1.

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Previo al abordaje preciso de la serie de elementos doctrinarios que permitirn
profundizar en torno al presente apartado, es conveniente destacar que de la manera
que ha evolucionado la sociedad, as ha evolucionado el Derecho, tratando de
acomodar la normativa a la realidad social, sin embargo cada doctrina que surge tiene
su lado positivo y negativo, los que la avalan y los que estn en contra, asimismo, en
esta evolucin de la humanidad, en la que se ha conseguido grandes conquistas,
como todo lo que respecta a Derechos Humanos y garantas individuales, plasmadas
en Constituciones Polticas de cada Estado, a nivel de derecho interno, y en
instrumentos bilaterales, regionales o mundiales, a nivel internacional.

En estos tiempos no ha sido la excepcin, y surge como una postura terica en la

dogmtica penal, el Derecho Penal del Enemigo, mediante el cual, el Estado ya no
dialoga con los ciudadanos para mantener la vigencia de la norma, sino que combate
peligros. La pena se dirige al aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sancin
de hechos cometidos. Uno de sus mayores exponentes, es el pensador alemn
Gnther Jakobs, quien sostiene que en toda sociedad existen dos clases de
individuos, el ciudadano y el enemigo. El primero a quien se reconocen sus derechos
fundamentales y al segundo, quien por haberse apartado gravemente del derecho
no de forma incidental sino duradera-, por tratarse de un individuo especialmente
peligroso, no merece ninguna contemplacin por parte del Estado. No puede ser
tratado como persona. Debe ser apartado de la sociedad, se debe procurar su
inocuizacin.1

En ese contexto, los crticos a esta teora quienes manifiestan, que es un retroceso a
los logros en materia de Derechos Humanos y del mismo Derecho Penal, ya que se
trata de un derecho penal y procesal penal sin garantas individuales. En los ltimos
aos, la doctrina del Derecho Penal dirige su mirada a ciertas regulaciones del
Derecho Positivo que parecen diferenciarse del Derecho Penal General en virtud de
determinadas caractersticas peculiares, las cuales motivaran o podran motivar su
agrupamiento e individualizacin como un particular corpus punitivo que podra
identificarse con la denominacin Derecho Penal del Enemigo.

1 JUREZ BARATO, Lidia Teresa. Derecho Penal del Enemigo. Organismo Judicial de Guatemala.
Revista Jurdica 2007-2008. Centro Nacional de Anlisis y Documentacin Judicial. Pg. 1.

1
Desde una perspectiva general, se podra decir que este Derecho penal del enemigo
sera una clara manifestacin de los rasgos caractersticos del llamado Derecho penal
moderno, es decir, de la actual tendencia expansiva del Derecho Penal que, en
general, da lugar, formalmente, a una ampliacin de los mbitos de intervencin de
aqul, y materialmente, segn la opinin mayoritaria, a un desconocimiento, o por lo
menos a una clara flexibilizacin o relajacin y, con ello, a un menoscabo de los
principios y de las garantas jurdico-penales liberales del Estado de Derecho.2

El Derecho Penal del Enemigo surge como una postura terica en la dogmtica penal
que justifica la existencia de un Derecho Penal y Procesal Penal sin las garantas
individuales. Para Jakobs s habra individuos que tendran que ser diferenciados
como enemigos, y esa diferencia se establecera con respecto a los ciudadanos. Por
esta razn individualiza y distingue a un Derecho penal del enemigo y lo contrapone
al Derecho Penal del ciudadano, si bien ltimamente quiere relativizar dicha
contraposicin mediante una presentacin del uno y del otro como tipos ideales que
difcilmente aparecen en la realidad en estado puro, pues, segn l, en el Derecho
penal del ciudadano existiran elementos del Derecho Penal del enemigo y, viceversa,
en ste ltimo tambin habra elementos del primero.

Acorde con este planteamiento, los enemigos se caracterizan, porque rechazan por
principio la legitimidad del ordenamiento jurdico y persiguen la destruccin de ese
orden, y, segundo, a consecuencia de ello, por su especial peligrosidad para el orden
jurdico, dado que tales individuos no ofrecen garantas de la mnima seguridad
cognitiva de un comportamiento personal, es decir, su comportamiento ya no es
calculable conforme a las expectativas normativas vigentes en la sociedad. Dicho de
otro modo: si ya no existe la expectativa seria, que tiene efectos permanentes de
direccin de la conducta, de un comportamiento personal -determinado por derechos
y deberes-, la persona degenera hasta convertirse en un mero postulado, y en su lugar
aparece el individuo interpretado cognitivamente. Ello significa, para el caso de la
conducta cognitiva, la aparicin del individuo peligroso, del enemigo.3

2 GRACIA MARTN, Luis. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. Nmero 07-02.
2005.
3 JAKOBS, Gnther. La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente. Revista
Peruana de Ciencias Penales.

2
Puesto que la existencia de enemigos en el sentido descrito es un hecho real, y puesto
que la falta de seguridad cognitiva existente con respecto a ellos, es un problema que
no puede ser resuelto con el Derecho penal ordinario (del ciudadano) ni tampoco con
medios policiales, de ah resulta la necesidad de configurar un Derecho penal del
enemigo diferenciado en sus principios y en sus reglas. Jakobs considera necesaria
esta diferenciacin de un Derecho penal del enemigo precisamente para poder
mantener la vinculacin del Derecho Penal general a la nocin del Estado de Derecho.

En realidad, este llamado Derecho penal del enemigo sera uno que se apartara de
los fines ordinarios del Derecho penal, es decir, de la reafirmacin del ordenamiento
jurdico o de la norma infringida conforme a la ideologa de la llamada actualmente
prevencin general positiva, de la prevencin general de intimidacin y de la
prevencin especial rehabilitadora o de reinsercin social. Se tratara ms bien de una
legislacin de lucha o de guerra contra el enemigo cuyo nico fin sera su exclusin e
inocuizacin.4

El fin principal del Derecho penal del enemigo es la seguridad cognitiva, no trata de la
conservacin o mantenimiento del orden, sino de la produccin en el entorno de
condiciones soportables que permita eliminar aqullos que no ofrecen la garanta
cognitiva mnima. El Derecho Penal del enemigo es la regulacin jurdica de la
exclusin de los enemigos, la cual se justifica en cuanto stos son actualmente no-
personas, y conceptualmente hace pensar en una guerra cuyo alcance, limitado o
total, depende de todo aquello que se teme de ellos. El Derecho penal de enemigos
optimiza la proteccin de bienes jurdicos, [mientras que] el Derecho penal de
ciudadanos optimiza las esferas de libertad.5

1.1. Caractersticas del derecho penal del enemigo

Mediante el Derecho Penal del enemigo, el Estado ya no dialoga con ciudadanos para
mantener la vigencia de la norma, sino que combate a sus enemigos, es decir,
combate peligros, y, por ello, en l la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a
hechos futuros, no a la sancin de hechos cometidos.6

4 SILVA SANCHEZ. La expansin del derecho penal. Pg. 164.

5 JUREZ BARATO, Lidia Teresa. Op. Cit. Pg. 3.
6 JAKOBS Gnther. Op. Cit.

3
La particular y distinta finalidad del Derecho Penal del enemigo tiene que dar lugar
tambin, por fuerza, a una diferencia en sus principios constitutivos y en sus reglas
operativas con respecto al Derecho penal del ciudadano. En concreto, en el Derecho
penal del enemigo se renuncia a las garantas materiales y procesales del Derecho
Penal de la normalidad. A manera de sntesis, se pueden enumerar como
caractersticas del Derecho Penal del enemigo las siguientes:

Tipos penales que anticipan la punibilidad a actos preparatorios de hechos futuros.

Estos tipos toman como base los datos especficos de abandono permanente del
Derecho y de amenaza permanente a los principios bsicos de la sociedad y su
contenido ya no es la comisin de hechos delictivos concretos y determinados,
sino cualquier conducta informada y motivada por la pertenencia a la organizacin
que opera fuera del Derecho. Mediante tales tipos se criminalizan conductas que
tienen lugar en un mbito previo a la comisin de cualquier hecho delictivo en
razn de la falta de seguridad cognitiva que se supone en quienes actan de
cualquier modo en dicho mbito previo o de conductas que simplemente
favorecen la existencia de una organizacin criminal y alimentan su subsistencia
y permanencia. Y as se criminalizan, por ejemplo, comportamientos de mera
colaboracin con bandas u organizaciones terroristas e incluso la apologa de las
infracciones de terrorismo o de sus autores.

Desproporcionalidad de las penas, la cual tendra una doble manifestacin. Por

una parte, la punibilidad de actos preparatorios no ira acompaada de ninguna
reduccin de la pena con respecto a la fijada para los hechos consumados o
intentados en relacin con los cuales se valora como peligroso el hecho
preparatorio realizado en el mbito previo. Por otra parte, la circunstancia
especfica de pertenencia del autor a una organizacin es tomada en cuenta para
establecer agravaciones considerables y, en principio, desproporcionadas de las
penas correspondientes a los hechos delictivos concretos que realicen los
individuos en el ejercicio de su actividad habitual o profesional al servicio de la
organizacin.

Restriccin de garantas y derechos procesales de los imputados. Se pone en

cuestin hasta la presuncin de inocencia, por ser opuesta a la exigencia de
4
 veracidad en el procedimiento, se reducen considerablemente las exigencias de
licitud y admisibilidad de la prueba, se introducen medidas amplias de intervencin
de las comunicaciones, de investigacin secreta o clandestina, de
incomunicacin, se prescinde del principio nemo tenetur se ipsum accusare, o, por
citar slo un exponente ms, se amplan los plazos de detencin policial, para el
cumplimiento de fines investigadores, as como los de prisin preventiva, y en el
plano terico se reivindica incluso la licitud de la tortura.

Recrudecimiento de condiciones penitenciarias para los condenados. Entre ellas,

cabe mencionar las que endurecen las condiciones de clasificacin de los
internos, las que limitan los llamados beneficios penitenciarios, o las que amplan
los requisitos de la libertad condicional.

Segn Jakobs, con el Derecho penal del enemigo se trata de combatir a individuos
que en su actitud, por ejemplo en el caso de delitos sexuales, en su vida econmica,
por ejemplo en el caso de la criminalidad econmica, o mediante su incorporacin a
una organizacin, por ejemplo en el caso del terrorismo o en la criminalidad
organizada, se han apartado probablemente de manera duradera, al menos de modo
decidido, del Derecho, es decir, que no ofrecen la garanta cognitiva mnima que sera
necesaria para su tratamiento como personas. Pues un individuo que no admite ser
obligado a entrar en un estado de ciudadana, no puede participar de los beneficios
del concepto de persona. Actualmente, el Derecho Penal del enemigo justifica la
existencia de un Derecho Penal y Procesal Penal sin las garantas individuales, a partir
del concepto de criminalidad organizada, pilar bsico de aplicacin de esta teora -
Derecho Penal del enemigo que incluye a la llamada lucha contra el terrorismo, contra
el narcotrfico y contra el inmigrante ilegal.

Algunos crticos a la concepcin del Derecho Penal del enemigo, indican, que ste
nos lleva a planos tericos muy dificultosos, puesto que no podemos obviar que est
ntimamente ligado al tema del terrorismo. Y teniendo en cuenta que bajo ese lema se
mezclan ya no slo diferentes categoras, sino tambin demasiados intereses polticos
y econmicos que van hasta justificar la intromisin de unos Estados en cuestiones
de poltica domstica de otros, poniendo en juego la tan respetada soberana.

5
Adems consideran, que el tema de la proteccin efectiva de los Derechos Humanos,
se encuentra en retroceso en los ltimos aos, donde si bien por un lado existe una
amplia legislacin en el orden internacional a travs de los diferentes Tratados
Internacionales no slo bilaterales sino, regionales y mundiales, que tienden a
establecer un sistema universal de proteccin de Derechos Humanos; por el otro, todo
este plexo normativo no alcanza una dimensin sociolgica de importancia en lo que
hace a su efectiva realizacin.

Un reciente ejemplo es la creacin durante el ao 2002 de la Corte Penal

Internacional, donde sus alcances son muy amplios y aparecen como una esperanza
cierta que se vio positivizada en la normativa que diera creacin a la Corte, e
inmediatamente una vez puesta en marcha, surgen reacciones polticas de los pases,
en especial Estados Unidos, manifestando su expresa intencin de no someterse a su
jurisdiccin. Todo esto repercute en forma ms aguda en los pases perifricos donde
ya los derechos econmicos, sociales y culturales, en algunos casos no slo han
retrocedido sino que directamente nunca han tenido vigencia o han sido deteriorados
progresivamente hasta su total vaciamiento, por lo que aparecen reacciones en todo
el mundo de marcada exclusin social, de acuerdo a la realidad de cada regin, en
diferentes receptores, as, en Latinoamrica los excluidos son las clases sociales
bajas, pero la novedad es que ahora aparecen en los pases de la Unin Europea
otros excluidos: los habitantes no comunitarios.

En conclusin, el Derecho Penal del enemigo define individuos que en su actitud, en

su vida econmica, o mediante su incorporacin a una organizacin criminal, se han
apartado del Derecho de un modo duradero, y no slo de manera incidental. Los
enemigos no garantizan la mnima seguridad cognitiva de un comportamiento
personal, y demuestran este dficit por medio de su conducta permanentemente
antisocial. El problema que representan los enemigos no puede ser resuelto por el
Derecho Penal tradicional y es necesario configurar un Derecho Penal de alterno,
diferenciado en sus principios y en sus reglas.

6
2. Prueba indiciaria
El estudio sobre la prueba indiciaria genera la mayor atraccin posible por la
singularidad con que ste se caracteriza dentro del sistema de pruebas de manera
directa en el proceso penal y porque adems, es muy utilizada tanto en la investigacin
preliminar como y sobre todo en la investigacin y valoracin de la prueba; acorde con
este planteamiento es conveniente exponer las principales definiciones en la materia.

En una palabra, los indicios versan sobre el hecho, o sobre su agente criminal, o
sobre la manera con que se realiz.7

La doctrina procesal destaca una clasificacin de la prueba en funcin a la mayor o

menor coincidencia y conexin entre el hecho probado y el hecho a probar exigido por
el supuesto hecho de la norma jurdico-penal. En tal virtud, clasifica a la prueba entre
prueba directa e indirecta, indiciaria o circunstancial. Apunta que si la coincidencia es
completa se habla de prueba directa cuando el hecho no es coincidente, pero s
significativo a efectos probatorios, se dice que la prueba es indirecta o indiciaria por
ejemplo cuando los testigos declaran que el sujeto a quien se imputa la agresin haba
proferido en varias ocasiones, serias amenazas de muerte a la vctima.

En ese orden de ideas, es de entenderse que si bien es cierto un solo indicio no

prueba, una pluralidad concordante resulta concluyente, de tal forma as como existen
indicios de cargos, los cuales tienden a probar la culpabilidad, aparecen los indicios
de descargo o contraindicios, que estn dirigidos a disculpar al individuo sospechoso
o probar su inocencia, debiendo observar la supremaca de los derechos
fundamentales de la persona humana y de ser el caso aplicar lo ms favorable al
procesado bajo el principio constitucional del in dubio pro reo, para tal efecto el enlace
entre el hecho consecuencia debe ser preciso y directo, ser fruto de una deduccin,
no de una mera suposicin o lo que es lo mismo, que la inferencia sea correcta y no
arbitraria y que el mencionado enlace sea racional, coherente y sujeto a las reglas de
la lgica y la experiencia.

7 SANCHEZ VELARDE Pablo, Manual De Derecho Procesal Penal, IDEMSA 2004. Pg. 691.

7
Es innegable que la prueba se convierte en un aspecto fundamental del derecho
porque deviene en su conexin con la realidad, por ello las consecuencias jurdicas
no pueden derivarse de inferencias etreas o ligeras, de lo contrario estaramos frente
a un comportamiento inicuo del magistrado.

Con la implementacin progresiva del Nuevo Cdigo Procesal Penal, se est

sustituyendo el modelo procesal penal Inquisitivo por el de Acusatorio adversarial
garantista, el que obliga a innovaciones que entre otros se tiene, el cambio cualitativo
del mtodo de esclarecimiento de la verdad y de la obtencin de la certeza sobre el
thema probandum y el thema dicedendum. O sea, los operadores en ste nuevo
sistema procesal penal tenemos que priorizar el mtodo cientfico-tcnico que
garantice la eficacia de la investigacin, as como tendrn que practicarse un autntico
debate contradictorio y efectuar un discernimiento tcnico-lgico sobre la prueba para
resolver cada caso.

Es frecuente confundir los conceptos de indicio y prueba indiciaria. Pues, desde el

punto de vista cognoscitivo, tal identidad es imposible porque la parte (el indicio) no
es idntica al todo (prueba indiciaria). En efecto la prueba indiciaria, es un concepto
jurdico-procesal compuesto, entre otros por componentes o sub-conceptos, que entre
ellos est el indicio.

Indicio es aquel dato real, cierto, concreto, indubitablemente probado, inequvoco e

indivisible y con aptitud significativa para conducir hacia otro dato an por descubrir
y vinculado con el thema probandum.

La mayora de los autores denominan hecho cierto al indicio. Pero el indicio no es

solamente hecho en sentido estricto, sino tambin puede ser un fenmeno, una
accin, una omisin, el lugar, el tiempo, la cualidad, etc. Por eso nosotros optamos
por dato real o cierto que puede conducir hacia el otro llamado dato indicado, mediante
una inferencia que se hace con el auxilio de una regla de la experiencia, o de una
pauta tcnico cientfica o de una ley natural o social. La conclusin obtenida para ser
tal debe tener una significacin probatoria (argumentum, signum.8

8 MIXN MSS Florencio, Prueba Indiciaria, ediciones BGL, Trujillo - Per. 1995

8
Antonio Dellepianie, define el indicio en el captulo XI de su obra diciendo: Indicio es
todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y en general, todo hecho conocido, mejor
dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por la va de inferencia, al
conocimiento de otro hecho desconocido. 9

Es conveniente hacer notar en esta definicin, la circunstancia de que el hecho, base

del indicio debe estar debidamente probada, para que adquiera la categora de indicio
y que ese hecho comprobado en virtud de una inferencia lleva al conocimiento de otro
hecho desconocido.

De esa cuenta, la prueba indiciaria consiste en una actividad probatoria de naturaleza

necesariamente discursiva e indirecta, cuya fuente es un dato comprobado, y se
concreta en la obtencin del argumento probatorio mediante una inferencia correcta.

En esta particular actividad cognoscitiva una de las premisas es o una regla de

experiencia, o una regla tcnico cientfica o una ley natural o social; la otra premisa es
el juicio que expresa el significado del dato indiciario que sirve de punto de partida; y
la conclusin llamada an por algunos, presuncin de hombre o de Juez es el juicio
inferido que contiene el significado obtenido que, a su vez, conduce hacia el otro
hecho, hacia el dato indicado.

Por medio de la Prueba indiciaria lo que se hace es probar directamente los hechos
mediatos para deducir de estos aquellos que tienen una significacin inmediata para
la causa, en tal virtud, con San Martn, podemos definir la Prueba Indiciaria como:
aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son
constitutivos del delito objeto de acusacin, pero de los que a travs de la Lgica y de
las reglas de la experiencia, pueden inferirse los hechos delictivos y la participacin
del acusado; que ha de motivarse en funcin de un nexo causal y coherente entre los
hechos probados -indicios y el que se trate de probar- delito.10

9 DELLEPIANE Antonio. Nueva Teora De La Prueba.

10 SAN MARTIN CASTRO Cesar. Derecho Procesal Penal. Editorial Grijley, Volumen II. Pg. 631.

9
2.1. Condiciones bsicas para la eficacia de la prueba indiciaria.
La prueba indiciaria solamente tendr eficacia probatoria si convergen pre-requisitos
y requisitos:

Pre-requisitos:
Que, la existencia del dato indiciario (del indicio) sea indubitable, incontrovertible,
autentico y con significacin verdadera.
Que la prueba indiciaria haya sido incorporada en el proceso mediante una
actividad probatoria vlida.
Que la inferencia aplicada para la obtencin del argumento probatorio de cada
indicio est exenta de falacias o paralogismos.
Que sea conducente, con aptitud tanto legal como real de conducir al
descubrimiento de la verdad sobre el thema probandum.

Requisitos:
Que la relacin causal entre el dato indiciario y el dato indicado (aquello que se
investiga) sea real, verdica y probable.
Pluralidad de indicios contingentes.
Que los indicios contingentes sean concurrentes y concordantes.
Univocidad e indivisibilidad.
Convergencia de argumentos probatorios.
Ausencia de contraindicios o inconsistencia de ste.
Inexistencia de otra clase de pruebas que desvanezcan o refuten a la prueba
indiciaria.

En funcin de todos estos planteamientos, convenientes es destacar que el objeto

fundamental de la prueba es el hecho imputado, esto es un hecho con relevancia
jurdico-penal que involucra la existencia de un delito y la responsabilidad penal. Y la
finalidad de la prueba no es otra que formar la conviccin del juzgador acerca de los
hechos imputados. De manera que el indicio, si bien es cierto constituye fuente de
prueba, todava no es medio de prueba. Por ende, es necesario que este sea sometido
a un raciocinio inferencial, que permita llegar a una conclusin que aporte
conocimientos sobre el objeto de la prueba, solo entonces es prueba indiciaria.

10
Sin duda, indicio y prueba indiciaria no son idnticos, porque muchas veces ocurre la
creencia errnea de que la prueba indiciaria es solamente una sospecha de carcter
meramente subjetivo, intuitivo, o de que la prueba indiciaria se inicia y se agota en el
indicio. Desde el punto de vista de la evolucin histrica de la prueba en el proceso
penal, la importancia progresiva y descollante de la prueba indiciaria comenz a
concretarse desde la abolicin del tormento que era empleado para arrancar la
confesin, confesin que, de acuerdo a la concepcin ideolgica era predominante,
pues era considerada como la reina de la prueba.

Actualmente, el progreso tecnolgico y cientfico ha permitido que la delincuencia deje

rastros del hecho delictuoso que otrora no era detectable y que dejaba solo a los
medios probatorios tradicionales como testimoniales, documentos, peritaje, etc. Hoy
por hoy, la utilizacin de estos instrumentos criminalsticos nos permiten identificar al
autor as como detectar las huellas del delito producidos o dejados en la escena de
los hechos. En un caso concreto, la prueba indiciaria es capaz de generar conviccin
por s sola si concurren a plenitud los requisitos para su eficacia probatoria; en otros
casos, ella concurrir con los dems medios probatorios, pero tambin puede conducir
a un conocimiento meramente probable sobre el tema de prueba. Peor an, si no se
aplica un discernimiento sereno acucioso o se le valora superficial y unilateralmente,
se puede incurrir en error.

En el proceso penal, es una prueba fundamental e indispensable en la mayora de los

casos, sin la cual quedaran impunes innumerables delitos. Las tcnicas modernas de
investigacin de huellas y rastros, de los distintos tipos de sangre y de escritura, de
identificacin de materiales utilizados en vestidos y armas, de comparacin de voces
y cabellos humanos, de identificacin de armas de fuego y sus proyectiles, etc., han
acrecentado enormemente la importancia y el empleo prctico de la prueba por
indicios. Los dictmenes de los expertos en la tcnica de investigacin, cada da ms
numerosos, le prestan actualmente un auxilio valiossimo a la prueba indiciaria, por lo
cual algunos la consideran ya como la principal en el proceso penal y una de las
mejores en los dems procesos. Desde nuestro punto de vista, lo sealado
anteriormente tiene su aserto en la prctica judicial cuando se van descubriendo los
hechos en las investigaciones criminales con auxilio de una criminalstica cada vez
ms avanzada.

11
La conviccin es la firmeza, la seguridad, el convencimiento de haber descubierto en
el caso dado la verdad o la falsedad o el error. Cuando esta firmeza subjetiva del
convencimiento coincida con la verdad plenamente descubierta en el caso concreto,
adquirir una consistencia irrebatible, pues en tal caso la conviccin adquiere tambin
un fundamento real suficiente. En cambio, si el sujeto cognoscente asume un
convencimiento o fe de que est en posesin de la verdad, pero en realidad est
equivocado, entonces esa seguridad o convencimiento o fe est viciada por el error
que determina su inconsistencia.11

Dentro de este contexto, en lo concerniente al empleo de la prueba indiciaria, resulta

ineludible e impostergable la necesidad de tener que aplicar la lgica para obtener
correctamente el argumento probatorio que se refleja en las conclusiones de las
inferencias realizadas vlidamente. Ya que, la inferencia es un eslabn necesario en
la dinmica cognoscitiva que se emprende partiendo del significado del indicio para
descubrir aquello hacia el que este conduce. Esta operacin va a crear o no conviccin
en el juez sobre un hecho concreto, de ah su relacin.

La prueba indiciaria tiene conexin con la presuncin de inocencia que consagra la

Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, pues, en razn de esta
presuncin, entre la resolucin de apertura de investigacin y la ulterior resolucin
final a expedirse declarando la culpabilidad o la inculpabilidad del inculpado, se genera
un estado de sospecha que determina inexorablemente la necesidad del advenimiento
de la actividad probatoria y solo mediante esta pueda acentuarse o desvanecerse esa
sospecha. Slo al concluir la actividad probatoria se sabr si la citada presuncin
resulta descartada o si prevalece.

La prueba indiciaria, conocida tambin como prueba indirecta, es la que se dirige a

mostrar la certeza de un hecho, explicitando a travs del razonamiento basado en un
nexo causal y lgico entre los hechos probados y los que se trata de probar; y estos
est relacionado directamente con el hecho delictivo, existiendo coherencia y
concomitancia que descarte la presencia de los llamados contra indicios.12

11 ROSAS YATACO, Jorge. Prueba indiciaria: Doctrina y jurisprudencia nacional. Anuario de

Derecho Penal. Lima Per 2004. Pg. 294.
12 Ibd.

12
En Guatemala el sistema de prueba legal o tasada qued abolido con la promulgacin
del Cdigo Procesal Penal en vigencia y es a partir del 1 de julio de 1994 en que
nuestro sistema probatorio se encuentra regido por el principio de libertad de prueba,
en virtud del cual todo puede ser probado por cualquier medio siempre que no est
prohibido por la ley.- El principio de libertad de prueba no es absoluto, como de la
misma definicin se desprende, ya que no podrn ser tenidos como medios de prueba
aquellos obtenidos con violacin a los derechos y de las personas y la forma de
lograrlos y diligenciarlos como lo veremos ms adelante.

La libertad de prueba es una consecuencia lgica de los principios de verdad real y

de la sana crtica razonada. Si el objetivo general del proceso penal es la realizacin
de la justicia y el objetivo en concreto o en cada caso particular es la averiguacin de
la verdad, la ley debe de proveer de la libertad necesaria para que esa verdad sea
establecida. En este punto es necesario establecer qu relacin existe entre el
principio de libertad de prueba y el objeto de la prueba y los medios de prueba a lo
que se denomina PERTINENCIA de la prueba.

La Prueba de oficio se encuentra regulada en el Artculo 351 del Cdigo Procesal

Penal, el cual estipula: Que en la decisin, el tribunal podr ordenar la recepcin de la
prueba pertinente y til que considere conveniente siempre que su fuente resida en
las actuaciones ya practicadas. El Artculo en referencia es la regulacin que hicieron
los legisladores para recepcionar la prueba pertinente y til cuando la existente no es
suficientemente clara para iniciar el debate, por lo tanto los jueces se pueden valer de
la recepcin de la prueba de oficio para tener a la vista la prueba til y pertinente.

La recepcin de la prueba de oficio es aplicable cuando los jueces se encuentran en

la etapa de la preparacin del debate antes de iniciarse el debate, y se da solamente
cuando es necesario recabar la prueba til y pertinente ya que no es suficiente lo
aportado por las partes.

13
3. DELITOS DE RESULTADO
Son tipos penales donde no es suficiente la exteriorizacin de la voluntad sino que la
conducta incluye la produccin de un resultado como consecuencia. En los delitos de
resultado existe el problema de la causalidad, para adecuar el resultado producido al
comportamiento realizado cuando ste se dilata en el tiempo o en el espacio, o
intervienen otras circunstancias. Requieren que la accin vaya seguida de la
causacin de un resultado, separable espacio-temporalmente de la conducta. Para
que estos delitos se produzcan, debe darse una relacin de causalidad a imputacin
objetiva del resultado a la accin del sujeto.

Son tipos en los que el resultado consiste en una consecuencia de lesin o de puesta
en peligro concreto separada espacial y temporalmente de la accin del autor. En esta
formulacin el legislador privilegia el resultado para individualizar el conflicto, sea
doloso o imprudente. La produccin de un resultado determinado pertenece al tipo,
junto a la actividad desplegada por el autor.

Los Delitos de Resultado, se dividen en atencin al momento consumativo.

1. Delitos Instantneos
2. Delitos Permanentes
3. Delitos de Estado.

Instantneo: Es el asesinato.

Permanente: Aquel que necesita el mantenimiento de una situacin antijurdica en el

tiempo, por la voluntad de su autor. (la detencin ilegal por ejemplo), puesto que el
delito se sigue consumando hasta que cesa.

De Estado: Aquel que crea tambin una situacin antijurdica duradera, pero la
consumacin cesa desde la aparicin del delito (el matrimonio ilegal por ejemplo)

En estas modalidades, ms all de la accin, los sujetos, los elementos descriptivos

y normativos, las circunstancias, etc., constituyen componentes esenciales del tipo
objetivo la mutacin fsica o resultado y la imputacin objetiva (nexo causal) entre la
accin y tal cambio en el mundo.

14
A su vez los delitos de resultado pueden dividirse en delitos de peligro y delitos de
lesin. Por lo tanto sin el resultado no hay tipicidad, al menos por delito consumado,
quedando abierta la posibilidad de castigar por tentativa.

Ejemplos de Delitos de Resultado

Homicidio
Asesinato
Fraude o defraudacin
Daos
Hurto
Robo

En ese sentido, en los delitos de resultado el tipo exige para su consumacin, adems
de la realizacin de la conducta, la realizacin de un resultado como efecto de tal
conducta, claramente distinta de esta ltima, pero vinculado a aquella por una relacin
de causalidad ontolgica, que puede plantearse como "la realizacin de la accin, la
produccin de un resultado material de lesin o puesta en peligro de un bien jurdico".
Este resultado puede ser material -como modificacin del exterior-, o inmaterial o
normativo, cuya comprobacin se extrae luego de valorar situaciones jurdicas.

4. DELITOS DE RIESGO o PELIGRO

Bsicamente este tipo de delitos implica la imposicin de una sancin a una accin
que puede poner en riesgo la vida y los bienes de las personas, en consecuencia
puede entonces este aspecto, referirse a un delito de riesgo a conducir de manera
arriesgada, de igual forma si se realiza bajo los efectos de bebidas alcohlicas.

Fundamentalmente constituyen aquellos delitos en los que el sujeto no requiere la

lesin del bien jurdico, para el efecto es suficiente con que alguna conducta del ser
humano, ocasione en peligro a s mismo o a los dems. Generalmente se califican
como peligro concreto y abstracto; los primeros son aquellos en los que la ley
expresamente requiere que el resultado de la accin sea de peligro; mientras que los
segundos son los cuales no requieren expresamente la efectiva situacin de peligro,
sino que el fundamento de su castigo es que normalmente suponen un peligro.

15
La consumacin del tipo exige la creacin de una situacin de peligro que ha de ser
efectivo, concreto y prximo al bien jurdico que se protege. Peligro concreto: es
necesario que el bien jurdico sea puesto en concreto peligro. (Ej.: conduccin
temeraria, el tipo penal exige que se ponga en concreto peligro el vida de las
personas).

Ejemplos de Delitos de Riesgo

Maltrato contra personas menores de edad (Artculo 150. Cdigo Penal)
Responsabilidad de conductores
Comisin por Omisin (Artculo 18. Cdigo Penal)
Error en persona (Artculo 21. Cdigo Penal)
Lesiones (Artculo 144. Cdigo Penal)
Contagio de infecciones de transmisin sexual (Artculo 151. Cdigo Penal)

En conclusin puede plantearse entonces que los delitos de riesgo suponen un

adelantamiento de la barrera penal a momentos previos a la lesin, en aquellos
mbitos en los que la experiencia ha permitido tipificar, suficientemente, los lmites de
la norma de cuidado.

Los elementos que determinan la existencia de peligro son, pues, dos, por un lado la
posibilidad o probabilidad de la produccin de un resultado futuro y por otro el carcter
daoso o lesivo de dicho resultado de materializarse para los bienes jurdicos
protegidos. No existir peligro cuando no existe posibilidad o probabilidad de ese
resultado o cuando el resultado no es un hecho posible o probable sino cierto. El juicio
de peligro, del que deriva la decisin sobre la existencia de posibilidad o probabilidad
de dao futuro, lo realiza el juez en una consideracin "ex ante" de los acontecimientos
y en base a las leyes de la experiencia. Pero, como dijimos, en determinados casos
es el legislador el que realiza la valoracin y lo plasma en el tipo penal.

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 CITAS BIBLIOGRAFCAS

1) GRACIA MARTN, Luis. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa.

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4) MIXN MSS Florencio, Prueba Indiciaria. Ediciones BGL, Trujillo - Per. 1995

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7) SAN MARTIN CASTRO Cesar. Derecho Procesal Penal. Editorial Grijley,

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