) Fallecimiento del mandante.

As como afirmbamos que la muerte del mandatario siempre pone fin al mandato,
la muerte del mandante por regla general pone trmino al mandato. En efecto, en los
siguientes casos, el mandato continuar vigente:

a) El Art. 2168 dispone que sabida la muerte del mandante, cesar el mandatario en sus
funciones; pero agrega la ley que si de suspender las funciones se sigue perjuicio a los
herederos del mandante, el mandatario est obligado a finalizar la gestin.

b) El art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del mandante, el mandato
destinado a ejecutarse despus que ella acontezca: estamos ante el mandato pstumo.
En este caso, los herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante (por
ejemplo, el albaceazgo, artculo 1270 del Cdigo Civil).

c) Tratndose del mandato judicial, que tampoco expira con la muerte del mandante: Art.
396 del C.O.T.
d) En el caso del mandato mercantil, el artculo 240 del Cdigo de Comercio establece
que La comisin no se acaba con la muerte del comitente: sus derechos y obligaciones
pasan a sus herederos.

211
VI. QUIEBRA O INSOLVENCIA DEL MANDANTE O MANDATARIO.

De confomidad a lo dispuesto en el art. 64 del Libro IV del Cdigo de Comercio,

normas de la quiebra, declarada sta, el fallido queda inhibido de continuar administrando
sus negocios: se produce el desasimiento.
A diferencia de la quiebra, que constituye un hecho demostrable con la dictacin
de la sentencia pertinente, la insolvencia es un hecho que debe probarse por quien la
alegue.

Se justifica que la insolvencia de cualquiera de las partes ponga fin al mandato,

pues ello supondr, con toda seguridad, el incumplimiento de las obligaciones derivadas
del contrato.

VII. DECLARACIN DE INTERDICCIN DEL MANDANTE O MANDATARIO.

Por la interdiccin, se priva a una persona de la facultad de administrar sus bienes.

Si el mandante carece de esta facultad, es lgico que tampoco pueda tenerla su
mandatario, ya que ste acta a nombre y por cuenta del primero. Adems, al declararse
la interdiccin deber darse al interdicto un curador, y ser ste quien entrar a
representarlo. En cuanto al mandatario, si es declarado en interdiccin es porque carece
de aptitudes para manejar sus negocios propios, siendo razonable estimar que quien no
sabe administrar lo suyo, tampoco sabr hacerlo con lo ajeno. En armona con lo anterior,
el artculo 1583 del Cdigo Civil, en las normas del pago, advierte que la facultad de
recibir por el acreedor (o sea, el mandato para cobrar), no se trasmite al representante del
mandatario (en el entendido que el mandato se otorg antes de la interdiccin del
mandatario), a menos que lo haya expresado as el acreedor.
Surge aqu un punto dudoso: la demencia sobreviniente del mandante, que no ha
sido declarado interdicto, pone fin al mandato por l conferido? Del tenor del artculo
2163, pareciera que no, pues la ley exige que se declare la interdiccin. Pero no parece
razonable tal conclusin, si consideramos que el mandatario, al concluir su gestin, no
podr rendirle cuenta a su mandante demente. En dicho momento, necesariamente
habra que obtener la interdiccin y el nombramiento de un curador que reciba la rendicin
de cuenta. Admitimos que el punto, en todo caso, es dudoso. Stichkin tambin concluye
que la demencia sobreviniente del mandante pone fin al mandato, a partir del momento en
que el mandatario y los terceros tengan conocimiento de la misma; pero slo menciona
como fundamento el artculo 1586,5 y ocurre que tal precepto alude a la demencia
sobreviniente del mandatario, no la del mandante: La persona diputada para recibir se
hace inhbil por la demencia o la interdiccin, por haber hecho cesin de bienes o
haberse trabado ejecucin en todos ellos; y en general por todas las causas que hacen
expirar un mandato. En lo que respecta al mandatario demente pero an no interdicto,
creemos que la respuesta es sencilla: el mandato debe entenderse expirado, pues siendo
un absolutamente incapaz, no puede celebrar por s mismo ningn contrato, y adems, se
infringira lo dispuesto en el artculo 2128 del Cdigo Civil, que exige que el mandatario al
menos sea un menor adulto. Adicionalmente, en las normas del pago, el citado artculo
1586 establece que la persona diputada para recibir se hace inhbil por la demencia o la
interdiccin, con lo que puede tratarse de cualquiera de esas hiptesis, o sea, habiendo o
no interdiccin.

212
VIII. POR LA CESACIN DE LAS FUNCIONES DEL MANDANTE SI EL MANDATO HA
SIDO DADO EN EJERCICIO DE ELLAS.

Stitchkin menciona, a va de ejemplos, los siguientes: el mandato conferido por el

tutor para la gestin de los negocios que conciernen al pupilo, expira terminada que sea la
tutela; el mandato otorgado por el padre o madre en representacin del hijo sujeto a patria
potestad, expira desde que cesa la patria potestad. Agrega que el mandato conferido por
el representante de una persona jurdica termina desde que el mandante cesa en el
ejercicio de sus funciones. Sin embargo, la Corte Suprema ha fallado que ese mandato
debe considerarse como ejecutado por la persona jurdica, de manera que si el que lo
convino cesa en su cargo, no es aplicable el nmero 9 del artculo 21636. Stichkin opina
que esta doctrina es infundada, pues la letra de la ley no permite llegar a tal conclusin.
Seala tambin que la delegacin termina junto con el mandato en cuya virtud se hizo.
Hay jurisprudencia en tal sentido.

Fuera de las causales enumeradas en el Art. 2163, debemos considerar dos

situaciones especiales:

IX. Caso de los mandatarios conjuntos (art. 2172):

Si son dos o ms los mandatarios y por la constitucin del mandato estn

obligados a actuar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas
antedichas, pondr fin al mandato. As las cosas, si actuare uno solo, suscribiendo por
ejemplo una escritura pblica en la que se invoca la representacin, estaremos ante una
hiptesis de ttulo injusto, de conformidad a lo previsto en el art. 704 N 2 del CC.

X. Actos ejecutados por el mandatario despus de expirado el mandato.

La regla general es que tales actos no son oponibles al mandante, no lo obligan.

Excepcionalmente, sin embargo, podr quedar obligado el mandante, en razn de
la buena fe de los terceros que contraten con el mandatario: en los casos del Art. 2173:

1 Cuando el mandatario ignoraba la expiracin del mandato;

2 Cuando an habiendo sabido el mandatario que el mandato haba expirado, los
terceros con quienes contrat estaban de buena fe. La diferencia con el caso anterior,
radica que en ste, el mandante tendr accin contra el mandatario, para que el
indemnice los perjuicios que al primero puedan originarse.

Con todo, el ltimo inciso del art. 2173 permite al juez absolver de responsabilidad
al mandante, en los siguientes casos:

1 Cuando el hecho que produjo la expiracin del mandato, ha sido notificado al pblico
por peridicos (para evitar dudas interpretativas, y dado el tenor del inciso, parece
conveniente publicar el aviso en al menos dos peridicos);

2 En aquellos casos en que no parezca probable la ignorancia del tercero que contrat
con el mandatario.

213
 EL CONTRATO DE COMODATO

1. DEFINICIN

El Art. 2174 define el comodato en los siguientes trminos: El comodato o

prstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente
una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma
especie despus de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa.

2. CARACTERES.

De la definicin, se desprende que el contrato de comodato es real, gratuito y

unilateral, un ttulo de mera tenencia y principal.

I. Contrato real.

Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada (art. 1443). El contrato de

comodato origina una obligacin de restituir, y obviamente no se puede concebir tal
obligacin sin haber recibido el comodatario previamente la cosa.
El Art. 2174, inciso 2, ratifica expresamente esta caracterstica con la salvedad
que la ley usa impropiamente la expresin tradicin en circunstancia que debi decir
entrega. En efecto, mal puede haber tradicin, si el comodato no es un ttulo traslaticio
de dominio.

La entrega de la cosa puede ser material o ficta, como lo ha admitido nuestra

jurisprudencia.

II. Contrato unilateral.

Slo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el comodatario, que
se obliga a restituir la cosa prestada.

El comodante no contrae ninguna obligacin. Cabe consignar que la entrega de la

cosa no es una obligacin, sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay
contrato; una vez efectuada la entrega, surge la nica obligacin del contrato al
perfeccionarse ste, la de restituir.

III. Contrato gratuito.

As como decamos que el nico obligado es el comodatario, la situacin se

invierte tratndose del beneficio que se obtiene del contrato. Solamente se grava el
comodante a favor del comodatario, o dicho en otros trminos, el contrato slo reporta
utilidad para el comodatario. La gratuidad es de la esencia del comodato; si faltare, el
contrato degenerara en otro diferente: arrendamiento.

214
IV. Es un ttulo de mera tenencia.

El comodatario es un mero tenedor (art. 2176). El comodante no slo conserva sus

derechos en la cosa, sino que tambin la posesin. Excepcionalmente, el comodatario
podra ganar el dominio por prescripcin adquisitiva, en el caso previsto en el artculo
2510, regla tercera.

V. Es un contrato principal.

El comodato subsiste por si mismo, sin necesidad de otra convencin.

3. COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE COMODATO.

Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que el comodatario debe
restituir la misma cosa que recibi.
Asimismo, por regla general debe tratarse de cosas no consumibles.
La cosa prestada puede ser mueble o inmueble, pero siempre debe tratarse de
una especie o cuerpo cierto.

4. COMODATO DE COSA AJENA.

No es necesario que el comodante sea dueo de la cosa prestada. As, por

ejemplo, puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene slo un derecho
de usufructo, o incluso ningn derecho.
Respecto a la oponibilidad del comodato, habra que distinguir: si el comodante es
titular de un derecho real (por ejemplo, porque es usufructuario) o personal (por ejemplo,
porque es arrendatario) sobre la cosa, el contrato ser oponible al dueo: en caso
contrario, el contrato ser inoponible al dueo (art. 2188).
Cabe agregar que a diferencia de lo que acontece con la compraventa, en la cual
el comprador evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general,
no tiene accin contra el comodante. Ello, porque la obligacin de saneamiento de la
eviccin es propia de los contratos onerosos. Excepcionalmente, el comodatario tendr
accin contra el comodante, cuando el ltimo saba que la cosa era ajena y no lo advirti
al primero.

5. PRUEBA DEL COMODATO.

En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que establecen los

Arts. 1708 y 1709, el comodato constituye una excepcin, pues se admite acreditar la
existencia del contrato mediante testigos. As lo establece el art. 2175, que guarda
relacin con el ltimo inciso del art. 1711.

6. EFECTOS DEL COMODATO.

I. Obligaciones del comodatario.

Los efectos del contrato de comodato debemos examinarlos en primer lugar en el

comodatario, pues slo l contrae obligaciones, las que fundamentalmente son tres:

215
 Obligacin de conservar la cosa.

i) Responsabilidad del comodatario.

Esta es una consecuencia de la obligacin de restituir la cosa misma recibida en

comodato, para lo cual el comodatario debe conservarla y emplear en ello el debido
cuidado.
Recordemos que el comodatario responde hasta de la culpa levsima, puesto que
el contrato slo cede en su beneficio (arts. 1547 y 2178).
Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo dispone el Art.
2179, en los siguientes casos:

1 Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes: se responde de culpa leve por el
comodatario (por ejemplo, cuando se presta un perro de caza con la obligacin de
amaestrarlo; o cuando se presta una parcela de agrado con la obligacin de efectuar
ciertas innovaciones tcnicas en el manejo de los frutales, de manera que stos
proporcionen en el futuro un mayor rendimiento).

2 Cuando el comodato slo fuere en pro del comodante: en este caso, el comodatario
slo responde de la culpa lata o grave (por ejemplo, si el mandante presta al mandatario
un automvil para cumplir la gestin encomendada).

ii) Deterioros de la cosa.

Por regla general, el comodatario es responsable de la prdida o deterioro de la

cosa, que provengan de su culpa, an levsima.
En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de
emplearse en su uso ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del
precio de la cosa que tena, antes del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (Art.
2178, inciso 2). Como vemos, se trata de una hiptesis de venta forzada.
El comodatario no responder del deterioro proveniente:

1 De la naturaleza de la cosa;

2 Del uso legtimo de la cosa;

3 De un caso fortuito, salvo tratndose de las excepciones consignadas en el Art. 2178,

Inc. 3:
- Cuando el comodatario emple la cosa en un uso indebido o est en mora de
restituir (contraexcepcin: cuando se prueba que el deterioro o prdida por el caso
fortuito, habra sobrevenido igualmente sin el uso indebido o la mora). Art. 2178 N
1.
- Cuando el caso fortuito sobrevino por culpa del comodatario, aunque sea levsima:
Art. 2178 N 2.
- Cuando en lugar de salvar la cosa dada en comodato, el comodatario prefiri
salvar una suya: en otras palabras, la ley excluye la posibilidad de alegar por el
comodatario el estado de necesidad como causal eximente de responsabilidad:
art. 2178 N 3.
- Cuando el comodatario expresamente se hizo responsable del caso fortuito.

216
 En realidad, estos casos excepcionales son aplicacin de principios generales,
consignados en el art. 1547, 2 y en las normas acerca de la prdida de la cosa que se
debe: Arts. 1672 a 1674.

Obligacin de usar la cosa en los trminos convenidos o de acuerdo a su uso

ordinario.

i) Uso lcito.

El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa o tcitamente. A falta

de estipulacin, el comodatario debe dar a la cosa el uso que ordinariamente le
corresponda, de acuerdo con su naturaleza: Art. 2177.

ii) Sancin por la infraccin de esta obligacin.

Podr el comodante exigir:

- La indemnizacin de todo perjuicio; e incluso

- La restitucin inmediata de la cosa dada en comodato, aunque se hubiere
estipulado plazo para la restitucin: en efecto, se configurar una hiptesis de
caducidad del plazo de la obligacin.

Obligacin de restituir la cosa dada en comodato.

i) Oportunidad de la restitucin.

El Art. 2180 establece la regla, sealando que el comodatario debe restituir la

cosa:

- En el tiempo convenido, es decir en el plazo estipulado; o

- A falta de convencin, despus del uso para que fue prestada.

ii) Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitucin antes del tiempo
estipulado. Son tales:

- Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando la cosa se
prest para un servicio particular que no puede diferirse o suspenderse, los
herederos del comodatario no estarn obligados a restituir la cosa prestada sino
una vez realizado el servicio (art. 2180, 2 N 1);
- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa (Art.
2180, 2 N 2); no cualquier necesidad autoriza entonces al comodante para pedir
la restitucin anticipada: debe tratarse de una necesidad que razonablemente las
partes no previeron al contratar y adems exigir que el comodante recupere la
cosa sin dilacin (este caso, adems, es interesante, pues constituye una hiptesis
en la que el propio legislador, vulnera la ley del contrato, ya que el comodante
puede exigir la restitucin anticipada de la cosa);
- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prest la cosa (art.
2180, inciso 2 N 3). Por ejemplo: se prestaron algunos textos para el estudio del
examen de grado, y ste se rindi satisfactoriamente por el comodatario.

217
 - Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa: Art. 2177, 2. Esta norma es
una de aquellas citadas por quienes sostienen que la condicin resolutoria tcita
tambin opera en los contratos unilaterales, al menos cuando la ley as lo
establece.

iii) Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.

Son los siguientes:

- Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de las indemnizaciones que el

comodante le deba: Arts. 2182 y 2193. Se ejerce aqu por el comodatario un
derecho legal de retencin.
- Cuando la cosa prestada se embargue judicialmente en manos del comodatario:
Art. 2183 en relacin al art. 1578 N 2.
- Cuando la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueo: art.
2183. El comodatario debe dar aviso al dueo y fijarle un plazo razonable para que
reclame la cosa. Si el dueo no la reclama oportunamente, el comodatario debe
restituir la cosa al comodante. El dueo en todo caso no podr exigir al
comodatario la restitucin, sin consentimiento del comodante, o sin orden judicial.
- Cuando se trata de armas ofensivas u otras cosas de que el comodatario sepa se
har un uso criminal, casos en los cuales deber poner las cosas a disposicin del
juez: Art. 2184.
- Cuando el comodante ha perdido el juicio (la razn) y carece de curador; al igual
que en el caso anterior, el comodatario deber poner las cosas a disposicin del
juez: Art. 2184.
- Cuando el comodatario descubre que l es el verdadero dueo de la cosa. Si el
comodante le disputa el dominio, deber restitursela sin embargo, a menos que el
comodatario pudiere probar breve y sumariamente que la cosa prestada le
pertenece: Art. 2185.

iv) A quien debe hacerse la restitucin.

El Art. 2181 dispone que el comodatario deber restituir la cosa:

- al comodante;
- o a la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del comodante, segn
las reglas generales;
- o al incapaz que prest la cosa cuando usaba de la misma con permiso de su
representante legal: en este caso, el art. 2181, inciso 2, constituye una excepcin
al art. 1578 N 1, norma que establece que, por regla general, el pago hecho al
incapaz adolece de nulidad (salvo un pago til, de acuerdo al art. 1688).

v) Acciones para pedir la restitucin.

De dos acciones dispone el comodante:

1 Una accin personal, dirigida contra el comodatario: esta accin nace del contrato y
slo puede entablarse contra el comodatario y sus herederos;
2 Una real, la accin reivindicatoria, cuando la cosa sali de manos del comodatario y
est en poder de terceros. Obviamente que esta segunda accin, slo podr deducirla
eficazmente el comodante, en la medida que sea dueo de la cosa.

218
II. Obligaciones del comodante.

A diferencia de las obligaciones del comodatario, que siempre se originan,

celebrado que sea el contrato, las obligaciones del comodante son eventuales y nacen
despus de celebrado el contrato. Recordemos que por tal razn, el contrato es uno de
aquellos contratos que la doctrina denomina como sinalagmticos imperfectos, pues
durante la ejecucin del contrato, se originan obligaciones para aquella parte que
inicialmente ninguna haba contrado. Lo que, por cierto, no significa que el contrato se
transforme en bilateral, pues sabemos que dicho carcter debe tenerse al celebrarse al
contrato.
Las obligaciones que eventualmente pueden nacer para el comodante son las
siguientes:

Obligacin del comodante de pagar las expensas de conservacin de la cosa:

Art. 2191.

Para que se paguen dichos gastos, se requiere:

- Que las expensas no sean ordinarias de conservacin, pues en tal caso son de
cargo del comodatario (por ejemplo, alimentar un caballo; o cambiar aceite y filtros
del motor de un automvil, cada cierto kilometraje);
- Que las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que no haya sido
posible consultar al comodante y que ste igual las hubiere efectuado, de tener la
cosa en su poder.

Siendo entonces las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes, el

comodante deber reembolsarlas al comodatario, aunque tales expensas se hubieren
efectuado sin consulta previa al comodante.

Obligacin de indemnizar los perjuicios que se le pueden ocasionar al comodatario,

por la mala calidad o condicin de la cosa prestada: Art. 2192.

La mala calidad o condicin de la cosa, debe reunir tres requisitos:

- Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere ocasionado los perjuicios;
- Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado al comodatario; y
- Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocer la mala
calidad o precaver los perjuicios.

III. Derecho de retencin del comodatario.

Confiere la ley al comodatario el derecho para retener la cosa recibida en

prstamo, en caso que el comodante no satisfaga las obligaciones que eventualmente le
puede imponer el contrato: Art. 2193.

En todo caso, cesar este derecho de retencin, cuando el comodante caucione el

pago de las indemnizaciones que adeude al comodatario.

219
IV. Caso en que sean varios los comodatarios: Art. 2189.

Los comodatarios son solidariamente responsables de las indemnizaciones que se

deban al comodante por los daos causados a la cosa o de la obligacin de pagar su
valor (se trata de uno de los casos excepcionales de solidaridad legal pasiva).
A su vez, la obligacin principal, la de restituir, es indivisible (art. 1526 N 2), y
puede reclamarse del comodatario que tenga la cosa en su poder.

V. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.

Siguiendo la regla general, los derechos y obligaciones pasan a los herederos (Art.
2186). Sin embargo, en cuanto a la sobrevivencia del contrato, distinta es la situacin si
muere el comodante o el comodatario:

a) Si muere el comodante: el comodatario podr seguir usando la cosa y la restitucin

deber hacerse a los herederos del comodante: Arts. 2190 y 2186. El contrato, por ende,
no se extingue.

b) Si muere el comodatario: sus herederos no podrn continuar con el uso de la cosa

prestada, y deben restituirla al comodante. Ello, porque desde el punto de vista del
comodante, el comodato es un contrato intuito personae. Estamos por ende ante un caso
excepcional, en el cual el contrato se extingue por la muerte de uno de los contratantes
(recordemos que por regla general, la muerte de una de las partes es inocua para la
sobrevivencia del contrato, pues sus herederos ocuparn el lugar del fallecido, en calidad
de partes).
Con todo, los herederos del comodatario podrn continuar usando la cosa
prestada, en el caso del art. 2180 N 1: cuando la cosa se ha prestado para un servicio
particular que no puede diferirse o suspenderse. En esta hiptesis, los herederos del
comodatario quedarn sujetos al Art. 2187, si enajenan la cosa prestada:

- Si enajenaron desconociendo el prstamo (o sea, estando de buena fe, creyendo

que la cosa perteneca al causante), debern pagar el justo precio de la cosa o
ceder las acciones que en virtud de la enajenacin les competan;
- Si enajenaron a sabiendas que la cosa haba sido prestada al causante (vale decir,
estando de mala fe), debern, adems, resarcir todo perjuicio e incluso podrn
tener responsabilidad penal (delito de estafa, art. 470 N 1 del CP).

7. EL COMODATO PRECARIO

Por regla general, el comodante no puede pedir la restitucin de la cosa, antes que
expire el plazo convenido o antes que termine el uso para el cual se prest la cosa.

Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitucin de la cosa, el

comodato recibe la denominacin de comodato precario: art. 2194.

Tambin estamos ante un comodato precario en la hiptesis del art. 2195, 1:

cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija un plazo para su
restitucin. Puesto que la cosa no se ha prestado para un servicio particular, no tiene
aplicacin el Art. 2180, que establece que la cosa debe restituirse despus del uso para
que ha sido prestada.

220
 Sintetizando, el comodato tendr el carcter de precario:

- Cuando se estipula que el comodante podr pedir la restitucin en cualquier

tiempo;
- Cuando no se presta la cosa para un servicio particular;
- Cuando no se fija un plazo para su restitucin.

221
 EL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO

1. CONCEPTO.

El mutuo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad
de cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad (artculo
2196).
Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre cosas
consumibles antes que sobre cosas fungibles. De ah que se hable de un prstamo de
consumo. El Cdigo tambin incurre en esta imprecisin en otras materias, como
acontece al definir el usufructo (artculo 764). En verdad, podramos concluir que las
cosas objeto de un contrato de mutuo, ordinariamente han de ser consumibles y tambin
fungibles. Con todo, podra ocurrir que pueda recaer sobre cosas fungibles pero
objetivamente no consumibles, cuando por ejemplo se prestan 200 sillas a un
establecimiento educacional, obligndose el mutuario a restituir otras sillas, iguales, pero
nuevas. No se trata en este caso de un comodato o de un arrendamiento, pues entonces
habra que restituir las mismas sillas.

2. CARACTERES

El mutuo, a la luz de las reglas del Cdigo Civil, tiene los siguientes caracteres:

I. Es un contrato real.

El mutuo siempre se perfecciona con la tradicin de la cosa (arts. 1443 y 2197).

Nos encontramos ante una excepcin a la teora general del contrato, pues de ordinario,
de ste slo nacen derechos personales y no reales.

II. Es un contrato unilateral.

El nico que se obliga, por regla general, es el mutuario, a restituir la cosa. Pero a
diferencia del comodatario y del depositario, no se obliga a conservar la cosa, pues se
hace dueo de la misma.

III. Puede ser a ttulo gratuito u oneroso.

Si el mutuo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, la gratuidad ser un
elemento de la naturaleza del contrato (artculo 2198). La ley slo obliga restituir igual
cantidad de las cosas prestadas, siendo indiferente que el precio de ellas haya subido o
bajado en el tiempo que medi entre la tradicin y la restitucin.
En consecuencia, las partes debern estipular expresamente que el mutuario,
adems de restituir, deber pagar una suma por el prstamo. Dicha suma se denomina
intereses.

En cambio, si el mutuo recae sobre dinero, se entender oneroso, a menos de

pactar las partes la gratuidad. En efecto, en las operaciones de crdito de dinero, regidas
por la Ley N 18.010, se presume el pago de intereses conforme al Art. 12 de la citada ley.

222
IV. Es un ttulo traslaticio de dominio.

As se desprende de los arts. 2197, 675 y 703. El mutuo es el nico contrato real
que transfiere el dominio (sin perjuicio de los casos excepcionales del depsito irregular y
de la prenda de dinero).

V. Es un contrato principal.

El mutuo no requiere de ningn otro contrato para producir sus efectos, y por el
contrario, suele ocurrir que junto a l, las partes celebren un contrato accesorio, con el fin
de asegurar el cumplimiento del primero.

3.- COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DEL MUTUO

Conforme a lo expresado, debe tratarse de cosas muebles, y usualmente, de

cosas consumibles y fungibles. Son consumibles, aquellas que se destruyen con su
primer uso.

Son fungibles aquellas cosas que objetiva o subjetivamente pueden ser

reemplazadas por otras. La fungibilidad puede responder por ende a la naturaleza de las
cosas o a la voluntad de las partes.

En todo caso, el legislador distingue entre cosas fungibles (y consumibles) que no

son dinero, caso en el cual se aplicarn las normas del Cdigo Civil, y el mutuo sobre
dinero, que se regir por la Ley N 18.010.

4. LAS PARTES EN EL MUTUO

I. Mutuante.

- Debe ser capaz de enajenar: si estamos ante un ttulo traslaticio de dominio, es

lgico que el tradente tenga la facultad para disponer de la cosa. Si el mutuante no
tiene capacidad de enajenar, el contrato adolece de un vicio de nulidad (artculo
2202, inciso 1). Lo anterior guarda armona con lo dispuesto en los artculos 670
(definicin de tradicin), 1464 (objeto ilcito en la enajenacin) y 1575 (en el pago).

- Debe ser dueo de la cosa dada en mutuo: si el mutuante no es dueo, el contrato

y la tradicin son vlidos, pero esta ltima no producir su efecto natural, cual es
de transferir el dominio, y el mutuario no se har, por tanto, dueo de la cosa dada
en mutuo. Adems, el dueo podr interponer la accin reivindicatoria, pues para
l, el mutuo le es inoponible (artculo 2202, inciso 1).

II. Mutuario.

La ley slo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas generales.
Si no lo es, el contrato ser nulo.

223
5. CLASES DE MUTUO

I. Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.

i) Aspectos generales.

Se le aplican las normas del Cdigo Civil. El nico obligado es el mutuario, quien
debe restituir igual cantidad de las cosas, del mismo gnero y calidad (arts. 2196, 2198 y
2205).
Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituir lo que
valgan en el tiempo y lugar en que haya debido hacerse el pago (artculo 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en dinero o en
otras cosas fungibles, deber mediar pacto expreso de las partes (artculo 2205). Con
todo, si el deudor pagare intereses no estipulados, el acreedor podr retenerlos (artculo
2208), lo que ha hecho decir a algunos que estaramos ante un caso de obligacin
natural, distinto de aquellos sealados en el artculo 1470.

ii) Epoca de la restitucin.

Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la ley. En el primer
caso, habr que atender al contrato. En el segundo caso, la ley suple la voluntad de las
partes, estableciendo que slo se puede exigir la restitucin al cabo de 10 das, contados
desde la entrega (artculo 2200). Podramos afirmar que se trata de un plazo dentro del
cual el mutuario puede consumir las cosas.

iii) Forma de hacer la restitucin.

Se deber restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad, sin atender
al precio de la cosa al tiempo de la restitucin, el cual puede haber variado.
Si no se puede llevar a cabo la restitucin en los trminos sealados, el acreedor
podr exigir al mutuario que pague lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar en que ha
debido hacerse el pago.
Igual que acontece en el comodato y en el depsito, eventualmente pueden nacer
obligaciones para el mutuante, siendo responsable de los perjuicios que se ocasionen al
mutuario:

1 Por la mala calidad; o

2 Por los vicios ocultos de la cosa prestada.

Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que de saberlos, el mutuario no habra
contratado, se podr exigir que se deje sin efecto el contrato (artculo 2203). El Cdigo
Civil alude a la rescisin del contrato, pero en verdad se trata de la resolucin del
contrato.
Pero el mutuante no necesariamente responder por la mala calidad de la cosa o
por los vicios ocultos de que adolezca. En efecto, se exige adems, para que proceda la
indemnizacin de perjuicios, que la mala calidad o el vicio oculto hayan sido conocidos y
no declarados por el mutuante2, y que el mutuario no haya podido, con mediana
diligencia, conocer la mala calidad de la cosa o precaver los perjuicios3 (artculo 2203,
que hace aplicable al mutuo el artculo 2192, del comodato).

224
II. Mutuo sobre dinero.

i) aspectos generales.

La Ley N 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgnica a todas las
operaciones de crdito de dinero, y entre ellas, el mutuo de dinero.
Cabe tener presente que mutuo y operacin no resultan ser trminos sinnimos,
dado que bajo la definicin del Art. 1 de le ley 1 8.010, una operacin de crdito de dinero
puede ser aquella en que una parte entrega o se obliga a entregar. En el primer caso,
es decir, si una parte ENTREGA, en tal caso el contrato se perfeccionar con la entrega
de la cosa y por ende tendr el carcter real que todo mutuo debe tener; junto con ello,
seguramente ser un contrato unilateral puesto que solamente quedar obligado quien
recibe el dinero. Por el contrario, si se OBLIGA A ENTREGAR, claramente el contrato no
tendr el carcter real ya que se perfeccionara con el mero consentimiento de las partes,
y junto con ello ser una figura bilateral al quedar uno obligado a entregar y el otro
obligado a devolver el dinero prestado.

La Ley N 18.010 persigue:

1 Salvaguardar el principio de la autonoma de la voluntad (lo que se manifiesta en

proteger los pactos que establezcan el pago de reajustes e intereses, por ejemplo);

2 Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que para algunos, habra
morigerado el Cdigo Civil, toda vez que se entenda que el mutuo regulado en dicho
Cdigo favoreca exageradamente al deudor, en perjuicio del acreedor (por ejemplo, al
prohibir en el Cdigo Civil el anatocismo, o sea el inters sobre inters, en el artculo
2210, hoy derogado).

ii) Concepto de operaciones de crdito de dinero.

Como se indic anteriormente, las operaciones de crdito de dinero son aquellas

por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la
otra a pagarla en un momento distinto de aqul en que se celebra la convencin.
Constituye tambin operacin de crdito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente
(artculo 1, de la Ley N 18.010).

iii) Caractersticas del mutuo de dinero.

a) Es un contrato naturalmente oneroso.

A diferencia del Cdigo Civil, que establece la gratuidad del mutuo (hoy
circunscrito al prstamo de cosas fungibles que no consistan en dinero), el mutuo de
dinero es oneroso, segn el artculo 12 de la Ley N 18.010, ya que no se presume la
gratuidad. En el silencio de las partes, debe el mutuario pagar intereses.

225
b) Las operaciones de crdito de dinero no son reajustables, salvo pacto de las
partes.

Si bien la ley 18.010 no lo dice expresamente, as se ha interpretado de la lectura

del artculo 3 de la Ley N 18.010. Por ende, la suma adeuda es nominal, salvo
estipulacin en contrario que contemple la reajustabilidad.
Las partes, en principio, pueden convenir libremente el sistema de reajustabilidad.
Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco
Central y ste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarn rigindose por
el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro. Son tales
sistemas, por ejemplo, la variacin del IPC, o la Unidad de Fomento.

Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor reciba o tenga derecho a
recibir por sobre el capital y los intereses.
No debemos confundir la reajustabilidad con los intereses. La reajustabilidad es la
forma utilizada para que la moneda no se desvalorice o deprecie, por inflacin u otra
causa.
El inters es el valor que se paga por el uso del dinero, es la ganancia legtima que
obtiene el acreedor por prestar una suma de dinero.

iv) Los intereses en las operaciones de crdito de dinero.

a) Concepto.

Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del dinero. Desde un
punto de vista jurdico, es el beneficio o utilidad del mutuante, como precio por el
prstamo que otorga al mutuario. Constituye por tanto un fruto civil.
En las operaciones de crdito de dinero no reajustables, constituye inters toda
suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el
capital.
En las operaciones de crdito de dinero reajustables, constituye inters toda suma
que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado (artculo 2
de la Ley N 18.010).
Tienen importancia tambin los intereses para admitir o no el pago anticipado de la
suma prestada.

b) Clases de inters.

La ley N 18.010 establece dos clases de inters: corriente y convencional.

- Inters corriente: es el inters promedio cobrado por los Bancos e instituciones

financieras establecidas en Chile, en las operaciones que realicen en el pas.
Quien determina el inters corriente es la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras. Los promedios se establecern en relacin con las
operaciones efectuadas durante cada mes calendario y las tasas resultantes se
publicarn en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para
tener vigencia hasta el da anterior a la prxima publicacin (artculo 6 de la Ley N
18.010).
- Inters convencional: es aqul estipulado por las partes. Estas pueden estipular la
cantidad de inters sobre el capital, sea este reajustado o no. Esta facultad se

226
 encuentra limitada por la ley sin embargo, disponindose que no podr estipularse
un inters que exceda en ms de un 50% al inters corriente que rija al momento
de la convencin (as, por ejemplo, si la tasa de inters corriente asciende al 2%,
el inters mximo convencional no podr superar el 3%). De vulnerarse el lmite
legal, el inters se reduce automticamente al inters corriente que rija al tiempo
de la convencin (artculo 8 de la Ley N 18.010), sin perjuicio del delito de usura
sancionado en el artculo 472 del Cdigo Penal.

c) El anatocismo.

El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite expresamente en

la Ley N 18.010. Su artculo 9 autoriza capitalizar los intereses, siempre que se trate de
perodos no inferiores a 30 das. As, por ejemplo, si la tasa de inters es de un 3%
mensual y se adeudan $ 100.000.-, a 30 das, al vencimiento y en caso de no pagarse ni
el capital ni los intereses, se debern $ 103.000.- por concepto de capital, calculndose
ahora la tasa sobre el capital as incrementado.
An ms, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de las partes, pues
el ltimo inciso del artculo 9 establece que los intereses correspondientes a una
operacin vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarn a ella, a menos que se
establezca expresamente lo contrario.

d) Sntesis de las reglas acerca del inters:

- Slo pueden pactarse en dinero (en materia civil, en cambio, pueden pagarse en
dinero o en especie);
- Se devengan da a da.
- Pueden pagarse intereses sobre intereses.
- Se presumen por la ley. Si nada se pacta, se entender que rigen los intereses
corrientes.

e) Presunciones de pago en las operaciones de crdito de dinero.

Se encuentran establecidas en los artculos 17 y 18 de la Ley N 18.010:

- Artculo 17: si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los
intereses y reajustes, en su caso. La norma es similar a la del artculo 1595, inciso
2 del Cdigo Civil;
- Artculo 18: el recibo por los intereses correspondientes a los tres ltimos perodos
consecutivos de pago, hace presumir que los intereses correspondientes a los
perodos anteriores, han sido pagados. Igual presuncin opera respecto del
capital, cuando ste se debe pagar en cuotas. La norma es similar a la del artculo
1570 del Cdigo Civil.

f) Restitucin en las operaciones de crdito de dinero sin plazo.

Dispone al efecto el artculo 13 de la Ley N 18.010, que en las operaciones de

crdito de dinero sin plazo slo podr exigirse el pago despus de 10 das contados
desde la entrega. Esta regla no ser aplicable a los documentos u obligaciones a la vista
o que de cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a su presentacin.

227
g) Pago anticipado de la suma prestada.

Permite la ley al deudor de una operacin de crdito de dinero, pagar antes del
vencimiento del plazo estipulado, aun contra la voluntad del acreedor,4 y siempre que se
trate de una obligacin cuyo capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de
fomento, en los siguientes casos:

- Si se trata de operaciones no reajustables: deber pagar el capital y los intereses

estipulados, que correran hasta la fecha del pago efectivo, ms la comisin de
prepago. Dicha comisin, a falta de acuerdo, no podr exceder el valor de un mes
de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podr convenir una
comisin que exceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho
capital;
- Si se trata de operaciones reajustables: deber pagar el capital y los intereses
estipulados, que correran hasta la fecha del pago efectivo, ms la comisin de
prepago. Dicha comisin, a falta de acuerdo, no podr exceder el valor de un mes
medio de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podr
convenir una comisin que exceda el valor de tres meses de intereses calculados
sobre dicho capital.
- En cualquiera de los dos casos anteriores, ser necesario que el pago anticipado
no sea inferior al 25% del saldo de la obligacin, pues en caso contrario, se
requerir del consentimiento del acreedor.

La ley impide, en todo caso, que el deudor renuncie a la facultad de pagar

anticipadamente lo adeudado (art. 10 de la Ley N 18.010, precepto que modifica al
artculo 2204 del CC, que impide pagar anticipadamente, cuando se pactaron intereses).

Fuera de los casos antes sealados, ser necesario contar con el consentimiento
del acreedor, para proceder a un pago anticipado de la obligacin. Por ende, as ocurrir:

- Si se trata de obligaciones superiores a 5.000 unidades de fomento;

- Si se prepaga un porcentaje inferior al 25% de la deuda.

6. DIFERENCIAS ENTRE EL MUTUO REGULADO EN EL CDIGO CIVIL Y EL MUTUO

DE DINERO QUE SE RIGE POR LA LEY 18.01.

a) Difieren en cuanto a las normas que los regulan.

b) En cuanto al objeto del contrato: en un caso, recae sobre cosas muebles consumibles y
fungibles que no sean dinero; en el otro, sobre una suma de dinero.
c) En cuanto a los intereses: en un caso, deben pactarse (elemento accidental); en el otro,
se deben en el silencio de los contratantes (elemento de la naturaleza). Adems, en un
caso, si se pagan intereses no pactados, estaremos ante una obligacin natural; en el otro
caso, los intereses pagados siempre correspondern al cumplimiento de una obligacin
civil.
d) En cuanto al anatocismo: en un caso, no procede; en el otro, opera por el solo
ministerio de la ley, salvo que se pacte algo distinto.
e) En cuanto a la posibilidad de prepagar: en un caso, es improcedente, rigiendo la ley del
contrato; en el otro, se admite en ciertos casos.

228
7. DIFERENCIAS ENTRE EL MUTUO Y OTRAS FIGURAS

I. Mutuo y comodato.

a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, mientras que el comodato tiene por objeto
cosas no fungibles;
b) El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato es por esencia gratuito.
c) El mutuo es un ttulo traslaticio de dominio. El comodato es un ttulo de mera tenencia.
d) El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad. El
comodatario se obliga a devolver la misma cosa recibida.

II. Mutuo y arrendamiento.

a) El mutuario se hace dueo de la cosa recibida. El arrendatario nunca deja de ser mero
tenedor.
b) La obligacin del mutuario es de gnero. La obligacin del arrendatario consiste en
devolver la misma cosa dada en arrendamiento.
c) En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la prdida de la cosa no lo exonera de su
obligacin de restituir, ya que el gnero no perece. En el arrendamiento, el riesgo recae
en el arrendador.
d) El mutuo es un contrato real. El arrendamiento es un contrato consensual, por regla
general.

III. Mutuo y cuasiusufructo.

a) El mutuo es siempre un contrato. El cuasiusufructo puede tener su origen en un

contrato o en un testamento.
b) En el mutuo, el mutuario no debe rendir caucin para recibir la cosa. El
cuasiusufructuario, como usufructuario que es, debe rendir caucin.
c) Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de mutuo, se transmiten a los
herederos de las partes. En el cuasiusufructo, los derechos y obligaciones del
cuasiusufructuario se extinguen con su muerte.

229
 EL CONTRATO DE FIANZA

1. CONCEPTO

El artculo 2335 define la fianza como una obligacin accesoria, en virtud de la cual
una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el
acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.

Agrega el precepto que la fianza puede constituirse, no slo a favor del deudor
principal, sino de otro fiador.
Cabe precisar que la fianza, antes que una obligacin accesoria, es un contrato
accesorio, cuyas partes son el acreedor y el fiador (y no el deudor de la obligacin
principal, por ende). An ms, debemos agregar que la fianza siempre es un contrato, a
pesar de que el artculo 2336 diga que slo la fianza convencional se constituya por
contrato. En verdad, tanto la fianza legal como la judicial (y por cierto la convencional) se
constituyen por contrato, sin perjuicio que el origen de la obligacin de procurarse un
fiador sea la convencin, la ley o una resolucin judicial.

El concepto legal subraya cual es el efecto propio del contrato: la necesidad en

que se pone el fiador de cumplir con una obligacin principal total o parcialmente, en
subsidio del deudor principal.

2. CARACTERES.

I. ES CONSENSUAL, POR REGLA GENERAL.

El contrato de fianza se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades, por regla

general. Lo anterior, sin perjuicio de las limitaciones a la prueba de testigos contenidas en
los artculos 1708 y siguientes del CC.

Excepcionalmente, la fianza es solemne, en los siguientes casos:

1.- La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo: el artculo 1033 del
Cdigo de Procedimiento Civil exige otorgar escritura pblica;
2.- La fianza mercantil debe otorgarse por escrito;
3.- En materia penal, la fianza que se rinde para la libertad provisional de un procesado,
debe constituirse por escritura pblica o por un acta firmada ante el juez por el procesado
y el fiador.

II. ES UN CONTRATO UNILATERAL.

La nica parte obligada es el fiador, quien se obliga para con el acreedor a cumplir
con la obligacin principal, en subsidio o en el evento de que el deudor principal no la
cumpla.

230
III. ES GRATUITO.

El contrato de fianza slo busca la utilidad de una de las partes, el acreedor,

siendo el fiador el nico que sufre un gravamen.
Se dice por Somarriva que la gratuidad es de la esencia de este contrato, incluso
en el caso en que el fiador pacte con el deudor principal que el segundo pague al primero
una remuneracin o emolumento por el servicio prestado. En efecto, en este caso la
fianza no pierde el carcter de contrato gratuito, puesto que en el pacto mencionado no
interviene el acreedor, quien es parte slo en el contrato de fianza, y no en la convencin
que vincula al deudor principal y al fiador. En este sentido, se razona, no debemos olvidar
que el artculo 1440, al definir el contrato oneroso, exige que cada parte se grave a favor
de la otra, lo que no ocurre si es un tercero ajeno al contrato quien se obliga a pagar una
remuneracin al fiador. Lpez Santa Mara discrepa de la conclusin de Somarriva,
poniendo el nfasis del contrato oneroso en la utilidad que obtengan ambos contratantes,
aunque uno de ellos se beneficie por la prestacin de un tercero y no de su contraparte.
Podra sostenerse que la fianza sera un contrato bilateral y adems oneroso, cuando es
el acreedor y no el deudor principal quien remunera al fiador por sus servicios, pero en
verdad, opina Somarriva, en este caso no estaramos frente a una fianza, sino ms bien
ante un contrato innominado muy semejante al contrato de seguro, en el cual la prima
sera la remuneracin y el riesgo el no cumplimiento por parte del deudor.

A pesar de su carcter gratuito, la fianza no constituye donacin, como lo deja en

claro el artculo 1397.
Pero no obstante tratarse de un contrato gratuito, el artculo 2351 establece que el
fiador responde de culpa leve y no slo de culpa lata, como sera normal considerando
que el contrato no le reporta beneficio alguno.

IV. CONTRATO ACCESORIO

La finalidad de la fianza es procurar al acreedor una garanta, lo que obviamente

supone la existencia de una obligacin principal. As, la suerte de la fianza estar
absolutamente vinculada a la suerte de la obligacin principal.

Pueden sealarse las siguientes consecuencias de la accesoriedad de la fianza:

i) Extinguida la obligacin principal, se extingue tambin la fianza. As, si la

obligacin principal fuere nula, tambin lo ser la obligacin accesoria.
Excepcionalmente, no ocurrir lo anterior cuando la obligacin principal es nula por
incapacidad relativa del deudor principal, porque el fiador no puede oponer al acreedor las
excepciones personales de que goza el deudor principal, entre las que se encuentra la
incapacidad de obligarse.

ii) El fiador tiene la facultad para oponer al acreedor todas las excepciones que
deriven de la obligacin principal (artculo 2354): en otras palabras, lo que puede
oponer el fiador al acreedor son las excepciones reales, pero no las personales del
deudor.

iii) La obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la obligacin principal
(artculo 2344): lo que s puede ocurrir es que el fiador se obligue por menos, no slo
respecto a la cuanta de la obligacin, sino tambin en cuanto al tiempo, lugar,
modalidades de pago, clusula penal, etc:

231
 1 En cuanto al tiempo: el fiador se obligara en trminos menos gravosos que el
deudor principal, cuando dicha obligacin sea pura y simple, mientras que la
obligacin del fiador estuviere sujeta a un plazo; tambin puede ocurrir que ambas
obligaciones sean puras y simples o estn sujetas a idntico plazo; lo que no
podra ocurrir, es que la obligacin del deudor principal estuviere sujeta a un plazo
para su exigibilidad y la del fiador fuere pura y simple.
2 En cuanto al lugar: infringira el artculo 2344 aquella estipulacin en virtud de
la cual el fiador est obligado a pagar en el domicilio del acreedor, mientras que el
deudor principal slo est obligado a pagar en su propio domicilio. Tal hiptesis,
supondra una obligacin ms gravosa para el fiador.
3 En cuanto a la condicin: sera ms gravosa para el fiador la obligacin, si la
obligacin del deudor principal est sujeta a una condicin suspensiva, mientras
que la obligacin del fiador es pura y simple y por ende su cumplimiento se puede
exigir de inmediato por el acreedor.
4 En cuanto a la forma de pago: la obligacin del fiador sera ms gravosa si
est obligado a pagar en dinero efectivo o con un determinado tipo de moneda,
mientras que el deudor principal no tiene dicha limitacin.
5 En cuanto a la pena: en dos casos sera ms gravosa la obligacin del fiador:
5.1. Si el fiador se sujeta a una pena para el cumplimiento de su obligacin,
pero dicha pena no afecta al deudor principal;
5.2. Cuando ambos deudores, principal y fiador, se sujetan a una pena, pero
la del fiador es ms grave.

En todos los casos en que la obligacin del fiador sea ms gravosa que la
obligacin principal, la sancin correspondiente ser la reduccin de la fianza a los
mismos trminos que la obligacin principal.
Nada impide, en todo caso, que el fiador se obligue en trminos ms
eficaces que el deudor principal, cuando se constituye por ejemplo una fianza
hipotecaria ( o sea, una fianza y una hipoteca), aunque la obligacin principal no la
tenga .

V. CONTRATO PATRIMONIAL.

Se consagra este carcter (innecesariamente y por razones histricas, como

apunta Somarriva), en el artculo 2352, al decir que los derechos y las obligaciones de los
fiadores son transmisibles a sus herederos.

VI. NO ES CONDICIONAL.

Podra creerse que la fianza es condicional, y que la condicin consiste en que el

deudor no cumpla con lo pactado. Sin embargo, el fiador contrae su obligacin directa e
inmediatamente, de manera que nos encontramos ante un contrato puro y simple. Con
todo, nada impide estipular una modalidad, como un plazo o una condicin que afecten la
exigibilidad, nacimiento o extincin de la fianza, pues todos los actos patrimoniales
aceptan modalidades (artculo 2340). Adems, cada vez que la obligacin principal est
sujeta a modalidades, la fianza tambin lo estar.

3. LA SUBFIANZA.

El inciso 2 del artculo 2335 permite afianzar al que a su vez constituy una
fianza.

232
 Se trata de un subcontrato, y como tal, el subfiador se somete a las mismas reglas
que el fiador.
La particularidad de este subcontrato, que lo distingue de los dems que
pertenecen a igual categora contractual, es que extinguida la fianza por confusin de las
calidades de deudor y fiador, persistir sin embargo la subfianza (art. 2383), lo que se
justifica porque la subfianza beneficia al acreedor, y el crdito an no se ha extinguido, sin
perjuicio que ahora, en lugar de tres personas obligadas (deudor, fiador y subfiador), slo
hay dos (deudor y subfiador).

4. CLASES DE FIANZA.

I. FIANZA CONVENCIONAL, LEGAL Y JUDICIAL.

Esta clasificacin no est referida al origen de la obligacin del fiador, ya que ella
siempre es convencional, sino ms bien al origen de la obligacin del deudor principal de
rendir fianza.
La fianza legal, es aquella impuesta por el legislador, como por ejemplo en los
casos siguientes:

- El caso de los poseedores provisorios, en el marco de la muerte presunta

(artculo 89);
- El caso de los guardadores, que deben rendir fianza, previa al discernimiento de
la guarda (artculo 374);
- El caso de los usufructuarios que deben rendir caucin para tener la cosa
fructuaria (art 775).

La fianza judicial es decretada por el juez, pero ste slo puede ordenar su
constitucin cuando una norma legal lo permita; por ejemplo:

- Tratndose del fiduciario, a quien el juez ordena prestar caucin de conservacin

y restitucin, cuando el fideicomisario impetr una medida conservativa (artculo
755);
- Tratndose del dueo de una obra ruinosa, cuando se le ordena rendir caucin
de resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio, y siempre
que el dao que se teme no fuere grave, pues en caso contrario se ordenar la
demolicin, no bastando con la caucin (artculo 932);
- Tratndose de aquellos que deban pagar especies legadas, el albacea podr
exigirles que rindan caucin (artculo 1292);
- Tratndose de la fianza que eventualmente se le puede exigir al albacea
fiduciario (artculo 1315).

En todo caso, las fianzas legales y judiciales se rigen por las mismas reglas de la
fianza convencional, con las siguientes diferencias:

- Las fianzas legales y judiciales pueden sustituirse por una caucin real, lo que no
es posible en la fianza convencional, pues en el ltimo caso rige la ley del contrato,
que impide sustituir la garanta sin la anuencia del acreedor (artculo 2337);
- Tratndose de la fianza judicial, no se puede oponer el beneficio de excusin
(artculo 2358 N 4).

233
II. FIANZA PERSONAL, HIPOTECARIA O PRENDARIA.

Mediante la fianza personal, el fiador obliga todos sus bienes al cumplimiento de

la obligacin principal. En la fianza hipotecaria o prendaria, adems de obligar todos sus
bienes al cumplimiento de la obligacin principal, el fiador constituye una hipoteca o una
prenda en favor del acreedor, casos en los cuales se constituir simultneamente una
garanta personal y otra real, por la misma persona. El artculo 2344 deja en claro que si
bien el fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el principal deudor, s
puede obligarse de un modo ms eficaz, por ejemplo con una hipoteca.

En la fianza personal, llamada tambin simple, el acreedor goza de dos acciones

personales:

- La primera accin, en contra del deudor principal;

- La segunda accin, en contra del fiador.

En el caso de las fianzas prendarias e hipotecarias, se agrega una tercera accin,

e carcter real y adems preferente, cuales son precisamente la accin prendaria o
hipotecaria. Si el acreedor ejerce una de estas acciones reales, se producen las
siguientes consecuencias:

- El fiador no puede oponer el beneficio de excusin;

- El fiador tampoco puede oponer el beneficio de divisin, pues tanto la prenda
como la hipoteca son indivisibles.

III. FIANZA LIMITADA E ILIMITADA.

La fianza ser limitada, cada vez que en el contrato de fianza se determine con
precisin a qu est obligado el fiador o cada vez que se limite la fianza a una
determinada cantidad de dinero.
La fianza ser ilimitada cuando se extienda a todo cuanto asciende la obligacin
principal con sus intereses y costas. En este caso, la fianza en verdad tambin estar
limitada en ltimo trmino, al monto de la obligacin principal (artculo 2347).

IV. FIANZA SIMPLE, FIANZA SOLIDARIA Y FIANZA y CODEUDA SOLIDARIA3.

Generalmente, los acreedores no se contentan con asegurar el pago de sus

crditos mediante la simple fianza; exigen, adems, que el fiador se obligue
solidariamente o como fiador y codeudor solidario.

Fianza simple es aquella que est sometida nicamente a los textos que el
Cdigo Civil dedica a la fianza por s sola considerada.

Fianza solidaria es aquella en que el fiador responde subsidiariamente de toda la

obligacin del deudor principal y queda privado de hacer uso del beneficio de excusin y
tambin, en caso de ser varios los fiadores, del beneficio de divisin. La privacin del
fiador de ambos beneficios resulta de la aplicacin de las normas de la solidaridad pasiva,
que no los contempla (sin perjuicio de la opinin del profesor Vodanovic en este ltimo

3
En este punto complementamos la materia con los textos del profesor Antonio Vodanovic, expuestas en su
libro La Fianza.

234
punto, otro sector de la doctrina discrepa indicando que no tendra sentido privar al fiador
solidario del beneficio de excusin, dado que si se reconoce el carcter subsidiario de su
obligacin para con el acreedor, la nica defensa que le permitira hacer respetar dicha
calidad sera el beneficio de excusin, de forma tal que para esta parte de la doctrina, que
debiera llevar la razn en el punto, si podra oponerse el beneficio de excusin, y
simplemente se privara del beneficio de divisin si hubieran dos o ms fiadores solidarios
pues al enfrentarse ahora al acreedor tras haber fallado las acciones en contra del deudor
principal, no pueden excusarse de pagar cualquiera de ellos el total de la deuda).

Fianza y codeuda solidaria es aquella en que el fiador responde directamente del

total de la obligacin principal, pues as responden los codeudores solidarios. El fiador-
codeudor solidario, no slo est privado de los beneficios de excusin y divisin, sino que
tambin queda sometido, frente al acreedor, a las otras reglas de las obligaciones
solidarias.
La jurisprudencia ha declarado que el fiador-codeudor solidario pasa a tener la
misma responsabilidad del deudor principal; en realidad, es otro deudor de la misma
obligacin.
En las obligaciones garantizadas por un fiador-codeudor solidario la mencin de la
calidad de fiador y al mismo tiempo la de codeudor pone de manifiesto que se trata de un
codeudor solidario que carece de un inters propio en la obligacin, y esta falta de inters
propio tiene importancia en lo concerniente a las relaciones del fiador-codeudor solidario
con los dems codeudores. En efecto, el Cdigo Civil dispone que el codeudor que no
tiene inters en el negocio, en sus relaciones con los dems codeudores, se considera
como un fiador (art. 1522).
En resumen, el fiador-codeudor solidario, frente al acreedor, es un codeudor
solidario, pero no frente a los codeudores, respecto a los cuales es un fiador.

i) Diferencias de rgimen entre el fiador solidario y el fiador-codeudor solidario.

Entre ambas especies de fiador hay varias diferencias de importancia prctica. As,
por ejemplo, el fiador-codeudor solidario puede asumir una obligacin ms gravosa que la
del deudor principal, pero no el fiador solidario.
As mismo, el fiador-codeudor solidario no goza de la excepcin de subrogacin
sealada en el artculo 2355, pero si goza de ella el fiador solidario.
Este ltimo no queda afecto a la prrroga de jurisdiccin que existiere respecto del
deudor, pero el fiador-codeudor solidario s queda ligado. El artculo 185 del Cdigo
Orgnico de Tribunales dice: La prrroga de jurisdiccin slo surte efecto entre las
personas que han concurrido a otorgarla, mas no respecto de otras personas como los
fiadores o codeudores. La jurisprudencia ha precisado el alcance o los trminos de esta
disposicin. Ha dicho: Que la prrroga de jurisdiccin que existe contra el deudor puede
afectar al fiador en caso de que ste concurra a estipularla.
La Corte Suprema ha recalcado las diferencias de rgimen entre el fiador solidario
y el fiador-codeudor solidario. Dice: Al fiador codeudor-solidario no pueden aplicrsele las
normas relativas a la extincin, relevo, retractacin o prescripcin de la fianza; deben
aplicrsele los principios que gobierna la solidaridad pasiva y, por ende, no le afectan a su
garanta los hechos que extinguen o relevan la fianza. Tampoco tiene lugar en la fianza y
codeuda solidaria la caducidad contemplada en el artculo 1649 del Cdigo Civil, ya que
se aplica exclusivamente a los fiadores.

235
ii) Preponderancia en la prctica de la fianza solidaria y la fianza-codeuda solidaria
sobre la fianza simple.

En todos los pases, en la prctica, la fianza voluntaria o convencional es casi

siempre una fianza solidaria o una fianza-codeuda solidaria, lo que es comprensible por el
reforzamiento de la garanta que ofrecen al acreedor. Slo en la fianza legal y en la
judicial, que no se pactan por el acreedor, tiene aplicacin la fianza simple. Y todava,
entre nosotros, se niega el beneficio de excusin al caso en que la fianza es ordenada por
el juez (art. 2358, condicin 4).
La circunstancia de que en la prctica generalmente se mezcle la fianza con la
solidaridad ha determinado que algunos cdigos modernos, como el Civil italiano de 1942,
establezcan que el fiador, salvo pacto en contrario, est obligado solidariamente con el
deudor principal (art. 1944).
Segn nuestro Cdigo Civil, una de las causales para no poder gozar del beneficio
de excusin es que no se haya renunciado expresamente (art. 2358, condicin 1); por el
contrario, el Cdigo Civil italiano dispone que para poder gozar del beneficio de excusin
es preciso que las partes lo convengan (art. 1944, inc. 2).

5. REQUISITOS.

I. Consentimiento de las partes.

El contrato de fianza es consensual, de manera que se perfecciona con el mero

acuerdo de voluntades entre acreedor y fiador. Pero el artculo 2347 dispone que la fianza
no se presume, expresiones que se han interpretado en el sentido que la voluntad del
fiador debe manifestarse expresamente, excluyndose una manifestacin tcita de
voluntad. No acontece lo mismo respecto del acreedor, pues respecto a ste, rigen las
reglas generales relativas a la manifestacin de voluntad, admitindose una manifestacin
expresa o tcita.
La diferencia entre el fiador y el acreedor, se explica porque la fianza es una carga
para el primero y un beneficio para el segundo. Por ello, la ley adopta mayores
precauciones tratndose de la manifestacin de voluntad del fiador.
Cabe subrayar que para nada interviene la voluntad del deudor principal, al
perfeccionarse el contrato de fianza. Aun ms, el artculo 2345 dispone que Se puede
afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor. Si el deudor
principal solicit al fiador que asumiera tal condicin, hay un mandato entre ellos.
Si el deudor no supo que el fiador asuma tal condicin, estamos ante una agencia
oficiosa.
Cualquiera de estas hiptesis, sirve de fundamento a la accin de reembolso del
fiador contra el deudor principal, segn veremos (con la diferencia que en el primer caso,
adems del reembolso de lo pagado, el fiador-mandatario, eventualmente, podr exigir e
pago de su remuneracin, a menos que se hubiere pactado la gratuidad).

II. Capacidad del fiador.

De conformidad al artculo 2350, el obligado a prestar fianza debe dar un fiador

capaz de obligarse como tal. El artculo 2342 se refiere a la capacidad del fiador. Dicho
artculo debemos relacionarlo con el artculo 404. Distinguimos al efecto diversas
situaciones:

236
i) Fianza del sometido a curadura.

Conforme al artculo 404, para que el pupilo pueda obligarse como fiador, se
requiere:

- Decreto judicial que lo autorice;

- Que la fianza se constituya a favor de un cnyuge, de un ascendiente o
descendiente (vale decir, que uno de stos sean el deudor principal); y
- Que la fianza tenga una causa urgente y grave.

ii) Fianza del menor no emancipado.

De acuerdo a lo previsto en el artculo 260, los contratos del hijo no autorizados

por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, le obligarn exclusivamente
en su peculio profesional o industrial. Si el menor carece de tal patrimonio, el contrato
adolecer de nulidad relativa, conforme a las reglas generales.

iii) Fianza otorgada por el marido, habiendo rgimen de sociedad conyugal.

De conformidad a lo dispuesto en el artculo 1749, si el marido se constituye en

fiador, slo obligar sus bienes propios. Para obligar los bienes sociales y los bienes
propios de la mujer, se requiere que sta autorice el otorgamiento de la fianza. Respecto
de la sociedad conyugal y la mujer, entonces, la fianza ser inoponible, si el marido la
constituye sin la autorizacin de su cnyuge.

iv) Fianza otorgada por cualquiera de los cnyuges, habiendo rgimen de

participacin en los gananciales.

Dispone el artculo 1792-3, que ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones
personales sin el consentimiento del otro cnyuge. Si cualquiera de ellos otorgare por
ende una fianza sin la autorizacin del otro, previene el artculo 1792-4 que el contrato de
fianza adolecer de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar
desde el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto.

Observamos dos diferencias en la regulacin legal, segn se trate de sociedad

conyugal y participacin en los gananciales:

- En la primera, la sancin es la inoponibilidad; en la segunda, la nulidad relativa;

- En la primera, la limitacin pesa sobre el marido; en la segunda, sobre ambos
cnyuges.

La razn por la cual la ley es ms drstica en el caso de participacin en los

gananciales, debemos buscarla en impedir que se abulte el pasivo de cualquiera de los
cnyuges mediante deudas indirectas, de manera que al finalizar el rgimen, se alegue
por el deudor ser un cnyuge pobre y por tanto sustraerse al pago del crdito de
participacin en los gananciales.

III. Objeto de la fianza.

El objeto de la obligacin del fiador consiste siempre en pagar una cantidad de

dinero (artculo 2343, inciso 4). Por lo tanto, si la obligacin del que garantiza el pago de

237
una deuda consiste en entregar una especie o cuerpo cierto, u otras cosas fungibles que
no sean dinero, estaremos ante un contrato innominado, ms no ante una fianza.
Cuando se afianza una obligacin de dar, el fiador responder pagando la suma
de dinero a que asciende la obligacin principal, o una menor si la fianza se hubiere
limitado (pero no se obligar a una suma mayor, segn se indic). Cuando se afianzan
obligaciones de hacer o de no hacer, el fiador se obliga al pago de la indemnizacin de
perjuicios que resulte de la infraccin de la obligacin.

IV. Causa de la fianza.

La causa de la fianza no debemos buscarla en el vnculo jurdico que liga al

acreedor con el fiador, porque la obligacin asumida por ste, es ante el primero abstracta
o carente de causa. En efecto, la causa debemos buscarla en las relaciones existentes
entre el fiador y el deudor principal. En otras palabras, responder a la siguiente
interrogante: qu motiva el otorgamiento de la fianza por el deudor? Distinguimos al
efecto entre la fianza gratuita y aquella otorgada mediando un pago o retribucin.
En la fianza gratuita, la causa de la obligacin del fiador es la pura liberalidad.
En la fianza remunerada, la causa se encuentra en el pago que se ofrece al fiador.
Ahora bien, podra ocurrir que no sea el deudor principal sino el propio acreedor
quien ofrezca pagar una remuneracin a una persona, para que sta constituya la fianza.
Pero en tal caso, si bien no estaramos ante una acto abstracto, tampoco se trata de una
fianza, sino de un contrato innominado que se asemeja al seguro.

V. Existencia de una obligacin principal.

La fianza requiere para su validez, de la existencia de una obligacin principal,

cuyo cumplimiento garantiza. Lo anterior es una consecuencia lgica del carcter
accesorio que tiene el contrato de fianza. En general, todas las obligaciones son
susceptibles de afianzarse, cualesquiera sea su fuente.
La obligacin afianzada puede ser civil o natural, pero en el segundo caso, el
fiador no gozar del beneficio de excusin ni tampoco del beneficio de reembolso (artculo
2358).
La obligacin principal puede ser pura y simple o sujeta a modalidades, caso en el
cual la modalidad se comunicar a la fianza, aplicndose el principio de accesoriedad.
La obligacin principal puede ser presente o futura (artculo 2339). Si la obligacin
es futura, se otorga al fiador la facultad de retractarse hasta que llegue a existir la
obligacin principal, pero con una limitacin: el fiador queda responsable frente al
acreedor y frente a los terceros, en la medida que estos estn de buena fe (como en el
caso del mandato, artculo 2173). Por lo tanto, si el fiador que se retracta no quiere incurrir
en responsabilidad por el hecho de la retractacin, debe notificar su decisin de
retractarse publicando avisos y notificando al acreedor.

6. PERSONAS OBLIGADAS A RENDIR FIANZA.

Son tales:

a) El deudor que as lo ha estipulado con su acreedor.

b) El deudor cuyas facultades econmicas disminuyan en trminos tales de hacer peligrar
el cumplimiento de sus obligaciones.

238
c) El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con
nimo de establecerse en otra parte, no dejando bienes suficientes para la seguridad de
sus obligaciones.
d) El deudor cuyo fiador se ha tornado insolvente (artculos 2348 y 2349).

7. REQUISITOS DEL FIADOR.

El fiador ofrecido por el deudor, debe reunir los siguientes requisitos (artculo
2350):

I. Debe ser capaz de obligarse.

II. Debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza.

Cabe sealar que para cuantificar las facultades econmicas del fiador, en general
la ley slo toma en cuenta los bienes races de su propiedad, pero con las siguientes
exclusiones:

- Los bienes races del fiador que estn fuera del territorio de la Repblica;
- Los bienes races sujetos a hipotecas gravosas;
- Los bienes races sujetos a condicin resolutoria;
- Los bienes races embargados;
- Los bienes races litigiosos.
Excepcionalmente, se tomarn en cuenta los bienes muebles del fiador:
- Fianza mercantil; y
- Cuando la deuda afianzada es mdica.

III. Debe estar domiciliado dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte de

Apelaciones.

8.- EFECTOS DE LA FIANZA

I. EFECTOS ENTRE ACREEDOR Y FIADOR.

Son las partes del contrato de fianza. Los efectos del contrato entre las partes,
debemos analizarlos en dos momentos: antes y despus que se realice reconvencin de
pago. Antes que el acreedor reconvenga al fiador, ste tiene derecho a pagar la deuda.
Despus de la reconvencin de pago, los efectos dicen relacin con las defensas con que
cuenta el fiador.

i) Efectos antes del requerimiento de pago hecho al fiador.

a) Pago anticipado de la obligacin, por el fiador.

Estos efectos dicen relacin con el pago que el fiador hace al acreedor. Como lo
hemos indicado, el fiador debe pagar en igualdad de condiciones que el deudor principal.
De tal manera, si el fiador paga la obligacin principal y sta se encontraba sujeta
a un plazo, o sea no era actualmente exigible, el fiador no puede dirigirse contra el deudor
deduciendo accin de reembolso, sino una vez que ha expirado el plazo de la obligacin

239
principal. Se justifica lo anterior, porque la precipitacin del fiador puede privar al deudor
de interponer defensas ante la accin del acreedor (artculo 2373).
Distinta ser la situacin del fiador que paga anticipadamente, segn si hubiere o
no dado aviso del pago al deudor. Si no da aviso, el deudor podr oponerle todas las
excepciones que pudiera haber opuesto en contra del acreedor al tiempo del pago
(artculo 2377, inciso 1). An ms, podra suceder que el deudor, ignorando que el fiador
haba pagado anticipadamente la obligacin, volviera a pagar; en tal caso, el fiador
carecer de la accin de reembolso contra el deudor, sin perjuicio que podr intentar
contra el acreedor la accin del deudor por el pago de lo no debido (artculo 2377, inciso
2).

b) Derecho del fiador para exigir al acreedor que accione contra el deudor.

Cuando la obligacin se hace exigible, el fiador tiene derecho a exigir al acreedor

para que persiga al deudor (artculo 2356). Si el acreedor, despus del requerimiento del
fiador, no acciona oportunamente, y el deudor cae en el intertanto en la insolvencia, el
fiador no ser responsable de dicha insolvencia sobreviniente. Como seala Somarriva,
este derecho es un verdadero beneficio de excusin anticipado, y tiene por objeto no
responsabilizar al fiador por la negligencia del acreedor en perseguir al deudor. Nada dice
la ley acerca de la forma como ha de requerir el fiador al acreedor, de manera que parece
prudente sostener que dicho requerimiento se realice a travs de receptor judicial, previa
orden judicial, en una gestin no contenciosa.

ii) Efectos, luego de requerido el fiador por el acreedor.

Cuatro defensas o excepciones puede oponer el fiador al acreedor:

a) Beneficio de excusin.

Concepto.

Es una facultad segn la cual el fiador puede exigir al acreedor que antes de
proceder en su contra, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal (artculo
2357).

Fiadores que no gozan del beneficio de excusin.

De conformidad al artculo 2358, interpretado a contrario sensu, no goza del

beneficio el fiador:

- Cuando lo ha renunciado expresa o tcitamente; se trata de una aplicacin del

principio general del artculo 12, siendo evidente que el beneficio de excusin mira
al solo inters del fiador; cabe agregar que si bien el Cdigo Civil slo parece
admitir una renuncia expresa, la doctrina admite tambin una renuncia tcita, por
ejemplo, cuando el beneficio no se opusiere en tiempo oportuno. En el evento que
hubiere subfiador, previene el artculo 2360 que si renuncia el fiador al beneficio,
no se entiende que tambin renuncie el subfiador (las renuncias son relativas, y
slo afectan a aqullos que las hacen).
- Cuando el fiador se ha obligado como codeudor solidario (recordemos que de
conformidad al artculo 1514, el acreedor puede perseguir a cualesquiera de los
codeudores solidarios).

240
 - Cuando la obligacin principal no produce accin: se refiere el legislador a las
obligaciones naturales; mal podra en este caso exigir el fiador al acreedor que
persiga primero al deudor, cuando la ley priva de tal derecho; an ms, puede
ocurrir que el acreedor ni siquiera pueda perseguir el pago demandando al fiador,
si ste constituy la fianza cuando la obligacin principal era civil y despus
degener en natural, pues en tal caso, la fianza tambin lo ser. En cambio, la
fianza ser una obligacin civil, cuando se constituye cuando la obligacin
principal es natural (sea porque naci como tal, sea porque degener en natural).
- Cuando la fianza ha sido ordenada por el juez.

Fuera de los casos del artculo 2358, tampoco gozar el fiador del beneficio de
excusin, en los siguientes casos:

- Cuando se trata de un fiador hipotecario o prendario, y se pretende por el acreedor

perseguir la cosa hipotecada o prendada, de acuerdo con lo dispuesto en los
artculos 2429 y 2430;
- Cuando el deudor est en quiebra o notoria insolvencia, porque en tales casos el
fiador no podr cumplir con el requisito de sealar los bienes del deudor sobre los
cuales el acreedor pueda ejercitar su derecho de prenda general.

Casos en los cuales el acreedor est obligado a respetar el beneficio de

excusin.

En principio, es facultativo para el fiador oponer o no al acreedor el beneficio de

excusin. Pero excepcionalmente, el acreedor estar obligado a respetar el beneficio de
excusin, en los siguientes casos:
- Cuando el fiador se hubiere obligado a pagar slo la parte de la deuda que el
acreedor no pudiere obtener del deudor principal (artculo 2365, inciso 2). Se trata
de una responsabilidad residual.
Para que opere la excepcin, se requiere una estipulacin expresa e
inequvoca. Si el fiador contrae su obligacin en los trminos indicados, no ser
responsable de la insolvencia del deudor, concurriendo dos circunstancias:
Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar:
cabe sealar que el deudor podra tener bienes insuficientes para
obtener el acreedor un pago total, pero que permiten un pago parcial,
caso en el cual quedar subsistente la responsabilidad del fiador por el
remanente;
Que el acreedor haya sido negligente en servirse de los medios que
tena para hacerse pagar: la negligencia ha de corresponder a la de
aqul que incurre en culpa leve (artculo 44, considerando que no se
agrega ninguna otra calificacin a la culpa o negligencia del acreedor).

- Cuando las partes as lo hubieren estipulado.

Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de excusin.

De conformidad al artculo 2358, para que el fiador pueda oponer el beneficio de

excusin, deben concurrir los siguientes requisitos:

241
- El fiador no debe estar privado del beneficio de excusin. Nos atenemos a lo
expuesto con anterioridad.
- Que el beneficio de excusin se oponga en tiempo oportuno. Establece el artculo
2358 N 5, que el beneficio de excusin debe oponerse luego que sea requerido el
fiador. Esta norma fue complementada por el artculo 303 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que considera al beneficio como una excepcin dilatoria. Por
lo tanto, en trminos generales, deber oponerse en las siguientes oportunidades
procesales: a) si se trata de un juicio ordinario: dentro del trmino de
emplazamiento; y b) si se trata de un juicio ejecutivo: conjuntamente con las
excepciones perentorias, en el plazo para oponerse a la ejecucin, de 4 u 8 das,
segn corresponda.
Excepcionalmente, el beneficio de excusin puede oponerse con
posterioridad, cuando el deudor, al tiempo del requerimiento hecho al fiador no
tenga bienes y despus los adquiera. En este caso, la solicitud del fiador en la que
alega la excusin se tramitar como incidente, y de acuerdo al Cdigo de
Procedimiento Civil, deber promoverlo tan pronto como tenga conocimiento de
que el deudor adquiri bienes, so pena de rechazarse de plano el incidente, si en
el expediente hay antecedentes que prueben que el fiador saba de la existencia
de bienes en poder del deudor.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 2363, el fiador slo puede oponer
el beneficio de excusin por una sola vez. Con todo, lo que s puede hacerse
nuevamente es la indicacin de bienes del deudor principal, cuando ste los
hubiere adquirido despus que el fiador opuso el beneficio (del tenor del artculo,
pareciera que el fiador slo puede sealar una vez ms bienes del deudor
principal).
- Que el fiador indique al acreedor los bienes del deudor principal (artculo 2358 N
6). Como dice Somarriva, esta exigencia es de toda lgica, porque si pudiese
alegarse la excusin sin sealar los bienes del deudor principal, significara una
burla al acreedor y un mero expediente dilatorio empleado por el fiador.
Toda clase de bienes pueden sealarse por el fiador, muebles o inmuebles,
corporales o incorporales, pero siempre y cuando se los indique con precisin.
Con todo, el artculo 2359 establece qu bienes no pueden sealarse por el
fiador: 1 Los que estn fuera del territorio nacional; 2 Los embargados o
litigiosos (artculo 1464 nmeros 3 y 4); 3 Los crditos de dudoso o difcil cobro; 4
Los bienes cuyo dominio est sujeto a condicin resolutoria; y 5 Los bienes
hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria
para el pago completo de stas.

- Que el fiador anticipe al acreedor los gastos de la excusin. El inciso primero del
artculo 2361 confiere este derecho al acreedor. Si acreedor y fiador no se ponen
de acuerdo acerca de la cuanta de la anticipacin, sta ser fijada por el juez,
nombrando adems a la persona en cuyo poder se consignar; dicha persona
puede ser el propio acreedor.
Eventualmente, el propio fiador podra estar interesado en hacer la
excusin (o sea, dirigirse contra el deudor principal).Para ello, deber proponer
hacerlo en un plazo razonable. Como la ley no indica que se entiende por tal,
queda a la prudencia del juez fijarlo. En todo caso, no basta con la sola peticin
para que el fiador goce del derecho, porque el juez podra rechazar la solicitud,
considerando que el artculo 2361 dice que para estos efectos, el fiador ser
odo.

242
 Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas.

La regla general, es que el fiador slo puede sealar para la excusin, bienes de
una sola persona. Pero esta regla tiene dos excepciones:

- Tratndose del subfiador demandado por el acreedor, pues goza del beneficio de
excusin tanto respecto del fiador como respecto del deudor principal (artculo
2366). En este caso, el acreedor tendr que demandar primero al deudor principal,
enseguida al fiador y por ltimo al subfiador;
- Si hay varios codeudores solidarios, pero slo uno ha dado fianza, demandado el
fiador de ese codeudor, tiene derecho para que sean excutidos no slo los bienes
del deudor afianzado, sino tambin los bienes de los otros codeudores (artculo
2362).
Somarriva critica la norma, sealando que nuestro CC ha sido
inconsecuente con respecto al principio establecido en el artculo 2372, porque en
ste artculo, que alude a la accin de reembolso de que goza el fiador que ha
pagado, slo se concede la accin contra el deudor solidario afianzado, y no
contra los deudores solidarios no afianzados. Habra entonces disparidad de
criterio para resolver dos casos que debieran tener idntica solucin.

Efectos del beneficio de excusin.

Son los siguientes:

- Dado que se trata de una excepcin dilatoria, retarda la persecucin al fiador.

- Puede originar una disminucin o incluso una extincin en la responsabilidad del
fiador: en efecto, conforme al artculo 2365, si una vez opuesto el beneficio de
excusin, el acreedor es negligente en la persecucin del deudor principal y ste
cae luego en insolvencia, el fiador slo responder en lo que exceda al valor de los
bienes sealados cuando opuso la excusin; an ms, si los bienes sealados
eran suficientes para que el acreedor se hubiere pagado su crdito, el fiador
ninguna responsabilidad tendr.
- Puede originar una extincin de la responsabilidad del fiador, si el acreedor
obtiene un pago total, en los bienes del deudor principal. Cabe agregar que el
acreedor no puede negarse a perseguir los bienes del deudor principal, alegando
que no son suficientes para el pago del total de su crdito. Debe perseguir tales
bienes, a pesar de lo anterior, lo que constituye una excepcin al principio
consignado en el artculo 1591, acerca del derecho que tiene el acreedor a exigir
un pago ntegro de su crdito. Si el acreedor obtiene slo un pago parcial con
dichos bienes, entonces podr dirigirse contra el fiador, por el saldo.

b) Beneficio de divisin.

Concepto.

Opera el beneficio de divisin, cuando existe pluralidad de fiadores (artculo 2367).

Se entiende por tal el derecho que tiene cada uno de varios fiadores, para exigir al
acreedor que la deuda se divida en partes iguales y por ende que le reciba slo la cuota
que al primero corresponda en la obligacin.

243
 Requisitos que deben cumplirse para que el fiador pueda oponer el beneficio
de divisin.

Son tales:

- Que el fiador que lo invoca no haya renunciado al beneficio: nada impide renunciar
al beneficio, considerando que est establecido en inters del fiador (artculo 12).
Si el fiador renuncia al beneficio y paga el total de la obligacin, es subrogado por
la ley en los derechos del acreedor contra los restantes fiadores, en el exceso de
lo pagado (artculo 2378).
- Que no se trate de fiadores solidarios: el artculo 2367 deja en claro que el fiador
solidario carece del beneficio de divisin; como codeudor solidario, est obligado
al pago de toda la obligacin (artculo 1511, inciso 2).
- Que se trate de fiadores de una misma deuda y de un mismo deudor: artculo
2368. No es obstculo para que se invoque el beneficio de divisin, la
circunstancia de que los fiadores se hubieren obligado separadamente; lo que
importa es que sean fiadores de una misma obligacin.

Efectos.

- Principio general: la deuda se divide entre los fiadores por partes iguales (artculo
2367, inciso 1);

- Casos excepcionales:

1 Cuando un fiador inequvocamente ha limitado su responsabilidad a una suma o

cuota determinada, caso en el cual los fiadores que no hubieren limitado su
responsabilidad, soportarn eventualmente una cuota mayor en la deuda, a la que
habran soportado de no existir la limitacin a favor del primer fiador (art. 2367,
inciso 3);

2 Cuando alguno de los fiadores fuere insolvente, pues en tal caso, su insolvencia
gravar a los dems fiadores, es decir, stos debern pagar la parte que el
primero no puede solucionar por su insolvencia (art. 2367, inciso 2); en todo caso,
no se entender que un fiador es insolvente, cuando su subfiador no lo fuere.

c) Excepcin de subrogacin.

Concepto.

Consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del
acreedor todo lo que el fiador podra haber obtenido del deudor principal o de los otros
fiadores por medio de la subrogacin legal o que se declare extinguida la fianza en todo o
en parte, cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en
sus acciones contra el deudor principal o los otros fiadores, o cuando el acreedor por
hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador tena derecho de subrogarse
(artculos 2355 y 2381 nmero 2).

244
 Fundamento de la excepcin.

No hay un solo criterio en la doctrina, para determinar de donde emana la

obligacin del acreedor de conservar las acciones que tenga contra el deudor, y de las
que espera subrogarse el fiador.
Para algunos, el acto en virtud del cual el acreedor imposibilita al fiador subrogarse
de las acciones del primero, constituye un delito o al menos un cuasidelito civil. Sin
embargo, no parece razonable tal postura, pues se olvida que hay un vnculo jurdico, el
contrato entre acreedor y fiador, de manera que mal podra aludirse a la responsabilidad
extracontractual.
Con todo, es cierto que la obligacin del acreedor de conservar las acciones
tampoco podra tener por fuente el propio contrato de fianza, porque de dicho contrato
slo nacen obligaciones para el fiador.
A juicio de Somarriva, cuando el acreedor no conserva las acciones la fianza se
transforma en un contrato sinalagamtico imperfecto, porque la obligacin del acreedor no
emana del contrato, sino de un hecho posterior a su nacimiento, al que la ley le atribuye el
carcter de generador de obligaciones.
Podramos sealar tambin que se trata de una aplicacin del principio general
consagrado en el artculo 1546 del Cdigo Civil, que exige a las partes ejecutar el contrato
de buena fe. Adicionalmente, podra fundarse en la teora del abuso del derecho, en el
que incurrira el acreedor que no conserv sus acciones contra el deudor principal.

Quienes pueden invocar la excepcin de subrogacin.

Pueden invocarla todos los fiadores, tanto si la fianza es gratuita o remunerada,

civil o mercantil, legal, convencional o judicial. Se estima incluso que podra invocarla el
fiador solidario, porque a pesar de tal calidad, no pierde el carcter de fiador y se rige por
las reglas de la fianza. Por el contrario, la doctrina mayoritaria niega esta excepcin al que
slo es codeudor solidario, porque ellos son deudores directos.
A los anteriores, Somarriva agrega tambin al tercero garante hipotecario, porque
si bien no es fiador, su situacin presenta muchas similitudes con la del fiador, ya que
ninguno es deudor directo. An ms, tal opinin podra sustentarse en el tenor del art.
2429, inciso 2, al disponer que el tercero que paga, se subroga al acreedor en los
mismos trminos que el fiador.

Requisitos para que el fiador pueda oponer la excepcin de subrogacin.

Son tales:

- La prdida de las acciones debe producirse por hecho o culpa del acreedor. As se
establece en el art. 2381 N 2. Tal ocurrira, por ejemplo, si el acreedor cancela
una hipoteca o alza una prenda, o si no inscribe una hipoteca o deja prescribir sus
acciones.
- Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al momento de
constituirse la fianza.
As piensa la mayor parte de la doctrina, basndose en la circunstancia de
que el fiador slo ha podido tener en vista para subrogarse las acciones existentes
al momento de obligarse, y no las que an no ingresaban al patrimonio del
acreedor.

245
 Cabe sealar que dado los trminos amplios del CC, cualquier derecho en
que el fiador no pueda subrogarse motivara el nacimiento de la excepcin de
subrogacin.
- Debe tratarse de acciones tiles para el fiador.
Si el acreedor pierde una accin que de haberse conservado y subrogado
el fiador ningn beneficio le hubiere reportado a ste, no hay perjuicio alguno y por
ende no puede invocarse la excepcin de subrogacin. Por ejemplo, si el acreedor
cancela una hipoteca de tercer grado, existiendo dos acreedores hipotecarios de
grado preferente cuyos crditos eran de gran cuanta y que excedieron las resultas
del remate.

Necesidad de alegar la excepcin de subrogacin.

La liberacin del fiador o la disminucin de su responsabilidad no operan de pleno

derecho, por la sola circunstancia de haber perdido el acreedor las acciones en contra del
deudor principal. El fiador, en efecto, debe alegar la excepcin de subrogacin, y de no
hacerlo, se entender que renuncia a su derecho, subsistiendo entonces ntegra su
responsabilidad. Lo anterior se desprende de las palabras el fiador tendr derecho (art.
2355), lo que evidencia que se trata de una facultad que puede o no ejercer.
Qu ocurre si el fiador no alega la excepcin, paga al acreedor y luego, al
dirigirse en contra del deudor principal, se encuentre con que las acciones se haban
extinguido por culpa del acreedor?. En tal caso, Somarriva cree que el fiador goza de la
accin de in rem verso contra el acreedor, para que le restituya la parte en que no ha
podido subrogarse.

Efectos de la excepcin de subrogacin.

Dos pueden ser los efectos, que se desprenden de los artculos 2355 y 2381
nmero 2:

- Extincin de la fianza: cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor, de
haber subsistido, habran permitido al fiador obtener el reembolso ntegro de lo
pagado al acreedor;
- Disminucin de la responsabilidad del fiador: cuando las acciones en que pudo
subrogarse slo le habran reembolsado parte de lo pagado.

Peso de la prueba.

Mediante la excepcin de subrogacin, el fiador pretender que su obligacin se

extinga total o parcialmente. Por ende, aplicando la regla general del onus probandi en el
CC, del art. 1698, corresponder al fiador acreditar que concurren los requisitos
pertinentes para que se acoja la excepcin.

d) Excepciones reales o personales.

El fiador puede oponer al acreedor tanto las excepciones reales que emanan de la
obligacin, como las excepciones personales suyas (art. 2354).

246
 Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligacin, es decir las que
resultan de su naturaleza; ellas dicen relacin exclusivamente con el vnculo jurdico
mismo, con prescindencia absoluta de las personas que lo han contrado. Se dicen reales,
porque guardan relacin con la cosa, en este caso, la obligacin; y se llaman comunes,
porque pueden ser opuestas por cualquier persona, por cualquier deudor solidario y por el
fiador.

Son excepciones personales las que competen a uno o ms deudores en atencin

a ciertas y determinadas circunstancias o la situacin especial en que estos se hallan.
Como no dicen relacin con la obligacin misma sino con ciertas circunstancias
personales, slo puede oponerlas la persona a quien favorecen.
Como se puede observar, la situacin del fiador es semejante, en esta materia, a
la del codeudor solidario (art. 1520).

Presentan caractersticas especiales los vicios del consentimiento, la

compensacin y la prescripcin:

- Excepciones de dolo y violencia: el art. 2354 incluye entre las excepciones reales
al dolo y la violencia (o fuerza, en la terminologa usual) de que haya sido vctima
el deudor. En realidad, se trata de situaciones que, por regla general, permiten
oponer excepciones personales. Se diferencian en esto entonces la solidaridad y
la fianza, porque en la primera se trata de excepciones personales que slo puede
invocar el deudor vctima del dolo o de la fuerza, mientras que en la fianza, se trata
de excepciones reales que puede oponer cualquier fiador.
- Excepcin de compensacin: La regla en virtud de la cual las excepciones
personales slo pueden ser opuestas por aquellos a quienes amparan, no es
absoluta; hay ciertas excepciones personales que, no obstante su carcter,
pueden ser opuestas por los dems deudores, que tambin se aprovechan de
ellas. Estas son las llamadas excepciones mixtas y son dos: la remisin parcial de
la deuda y la compensacin.
La compensacin de la deuda es una excepcin personal, que tambin
puede ser invocada por los otros codeudores, fiador incluido, cuando el acreedor -
no obstante la compensacin parcial o total- demande a otro de los deudores
subsidiarios o solidarios el total de la obligacin. Una vez producida la
compensacin respecto de uno, extingue la obligacin respecto de todos y se
convierte en una excepcin real o comn que a todos los deudores aprovecha.
Pero hay una diferencia entre la solidaridad y la fianza: en la primera, la
compensacin puede alegarse cuando uno de los codeudores hizo valer la
compensacin y el acreedor, no obstante lo anterior, demanda a otro de los
codeudores como si la compensacin no hubiere operado. En la fianza, tambin
puede operar cuando el deudor principal opuso al acreedor la compensacin y el
acreedor demanda despus al fiador como si tal compensacin no hubiere
operado, y adems, y aqu est la diferencia, cuando el acreedor demanda al
fiador antes que al deudor principal. Es decir, el fiador puede oponer al acreedor,
por va de compensacin, lo que ste deba al deudor principal (lo anterior se
deduce de interpretar, a contrario sensu, el art. 1657, inciso 2).
- Excepcin de prescripcin: el fiador puede oponer al acreedor la prescripcin, a
pesar de haber renunciado a la misma el deudor principal (lo que slo podr
hacerse una vez cumplida, como se recordar): art. 2496. Estamos ante una
aplicacin del principio segn el cual la renuncia de un derecho es de efectos
relativos y slo afecta a quien la hace. En cuanto al plazo de prescripcin de la

247
 obligacin subsidiaria del fiador, debemos atender al plazo en que prescriba la
obligacin principal (art. 2516). Prescritas ambas obligaciones, la principal y la
accesoria, pasarn a tener la calidad de obligaciones naturales. Por lo tanto, si el
fiador paga, y no alega por ende la prescripcin, no podr accionar en contra del
deudor principal.
Pero distinta ser la situacin cuando la fianza se constituye cuando la
obligacin principal ya tena el carcter de natural, pues en tal caso la fianza ser
una obligacin civil, de manera que el fiador requerido por el acreedor deber
pagar, aunque al igual que en la hiptesis anterior, no podr entablar accin de
reembolso contra el naturalmente obligado.
En relacin a esta materia, la doctrina se ha preguntado si la interrupcin
de la prescripcin producida en el deudor o en el fiador, afecta mutuamente al otro.

Revisemos por separado la situacin:

1 Interrupcin que opera en el deudor: algunos estiman Meza Barros, por

ejemplo- , que la interrupcin de la prescripcin que opera en el deudor principal,
no afecta al fiador. Fundamentan tal opinin en los siguientes aspectos:
- el silencio del CC sobre el punto;
- la circunstancia de ser relativos los efectos de la interrupcin;
- ser distinta la obligacin del fiador que la del deudor principal; y
- que nada tiene de extrao que la prescripcin de la obligacin del fiador (o
ms bien de la accin en su contra) prescriba independientemente de la
obligacin principal, porque el art. 2381 establece que la fianza se extingue
por los mismos medios que las otras obligaciones, y dentro de tales medios
est la prescripcin.

Otros en cambio Somarriva entre ellos-, consideran que la fianza no

prescribe independientemente de la obligacin principal, sino conjuntamente con
ella, por aplicacin del art. 2516. Por lo tanto, mientras subsista la obligacin
principal, subsistir tambin la fianza. Por lo tanto, si la prescripcin se ha
interrumpido en el deudor principal, afecta tambin al fiador. En cuanto al tenor del
art. 2381, como argumento esgrimido por la primera doctrina, se dice que tal
argumento no tiene mayor valor, porque en dicho artculo, despus de establecer
el principio de que la fianza se extingue por los mismos medios que las dems
obligaciones, se agrega la frase segn las reglas generales. Ahora bien cul es
la regla general en materia de prescripcin en lo que se refiere a la fianza? Tal
sera, responde Somarriva, la contenida en el art. 2516.

2 Interrupcin que opera en el fiador: en este caso, se aplica la regla general del
efecto relativo de la interrupcin de la prescripcin, y por ende, el deudor principal
podr alegar la prescripcin de las acciones, pues la notificacin hecha al fiador no
tuvo la virtud de interrumpir en su contra la prescripcin. Si concluyramos lo
contrario, ocurrira que lo principal sigue la suerte de lo accesorio, lo que pugna
con la lgica jurdica.

II. EFECTOS ENTRE FIADOR Y DEUDOR PRINCIPAL.

Los efectos entre el fiador y el deudor principal, deben estudiarse en dos

momentos:

248
i) Efectos antes de efectuar el pago por el fiador.

a) Derechos que confiere la ley al fiador.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 2369, tres derechos tiene el fiador, sea la

fianza civil o mercantil, legal, judicial o convencional, gratuita o remunerada:

- Que el deudor obtenga el relevo de la fianza: relevar, segn el Diccionario de la

RAE, significa, entre otras cosas, exonerar de un peso o gravamen; es decir, que
el deudor principal realice las gestiones necesarias ante el acreedor, para que ste
libere al fiador de la fianza; quien releva entonces es el acreedor, no el deudor
principal, porque el segundo no es parte en el contrato de fianza, y sta no podra
alzarse sin el consentimiento del acreedor;
- Que el deudor principal le caucione las resultas de la fianza: vale decir, que se
constituya una garanta por el deudor principal a favor del fiador, para el caso que
el ltimo pague al acreedor y exija el reembolso al deudor principal; las cauciones
pueden ser reales o personales; si la garanta dada por el deudor principal fuere
una fianza, la doctrina habla de contrafianza; y
- Que el deudor principal le consigne medios de pago: es decir, que el deudor
principal le consigne judicialmente el dinero necesario para pagar al acreedor.

El fiador podr pedir a su arbitrio cualquiera de las tres cosas, si se dan los
supuestos a que aludiremos seguidamente.

b) Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos precedentemente indicados.

Estn sealados en el propio art. 2369:

- Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes: se

justifica lo anterior, porque la conducta del deudor principal puede provocar su
quiebra o insolvencia;
- Cuando el deudor principal se oblig a obtener el relevo de la fianza en cierto
plazo y ste se ha cumplido: estamos sencillamente ante una aplicacin del art.
1545;
- Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el plazo que haga exigible la
obligacin principal: en tales casos, existe un peligro concreto de que el acreedor
demande al fiador.
- Cuando hubieren transcurrido ms de 5 aos desde el otorgamiento de la fianza (y
no desde que nazca la obligacin principal); con todo, carecer el fiador del
derecho:

* Cuando la obligacin principal se haya contrado por un tiempo ms

largo;
* Cuando la fianza se hubiere dado para una obligacin de duracin
indeterminada (por ejemplo, la de los guardadores o usufructuarios).

- Cuando exista temor fundado de que el deudor se fugue y no deje bienes races
suficientes para el pago de la deuda: cabe destacar que la ley alude a los bienes
races; por lo tanto, si el deudor principal hubiere dejado bienes muebles
suficientes, el fiador igual podr hacer uso de los derechos conferidos por el art.
2369.

249
 c) Obligacin de dar aviso del pago.

Tanto el fiador como el deudor principal, deben dar aviso al otro del pago que
pretenden efectuar. De no darse este aviso recproco, se aplicar lo dispuesto en los
artculos 2376 y 2377. Revisemos la situacin, segn si paga el deudor principal o el
fiador, sin noticiar al otro:

- Pago efectuado por el deudor principal: en este caso, si el fiador, ignorando que el
deudor principal haba pagado, paga a su vez nuevamente al acreedor, tendr
derecho para exigir al deudor principal que le reembolse lo pagado. En verdad, el
mismo objetivo obtendra el fiador ejerciendo la accin de reembolso del art. 2370.
El deudor principal, por su parte, podr repetir en contra del acreedor, pues
el ltimo incurri en un caso de pago de lo no debido, al recibir dos veces lo que se
le adeudaba (una vez del deudor principal y otra del fiador); en estricto rigor, quien
pag lo no debido fue el fiador y no el deudor principal, pero como se observa, la
ley permite al fiador dirigirse contra el propio deudor principal. En todo caso, no
parece haber inconveniente para que el fiador se dirija contra el acreedor, por el
pago de lo no debido (lo que se justificar, si el deudor principal fuere insolvente);
- Pago efectuado por el fiador: el deudor principal podr oponerle todas las
excepciones de que podra haberse servido ante el acreedor. A su vez, si el
deudor principal pagare de nuevo (ignorando que el fiador ya haba pagado), el
fiador no tendr accin alguna contra aqul, sin perjuicio de dirigirse contra el
acreedor por el pago de lo no debido. Como vemos, en este caso el legislador
priva al fiador tanto de la accin subrogatoria como de la accin personal de
reembolso que nace de la fianza. Igual que en el caso anterior, la ley obliga a
accionar por el pago de lo no debido a quin pag primero (el fiador), pero sin
avisar al que pag despus (el deudor principal).
-
ii) Efectos entre el fiador y el deudor principal, despus de efectuado el pago por el
primero.

Despus de efectuado el pago, el fiador tiene derecho a dirigirse contra el deudor

principal, pues es ste quien en definitiva debe cargar con la extincin de la obligacin.
Dos acciones confiere la ley al fiador: la accin de reembolso y la accin vinculada al
pago con subrogacin en los derechos del acreedor. Eventualmente, podr interponer una
tercera accin, cuando la fianza se hubiere otorgado por encargo de un tercero, pues
entonces el fiador podr dirigirse contra su mandante.
Estudiaremos por separado estas tres acciones.

a) Accin de reembolso.

Concepto.

Se trata de una accin personal, que emana del contrato de fianza. La consagra el
art. 2370. El fundamento de esta accin debemos buscarlo en el mandato o gestin de
negocios que vincula al fiador con el deudor, segn si la fianza fue o no conocida por ste.
Podemos definirla como aquella accin que la ley confiere al fiador, para obtener del
deudor principal el reembolso de todo lo pagado por el primero al acreedor, gastos
incluidos, a consecuencia de su calidad de fiador de una obligacin contrada por el
segundo.

250
 Cosas que comprende la accin de reembolso.

Varias partidas comprende la accin de reembolso:

- El capital de la deuda;
- Los intereses de este capital; los intereses que el fiador puede cobrar son los
intereses corrientes, y ellos corren de pleno derecho desde el momento del pago.
- Los gastos en que hubiere incurrido el fiador a consecuencia de la fianza; estos
gastos sern aquellos que el fiador ha debido pagarle al acreedor en conformidad
al art. 2347, y los que se originen en la demanda interpuesta por el fiador contra el
deudor; pero dos limitaciones establece el art. 2370 acerca del reembolso de los
gastos:
1 no podr pedirse el reembolso de gastos inconsiderados (o sea,
exagerados, desproporcionados, cuestin que determinar el juez en caso de
conflicto); y
2 no podr pedirse el reembolso de gastos sufridos por el fiador antes de
notificar al deudor principal la demanda intentada contra el fiador (porque el
legislador presume que el deudor principal, de haber tenido conocimiento de la
demanda en contra del fiador, habra pagado al acreedor, ahorrando al fiador
los gastos pertinentes);
- Los perjuicios de cualquiera otra naturaleza que el contrato hubiere provocado al
fiador (se trata de otros perjuicios, distintos de los intereses, que como sabemos,
son los perjuicios propios de una obligacin de dinero; as, Somarriva proporciona
el ejemplo siguiente: el fiador, para hacer honor a su palabra y pagar la deuda, se
ve en la necesidad de vender un inmueble a un precio muy inferior al que tiene en
el mercado, caso en el cual podra cobrar al deudor principal no slo los intereses
de lo pagado, sino tambin la diferencia entre el valor real del inmueble y el
obtenido en la venta apresurada).
Como puede observarse, el objetivo de la accin de reembolso es asegurar que el
fiador resulte ntegramente resarcido de los gastos y perjuicios en que hubiere incurrido.
Claro est que si el fiador paga ms de lo debido, no podra cobrar al deudor
principal lo pagado en exceso, porque ninguna responsabilidad le asiste al ltimo por la
torpeza o error del fiador; ste podr sin embargo repetir contra el acreedor, para que le
restituya la parte indebidamente percibida.

Requisitos para que el fiador pueda entablar la accin de reembolso.

- El fiador debe haber pagado al acreedor.

Pero no obstante referirse al pago el art. 2370, debe entenderse que tambin
goza de la accin de reembolso el fiador que ha extinguido la obligacin por un medio
equivalente al pago, como por ejemplo la dacin en pago, compensacin o novacin.
Lo anterior resulta justo, porque los medios descritos significaron un sacrificio
econmico para el fiador. Por ende, no habr derecho a reembolso alguno si la
obligacin se ha extinguido por algn medio que no implique un empobrecimiento para
el fiador, como por ejemplo la prescripcin, remisin, prdida de la cosa debida, etc.

- El pago debe haber sido til.

Se entiende por tal aqul que ha extinguido total o parcialmente la
obligacin. Por ello, el art. 2375 N 3 niega la ac cin de reembolso cuando el pago
fue nulo, lo que se justifica porque en tal caso, el acreedor conserva su crdito y la
accin pertinente para exigir al deudor principal el pago.

251
- Que el fiador no est privado de accin.
La regla general es que todo fiador goce de accin de reembolso. Sin
embargo, excepcionalmente hay casos en los cuales el fiador carece de esta
accin:

1 Cuando el deudor principal, por falta de aviso d el fiador, pagare

nuevamente al acreedor (art. 2377);
2 Cuando la obligacin principal fuere natural (ar t. 2375).
En relacin a este requisito de la accin de reembolso, cabe
preguntarse si tiene accin de reembolso el fiador que se oblig contra la
voluntad del deudor. En principio, del tenor del art. 2375 pareciera
desprenderse que el fiador carece de accin de reembolso en este caso.
Sin embargo, tendr accin cuando el pago hecho al acreedor extinga la
deuda, total o parcialmente. Cabe notar, sin embargo, que en la fianza, el
legislador se aparta de la solucin establecida a propsito del pago, en el
art. 1574, pues tal precepto niega el derecho al tercero que paga contra la
voluntad del deudor, a repetir contra ste; tambin vara el criterio, respecto
de la solucin establecida a propsito del pago de la agencia oficiosa,
porque en el art. 2291, el que administra un negocio ajeno contra la
expresa prohibicin del interesado, slo tiene accin contra el interesado
cuando la gestin le hubiere resultado til y exclusivamente para repetir lo
pagado (el gestor o agente oficioso podr reclamar por ende al interesado
slo el capital, sin intereses ni gastos, de manera que es ms restrictiva la
norma, a diferencia de lo que se establece a favor del fiador, cuya accin
de reembolso es ms ampla, segn lo hemos visto).

- La accin debe entablarse oportunamente.

Se entiende por tiempo oportuno desde que el fiador ha pagado y se hace
exigible la obligacin principal y hasta que dicha obligacin, o mejor dicho las
acciones para obtener el pago de la misma, hayan prescrito (lo que ocurrir, de
acuerdo a la regla general del art. 2515, en el plazo mximo de 5 aos).
Considerando lo anterior, si el fiador paga antes que la obligacin principal se
hubiere hecho exigible, tendr que esperar el vencimiento del plazo, para dirigirse
contra el deudor principal.

Contra quien puede entablarse la accin de reembolso.

Cabe distinguir algunas situaciones:

- Hay un solo fiador y un solo deudor principal: el fiador slo podr demandar al
segundo;
- Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianz, y se trataba de
una obligacin simplemente conjunta: el fiador podr demandar a cada uno de los
deudores principales, pero slo por la cuota que les corresponda en la deuda;
- Hay un fiador y varios deudores principales, pero slo uno de ellos fue afianzado:
el fiador slo podr demandar a aqul de los deudores que afianz (artculo 2372);
- Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianz, y se trata de una
obligacin solidaria: el fiador podr demandar por el total, a cualquiera de los
deudores principales; y

252
 - Hay un fiador y varios deudores, pero slo afianz a uno de ellos y se trata de una
obligacin solidaria: el fiador slo podr repetir por el todo, contra el codeudor
afianzado.

b) Accin vinculada al pago con subrogacin.

Concepto.

Est contemplada en el art. 1610 N 3, que como se recordar, trata de los casos
de pago con subrogacin legal. Se entiende por tal aquella accin que confiere la ley al
fiador que paga, de manera que pase a ocupar la posicin jurdica del acreedor y pueda
por ende impetrar ante el deudor principal, los mismos derechos que podra haber
invocado el acreedor.

Requisitos que deben cumplirse para que el fiador goce de accin

subrogatoria.

Para que el fiador pueda subrogarse en los derechos del acreedor, es necesario
que se cumpla con los siguientes requisitos:

- Que el fiador haya pagado al acreedor.

Igual como indicamos respecto de la accin de reembolso, tambin se
entiende cumplido el requisito cuando el fiador hubiere extinguido la obligacin por
otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario.

- Que el pago haya sido til.

Se entender por tal, aqul que extingui total o parcialmente la obligacin
principal.

- Que el legislador no haya privado al fiador de la accin.

Excepcionalmente, el fiador no puede invocar la accin subrogatoria:

1 Cuando la obligacin afianzada fuere natural;

2 Cuando el fiador paga pero no da el aviso pertin ente al deudor principal
y ste paga nuevamente al acreedor (art. 2377). Igual que en el caso de la
accin de reembolso, si el fiador paga anticipadamente, no podr perseguir
de inmediato al deudor principal, sino slo una vez que la obligacin se
haya hecho exigible.

Derechos en que se subroga el fiador.

Los efectos de la accin subrogatoria son los indicados en el art. 1612: el crdito
pasa a manos del fiador con los mismos privilegios y garantas con que exista en el
patrimonio del acreedor. En todo caso, la accin subrogatoria comprende solamente el
monto de lo que el fiador pag al acreedor. Mediante ella no podr demandar el fiador el
pago de los gastos, ni los intereses ni los perjuicios eventuales, conceptos que debern
reclamarse al interponer la accin de reembolso. Por ende, puede afirmarse que la accin
subrogatoria es una accin ms restringida que la accin de reembolso.
Si el pago efectuado por el fiador fuere parcial, la subrogacin tambin lo ser,
gozando el acreedor de preferencia para obtener el pago del saldo insoluto, conforme al

253
Art. 1612. Por ende, podra ocurrir que el fiador no alcance a pagarse, si el deudor
principal fuere insolvente y slo pagare al acreedor el saldo de la deuda.

Contra quien puede dirigirse la accin subrogatoria.

Podr el fiador demandar, conforme al art. 1612:

- Al deudor principal;
- A los codeudores solidarios; distinguimos al efecto:
1 si afianz a todos los codeudores solidarios: no cabe duda que puede
entablar la accin por el total contra cada uno de ellos (persiste aqu, entonces, la
solidaridad);
2 si slo afianz a uno de los codeudores solidari os: podr demandarle el
total a ste, y a los dems slo podr exigirles su parte o cuota en la deuda (art.
2372, en relacin al art. 1522); y
- A los cofiadores.

Momento desde el cual comienza a contarse el plazo de prescripcin de la

accin subrogatoria.

Algunas sentencias, han concluido que el plazo comienza a correr desde que el
fiador haya hecho el pago, fundamentndose los fallos en la circunstancia que con
anterioridad a dicho pago, el fiador no tena el carcter de acreedor.
Somarriva critica estas sentencias. Puntualiza que el crdito no sufre variacin de
ninguna especie por la subrogacin que opera. Por ende, respecto a la prescripcin del
crdito, la subrogacin no tiene influencia y contina corriendo a pesar de ella. As las
cosas, para Somarriva la prescripcin de la accin subrogatoria se empieza a contar no
desde que el fiador hace el pago, sino desde que el crdito se hizo exigible, an cuando
esto haya acontecido mientras perteneca al acreedor. Por lo dems, sera injusto que al
fiador que pag y se subrog le corra plazo de prescripcin antes del vencimiento del
plazo para el pago de la deuda, en circunstancias que no puede an demandar al deudor
principal.

Diferencias entre la accin subrogatoria y la accin de reembolso.

Desde el punto de vista de su conveniencia, no podemos postular una regla

absoluta.
En algunos casos, convendr deducir la accin subrogatoria, y en otros, la accin
de reembolso:

- Ser ms conveniente la accin subrogatoria, cuando el crdito gozare de

privilegio o tuviere una garanta (en cambio, la accin de reembolso no es
privilegiada y carece de cauciones);
- Convendr tambin interponer la accin subrogatoria, si se pretende perseguir a
los cofiadores (lo que no puede hacerse a travs de la accin de reembolso);
- Ser mejor deducir la accin de reembolso, cuando se pretenda obtener el pago
del capital, los intereses, los gastos y otros perjuicios que la fianza hubiere
ocasionado; en cambio, mediante la accin subrogatoria, slo podr exigirse el
pago de la suma que el fiador enter al acreedor.
- Tambin ser ms conveniente la accin de reembolso en caso de pago parcial,
porque el fiador y el acreedor concurrirn con idnticos derechos para exigir el

254
 pago del saldo insoluto; en cambio, tratndose de la accin subrogatoria, el
acreedor primitivo goza de preferencia frente al nuevo acreedor, para obtener el
pago del saldo insoluto (art. 1612).
- Finalmente, desde el punto de vista del plazo de prescripcin de las acciones,
convendr interponer la accin de reembolso, pues el plazo se comienza a
computar desde que el fiador hace el pago, mientras que el plazo de prescripcin
de la accin subrogatoria, segn vimos, comienza a contarse, a juicio de
Somarriva, desde que la obligacin se hizo exigible. Podra ocurrir entonces que
hubiere prescrito la accin subrogatoria y persistiere la accin de reembolso. Con
todo, podra ocurrir que la accin de reembolso prescriba antes que la accin
subrogatoria, si el fiador pag anticipadamente la obligacin.

c) Accin del fiador contra su mandante.

El fiador que afianza por orden de un tercero, goza tambin de accin contra ste.
As lo establece el art. 2371, norma que no hace sino consagrar la accin que
emana del contrato de mandato, pues el tercero, en este caso, es un verdadero mandante
del fiador.

En todo caso, el legislador deja al arbitrio del fiador el dirigirse contra el deudor
principal o contra su mandante. Por cierto, si demanda a cualquiera de ellos y es
indemnizado adecuadamente, carecer de accin contra el otro, pues de intentarla y ser
acogida, habra un enriquecimiento sin causa.

A su vez, si el mandante demandado por el fiador le indemniza, podr repetir

contra el deudor principal, pues es ste quien en definitiva est llamado a soportar el pago
de la deuda.

III. EFECTOS ENTRE COFIADORES.

i) Accin que confiere la ley al cofiador.

Habiendo dos o ms fiadores, ya estudiamos que segn el beneficio de divisin

que puede impetrar cualquiera de ellos, slo estar obligado al pago de su cuota en la
deuda.
En armona con lo anterior, el art. 2378 establece que el fiador que pague ms de
lo que proporcionalmente le corresponde, quedar subrogado en los derechos del
acreedor, para exigir de los otros cofiadores que se le reembolse el exceso de lo pagado.

ii) Requisitos para que el cofiador se subrogue en los derechos del acreedor.

Deben cumplirse los siguientes requisitos:

- Que existan varios fiadores de una misma deuda y deudor;

- Que el fiador haya pagado ms de lo que le corresponda en la deuda (lo mismo
vale tratndose de otros medios de extinguir obligaciones, que suponen un
sacrificio pecuniario para el cofiador, como la compensacin, novacin, etc.);
- Que el pago haya sido til, es decir, que haya extinguido total o parcialmente la
obligacin. Sobre el particular, Somarriva dice que la obligacin principal ha de
haberse extinguido, sin distinguir si la extincin fue total o parcial, agregando que

255
 de subsistir, el acreedor podra perseguir a los otros fiadores. Pareciera entonces
que a juicio de Somarriva, la extincin de la obligacin ha de ser total, conclusin
que no compartimos, pues el pago hecho por el cofiador podra ser excesivo, an
cuando la obligacin principal no se hubiere extinguido en su totalidad; nada
justifica estimar que el cofiador slo podr accionar contra los restantes cofiadores
una vez extinguida en su integridad la obligacin principal. Con todo, si el pago
fuere parcial, no debemos olvidar que el acreedor tiene preferencia para pagarse
del saldo, conforme lo dispuesto en el art. 1612.

iii) Objeto de la accin subrogatoria concedida al cofiador.

El cofiador que paga ms de la cuota que le corresponda, slo puede demandar

de los restantes cofiadores la parte o cuota que a stos corresponda en el exceso
pagado, y no en su totalidad. Cabe advertir si, que el cofiador no podra entablar la accin
subrogatoria contra aquellos cofiadores a quienes el acreedor hubiere liberado de su
obligacin, porque si el acreedor no poda demandarlos, mal podra hacerlo el cofiador,
pues est subrogndose en las acciones que tena el acreedor. Pero en el caso anterior,
el cofiador podra invocar ante el acreedor el derecho que le concede el art. 2355, es
decir, la excepcin de subrogacin.

iv) Otras acciones que eventualmente podra interponer el cofiador.

Nada dice la ley acerca de la posibilidad de interponer por el cofiador que paga en
exceso, otras acciones contra los restantes cofiadores. Somarriva seala que nada
impedira deducir la accin in rem verso, que evita que los otros fiadores se beneficien
indebidamente al extinguirse la deuda a la cual ellos tambin estaban obligados.

v) Excepciones que puede oponer el cofiador demandado.

Interpretando a contrario sensu el art. 2379, el cofiador demandado puede oponer

a la demanda del cofiador que pag en exceso:

- Las excepciones reales, es decir las inherentes a la obligacin; y

- Las personales suyas.
-
No podr interponer las excepciones personales del deudor, ni las personales del
cofiador que pag en exceso.

9. EXTINCIN DE LA FIANZA.

Igual como estudiamos a propsito de la prenda y la hipoteca, la fianza puede

extinguirse por va principal o por va consecuencial. En el primer caso, subsistir la
obligacin principal. En el segundo caso, la fianza se extinguir a consecuencia de
haberse extinguido la obligacin principal. Los arts. 2381 a 2383 se refieren a la extincin
de la fianza. El primero, despus de asentar el principio de que la fianza se extingue por
los mismos medios que las otras obligaciones, alude a tres situaciones:

- El relevo de la fianza;
- Cuando se interpone la excepcin de subrogacin; y
- Cuando se extingue la obligacin principal total o parcialmente.

256
 Analicemos a continuacin las peculiaridades que pueden observarse en los
distintos modos de extinguir las obligaciones:

I. El pago.

Si la obligacin principal se extingue por el pago, tambin se extingue la fianza,

pero siempre que el pago sea hecho por el deudor principal, pues si paga el un tercero,
ste, como sabemos, se subroga en los derechos del acreedor, incluyendo entre ellos su
derecho a dirigirse contra el fiador.
Si quien paga es el fiador, se extinguir obviamente la fianza, pero dicho fiador
podr accionar contra el deudor principal, segn lo estudiamos.

II. La dacin en pago.

Establece el art. 2382 que al operar entre deudor principal y acreedor una dacin
en pago, en virtud de la cual el primero entrega al segundo un objeto distinto al
primitivamente adeudado, la fianza se extinguir irrevocablemente.
Algunos sostienen que este precepto demostrara que la dacin en pago supone
una novacin por cambio de objeto, en la cual la segunda obligacin tiene una existencia
efmera. Y puesto que al haber novacin se extingui la obligacin primitiva, igual suerte
corrieron las obligaciones accesorias, entre ellas la fianza.
Sin embargo, Somarriva previene que Bello no fundament la norma en la aludida
y supuesta novacin, sino en las ideas de Pothier, segn se desprende de una nota
marginal del principal redactor de nuestro Cdigo, quien seala aludiendo al citado autor
francs: el fiador no debe sufrir perjuicios del arreglo por el cual el acreedor ha tomado
en pago dicha heredad; pues el acreedor por este arreglo ha quitado el medio al fiador de
poder, al pagar al acreedor mientras que el deudor era solvente, de repetir de ese deudor
la suma de lo que se haba hecho responsable. Como se observa, Pothier se funda en la
equidad y no en la novacin.

III. La novacin.

El objeto propio de la novacin es extinguir la obligacin conjuntamente con sus

accesorios y garantas, y entre ellas, la fianza (art. 1645).
Con todo, la fianza subsistir, si el fiador accede a la nueva obligacin.
Cabe recordar tambin que la simple ampliacin del plazo, si bien no constituye
novacin, pone fin a la responsabilidad de los fiadores (art. 1649).

IV. La compensacin.

Si se extingue la obligacin principal por compensacin, la fianza corre igual

suerte.
Recordemos que excepcionalmente, el fiador puede oponer en compensacin al
acreedor lo que ste deba al deudor principal (es decir, a una excepcin personal, se le
da en la fianza el tratamiento de excepcin real, favoreciendo al fiador).

V. La remisin.

Si el acreedor remite o condona la obligacin principal, tambin se extinguir la

fianza.

257
 El relevo de la fianza, esto es la liberacin de la fianza hecha voluntariamente por
el acreedor, es una verdadera remisin, aunque no constituye donacin, segn lo
dispuesto en el art. 1397, a menos que el deudor principal est insolvente.

VI. La confusin.

Si se confunden las calidades de acreedor y deudor principal, se extinguir la

fianza.
Pero en los siguientes casos, se extinguir solo la fianza, subsistiendo la
obligacin principal:

- Cuando se confunden las calidades de acreedor y fiador; en este caso, el fiador

pasar a ser nuevo acreedor;
- Cuando se confunden las calidades de deudor principal y fiador, caso en el cual la
obligacin principal subsiste pero carente de garanta, salvo que hubiere subfiador
(art. 2383), caso en el cual excepcionalmente el subcontrato subsistir, no
obstante haberse extinguido el contrato base (la fianza).

En cuanto a los restantes modos de extinguir las obligaciones, operan los

principios generales relativos a la extincin de las obligaciones.

258
 LA HIPOTECA

1. CONCEPTO.

El artculo 2407 del Cdigo Civil contiene la definicin legal de hipoteca. Seala el
artculo que La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no
dejan por eso de permanecer en poder del deudor. Esta definicin ha sido criticada por
nuestra doctrina, porque no proporciona una idea cabal de la garanta.

Somarriva la define como el derecho real que recae sobre un inmueble que
permaneciendo en poder del constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de
manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente del producto de la subasta.
Se define la hipoteca como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo
general tiene ambas caractersticas, no siempre acontece as, ya que puede existir como
derecho sin que haya contrato, como ocurre en el caso de la hipoteca legal que contempla
el Cdigo de Procedimiento Civil, el caso contemplado en el Cdigo de Aguas y el que se
consagra en el Cdigo de Comercio, a los que aludiremos ms adelante.
Adems, ms correcto es sealar que el inmueble permanece en poder del
constituyente antes que en poder del deudor, pues bien puede ocurrir que la garanta
emane de un tercero.
La palabra hipoteca, se forma por las expresiones hipo, que significa debajo
de y teca, que significa lugar en que se guarda algo. Alude a un inmueble que queda
sometido al ejercicio de ciertas facultades del acreedor, a consecuencia del prstamo que
ste le hizo al deudor.

2. IMPORTANCIA.

De todas las cauciones, tanto reales como personales, ninguna ofrece mayor
seguridad al acreedor que la hipoteca, siendo la principal fuente de crdito. Ello, porque
los bienes races tienen un valor estable, ms o menos elevado, resultando posible
obtener crditos ms cuantiosos. Tambin la hipoteca presenta ventajas para el deudor,
porque no obstante la constitucin del gravamen, no se ve desposedo del inmueble,
pudiendo valerse de l para obtener utilidades.
Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la publicidad general, lo
que se consigue mediante la inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del
Conservador de Bienes Races.

3. CARACTERES DE LA HIPOTECA, COMO DERECHO.

La hipoteca es un derecho real; es un derecho inmueble; constituye una limitacin

al dominio; es un derecho accesorio; da origen a una preferencia; es indivisible; y
constituye un principio de enajenacin.

I. ES UN DERECHO REAL.

En los dems derechos reales, es posible visualizar una relacin directa entre el
titular del derecho y la cosa sobre la que recae tal derecho; dichos derechos reales se
ejercitan mediante el goce o tenencia de la cosa. En la hipoteca, en cambio, la forma de
ejercitar el derecho se materializa en la facultad que tiene el acreedor de pedir la venta de
la cosa hipotecada en caso que el deudor no cumpla la obligacin.

259
 Por ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre el bien gravado sin respecto a
determinada persona. De este carcter se deduce que el acreedor goza del derecho de
persecucin, expresamente reconocido en el artculo 2428 del Cdigo Civil, que le permite
perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre y a cualquier ttulo que la
haya adquirido.

II. ES UN DERECHO INMUEBLE.

Siempre la hipoteca se ejerce sobre un bien raz (sin perjuicio de lo dispuesto en

ciertas leyes especiales, como la Ley nmero 18.916, referida al Cdigo Aeronutico, o
las disposiciones que se refieren a la hipoteca naval), careciendo de importancia a este
respecto la naturaleza de la obligacin principal garantizada.
De esta caracterstica se siguen consecuencias importantes: su tradicin se
efecta por la inscripcin del ttulo en el Conservador de Bienes Races (artculo 686 del
Cdigo Civil); su posesin puede ser amparada mediante las acciones posesorias
(artculo 916 del Cdigo Civil).

III. ES UN DERECHO ACCESORIO.

i) Nocin general.

Caracterstica general a todas las cauciones (artculo 46 del Cdigo Civil).

Supone la hipoteca la existencia de una obligacin principal, sea de dar, hacer o
no hacer; pura y simple o sujeta a modalidades (como se desprende del artculo 2427 del
Cdigo Civil); determinada o indeterminada (art. 2427); actual o futura (artculo 2413 del
Cdigo Civil); emanada de cualquiera de las fuentes de las obligaciones.

ii) Hipoteca de obligaciones naturales.

Son susceptibles de garantizarse con hipoteca no slo las obligaciones civiles,

sino tambin las naturales. Con respecto a la garanta hipotecaria de estas obligaciones,
debemos distinguir:

a) Si la hipoteca se constituye por el deudor o un tercero para garantizar una obligacin

civil que despus pasa a ser natural, subsiste la hipoteca con este mismo carcter (lo
accesorio sigue la suerte de lo principal);
b) Pero si la garanta la otorga un tercero cuando la obligacin ya es natural, dicha
obligacin accesoria es civil (artculo 1472 del Cdigo Civil).

iii) Casos en los cuales la hipoteca es autnoma de la obligacin principal.

No obstante su carcter accesorio, la hipoteca puede adquirir una relativa

independencia frente a la obligacin principal:

a) Cuando la hipoteca garantiza obligaciones futuras (artculo 2413, inciso 3 del

Cdigo Civil). En este caso, no existe obligacin principal al momento de
constituirse la hipoteca.
b) Cuando la hipoteca se constituye por un tercero, en garanta de una deuda
ajena. En este caso, el garante no se obliga personalmente (en otros trminos,
slo contrae una obligacin real), a menos que as se pacte (en cuyo caso,
estaremos ante un fiador hipotecario). En esta hiptesis, la obligacin principal se

260
 separa de la hipoteca: las acciones -la personal y la real- deben dirigirse contra
personas diferentes. Lo mismo ocurre cuando la finca hipotecada es adquirida por
un tercero.
c) Incluso, la hipoteca puede subsistir no obstante haberse extinguido la obligacin
principal: cuando sta se extingue por novacin, las partes pueden pactar reserva
de la hipoteca, es decir, que la misma hipoteca pase a caucionar una nueva
obligacin.

iv) Hipoteca de obligaciones indeterminadas.

La materia ha sido discutida en la doctrina. Somarriva apunta las siguientes

razones, para sostener la validez de estas hipotecas:

1 El tenor del artculo 376 del Cdigo Civil: la h ipoteca sustituye a la fianza que est
obligado a rendir el guardador. Forzosamente en este caso la hipoteca es de un monto
indeterminado, ya que no se sabe si al terminar la guarda afectar responsabilidad al
guardador, ni menos a que suma alcanzar tal responsabilidad.
2 El tenor del artculo 2427 del Cdigo Civil: se pone en el caso que la deuda garantizada
"fuere ilquida, condicional o indeterminada".
3 El tenor del art. 2431 del Cdigo Civil: la hipoteca podr limitarse a una determinada
suma, con tal que as se exprese inequivocamente. Ntese que la ley emplea la voz
podr, y no la expresin deber. Por ello, interpretando el precepto a contrario sensu,
cabe concluir que ste acepta que pueda estar indeterminado el monto de las
obligaciones garantizadas. Por eso, el artculo 81 del Reglamento del Conservador de
Bienes Races, al enunciar los requisitos que debe contener la inscripcin hipotecaria, se
refiere a la suma de la obligacin en el caso de haberse limitado a determinada
cantidad, lo que indica tambin que es perfectamente posible que dicha suma sea
indeterminada. La indeterminacin de las obligaciones caucionadas no se cie
exclusivamente al monto, sino tambin a la naturaleza de las obligaciones.

v) Efectos del carcter accesorio de la hipoteca.

Del carcter accesorio de la hipoteca se derivan consecuencias de gran

importancia, que se traducen en el principio general de que lo accesorio sigue la suerte de
lo principal:

1 Extinguida la obligacin, tambin se extingue la hipoteca;

2 A la nulidad de la obligacin se sigue la nulida d de la hipoteca;
3 Toda modalidad que afecta a la obligacin princi pal se refleja en la hipoteca;
4 En conformidad al artculo 2516 del Cdigo Civil , la accin hipotecaria prescribe
conjuntamente con la accin que emana de la obligacin principal; y
5 Donde quiera que vaya el crdito lo sigue la hip oteca. Tal acontece con la cesin o
subrogacin del crdito hipotecario, con la transmisin que de ste se haga al heredero o
legatario, etc.

IV. CONSTITUYE UNA LIMITACIN AL DOMINIO.

A pesar de que el artculo732 del Cdigo Civil no incluye la hipoteca entre las
limitaciones del dominio, es evidente que tiene este carcter. En efecto, por su
constitucin el propietario del inmueble no puede ejercer su derecho de dominio en forma
absoluta, no puede destruir las construcciones, plantaciones, etc., existentes en el

261
inmueble, ni gozar de l en trminos que lesionen los derechos del acreedor hipotecario,
porque entonces se aplica el artculo 2427 del Cdigo Civil.

V. CONSTITUYE UN PRINCIPIO DE ENAJENACIN.

Desde el momento que el propietario, al gravar su inmueble con hipoteca se

desprende de parte del dominio, es evidente que ella encierra un principio de enajenacin,
o como deca Andrs Bello, una enajenacin condicionada. Por ello, para hipotecar se
requiere capacidad para enajenar y no pueden darse en hipoteca los bienes embargados,
porque su enajenacin trae consigo objeto ilcito y por ende nulidad absoluta.

VI. DA ORIGEN A UNA PREFERENCIA.

Como garanta no ser eficaz si el acreedor no gozara de preferencia para el pago.

Por eso el artculo 2470 del Cdigo Civil seala expresamente a la hipoteca entre las
causas de preferencia, y el artculo 2477 dice que la tercera clase de crditos comprende
los hipotecarios.

VII. ES INDIVISIBLE.

En virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca que consagran los

artculos 1526 nmero 1 y 2408, puede decirse que cada parte del inmueble hipotecado
garantiza la totalidad del crdito, y que a su vez cada parte del crdito est caucionado
con la totalidad del bien hipotecado. La indivisibilidad entonces, puede mirarse a travs
del inmueble dado en garanta o desde el punto de vista del crdito garantizado.

Con relacin al inmueble: el principio de la indivisibilidad recibe diversas

manifestaciones:

- Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor a su arbitrio podr

perseguirlos a todos ellos o al que elija. Dispone al efecto el artculo 1365, inciso
1: Si varios inmuebles de la sucesin estn sujetos a una hipoteca, el acreedor
hipotecario tendr accin solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin
perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus
coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda.
Existe una impropiedad en la expresin accin solidaria, pues es una
accin indivisible.

- De acuerdo con el artculo 1526 nmero 1, idea que repite el artculo 2408, la
accin hipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en parte el inmueble
hipotecado. De manera que si en la sucesin del deudor uno de los herederos se
adjudica el inmueble gravado, contra l se dirige la accin, y si el bien se divide en
lotes, distribuyndose entre los herederos, el acreedor puede ejercitar su accin
por el total en cada uno de los lotes.

Desde el punto de vista del crdito: dispone el artculo 1526 nmero 1, que si
queda una parte insoluta del crdito, por pequea que sea, subsiste la totalidad de la
garanta hipotecaria; adems, si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga su
cuota a cada uno de ellos, no puede solicitarle la cancelacin proporcional del gravamen;
y si fallece el acreedor dejando varios herederos, cada uno de ellos puede perseguir el
total de la finca hipotecada, por su parte o cuota en el crdito.

262
 El carcter indivisible que tiene la hipoteca es de su naturaleza y no de la esencia.
Por ello, y por estar establecido en beneficio del acreedor, ste puede renunciarlo.

4. CLASES DE HIPOTECA.

I. Generalidades.

En la doctrina y en el derecho comparado, la hipoteca admite diversas

clasificaciones:

i) Considerando su origen:

- Convencional;
- Legal; y
- Judicial

ii) En cuanto a los bienes que ella afecta:

- Especial: si grava uno o ms predios determinados;

- General: si se extiende a todos los inmuebles del deudor.

iii) En cuanto a su constitucin, segn est o no sometida a publicidad:

- Pblica;
- Oculta.

iv) En cuanto a los crditos caucionados, la hipoteca puede ser:

- Especfica: cuando cauciona determinadas obligaciones (se garantiza la obligacin

documentada en tal pagar, por tal monto, con vencimiento en tal fecha, etc.);
- General: cuando cauciona todas las obligaciones del deudor, presentes o futuras,
de cualquier ndole. Estas, a su vez, pueden ser limitadas (cuando a pesar de ser
generales, se limitan a caucionar obligaciones hasta por cierto monto) e ilimitadas.

Hoy en da, las hipotecas ocultas y las generales en cuanto a los bienes, se
encuentran en descrdito en la doctrina y legislacin comparada. El rgimen hipotecario
moderno descansa en los principios de la publicidad y de la especialidad (en cuanto al
bien, no en cuanto a las obligaciones), los que representan una reaccin contra las
hipotecas ocultas y generales del Derecho Romano, que sobreviven en muy pocas
legislaciones. De esta manera, las hipotecas en nuestra legislacin son especiales en
cuanto a los bienes que ellas afectan, pblicas y especficas o generales, segn se
vinculen o no a obligaciones determinadas.

II. Clases de hipoteca en la legislacin actual chilena.

Para el Cdigo Civil Chileno todas las hipotecas son convencionales.

Posteriormente, el Cdigo de Procedimiento Civil cre una hipoteca legal, en el
caso previsto en los arts. 660 y 662: en las particiones, para garantizar los alcances que
puedan resultar contra un adjudicatario. Pero al decir que esta hipoteca es legal no
significa que exista de pleno derecho, sino que con ello se alude al ttulo que da

263
nacimiento al derecho de hipoteca, que no es la convencin de las partes sino la ley; pero
siempre es necesario para su existencia inscribirla en el Conservador de Bienes Races.
En cuanto a la hipoteca judicial, nuestra legislacin no contempla ningn caso. Si
bien en nuestra legislacin no podemos hablar de hipotecas convencionales, legales y
judiciales porque slo existen las primeras con la salvedad de los excepcionales casos de
hipoteca legal, en cambio la obligacin de constituir hipoteca puede emanar del acuerdo
de las partes, de la ley o de una resolucin judicial. Bajo este aspecto, aunque no con
toda propiedad, podra decirse que la hipoteca es convencional, legal o judicial. Acontece
aqu lo mismo que en la fianza, donde el artculo 2336 dice que puede ser convencional,
legal o judicial, queriendo con ello referirse a que la obligacin de rendirla puede emanar
de las fuentes indicadas; pero la fianza en s misma es siempre un contrato.

Ejemplos en que la obligacin de constituir hipoteca emana de la ley: artculo 89

(muerte presunta); artculos 374 y 375 (en las guardas); artculo 775 (usufructo).

Ejemplos en que la obligacin de constituir hipoteca tiene su origen en una

resolucin judicial: artculo 755 (fideicomiso); artculo 1315 (albaceas fiduciarios).
Respecto a estas hipotecas cabe observar que el juez no puede ordenar su
constitucin a su simple arbitrio, sino que es necesario que un texto legal lo autorice: de
ah que la fuente remota de la hipoteca ordenada por el juez viene a ser la ley.
En todo caso, la diferencia que se aprecia entre las hipotecas legales y las
judiciales, estriba en que, en las primeras, el juez debe ordenarlas, mientras que en las
segundas, el juez puede ordenarlas.

Resumiendo:

1 No hay en nuestro derecho hipotecas ocultas, por que para su existencia todas deben
inscribirse en el Conservador de Bienes Races;
2 Tampoco existen hipotecas generales, en cuanto a los bienes races hipotecados, sino
nicamente especiales, que se refieren a bienes races determinados;
3 No hay hipotecas legales, ni judiciales en el se ntido que se produzcan por el slo
ministerio de la ley (salvo en los casos excepcionales, a los que ms adelante
aludiremos);
4 Puede hablarse de hipotecas legales, judiciales y convencionales atendiendo al origen
de donde emana la obligacin de constituirla;
5 La hipoteca es un derecho real, y como tal, para su tradicin es necesario que concurra
un ttulo de donde emane la obligacin de constituirla. Este ttulo es el contrato
hipotecario, salvo en el caso de hipoteca legal que acepta nuestra legislacin, en el que el
ttulo es la ley.

5. CASOS DE HIPOTECA LEGAL.

I. Hipoteca legal del Cdigo de Procedimiento Civil.

Est establecida en el Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 660 y 662. Opera

en la particin de bienes.
El artculo 660 dispone que salvo acuerdo unnime de los interesados, todo
comunero que reciba en adjudicacin bienes por un valor que exceda del 80% de lo que
le corresponde, deber pagar el exceso al contado.
A su vez, el artculo 662 establece que en las adjudicaciones de inmuebles que se
hagan a los comuneros a raz del juicio de particin, se entender constituida hipoteca

264
sobre las propiedades adjudicadas para asegurar el pago de los alcances que resultan en
contra de los adjudicatarios, salvo que se pague de contado el exceso al que La Hipoteca
se refiere el Art. 660.
Conforme a lo expuesto, los requisitos de la hipoteca legal son los siguientes:

- Debe adjudicarse un bien raz;

- El valor de la adjudicacin debe exceder del 80% del haber probable del
adjudicatario;
- Que el adjudicatario no pague el exceso de contado.

De esta manera, por ejemplo al realizarse la particin, se le adjudica a Juan un

inmueble avaluado en $ 90.000.000.- Ahora bien, ocurre que la cuota de Juan ascenda a
$ 100.000.000.- En este caso, el valor del inmueble excede del 80% del haber probable
del adjudicatario, de manera que se entiende hipotecado, en favor del resto de los
comuneros.
Por qu, podramos preguntarnos, queda hipotecado el inmueble, si ocurre que
de todas maneras ste no excede la cuota total de Juan? La respuesta la encontramos en
la expresin haber probable. En efecto, pues bien podra ocurrir que con posterioridad a
la adjudicacin aparezcan obligaciones del causante de las que no se tena noticia, y por
ende, disminuir la cuota de cada uno de los comuneros.

Caractersticas de esta hipoteca legal:

- Es especial, recae sobre el inmueble adjudicado;

- Es determinada, cauciona el alcance que resulta en contra del adjudicatario.
- Es pblica, requiere inscripcin en el Registro respectivo del Conservador de
Bienes Races. Seala el artculo 662 que el Conservador, conjuntamente con
inscribir el ttulo de la adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los
alcances.

II. Hipoteca legal del Cdigo de Aguas.

Conforme a lo dispuesto en el Cdigo de Aguas, quienes sean comuneros en

comunidades de aguas, deben concurrir a los gastos de mantencin de la comunidad, a
prorrata de sus derechos (artculo 212 nmero 3). Agrega el citado Cdigo que los
derechos de aprovechamiento de aguas quedarn gravados de pleno derecho, con
preferencia a toda prenda, hipoteca u otro gravamen constituido sobre ellos, en garanta
de las cuotas de contribucin para los gastos que fijan las juntas y directorios. Los
adquirentes a cualquier ttulo de estos derechos, respondern solidariamente con su
antecesor de las cuotas insolutas al tiempo de la adquisicin (artculo 214). Finalmente, el
artculo 258 del Cdigo de Aguas, establece que las disposiciones citadas, referidas a las
comunidades de aguas, son aplicables tambin a las asociaciones de canalistas.

III. Hipoteca legal en las normas de la quiebra.

En el artculo 129 del Libro IV del Cdigo de Comercio, en el ttulo De Las

Quiebras, se consagra otro caso de hipoteca legal: Los bienes que integran la unidad
econmica enajenada se entendern constituidos en hipoteca o prenda sin
desplazamiento, segn sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para
caucionar los saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligacin que el adquirente
haya asumido como consecuencia de la adquisicin, salvo que la junta de acreedores, al

265
pronunciarse sobre las bases respectivas, hubiese excluido expresamente determinados
bienes de tales gravmenes.

6. EL CONTRATO HIPOTECARIO.

I. Concepto.

El derecho real de hipoteca necesita para nacer, como todo derecho real, que
opere un modo de adquirir el dominio. Originariamente, en la constitucin de la hipoteca
existe tradicin de la misma. Con posterioridad, tambin pueden actuar otros modos: la
prescripcin en caso que el gravamen se haya constituido sobre cosa ajena, pues
entonces la tradicin no sirve al acreedor para adquirir el derecho, sino como ttulo para
llegar a adquirirlo por prescripcin, o la sucesin por causa de muerte, mediante la cual el
heredero o legatario adquiere el derecho de hipoteca conjuntamente con el crdito.
Ahora bien, si en la generacin del derecho de hipoteca siempre existe tradicin,
tendr tambin que existir un ttulo que la anteceda (artculo 675 del Cdigo Civil), es
decir, un contrato que coloque a una persona en la obligacin de transferir el derecho de
hipoteca.
Este ttulo, no es otro que el contrato hipotecario, que podemos definir como aqul
en que el deudor o un tercero se obliga con respecto al acreedor a darle o transferirle el
derecho de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad y a conservar ste en
condiciones idneas para asegurar el pago de los crditos garantizados.

II. Caractersticas del contrato hipotecario

i) Puede celebrarlo el acreedor no slo con el deudor personal sino tambin con un
tercero (llamado garante hipotecario).

ii) Es un contrato unilateral:

Ello porque en l solo resulta obligado el constituyente, a transferir al acreedor el

derecho real de hipoteca; y tambin a conservar el inmueble en condiciones aptas para
asegurar el pago del crdito garantizado (so pena que opere una caducidad del plazo de
la obligacin, conforme a los artculos 2427 y 1496 del Cdigo Civil). Sin embargo, no es
de la esencia el carcter unilateral de la hipoteca, la que bien puede ser bilateral, lo que
suceder cuando el acreedor a su vez contraiga obligaciones: por ejemplo, si se estipula
que pagar al tercero una remuneracin a cambio de que este acceda a constituir el
gravamen, o si concede al deudor rebaja de intereses o prrroga del plazo.
Otra doctrina, sostiene que el contrato hipotecario slo genera obligaciones para el
acreedor hipotecario, quien debe alzar la hipoteca, cuando la obligacin caucionada se ha
extinguido (en este sentido, ocurrira lo mismo que en la prenda civil, donde el nico
obligado es el acreedor prendario). Se descarta para esta doctrina que el constituyente de
la hipoteca se obligue a transferir el derecho real de hipoteca a favor del acreedor, porque
ello no sera una obligacin derivada del contrato, sino un requisito para que nazca el
contrato.
Esta doctrina, sin embargo, no se hace cargo de la segunda obligacin que pesa
sobre el constituyente de la hipoteca, cual es conservar la cosa en condiciones idneas
para que sirva efectivamente de garanta al cumplimiento de las obligaciones
caucionadas, y cuya fuente se encuentra en el artculo 2427 del Cdigo Civil. El punto se
vincula con la discusin, a la que aludiremos ms adelante, acerca de cules son las
solemnidades del contrato hipotecario.

266
iii) Es un contrato accesorio:

Ello no impide que la hipoteca se otorgue antes del acto a que acceda (artculos
1442 y 2413). Volveremos sobre este detalle al tratar la validez de la denominada
Clusula de Garanta General Hipotecaria.

iv) Puede ser tanto gratuito como oneroso:

En los casos en que la hipoteca es un acto bilateral, es evidente que es oneroso.

Pero lo ms corriente es que la hipoteca sea un contrato unilateral, en cuyo caso
debemos distinguir si la hipoteca se constituye por el propio deudor o por un tercero
garante.
a) La hipoteca se constituye por el deudor: distinguimos a su vez, si se constituye
antes que nazca la obligacin principal, simultneamente con la obligacin
principal o con posterioridad:
- La hipoteca se constituye antes que nazca la obligacin principal: el contrato ser
oneroso, pues el constituyente espera recibir a cambio un prstamo, que de no
mediar la garanta, no obtendr; y el acreedor obtendr una garanta que asegura
el pago del futuro crdito.
- La hipoteca se constituye simultneamente con la obligacin principal a la que
garantiza: el contrato de hipoteca ser oneroso, por la misma razn
precedentemente indicada;
- La hipoteca se constituye con posterioridad al nacimiento de la obligacin
principal: en este caso, el contrato de hipoteca podr ser gratuito u oneroso:
(1) Ser gratuito: si la hipoteca se constituye sin que el deudor obtenga nada a
cambio del acreedor;
(2) Ser oneroso, si el acreedor, a cambio de la constitucin de la hipoteca, ofrece
al deudor una rebaja en los intereses, una prrroga en el plazo de servicio de la
deuda, etc.

b) La hipoteca se constituye por un tercero garante: tambin distinguimos:

- La hipoteca se constituye a cambio de una remuneracin o pago ofrecido por el
acreedor: ser oneroso el contrato, y adems bilateral;
- La hipoteca se constituye a cambio de una remuneracin o pago ofrecido por el
deudor principal: el contrato de hipoteca ser unilateral, porque el que se obliga a
pagar es un tercero ajeno al contrato de hipoteca, el deudor principal; pero
tambin podramos aceptar siguiendo a Lpez Santa Mara4- que en este caso,
el contrato es oneroso, en cuanto efectivamente reporta utilidad para ambos
contratantes (ver, al efecto, lo expuesto en la Teora General del Contrato, cuando
aludamos a los casos de contratos unilaterales pero onerosos). Con todo, para
Somarriva, an en este caso el contrato sigue siendo gratuito, pues para ser
oneroso, las partes deben gravarse recprocamente, y no un tercero (la
discrepancia entre los dos autores citados, se resume en lo siguiente: para
concluir si estamos o no ante un contrato oneroso, basta, para Lpez Santa Mara,
que el contrato reporte utilidad para ambas partes, aunque dicho beneficio lo
obtenga uno de los contratantes de un tercero ajeno al contrato; en cambio, para
Somarriva, adems, es necesario que las dos partes se graven recprocamente,
segn se desprende del artculo 1440 del Cdigo Civil).
- La hipoteca se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del deudor
principal: el contrato ser gratuito.

267
 Cabe advertir, en todo caso, que para los efectos prcticos, es decir para
ver la procedencia de la accin pauliana, el artculo 2468 equipara la hipoteca a los
actos onerosos (lo mismo ocurre con la prenda).

v) Es un contrato solemne: artculos 2409 y 2410 del Cdigo Civil.

Debe otorgarse por escritura pblica y debe adems ser inscrita en el Registro
Conservatorio. Ms adelante aludiremos al segundo de estos actos, pues se discute si es
solemnidad del contrato.

7. ELEMENTOS DE LA HIPOTECA.

En primer lugar, la hipoteca debe reunir todos los requisitos de un contrato. En el

anlisis particular de la hipoteca nos detendremos en los siguientes elementos:

I. Capacidad

Se exige capacidad para enajenar; ello, porque la hipoteca es un principio de

enajenacin: artculo 2414. La capacidad de enajenar se exige en el deudor o tercero que
constituye la hipoteca, pero no en el acreedor, a quien para aceptarla le es suficiente la
capacidad de obligarse, o sea, la capacidad de ejercicio.
Cabe destacar, adems, que la capacidad para enajenar es diversa de la
necesaria para obligarse; puede ocurrir entonces que sea vlida la obligacin principal y
nula la hipoteca, porque el constituyente era capaz de obligarse, pero no de enajenar (por
ejemplo, porque el inmueble estaba embargado).
Existen algunos casos en los que se contemplan reglas especiales, cuando se
trata de hipoteca de bienes races de algunos incapaces, o existiendo sociedad conyugal
o de la afectacin de inmuebles como bienes familiares:

- Hipoteca sobre inmuebles de la sociedad conyugal: artculo 1749 (autorizacin de

la mujer);
- Hipoteca sobre inmuebles de hijos no emancipados: artculo 254 (autorizacin
judicial);
- Hipoteca sobre inmuebles de un pupilo: artculo 393 (autorizacin judicial);
- Hipoteca sobre inmuebles pertenecientes a la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal: artculo 1754 (autorizacin de la mujer).
- Hipoteca sobre inmuebles del marido, cuando la mujer asume la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal: artculo 1759 (autorizacin judicial);
- Hipoteca sobre un inmueble afectado como bien familiar: artculo 142 (autorizacin
del cnyuge no propietario).

II. Formalidades del contrato de hipoteca.

La hipoteca debe perfeccionarse por escritura pblica (art 2409 del Cdigo Civil).
Los autores se han planteado qu rol jurdico juega en la hipoteca la inscripcin en
el Registro Conservatorio: es una solemnidad del acto hipotecario o la forma de efectuar
la tradicin del derecho real de hipoteca?

Para algunos (Fernando Alessandri entre ellos), la inscripcin es una solemnidad

del acto al igual que la escritura pblica. En el mismo sentido, un fallo de la Corte
Suprema seala, aludiendo a los artculos 2409 y 2410: De donde se deduce que la

268
escritura por s sola no crea en este caso ningn derecho para el acreedor ni restringe en
lo ms mnimo las facultades del deudor sobre el inmueble.

Para la corriente mayoritaria sin embargo (Somarriva, Meza Barros), la solemnidad

del acto de hipoteca es solamente la escritura pblica, pero no la inscripcin en el
Conservador de Bienes Races, a la cual debe reservrsele el rol de tradicin del derecho
real de hipoteca (igual como acontece con la compraventa de bienes inmuebles).
Argumentos que se exponen por la segunda doctrina:

1 Al asignar a la inscripcin el papel de solemnid ad del contrato hipotecario, se le

atribuye un rol que el legislador jams pens darle. Para convencerse de ello, basta
recurrir al propio mensaje del Cdigo Civil : La transferencia y transmisin de dominio, la
constitucin de todo derecho real, exceptuadas las servidumbres, exige una tradicin; y la
nica forma de tradicin que para esos actos corresponde es la inscripcin en el Registro
Conservatorio. Mientras sta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede
producir derechos y obligaciones entre las partes, pero no transfiere el dominio, no
transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna.
No puede pretenderse, a riesgo de desnaturalizar el pensamiento del legislador,
que la hipoteca no est comprendida en las palabras del mensaje citadas. De ellas se
desprende claramente que el contrato hipotecario queda perfecto con el solo otorgamiento
de la escritura sin necesidad de inscripcin, sin perjuicio que el derecho real de la
hipoteca cobre vida slo con la inscripcin.

2 Si en la adquisicin del derecho de dominio, med iante la compraventa por ejemplo, la

inscripcin es slo tradicin y el contrato se perfecciona por la escritura, Qu razn
habra para estimar que el contrato hipotecario se perfecciona mediante la inscripcin?
Por qu el legislador iba a sujetar la gestacin del derecho de dominio a menos trabas
que la del derecho de hipoteca, cuando la tradicin de ambos derechos se rige con
losmismos principios por expresa disposicin del artculo 670?

3 Artculo 2411 del Cdigo Civil, contratos hipote carios celebrados en el extranjero. El
legislador reconoce la existencia del contrato hipotecario antes de efectuarse inscripcin
alguna.

4 Artculo 2419 del Cdigo Civil, hipoteca sobre b ienes futuros, da derecho al acreedor
de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida
que los adquiera; si el contrato hipotecario no produjere efecto alguno sin la inscripcin,
no se explicara la disposicin anterior, carecera de fuente el derecho del acreedor para
solicitar que se practiquen las inscripciones. La misma solucin, opera en el caso del
artculo 16 de la Ley nmero 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que regula la
hipoteca de departamentos de un edificio en actual construccin.

5 Relacionando el artculo 767, relativo al usufru cto, con la hipoteca, Claro Solar seala
al respecto: La inscripcin no es una solemnidad del acto de constitucin del usufructo,
que queda perfecto con el otorgamiento de la escritura pblica; agrega que En realidad
la solemnidad de la constitucin del usufructo que haya de recaer sobre bienes races es
la escritura pblica y la inscripcin es el modo de adquirir.

6 Finalmente, las consecuencias prcticas demuestr an que la correcta interpretacin es

la que atribuye a la inscripcin slo el papel de tradicin del derecho real de hipoteca; de
lo contrario, si el acreedor no alcanza a inscribir, quedara burlado en sus derechos. Por el

269
contrario, como el acto hipotecario es plenamente vlido, puede interponer contra el
constituyente las acciones contra el contratante en mora, de acuerdo a las normas
generales, y pedir la pertinente indemnizacin.

En definitiva, la inscripcin dira relacin con los efectos del contrato hipotecario
(obligacin del constituyente de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca), y no a
su perfeccionamiento, para lo cual basta con la escritura pblica.

i) Contratos de hipoteca celebrados en el extranjero: requieren, conforme a los

artculos 2411 del Cdigo Civil y 345 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil:

- Escritura pblica, aunque ella no se requiera en el pas en que se celebra el

contrato (Arts. 18 y 1701). Estamos ante una excepcin al principio lex locus regit
actum.
- Legalizacin del instrumento (artculos 63 y 64 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races).
- El contrato debe inscribirse en el Registro respectivo del Conservador de Bienes
Races.

ii) Contenido de la inscripcin en el Registro de Hipotecas y gravmenes: artculo

2432 (el artculo 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Races reproduce los
requisitos, y el artculo 82 seala que de faltar alguna de las designaciones en trminos
absolutos, deber otorgarse nueva escritura pblica complementaria):

1 Individualizacin del acreedor, del deudor o del tercero garante hipotecario;

2 Fecha y naturaleza de la obligacin principal a la que alude la hipoteca (principio de la

especialidad la hipoteca en cuanto a la obligacin). Lo anterior, salvo que estemos ante
una hipoteca con clusula de garanta general.

3 La situacin (o sea, la ubicacin) de la finca y sus linderos (principio de la especialidad

en cuanto finca).

4 La suma determinada a la que se extienda la hipo teca, si las partes la limitan a una
determinada cantidad, con tal que as se exprese inequvocamente de acuerdo al artculo
2431, parte inicial (principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a la obligacin).
Sobre el particular, las hipotecas se pueden constituir conforme a los siguientes
formatos:
- Hipoteca especfica: que garantiza una o algunas obligaciones determinadas (tal
pagar, por tal suma, con tal fecha de vencimiento, etc.);
- Hipoteca con clusula de garanta general, pero limitada a un monto mximo;
- Hipoteca con clusula de garanta general, sin limitacin.

5 La fecha de la inscripcin y la firma del Conser vador. Cabe sealar que este es el nico
requisito que no puede omitirse bajo respecto alguno. Si se omiten los restantes
requisitos, la inscripcin no ser nula, pero siempre y cuando de su contexto o del
contrato o contratos citados por ella, se desprendan aquellos antecedentes omitidos en la
inscripcin: artculo 2433.

iii) Formalidades de la hipoteca de naves (los artculos 10 a 21 de la Ley de

Navegacin, contienen las normas relativas a la hipoteca de naves mayores):

270
1 Debe otorgarse por escritura pblica, indicndose el nombre de la nave, el nmero de
matrcula y el tonelaje de registro. Puede hipotecarse tambin una nave en construccin,
en cuyo caso debe indicarse en la escritura antecedentes tales como largo de la quilla,
tonelaje presunto y dimensiones aproximadas; el astillero en el que se construye, la fecha
en que se inici la construccin y la fecha en que se espera terminarla.

2 La escritura se inscribe en un registro especial, denominado de hipotecas de naves,

que se lleva en la Direccin de Territorio Martimo y Marina Mercante Nacional,
dependiente de la Armada. Pueden hipotecarse las naves de ms de 50 toneladas de
registro grueso, es decir, las denominadas naves mayores; las naves menores
solamente podran prendarse.

iv) Hipoteca de aeronaves (artculos 114 a 125 del Cdigo Aeronutico):

1 Debe otorgarse por escritura pblica, en la que se indica el nmero de matrcula de la

nave, y sus caractersticas;

2 La escritura debe inscribirse en el Registro de Hipotecas del registro Nacional de

Aeronaves que lleva el respectivo Conservador, dependiente de la Direccin de
Aeronutica Nacional.

III. Cosas susceptibles de hipotecarse.

De conformidad al art. 2418 del Cdigo Civil y a las leyes especiales, se admiten
las siguientes hipotecas:

i) Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad.

Es decir, lo que es susceptible de hipotecarse es el dominio sobre los bienes

races. Dentro de la expresin inmuebles quedan comprendidos aquellos que lo son por
naturaleza. En cuanto a los inmuebles por adherencia y por destinacin, no pueden
hipotecarse independientemente del inmueble al que acceden, pero se ven afectados por
la hipoteca constituida sobre ste, como expresamente lo establece el art. 2420 respecto
de los inmuebles por destinacin.
Cabe agregar que el artculo 2418 no distingue en cuanto a la especie de
propiedad, y por tanto, admite hipoteca la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad
plena o la nuda propiedad. Si se hipoteca la nuda propiedad, y vigente la hipoteca se
extingue el usufructo consolidndose el dominio en manos del nudo propietario, el
gravamen afectar a la propiedad plena, pues en virtud de lo dispuesto en el artculo 2421
la hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba la cosa hipotecada (la misma
solucin cabe aplicar cuando el aumento que experimente el inmueble sea material, como
en el caso de una accesin del suelo).
La hipoteca de la propiedad fiduciaria est reglamentada expresamente en el
artculo 757. Establece dicha disposicin que si ella se impone sin autorizacin judicial y
sin audiencia de las personas que de acuerdo al artculo 761 tienen derecho a impetrar
medidas conservativas, el fideicomisario no ser obligado a reconocerla. Se justifica
plenamente que el fiduciario no tenga libertad absoluta para hipotecar, porque podra
perjudicar con ello al fideicomisario si al verificarse la condicin pasare a l la propiedad.
El juez autorizar la hipoteca cuando fuere de utilidad para el fideicomiso, pero no si se
constituyere para satisfacer un inters personal del propietario fiduciario. Podra ocurrir,

271
en todo caso, que el constituyente del fideicomiso hubiese prohibido enajenar la
propiedad fiduciaria (artculo 751 del Cdigo Civil), entendindose dentro de dicha
prohibicin, de la constituir gravmenes.
A pesar de lo resuelto en algunos fallos, la doctrina ha concluido que la omisin de
los requisitos mencionados no implica nulidad de la hipoteca, sino inoponibilidad al
fideicomisario. Nada obstara para que ste, a pesar de haberse omitido las formalidades
legales, reconozca la hipoteca.

ii) Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo.

No se trata de que el usufructuario hipoteque el inmueble en s, porque slo es

mero tenedor del mismo, sino que se le permite gravar su derecho de usufructo.
La hipoteca del usufructo no significa que su sola constitucin de al acreedor la
facultad para percibir los frutos. Ser el usufructuario quien continuar percibindolos. El
acreedor hipotecario tendr derecho a ellos, cuando ejercitando su derecho de tal,
embargue el usufructo, sin que se extienda su derecho a los frutos percibidos por el
usufructuario (artculo 2423).
Cabe precisar que no son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el
derecho de habitacin, no obstante su semejanza con el usufructo. Nada dice respecto a
los primeros el artculo 2418, y por lo dems, se trata de derechos personalsimos,
intransferibles, intransmisibles e inembargables.
La hipoteca sobre el usufructo ofrece al acreedor una seguridad relativa e incierta,
ya que extinguido el usufructo, igual suerte corre la hipoteca; pero esta regla admite
excepciones, porque si se extingue el usufructo por:

- renuncia del usufructuario;

- por consolidacin del dominio -ya sea en manos del usufructuario o del nudo
propietario-; o
- por sentencia judicial en el caso del artculo 809, subsistir la hipoteca (artculo
803). La solucin contraria equivaldra a entregar la eficacia del derecho del
acreedor hipotecario en manos del usufructuario.

De cualquier forma, lo aconsejable sera hipotecar simultneamente, si se puede,

la nuda propiedad y el derecho de usufructo, pues en tal caso, extinguido el usufructo,
subsistir la hipoteca, ahora gravando la propiedad plena.
Al igual que lo dijimos a propsito de la propiedad fiduciaria, puede ocurrir que el
constituyente del usufructo prohba gravarlo. Es cierto que el artculo 793, inciso 3, alude
a la prohibicin de arrendar y ceder (enajenar) el usufructo, pero creemos que la
prohibicin sera eficaz, entendiendo que dentro de la cesin (enajenacin) puede estar
comprendido el gravar (enajenacin en sentido amplio). Adicionalmente, podramos tener
presente el aforismo relativo a quien puede lo ms, puede lo menos.

iii) Hipoteca de naves y aeronaves.

No obstante su condicin de bienes muebles, las naves son susceptibles de

hipoteca, siempre y cuando tengan ms de 50 toneladas de registro. La hipoteca naval se
inscribe en el registro respectivo, que se lleva en la Direccin de territorio Martimo y
Marina Mercante Nacional. Como lo dijimos en su oportunidad, pueden hipotecarse
incluso las naves que se encuentran en construccin en un astillero. Las aeronaves de
cualquier tonelaje, tambin se hipotecan, inscribindose la hipoteca en la Direccin de
Aeronutica Nacional.

272
iv) Hipoteca de mina.

Se rige por las mismas disposiciones del Cdigo Civil y por los artculos 217 a 222
del Cdigo de Minera. La hipoteca se constituye sobre la concesin minera, siempre que
se encuentre inscrita. Salvo estipulacin en contrario, la hipoteca sobre una concesin
afecta tambin a los inmuebles accesorios de la concesin (artculo 3 Cdigo de Minera.):
las construcciones, instalaciones y dems objetos destinados permanentemente por su
dueo a la investigacin, arranque y extraccin de sustancias minerales. La hipoteca
sobre concesin minera no da al acreedor los derechos que otorga el artculo 2427 del
Cdigo Civil, salvo que el deterioro o la prdida se produzca por dolo o culpa grave del
deudor. Para proceder al remate de una concesin hipotecada no ser necesaria su
tasacin.

v) Hipoteca sobre bienes futuros.

Es posible hipotecar no slo los bienes presentes sino tambin los futuros: artculo
2419 del Cdigo Civil. La futureidad, aqu, est referida a que el inmueble an no ingresa
al patrimonio del constituyente. En rigor, se est adquiriendo algo que por el momento es
ajeno al constituyente.
Recordemos que este precepto sirve de fundamento para estimar que el contrato
hipotecario se perfecciona por el slo otorgamiento de la escritura pblica, ya que la
inscripcin no es solemnidad del contrato, sino nicamente la tradicin del derecho de
hipoteca. En efecto, al hipotecarse los bienes futuros, an no existe la hipoteca como
derecho real, ya que para ello es necesario la inscripcin, pero s existe como contrato, y
de l nace al acreedor el derecho de hacer inscribir los bienes a medida que el deudor los
adquiera.
A propsito de esta hiptesis, es til traer nuevamente a colacin el caso
contemplado en el artculo 16 de la Ley nmero 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria,
que regula la hipoteca de departamentos de un edificio en actual construccin. Este
precepto permite hipotecar los departamentos o inmuebles (unidades, las llama la ley)
que sern acogidos a la citada Ley, aunque el condominio slo est en etapa de proyecto
o en construccin. Para ello, se archivar provisionalmente un plano (visado por la
respectiva Direccin de Obras Municipales) en el Conservador de Bienes Races, en el
que estn singularizadas las respectivas unidades, de acuerdo con el permiso de
construccin otorgado por la Direccin de Obras respectiva. Esta hipoteca gravar la
cuota que corresponda a dicha unidad en el terreno desde la fecha de la inscripcin de la
hipoteca y se radicar exclusivamente en dicha unidad y en los derechos que le
correspondan a sta en los bienes de dominio comn, sin necesidad de nueva escritura ni
inscripcin, desde la fecha del certificado que declare al condominio acogido al rgimen
de Copropiedad Inmobiliaria. La frmula anterior puede resultar muy til, cuando en el
terreno ya se han levantado edificios o casas y vendido departamentos o unidades, pues
si as ocurriere, no ser posible hipotecar el inmueble como un todo, pues sobre l, hay
otros propietarios que tendran que consentir en el gravamen. En efecto, cada comprador
de un departamento o casa del condominio, adquiere tambin una cuota en los bienes
comunes, y entre stos, est el terreno respectivo.

vi) Hipoteca de cuota: artculo 2417 del CC.

No slo puede hipotecar el que sea dueo absoluto del inmueble, sino tambin el
que tenga una cuota de l, el que sea comunero en su dominio. Si el legislador permite
que el comunero hipoteque su cuota, es porque considera que sobre ella tiene el derecho

273
de dominio, como se desprende del artculo 1812 del CC, que lo autoriza para vender la
cuota, y del artculo 892 del CC que lo faculta para reivindicarla.

Para estudiar los efectos que produce la hipoteca de cuota es necesario hacer un
triple distingo, segn que los bienes hipotecados se adjudiquen al comunero hipotecante,
a los otros comuneros o se transfieran a terceros extraos a la comunidad.
Si los bienes inmuebles cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero
que los hipotec, subsiste la hipoteca, sin necesidad de requisitos adicionales En
cambio, si ellos son adjudicados a los otros comuneros, en principio caduca el
gravamen, por aplicacin del efecto declarativo de las particiones y adjudicaciones
(artculos 1344 y 718 del Cdigo Civil), en virtud del cual se presume que el comunero a
quien se adjudican bienes, ha sido dueo absoluto de ellos desde que se form la
comunidad y siendo as, ha tenido perfecto derecho para hipotecar.
No existe uniformidad de opinin entre los autores con respecto a la extensin que
tiene la hipoteca de cuota una vez que al comunero hipotecante se le adjudican los bienes
hipotecados. Algunos estiman que la hipoteca afectara al total del inmueble (se podra
fundar esta conclusin en el artculo 2421). Otros en cambio (Somarriva entre ellos)
piensan que ella slo afecta a la cuota que tena el comunero al momento de hipotecar,
salvo que haya hipotecado la totalidad del inmueble (de acuerdo al artculo 2416 del CC),
caso en el cual el gravamen subsistira por el total.
Debemos prevenir adems que la hipoteca podr subsistir aunque los bienes se
adjudiquen a otros comuneros, siempre que se renan los siguientes requisitos:

- Que consienta el adjudicatario;

- Que dicho consentimiento conste por escritura pblica;
- Que de dicha escritura pblica se tome nota al margen de la inscripcin
hipotecaria (2417, 2 del CC)

Puede acontecer por otro lado que el inmueble cuya cuota se hipoteca no se
adjudique a ninguno de los comuneros sino que pase a poder de un tercero. En este
evento, la doctrina y la jurisprudencia, estiman que la hipoteca subsiste y no caduca
porque con respecto al tercero no se presenta la causal de caducidad que opera respecto
a los comuneros y adems porque la hipoteca es un gravamen real que sigue al inmueble.
En la prctica, la hipoteca de cuota suele rechazarse por los acreedores como garanta
idnea, quienes exigen que la constituyan todos los comuneros.

vii) Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual,
limitado o rescindible: art. 2416 del CC.

Lo normal es que la persona que hipoteca tenga sobre los bienes un derecho puro
y simple; pero en conformidad con el art. 2416 del CC puede tambin hipotecarlos an
cuando sobre ellos tenga un derecho eventual, limitado o rescindible, eso s que
entendindose hipotecados con esa limitacin, aunque no se exprese. Ello, porque nadie
puede transferir ms derechos de los que se tiene.
Si el que constituye el gravamen ha adquirido el bien hipotecado por donacin
entre vivos, seguida de la tradicin, y despus la donacin se resuelve, rescinde o revoca,
tales hechos slo afectaran al acreedor hipotecario, en los casos que indica el art. 1432
del CC, esto es:

- cuando la condicin constare en la escritura pblica;

274
 - si el donante, antes de constituir la hipoteca, notificare al acreedor hipotecario que
piensa ejercitar algunas de esas acciones; y
- si el gravamen hipotecario se constituyere despus que el donante ha ejercitado
dichas acciones.

Por otra parte, si el inmueble est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar
lo dispuesto en el art. 1491 del CC, es decir, declarada la resolucin, la hipoteca se
extingue o no segn que la condicin conste o no en el ttulo respectivo inscrito u
otorgado por escritura pblica. Si consta, el legislador presume de derecho que el
acreedor tena conocimiento de la condicin, y la resolucin afecta a la hipoteca; por el
contrario, si no consta, se presume en la misma forma que el acreedor ignoraba la
existencia de la condicin y la hipoteca se conserva en todo su vigor.
A su vez, tratndose de la hipoteca de un derecho de usufructo, la hipoteca se
extinguir en el plazo de duracin del usufructo.

viii) Hipoteca de una cosa ajena.

En opinin de nuestra jurisprudencia, adolecera de nulidad absoluta. As, seala

un fallo que para que la hipoteca sea vlida es menester que se cumplan dos condiciones:
que el constituyente sea propietario de la cosa que se da en hipoteca y que tenga facultad
de enajenarla. El primero de estos requisitos no est contemplado de un modo categrico
en la ley pero se infiere del contexto de sus disposiciones.
As, el artculo 2414 del Cdigo Civil, al decir sus bienes ha querido referirse a los
bienes propios. De consiguiente, puede deducirse que en nuestra legislacin no puede
hipotecarse una cosa ajena, y si ello se efecta, la hipoteca ser nula de nulidad absoluta,
en razn de que la ley exige que se sea dueo de la cosa para poderla hipotecar, o
expresado en otros trminos, de que el legislador prohbe el acto mediante el cual se
hipoteca una cosa ajena; y conforme al artculo 10 del Cdigo Civil los actos que la ley
prohbe son nulos y de ningn valor.

En nuestra doctrina, Pablo Rodrguez Grez adhiere a la jurisprudencia, sobre la

base de que el acreedor hipotecario no tiene posesin sobre su derecho de hipoteca y por
lo tanto nunca podra ganar por prescripcin tal derecho, lo que pone de manifiesto la
inutilidad de una hipoteca constituida por quien no sea dueo de la finca. Seala los
siguientes argumentos:

a) La sola circunstancia de ser la hipoteca un derecho real no implica que sobre l pueda
haber posesin. En efecto, hay casos en los que se excluye la posesin, como ocurre
tratndose de las servidumbres discontinuas e inaparentes.
b) Es cierto que el Mensaje seala que el que no es poseedor del dominio puede ser
poseedor de otro derecho real, como la hipoteca (literal XXIV). Pero esta declaracin
adems de ser errnea- est antecedida por un prrafo que dice: Toda posesin es
esencialmente caracterizada por la realidad o la apariencia del dominio; no es poseedor
de una finca sino el que la tiene como suya, sea que se halle materialmente en su poder,
o en poder de otro que le reconoce como dueo de ella. Agrega Rodrguez Grez que en
esta parte del Mensaje, Bello reconoce que la posesin tiene una apariencia, una realidad
fsica que trasunta socialmente. Sin embargo, el acreedor hipotecario est distante de la
cosa, no tiene con ella relacin alguna y su contacto opera una vez que la obligacin que
garantiza se hace exigible y no se cumple por el principal obligado. Slo entonces puede
perseguirla, realizarla a travs del juez competente y pagarse con la preferencia
respectiva.

275
c) Se desprende de los artculos 2414 y 2418 del Cdigo Civil que la hipoteca sobre cosa
ajena es absolutamente nula, porque es un requisito de la esencia del contrato hipotecario
que la cosa sea de dominio del constituyente. Se desprende lo anterior de los artculos
citados: del 2414, pues alude a sus bienes; del 2418, que dispone en su inciso 1: La
hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en propiedad o
usufructo
d) Es cierto que la venta de cosa ajena es vlida, pero al respecto existe norma expresa
que as lo declara (artculo 1815 del Cdigo Civil), nuestras que respecto de la hipoteca
no existe una norma similar. Adems, la constitucin de una hipoteca sobre cosa ajena
slo puede ser consecuencia de un error del Conservador de Bienes Races.
e) Le parece a este autor una extrema injusticia e inmoralidad imponerle a un propietario
una hipoteca por el solo transcurso del tiempo. Agrega Rodrguez Grez que no faltar
quien se pregunte qu sucede cuando han transcurrido ms de diez aos y no se ha
demandado la nulidad absoluta. En tal caso, como el acreedor no ha adquirido posesin
del derecho real de hipoteca, no estar en situacin de prescribir en su favor, de modo
que ser indiferente que el contrato no pueda anularse, porque, en cuanto al derecho
hipotecario, ste no existe. La inscripcin que se hubiere practicado es de papel y no tiene
consecuencias para el verdadero dueo.

Arturo Alessandri10, Manuel Somarriva11 y Ramn Meza Barros discrepan de la

conclusin de la jurisprudencia, estimando que la hipoteca de cosa ajena es vlida por las
siguientes razones:

a) No es posible admitir que el art. 2414 del CC sea una norma prohibitiva; a su vez, la
expresin sus bienes se explica porque normalmente (aunque no exclusivamente) el
constituyente es el dueo del derecho que hipoteca.
b) Por otra parte, queda fuera de duda, que el derecho de hipoteca puede adquirirse por
prescripcin, ya que conforme al inciso 2 del art. 2498 del Cdigo Civil, pueden adquirirse
por este medio los derechos reales que no estn especialmente exceptuados.
Ahora bien, en conformidad al art. 2512 del Cdigo Civil, el derecho de hipoteca se
rige, en cuanto a su prescripcin, por las mismas reglas que el dominio, lo que significa en
otros trminos que puede adquirirse por prescripcin ordinaria o extraordinaria y si se
estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art. 704 del
Cdigo Civil sera un ttulo injusto, que dara origen a la posesin irregular y sta a la
prescripcin extraordinaria, resultando as que la hipoteca jams se podra adquirir por
prescripcin ordinaria, con lo que no se respetara lo dispuesto en el art. 2512 del Cdigo
Civil.
c) La tradicin hecha por quien no es dueo no adolece de nulidad; solamente no
transfiere el derecho de que se trata: no hace al acreedor dueo del derecho de hipoteca.
Sin embargo, s confiere la posesin del derecho real de hipoteca.
d) No se divisa una razn plausible para adoptar, en relacin con la hipoteca, una solucin
distinta a la que adopta el art. 2390 del Cdigo Civil respecto de la prenda: subsiste el
contrato, mientras el dueo no reclama la especie. Sin embargo, podra replicarse, es
sugestivo que en el ttulo de la hipoteca, el Cdigo Civil nada haya dicho. Con todo, no es
menos cierto que en el Derecho Privado, el silencio del legislador suele ser una seal de
que se autoriza el acto.
e) Caso del art. 2417 del Cdigo Civil: la hipoteca constituida por el comunero, a quien en
definitiva no se le adjudica el inmueble, subsiste si los otros comuneros adjudicatarios
consienten en ello. Es decir, la hipoteca constituida por quien no es dueo y se considera
no haberlo sido jams, tiene pleno valor si es ratificada por el dueo.

276
 A los argumentos anteriores, podramos agregar otro: en el artculo 2419, el
Cdigo Civil admite expresamente la constitucin de hipoteca sobre una cosa que no
pertenece todava al constituyente.

Recordemos que si consideramos nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podra

validarse ni siquiera por la adquisicin posterior del dominio o la ratificacin del
propietario. En cambio, si la consideramos vlida, el acreedor adquirir el derecho de
hipoteca por la ratificacin o adquisicin posterior del dominio.

Principio de la especialidad de la hipoteca.

Engloba dos aspectos: el primero, en cuanto a la necesidad de determinar los bienes

hipotecados, tanto en la escritura de hipoteca como en la inscripcin hipotecaria. Nuestra
legislacin rechaza las hipotecas generales, que afecten todos los bienes del deudor.
Como ya vimos, en el art. 2432 del CC se recoge este principio, tanto respecto a los
bienes como en relacin a las obligaciones caucionadas. No obstante, respecto a este
ltimo aspecto, nuestro CC acepta que la hipoteca pueda garantizar obligaciones
indeterminadas en cuanto al monto como en cuanto a su naturaleza.

IV. Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.

Puede caucionarse con esta garanta cualesquiera clase de obligaciones, tanto

civiles como naturales, presentes o futuras, directas o indirectas (artculo 2413, inciso 3
del Cdigo Civil), propias o ajenas, en moneda nacional o extranjera, etc.

Ante el principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a los crditos

caucionados, se plante en la doctrina y jurisprudencia la cuestin de otorgar
validez a las hipotecas que garantizan obligaciones de monto indeterminado. Se ha
concluido que tales hipotecas seran perfectamente vlidas, considerando:

1 Que el artculo 2432, nmero 4, no seala entre los requisitos de la inscripcin el monto
de la obligacin principal. Admite que las hipotecas pueden limitarse o no a una
determinada suma.
2 El artculo 2427 del Cdigo Civil alude expresam ente a deudas indeterminadas.
3 Los casos de los artculos 376 (respecto de los guardadores) y 775 (respecto del
usufructo), en los que, las obligaciones, claramente, son indeterminadas, pues se trata de
una futura y eventual responsabilidad.

El artculo 2431 del Cdigo Civil establece sin embargo un lmite a la hipoteca: no
puede extenderse a ms del doble del monto conocido o presunto de la obligacin
caucionada. El deudor tendr derecho entonces a pedir que se reduzca la hipoteca hasta
dicho importe o monto. Ordenada que sea la reduccin, debe practicarse una nueva
inscripcin, con cargo del deudor (artculo 2431, inciso 2 del Cdigo Civil). Lo anterior
operar, en todo caso, cuando se trata de hipotecas especficas y no si stas se hubiesen
constituido con clusula de garanta general.

Clusula de garanta general hipotecaria.

Usualmente estipulada entre los Bancos y los deudores, para garantizar el
cumplimiento de cualquiera obligacin, presente o futura, directa o indirecta.
Para aquellos que no aceptan la validez de las clusulas de este tipo, los
argumentos seran los siguientes:

277
 (i) La clusula de garanta general hipotecaria sera nula por indeterminacin
del objeto (art. 1461), toda vez que la obligacin principal se encuentra
indeterminada,
(ii) En relacin a lo anterior, sealan que la hipoteca debe cumplir con ser
accesoria, conforme se desprende del Art. 1442 y 2385 CC;
(iii) Finalmente, se ha sealado que en conformidad al artculo 2432 CC y 81
del Reglamento del CBR, la inscripcin hipotecaria debe contener la fecha
y naturaleza del contrato al que accede la hipoteca.

Por su parte, quienes otorgan validez a esta clusula dan como argumentos:

(i) El objeto de la hipoteca no es la suma o sumas garantizadas, sino el inmueble

sobre el cual se hace efectivo. Lo contrario sera confundir el objeto de la
obligacin principal con el de la hipoteca. Por ende, mientras se tenga
determinado el inmueble, la hipoteca podra pactarse an cuando se
desconozca el monto de la obligacin a caucionar.
(ii) La accesoriedad a la cual se alude debe estar presente al momento de la
extincin de la hipoteca, no del inicio del contrato.
(iii) Por otro lado, la letra del artculo 2413 no deja duda en cuanto a que la
hipoteca puede otorgarse antes o despus del contrato al que accede. Luego,
el artculo 2432 CC se referira a los casos en que la hipoteca haya sido
otorgada despus del contrato garantizado.

Otros plantean que resulta plenamente vlido otorgar un solo contrato de hipoteca,
y que dicha obligacin accesoria pueda caucionar obligaciones futuras, pero estiman que
para efectos de certeza debiera procederse a practicar una nueva inscripcin para cada
nueva obligacin que surja y as poder dar cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 2432
CC.

8. EFECTOS DE LA HIPOTECA.

Debemos analizarlos desde tres puntos de vista:

I. Extensin de la garanta, es decir, cosas que comprende la hipoteca, efectos con

relacin al inmueble hipotecado.
II. Situacin en que queda el constituyente de la hipoteca.
III. Derechos del acreedor hipotecario.

De lo expresado, podemos visualizar que los efectos son objetivos (que inciden
en la finca hipotecada) y subjetivos (que se refieren a las partes contratantes).

I. Extensin de la garanta.

De los arts. 2420 a 2423, se desprende que la hipoteca comprende:

i) El bien raz hipotecado: o sea, el inmueble por naturaleza, sobre el cual se constituye
la garanta.
ii) Los inmuebles por destinacin o por adherencia: arts. 570 - 2420 del CC.

278
 Es indiferente que los bienes muebles que se reputan inmuebles por destinacin
hayan existido al momento de constituirse la hipoteca o que pasen a tener dicho carcter
con posterioridad. En ambos casos, los afecta el gravamen.
Naturalmente que es necesario que los inmuebles por destinacin pertenezcan al
dueo del inmueble gravado (por ejemplo, no se ven afectados con el gravamen los
animales de propiedad del arrendatario del fundo hipotecado).
Los bienes muebles que estn destinados permanentemente al uso, cultivo o
beneficio del inmueble pasan a tener el carcter de inmuebles por destinacin por la
voluntad del dueo que los destina al fin indicado. Por ello, esa misma voluntad puede
quitarles tal carcter, enajenndolos a terceros, y desde ese momento deja de afectarlos
la hipoteca.
Cabe dejar en claro que la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinacin
aunque ninguna referencia a ellos se haga en el contrato de hipoteca y aunque la
inscripcin, por la misma razn, no aluda a ellos.
En cuanto a los inmuebles por adherencia (art. 568 del CC), tambin quedan
comprendidos en la hipoteca, como una consecuencia de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal, e indiferentemente de que existan o no al momento de constituirse la
hipoteca. Con todo, si el dueo del suelo enajena separadamente los inmuebles por
adherencia, stos, en conformidad al art. 571 del CC, pasan a ser muebles por
anticipacin y dejan de estar afectos a la hipoteca. Pero, para ello, no basta con que se
vendan, sino que es necesario que pasen a pertenecer a terceros, es decir, que se haga
tradicin de los mismos.

iii) Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado: art.
2421 del CC.
Quedan comprendidos los aumentos o mejoras que se produzcan por la mano del
hombre -por ejemplo el edificio que se construye en el terreno hipotecado-, o por la
naturaleza -como los terrenos que se adquieren por accesin, aluvin, avulsin, etc.
Tambin se beneficia el acreedor hipotecario con la extincin de los derechos
reales que gravaren el fundo hipotecado. Por eso, si se hipoteca la nuda propiedad y
despus se consolida el dominio, la hipoteca afecta a la propiedad plena y no nicamente
la nuda propiedad. En sntesis, se puede tratar de un aumento material o de un aumento
jurdico.

iv) Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble: art. 2422 del CC.
Lo anterior no significa que por el solo hecho de constituirse la hipoteca, tenga el
acreedor la facultad de percibir las rentas. Este derecho lo tendr cuando ejercite su
accin hipotecaria, mediante el embargo del inmueble hipotecado y sus frutos.

v) Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.

Beneficiar a la hipoteca, toda servidumbre activa que pueda constituirse sobre el
predio, en particular, para los efectos de su tasacin.

vi) Las indemnizaciones debidas por los aseguradores: art. 2422 del CC.
En armona con lo anterior, el artculo 555 Cdigo de Comercio dispone que La
cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de
ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquella.
El fundamento de estas disposiciones descansa en que el legislador establece en
ellas una subrogacin real en la cual el monto del seguro pasa a reemplazar al bien
hipotecado.

279
 Aparentemente podra verse una inconsecuencia jurdica en esta subrogacin,
porque la hipoteca se ejercer sobre un bien mueble, -el dinero-, en circunstancia que es
de la esencia de este gravamen que recaiga sobre bienes races. Pero la inconsecuencia
es slo aparente, porque el acreedor hipotecario no ejercita sobre el monto del seguro ni
el derecho de venta ni el derecho de persecucin, sino nicamente el de preferencia. Por
lo dems, el derecho de hipoteca se ejerce finalmente, como derecho de preferencia,
sobre el precio, es decir, como derecho sobre un bien mueble.

vii) La indemnizacin o precio que se pagare al dueo del inmueble hipotecado en

caso de expropiacin.
En este caso, el acreedor hipotecario hace valer sus derechos sobre el precio de la
expropiacin, a la que no obsta la existencia del gravamen en estudio. Tambin aqu
estamos ante una verdadera subrogacin real, en la cual el precio de la expropiacin
reemplaza al inmueble hipotecado.

II. Efectos de la hipoteca con respecto al dueo del inmueble hipotecado.

La hipoteca constituye una limitacin del dominio. De ah entonces que el dueo

del inmueble, si bien conserva su dominio, no puede ejercitarlo en forma arbitraria, sino
que debe hacerlo de manera que no lesione los derechos del acreedor hipotecario.
Debemos distinguir dos perodos: el que media entre la constitucin de la hipoteca
y el ejercicio por el acreedor de la accin hipotecaria mediante el embargo, y el que sigue
a partir de ese momento. A su vez, debemos distinguir en cada perodo las limitaciones a
las facultades de disposicin, uso y goce.

i) Situacin del propietario del inmueble antes que el acreedor ejercite la accin
hipotecaria, es decir, en el perodo que media entre la constitucin de la hipoteca y
la notificacin de la demanda.

a) Respecto de la facultad de disposicin.

El constituyente conserva la facultad de disponer del inmueble : Art. 2415 del CC.
Cualquier estipulacin en contrario adolece de nulidad absoluta, por tener objeto
ilcito (arts. 1466-1682 del CC). La enajenacin que haga el dueo del inmueble dado en
garanta en nada perjudica al acreedor, porque ste en virtud del derecho de persecucin
de que est investido, puede hacer efectivo su derecho an encontrndose el inmueble en
manos de terceros.
El art. 2415 del CC tambin faculta al dueo para que constituya una nueva
hipoteca sobre el inmueble, sin que valga estipulacin en contrario. Tampoco perjudica al
acreedor que se constituya un nuevo gravamen, porque en conformidad al art. 2477 del
CC las hipotecas prefieren por orden de fecha de inscripcin, de manera que el primer
acreedor hipotecario va a tener preferencia sobre los dems para pagarse de su crdito.

La ley guarda silencio sobre la posibilidad de constituir otros derechos reales sobre
el inmueble hipotecado, tales como las servidumbres y el usufructo. Es ello posible? En
principio podra contestarse afirmativamente, atendiendo al principio de quien puede lo
ms, puede lo menos. Pero semejante conclusin sera errada, porque si el legislador
autoriza al propietario para enajenar o hipotecar el bien dado en garanta, es porque de
ello no se sigue perjuicio alguno al acreedor hipotecario; no acontece lo mismo con la
constitucin de un usufructo, de una servidumbre o de un derecho de uso o de habitacin,
ya que con ello se cercena el valor de la garanta, causndole al acreedor un perjuicio

280
evidente. Por eso, los autores unnimemente estiman que la constitucin de estos
derechos no empece al acreedor hipotecario, quien siempre podr ejercer las facultades
que le da el carcter de tal con prescindencia de ellos.
Corrobora la conclusin anterior lo dispuesto en los artculos 1368 y 1366 del
Cdigo Civil. El usufructo constituido sobre la finca no es oponible al acreedor hipotecario.
A contrario sensu, la hipoteca s afecta al usufructuario; ste debe pagar subrogndose
as en los derechos del acreedor contra los herederos, si la deuda era del testador, salvo
que el ltimo haya expresamente querido gravar al usufructuario con la deuda en
cuestin.
Por lo dems, el artculo 9 de la Ley nmero 14.908, sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias, establece que el juez que est conociendo del
correspondiente juicio de alimentos podr fijar o aprobar que la pensin alimenticia se
impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes
del alimentante, quien no podr enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez. Si se
tratare de un bien raz, la resolucin judicial servir de ttulo para inscribir los derechos
reales y la prohibicin de enajenar o gravar en los registros correspondientes (inciso 2).
Agrega la disposicin que La constitucin de los mencionados derechos reales no
perjudicar a los acreedores del alimentante cuyos crditos tengan una causa anterior a
su inscripcin (inciso 3). Por lo tanto, si la hipoteca se encontraba inscrita, no le ser
oponible el derecho real constituido en favor del alimentario.

b) Respecto de las facultades de uso y goce.

Tambin se encuentran limitadas las facultades de uso y goce del predio

hipotecado. Para evitar que el propietario ejerza tales facultades arbitraria o abusivamente
en perjuicio del acreedor, el artculo 2427 del Cdigo Civil confiere al ltimo ciertas
facultades.
Para que reciba aplicacin esta disposicin, es necesario en primer trmino que la
finca se pierda o deteriore. Como la ley no distingue con respecto a la causa de la prdida
o deterioro, concluyen los autores que se comprenden las prdidas o deterioros que se
originen por actos materiales o por actos jurdicos (por ejemplo, si se tala un bosque y
revende la madera, si se demuele una edificacin y se venden los materiales, si se
destruye un edificio por un incendio, unundacin o terremoto, etc.).
A su vez, es indiferente que la prdida o deterioro se deba a un caso fortuito o a un
hecho culpable o doloso del propietario. As lo reconoce la doctrina y lo deja entrever el
artculo 2427 del Cdigo Civil, ya que tal norma no distingue, a diferencia, de lo que hace
el art 1496, nmero 2, del Cdigo Civil. Se trata por ende de un caso excepcional, en que
la ley pone de cargo del deudor, el caso fortuito o la fuerza mayor. Este mismo principio
rige en la fianza: artculo 2349 del Cdigo Civil. Si el fiador cae en insolvencia, el acreedor
puede exigir un nuevo fiador.
Tambin se aplica el artculo 2427 del Cdigo Civil, sea que la prdida o deterioro
lo haya sufrido el inmueble encontrndose en manos del deudor o en manos de un
tercero. Sin embargo, no obstante la amplitud de la disposicin, hay casos en que no
recibe aplicacin:

- Por ejemplo, si el deterioro existe al momento en que se constituye la hipoteca,

porque si el acreedor acept la garanta en estas condiciones es lgico que no
pueda despus deducir reclamo. Adems, las expresiones perdiere o deteriorare,
indican el futuro hipottico.
- Tampoco el acreedor podra reclamar los derechos que le confiere la norma
citada, si explcita o implcitamente se ha previsto en el contrato el deterioro o

281
 prdida. Explcitamente si el acreedor renuncia a los derechos que le confiere el
artculo 2427 del Cdigo Civil. Implcitamente si se hipoteca una cuota que se
tenga en el inmueble y sta caduca por no adjudicarse al comunero el bien
hipotecado o si con conocimiento del acreedor se da en garanta un bien sobre el
cual el constituyente tiene un derecho eventual, condicional, limitado o rescindible,
que despus se extingue. Lo mismo ocurre, si se hipoteca un predio forestal, y el
acreedor hipotecario est en conocimiento del programa de explotacin del
bosque.

Como es lgico, no basta cualquier deterioro de la finca hipotecada, sino que debe
ser de tal magnitud que ella no sea suficiente garanta para la seguridad de la deuda.
Determinar esta circunstancia es un hecho que queda entregado al criterio del
Tribunal. De manera entonces que nada podra objetar el acreedor si a pesar de su
deterioro, su derecho est suficientemente garantizado. Carecera de inters para ello y
sin inters no hay accin.
Tres derechos otorga al acreedor el artculo 2427 del Cdigo Civil:

1 Puede exigir que se mejore la hipoteca, que se l e de un suplemento de hipoteca: en

otras palabras, que se le otorgue una nueva hipoteca.
2 Alternativamente, puede exigir que se le otorgue una seguridad equivalente, como una
prenda o una fianza. La redaccin del art. 2427 del CC no deja dudas en cuanto a que es
al acreedor a quien corresponde la eleccin entre el suplemento de la hipoteca o la
constitucin de otra garanta. En cuanto a la equivalencia de la nueva garanta, en
desacuerdo de las partes ser apreciada por el juez.
3. A falta de cauciones, tiene el acreedor una ter cera va, que a su vez admite dos
posibilidades atendiendo a las caractersticas de la obligacin principal:

(a) El acreedor est facultado para exigir el pago inmediato de la deuda, siempre que esta
sea lquida y an cuando haya plazo pendiente para su pago: el menoscabo de las
cauciones produce la caducidad del plazo.
(b) Si la deuda que garantiza la hipoteca es ilquida, indeterminada o condicional, y el
deudor no se allana a mejorar la hipoteca o a dar otra garanta equivalente, al acreedor le
sera imposible solicitar el pago de la deuda. Por eso, el art. 2427 del CC lo autoriza para
implorar las providencias conservativas que el caso admita. Estas medidas podrn
consistir en la prohibicin de celebrar actos o contratos con respecto al inmueble;
nombramiento de un interventor, retencin de las rentas de arrendamiento que produzca
el inmueble, etc.

ii) Situacin del propietario despus que el acreedor ejercita la accin hipotecaria.

Se ejerce la accin embargando el inmueble. Desde ese momento cesa la facultad

del propietario de disponer del inmueble.
Si el bien hipotecado se encuentra en manos de un tercer poseedor, para proceder
en su contra debe el acreedor notificarlo a objeto de que abandone la finca o pague la
deuda, y si pasados 10 das no asume ninguna de estas actitudes, se le desposee del
inmueble.

III. Efectos de la hipoteca, respecto del acreedor hipotecario.

La hipoteca concede al acreedor tres derechos principales y un cuarto ya

analizado:

282
i) Derecho de venta (artculo 2424 del Cdigo Civil).
ii) Derecho de persecucin (artculo 2428 del Cdigo Civil).
iii) Derecho de pagarse preferentemente (artculos 2422, 2470 y 2477 del Cdigo Civil).
iv) Derecho a exigir que la finca se conserve en condiciones idneas (artculo 2427 del
Cdigo Civil).

i) Derecho de venta.

Este derecho no se encuentra establecido en el ttulo De la Hipoteca, sino que lo

consagra el artculo 2397 del Cdigo Civil, aplicable a la hipoteca en virtud del artculo
2424 del Cdigo Civil. El artculo 2397 del Cdigo Civil no da una regla de procedimiento,
sino que se limita a establecer una norma de carcter sustantivo: otorga al acreedor el
derecho a sacar a remate el bien hipotecado o de adjudicrsele a falta de posturas
admisibles. Para el ejercicio de este derecho queda sujeto al Cdigo de Procedimiento
Civil, normas del juicio ejecutivo. Se embargar y rematar el inmueble en pblica
subasta, previa tasacin, usualmente el avalo fiscal vigente, o si es objetada por el
ejecutado, el avalo que efecte un perito. La subasta deber realizarse tambin previa
publicacin en peridicos y en las oportunidades y plazos mnimos de antelacin que
establece el Cdigo de Procedimiento Civil.
De manera que el acreedor tiene dos derechos:

- Uno que podramos llamar principal, cual es que la cosa hipotecada se saque a
remate para pagarse con el producido del remate.
- Otro subsidiario, que supone el ejercicio del derecho anterior, para adjudicarse el
bien hipotecado a falta de posturas admisibles y previa tasacin de peritos.
Respecto de este segundo derecho, ya dijimos a propsito del acreedor prendario
que hoy es inoperante, por innecesario. Sigue vigente esta disposicin en
relacin al acreedor hipotecario? Atendido lo dispuesto en el artculo 499 del
Cdigo de Procedimiento Civil, no cabe sino concluir que la disposicin se
encuentra derogada en lo concerniente al acreedor hipotecario: el citado artculo
autoriza al acreedor, a falta de postores, para pedir que la finca se saque
nuevamente a remate, con rebaja del mnimo, y se le adjudique por los 2/3 de la
tasacin.
El artculo 2397, parte final, del Cdigo Civil, prohbe el llamado pacto
comisorio o lex comisoria. En la acepcin que estamos empleando, el pacto
comisorio puede definirse como el pacto por el cual las partes convienen que si el
deudor, dentro de cierto tiempo, no retira la cosa que da en prenda, pagando la
deuda, la cosa pasa, transcurrido el plazo, de pleno derecho e irrevocablemente,
al dominio del acreedor, en pago de la deuda. Al prohibir la ley tal hiptesis, se
impide que la hipoteca, al igual que respecto de la prenda, se transformen en
ventas condicionales, y que el acreedor pueda quedarse con la cosa en virtud de
estipulaciones preexistentes y por acto de su propia voluntad, es decir, sin el
consentimiento del deudor.
Cabe enfatizar que el legislador considera de orden pblico los derechos
establecidos en el artculo 2397 del Cdigo Civil. Son en consecuencia
irrenunciables y cualquiera estipulacin que viniera a suprimir o entrabar su
ejercicio adolecera de nulidad absoluta. Por la misma razn, el acreedor
hipotecario no puede disponer de la cosa hipotecada o apropirsela por medios
distintos a los sealados por la ley.

283
 A su vez, debemos resaltar que la accin hipotecaria deja a salvo la accin
personal, en virtud de la cual el acreedor puede perseguir los otros bienes del deudor. El
acreedor hipotecario es titular de dos acciones: la personal que emana del vnculo jurdico
cuya obligacin se est garantizando y la accin real que deriva de la hipoteca. En
realidad, mientras el inmueble hipotecado est en poder del deudor personal, ambas
acciones se confunden; pero en cambio ellas se diferencian ntidamente cuando el bien
dado en garanta pasa a manos de un tercero, porque entonces contra ste slo se puede
ejercitar la accin real y contra el deudor, nicamente la accin personal. Esta, que
permite al acreedor perseguir bienes que el deudor no ha dado en garanta, no es
entorpecida en lo ms mnimo por el ejercicio de la accin hipotecaria: as lo refrendan los
artculos 2397 y 2425 del Cdigo Civil.
Por ende, no siendo incompatibles las acciones no es aceptable la excepcin de
litis pendencia opuesta por el deudor personal o por el tercer poseedor, fundada en que el
acreedor ha accionado contra el tercer poseedor o el deudor personal, respectivamente,
al mismo tiempo. Claro est que al ejercer el acreedor la accin personal, no goza de un
derecho preferente sobre los otros bienes del deudor, pues en este caso est slo
amparndose en el derecho de prenda general.
Los alcances anteriores, se vinculan tambin con el distingo entre obligaciones
personales y obligaciones reales, que hicimos al clasificar las obligaciones atendiendo a
sus efectos, y que arranca del artculo 2465 del Cdigo Civil.

ii) Derecho de persecucin: artculo 2428 del Cdigo Civil.

El derecho de persecucin de que goza el acreedor hipotecario se justifica, tanto

porque es titular de un derecho real, cuanto porque el art. 2415 del CC faculta al dueo de
un inmueble hipotecado para enajenarlo sin que valga estipulacin en contrario. Al
concederse esta facultad, el legislador no poda menos que dar al acreedor el derecho de
persecucin, ya que de lo contrario la garanta se tornara ineficaz, pues quedara en
manos del deudor burlar al acreedor desprendindose de la finca.

a) Quienes son terceros poseedores.

En trminos generales, puede decirse que es tercer poseedor todo aquel que es
dueo del inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda.
Distinguimos dos situaciones:

(i) En primer lugar, caso tpico de tercer poseedor es el de aquel que

adquiere la finca con el gravamen hipotecario: artculo 2429 del Cdigo Civil. Cabe
indicar que el adquirente, para quedar obligado slo propter rem (es decir, slo con el
inmueble adquirido) debe ser un adquirente a ttulo singular: por compra, donacin o
legado, por ejemplo.
En caso de fallecimiento del deudor hipotecario, debemos distinguir: 1) Si el
inmueble se adquiere a ttulo de herencia, el heredero, al igual que el causante, es
un deudor personal, pues se confunden los patrimonios de ambos. Por lo dems, no
debemos olvidar lo dispuesto en el artculo 1097 del Cdigo Civil, en cuanto a que los
herederos representan la persona del testador (o en general, del causante) para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. En algunos casos sin
embargo, el heredero no ser deudor personal, sino slo tercer poseedor, obligndose
exclusivamente propter rem; as , si el asignatario hereda con beneficio de inventario
(artculos 1247 - 1259 del Cdigo Civil); igualmente, cuando el heredero paga su cuota en
las deudas hereditarias y se le adjudica el inmueble, slo puede ser perseguido como

284
tercer poseedor. En efecto, de conformidad al art culo 1354 del Cdigo Civi l las deudas
de la herencia se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Por ello, en el
heredero adjudicatario se renen dos calidades: la de deudor personal por la parte de la
deuda que corresponde a su cuota hereditaria y la de tercer poseedor por el resto. 2) En
cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el artculo 1366 del Cdigo
Civil, puede encontrarse en dos situaciones, segn que el testador haya querido o no
gravarlo expresamente con la deuda: En el primer caso, es evidente que no puede
considerrsele como tercero poseedor, desde el momento que est obligado
personalmente a la deuda; En cambio, en el segundo s, y procedera con ello iniciarle
juicio de desposeimiento.

(ii) En segundo lugar, el caso de quien es garante, ms no deudor

hipotecario: es decir, quien constituye hipoteca sobre un bien propio para caucionar
deudas ajenas: art. 2414, inciso 2, artculo 2430 del Cdigo Civil. Se trata de un tercero
que slo tiene una obligacin real, y no personal, y por ende, el acreedor no puede ejercer
en su contra el derecho de prenda general. Se obligar personalmente sin embargo, en el
caso del fiador hipotecario: artculo 2430, inciso 3 del Cdigo Civil.

b) Accin de desposeimiento.

El legislador no establece una forma especial para deducir la accin hipotecaria

contra el deudor personal. Se tramitar entonces de acuerdo a las reglas generales del
juicio ordinario si se carece de ttulo ejecutivo, o si se tiene, de acuerdo a las normas del
ltimo, procedindose al embargo del inmueble y posterior subasta, previa tasacin y
publicaciones de rigor. No acontece lo mismo con la accin hipotecaria que se dirige
contra el tercer poseedor, pues el CPC reglamenta expresamente el procedimiento a que
est sujeta: arts. 758 a 763 del Cdigo de Procedimiento Civil.
De manera entonces que el derecho de persecucin de que goza el acreedor, la
accin hipotecaria contra terceros poseedores y la accin de desposeimiento son
trminos que corresponden a una misma idea.
En trminos generales, el procedimiento a que se sujeta la accin de
desposeimiento, es el siguiente: se notifica al tercer poseedor para que dentro del plazo
de 10 das pague la deuda o abandone la finca. Si opta por lo primero, termina el juicio.
Si abandona la finca, se procede a su realizacin para hacer pago al acreedor. Si
no asume ni una ni otra actitud, se inicia en su contra la accin de desposeimiento
propiamente tal, a objeto de desposeerlo de la finca y proceder despus a realizarla y
obtener as el pago del crdito.

Distinguimos entonces:

El tercer poseedor paga la deuda.

En conformidad al artculo 2429 del Cdigo Civil, se subroga en los derechos del
acreedor en los mismos trminos que el fiador. Es un caso de subrogacin legal, que para
algunos queda comprendido en el artculo 1610 N2 d el Cdigo Civil y para otros en el
numeral 3 del mismo precepto. Cabe indicar que si el tercer poseedor ha adquirido el
inmueble hipotecado pagando el precio reconociendo la hipoteca, como usualmente
ocurre, no podr deducir accin alguna contra el deudor personal, quien a su vez fue su
vendedor.
El artculo 1366 del Cdigo Civil se refiere al mismo caso, tratndose del legatario:
(1) Si la obligacin era del testador, el legatario tiene derecho a dirigirse en contra de los

285
herederos (a menos que el testador lo hubiere gravado con el pago); o (2) Si la obligacin
no era del testador, el legatario no puede dirigirse contra los herederos, sino contra el
deudor personal, respecto del cual el testador era garante.

El tercer poseedor abandona la finca hipotecada: artculo 2426 del Cdigo Civil.

El abandono de la finca no supone un ttulo de adjudicacin o traslaticio de

dominio para el acreedor. En otras palabras, por el solo abandono ste no se hace dueo
de la finca. El abandono no tiene otro objeto que el de poner el inmueble a disposicin del
tribunal para que se proceda a su realizacin. Adems, si el artculo 2426 del Cdigo Civil
autoriza al tercer poseedor para recobrar la finca abandonada pagando la deuda, es
porque no obstante el abandono, contina siendo de su propiedad. De igual forma, se
refuerza la conclusin anterior, si tenemos presente que si el producto de la subasta
supera el monto de la deuda y las costas, la diferencia pertenece al tercer poseedor.

El abandono de la finca debe hacerse ante el tribunal que conoce de la accin de

desposeimiento. Efectuado el abandono, se procede a la realizacin de la finca en la
misma forma que si el tercero poseedor hubiere sido desposedo de ella.

Abandonada la finca por el tercer poseedor, en conformidad con el inciso final del
Art. 2429 del CC, puede repetir contra el deudor para que lo indemnice plenamente,
incluso de las mejoras que hubiere hecho en el inmueble. Advirtase s que a diferencia
del caso en que el tercer poseedor paga la deuda, en el abandono no se subroga en los
derechos del acreedor; y mal podra subrogarse ya que la subrogacin supone que ha
habido pago de la deuda, y en el abandono no hay pago alguno. La accin de
indemnizacin es entonces una accin personal.

El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca.

Se inicia en su contra el juicio de desposeimiento. Tal accin se someter a las reglas

del juicio ordinario o a las del juicio ejecutivo, segn fuere la calidad del ttulo en que se
funda, procedindose contra el poseedor en los mismos trminos en que podra hacerse
contra el deudor personal.

c) Carece el tercer poseedor del beneficio de excusin , de acuerdo a lo dispuesto

por el artculo 2429, inciso 1 del Cdigo Civil.

Lo anterior rige, tanto en el caso del deudor que hipoteca o del tercero garante:
artculo 2430, inciso 2 del Cdigo Civil.

d) En dos casos cesa el derecho de persecucin:

- Contra el tercero que adquiere la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada

por el juez (artculo 2428 del Cdigo Civil , purga de la hipoteca);

- Contra el adquirente del inmueble a consecuencia de una expropiacin por causa

de utilidad pblica; en este caso, el acreedor puede hacer valer su derecho sobre
el precio o monto pagado por la expropiacin.

286
iii) Derecho de preferencia: artculos 2470 - 2477 del Cdigo Civil.

a) Caractersticas de este derecho:

- La preferencia es especial, puesto que recae exclusivamente sobre el inmueble

gravado. Recordemos que con respecto a los restantes bienes del deudor, el
acreedor slo goza del derecho de prenda general.
- La preferencia puede oponerse a terceros, lo que constituye una consecuencia
lgica de la calidad de derecho real de la hipoteca.

b) Extensin de la preferencia: nos remitimos a lo ya expuesto, a propsito de la

extensin del derecho de hipoteca.

c) Pluralidad de hipotecas: regulan lo anterior los artculos 2415, 2477 y 2412 del
Cdigo Civil y artculo 24 del Reglamento del Conservador de Bienes Races.

La hipoteca de inscripcin ms antigua prefiere a las ms nuevas.

d) Posposicin de la hipoteca:

Es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a su

hipoteca otra, constituida con posterioridad. La preferencia de que goza el acreedor
hipotecario es perfectamente renunciable, porque es un derecho establecido en su solo
inters y en parte alguna el legislador prohibe su renuncia. Naturalmente que esta facultad
debe entenderse sin perjuicio del derecho que le asistira a los acreedores hipotecarios
para dejar sin efecto la renuncia, mediante el ejercicio de la accin pauliana, en caso que
ella se hubiere hecho en fraude de sus derechos.

e) Ampliacin de la hipoteca:

En virtud de esta figura, sin constituir una nueva hipoteca, se modifica la que est
vigente, de manera que pase a caucionar otras obligaciones, no previstas al momento de
celebrarse el contrato. Ampliada que sea la hipoteca, se pedir al Conservador de Bienes
Races competente que practique una nota al margen de la inscripcin hipotecaria.

iv) Derecho a exigir que la finca se conserve en condiciones idneas (artculo 2427
del Cdigo Civil).

Nos remitimos a lo precedentemente expuesto.

9. MUTUO HIPOTECARIO CON LETRAS DE CREDITO.

Se encuentra reglamentado en la Ley General de Bancos, Arts. 91 al 111.

Presenta las siguientes caractersticas particulares:

i) El Banco, requerido judicialmente el deudor y transcurrido el plazo de 10 das, puede

pedir el remate del inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria al Banco
acreedor.

287
ii) El deudor podr oponerse al remate o a la entrega en prenda pretoria, dentro del plazo
de 5 das. Su oposicin slo ser admisible cuando se funde en alguna de las siguientes
excepciones:
- Pago de la deuda;
- Prescripcin; y
- No empecer el ttulo al ejecutado.

La oposicin se tramitar como incidente.

iii) Las apelaciones de las resoluciones que se dicten en contra del demandado, se
concedern en el solo efecto devolutivo.

iv) Ordenado el remate, se anunciar por 4 avisos publicados en das distintos, debiendo
mediar 20 das entre el primero y la subasta. Las publicaciones se efectuarn en un
peridico de la comuna en que se siguiere el juicio, y si all no lo hubiere, en uno de la
capital de la provincia (en el juicio ejecutivo comn, adems deben efectuarse las
publicaciones en un peridico correspondiente al lugar en que se ubica el inmueble).
Cuando haya de procederse a nuevo remate, el nmero de avisos y el plazo que debe
mediar entre la primera publicacin y la subasta, se reduce a la mitad.

v) En las enajenaciones que se efecten en estos juicios, no tendr aplicacin lo

dispuesto en los nmeros 3 y 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil: no se requiere pedir
autorizacin previa para subastar, lo que s debe hacerse en el juicio ejecutivo comn.

vi) El procedimiento reseado se seguir tanto en el caso de cobro al deudor personal,

como en el caso del artculo 1377 del Cdigo Civil y 758 del Cdigo de Procedimiento
Civil.

10. EXTINCION DE LA HIPOTECA.

La hipoteca se puede extinguir por va principal, cuando ella se extingue

independientemente de la obligacin garantizada; o por va accesoria, cuando la extincin
se produce por haber corrido igual suerte la obligacin principal: art. 2434 del CC.

I. Extincin por va accesoria.

La extincin de la obligacin principal slo acarrea la extincin de la hipoteca

cuando ella es total y definitiva. Total, porque en virtud del principio de la indivisibilidad, no
obstante quedar insoluta una nfima parte de la deuda, la hipoteca subsiste en su
integridad; y definitiva, porque si la extincin de la obligacin queda sin efecto, revive la
hipoteca.
Algunos modos de extinguir obligaciones presentan particularidades respecto de la
hipoteca.

- El pago: por regla general, hecho el pago se extingue la hipoteca. Pero si el pago
lo hace un tercero que se subroga en los derechos del acreedor, la hipoteca
subsiste garantizando el crdito en manos del tercero.
- La dacin en pago: si extingue la obligacin principal, tambin acarrea consigo la
extincin de la hipoteca. Puede acontecer que con posterioridad a la dacin en
pago, el acreedor sea evicto en la cosa recibida en pago. Revive en este caso la
hipoteca? Una parte de la doctrina estima que no, pues considera la hipoteca

288
 como definitivamente extinguida, fundndose en el artculo 2382 del Cdigo Civil,
que da esta solucin para la fianza, y en que se ve en la dacin en pago una
novacin por cambio de objeto, que extingue la obligacin primitiva garantizada
con hipoteca. Para otra parte de la doctrina, que ve en la dacin en pago una
simple modalidad de pago y no una novacin por cambio de objeto, la hipoteca
debe entenderse que no se extingui, pues la obligacin principal tampoco corri
la misma suerte (vase discusin al efecto, al tratar de la dacin en pago, a
continuacin del pago, en el apunte de Extincin de las Obligaciones).
- La novacin: extingue la obligacin primitiva con todos sus accesorios, entre los
cuales se encontraba la hipoteca; pero nada impide que las partes hagan reserva
de las hipotecas, de acuerdo a los artculos 1642 a 1644 del Cdigo Civil.

II. Extincin por va principal.

En este caso, la obligacin principal contina vigente, extinguindose slo la

hipoteca.
Las causales son las siguientes:

i) Cuando el derecho del constituyente de la hipoteca se extingue por resolucin:

artculos 2434, inciso 2 y 2416 del Cdigo Civil.

Opera aqu el principio general del artculo 1491 del Cdigo Civil. La hipoteca se
extinguir, salvo que el acreedor pueda alegar que desconoca la condicin resolutoria, es
decir que se encontraba de buena fe, lo que no podr invocarse si la condicin resolutoria
constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica (usualmente, ello
constara en la escritura de compraventa respectiva; de ah la importancia de los informes
de ttulos hasta 10 aos y de cerciorarse que los saldos de precios estn pagados). (Ver
caso 5-A en el anexo).

ii) Vencimiento del plazo por el cual se constituy la hipoteca: artculo 2434, inciso
3 del Cdigo Civil.

Un ejemplo es la hipoteca constituida por una sociedad annima, para garantizar

deudas ajenas, caso en el cual, adems de obtener la respectiva autorizacin de la junta
extraordinaria de accionistas (artculo 57 de la Ley de Sociedades Annimas), debe
limitarse la vigencia de la hipoteca, de manera que caucione obligaciones con un
vencimiento mximo, indicado en el contrato hipotecario.

iii) La prrroga del plazo que el acreedor concede al deudor para el pago de la
obligacin, extingue la hipoteca constituida por un tercero, salvo que dicho garante
concurra en la prrroga, aceptndola (artculo 1649 del Cdigo Civil).

iv) Confusin: artculo 2406 del Cdigo Civil.

Se aplica tambin a la hipoteca este modo de extinguir. Se producir la confusin,

por ejemplo, si al fallecer el acreedor, le sucede, como su nico heredero, su hijo, quien
era el deudor de la obligacin garantizada con la hipoteca.
En principio, no se concibe la hipoteca sobre un inmueble propio. Con todo, en un
caso acontece tal cosa: artculo 1610 del nmero 2, el subrogado, en virtud de la
subrogacin, adquiere el derecho de hipoteca, que se pondr de manifiesto cuando otros

289
acreedores hipotecarios invoquen sus derechos sobre el inmueble. Fundamental ser
aqu el grado de cada hipoteca.

v) Expropiacin por causa de utilidad pblica.

Expropiado el inmueble, se extingue tambin la hipoteca, sin perjuicio del derecho

del acreedor hipotecario sobre el precio de la expropiacin.

vi) Por renuncia del acreedor hipotecario.

Tal acto se denomina alzamiento de la hipoteca, a travs de una escritura pblica,

del que debe tomarse nota al margen de la respectiva inscripcin hipotecaria, operando la
respectiva cancelacin (artculo 2434, inciso 3, Cdigo Civil). Para que haya verdadera
renuncia, el crdito caucionado con la hipoteca no debe estar pagado, pues si lo
estuviera, la hipoteca se entender extinguida por va consecuencial.
El alzamiento de la hipoteca puede ser total o parcial.

vii) Purga de la hipoteca: artculo 2428 del Cdigo Civil.

Cesa el derecho de persecucin del acreedor hipotecario, contra el tercero que

haya adquirido el inmueble en pblica subasta, ordenada por el juez.
Deben concurrir las siguientes condiciones:

- La venta debe efectuarse en pblica subasta, ordenada por el juez (es decir, en el
marco de un litigio).
- Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, mediante receptor
judicial.
- La subasta no puede efectuarse antes de transcurrido el trmino de
emplazamiento, contado desde la notificacin a los acreedores hipotecarios.

Si no se citare a uno o ms acreedores hipotecarios, la subasta es vlida, pero

subsiste la hipoteca del acreedor o acreedores omitidos. Estos podrn por tanto ejercer su
derecho de persecucin, en contra del tercero adquirente en la subasta.

El artculo 492 del Cdigo de Procedimiento Civil complementa el artculo 2428 del
Cdigo Civil, consagrando a los acreedores hipotecarios de grado preferente a aquel que
persigue el remate de la finca, el derecho de optar:

a) Por pagarse sus crditos con el producto del remate; o

b) Conservar sus hipotecas, siempre que sus crditos no estn devengados. En otras
palabras, si el deudor est en mora, no puede optarse por conservar la hipoteca, sino que
necesariamente debe optarse por pagarse con el producto del remate.

290
 CASOS PRCTICOS

1. PROMESA

A) Gonzalo Castro y Patricio Gmez celebran un contrato de promesa de compraventa

respecto de un inmueble de propiedad del primero. El contrato consta en instrumento
privado, y se acuerda que el contrato prometido se celebrar dentro del plazo de 30 das a
contar de la celebracin de la promesa. Se acuerda que el precio de venta ser de
$55.000.000.- de pesos, quedando adems completamente individualizado el inmueble
objeto del contrato. Cabe impugnar la validez del contrato de promesa? Podemos ver
que en este caso se cumplen todos los requisitos que prescribe el Art. 1554 CC. En primer
lugar el contrato de promesa consta por escrito, sin importar si se trata de un instrumento
pblico o privado (al menos esta opinin predomina en la actualidad). En segundo lugar,
no hay antecedentes que nos lleven a pensar que la compraventa prometida resulta ser en
algn sentido ineficaz. Se cumple tambin con la estipulacin de un plazo, el cual pese a la
utilizacin del trmino dentro de debe entenderse como suspensivo. Finalmente el
contrato prometido se encuentra plenamente especificado (precio a pagar y detalles del
inmueble). En definitiva el contrato de promesa expuesto goza de plena validez.

B) Supongamos que celebrado un contrato de promesa, se estipula como condicin para la

celebracin del contrato prometido lo siguiente: Se acuerda que el contrato prometido se
celebrar una vez que el promitente comprador obtenga un crdito hipotecario. En este
caso se ha pactado una condicin indeterminada, la cual sabemos se discute su validez. Si
sostenemos que la condicin indeterminada no vale, entonces este contrato de promesa
adolecera de un vicio de nulidad absoluta al no cumplirse con un requisito esencial del
contrato de promesa. En cambio, si sostenemos que vale dicha condicin, el contrato de
promesa sera plenamente vlido y tendr plena eficacia para las partes.

2. COMPRAVENTA

A) Utilizando el mismo supuesto de hecho visto en el caso 1-A, supngase que Gonzalo
Castro y Patricio Gmez celebran el contrato de compraventa respecto del inmueble de
propiedad del primero, por el valor de $55.000.00.- de pesos. Supongamos que Gonzalo le
indica a Patricio que la casa la seguir ocupando hasta un mes despus de suscrita la
compraventa puesto que recin ah le entregarn su nueva casa. Se suscribe la
compraventa por escritura pblica, se inscribe la misma a nombre de Patricia y se paga el
total del precio. Ocurre que llegado el da acordado para la entrega material del inmueble,
Gonzalo se excusa argumentando un retardo en la entrega de su nueva casa. En este caso
podemos ver que el vendedor incumple una obligacin esencial que le impone el contrato
de compraventa, esto es, entregar la cosa vendida. Ello por cuanto se ha sostenido que la
entrega en el caso de los inmuebles incluye tanto la entrega material como la entrega
legal, por lo que faltando cualquiera de ellas se da lugar a un incumplimiento grave que
permite demandar o bien la resolucin del contrato o bien el cumplimiento forzado del
mismo (Art. 1826 inc. 2 CC).

B) Supongamos otro caso en que Juan vende a Romina un reloj que haba heredado de su
abuelo. Juan seala que el reloj est fabricado con oro de la ms alta calidad. Sucede que
tras haber comprado el reloj, Romina lo lleva donde un experto y este le seala que si bien

291
 el reloj es de oro su calidad no es la mejor. Ante este problema, se genera por un lado un
problema de error en las calidades de la cosa bajo el Art. 1454 CC, pero adems se
presenta un problema con la entrega de la cosa vendida, puesto que el Art. 1828 CC seala
que se debe entregar lo que reza el contrato, y lo que reza aba el contrato era que se
entregaba un reloj de oro de la ms alta calidad. Este es un caso de concurso de acciones
donde el comprador tendra tanto la accin de nulidad como la accin resolutoria para
dejar sin efecto el contrato.

C) Jorge vende a Emilio una maquina cortadora de pasto que haba comprado hace 2 aos. La
vendi porque crea oportuno renovarla y adquirir una ms moderna. Sucede que una vez
que Emilio se lleva la mquina a su casa y comienza a usarla se da cuenta que ella tiene
problemas tcnicos que le impiden mantener encendido el motor. Vemos que en este
caso se presenta un defecto fsico de la cosa que impide que esta sirva para su uso natural.
Bajo el Art. 1858 CC se cumple con que el vicio redhibitorio existiera al momento de
celebrarse el contrato, resulta ser grave impidiendo que la cosa sirva para su uso natural y
resulta ser oculto para el comprador. Puede entonces Emilio reclamar o bien la resolucin
del contrato o bien la rebaja en el precio, segn le convenga. Debe ejercer dichas acciones
en los plazos dados por el Art. 1866 del Cdigo Civil.

D) En el mismo supuesto anterior, pensemos en que don Emilio era un sujeto con altos
conocimientos en maquinarias de este tipo y al revisar la mquina a modo de prueba se
percat de que el motor tena un ruido extrao. No obstante eso decidi comprar la
mquina. Podra luego reclamar alguna de las acciones propias de los vicios
redhibitorios? Al parecer no, puesto que no se cumplira con que el vicio fuera oculto toda
vez que el comprador tuvo noticia o sospecha en relacin al problema y pese a ello
compr la mquina.

3. ARRENDAMIENTO

A) Supongamos que la sociedad RentCar entrega en arrendamiento 5 camiones a la empresa

constructora Los Pinos Lda., por el plazo de 2 aos y a cambio de una renta de 5 millones
mensuales. Los camiones comienzan a presentar diversas fallas mecnicas, ante lo cual el
arrendatario pide dejar sin efecto el contrato. Bajo el Art. 1932 CC, se presenta en este
caso un vicio redhibitorio en la cosa arrendada (ntese que a diferencia de la
compraventa, en el arrendamiento los vicios redhibitorios pueden ser tanto fsicos como
jurdicos). Qu alternativas tiene la empresa Los Pinos en este caso? Todo depender de
si el vicio mecnico en los camiones tiene su origen con anterioridad a la celebracin del
contrato o con posterioridad. En el primer caso Los Pinos podra demandar la terminacin
del contrato y demandar una indemnizacin de perjuicios ajustndose a lo explicado en el
Art. 1933 CC; en el segundo caso solamente tendra derecho a demandar la terminacin
del contrato de arrendamiento.

B) Un caso tpico que se genera en materia de arrendamiento de predios urbanos es aquel en

que el arrendatario no paga las rentas a que se ha comprometido. Conforme al Art. 1977
CC el arrendador puede demandar la terminacin del contrato de arrendamiento, accin
que en todo caso puede ser enervada por el arrendatario pagando o dando garantas de
que pagar lo adeudado. Supongamos que Juan da en arrendamiento su departamento a
Pedro, acordndose una renta de $450.000.- mensuales. Pedro paga los primeros cinco

292
 meses, dejando de pagar a contar del sexto mes en adelante debido a que perdi su
empleo. El solo hecho de que se haya dejado de pagar un mes le otorga a Juan la
posibilidad de demandar la terminacin del contrato de arrendamiento. Hasta qu
momento podra el arrendatario enervarle la accin de terminacin? Seala el Art. 1977
del Cdigo Civil que deben realizarse dos reconvenciones de pago, por lo que si en alguna
de ellas el arrendatario paga o da garantas de que pagar la accin resultar enervada. Si
no lo hace en esas oportunidades (conforme al inciso 1 del Art. 10 de la ley 18.101 la
segunda reconvencin debe hacerse en la audiencia del juicio de arrendamiento) la accin
de terminacin debiera prosperar sin problemas.

C) Carlos vende a Camila su casa en la suma de $90.000.000.-, acordndose que la mitad del
precio se paga de contado y la siguiente mitad en el plazo de 30 das. Se suscribe la
escritura pblica de compraventa, la cual Camila inscribe a su nombre en el Registro
Conservador de Bienes Races. Una vez hecho lo anterior, Camila entrega en
arrendamiento el inmueble a su amiga Fernanda. Ocurre que llegado el plazo para el pago
del saldo de precio Camila no paga y el vendedor demanda la resolucin del contrato de
compraventa. Qu sucede con el arrendamiento celebrado entre Camila y Fernanda?
Habra que hacer una distincin. Si el contrato de arrendamiento constaba en escritura
privada, debiera expirar el arrendamiento por extincin del derecho del arrendador, de
forma tal que Carlos podra demandar la terminacin de dicho contrato bajo el Art. 1950
N3 CC y Art. 7 N4 de la ley 18.101. En cambio, si el arrendamiento hubiera constado en
escritura pblica, bajo el Art. 1962 N2 CC el nuevo dueo (Carlos) deber respetar el
contrato de arrendamiento celebrado hasta su finalizacin natural.

4. MANDATO

A) Gonzalo otorga mandato a Francisco para administrar una serie de valores. Gonzalo le
pide a Francisco que solamente invierta en fondos de bajo riesgo puesto que prefiere
asegurarse de que no haya prdida. Francisco realiza una serie de operaciones y entre
ellas decide invertir en fondos que bajo una opinin experta resultan ser de riesgo medio
o alto. Gonzalo le reclama a Francisco, quien argumenta que la inversin en fondos tiene
un riesgo inherente y que por lo tanto l hizo todo lo que estim prudente para ajustarse a
lo encargado. Como puede observarse, en este caso se pone en duda el cumplimiento de
la obligacin de ceirse a los trminos del mandato (Art. 2131 CC). Resulta discutible que
en este caso el mandatario se haya ajustado a los lmites dados por el mandante. Bajo un
argumento podra sealarse que ello si se ha cumplido puesto que la inversin en fondos
implica manejar una serie de variables complejas, razn por la cual podra defenderse la
posicin del mandatario en orden a justificar su cumplimiento del encargo en la forma
debida (recordar que la obligacin del mandatario podra ser calificada como una
obligacin de medios). Sin embargo, otros podran argumentar que el mandatario pudo
haber actuado de otra manera y que por ende ha incumplido con su obligacin de ceirse
a lo encargado. El punto es sin duda discutible.

B) Supongamos que una empresa de retail le encarga a una empresa inmobiliaria el diseo y
construccin de un nuevo centro comercial. En el contrato de mandato respectivo se
indica expresamente que el mandante (empresa de retail) faculta al mandatario
(inmobiliaria) para delegar solamente el diseo del centro comercial a terceros segn lo
estime conveniente. En virtud de dicha clusula la inmobiliaria delega el diseo del

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 proyecto a un conocido arquitecto. Sin embargo, decide delegar tambin la construccin
del centro comercial a una empresa constructora que ofrece un menor costo en la
ejecucin de la obra. En este caso vemos que se presenta una delegacin autorizada
expresamente por el mandante, pero solo en lo relativo al diseo del proyecto. Qu
sucede entonces con la delegacin respecto de la construccin de la obra? Conforme a lo
que se desprende del contrato celebrado, la delegacin solamente podra referirse al
diseo del proyecto, por lo que todo lo que realice la empresa constructora no acarreara
responsabilidad alguna para el mandante (empresa de retail) por cuanto habra una
extralimitacin del mandatario y tales actos le son inoponibles.

5. HIPOTECA

A) Supongamos que Victor compra un inmueble a la Inmobiliaria Casa Nueva. El precio de

venta es de $115.000.000.- , acordndose que el precio se daba por pagado ntegramente
al momento de suscribirse la escritura de compraventa. Sin embargo, las partes suscriben
una contraescritura en la cual indican que solamente $50.000.000 se pagan de contado y
que el resto ser pagado en una cuota de $30.000.000 y otra de $35.000.000.- Con
posterioridad a la inscripcin del inmueble a su nombre, Victor lo hipoteca a favor de un
Banco para poder conseguir dinero para pagar el saldo de precio adeudado a su vendedor.
Supngase que Victor pese a conseguir el dinero utiliza gran parte del mismo para fines
personales y de su familia, ante lo cual Inmobiliaria Casa Nueva demanda la resolucin del
contrato de compraventa por no pago del precio. Afecta esto a la hipoteca otorgada a
favor del Banco? Conforme al Art. 1876 inc. 2 CC, si en la escritura pblica de
compraventa se ha estipulado que se da por pagado el total del precio ello constituir una
presuncin de derecho a favor de terceros. Por lo tanto, y en conexin con los Arts. 1491 y
2416 CC, si el tercero a cuyo favor se constituy el gravamen se encuentra de buena fe, el
gravamen (hipoteca) subsistir. Recordemos que conforme al Art. 2491 CC la buena fe se
adquiere toda vez que en el ttulo en que consta la adquisicin del bien que se hipoteca no
constaba un saldo de precio adeudado y por ende el tercero queda a resguardo de
cualquier resolucin del contrato original. Distinto hubiera sido el caso en que en la
escritura de venta se hubiera dejado constancia de que haba un saldo de precio por
pagar, puesto que en tal caso si el Banco revisaba los ttulos habra conocido la existencia
de la condicin resolutoria tcita en el contrato, de forma tal que la resolucin del
derecho del constituyente conllevara la extincin de la hipoteca por va principal por
aplicacin de los Arts. 2434 inc. 2 y 2416 CC.

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