LECA, Un Siecle Du Droit Medical en France

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UN SICLE DE DROIT MDICAL EN

FRANCE (1902-2002): DE LA LUTTE
CONTRE LES PIDMIES AUX DROITS
DES PATIENTS
Antoine Leca*
S'inscrivant dans une perspective historique, cet article retrace les principales tapes des droits
aujourd'hui reconnus aux patients en France. Aprs avoir prsent les lments fondateurs de ce
nouveau domaine du droit, l'auteur s'intresse aux divers phnomnes juridiques et sociaux qui ont,
des degrs divers, contribu l'mergence et au dveloppement ce qui apparat au XXI comme un
vritable droit-crance. Mettant en exergue les influences modernes du concept de dignit humaine
et du consumrisme, l'auteur analyse les principaux dveloppements des notions de protection de la
sant publique, de l'accs aux soins qui ont domin jusqu-au XX. Fort de ce constat, il prcise les
modalits qui ont prsid leur intgration dans le droit des patients en France et enfin il souligne
leur difficile conciliation avec la notion d'ordre public.
This article examines the doctrine of Droit des Patients (patients rights) in metropolitan France,
outlines the historical development of the doctrine, and places it in its modern context. After
discussing the emergence of patients' rights, Professor Leca canvasses the various threads of
reasoning that have contributed to these rights as they are expressed in the 21st century. He covers
the development of public health and access to health-care ideas that dominated the area until the
20th century, and the modern influences of ideas on the dignity of the person and consumer rights that
have contributed to the current legal status of the rights of the patient.
I INTRODUCTION
Les droits des patients pourraient tre dfinis comme tant les prrogatives, rgies par des rgles
juridiques, des personnes soignes dans leurs relations avec les professionnels et les tablissements
de sant, mais aussi avec l'tat. La prsence de ce dernier acteur est parfois omise, ce qui est
* Professeur agrg de Droit. Directeur du Centre de droit de la sant de la Facult de Droit et de Science
politique d'Aix-en-Provence, Charg d'enseignement aux Facults de Mdecine et de Pharmacie de Marseille.
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regrettable, car un certain nombre de textes constitutionnels1 et lgaux2 reconnaissent un droit

fondamental la protection de la sant, au bnfice de ceux que dans le vocabulaire du droit public
on appelle souvent les "usagers du systme de sant". Et la reconnaissance par la loi Kouchner du 4
mars 2002 relative aux "droits des malades" d'un droit indemnisation fond sur la solidarit
nationale devrait encore contribuer au dveloppement de ce droit-crance l'gard des pouvoirs
publics.
Bien des distinctions thoriques formelles ont t sollicites pour prsenter les droits des patients
de manire ahistorique, par exemple celle qui conduirait sparer les droits qui se fondent sur la
libert contractuelle et ceux qui dcoulent de la dmocratie sanitaire. Elle ne nous convainc pas
entirement3. On pourrait aussi recourir celle qui consiste scinder d'une part les droits des
personnes soignes, que celles-ci dtiennent en tant que citoyens, telle la reconnaissance de leurs
convictions religieuses et philosophiques, que le particularisme de la relation de sant ne saurait
altrer, et d'autre part les droits spcialement conscutifs la relation mdicale. Mais elle ne nous
mnera pas loin, car on s'en tiendra ici exclusivement aux droits rsultant de la relation mdicale. Car
l'examen des autres ne prsente pas de grande spcificit sanitaire4 et il existe une ample
bibliographie en ce qui concerne l'histoire des droits fondamentaux et des liberts publiques.
Mme dlimite aussi strictement, l'investigation n'est pas aise, car le champ d'tude reste
immense.
L'hypothse qui sera suivie ici est qu'une prsentation historique est de nature mieux restituer la
dynamique en uvre dans ce domaine.
Ceci tant, il n'est pas facile de dater historiquement l'mergence de tels droits, car ce phnomne
renvoie un processus difficile cerner.
C'est d'abord un processus complexe. En effet, mme si la rponse est apparemment simple pour
le juriste, vraisemblablement trop simple, la question de savoir quand merge un droit est prilleuse
1 Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (toujours en vigueur): "La Nation ... garantit tous ... la
protection de la sant". Par ailleurs, diffrentes reprises, le Conseil constitutionnel a indiqu que la
protection de la sant avait le caractre d'un "principe de valeur constitutionnelle" (74-54 DC 15 janvier
1975; 77-92 DC 18 janvier 1978; 80-117 DC 22 juillet 1980; 89-269 DC 22 janvier 1990). En thorie, toute
disposition lgislative qui porterait atteinte ce droit devrait tre regarde comme inconstitutionnelle.
2 CSP, art L 1110-1 (L n2002-303 du 4 mars 2002, art 3) sur "le droit fondamental la protection de la sant".
3 Car la libert est consubstantielle la dmocratie et les droits qui se fondent sur la libert contractuelle en
droit mdical priv ont leur pendant en droit hospitalier o pourtant il n'existe aucun contrat entre PH et
usagers du service public de sant.
4 I Lvy (d) Soins et Croyances (Estem, Paris, 1999) est la rfrence incontournable pour qui est intress par
la prise en compte de la religion dans la dispensation des soins.
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dans cette matire, qui se trouve au "au confluent de deux humanismes"5, avec des droits issus de
l'thique et de la dontologie, consacrs ensuite dans le droit de l'tat, tel le secret mdical, et des
rgles tatiques introduites aprs-coup dans l'thique et la dontologie, comme le consentement aux
soins. L'historien doit en effet se prmunir contre les fausses certitudes que procure le simple
recensement des textes. Un droit n'apparat pas forcment lorsqu'il point dans un texte juridique
dict par une autorit publique. Qui d'ailleurs oserait soutenir que la dontologie mdicale est ne
avec le nazisme, au motif que l'Allemagne hitlrienne est le premier pays d'Europe avoir promulgu
en 1937 un code dans cette matire6 et promulgu des rgles susceptibles d'tre apprhendes comme
des droits pour les malades?7
La formation des droits qui nous occupe est ensuite un processus continu avec de surcrot
d'impressionnantes diffrences chronologiques, tant il est vrai que le secret figurait dj dans le
serment d'Hippocrate,8 mais qu'il a fallu attendre la fin du XX sicle pour voir reconnatre le droit
du patient l'information sur son tat de sant.9
C'est dire que la question soulve immdiatement une difficult de mthode.
Soit on remonte aux origines mmes du processus, soit on commence l'examen partir du
moment o celui-ci a t dfinitivement conceptualis.
Dans le premier cas, il faudrait remonter la gense mme du droit mdical, car, depuis que la
mdecine a t prise en compte par le droit, celui-ci a reconnu aux personnes soignes la facult
d'obtenir rparation pour certains dommages causs par les hommes de l'art. Il suffit pour cela de se
reporter au code d'Hammourabi,10 voire au Livre sacr des gyptiens11 et bien sr au droit romain,
5 R Savatier Les Mtamorphoses conomiques et sociales du Droit Civil d'aujourd'hui (2 srie), chap VIII,
234.
6 Berufsordnung fr die Deutschen Arzte vom 5 November 1937 (comparer mile Berg "Code Professionnel
des Mdecins Allemands du 5 novembre 1937. Sa Comparaison avec le Code de dontologie franais du 1
avril 1941", Thse Mdecine, Strasbourg, 1947, qui a publi en annexe une traduction franaise de ce texte,
dont le code franais de 1941 ne s'est pas inspir.
7 Voir par ex 2 sur le secret, 6 sur la mdecine ambulatoire et 11 sur le plafonnement des honoraires
mdicaux. On notera avec tristesse que ce texte est hlas prcurseur dans certains domaines, notamment 22:
"En choisissant ses mdicaments, le mdecin doit tenir compte des ncessits conomiques qui sont publies
par la Chambre des Mdecins du Reich".
8 R Villey (d ) Histoire du Secret Mdical (Seghers, Paris, 1986).
9 B Hoerni et M Bnzech L'Information en Mdecine: Evolution Sociale, Juridique, thique (Masson, Paris,
1994).
10 F Ferrs "Du Fondement et du Caractre de la Responsabilit Juridique des Mdecins" (Thse Droit,
Strasbourg, 1934) 126; H Joubrel "La Responsabilit Civile des Mdecins" (Thse Droit, Rennes, 1939) 23.
11 Diodore de Sicile, I, 82; Hrodote, II, 65.

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qui offrait un certain nombre de voies de recours la victime d'un prjudice mdical, notamment le
bnfice de la lex Aquilia , dtourne de ses objectifs initiaux.12 Si l'on se limite la France et si l'on
se place sur le plan du vocabulaire formel, l'tymologie elle-mme nous fait plonger dans l'abme des
sicles, puisque le terme de patient, substantiv pour dsigner le malade par rapport au mdecin est
attest dans le vocabulaire courant depuis le XIV sicle,13 sans que l'on puisse pour autant en tirer
un fil conducteur trs sr. Car les textes de droit utilisent rarement ce terme, auquel les juristes
prfreront longtemps celui d'aegrotus, puis celui de malade. C'est celui que l'on trouve dans les
premiers jugements rendus en France sur la base du code civil. Sans revenir sur l'tat de la question
en ancien droit,14 le droit la rparation des fautes mdicales existe depuis une dcision de 183015 et,
quelques annes plus tard, le contexte historique aidant,16 ce mode de rglement des litiges entre les
mdecins et les personnes par eux soignes a t consacr par la Cour de cassation dans l'arrt
Thouret-Noroy, en 1835.17 Toutefois, ce n'est pas sans abus que l'on pourrait parler de droits des
malades cette poque. Car les victimes des mdecins concerns ne mettaient pas en oeuvre des
droits spcifiques fonds sur un mcanisme de responsabilit, distinct du droit commun de la
responsabilit civile dlictuelle.18 Et a fortiori serait-il contestable d'voquer les droits des "patients",
car ce dernier mot ne se rencontre pas couramment dans les sources juridiques de cette priode.19
Car, mme s'il tait d'utilisation ancienne, dans la langue courante, le terme n'tait pas spcifique
12 Voir dernirement: B Winiger (d) La Responsabilit Aquilienne en Droit Commun: Damnum Culpa Datum
(Helbing & Lichtenhahn, Genve-Ble-Mnich, 2002) 36, 53 et 215.
13 A Rey (dir) Dictionnaire Historique de la Langue Franaise (Le Robert, 2 d Paris, 1998) 2609 a.
14 JC Careghi "Une Responsabilit Civile Mdicale a-t-elle Exist dans l'ancien Droit Franais? (XVI-XVIII
sicles)?" RRJ, 2003. Cette tude complte opportunment celle d'A Laingui, JIlles, "La Responsabilit
Pnale du Mdecin dans l'ancien Droit", parue sous la direction de D Truchet, dans tudes de Droit et
d'Economie de la Sant, Travaux et Recherches. Srie Facult des Sciences Juridiques de Rennes
(Economica, Paris, 1982).
15 Trib civ Domfront, Foucault c dr Hlie, 28 septembre 1830; comparer A Trbuchet Jurisprudence de la
Mdecine, de la Chirurgie et de la Pharmacie en France (JB Baillire, Paris, 1834) 195-201.
16 En 1832, l'occasion de la terrible pidmie de cholra, plusieurs mdecins furent pris partie (J Ruffi et JC
Sournia Les Epidmies dans l'Histoire de l'Homme (2 d, Flammarion, Paris, 1995) 137).
17 Req 18 juin 1835 (S 1835, 1, 401). Cet arrt a donn naissance un contentieux qui, sans tre comparable
celui que nous connaissons aujourd'hui, tait nanmoins important (tienne-Martin Prcis de Dontologie et
de Mdecine Professionnelle (Masson, Paris, 1923) chap VIII, 87-88 "Responsabilit Mdicale et
Notamment").
18 Les rgles de droit commun de la responsabilit dlictuelle ont t appliques jusqu' l'arrt Mercier qui a
reconnu l'existence d'un contrat mdical et fond la responsabilit mdicale sur le mcanisme civil de la
responsabilit contractuelle (Cass civ, Dr Nicolas c poux Mercier, 20 mai 1936, S1937.1.321; DP 1936, 1,
88).
19 Un exemple d'utilisation pourrait tre donn chez M Simon Dontologie Mdicale. Des Devoirs et des Droits
des Mdecins (Baillire, Paris, 1845) 335.
l'univers mdical. D'ailleurs, dans le Larousse de 1932, le patient (substantiv) est d'abord la personne
qui a de la patience et, par extension, celle qui supporte une opration chirurgicale...mais aussi une
correction corporelle, voire une excution capitale!20 Le mot n'a t pas mdicalement connot de
manire incontestable que dans la seconde moiti du XX sicle. Et il ne s'est impos dans le
vocabulaire juridique qu'aprs celui de consommateur,21 au seuil des annes 1990.22 Sans
heureusement poser les mmes problmes de dfinition, car si la notion de consommateur se drobe
tout critre unique,23 celle de patient renvoie sans grande difficult toute personne en relation de
soin avec un professionnel ou une institution de sant.
Dans le second cas, si l'on s'en tient au terme du processus, une brve rtrospective suffirait ds
lors qu'il est ais d'observer que la conceptualisation des "droits du patients" n'est pas antrieure au
dernier tiers du XX sicle. D'ailleurs la conscration lgale et rglementaire de cette notion date de
la dernire dcennie du XX sicle. Prcde par celle de "droits des consommateurs", l'expression
"droits des patients" apparat peut-tre pour la premire fois dans la circulaire du 14 mars 1990
relative aux orientations de la politique de sant mentale, elle est implicitement prsente dans le
dcret du 8 aot 1991 portant code de dontologie des sages-femmes (qui comporte un titre deux,
intitul: Devoirs envers les patientes et les nouveau-ns) et apparat formellement dans l'article 8 du
dcret du 16 fvrier 1993 relatif aux rgles professionnelles des infirmiers et infirmires (qui
comporte un chapitre deux, intitul: Devoirs envers les patients). Mais l'ore du XXI sicle, il
manquait ce faisceau de rgles d'tre organis en un corps de dispositions juridiques articules.
C'est chose faite avec la loi Kouchner du 4 mars 2002, qui, par une imprvisible ironie de l'histoire, a
cru devoir abandonner le terme de patient, jug passif, pour reprendre celui de malade, que l'on
croyait tomb en dsutude.
Il n'est pas de choix possible entre cet arrire-plan trop vaste pour permettre de cerner l'essentiel
et cette rtroprojection trop courte pour offrir quelque perspective. La meilleure dmarche parat se
situer mi-chemin. Elle consiste remonter la priode partir de laquelle les autorits investies des
fonctions normatrices ont commenc mettre des prescriptions reconnaissant aux personnes
soignes des "droits-crances", des "droits-exigences" dans l'ordre mdical, sans chercher distinguer
20 Larousse du XXsicle (Paris, 1932) t. 5, v Patient, 416.
21 La premire loi introduire la notion a t la loi n 72-1137 du 22 dcembre 1972.
22 Les dcrets portant code de dontologie antrieurs cette poque parlent encore de malades (par ex le D du
22 juillet 1967 portant, code de dontologie des chirurgiens-dentistes) puis, partir de 1991, de patients (D 8
aot 1991 relatif portant code de dontologie des sages-femmes, D 16 fvrier 1993 relatif aux rgles
professionnelles des infirmiers et infirmires, D du 15 juin 1994 modifiant le code de dontologie des
chirurgiens-dentistes, D 6 septembre 1995 portant code de dontologie mdicale).
23 J Mestre "Des Notions de Consommateur" (RTDC, 1989) 67. Contra: V Vigneau "Trente ans de
Jurisprudence sur la Notion de Consommateur" (30 aot - 2 septembre 2002) Gaz Pal 1279 (qui prend appui
sur l'volution de la jurisprudence "depuis dix ans").
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les droits des patients, des malades ou des usagers, qui concernent de toute faon les personnes
parties une relation de soin. Cela n'tait possible qu' partir du moment o la sant est devenue une
affaire d'tat dans le but de complter les fameux "droits de l'homme": l'ore du XX sicle, qui
correspond la cration, sous la Rpublique dite "radicale", avec la prsidence du conseil de
Clemenceau (mdecin de formation), du premier secrtariat d'tat spcialis (1906) et des premires
lois de sant publique.
C'est cette poque que les pouvoirs publics se sont effectivement soucis de protger la sant
des individus, notamment l'gard des flaux sociaux, tels que les pidmies. Ce sont les droits des
patients d'avant la lettre, qui sont dtermins par l'Etat pour les individus, gravitent dans l'orbite du
droit public et anticipent sur le "droit la sant" constitutionnellement consacr en 1946. Ils
concernent essentiellement la prvention sanitaire et l'accs aux soins.
Entre temps, au terme d'une maturation lente, qui est particulirement nette dans l'ordre civil, de
nouveaux droits ont t mis en avant, fonds sur la dignit humaine, qui ont t marqus par
l'environnement individualiste qui les a vu grandir, notamment le droit de consentir aux soins,
consacr par l'arrt Teyssier de 1942, celui d'tre inform qui en procde, le droit la qualit des
soins et l'indemnisation du risque mdical, le droit au respect par le mdecin de la confidentialit de
ce qui concerne la vie prive du patient et le droit une "fin de vie" digne, pour reprendre
l'expression consacre pour la premire fois dans la circulaire du 26 aot 1986 relative
l'organisation des soins et l'accompagnement du malade en phase terminale.
Enfin, dans un dernier temps, contemporain de la conceptualisation thorique des droits des
patients, consacre par la loi Kouchner du 4 mars 2002 "relative aux droits des malades", ceux-ci ont
connu des inflexions significatives dans le sillage de la biothique et du consumrisme,
principalement une hypertrophie tant du droit au consentement que du droit l'information et
l'mergence d'obligations de rsultat, trangres au caractre alatoire et conjectural de l'art mdical.
Ceci va nous conduire voquer un sicle de droit mdical et envisager trois points:
- le dveloppement naissant des droits des patients, fond sur la protection de la sant publique,
dans le domaine de la prvention et de l'accs aux soins,
- l'essor matris des droits des patients, li la dignit de la personne humaine (droit la dignit,
droit au respect du consentement, droit au secret, droit l'indemnisation fond sur la solidarit
nationale),
- l'extension, voire l'hypertrophie, des droits des patients, sous-tendu par le consumrisme (droit
la qualit de la thrapie, l'information, droit de rtractation, droit au refus des soins).
Un tel dcoupage ne nous parait pas soulever de difficult, condition de ne pas oublier qu'en
pratique ces influences ne renvoient pas trois priodes successives et distinctes, mais trois
trajectoires historiques, qui relient notre modernit trois points de dpart diffrents dans le temps,
correspondant respectivement la fin du XIXsicle, aux annes 40 et aux annes 90 (de manire
approximative).
II LE DVELOPPEMENT DES DROITS DES PATIENTS FOND SUR LA

PROTECTION DE LA SANT PUBLIQUE DANS LE DOMAINE DE LA
PRVENTION ET DE L'ACCS AUX SOINS
Ds le XVIII sicle, certains courants d'ides avaient mis en avant l'ide que la sant publique24
devait prendre rang au premier plan des devoirs sociaux, voire la ncessit pour l'Etat de veiller la
sant de la population, dans des perspectives philanthropiques, mais parfois aussi strictement
utilitaires.25 Au Royaume-Uni, le sanitary movement, qui a conduit orienter la charit prive vers
l'assistance sanitaire, permettant notamment la cration du Guy's Hospital (1724), du Saint Georges's
Hospital (1733) et du London Hospital (1740) illustre la premire tendance, aux antipodes des
conceptions tatistes,26 que prsuppose la seconde qui trouva en Prusse sa patrie d'lection, avec le
courant de la Medicinische Polizey,27 favorable l'intervention directe de l'tat en matire sanitaire.
La France n'a pas occupe en la matire de ple position bien que l'Ancien Rgime ait mis sur pied
quelques instruments non ngligeables28 et que la Rvolution ait nourri de gnreuses conceptions.29
24 Dans La Mdecine et la Chirurgie des Pauvres (1714) Dom Nicolas Alexandre, Bndictin, se donne pour
objet de donner aux pauvres "surtout ceux de la campagne ... des moyens srs et aiss de se soulager dans
leurs infirmits".
25 A Carol Histoire de l'Eugnisme (Seuil, Paris, 1995).
26 M Delon dir Dictionnaire Europen des Lumires (PUF, Paris, 1997) vMdecine, 691.
27 L'appellation apparut en 1764 dans les Gedanken von dem Nutzen und Nothwendigkeit einer medicinischen
Policeurordnung in einer Staat de Wolfgang Thomas Rau (1721-1772), mais elle a surtout t dveloppe
par Johann Peter Frank (1745-1821) et son System einer Vllstndigen Medicinischen Polizey en 1779 (M
Delon dir, op cit, v Mdecine, 691).
28 En 1710, le roi expdia aux intendants des boites de remdes distribuer gratuitement dans les campagnes et,
en 1750, un mdecin charg des pidmies fut nomm dans chaque intendance (L Bly (dir) Dictionnaire de
l'Ancien Rgime (PUF, Paris, 1996) vMdecine, 811 ( la rubrique suivante la cration de fonction de
mdecin des pidmies est date de 1786; vMdecins, 813). Un arrt du conseil du 29 avril 1776 tablit
Paris (sous le nom de Commission de Correspondance Royale de Mdecine) une Commission de Sant
publique avant la lettre, pour permettre aux mdecins parisiens de collaborer avec les mdecins de province
au sujet des maladies pidmiques et pizootiques, en vu de rformer les "abus qui peuvent intresser la sant
des hommes et mme des bestiaux" (art 8). Mais son activit demeura strictement acadmique. Elle se
transforma d'ailleurs en Socit royale de mdecine par lettres patentes d'aot 1778.
29 Elle a nourri celles-ci dans le domaine de l'assistance sociale, ne touchant au domaine sanitaire que de
manire connexe. A ce titre on peut citer l'adoption par la Convention montagnarde d'un "plan de constitution
pour la mdecine en France" (M Delon dir, op cit, v Mdecine, 691) conu par le dir Flix Vicq d'Azyr
(1748-1794). Sans que cela n'ait eu aucune incidence concrte. Et la clbre loi du 22 floral an II qui
prvoyait l'institution dans chaque district de trois "officiers de sant" pays par la Rpublique 1000 par an
pour soigner gratuitement les pauvres, leur domicile (J Godechot Les Institutions de la France sous la
Rvolution et l'Empire (3 d, PUF, Paris, 1985) 442).
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Il en rsulta l'mergence de la "police mdicale" laquelle Paul Augustin Olivier Mahon30 a consacr
un ouvrage compos l'extrme fin du sicle.31 La matire recouvre "tout ce qui peut contribuer
assurer la sant publique".32 Elle suppose, non seulement l'interventionnisme sanitaire des pouvoirs
publics, qui s'est opr de tous temps en cas d'pidmie, mais la rgulation permanente par l'autorit
publique de ce qui relve de l'hygine et de la sant publique.33
Mais ces thories n'inflchirent le droit qu' partir des annes 1898 et suivantes avec la mise en
place d'un systme de prvention sanitaire fond sur des conceptions modernes.
Les premiers textes s'attachrent aux pizooties et aux pidmies. Si l'on met de ct la loi du 3
mars 1822 sur les quarantaines et la dclaration obligatoire des "maladies pestilentielles" qui
ignorait la notion contemporaine de dsinfection34 ce furent la loi du 21 juin 1898 sur la police
sanitaire rurale et surtout celle du 15 fvrier 1902 "relative la protection de la sant publique",35 "le
seul grand texte que nous ayons eu sur la prvention" au XXsicle,36 qui a notamment soumis une
douzaine de maladies graves une dclaration et une "dsinfection" obligatoires.37 Cette premire
direction appelle trois remarques.
30 1752-1800.
31 Mdecine Lgale et Police Mdicale (1 d (posthume): Arthus Bertrand, Paris, 1807).
32 Selon Mahon, elle englobe l'ensemble des rgles qui concernent l'exercice de "l'art de gurir" dans "tout ce
qui peut contribuer assurer la sant publique... elle embrasse dans son objet la socit toute entire, soit en
prvoyant et en loignant les causes malfaisantes qui menacent la sant publique, soit en les combattant avec
les grands moyens que peut employer la science soutenue de l'autorit, si le mal a tromp toute la prvoyance
humaine" (ibid, t 1, Prface de l'diteur, XXI).
33 Ibid, t 3, 3-5.
34 Introduite par le rglement de police sanitaire du 4 janvier 1896.
35 H Monod La Sant Publique (Lgislation Sanitaire de la France) Hachette 1904 Annexe VII, 198-213; G
Amat Pouvoirs et Rle des Maires au Point de vue de la Protection de la Sant Publique (Thse Droit, Paris,
1905); P Strauss et A Fillassier La Loi de Protection de la Sant Publique (Rousset, 1905); AJ Martin et A
Bluzet Commentaire de la Loi du 15 fvrier 1902" (Masson, 1906); H Sergent De l'Etendue des Pouvoirs de
Police Municipale en Matire de Salubrit et de Sant Publiques (Thse Droit, Paris, 1906) et plus
rcemment FR Burdeau Proprit Prive et Sant Publique: tude sur la loi du 15 fvrier 1902: Histoire du
Droit Social Mlanges en Hommage Jean Imbert (PUF, Paris, 1989) 125-133.
36 D Truchet "La loi du 4 mars 2002 et la Prvention: Une Double Lecture" (Petites Affiches, 19 juin 2002, n
122) 43.
37 H Monod La Sant Publique. Lgislation Sanitaire de la France, op cit, Annexe IX, 237: l'article 1 du dcret
d'application (publi au JO du 20 fvrier) numre la fivre typhode, le typhus, la variole, la scarlatine, la
rougeole, la diphtrie, la suette miliaire, le cholra, la peste, la fivre jaune, la dysenterie, certaines infections
des nouveaux-ns "lorsque le secret de l'accouchement n'a pas t rclam" et la mningite crbro-spinale.
Fait remarquable, il omet la tuberculose, bien qu'elle ait t dmontre contagieuse par Villemin en 1865, son
agent causal, dcouvert par Robert Koch en 1882 et quoique Calmette et Gurin aient crs Lille, l'anne
prcdente, le premier dispensaire antituberculeux (mais la vaccination par le BCG ou bacille de Calmette
En premier lieu, elle a ouvert la voie a une politique qui a t ensuite complte au cas par cas
dans le demi-sicle qui a suivi, avec de nouvelles vaccinations obligatoires: antidiphtrique d'abord
(L 25 juin 1938), puis antittanique et antipoliomylite sous Vichy (Actes dit Lois des 24 novembre
1940 et du 1 juillet 1940) et enfin antituberculeuse sous la IV Rpublique (L 5 janvier 1950).38
En second lieu, intellectuellement elle est directement l'origine de l'affirmation dans le

prambule de la constitution du 27 octobre 1946 d'un droit la "protection de la sant",39 que, depuis
1971, la jurisprudence constitutionnelle regarde comme tant de droit positif. D'ailleurs, diffrentes
reprises, depuis 1975, le Conseil constitutionnel a indiqu que la protection de la sant avait le
caractre d'un "principe de valeur constitutionnelle".40 Et alors qu'on aurait pu considrer que la
phrase du prambule de 1946 n'exprimait qu'une vague intention, la haute instance l'a analys comme
une obligation juridique riche d'implications concrtes, notamment lorsqu'elle a choisi de
nombreuses reprises, depuis 1978, d'examiner si des lois ne mconnaissaient pas ce droit,41 jugeant
ainsi que n'apparaissaient pas contraires ce principe les contre-visites mdicales42 ou les conditions
de rsidence pour l'octroi de prestations sociales.43 Jusqu' prsent, on peut mme observer que le
problme de la conciliation de la protection de la sant avec d'autres principes constitutionnels a
toujours t rsolu l'avantage de la protection de la sant. Ainsi celle-ci lgitime-t-elle l'interdiction
de l'exercice du droit de grve44 ou les atteintes au droit de proprit et la libert d'entreprendre,
comme l'interdiction de certaines formes de publicit en faveur du tabac ou de l'alcool.45
et Gurin ne fut applique pour la premire fois chez l'homme qu'en 1921 et rendue obligatoire en France
par la loi du 5 janvier 1950.
38 CSP, anc art L 6, L 7 et L 7-1, NCSP(2000), art L 3111-1, L 3111-2 et L 3111-3. Avant la loi du 2 juillet
1979, modifie par la loi n 84-404 du 30 mai 1984, l'ancien article L 5 du code de la sant publique
prvoyait galement une obligation de vaccination antivariolique, toutefois cette dernire a t "suspendue".
Tout au plus l'actuel article L 3111-8 prvoit qu'"en cas de guerre, de calamit publique, d'pidmie ou de
menace d'pidmie, la vaccination ou la revaccination antivariolique peut tre rendue obligatoire par dcret
ou par arrts prfectoraux pour toute personne, quel que soit son ge".
39 "La Nation garantit tous, notamment l'enfant, la mre et aux vieux travailleurs la protection de la sant,
la scurit matrielle, le repos et les loisirs" (C 27 octobre 1946, prambule, alina 11).
40 74-54 DC 15 janvier 1975; 77-92 DC 18 janvier 1978; dc 74-54 DC du 15 janvier 1979, Interruption
Volontaire de Grossesse, GD n 23; 80-117 DC 22 juillet 1980; 89-269 DC 22 janvier 1990.
41 Dc 77-92 DC du 18 janvier 1978, Contre-visite mdicale; dc 86-225 DC du 23 janvier 1987, Amendement

Sguin, RJC 1, 305.
42 Dc 77-92 DC du 18 janvier 1978, Contre-visite mdicale.
43 Dc 86-225 DC du 23 janvier 1987, Amendement Sguin, RJC 1, 305.
44 Dc 80-117 DC.
45 Dc 90-283 DC du 8 janvier 1991, Lutte contre le tabagisme et l'alcoolisme, RJC 1, 417.
216 (2004) 35 VUWLR
Enfin cet interventionnisme sanitaire a amen poser la question de la responsabilit de l'Etat et

des mdecins vaccinateurs face ces vaccinations imposes. Avec d'autant plus d'acuit qu' l'ore du
XX sicle l'irresponsabilit de la puissance publique prdominait encore.46 Dans un premier temps,
la responsabilit de l'tat fut admise si le requrant fournissait la preuve d'une faute par lui commise.
Ensuite, la fin des annes 50, la jurisprudence administrative a assoupli le systme en introduisant
la prsomption de faute.47 Enfin, la loi du 1 juillet 1964 a introduit le principe d'une responsabilit
automatique de l'tat en matire de prjudices post-vaccinaux.48 Ce texte a t la premire
conscration lgale du droit indemnisation face la ralisation du risque sanitaire, qui s'est tendu
ensuite dans la sphre du droit civil pour toucher notamment le fabricant du vaccin, responsable de
tout dommage caus par un dfaut de son produit.49 Toutefois, dans sa conception initiale, le droit
indemnisation devant le juge administratif comportait pour les patients vaccins trois limites: les
accidents ainsi indemniss devaient tre postrieurs l'entre en vigueur du texte,50 ils devaient tre
imputables la vaccination et celle-ci devait avoir t effectue dans un centre public ou un centre
priv agr.51 Il y avait l une discrimination entre les victimes laquelle a mis fin la loi du 26 mai
1975.52 Dsormais tous les accidents lis des vaccinations obligatoires sont indemniss par l'Etat
sur la base de la responsabilit sans faute. Et la loi n 85-10 du 3 janvier 1985 a donn cette rforme
un contenu rtroactif.53
Bien avant cette poque, les pouvoirs publics ont pris conscience qu'une politique de sant
publique ne pouvait pas reposer exclusivement sur la protection des gens en bonne sants et la
prvention. Il en a rsult partir de 1903 une longue srie de lois qui intressent aussi bien les
institutions sociales que les institutions sanitaires en ce qu'elles visaient la fois l'assistance au plus
dfavoriss et le droit des plus pauvres accder aux soins:
- la loi du 15 juillet 1903, qui organise l'assistance mdicale gratuite54
46 G Bigot Introduction Historique au Droit Administratif Depuis 1789 (PUF, Paris, 2002) 288.
47 CE ass, 7 mars 1958, Sec d'tat la sant C/ Dejous, Rec p 153, RDP 1958, 1087, concl Jouvin; ass, 13
juillet 1962, Min sant publique c/ Lastrajoli, Rec, 507, D 1962, J 727, note J Lemasurier, RDP 1962, 975,
concl Mric, AJDA, 1962, 533, chr Galabert et Gentot.
48 CSP, anc art L 10-1.
49 C civil, art 1386-1 issu de la loi du 19 mai 1998.
50 CE, 28 janvier 1983, Demoiselle Amblard, Rec, 32, D 1984, in F rap 153, comm Moderne et Bon.
51 CE sect, 29 novembre 1967, Augusto, Rec, 422; 24 octobre 1973, Ruelle, Rec 592; 3 mai 1974, Epoux
Berrebi, Rec, 266.
52 CSP, anc art L 10-1 et L 10-2.
53 CSP, art L 3111-9.
54 Certes le corps mdical doit, en vertu d'une obligation morale, soigner les pauvres gratuitement, mais le
lgislateur pense qu'une protection lgale sera plus efficace (ibid, 542).
- la loi du 27 juin 1904 sur l'assistance aux enfants,
- la loi du 14 juillet 1905 sur le secours aux vieillards de plus de 70 ans, aux infirmes et aux
incurables privs de moyens,
- la loi du 1910 sur la "protection maternelle et infantile", destine combattre la mortalit lie
l'accouchement et aux premiers ges55
- la loi du 17 juin 1913 sur l'assistance aux femmes en couche et aux mres allaitant leurs enfants,
- la loi du 14 juillet 1913 relative l'assistance aux familles nombreuses crant une allocation
annuelle verse tout chef de famille ayant sa charge plus de trois enfants de moins de treize ans et
n'ayant pas des ressources suffisantes pour les lever.
Dans l'Entre-Deux-Guerres, la rforme la plus marquante est rechercher dans les lois du 5 avril
1928 et du 30 avril 1930, crant les assurances sociales, obligatoires pour les salaris de l'industrie et
du commerce, dont le salaire tait infrieur un certain chiffre. Dsormais les patients eurent droit au
remboursement de leurs frais mdicaux.56 Il y avait l pour la mdecine librale le risque, rel ou
exagr, peu importe, d'une socialisation du systme de soins.
Afin de mieux le faire accepter par le corps mdical rticent, les pouvoirs publics ont reconnu
cette occasion le fameux droit du malade choisir son praticien. Il figure dans l'article 4-2 de la loi du
5 avril 1928 sur les assurances sociales.57 Le mme principe fut confirm peu aprs par l'article 4-2
de la loi du 30 avril 1930.58 Il se retrouve aujourd'hui dans le code de la sant publique,59 le code de
55 En 1909, la mortalit infantile tait de 143 pour 1000 naissances. Depuis ce taux est descendu 110 (1945)
50 (1950), 10 (1980), 7,3 (1990) et prsentement 5,1 (1997) (Le Moniteur des Pharmacies, n 2369 du 14
octobre 2000, 19).
56 Mais il existait une libert de choix entre une caisse publique dpartementale et des organismes assureurs
privs, qui d'ailleurs fleurirent cette poque. Les organismes assureurs devaient percevoir une double
cotisation du salari et de l'employeur, gale au total 8 pour cent du salaire vers par celui-ci celui-l, soit
4 pour cent la charge de chacun. En contrepartie, ils devaient verser aux affilis des prestations en cas de
maladie, maternit, invalidit, vieillesse et dcs.
57 JO 12 avril 1928.
58 JO 1 mai 1930.
59 CSP, art L 1111-1, al 1: "Le droit du malade au libre choix de son praticien et de son tablissement de sant
est un principe fondamental de la lgislation sanitaire".
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la scurit sociale60 et, depuis peu, dans le code de dontologie de 1995,61 ce qui n'empche pas
l'existence d'atteintes actuelles, multiples et croissantes.62
Enfin, parachevant cette oeuvre relative l'accs aux soins, relance avec l'institution de la
Scurit sociale et poursuivie jusqu' la loi du 27 juillet 1999 sur la couverture maladie universelle
(CMU), qui concerne quatre millions de personnes, la loi Kouchner de 2002 a formalis le principe
thoriquement ralis de l'gal accs aux soins.63
Entre temps, le droit mdical, qui apparaissait quasiment comme une branche du droit public au
moins jusque dans le premier tiers du XIX sicle, dans la mesure o il tait fortement marqu par les
obligations administratives et pnales des mdecins, a vu se dvelopper l'encadrement juridique de la
relation prive entre la personne soignante et la personne soigne, au point que la discipline s'est
recentre sur le droit civil. Il en a rsult une intervention croissante du juge judiciaire qui a apport
une ample contribution aux droits des patients, qui ont connu une expansion rgulire et bien rgle.
III L'ESSOR RGULIER DES DROITS DES PATIENTS LI LA DIGNIT DE

LA PERSONNE HUMAINE
Certes, la dignit n'est pas un droit, mais un principe qui ne tient pas ncessairement compte des
aspirations de l'tre humain et qui d'ailleurs sert parfois protger l'individu contre lui-mme, comme
on l'a dj relev pour la maternit de substitution,64 l'euthanasie65 ou le clonage reproductif.66 Mais
ce principe, qui est l'acquis d'une lente maturation dont la premire manifestation juridique explicite a
t le dcret du 27 avril 1848 abolissant l'esclavage, regard comme un "attentat contre la dignit
humaine", s'il a ferm la voie certains actes d'autodisposition du patient, a galement contribu lui
60 CSS, art L 162-2.
61 CDM, tit I, art 6: "Le mdecin doit respecter le droit que possde toute personne de choisir librement son
mdecin. Il doit lui faciliter l'exercice de ce droit". On remarquera que ce texte fait peser l'obligation sur les
mdecins et pas sur les pouvoits publics ... Voir galement art 58, 60 et 68.
62 F Bolot,"Feu le Libre Choix du Mdecin par le Patient?" (17 juin 1999) Gaz Pal 868-877.
63 CSP, art L 1110-1, 3 et 5. "Cette disposition ne peut tre interprte comme un droit l'accs toute forme de
soin, c'est en fait essentiellement sur le principe de l'gal accs que ce texte met l'accent" (B Mathieu "Les
Droits des Personnes Malades" (Petites affiches, 19 juin 2002, n 122, 11)). Aucune discrimination n'est
admissible notamment en raison des caractristiques gntiques (C civ, art 16-3 / loi du 4 mars 2002, art 3).
64 la demande du comit consultatif national d'thique (institu en 1983), la nullit de ce contrat a t pose
par la Cour de Cassation le 31 mai 1991 (DS, 1991 J 417; JCP, 1991 II 21752; RTDC, 1991, 517) avant d'tre
affirme par la loi du 29 juillet 1994.
65 J Guigue dans Sommes-nous Propritaires de Notre Mort? Aspects Ethiques, Juridiques et Mdicaux de la
Fin de Vie" Actes du Colloque national organis par l'Association Nationale Droits des Patients, Palais du
Luxembourg, Paris, 10 mai 2001 (dactyl), 28.
66 Avant-projet snatorial de loi sur la biothique, art 21 (crant un nouvel article 314-2 dans le Code pnal).
donner de nouveaux droits, pas toujours conciliables d'ailleurs avec l'optique "hyginiste" de la fin du
XIX sicle.67
De bonne heure, la dignit a t formellement prise en compte dans l'ordre civil. Ainsi, ds 1913,
un arrt de la Cour de Lyon a pos le principe de la "dignit de la personne humaine" par rapport un
contrat portant sur une vivisection, regard comme nul et non avenu.68 Ce qui revenait consacrer
implicitement l'ide que le corps tait le substrat de la personne,69 fondant le principe
d'indisponibilit dont l'amplitude, il faut l'observer la suite de G Cornu, est plus large que la seule
non-patrimonialit, qui figure dans la loi de biothique du 29 juillet 1994.70 Ceci n'a pas confr de
nouveaux droits aux patients, mais a fourni un cadre dans lequel ils se situent ou, si l'on prfre, des
limites au-del desquelles ils ne paratraient pas devoir s'tendre.
Puis, au terme d'une maturation lente, au fil de dcisions ponctuelles,71 le consentement aux soins
a t peu peu tir du principe de dignit72 et consacr par l'arrt Teyssier de 194273 qui l'a rig au
67 On pourrait pour mesurer l'importance de l'volution survenue en quelques dcennies comparer la lgislation
librale contre le sida, marque par la volont de prserver les droits du patient, et celle qui a trait la
syphilis, durablement domine par des proccupations hyginistes et autoritaires: encore dans la seconde
moiti des annes 40 (aprs la dcouverte de la pnicilline par Flemming) de trs nombreux textes tablirent
un contrle sanitaire strict qui obligeait les mdecins des dclarations qui respectaient peine le secret
professionnel et il suffisait de simples prsomptions pour obliger toute personne fournir un certificat
mdical constatant qu'elle n'avait pas pu communiquer de maladie vnrienne (Loi du 24 avril 1946, dcret
du 25 novembre 1947). Mme si ce rgime a t assoupli (Ordonnance du 25 novembre 1960), il reste encore
des traces de cet autoritarisme initial qui , la diffrence du VIH, cess d'tre mortelle.
68 CA Lyon, 27 juin 1913, DP 2, 73, note Lalou La doctrine avait dj condamn le procd (par ex M Simon
Dontologie mdicale, op cit, 344).
69 L'ide transcende le clivage droit priv-droit public. On la retrouve d'ailleurs chez M Hauriou.
70 G Cornu Droit Civil, Introduction, les Personnes, les Biens (10 d, Domat-Montchrestien, Paris, 2001) n
481.
71 tienne-Martin Prcis de Dontologie et de Mdecine Professionnelle (Masson, Paris, 1923) 88 cite deux
dcisions que je n'ai pas pu me procurer, illustrant l'interdiction d'inoculer un virus quelconque pour
l'exprimentation et sous prtexte de traitement "sans le consentement formel du malade" (Lyon, 1859) et
celle de pratiquer l'anesthsie, l'exploration lectrique ou la radiographie "sans le consentement du malade ou
des ayants droit" (tribunal de Narbonne, 28 mai 1903).
72 La jurisprudence en 1889 et 1890 parle de "l'autorisation dont l'homme de l'art ne peut jamais se passer, sauf
en cas d'urgence". Comparer galement CA Aix, 22 octobre 1906, D 1907, 2, 41: note Mrignac mettant
l'accent sur la ncessit que le malade soit "prvenu du danger" qu'une opration pouvait lui faire courir et
donne son consentement celle-cI.
73 Cass, 28 janvier 1942, Teyssier, DC 1942, 63: un chirurgien "est tenu, sauf cas de force majeure, d'obtenir le
consentement du malade avant de pratiquer une opration dont il apprcie, en pleine indpendance, sous sa
responsabilit, l'utilit, la nature et les risques; en violant cette obligation, impose par le respect de la
personne humaine, il commet une atteinte grave aux droits du malade". Comparer G Mmeteau "L'Ethique
durch Eisen und Blut" (1993-1994) J Int de Biothique 65 (resituant l'arrt dans son contexte historique); A
220 (2004) 35 VUWLR
rang de principe gnral du droit. A peine postrieur, le premier arrt reliant formellement dignit et
consentement date de 1949.74
Il s'est agi alors d'une vritable rvolution impose la mdecine par le droit, qui a d'ailleurs
tard irriguer la dontologie mdicale,75 car "la participation des patients au processus de dcision
est une ide trangre au gnie de la mdecine" 76. Certes, les mdecins se sont traditionnellement
vous l'art de gurir, notamment les plus faibles. Mais pas plus qu'un pre ne requiert pour agir le
consentement de ses enfants, le prtre, le consentement de ses fidles, le matre d'cole, celui de ses
lves, on n'a jamais exig du mdecin qu'il sollicite pralablement l'assentiment des malades. Mais
ceux-ci devaient lui faire confiance et suivre ses prescriptions. Au XIV sicle, le chirurgien franais
Guy de Chauliac crivait que la personne qui ncessitait des soins devait obir au mdecin "comme
un serf son seigneur".77
rebours de l'ide que suggre l'importance ultrieure prise par les tats-Unis dans la naissance
de la biothique, la mdecine et le droit amricain y taient trs hostiles.78 L'thique mdicale de
Thomas Percival,79 qui y a eu un retentissement profond et durable, tait hostile au consentement du
malade, ce qui marqua l'American Medical Association, qui sans son premier code d'thique (1847)
n'en soufflait mot. Sous rserve d'une investigation minutieuse, qu'il resterait entreprendre, la
premire affirmation juridique du consentement aux soins est peut tre rechercher dans le Slavery
Fagot-Largeault "Le Consentement clair: Historique du Concept de Consentement", dans Mdecine et

Droit (1995); 6, 55-56. .
74 C'est une dcision de la Cour d'appel de Douai du 10 juillet 1949 qui analyse galement le consentement
comme un principe gnral du droit et le fait reposer explicitement sur "le respect de la dignit humaine": JP
Duprat, "La Dfinition du Statut Juridique du Corps Humain, entre l'nonc de Principes Fondamentaux et
l'Affirmation de Liberts Publiques", dans S Dubourg-Lavroff et JP Duprat Droits et Liberts en Grande-
Bretagne et en France (L'Harmattan, Logiques Juridiques, 1999) 243.
75 Le code de dontologie mdicale de 1979 se bornait dire que la volont du malade devait "toujours tre
respecte dans toute la mesure du possible" (art 7). Il a fallu attendre le code de 1995 pour que le
consentement reoive pleine et claire conscration (art 36).
76 J Katz The Silent World of Doctor and Patient (Free Press, New-York, 1984); B Hoerni et R Saury Le
Consentement: Information, Autonomie et Dcision en Mdecine (Masson, Paris, 1998) 1.
77 B Hoerni et R Saury Le Consentement: Information, Autonomie et Dcision en Mdecine (Masson, Paris,

1998) 10.
78 Quoique l'on puisse toujours trouver des auteurs isols ayant eu, de bonne heure, des vues personnelles sur le
sujet, comme Benjamin Rush (1745-1813), qui a t l'un des lves de John Gregory (1724-1773) Professeur
de mdecine Edimbourg, qui tait favorable l'information du malade (B Hoerni et R Saury Le
Consentement: Information, Autonomie et Dcision en Mdecine, n 77, 10).
79 1740-1804.
Law, avec une vieille dcision condamnant un mdecin ayant soign un esclave sans le consentement
de son matre.80
Contrairement l'ide qu'on pourrait s'en faire rtrospectivement en songeant l'poque nazie,
c'est en ralit le droit allemand qui a pos les premires rgles juridiques sres. Ds 1898, dans
l'affaire Neisser, un mdecin prussien fut sanctionn disciplinairement pour avoir inocul la syphilis
leur insu des malades hospitaliss, afin de faire progresser la recherche.81 Deux ans plus tard, le
Land de Prusse dicta des Instructions aux administrateurs d'hpitaux mentionnant la ncessit
d'informer les patients et d'obtenir leur consentement. Le 28 fvrier 1931, l'poque de la dmocratie
de Weimar donc, le gouvernement fdral publia des Directives concernant les thrapeutiques
nouvelles et l'exprimentation scientifique fondes sur l'autonomie des patients et la doctrine d'un
consentement clair qui devaient tre prcdes par des "renseignements appropris" et tre "non
quivoques". Le texte prcisait mme que "l'exprimentation (tait) interdite si le consentement
n'(avait) pas t obtenu".82 Il ne semble pas que cette rgle ait t correctement suivie. En tous cas,
dans un contexte politique bien diffrent, du fait de l'accession au pouvoir d'Hitler, l'ordonnance du 5
novembre 1937 portant "Code professionnel des mdecins allemands"83 abandonna cette exigence.
On sait d'ailleurs qu' l'poque nazie des mdecins allemands tentrent toutes sortes d'expriences sur
des tres humains utiliss comme de simples cobayes, notamment le sinistre Dr Mengele avec ses
tudes sur la gmellit qui le conduisirent pratiquer la vivisection sur des femmes enceintes... .
C'est dire l'importance historique de l'arrt Teyssier rendu par la Cour de cassation franaise en
1942,84 dans un environnement qui n'tait pas propice. D'ailleurs, le premier code de dontologie, qui
80 G Mmeteau Cours de Droit Mdical (Les Etudes Hospitalires, Bordeaux, 2001) 261.
81 Le mdecin concern, Albert Neisser, professeur de vnrologie l'universit de Breslau, est d'ailleurs le
dcouvreur du gonocoque.
82 B Hoerni et R Saury Le Consentement: Information, Autonomie et Dcision en Mdecine, n 77, 72.
83 Berufsordnung fr die Deutschen Arzte vom 5 November 1937 Il en existe une traduction franaise dans
l'ouvrage du Dremile Berg, "Code Professionnel des Mdecins Allemands du 5 novembre 1937: Sa
Comparaison avec le Code de Dontologie Franais du 1 avril 1941" (Thse Mdecine, Strasbourg, 1947).
84 Cass, 28 janvier 1942, Teyssier, DC 1942, 63: un chirurgien "est tenu, sauf cas de force majeure, d'obtenir le
consentement du malade avant de pratiquer une opration dont il apprcie, en pleine indpendance, sous sa
responsabilit, l'utilit, la nature et les risques; en violant cette obligation, impose par le respect de la
personne humaine, il commet une atteinte grave aux droits du malade". Comparer G Mmeteau "L'Ethique
durch Eisen und Blut" (1993-19940 J Int de Biothique 65 (resituant l'arrt dans son contexte historique); A
Fagot-Largeault, "Le Consentement clair: Historique du Concept de Consentement", dans Mdecine et
Droit (1995); 6, 55-56.
Une dcision de la Cour d'appel de Douai du 10 juillet 1949 analyse galement le consentement comme un
principe gnral du droit et le fait reposer sur "le respect de la dignit humaine": JP Duprat, "La Dfinition du
Statut Juridique du Corps Humain, Entre l'nonc de Principes Fondamentaux et L'Affirmation de Liberts
Publiques", dans S Dubourg-Lavroff et JP Duprat Droits et Liberts en Grande-Bretagne et en France
(L'Harmattan, Logiques Juridiques, 1999) 243.
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date de 1941, ne faisait pas tat du consentement aux soins et son premier prsident, le dr. Louis
Portes, qui a eu pourtant une attitude incontestable sous l'Occupation, n'y tait nullement favorable.85
Mais, aprs la seconde guerre mondiale, le principe a t consacr par le "code de Nuremberg"86
de 194787 et a commenc pntrer diffrents droits nationaux, comme le droit amricain, partir de
la fin des annes 50.88 Depuis, revivifi par la biothique qui sacralise l'informed consent
(assentiment clair), non sans excs, croyons-nous d'ailleurs,89 le principe a pris de l'ampleur en
droit franais. Le premier texte avoir consacr chez nous une obligation gnrale de consentement
aux soins est la loi n 94-653 du 29 juillet 1994, qui pourtant met au premier plan la finalit
thrapeutique de l'intervention mdicale: "Le consentement de l'intress doit tre recueilli
pralablement hors le cas o son tat rend ncessaire une intervention thrapeutique laquelle il n'est
pas mme de consentir",90 car, indpendamment du consentement du patient, "il ne peut tre port
85 En 1964 c'tait encore la thse du Dr L Portes (premier prsident de l'Ordre des Mdecins): "Je dirai que (le
patient) n'est qu'un jouet, peu prs compltement aveugle, trs douloureux et essentiellement passif; qu'il n'a
qu'une connaissance objective trs imparfaite de lui-mme; que son affectivit est domine par l'motivit ou
par la douleur et que sa volont ne repose sur rien de solide, si ce n'est parfois quand elle aboutit au choix de
tel mdecin plutt que de tel autre" (L Portes la Recherche d'une thique Mdicale (Masson, Paris, 1964)
159) Il en rsulte que "le consentement 'clair' du malade, chaque tape de ce petit drame humain, n'est en
fait qu'une notion mythique que nous avons vainement cherch dgager des faits. Le patient, aucun
moment ne 'connaissant' au sens exact du terme, vraiment sa misre, ne peut vraiment 'consentir' ni ce qui
lui est affirm, ni ce qui lui est propos" (ibid, 170). Dans ces conditions, le refus de soin ne peut exprimer
qu'une raction infonde qui ne mrite pas d'tre prise en compte.
86 Il s'agit d'un texte de dix articles dict par le tribunal militaire amricain de Nuremberg.
87 "Article 1: Le consentement volontaire du sujet humain est absolument essentiel. Cela veut dire que la
personne intresse doit jouir de capacit lgale totale pour consentir, qu'elle doit tre laisse libre de dcider
sans intervention de quelque lment de force, de fraude, de contrainte, de supercherie, de duperie ou d'autres
formes de contrainte ou de coercition. Il faut aussi qu'elle soit suffisamment renseigne et connaisse toute la
porte de l'exprience pratique sur elle afin d'tre capable de mesurer l'effet de sa dcision" (C Ambroselli,
G Wormser dir, Du corps Humain la Dignit de la Personne Humaine: Gense, Dbats et Enjeux des lois
d'thique Biomdicale (CNDP, Paris, 1999) 14).
88 Aux tats-Unis, comme ailleurs, cette orientation n'a pas toujours t. La notion d'informed consent est
inconnue du Code d'thique mdicale de 1847. Elle merge partir de l'arrt du 22 octobre 1957, dans le
jugement de l'affaire Salgo en Californie dans laquelle la Cour a jug qu'"un mdecin viole son devoir vis
vis de son patient et devient responsable s'il retient des faits qui sont ncessaires pour fonder un consentement
avis (intelligent) du patient au traitement propos" (B Hoerni et R Saury Le Consentement: Information,
Autonomie et Dcision en Mdecine, n 77, 11-13.
89 En droit amricain, la jurisprudence valide gnralement les clauses exclusives de responsabilit lorsque les
patients refusent le traitement mdical appropri pour des raisons religieuses (In Re Hugues, (1992) 611 A 2d
1148, 1153, cit par CH Baron "Les Aspects Contractuels de la Relation du Mdecin et du Patient en Droit
Amricain" (22-23 mars 2000) Gaz Pal 551.
90 L n 94-653 du 29 juillet 1994; C civ, art 16-3 al 2: "Le consentement de l'intress doit tre recueilli
pralablement hors le cas o son tat rend ncessaire une intervention thrapeutique laquelle il n'est pas
mme de consentir". Des textes spciaux ritrent cette exigence dans les domaines les plus sensibles, par
atteinte l'intgrit du corps humain qu'en cas de ncessit thrapeutique pour la personne.91 En
d'autres termes, il n'est plus admis aujourd'hui que le mdecin dcide unilatralement de ce qui doit
tre le bien du patient et le lui impose. C'est d'autant plus vrai que les textes les plus rcents, comme
la loi du 4 mars 2002, "semblent introduire une inversion des rles"92 en mettant au premier plan le
consentement de la personne et au second plan la ncessit thrapeutique.93 On peut se demander s'il
ne s'agit pas l dj d'une consquence de l'imprialisme du droit de la consommation et de l'essor du
consumrisme, qui fait du patient un "consommateur de soins".
Le droit la qualit des soins est lui-mme le fruit d'une maturation graduelle, qu'il faut saluer
mme si l'ide porte galement en elle les germes de certains abus possibles. Ses tapes constitutives
ont t:
- le droit obtenir de son mdecin de mettre en oeuvre "des soins, non pas quelconques, mais
consciencieux, attentifs et, rserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux donnes
acquises de la science",94 consacr par la Cour de cassation en 1936.95
- le droit ne pas courir des dangers thrapeutiques injustifis,96 ce qui signifie contrario qu'il
n'y a donc aucun droit d'accs un traitement exprimental,
exemple les strilisations des fins contraceptives des incapables majeurs qui ne peut tre faite que s'il existe
une contre-indication mdicale absolue aux mthodes contraceptives ou une impossibilit avre de les
mettre en oeuvre efficacement (JCP G 2001, 1477).
Voir galement: L n2002-303 du 4 mars 2002, art 9 et 11 (CSP, art L 1111-22 ss).
91 La modification apporte ce texte, devenu l'article 16-3 du code civil, par la loi n 99-641 du 27 juillet
1999, portant cration de la CMU, a substitu la notion prcise (et restrictive) de "ncessit thrapeutique",
celle, plus vague, de "ncessit mdicale", intervenue la demande des mdecins. On peut comprendre ceux-
ci, car les professionnels de sant ne sauraient borner leur activit la thrapie. Ils doivent galement
prvenir le mal ou soulager la souffrance. Hlas la langue franaise ne dispose pas d'un vocable intgrant le
diagnostique, le curatif, le palliatif et le prventif. Hormis l'adjectif "mdical" qui se rapporte au mdecin et
n'a pas de sens ontologique.
92 JP Gridel "Le Refus de Soins au Risque de la Mort" (19-20 juin 2002) Gaz Pal,8.
93 Le droit l'information des usagers et celui d'exprimer leur volont apparat compter de l'article L 1111-2
(L 4 mars 2002, art 11). La ncessit thrapeutique n'apparat qu' partir de l'article L 1111-4 lorsqu'il est
indiqu que le mdecin doit tout mettre en oeuvre pour convaincre le malade d'accepter les soins
indispensables.
94 Cass civ, Dr Nicolas c poux Mercier, 20 mai 1936, D 1936, 96; A Sriaux, Droit des Obligations (PUF,
Paris, 1992) 164.
95 Cass civ, Dr Nicolas c poux Mercier, 20 mai 1936 prcit. Depuis cette date, l'ide se retrouve dans le code
de dontologie mdicale de 1995 (art 32: "... le mdecin s'engage assurer personnellement au patient des
soins consciencieux, dvous et fonds sur les donnes acquises de la science ...").
96 Cass civ 1, 5 mars 1974, D 1974, in F rap 127, Gaz Pal 1974 1 somm 124; 20 fvrier 1979, JCP G 1979, IV,
145, 1980, in f rap 171 note J Penneau.
224 (2004) 35 VUWLR
- le droit, sinon la scurit sanitaire absolue, car le risque zro n'existe pas, du moins la
meilleure scurit sanitaire possible.97
Enfin, aprs des avances jurisprudentielles notables dans le courant des annes 90, en matire
judiciaire et administrative,98, on peut parler aujourd'hui d'un droit indemnisation reposant sur la
solidarit nationale, non pas pour tous les alas thrapeutiques,99 mais pour tous les accidents
mdicaux ne remplissant pas les conditions de la responsabilit mdicale, c'est dire:
- les actes iatrognes non fautifs,
- les accidents causs par le dfaut d'un produit de sant ayant eu pour le patient "des
consquences anormales au regard de son tat de sant comme de l'volution prvisible de celui-
ci"100
- et les infections nosocomiales, pour lesquelles l'tablissement de sant a pu opposer une cause
exonratoire101 rpondant aux conditions du lgislateur du 4 mars 2002, prcise par le dcret du 4
avril 2003, relativement la gravit du dommage le dcs ou un taux d'incapacit permanente
suprieur 25 pour cent).
97 CSP, art L 1110-5: "Toute personne a, compte tenu de son tat de sant et de l'urgence des interventions que
celui-ci requiert, le droit de recevoir les soins les plus appropris et de bnficier des thrapeutiques dont
l'efficacit est reconnue et qui garantissent la meilleure scurit sanitaire au regard des connaissances
avres".
98 La juridiction administrative a abandonn l'exigence d'une faute lourde en droit hospitalier, avec les arrts
Gomez et Bianchi (CAA Lyon, 21 dcembre 1990, Gomez, sur la responsabilit sans faute de l'hpital au titre
de l'utilisation d'une "thrapeutique nouvelle" aux consquences encore mal connues ayant entran chez le
patient, g de quinze ans, une paraplgie dfinitive alors que l'intervention n'tait pas indispensable; CE,
Ass, 9 avril 1993, Bianchi, Rec, 127 sur la responsabilit sans faute de l'hpital ds lors que les (deux)
conditions d'extrme gravit du prjudice et de caractre exceptionnel du risque se trouvent runies). Mme si
l'avance thorique doit tre tempre par le fait que prs de dix ans plus tard, la jurisprudenche Bianchi
n'avait t applique par les Cours d'appel administratives qu' quatre reprises et pour des dommages
extrmement graves" (J Guigue, "Ala Thrapeutique: le Droit Priv Peut-il s'Aligner sur la Jurisprudence du
Conseil d'tat?" (22-23 mars 2000) Gaz Pal 523).
99 D'ailleurs on remarquera que la loi Kouchner n'utilise pas l'expression d'ala thrapeutique. Il ne s'agit pas
d'une lacune involontaire, car la gnralit du concept aurait considrablement largi le droit indemnisation.
Notamment au risque sriel, dont l'hpatite C est un exemple d'autant plus significatif que la loi du 4 mars
2002 carte dlibrment les personnes contamines lors d'une transfusion ou d'une injection de produits
sanguins, avant son entre en vigueur.
100 La loi Kouchner dispose que lorsque la responsabilit du professionnel n'est pas engage "un accident
mdical, une affection iatrogne ou une infection nosocomiale ouvre droit la rparation des prjudices du
patient au titre de la solidarit nationale, lorsqu'ils sont directement imputables des actes de prvention, de
diagnostic ou de soins, et qu'ils ont eu pour le patient des consquences anormales au regard de son tat de
sant comme de l'volution prvisible de celui-ci" (CSP, art L 1142-1, II/ L n2002-303 du 4 mars 2002, art
98).
101 Ibid.
Toutefois ce droit indemnisation reste aujourd'hui circonscrit dans des limites trs troites,
puisqu'il ne concernerait peut-tre que 3 pour cent des accidents mdicaux.
Il n'en demeure pas moins que l'indemnisation du drame mdical, que celui-ci relve ou non d'une
faute, devient une attente essentielle de la population, relaye par l'volution rcente.102
Ds lors il ne faut pas s'tonner que ce souhait se soit peu peu impos comme "l'un des droits
fondamentaux de la personne malade".103 Un droit encore en devenir, qui cherche sa voie en dpit
des obstacles que lui opposent les pesanteurs mdicales et financires, qui pourtant ne sont pas
mpriser.
On peut donner un exemple de cette progression parfois sinueuse du droit indemnisation avec la
rparation civile de la perte de chance de gurison (ou de survie) introduite par la jurisprudence en
1965104 et tendue en 1990105 qui permet d'offrir une compensation pcuniaire, bien que le requrant
n'ait pas pu prouver formellement le lien de causalit entre le dommage et le fait incrimin par lui
comme gnrateur du dommage. Notamment lorsqu'un mdecin a donn un patient des
informations errones ou insuffisantes qui ont influ sur son choix.106
A la diffrence du consentement aux soins, le secret mdical est une composante de l'thique
mdicale depuis la tradition hippocratique. Mais l'anciennet de ce principe ne doit pas occulter des
mtamorphoses successives qu'il n'est pas possible de retracer ici. On se bornera noter que le secret
concernant tout ce que le mdecin avait pu dcouvrir est reste longtemps une norme de conduite
chappant la sanction du droit., puis une obligation pnalement sanctionne, au plus tard depuis le
Code pnal de 1810.107 Ce n'tait pas pour autant un droit subjectif pour les personnes soignes.
102 Dbats du 2 octobre 2001, JOAN, n 53, 3 octobre 2001, 5321-5322.

103 L Dubouis La Rparation des Consquences des Risques Sanitaires 38 (oct/dc 2002) RDSS 803.
104 J Penneau La Responsabilit du Mdecin, op cit, 31.
105 Cass civ 1, 7 fvrier 1990, Bull I, n 39: le dfaut d'information par le mdecin de la personne soigne prive
celle-ci d'une chance. Dsormais le mdecin qui n'aurait pas recueilli valablement le consentement de la
personne qu'il a soign s'expose rparer non l'entier dommage corporel subi par ce dernier mais "la perte
de chance de refuser l'acte mdical" (S Porchy-Simon Sant: Responsabilit Mdicale Responsabilit pour
Faute d'thique Mdicale Consentement Libre et clair du Patient: Secret Mdical d du Juris-Classeur
Responsabilit civile et Assurances, fasc. 440-30 (11, 2002), 17). Mais si le malade aurait accept
l'intervention mme s'il avait t compltement inform, ce raisonnement devient inapplicable (Cass civ 1,
20 juin 2000, Gaz Pal, Rec 2001, somm 584, note F Chabas).
106 G Mmeteau Cours de Droit Mdical op cit, 275.
107 CP, art 378: "Les mdecins, chirurgiens et autres officiers de sant, ainsi que les pharmaciens, les sages-
femmes et toutes autres personnes dpositaires par tat ou profession, des secrets qu'on leur confie, qui, hors
le cas o la loi oblige se porter dnonciateurs, auront rvl ces secrets, seront punis d'un emprisonnement
d'un mois six mois et d'une amende de 100 500 fr". Avec cette disposition, pour la premire fois en
France, une loi consacrait le secret mdical et rprimait sa violation.
226 (2004) 35 VUWLR
Dans le cadre de la conception qui a merg la fin du XIX sicle avec P Brouardel 108 et
marqu une bonne partie de la mdecine librale du XX, fortement marqu par le paternalisme
mdical, le secret tait une obligation mdicale absolue, qui devait garantir la confiance des malades
dans les mdecins 109 et le bon fonctionnement de la mdecine dans la socit.110 C'est la conception
classique admirablement exprime par Louis Portes: "le secret professionnel est...la pierre angulaire
de l'difice mdical et il doit le rester parce qu'il n'y a pas de mdecine sans confiance, de confiance
sans confidence et de confidence sans secret".111 Dans le cadre de cette conception, le secret chappe
la volont du malade. Il ne lui appartient pas, il appartient au mdecin, parce qu'il a charge les
intrts du "malade" de dterminer seul ce qui est bon pour ce dernier et, par voie de consquence, ce
qu'il peut entendre. C'est en ce sens qu'avait statu un arrt criminel de 1947, souvent cit: "Cette
obligation, tablie pour assurer la confiance ncessaire l'existence de certaines professions, s'impose
aux mdecins comme un devoir de leur tat; elle est gnrale et absolue et il n'appartient personne
de les en affranchir",112 mme la personne par lui soigne. La rgle figurait dans le code de
dontologie mdicale de 1941.113 Certes elle a disparu dans les codes suivants.114 Mais la
jurisprudence judiciaire115 et disciplinaire116 l'ont durablement maintenue. Cette formule se retrouve
108 P Brouardel Le Secret Mdical 1887.
109 JM Auby (d princeps par) "Droit Mdical et Hospitalier", op cit; D Thouvenin Le Secret Mdical
Dontologie fasc 10 (7, 1998), 3.
110 E Garon Code Pnal Annot (Larose, Paris, 1911) art 378: "le bon fonctionnement de la socit veut que le
malade trouve un mdecin, le plaideur un dfenseur, le catholique un confesseur. Mais, ni le mdecin, ni
l'avocat, ni le prtre ne pourraient accomplir leur mission si les confidences qui leur sont faites n'taient
entoures d'un secret inviolable. Il importe donc l'ordre social que ces confidents ncessaires soient astreints
la discrtion et que le silence leur soit impos sans condition ni rserve car personne n'oserait plus s'adresser
eux si l'on pouvait craindre la divulgation du secret confi".
111 L Portes A la Recherche d'une thique Mdicale op cit, 131 ss.
112 Cass crim, 8 mai 1947, D 1948, 109, note Gulphe; S 1947, 1, 106; Bull crim n 124.
113 "Le secret professionnel lie le mdecin de manire absolue; il n'appartient pas au client de l'en dlier". Le
code de de 1941 comportait seize autres articles consacrs au secret mdical Les codes de dontologie
franais de 1947, 1955, 1979 (art 11) et 1995 (art 4) sont moins prolixes sur le thme, mais tous consacrent
un article pour enjoindre aux mdecins de respecter le secret mdical.
114 A un mot prs (malades l'article 11 du Code de 1979, patients en 1995) les deux derniers codes consacrent
une rgle similaire: "le secret professionnel, institu dans l'intrt des (malades) (patients), s'impose tout
mdecin, dans les conditions tablies par la loi".
115 Cass crim., 8 mai 1947, D 1948, 109, note Gulphe; S 1947, I, 106; Bull crim. n 124; Cass crim, 22 dcembre
1966, D 1967, 122, rapport Combaldieu; Cass crim., 27 juin 1967, D 1967, somm 115; Cass crim, 5 juin
1985, Dalloz, 1986, IR120, note Pradel.
116 Sect discipl nat, 23 janvier 1991, Bull Ordre, dc 1992, 171.
dans des arrts de la chambre pnale de la Cour de cassation en 1966 et 1967. Enfin cette manire de
voir trouvait encore sa traduction dans l'article 42 de l'ancien code de dontologie de 1979.117
Autre est la thse individualiste, qui voit dans le secret mdical un droit subjectif du patient et,
plus largement, un aspect des droits de l'individu l'intimit de sa vie prive118 et la dignit. En
effet, il est clair que, vu sous cet angle, le secret existe dans l'intrt du patient qui a le droit d'tre
compltement inform sur son tat. Cette vision s'est affirme de manire croissante dans le dernier
quart du XX sicle. C'est en ce sens qu'a statu le Conseil d'tat119 et la chambre sociale de la Cour
de cassation ds 1972.120 Telle aussi est l'approche de la Cour de justice des communauts
europennes121 et celle de la Cour europenne des droits de l'homme.122 L'volution est nette dans le
code de dontologie mdicale de 1995, qui pose dornavant le principe que l'information est due par
le mdecin son "patient"123 et ne reconnat d'exception qu' titre de motifs graves.124 Mais c'est
l'affaire du "Grand secret" sur le cancer de la prostate du prsident Mitterrand rvl en janvier 1996
par le docteur Gbler,125 son ancien mdecin traitant, qui a li le secret mdical et l'intimit de la vie
117 "Pour des raisons lgitimes que le mdecin apprcie en conscience, un malade peut tre laiss dans
l'ignorance d'un diagnostic ou d'un pronostic grave. Un pronostic fatal ne doit tre rvl qu'avec la plus
grande circonspection, mais la famille doit gnralement en tre prvenue, moins que le malade n'ait
pralablement interdit cette rvlation, ou dsign les tiers auxquels elle doit tre faite".
118 Voir par ex B Beignier Secret mdical et assurance des personnes (Dalloz, 1999) chr 469.
119 CE, 11 fvrier 1972, Rec, 138: "c'est du malade seul que dpend le sort des secrets qu'il a confis un
mdecin" (Voir galement JP Almras, H Pquignot "Dontologie Mdicale, Devoirs Gnraux des
Mdecins" dans JM Auby (d princeps par) Droit Mdical et Hospitalier fasc 42 (7, 1998) 3.
120 Cass soc. 1 mars 1972, Bull civ, V, 162; Gaz Pal 1973, 1, 22, note PJ Doll: "L'obligation de respecter le
secret mdical est dicte en la matire dans l'intrt du malade et elle ne saurait tre oppose celui-ci quand
la dtermination de ses droits dpend des renseignement recherchs".
121 CJCE, 5 octobre 1994.
122 CEDH, 27 aot 1997, D 2000, jurispr 521, note I Laurent-Merle.
123 CDM 1995, art 35, al 1: "le mdecin doit la personne qu'il examine, qu'il soigne ou qu'il conseille, une
information loyale, claire et approprie sur son tat, les investigations et les soins qu'il lui propose. Tout au
long de la maladie, il tient compte de la personnalit du patient dans ses explications et veille leur
comprhension".
124 CDM 1995, art 35, al 2: "toutefois, dans l'intrt du malade et pour des raisons lgitimes que le patient
apprcie en conscience, un malade peut tre tenu dans l'ignorance d'un diagnostic ou d'un pronostic grave,
sauf dans les cas o l'affection dont il est atteint expose les tiers un risque de contamination", prcision
apporte en raison du VIH.
Cet article (o il tait encore question du "malade") reprsentait une solution de compromis, qui mnageait le
pouvoir unilatral d'apprciation du mdecin.
125 CA Paris, 13 mars 1996, Gaz Pal, 22-23 mars 1996, concl Girardin; CA Paris, 27 mai 1997, Dalloz, 1998,
somm. 85, obs. Massip, retenant la violation du secret professionnel et de la vie prive, confirm par Cass civ
1, 14 dcembre 1999, Jris-Data n 1999-004433; CE, 29 dcembre 2000, Juris-Data n 2000-061868, Petites
228 (2004) 35 VUWLR
prive, quels que soient le rang, la naissance, la situation de la personne. La loi du 4 mars 2002
relative aux droits des malades a consacr ce changement126 en faisant du secret un vritable droit
subjectif reconnu aux patients.127 Le lien dsormais fermement tabli entre le droit au secret mdical
et le droit civil l'intimit de la vie prive permet de comprendre le souci contemporain de couvrir de
la "discrtion"128 les donnes mdicales informatises relatives la sant, qui ne relvent pas
obligatoirement du secret mdical: d'o la loi du 1 juillet 1994 instituant un comit sur le traitement
de l'information, en matire de recherche, consacrant l'intervention de la CNIL ne de la loi de 1978
et une nouveaut importante de la loi Kouchner: l'encadrement des conditions dans lesquelles les
donnes de sant pourront tre confies un prestataire pour l'hbergement (avec notamment le droit
du patient consentir par avance ce transfert de donnes et celui d'agrer l'hbergeur pressenti).
Enfin il faut videmment rattacher au principe de dignit, le droit du patient une fin de vie
digne, pour reprendre l'expression qui apparat pour la premire fois dans la circulaire Laroque du 26
aot 1986, mais aussi dans un avis clbre du comit consultatif national d'thique.129
La "fin de vie" est, par dfinition, une partie de l'existence. Et "mourir est une phase de la vie".130
Il en rsulte que ce qu'on appelle les mourants n'appartiennent pas une catgorie spcifique
laquelle on appliquerait un droit drogeant au droit commun des patients. tout prendre, la tendance
qui est l'oeuvre dans notre droit serait plutt d'insister un peu plus sur les droits de ces personnes
tout particulirement vulnrables.131 C'est d'ailleurs leur intention qu'est ne la notion de soins
palliatifs, qui s'est ensuite gnralise tous les malades. Et leur propos bien sr qu'on a t conduit
condamner ce qu'il est convenu d'appeler "l'acharnement thrapeutique".
Ce sont l les deux aspects du droit la dignit de la vie finissante: le droit accder aux soins
palliatifs et le refus des soins curatifs devenus sans objet.
Affiches 21 juin 2001, note D de la Burgade, rejettant le pourvoi contre la dcision du CN OM ayant radi le
requrant du tableau de l'ordre.
126 CSP, art L 1110-4 alina 1 / L n 2002-303 du 4 mars 2002, art 3.
127 B Mathieu Les Droits des Personnes Malades", Petites Affiches, 19 juin 2002, n 122, 13.
128 G Mmeteau Cours de Droit Mdical, op cit, p 220.
129 Pour plus de dtails cf A Leca, "Les Droits des Personnes Soignes en Fin de Vie" RRJ 2003 et surtout
l'ouvrage de rfrence: B Legros "Les 'Droits' des Malades en Fin de Vie" Thse Droit, Lille II, 1997, d Les
Etudes Hospitalires, Bordeaux, 1999 (bien que celle-ci estime qu'en l'tat actuel du droit, il n'existe pas dans
ce domaine de droits subjectifs).
130 Conseil de l'Europe, Assemble parlementaire, Commission des questions sociales, de la sant et de la
famille, Rapport sur le dveloppement des soins et de l'assistance aux malades incurables et aux mourants
dans le respect de leur volont et de leurs droits, 53; C Girault Le Droit l'preuve des Pratiques
Euthanasiques (PUAM, Collection de droit de la sant, Aix-en-Provence, 2002) 462.
131 A Leca "Les Droits des Personnes Soignes en Fin de Vie" RRJ 2003-4.
La premire reconnaissance juridique des premiers se trouve dans la circulaire Laroque de 1986.
Depuis la loi hospitalire n 91-748 du 31 juillet 1991, ces soins font partie des missions gnrales de
l'hpital, ce qui signifie que dsormais leur accs est prsent comme un droit gnral pour tous les
patients.132 A compter de la loi Neuwirth n 99-477 du 9 juin 1999,133 premire loi franaise
intgralement consacre cette question, les pouvoirs publics se sont efforcs de garantir
effectivement l'accs aux soins palliatifs, si bien qu'aujourd'hui, l'accs de tels soins est considr
comme "un ultime droit de la personne gravement atteinte accder une mort digne en prservant
la meilleure qualit de vie possible jusqu'au dcs".134
Ngativement, il y a aujourd'hui un droit mergent ne pas tre victime de l'acharnement

thrapeutique. Depuis le code de dontologie mdicale de 1995, l'arrt de soins draisonnables et le
soulagement de la souffrance sont des devoirs mdicaux "en toutes circonstances".135 Et il faut noter
cette occasion que le droit franais n'admet l'euthanasie sous aucune de ses formes, la diffrence
de ce qu'une certaine biothique serait porte admettre,136et l'oppos des solutions juridiques qui
prvalent dans quatre systmes juridiques, en Suisse,137 aux Pays-Bas depuis la loi du 10 avril 2001,
en Belgique depuis la loi du 28 mai 2002 et dans l'tat de l'Oregon aux tats-Unis depuis le Dignity
Act du 27 octobre 1997.138
Enfin, bien qu'en principe la mort mette un terme la personnalit juridique on peut dire que le
patient dcd a le droit implicite de conserver son intgrit corporelle s'il choisit par avance de ne
132 Le code de la sant prvoit que les tablissements de sant dispensent aux patients les soins prventifs,
curatifs ou palliatifs que requiert leur tat (CSP, anc art 711-4). Sur l'organisation des soins palliatifs, cf Lamy
Droit de la Sant, t 2, n341 Soins palliatifs par H Gaumont-Prat (octobre 2002).
133 JO 10 juin, 8457.
134 Lamy Droit de la Sant, t 2, n341 Soins palliatifs par H Gaumont-Prat (octobre 2002), qui se fonde sur l'art L
1110-9: CSP: "Toute personne malade dont l'tat le requiert a le droit d'accder des soins palliatifs et un
accompagnement".
135 CDM, art 37.
136 Avis n 63 Fin de Vie du Comit Consultatif National d'Ethique Franais du 27 janvier 2000 (admettant
"l'exception d'euthanasie").
137 D Mana.
138 Le Dignity Act du 27 octobre 1997 "sur la mort dans la dignit" autorise un mdecin qui suit un malade en
stade terminal lui prescrire un mdicament doses ltales qu'il pourra s'administrer lui-mme condition
que l'esprance de vie du malade, confirme par voie d'expert, soit de moins de six mois, que le malade l'ait
demand deux fois oralement et une fois par crit dans une priode de quinze jours et qu'une consultation en
psychiatrie ait t demande pour vrifier le bon tat mental du malade.
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pas se prter sa dpouille mortelle des prlvements d'organes et ds lors qu'il ne vise pas enrayer
le processus naturel de dissolution du corps.139
IV L'EXTENSION DES DROITS DES PATIENTS FONDS SUR LE

CONSUMRISME
En France, dans l'ordre priv, la relation mdicale demeure encore fondamentalement une relation
civile, c'est dire une relation rgie par le droit commun et non par un droit drogatoire, caractris
par l'acceptation du mobile commercial et, ceci expliquant cela, la mfiance invitable du client
l'gard du professionnel. Il n'en est pas de mme de la relation commerciale, qui se noue entre un
consommateur et un professionnel, lequel agit dans un but exclusivement lucratif, qui d'ailleurs n'est
en rien illgitime.
Il n'en demeure pas moins que le droit de la consommation dteint aujourd'hui sur le droit
mdical.
Il a bnfici pour cela d'un cadre propice avec notamment la rglementation des prix et services
aprs la seconde guerre mondiale qui s'est tendu aux tarifs mdicaux comme s'il s'agissait l de
services ordinaires,140 ainsi que la publicit et l'affichage des tarifs mdicaux,141 non seulement dans
les cabinets mais galement l'hpital,142 qui suggraient des similitudes entre le monde de la sant
et l'univers de la consommation.
Cette influence a parfois conduit amliorer la protection des patients l'gard des
professionnels de sant.
On pourrait en donner comme emprunt significatif en droit pharmaceutique le refus de vente et en

droit mdical le droit rtractation143 et surtout l'largissement du droit l'information.
139 Les seuls procds admis par le Code gnral des collectivits territoriales sont l'inhumation ou la crmation.
Il en rsulte que ni la cryognisation, ni la momification ne sont juridiquement admissibles.
140 CE, 23 fvrier 1949, Faveret, Rec, 88 (admettant d'inclure les tarifs mdicaux dans la lgislation sur les prix,
prvue pour la vente des biens et services); Trib corr Nanterre, 26 octobre 1978 (qui concde cependant qu'il
puisse "paratre surprenant voire mme choquant que les dispositions de l'ordonnance du 30 juin 1945
puissent tre applicables aux membres des professions mdicales ou paramdicales qui, dans un cadre
d'exercice libral et la diffrence des prestations de nature commerciale et matrielle, dispensent
essentiellement leur science et leur art de soigner").
141 B Pitcho "Le Statut Juridique du Patient", op cit 206 qui observe que l'article L 113-2 du Code de la
consommation oblige tous les prestataires de service procder un affichage clair des prix.
142 CE, 11 janvier 1991, Mme Biancalle: l'hpital peut tre sanctionn en cas de dfaut d'information sur le cot
des prestations ds lors que celles-ci ne sont pas prises en charge par le rgime de Scurit sociale du patient.
143 CSP, art L 1111-4, al 3 (L n 2002-303 du 4 mars 2002, art 11).

L'information en droit mdical n'a t d'abord que le pralable ncessaire l'expression par le
malade d'un consentement clair. Venue du droit civil, elle n'a t admise qu'assez tardivement par
le juge administratif, qui a attendu 1988 pour condamner pour la premire fois un hpital public pour
dfaut d'information144 et elle n'a t consacre par la dontologie mdicale que dans le code de
1995. Au dpart, elle avait une tendue limite, portant sur l'tat de sant du patient, dans la mesure
o celui-ci pouvait tre communiqu sans danger l'intress, son volution envisageable, l'utilit, les
consquences et les risques normalement prvisibles de l'intervention ou du traitement projet.145
Tout comme le droit de consentir aux soins, le droit d'tre inform sur son tat de sant a t
renforc par l'affirmation croissante du principe de la dignit humaine dans l'ordre mdical.
D'ailleurs, d'un point de vue juridique formel, la valeur juridique de cette obligation dpasse
aujourd'hui la dontologie professionnelle, o elle a t consacre en 1995,146 puisque, depuis 2001-
2002, elle est recherche dans la loi147 et mme dans l'exigence du respect du "principe
constitutionnel de sauvegarde de la dignit de la personne humaine"148 dgag par le Conseil
constitutionnel.149 On pourrait en donner comme exemple l'arrt du 9 octobre 2001,150 par lequel la
Cour de cassation s'est fond sur "l'exigence du respect du principe constitutionnel de sauvegarde de
la dignit de la personne humaine" pour juger que l'obligation d'information couvrait toutes les
donnes acquises de la science, alors mme que les rgles juridiques alors en vigueur n'imposeraient
pas de les communiquer.
144 CE, 17 fvrier 1988. Depuis cette date, les hpitaux ont mis l'accent sur l'information des patients (cf Charte
du patient hospitalis, en annexe la circulaire ministrielle du 6 mai 1995, partie 3).
145 Certains tribunaux avaient jug de bonne heure que l'information devait porter sur tous les risques, mme de
ralisation rare (par ex Trib civ Seine, 16 mars 1935, D 1936.II9, note Desbois. Mais la Cour de cassation ne
les a pas suivi avant 1997.
146 CDM, art 35, al 1: "le mdecin doit la personne qu'il examine, qu'il soigne ou qu'il conseille, une
information loyale, claire et approprie sur son tat, les investigations et les soins qu'il lui propose".
Les Recommandations destines aux mdecins diffuses en mars 2000 par l'AN AES prcisent galement le
contenu de l'obligation de conseil (JM Auby (d. princeps par), "Droit Mdical et Hospitalier", fasc 9 (11,
2001), P Sargos "L'Information du Patient et le Consentement aux Soins" 10).
147 CSP art L1111- 2, al 1: "Toute personne a le droit d'tre informe sur son tat de sant".
148 Cass civ 1, 9 octobre 2001, n 0014564, Bull civ I, n 249; D 2001.3470, rapp P Sargos, note D Thouvenin;
RTDC 2002.176, obs. R Libchaber.
149 Dc n 94-943 et 94-944 du 27 juillet 1994, JO 29 juillet, 11024 voyant dans la sauvegarde de la dignit de la
personne un "principe valeur constitutionnelle".
150 Cass civ 1, 9 octobre 2001, n 0014564, D 2001.3470, rapp P Sargos et note D Thouvenin, Gaz Pal, Rec
2001-5, sept - oct 2001, 1703.
232 (2004) 35 VUWLR
Mais l'extension concrte de la notion doit beaucoup plus l'influence du droit de la

consommation.151 Sans tre absolument sans borne -notamment parce que le "privilge
thrapeutique" qui permet la non-divulgation subsiste152 son tendue se situe aujourd'hui trs au-del
des limites traditionnellement admises.
En premier lieu afin de lui garantir le plus haut niveau de scurit, le droit du patient tre
inform ne se limite plus aux risques normalement prvisibles, puisque, depuis une volution
jurisprudentielle accomplie en 1997-2000, elle englobe aussi les risques exceptionnels.153
La loi du 4 mars 2002 a ajout une prcision d'ordre extra-mdical, rvlatrice d'un nouvel tat
d'esprit: "avant l'excution d'un acte" les professionnels de sant d'exercice libral doivent informer le
patient de son cot et des conditions de son remboursement par les rgimes obligatoires d'assurance-
maladie.154
151 L n 92-60 du 18 janvier 1992 renforant la protection des consommateurs, art 2, C Consom, art L 111-1:
"tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit avant la conclusion du contrat mettre le
consommateur en mesure de connatre les caractristiques essentielles du bien ou du service".
152 CDM, art 35. Cass civ 1, 23 mai 2000, Bull civ I, n 159; JCP 2000.II10342, rapp P Sargos concernant un
patient atteint de troubles psychiatriques auquel son mdecin n'avait pas rvl le pronostic pessimiste attach
ces troubles); Cass civ 1, 9 octobre 2001, Franck X c/ M et Y et autres, Gaz Pal, Rec 2001-5, sept oct
2001, 1703).
Par ailleurs les risques dont le patient doit tre averti sont seulement ceux qui taient connus la date des
soins ou des investigations (Cass civ 1, 7 juillet 1998, Juris-Data n 1998-003296).
153 Cass civ 1, 14 octobre 1997, JCP 1997.II22942; Cass civ 1, 7 octobre 1998, Bull civ, I, n 291, JCP 1998
n43, act.,1843; D1999, J 145, Resp civ et assur 1998, comm. 93: "Hormis les cas d'urgence, d'impossibilit
ou de refus du patient d'tre inform, un mdecin est tenu de lui donner une information loyale, claire et
approprie sur les risques graves affrents aux investigations et soins proposs, et il n'est pas dispens de
cette obligation par le seul fait que ces risques ne se ralisent qu'exceptionnellement" (voir aussi dans le
mme sens: CA Bordeaux, 14 dcembre 1998: Juris-Data n 1998-049628).
Cet largissement a t transpos la pratique hospitalire par le juge administratif (CE, Sect, 5 janvier 2000,
2 arrts, req n 198530, Assistance publique - Hpitaux de Paris et req n181899, Cts Telle, JCP 2000.I243,
note G Viney, D2000, IR, 28).
La loi du 4 mars 2002 a obscurci la donne, car, de prime abord, elle se situe est en dea de la jurisprudence
dgage en 1998-2000, lorsqu'elle dispose seulement que l'obligation d'information doit porter sur "les
risques frquents ou graves normalement prvisibles" (CSP, art L 1111-2). Mais on peut imaginer que les
juges judiciaire et administratif continueront intgrer les risques exceptionnels, "la rfrence au risque
prvisible ne devant pas tre comprise comme un retour au droit antrieur, mais comme un mode
d'apprciation de la prvisibilit du risque" (S Porchy-Simon Sant: Responsabilit Mdicale Responsabilit
pour Faute d'thique Mdicale Consentement Libre et clair du Patient: Secret Mdical, d du Juris-
Classeur Responsabilit civile et Assurances, fasc 440-30 (11, 2002), 5.). En d'autres termes, la loi se
bornerait exiger que le risque soit connu du mdecin, suivant sur ce point encore la jurisprudence civile.
154 CSP, art L 1111-3.

Et s'agissant de l'information concernant les "actes mdicaux ou chirurgicaux vise

esthtique",155 entendue traditionnellement de faon plus rigoureuse,156 il faut ajouter que, depuis la
loi du 4 mars 2002 celle-ci doit porter de surcrot sur les tarifs pratiqus, sous forme de "devis
dtaill" pour toutes les prestations et un dlai impratif de rflexion est tabli en faveur du
patient,157 ce qui dnote une influence caricaturale du droit de la consommation.
S'agissant de l'information postrieurement au traitement mdical ou chirurgical, depuis la loi du

4 mars 2002,158 le patient bnficie dsormais d'un droit d'accs direct au dossier mdical, alors que
dans le dispositif antrieur il ne pouvait accder celui-ci que par l'intermdiaire d'un mdecin.159
Enfin, mme si, formellement, on est jamais sorti du droit commun, la preuve de l'information a
vu ses rgles inflchies dans un sens parallle celui du droit des consommateurs. Dans un premier
temps, en s'appuyant sur une certaine lecture de l'article 1315 du Code civil, considrant que c'tait le
mdecin qui se prtendant libr de toute obligation d'information devait prouver qu'il avait inform
son patient, la jurisprudence lui a impos la charge de la preuve.160 Puis dans l'arrt Martin-Birot de
1951, la Cour de Cassation a pour la premire fois jug qu'il incombait au patient de rapporter la
preuve que le praticien ne l'avait pas inform des risques d'un acte mdical161 en se fondant sur une
autre interprtation de l'article 1315.162 Depuis le premier arrt Hdreul de 1997163 c'est nouveau au
professionnel de prouver qu'il a correctement inform la personne soigne. Certes la cour a opr ce
revirement jurisprudentiel en se raccrochant toujours au droit commun, puis cette fois l'article
155 Arrt du 17 octobre 1996, JO 29 octobre.
156 Cass civ 1, 17 novembre 1969, Bull n 347; Cass civ, 22 septembre 1981, Bull civ I, n268, DS 1982, in F
rap p 274, obs J Penneau.
157 CSP, art L 6322-2.
158 A Mole et D Dauba "Informatique et Liberts: de Nouveaux Droits pour les Malades" (23-24 octobre 2002)
Gaz Pal.
159 L 6 janvier 1978 dite "Informatique et liberts", art 40 (instituant un systme spcifique au droit mdical par
drogation au principe gnral de l'accs direct prvu l'article 34).
160 Voir par ex CA Aix, 22 octobre 1906, D 1907, 2, 41, note Mrignac; CA Lyon, 6 janvier 1937, DH 1938
Somm 11; CA Angers, 4 mai 1947, D 1948 298, note R Savatier.
161 Cass civ, 29 mai 1951, Bull civ, n 162; D 1952, jur p 53, note R Savatier; JCP 1951, II, n 6421, note R
Perrot; S 1953, I, jur 41, note R Nerson; RTDC 1951, p 508, obs H et L Mazeaud).
162 C civ, art 1315 al 1: "Celui qui rclame l'excution d'une obligation doit la prouver".
163 Cass civ 1, 25 fvrier 1997, (premier arrt) Hdreul, Bull civ, I, n 75, D 1997, somm 319; RDSS, 1997,
288; Petites affiches, 16 juillet 1997, 17; RTDC 1997, 434. La rgle a t reprise ensuite par le lgislateur
(CSP, art L 1111-4 al 7, L n 2002-303 du 4 mars 2002, art 11).
234 (2004) 35 VUWLR
1385-2.164 Mais cette inflexion va dans le sens qui est galement celui du droit de la
consommation.165
Dans certains cas, la pntration du droit de la consommation n'a pas conduit seulement des
inflchissements mais l'adoption de mcanismes indits dans l'univers mdical. Il en est ainsi de
l'mergence du droit un certain rsultat thrapeutique, dans un domaine classiquement rgi par
l'obligation de moyens.
Tout d'abord, dans certaines hypothses, il existe un vritable droit au rsultat promis. Certes on
n'imagine plus aujourd'hui que le rsultat puisse tre la gurison.166 Mais si le mdecin s'est engag
excuter un acte un moment dtermin ou promet de l'excuter personnellement par exemple
lorsqu'un obsttricien promet de procder en personne un accouchement il engage sa responsabilit
sur la base d'un tel manquement.167 Il en est de mme si un chirurgien esthtique indique son
patient qu'il va pratiquer une incision d'une longueur dtermine et que celle-ci est plus importante
que prvue.
Il en va encore ainsi chaque fois que la nature de la prestation exclut tout ala (ce qui est rare).
Ainsi, si un chirurgien-dentiste est tenu d'une simple obligation de moyens quant aux soins donner
son patient, y compris la pose d'une prothse,168 il est en revanche astreint une obligation de
rsultat quant la dlivrance d'une prothse dentaire sans dfauts 169 ou l'utilisation de ses
164 C civ, art 1385-2: "Rciproquement, celui qui se prtend libr doit justifier le paiement ou le fait qui a
produit l'extinction de son obligation".
165 L Dubouis, "La Preuve de l'Information du Patient Incombe au Mdecin: Progrs ou Rgression de la
Condition des Patients?" (avril-juin 1997) RDSS, 292 et G Mmeteau Cours de droit mdical, op cit, 274 qui
crit que l'obligation faite au mdecin de prouver qu'il a inform "a un parfum de droit de la consommation".
166 JL Cariage L'Exercice de la Mdecine en France (Hachette, Paris, 1965) 34-35 cite une tonnante pice
d'archives de 1477: "Pierre de Narbonne, chirurgien et oculiste Avignon, s'engage gurir Guillemette
Auvray de sa fistule lacrymale. La cure devra tre effectue en six mois pour le prix de trois cus. S'il choue,
le chirurgien ne touchera pas d'honoraires. En cas de rcidive, il sera tenu, sans augmentation de prix, de
continuer ses soins la malade".
167 CA Paris, 21 novembre 1986, D 1987 Somm 421, obs J Penneau.
168 Cass civ, 1, 29 juin 1977, Bull civ I, n 303; JCP G 1979, II, 1, 9222, note F Chabas; Cass 1 civ, 3 avril
1979, Bull civ, I, n 107, DS 1980, in F rap, 170, obs; J Penneau.
169 Cass civ 1, 15 novembre 1972, Bull civ I, n 241, DS 1973, 243, RTDC 1974, 160, obs G Durry; CA Paris,
17 janvier 1982, Gaz pal 1983, somm 286). Les juges estiment que la prothse fabrique doit tre "sans
dfaut" (Cass civ 1, 29 octobre 1985, Bismuth, D1986 417; 12 juin 1990, Bull civ, I, n 162). C'tait la
premire fois que la cour de cassation introduisait une obligation de rsultat dans le domaine mdical. Cette
jurisprudence a t ensuite confirme: (Cass civ 1, 15 novembre 1988, Bull civ I, n 319; 12 juin 1990, Bull
civ I, n 162) et mme renforce (Cass civ 1, 22 novembre 1994, Bull civ I, n 340) puisque "un chirurgien
dentiste orthodontiste est tenu d'une obligation de rsultat concernant la scurit tenant tant la conception de
l'appareil qu' ses conditions d'utilisation et qu'il a l'obligation de donner des informations sur le caractre
instruments de travail.170 Dans de telles hypothses, le praticien expose sa responsabilit s'il n'a pas
honor son engagement, en dehors de toute cause trangre et qu'il en a rsult un dommage pour le
patient. De mme, en ce qui concerne la transfusion sanguine, le donneur qui s'adresse un
tablissement est en droit d'attendre la scurit la plus totale. D'ailleurs la jurisprudence a toujours
considr que les centres de transfusion sanguine (CTS) devaient assumer leur gard une obligation
de rsultat et la loi du 4 janvier 1993 a confirm cette responsabilit sans faute vis vis des
donneurs.171
Enfin les vaccins sont aujourd'hui soumis l'obligation lgale de rsultat destine garantir la
scurit laquelle l'utilisateur de tels produits peut lgitimement s'attendre.172 Ceci rsulte de
diffrents textes, notamment de la loi du 1 juillet 1964 (modifie le 26 mai 1975)173 et de la loi du 19
mai 1998 relative la responsabilit du fait des produits dfectueux qui pose le principe d'une
responsabilit sans faute du producteur, responsable de tout dommage caus par un dfaut de son
produit.174
Enfin il est aujourd'hui des droits mergents qui refltent l'influence croissante du consumrisme,
notamment le droit la satisfaction des soins dispenss.175
Ces transformations radicales ont conduit accrotre la scurit des patients. Peut-on en dire
autant du refus de soins, dcalque absurde du droit du consommateur de ne pas acheter le service
propos?
Une fois admis le principe du consentement, la logique juridique a fini par en tirer abstraitement
la conclusion de la lgitimit du refus de soin oppos par le malade au mdecin, dsireux d'agir au
nom du principe de bienfaisance. Doctrinalement c'tait dj le point de vue de Savatier, Auby et
Pquignot dans leur "Trait de droit mdical" en 1956.176 Cependant, il a fallut attendre la loi du 9
juin 1999 sur l'accs aux soins palliatifs pour que cette consquence soit lgalement constat dans ce
dangereux de l'appareil, mme si celui-ci est sans dfaut et si le caractre dangereux ne peut rsulter d'un
usage normal".
170 TGI Pontoise, 28 novembre 1986.
171 CSP, anc art L 668-10.
172 C de la consommation, art L 221-1.
173 CSP, art L 3111-9.
174 C civil, art 1386-1 (issu de la loi n 98-389 du 19 mai 1998).
175 Le formulaire conu par l'Office national d'indemnisation des accidents mdicaux l'intention des personnes
souhaitant saisir les Commissions rgionales au titre de la conciliation contient une rubrique "Vous n'tes pas
satisfait des soins qui vous ont t donns" (2).
176 Au point que JP Gridel a pu crire que "l'euthanasie passive ou orthothanasie, celle qui se limite
l'abstention ou cessation de l'activit thrapeutique - nous parait donc lgalise (ibid, 7).
236 (2004) 35 VUWLR
qui tait, jusqu'en 2002, l'article L 1111-2 du code de la sant publique, disposant que la personne
malade pouvait s'opposer toute investigation ou thrapeutique. Depuis la loi Kouchner du 4 mars
2002, cet article a t abrog, mais le principe qu'il consacrait a t repris dans le nouvel article L
1114-4 qui dveloppe tous les aspects de la prise de dcision partage entre le mdecin et le malade
en mettant l'accs sur le consentement du second, sans que le texte voque le pril de mort ou mme
la demande d'euthanasie.177 Il y a l une extension qui est sans danger dans l'univers de la
consommation, mais qui est de nature susciter de l'inquitude dans le champ mdical. Certes,
comme le ressort de l'activit mdicale est la fin thrapeutique, qui implique que le mdecin
intervienne pour protger la sant et la vie, notre droit a encore tendance rduire au maximum les
cas concrets dans lesquels le refus du malade peut produire ses pleins effets juridiques.178 Mais il
n'en demeure pas moins qu'existe aujourd'hui un "droit au refus des soins" (P Sargos)179 consacr
par le lgislateur en des termes absolus qui ne prvoient aucune limite relative aux consquences du
refus sur la sant de l'intress.180 Et il y a l le risque de mortelles drives. On y succombera
invitablement confondre le droit mdical et le droit de la consommation. Ce qui reviendrait
oublier qu'on n'entre pas en maladie comme on acquiert un bien de consommation.
En guise de conclusion, on pourrait noter que, dans sa dfinition des droits des patients, le droit
franais n'est parvenu actuellement qu' un quilibre momentan entre les exigences contradictoires
des droits des patients et de l'ordre public. Celui-ci a recul sur la question du transsexualisme,181 il a
177 JP Gridel "Le Refus de Soins au Risque de la Mort" (19-20 juin 2002) Gaz Pal, 3 ss.
178 Ainsi est-il entendu que le malade doit tre inform et donner un consentement clair. Si ces conditions font
dfaut, le refus de soin, trop facilement admis, expose le mdecin des poursuites pnales et disciplinaires
(CE, 29 juillet 1994, Garnier, JCP 1994, IV, 1361, RDSS, 1997, 57, obs. L Dubouis et I Lucas-Gallay Le
Domaine du Droit au Refus de Soins: une Peau de Chagrin (LPA, 1997, n 6) 6. Le Conseil a estim que le
traitement base d'acupuncture et d'homopathie prescrite une malade consentante, atteinte d'un cancer (et
ne voulant pas se soigner, avait fait perdre celle-ci une chance de survie.
179 Cass civ 2, 19 mars 1997, Bull civ II, n 86; JCP 1997 IV1006, RTDC 1997, p 674, obs P Jourdain, dans
lequel la haute instance a jug que "nul ne peut tre contraint, hors les cas prvus par la loi, de subir une
intervention chirurgicale".
180 En droit hospitalier, le patient peut refuser les soins dans une attestation crite, ce qui implique qu'il quitte
alors l'tablissement, lequel est alors dcharg de toute responsabilit (D n 74-27 du 14 janvier 1974, art 7,
42, 60; Charte relative aux droits des patients hospitaliss: "Le patient peut, tout moment, quitter
l'tablissement sauf exceptions prvues par la loi, aprs avoir t inform des risques ventuels qu'il court").
181 On a d'abord dout de la ncessit mdicale d'un changement de sexe. Aujourd'hui, on reconnat le syndrome
de transsexualisme et on estime que la personne vise est un malade et que l'opration a donc une justification
thrapeutique (Cass ass pln, 11 dcembre 1992, 2 espces JCP 1993, II, 21991, conc; Jol, note G
Mmeteau; Gaz Pal 1993, 1, 180, concl Jol; DF 1993, 431, note J Massip; RTDC 1993, 97, obs J Hauser).
Encore faut-il que la pathologie soit identifie avec une certitude suffisante: si celle-ci est absente, les
mdecins peuvent faire l'objet de poursuites pnales pour coups et blessures volontaires (CA Aix, 23 avril
1990, D 1990, somm 360, obs J Penneau, JCP 1990, II, 21720).
pli sur celle des strilisations non thrapeutiques,182 mais il hsite encore sur l'indemnisation des
personnes victimes d'un accident mdical non fautif183 et mme sur celles victimes d'un handicap de
naissance, qui toutefois devraient prochainement obtenir rparation, malgr l'incertitude procdant de
l'article 1 de la loi du 4 mars 2002.184 Mais en ce qui concerne l'euthanasie, largement juge
contraire la dignit humaine, l'ide d'un droit choisir sa mort ne parat susceptible d'tre admise
dans un avenir prvisible, moins d'imposer une nouvelle distorsion au droit au refus de soins.
182 Initialement de telles oprations n'taient pas acceptes (Cass crim, 1 juillet 1937, DH 1937, 537; S 1938, 1,
193, note Tortat; Gaz Pal 1937, 2, 358). Mais aujourd'hui les strilisations volontaires pour motif srieux avec
le consentement de l'intress et en recherchant celui de son conjoint par une mthode laissant la possibilit
d'une intervention rparatrice sont possibles (J Penneau, La Responsabilit du Mdecin (2d, Dalloz, 1996)
89-90), quoique, dans ce domaine il ne faille pas ngliger l'incidence du droit disciplinaire (CDM, art 41). Par
ailleurs, depuis la loi n 2001-588 du 4 juillet 2001, la strilisation contraceptive des personnes atteintes de
troubles mentaux est elle-mme admise avec le consentement du juge des tutelles et aprs audition de la
personne concerne "lorsqu'il existe une contre-indication mdicale absolue aux mthodes de contraception
ou une impossibilite avre de les mettre en uvre efficacement" (CSP, art L 2123-2).
183 Car le dispositif actuel est encore trs insuffisant, comparer A Leca, "L'indemnisation de l'Ala
Thrapeutique dans le Systme mis en Place par la loi du 4 mars 2002 et ses Premiers Dcrets d'Application:
de la mise en oeuvre de la Responsabilit Civile au Droit Indemnisation?" RRJ, Aix, 2002-3, 1289-1304 et
"L'Indemnisation du Risque Mdical au Titre de la Solidarit Nationale" dans les Cahiers de Droit de la
Sant (n1: Le Risque Mdical, Aix-en-Provence, 2003).
184 L'article 1 de la loi (dit article "anti-Perruche"), incroyablement mal rdig, dans la mesure o il n'explicite
ni "le fait de naissance" ni la "faute caractrise", est trs rvlateur de l'ambigut de la dmarche du
lgislateur. Il est stupfiant que la premire disposition de ce texte sur les droits des malades, qui s'insre dans
un titre 1 "Solidarit l'gard des personnes handicapes", commence par priver des personnes gravement
handicapes de l'indemnisation qui leur tait dsormais reconnue par la jurisprudence, sur des bases
juridiques, il est vrai, critiquables et critiques -car il n'tait pas quitable de faire peser sur les mdecins sa
charge financire.
238 (2004) 35 VUWLR

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207

UN SICLE DE DROIT MDICAL EN

regrettable, car un certain nombre de textes constitutionnels1 et lgaux2 reconnaissent un droit

C'est dire que la question soulve immdiatement une difficult de mthode.

8 R Villey (d ) Histoire du Secret Mdical (Seghers, Paris, 1986).

11 Diodore de Sicile, I, 82; Hrodote, II, 65.

20 Larousse du XXsicle (Paris, 1932) t. 5, v Patient, 416.

21 La premire loi introduire la notion a t la loi n 72-1137 du 22 dcembre 1972.

II LE DVELOPPEMENT DES DROITS DES PATIENTS FOND SUR LA

31 Mdecine Lgale et Police Mdicale (1 d (posthume): Arthus Bertrand, Paris, 1807).

34 Introduite par le rglement de police sanitaire du 4 janvier 1896.

En second lieu, intellectuellement elle est directement l'origine de l'affirmation dans le

41 Dc 77-92 DC du 18 janvier 1978, Contre-visite mdicale; dc 86-225 DC du 23 janvier 1987, Amendement

42 Dc 77-92 DC du 18 janvier 1978, Contre-visite mdicale.

43 Dc 86-225 DC du 23 janvier 1987, Amendement Sguin, RJC 1, 305.

Enfin cet interventionnisme sanitaire a amen poser la question de la responsabilit de l'Etat et

- la loi du 15 juillet 1903, qui organise l'assistance mdicale gratuite54

48 CSP, anc art L 10-1.

49 C civil, art 1386-1 issu de la loi du 19 mai 1998.

52 CSP, anc art L 10-1 et L 10-2.

53 CSP, art L 3111-9.

- la loi du 27 juin 1904 sur l'assistance aux enfants,

III L'ESSOR RGULIER DES DROITS DES PATIENTS LI LA DIGNIT DE

60 CSS, art L 162-2.

Fagot-Largeault "Le Consentement clair: Historique du Concept de Consentement", dans Mdecine et

77 B Hoerni et R Saury Le Consentement: Information, Autonomie et Dcision en Mdecine (Masson, Paris,

82 B Hoerni et R Saury Le Consentement: Information, Autonomie et Dcision en Mdecine, n 77, 72.

- les actes iatrognes non fautifs,

102 Dbats du 2 octobre 2001, JOAN, n 53, 3 octobre 2001, 5321-5322.

104 J Penneau La Responsabilit du Mdecin, op cit, 31.

106 G Mmeteau Cours de Droit Mdical op cit, 275.

108 P Brouardel Le Secret Mdical 1887.

111 L Portes A la Recherche d'une thique Mdicale op cit, 131 ss.

121 CJCE, 5 octobre 1994.

122 CEDH, 27 aot 1997, D 2000, jurispr 521, note I Laurent-Merle.

126 CSP, art L 1110-4 alina 1 / L n 2002-303 du 4 mars 2002, art 3.

Ngativement, il y a aujourd'hui un droit mergent ne pas tre victime de l'acharnement

135 CDM, art 37.

IV L'EXTENSION DES DROITS DES PATIENTS FONDS SUR LE

On pourrait en donner comme emprunt significatif en droit pharmaceutique le refus de vente et en

143 CSP, art L 1111-4, al 3 (L n 2002-303 du 4 mars 2002, art 11).

Mais l'extension concrte de la notion doit beaucoup plus l'influence du droit de la

154 CSP, art L 1111-3.

Et s'agissant de l'information concernant les "actes mdicaux ou chirurgicaux vise

S'agissant de l'information postrieurement au traitement mdical ou chirurgical, depuis la loi du

155 Arrt du 17 octobre 1996, JO 29 octobre.

157 CSP, art L 6322-2.

167 CA Paris, 21 novembre 1986, D 1987 Somm 421, obs J Penneau.

170 TGI Pontoise, 28 novembre 1986.

171 CSP, anc art L 668-10.

172 C de la consommation, art L 221-1.

173 CSP, art L 3111-9.

174 C civil, art 1386-1 (issu de la loi n 98-389 du 19 mai 1998).

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