A Penhora Na EF

A PENHORA NA EXECUO
FISCAL
~
PENHORA "ON UNE" E O PRINCIPIO

DA MENOR ONEROS.IDADE
Ris VNIA SANTOS RosA
Mestre e Doutora em Direito Tributrio pela PUC-SP.
Especialista em Direito Tributrio pelo IBET. Especialista em
Processo Tributrio pela COGEAE-PUC/SP. Professora dos
Cursos de Especializao do IBET e da COGEAE-PUC/SP.
A PENHORA NA EXECUO
FISCAL
~
PENHORA "ON UNE" E O PRINCIPIO

DA MENOR ONEROSIDADE
So Paulo
2014
Copyrlght 201.4 By Editora Noeses
Fundador e Editor-chefe: Paulo de Barros Carvalho
Editora Assistente: Semframis Oliveira
Gerente de Produo Editorial: Alessandra Arruda
Arte e Diagramao: Denise Dearo
Deslgner de Capa: Marcos Duarte
Reviso: Semramls Oliveira
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SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.
R7105 Rosa, ris Vnia Santos

A penhora na execuo fiscal I ris Vnia Santos Rosa.
So Paulo: Noeses, 201.4.
Inclui Bibliografia.
271p.
1. Direito. 2. Penhora. 3. Execuo FiscaL L Ttulo.
CDU -340
Outubro de 2014
Todos os direitos reservados
editora
NDESES
Editora Noeses Ltda.
Teljfax: 55 11 3666 6055
www.editoranoeses.com.br
O homem senhor do conhecimento, porque criador do prprio
conhecimento. A arte mantm e amplifica esse impulso criador.
Entretanto, o homem do conhecimento dele se "esquece". Esquece-se,
porque a cincia busca igualdade, identidade, restrio calculada das
possibilidades de interpretao, verdade, incorrigibilidade. Para tais fins,
a "folha primordial" parece mais importante do que a folha. Em outras
palavras, conjectura-se que o prprio movimento de produo do
conhecimento cientfico dissimula seu prprio aspecto criador. Se todos
os dias oriento-me por um relgio quanto as minhas atividades, no
surpreendente que tal conveno - a contagem segura e automtica do
tempo pelo relgio- seja estendida quase que naturalmente ao prprio
tempo e, para muitos, o prprio tempo seja em-si divisvel, mensurvel,
dominvel. O que se perde de vista que o relgio apenas uma maneira
de antropomorfia do tempo, um modo de faz-lo solidrio s nossas
demandas. Nesse sentido, criamos o tempo, ou seja, criamos aquilo que
podemos conhecer acerca do tempo. E o que "esquecemos"?
Esquecemos que somos criadores.
Friedrich Nietzsche
Dedico este trabalho in memoriam a um ser humano incrve~
meu pai Eliomar Loureno Rosa e a todos aqueles que
acreditam na simpliddade da vida, eprindpalmente que,
o conhedmento reduz as complexidades.
Agradeo a Deus, meus pais Eliomar e Iracy, meu amor Herbert, irmos
amados Zaz, Vico e Leila, Vai, Isa e Caca, minhas sobrinhas July, Cami,
Mari e Bella, minha cunha Soraya, conselheira Wanda e minha Vozinha,
amigos highlanders Marcelinho, Euro, Aurora, Lucinha, Caro!, Dudu e
Florence, famlia Saad Milton, Gilberto, Marcelo, William e Evandro,
minhas lindas Maria e Mari, professores do IBETe da PUC/COGEAE,
e, de modo especial aos Professores Orientadores Robson Maia e Fabiana
Del Padre Tom pela pacincia na qualificao, e, ao meu orientador
amigo querido Professor Paulo de Barros Carvalho pela dedicao, carinho,
e acima de tudo, pela demonstrao latente de profunda sabedoria,
compreenso, conhecimento e interesse jurdico.
SUMRIO
PREFCIO............................................................................. XV
INTRODUO ..................................................................... XIX
1. CONSIDERAES INICIAIS: REALIDADE, CO-

NHECIMENTO E LINGUAGEM.................................. 1
1.1. Realidade, Conhecimento e Linguagem.................. 1
1.1.1. Tipos de Linguagem.......................................... 7
1.1.2. Linguagem Social e Linguagem do Direito.. 9
1.2. Incidncia e Aplicao Normativa............................ 16
1.3. Norma Jurdica Completa.......................................... 21
1.4. Coero, Coao, Jurisdio e Processo.................. 23
1.5. Segurana Jurdica e Processo.................................. 34
1.6. Valores Positivados ...................................................... 41
1. 7. Justificativas................................................................. 47
2. PREMISSAS MATERIAIS E PROCESSUAIS.......... 49
2.1. Processo de Positivao do Direito........................... 49
XI
RIS VNIA SANTOS ROSA
2.1.1. Classificao das Aes Tributrias............... 53
2.2. Momento para a Propositura da Execuo Fiscal.. 55
2.3. Requisitos para Propositura da Execuo Fiscal... 58

2.3.1. Lanamento Tributrio.................................... 58
2.3.1.1. Auto de Infrao e Imposio de Mul-
ta- AIIM.............................................................. 63
2.3.2. Processo Administrativo Tributrio- Consi-
deraes .............................................................. 64
2.3.2.1. Princpios Informadores do Processo
Administrativo Tributrio.................. 65
2.3.2.2. Processo e Procedimento - Fases do
Processo Administrativo..................... 69
2.4. Impugnaes Administrativas................................... 71

2.4.1. Fase Litigiosa do Processo Administrativo
Fiscal .... :............................................................... 72
2.5. Certido de Dvida Ativa- CDA................................ 77
2.6. Ttulo Executivo Fiscal: Certeza, Liquidez e Exi-

gibilidade....................................................................... 80
3. EXECUO FISCAL -la FASE.................................... 83
3.1. Aspectos Gerais............................................................ 83

3.1.1. Teoria Geral do Processo e Execuo Fiscal. 83
3.1.1.1. Princpios Gerais e Especficos.......... 92
3.1.2. Legislao Aplicada .......................................... 94
3.1.3. Principais Incompatibilidades entre a LEF
e o CPC................................................................ 98
3.2. Aspectos Especficos ................................................... 110

3.2.1 Competncia para Ajuizar a Execuo Fiscal 110
XII
A PENHORA NA EXECUO FISCAL
3.2.2. Procedimento: Petio Inicial e Despacho,

Citao e Garantia da Execuo..................... 113
3.2.3. Partes, Causa de Pedir e Pedido ..................... 121
4. EXECUO FISCAL- 2a FASE .................................... 127
4.1. Defesas do Executado:................................................ 127

4.1.1. Exceo de Pr-Executividade ........................ 127
4.1.2. Embargos Execuo Fiscal ........................... 142
4.2. Execuo Fiscal e Ao Anulatria de Dbito Fis-

cal ................................................................................... 145
4.3 A Pr-Penhora.............................................................. 152
4.4. Arrolamento Administrativo de Bens ...................... 153
4.5. Medida Cautelar Fiscal............................................... 156
5. ASPECTOS GERAIS DA PENHORA.......................... 161

5.1. Conceito de Penhora e Aplicao Legislativa: LEF x
CPC ................................................................................ 161
5.2. Natureza Jurdica ........................................................ 169
5.3. Objeto e Procedimentos Gerais................................. 173

5.3.1. Substituio da Penhora .................................. 186
5.3.2. Limites Intrnsecos............................................ 195
5.3.3. Limites Extrnsecos........................................... 196
5.3.3.1. Bens Impenhorveis............................ 196
5.4. Efeitos da Penhora....................................................... 201
5.5. Consequncias da Penhora: Alienao, Adjudicao

e Usufruto...................................................................... 207
XIII
6. PENHORA "ON LINE" E O PRINCPIO DA MENOR

ONEROSIDADE................................................................ 213
6.1. Penhora "On line"- Procedimento .......................... 213

6.1.1. Aspectos Positivos ............................................. 222
6.1.2. Aspectos Negativos ........................................... 224
6.2. Princpio da Menor Onerosidade na Jurisprudncia 229
6.3. Balizas Legislativas e Jurisprudenciais em Busca

da Satisfao do Crdito Tributrio por meio da
Penhora "On Line" ...................................................... 234
CONCLUSO.......................................................................... 239
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS................................ 243
XIV
PREFCIO
O processo de positivao manifesta a dinmica do orde-

namento jurdico, o direito em marcha, compondo-se, recom-
pondo-se e decompondo-se, por iniciativa do ser humano que,
de maneira intercalar, movimenta suas estruturas, desde o
Texto Fundamental at a plataforma dos comportamentos in-
terpessoais. Locomovendo-se entre as unidades do sistema,
vai o homem cumprindo sua misso de governar a realidade
social, disciplinando-a para implantar valores e garantir a
convivncia no mbito da paz e da harmonia, como se quer
numa sociedade organizada. V-se logo que a nomodinmica,
para ser bem compreendida, requer uma perspectiva histrica,
mesmo porque, sem ela, no h falar-se em objeto da cultura,
regio ntica a que pertence o direito. Sabe-se que a atividade
de positivao implica a de derivao, se bem que a recproca
no seja verdadeira: pode haver derivao sem positivao,
entendendo-se a primeira como' a operao lgico-semntica
em que se articula uma unidade normativa a outras que lhe
so sobrepostas ou sotopostas na hierarquia do conjunto. A
derivao sempre possvel, mesmo que dela no resulte im-
pulso de positivao.
Ora, a mensagem que se contm neste livro fruto de

interessante esforo para relatar o complexo processo de po-
sitivao das normas tributrias, a partir da regra-matriz de
XV
incidncia, passando pelo ato de formalizao do crdito, at

o instante em que o sujeito passivo instado a recolher o mon-
tante da dvida, seja ela cobrada na via administrativa ou me-
diante a prestao jurisdicional do Estado. Trata-se, portanto,
de um texto que surpreende o fenmeno jurdico em movimen-
to (sua perspectiva dinmica), em que o titular do direito subje-
tivo ao tributo exercita suas prerrogativas, mandando inscrever
a dvida para ingressar com a Execuo Fiscal, estudada em dois
momentos. E na segunda parte do estudo que a Autora foca-
liza os aspectos gerais da penhora para, em seguida, versar o
tema da penhora "on line" e o procedimento da menor onero-
sidade. Da o ttulo do livro: A Penhora na Execuo Fiscal.
A obra corresponde sua tese de doutorado, sustentada

com brilho e entusiasmo. Afinal de contas, apesar de jovem,
ris Vnia professora, reconhecida por seus dotes, por seu
talento de advogada e pela forma simptica como transfere sua
experincia e seus conhecimentos aos alunos, sempre vidos
por recolher informaes numa regio em que, como diria
Pontes de Miranda, o direito passa to rente vida, na iminn-
cia de concretizar-se.
Iris Vnia, como doutora que , apurou-se na base teri-

ca dos mais renomados autores e consegue aplicar suas cons-
trues de Filosofia e de Teoria Geral do Direito nos domnios
prticos da vida comum, onde predomina a tcnica de aplica-
o do jurdico aos casos concretos da vida diria.
Quando me refiro aqui ao processo de positivao, ela-

. ro que no estou me ocupando da insero efetiva de normas
no sistema. To somente ao relato crtico-descritivo de algum,
como Iris Vnia, que, dotada de saberes tcnicos de qualidade,
oferece-nos proposies srias e consistentes, utilssimas, por-
tanto, ao exerccio das diversas profisses jurdicas. De fato, a
todos interessa, no amplo espectro desse domnio, acompanhar
a trajetria de determinao das normas gerais e abstratas, at
chegar ao terreno das relaes individuais e concretas, espao
XVI
em que se irradiam, efetivamente, aquelas consequncias pr-

ticas anunciadas de modo iterativo pelo sistema tributrio,
como instrumento poderoso para alcanar a eficcia das obri-
gaes atinentes aos tributos.
De parabns a PUC/SP por ter produzido doutora desse

nvel e a Editora Noeses por editar o trabalho.
So Paulo, 11 de setembro de 2.014
Paulo de Barros Carvalho

Professor Emrito e titular da PUC/SP e da USP
XVII
INTRODUO
O Direito feito de linguagem. As vrias criaes norma-

tivas (enunciados) so observadas pelos seres cognoscentes
(ato de conhecimento sensorial) fazendo gerar um conceito
pelo ato de conhecimento conceptual. Assim, podemos afirmar
que o Direito no incide diretamente sobre os fatos e sim sobre
a linguagem dos fatos. Fatos somente sero jurdicos, portanto,
tero relevncia para o Direito, a partir da interseco entre
fato e norma. Da anlise do contencioso tributrio no Brasil,
percebemos que o Direito no o que est escrito, e sim, a
interpretao que se faz dele. O ato de enunciao, como bem
explica o Prof. Paulo de.Barros Carvalho, revela como tudo no
Direito pode ser interpretado. A lei uma caixa de palavras
que pode ser interpretada de vrias formas distintas. Nesse
contexto, a penhora no Processo de Execuo Fiscal o Direi-
to aplicado e j interpretado. Ento, como fica a segurana
jurdica? As vrias formas de interpretao sobre um mesmo
enunciado prescritivo so positivas ou negativas para o Direito?
Sabemos que a aplicao do princpio da segurana ju-

rdica solidifica o ordenamento jurdico ptrio e que dentro
do sistema do Direito existem proposies normativas de va-
riados contedos, sendo a normatividade o que confere homo-
geneidade a todas essas regras. No sistema do Direito se elege
como critrio a estrutura lgica das proposies prescritivas,
XIX
ou seja, a indicao do destinatrio da prescrio e a ao

prescrita. Quanto ao destinatrio, a prescrio pode ser geral
ou individual; quanto ao prescrita, abstrata ou concreta.
Dessa forma, as normas jurdicas podem ser gerais, se dirigidas
a uma classe de pessoas, a vrios destinatrios; sero abstratas,
se universais a respeito do comportamento; individuais, se
restringirem o seu destinatrio (como as sentenas) e sero
concretas, se regularem uma ao particular. O descumprimen-
to de qualquer desses comandos poder desencadear a sua
instrumentalizao: a norma processual.
Nossa proposta inicial diz respeito projeo axiolgica

do direito processual trib1..rio. O tema se justifica, pois o dado
valorativo est presente em todo organismo do Direito e em
todos os seus aspectos. Especialmente, na seara processual
tributria, onde h Direito, h valor. Imprescindvel na elabo-
rao cientfica, a interpretao do contedo axiolgico conti-
do na linguagem do direito tributrio e processual tributrio,
sendo esse o meio de sistematizao dos valores ali presentes,
que serve de instrumental de balizamento de aplicao do
prprio direito.
O mtodo o dogmtico e a tcnica a hermenutica-

-analtica. Tomamos o Direito como um conjunto de normas
jurdicas vlidas, que se materializa na forma de enunciados
prescritivos. O modo de nos aproximarmos do Direito ser pela
linguagem, discorrendo sobre alguns tipos de linguagens co-
nhecidas e aqui teis. E depois, por tomar o Direito como um
corpo de linguagem, aplicaremos, tambm, a tcnica da Se-
mitica, tratando dos planos sinttico, semntico e pragmtico
das normas construdas. Nosso trnsito entre esses planos
revelar a fora pragmtica escolhida nesta obra.
Como objetivo geral, com a realizao do estudo dos

enunciados que tipificam o processo tributrio de Execuo
Fiscal, visamos dar nossa contribuio (ainda que pequena)
para aplicao das regras de expropriao de bens ou direitos
XX
e a sua real utilidade dentro da proposta brasileira da Execuo

Fiscal. Especificamente, utilizaremos inmeros julgados dos
nossos Tribunais Regionais, de Justia e Superiores apresentan-
do a interpretao adotada na aplicao das normas penhora.
Tem-se, captulo por captulo, o entrelace dos institutos

de forma coesa e simplificada para determinar o ineditismo
aqui pretendido. '
Passaremos pelo processo de positivao do direito tri-

butrio basicamente para a determinao do momento em que
se d especificamente a Execuo Fiscal, e mais ainda, para
indicao da real utilidade da penhora de bens ou direitos.
Ponto importante desta obra se apresenta no destaque

dos requisitos ou pressupostos para a propositura das Execu-
es Fiscais que so as condies de existncia/validade do
processo, como o lanamento ou processo administrativo com
deciso irreformvel, o ttulo executivo extrajudicial represen-
tado pela Certido de Dvida Ativa (CDA) e a liquidez, certeza
e exigibilidade desse ttulo.
Indicamos e explicamos algumas espcies de penhora

admitidas em Execuo Fiscal, caracterizando principalmente
como dito, a utilidade dessas espcies e a efetividade das me-
didas para o alcance da extino do crdito tributrio pelo
pagamento.
Temos em mente tecnicamente 02 (dois) pontos funda-

mentais que estaro regendo esta obra, quais sejam, a indi-
cao dos bens penhora pelo devedor, e principalmente, a
sua aceitao pelas Fazendas Pblicas em geral, dando efe-
tividade dessas indicaes para a final soluo das relaes
jurdicas maculadas.
Nesse contexto, traremos inmeros julgados sobre a pe-

nhora emitidos pelos Tribunais Brasileiros, para que possamos
demonstrar a eficcia e utilidade dessas expropriaes na seara
XXI
da Execuo Fiscal. Nosso enfoque no se reveste em simples

estatsticas. Estamos empenhados em expressar nosso ponto de
vista dentro de todo o contexto normativo sobre o tema, desde a
mxima abstrao at sua efetiva aplicao ou concretude.
Tomamos por exemplo a penhora "on line" j que no

nosso sentir, hoje, compe a melhor forma de satisfao do
crdito tributrio inadimplido, mas, destacamos que a despei-
to desse formato simplrio e efetivo, muito se deve prosseguir
para evitar que a sociedade em geral seja engessada pelo ex-
cesso de poderes exercidos na obteno daquela satisfao.
O princpio da menor onerosidade desponta aqui nesse

momento para contrabalancear essa situao, j que a penho-
ra "on line" deve ser balizada dentro da nossa sistemtica
constitucional de relevo dos direitos e garantias fundamentais.
XXII
1. CONSIDERAES INICIAIS: REALIDADE,
CONHECIMENTO E LINGUAGEM
1.1. Realidade, Conhecimento e Linguagem
No mundo, acontece a todo instante, e portanto, agora,

uma infinidade de coisas. A pretenso de dizer o que que
acontece agora no mundo ideal. Mas assim como impossvel
conhecer diretamente a plenitude do real, no temos outro
remdio seno construir arbitrariamente uma realidade\ supor
que as coisas so de certa maneira, essa suposio faz-se ab-
solutamente subjetiva; de cada ser. Isto nos proporciona um
esquema, quer dizer, um conceito ou conjunto de conceitos.
Com ele, olhamos depois a efetiva realidade, e ento, s ento,
conseguimos uma viso aproximada dela. Nisto consiste todo
o uso do intelecto.
Esse discurso transferido para o Direito deve-se posicionar

de forma a delimitar o que devemos e o que no devemos fazer
diante dessa infinidade de coisas e, em relao aos demais indi-
vduos essa tarefa no se faz simplria e nem imediata. No nosso
1. Lembramos aqui de Vilm Flusser, em Lngua e Realidade, a concepo da

realidade tem origem no imprio da possibilidade, da qual tirada e realizada
mediante a articulao das lnguas concretas, p. 73.
1
sentir, o grande desafio do Direito se encontra estritamente

no conceito dado a tod.as as coisas e sua respectiva aplicao,
sendo essa ltima a razo de ser e a importncia das decises
dos nossos juzes e dos Tribunais, e mais, as reiteradas decises
que chamamos de jurisprudncia.
Cabe, portanto, a aproximao das tcnicas do conheci-

mento ao Direito a ser aplicado para o maior e efetivo alcance
de toda a sociedade. Estamos carentes de solues, mesmo que
elas nos sejam contrrias, pois a segurana jurdica nada tem
a ver com deciso favorvel e sim com possibilidade ampla de
discusso e certeza na aplicao do Direito. Isso, no dizer do
Professor Humberto THEODORO JR2 , citando COUTURE,
significa que:
[ ... ] na ordem jurdica, execuo sem conhecimento

arbitrariedade; conhecimento sem possibilidade de exe-
cutar a deciso significa tornar ilusrios os fins da funo
jurisdicional.
Acreditamos que todo conhecimento somente se revela

por meio da linguagem, correspondendo ao ato ou efeito de
exercitar as modalidades formais da conscincia (percepo,
sensao, lembrana, emoes, imaginao, vontade, pensa-
mento, sonhos, esperanas etc.); faculdade de conhecer; ideia;
noo; informao; notcia; conscincia da prpria existncia.
O conhecimento no reproduz o dado-material (realidade
disposta no mundo existencial), a coisa em si mesma, mas
reproduz o que se d na experincia do ser cognoscente -
Homem como construtor da realidade. Assim, o homem cons-
ciente ("conscincia de algo" - reflexo interna e externa)
confere representao e categorias de conhecimento s im-
presses recebidas passivamente pelos seus sentidos, sobre
as quais o esprito, reagindo, aplica as suas formas subjetivas,
2. THEODORO JR., Humberto. A Lei de Execues Fiscais, p. 87.
2
moldes dentro dos quais se enquadram os fenmenos (conhe-

cimento + valores).
Com efeito, o conhecimento reconstitutivo desse dado-

-material e constitutivo do objeto-material. Assim depreende-
-se da lio do Professor Paulo de Barros CARVALHO':
Todo conhecimento redutor de dificuldades, reduzir as

complexidades do objeto da experincia uma necessidade
inafastvel para se obter o prprio conhecimento.
Para relacionarmos o conhecimento linguagem, de-

vemos compreender inicialmente que a reviravolta lingus-
tica ocorreu por forte sustentao em WITTGENSTEIN 4 , a
linguagem passa a ser entendida em primeiro lugar, como
ao humana, ou seja, a linguagem o dado ltimo enquan-
to uma ao ftica, prtica. H agora uma nova concepo
da constituio do sentido. Esse sentido no pode ser mais
pensado como algo que uma conscincia produz para si
independentemente de um processo de comunicao, mas
deve ser compreendido como algo que ns, enquanto parti-
cipantes da realidade e de comunidades lingusticas, sempre
comunicamos reciprocamente. Essa virada rumo explici-
tao tem um carter prtico, intersubjetivo e histrico da
linguagem humana.
Assim, a linguagem sempre uma prxis comum, rea-

lizada de acordo com regras determinadas. Essas regras no
so, contudo, convenes arbitrrias, mas so originadas
historicamente a partir do uso das comunidades lingusticas;
so, portanto, costumes que chegam a tornarem-se fatos so-
ciais reguladores, ou seja, instituies. Tantas so as formas
de vida existentes, tantos so os contextos praxeolgicos,
tantos so, por consequncia, os modos de uso de linguagem,
3. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio: Linguagem e Mtodo, p. 8.

4. WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus, p. 55.
3
numa palavra, os jogos de linguagem. E, justamente dessa

mudana de paradigma acima descrita (da filosofia da cons-
cincia para a filosofia da linguagem), os juristas no se deram
conta do fato de que, nos sbios dizeres do Professor Paulo de
Barros CARVALHO:
[ ... ]o Direito linguagem e ter de ser considerado em tudo

e por tudo como uma linguagem. O que quer que seja e
como quer que seja, o que quer que ele se proponha e como
quer que nos toque, o Direito -o numa linguagem e como
linguagem- prope-se s-lo numa linguagem (nas signi-
ficaes lingusticas em que se constitui e exprime) e
atinge-nos atravs dessa linguagem, que . 5
De forma bem objetiva, j que nossa proposta nesse ca-

ptulo reside na utilidade disso ao Direito, a linguagem a
capacidade do ser humano para comunicar-se por intermdio
de signos cujo conjunto sistematizado a lngua. A linguagem
tem natureza multiforme e heterclita (SAUSSURE'), partici-
pando, a um s tempo, do mundo fsico, do fisiolgico e do
psquico, da ndole pessoal de cada um e do seu contorno social.
Sua anlise irradia por terrenos diversos, consoante os tipos
de relaes que estabelece: com o sujeito (psicolingustica);
com a sociedade (sociolingustica), e com a lngua, enquanto
sistema organizado de signos.
Quanto ao processo de elaborao do conhecimento, duas

vertentes historicamente se confrontaram: o empirismo e o
racionalismo. Para o empirismo, o conhecimento consiste numa
descrio do objeto (parte do objeto para o sujeito) e s tem
validade quando for suscetvel de comprovao emprica. J
para o racionalismo, o objeto de conhecimento algo que
construdo pela razo, de modo que o ato de conhecer parte do
sujeito para o objeto.
5. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio: Linguagem e Mtodo, p. 51.

6. SAUSSURE, Ferdinand de. Curso de Lingustica GeralJ p. 17.
4
Modernamente, parecem ter sido superados o empirismo

e o racionalismo pela moderna dialtica. Esta no concorda
com a separao que o empirismo e o racionalismo fazem entre
o sujeito e o objeto do conhecimento, salientando que o impor-
tante a relao concreta que efetivamente ocorre no proces-
so histrico do ato de conhecer. Na moderna dialtica, diferen-
temente do empirismo e do dogmatismo, o objeto no o ob-
jeto real, mas o objeto como est conhecido at o momento de
ser estudado, consistindo o ato de conhecer em acrescentar
conhecimento quele objeto de estudo. Da a distino entre
objeto material e objeto formal (ou objeto de conhecimento),
sendo este o objeto tal como conhecido e no como se apre-
senta na realidade material.
O conhecimento, quanto lgica em que se concretiza,

classifica-se em vulgar, cientfico e filosfico. O conhecimento
vulgar incerto, superficial e desordenado, enquanto o conhe-
cimento cientfico caracteriza-se por ser certo, explicado e
fundamentado, sistemtico (metdico) e de sentido limitado.
Por sua vez, o conhecimento filosfico se caracteriza por ser
um conhecimento que visa totalidade dos objetos, naquilo
que eles tm de essencial, podendo qualquer matria ser ob-
jeto de reflexo filosfica. Da mesma forma, o conhecimento
filosfico no pressupe outros conceitos, e, alis, dedica
grande parte de seu esforo ao esclarecimento dos pressupos-
tos cientficos.
Na discusso sobre a viabilidade de se submeter o Direi-
to a um conhecimento cientfico, a corrente "ceticista cientfi-
co-jurdica" defende a inviabilidade do conhecimento sistem-
tico do Direito, de modo que no possvel a formao de
cincias do Direito. Porm, para a maioria dos estudiosos, e
modestamente nos inclumos nesse rol, o Direito suscetvel
de conhecimento cientfico.
no conhecimento filosfico que so encontradas sadas
para os problemas essenciais e mais profundos que se referem
5
ao Direito, tais como a noo do Direito, da justia, da segu-

rana jurdica etc., mas a partir do enfoque (conhecimento)
cientfico que surgem as diferentes cincias jurdicas.
A causa da existncia de vrias disciplinas estudando o

Direito reside no fato de os juristas no estarem de acordo
sobre o mtodo e o objeto de sua matria de trabalho.
A tranquilidade nesse tema h que ser encontrada fir-

mando-se a convico de que no h um mtodo nico, que
por si mesmo garanta a cientificidade de qualquer proposio
terica. O mtodo deve ser construdo em funo da teoria
direcionadora da pesquisa, do problema formulado e da natu-
reza do objeto. Cabe, assim, ao cientista elaborar o mtodo que
lhe parea mais adequado a cada pesquisa concreta, cuja vali-
dade s pode ser determinada dentro de uma viso retrospec-
tiva. H pontos comuns, usuais, no percurso metodolgico, mas
eles no podem ser considerados como regras fixas a serem
rigorosamente observadas em qualquer investigao cientfica.
O mtodo jurdico faz parte do processo de elaborao terica
e sua validade no pode ser estabelecida a priori, mas sempre
em funo da natureza de cada pesquisa. Portanto, no se deve
pretender a existncia de uma nica cincia jurdica, pois o
conjunto das diversas investigaes cientficas com a investi-
gao filosfica que possibilitam a anlise mais eficiente e
completa do Direito.
Conclumos: O conhecimento a relao do sujeito com

o objeto. O conhecimento do mundo fsico exterior, sua origem
a experincia sensorial. So componentes do conhecimento:
a) o sujeito cognoscente; b) os atos de percepo e de julgar; c)
o objeto do conhecimento (coisa, propriedade e situao obje-
tiva) e d) a proposio (onde diversas relaes de conceitos
formam estruturas). O sentido e a percepo formam o conhe-
cimento, na medida em que integral seus componentes.
Isto tudo d margem a diversas investigaes. O co-

nhecimento por meio de conceitos requer a linguagem.
6
Mediante a linguagem fixam-se as significaes conceptuais e se

comunica o conhecimento. A linguagem e os conceitos tm ori-
gem e seguem processos de mudana dentro de relaes sociais.
Agora, transportando para nosso tema principal no Pro-

cesso de Execuo Fiscal devemos considerar a importncia
do conhecimento e da realidade por meio da linguagem o que
nos remete ainda aos tipos de linguagem como veremos a seguir.
1.1.1. Tipos de Linguagem
A linguagem constitui o caminho essencial para a efeti-

vidade da comunicao entre os homens. Perquirindo-se a sua
essncia, possvel estabelecer urna tipologia das linguagens,
classificando-as em naturais (ordinrias) ou cientficas (tcni-
cas, formais).
A linguagem natural ou social nasce de maneira espon-

tnea no seio da sociedade, fruto da formao cultural e hist-
rica de cada povo.
A linguagem tcnica, por sua vez, aquela empregada

pelo cientista para a construo de urna linguagem especiali-
zada, que rompe com o senso comum e requer preciso e rigor
tcnico-lgico, com o escopo de sanar os vcios da linguagem
social: vagueza, ambiguidade e incerteza.
A linguagem jurdica cientfica, pois instrurnentaliza e

potencializa os mais diversos institutos da cincia dogmtica
do Direito, permitindo ao operador do Direito, alm do seu
mais perfeito manuseio, alcanar o verdadeiro sentido e alcan-
ce das normas jurdicas. Nem por isso, contudo, est isenta a
linguagem jurdica da possibilidade da incidncia dos vcios
da linguagem, prprios da linguagem social.
E para escaparmos dessa armadilha, no basta que os

textos normativos sejam formulados com a maior clareza e
7
preciso, sendo necessria, fundamentalmente, a adequada

interpretao jurdica elaborada pelo operador do Direito.
E assim que os vcios da linguagem jurdica somente

sero sanados a partir da interpretao realizada pelo operador
do Direito, tratando-se de elementar atividade de reelaborao
do Direito e permitindo diminuir a distncia entre o incerto e
o certo, o indeterminado e o determinado e, enfim, entre a
injustia e a justia.
O estudo da linguagem jurdica um dos momentos

ricos de percepo da lngua como instituio social, enrai-
zada na tradio cultural que ela reproduz, transmitida de
gerao aps gerao. A linguagem jurdica tambm via
de acesso compreenso de que a cultura transmitida pela
lngua revela uma "viso de mundo" que possui uma ten-
dncia conservao lingustica. Na sociedade brasileira, o
discurso jurdico, em especial, foi muito influenciado pela
retrica tradicional, e por isso, continuou resistente s trans-
formaes. Essa resistncia se torna perceptvel, por exem-
plo, na permanncia do uso dos brocardos jurdicos includos
nos discursos orais ou escritos. sabido que a linguagem
permeia todos nossos atos, em todas as instncias da reali-
dade social e que, por meio dela, pode-se perceber manifes-
taes de poder entre os indivduos que deixam transpare-
cer a hierarquia existente na sociedade. A linguagem do
Direito matria privilegiada para a percepo do universo
hierrquico.
Estudos atuais da lingustica, da filosofia da linguagem e

de diversos ramos do Direito apontam a existncia de uma
linguagem jurdica dotada de caractersticas que a investe de
juridicidade, diferenciando-a de outras linguagens tcnicas.
A linguagem do direito positivo, por ser produzida por

pessoas das mais variadas origens que compem o Poder Le-
gislativo, pode possuir lacunas e antinomias. linguagem
prescritiva e tem carter coercitivo. So proposies vlidas
8
ou invlidas. Utiliza-se da lgica dentica (dever-ser). J a

linguagem da Cincia do Direito o ramo do conhecimento
humano que se ocupa da interpretao do direito posto, de
forma organizada e sistematizada, por meio de critrios tcni-
cos e mtodo prprio, de modo a construir a "norma jurdica"
do texto estudado, obtendo sua significao, sendo a proposio
nela contida, verdadeira ou falsa. Utiliza-se de linguagem des-
critiva de seu objeto e no admite, enquanto cincia, qualquer
lacuna. a lgica apofntica (do ser).
A relao entre a linguagem do direito positivo e da lin-

guagem da Cincia do Direito, restringe-se ao fato que esta
ltima tem por finalidade apreender as proposies do direito
positivo para o fim de regular as relaes intersubjetivas.
O direito positivo no pressupe cincia e sim prope a

cincia, ao passo que o direito positivo estudado, descrito
pela Cincia do Direito.
Nesse passo, cumpre-nos destacar aqui a importncia

dessa distino para efetividade do nosso direito posto. Perce-
bemos que, em muitos momentos, processualmente falando,
as linguagens se confundem e por essa razo as pessoas que
pleiteiam suas tutelas jurisdicionais no alcanam suas pre-
tenses, nica e exclusivamente, pelo desconhecimento gerado
em torno da obrigatoriedade dos magistrados de aplicar o di-
reito (linguagem dentica) em contraponto s alegaes trazi-
das colao com forte ou exclusivo cunho cientfico (lingua-
gem apofntica).
1.1.2. Linguagem Social e Linguagem do Direito
Sabemos que o Direito encontra-se na vida social e sua

funo a de regular as condutas intersubjetivas que podem
comprometer os interesses fundamentais e primrios do ho-
mem: sua vida, sua famlia, sua propriedade e sua integrida-
9
de fsica. A plenitude desses interesses necessita da presena,

colaborao e participao dos outros, pois quanto maior
a nossa relao com os outros, a presena do Direito demons-
tra-se irrefutvel.
De que meios se vale o Direito para facilitar a colaborao
social necessria e garantir que no interfiram os fins e inte-
resses individuais ou coletivos? O Direito usa uma linguagem,
pois possui um modo de expressar-se. Desde a viso positivis-
ta a linguagem do Direito a linguagem das normas, portanto,
segundo os positivistas esta uma linguagem normativa.
Por isso o que caracteriza as regras do Direito para o

positivismo, o normativo, ordenar, determinar, prescrever as
condutas sociais imperativamente, indicando o que as pessoas
devem adotar para preservar ou proteger alguns dos seus in-
teresses. A linguagem do Direito ao ordenar, impe condutas,
no sugere, seno determina o que fazer ou no fazer relativo
determinada ao.
Por discurso normativo Eugenio BULYGYN7 explica:
[... ] entendo todo discurso em que aparecem os trminos

tipicamente normativos, como proibido, permitido, obriga-
trio, deve, no deve, pode etc. Oraes nas que figuram
estes trminos so chamadas por H. Von Wright oraes
denticas. Tais oraes so frequentemente usadas para
expressar normas, dizer como formulaes de normas.
Mas importante ter presente que as normas podem tam-
bm ser formuladas mediante outros recursos lingusticos
(imperativos, oraes no futuro do indicativo, por exemplo:
aquele que matar a outro ser apenado ... ) ou no lingusti-
cos (semforos, gestos, carteis etc.).
A norma jurdica, para o positivismo, assegura a efeti-

vidade de seus mandados pela ameaa da fora. Esta fora
7. BULYGIN, Eugenio. El Lenguaje de las Normas. Instituto Cervantes. Doxa,

p. 66.
10
organizada da sociedade, segundo a escola do positivismo, de-

nomina-se poder poltico, a fora institucionalizada e aplicada
ao cumprimento das normas se chama coao. Hans KELSEN8
explica que:
Outra caracterstica comum s ordens sociais a que chama-

mos Direito que elas so ordens coativas, no sentido de que
reagem contra as situaes consideradas indesejveis por
serem socialmente perniciosas - particularmente contra
condutas humanas indesejveis - com um acto de coao,
isto , com um mal- como a privao da vida, da sade, da
liberdade, de bens econmicos e outros- um mal que apli-
cado ao destinatrio mesmo contra sua vontade, se necess-
rio empregando at a fora fsica- coativamente, portanto.
Segundo o positivismo ortodoxo todo juzo para ser ver-

dadeiro tem que ter uma razo suficiente (principium rattionis
sufficientis ). Por "razo" de um juzo se entende o que capaz
de acreditar no enunciado nele mesmo. Esta razo suficiente,
quando basta por si s para servir de apoio completo ao expres-
sado e no faz falta nada mais para que o juzo seja plenamente
verdadeiro. A razo suficiente das normas garante o princpio
da segurana jurdica e este exige que toda definio dos termos
e expresses que fiquem longe do significado que adquirem na
linguagem coloquial seja proporcionada pelas prprias normas,
como de fato costumam fazer, embora no sempre.
Esta viso positivista ortodoxa foi posta em crise na se-
gunda metade do sculo XX, pois aquela pretenso de que era
possvel entender e operar o Direito s com Direito, ou seja,
sem abertura s dimenses ticas, econmicas, polticas, cul-
turais etc, terminava construindo um Direito que alm do re-
flexo da realidade se convertia numa prpria caricatura.
que o Direito, para os crticos do positivismo, tico ou
moral, de modo que qualquer compreenso que se coloque
8. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Martins Fontes, p. 35.
11
margem dessa dimenso estar condenada a falar de um Di-

reito fora da realidade jurdica ou de um Direito que pode se
voltar grosseiramente contra o mesmo homem.
Sendo assim, desde o realismo escandinavo, Alf ROSS 9

centrou seu interesse em fazer do Direito uma cincia integra-
da com as demais cincias sociais principalmente com a socio-
logia e a psicologia. Em sua viso realista e sociolgica, o fim
da cincia jurdica no est limitado anlise do direito posi-
tivo, pois compreende as condutas e comportamentos dos
juzes e de outros sujeitos que o praticam.
Ainda segundo ROSS, a sentena de um juiz no s

contm a normatividade jurdica seno sua prpria person1!-
lidade. A formao da sentena est sujeita s regras sintti-
cas da linguagem, que so de trs classes; gramaticais, lgicas
e semnticas:
[ ... ] a maior parte das palavras no tem um campo de re-

ferncia nico, seno dois ou mais, cada um deles cons-
trudo na forma de uma zona central na que se acrescenta
um crculo de incerteza, tais palavras so chamadas de
ambguas. 10
Estabelece AlfROSS que no existem princpios fixos

para a soluo mecnica dos problemas semnticos, que
se referem ao significado das palavras individuais ou das
frases:
Por isso, tampouco, a interpretao semntica um proces-

so mecnico. Salvo nos casos de referncia clara bvia o
9. ROSS, Alf. Norma y Accin. "La mayor parte de las palabras rw tienen un
campo de referencia nico, sino dos o mas, cada uno de ellos construido en forma
de una zona central a la que se aiiade un crculo de incertidumbre tales palabras
son llamadas de ambguas", p. 53.
10. ROSS, Alf. Norma y Accin, p. 54.
12
juiz tem que tomar uma deciso que no est motivada pelo
simples respeito da lei. 11
A partir da dcada de 60, J ohn RAWLS 12 converteu-se no

centro da ateno para a anlise de diferentes estudiosos das
cincias sociais e cincias humanas, os quais ainda hoje, en-
contram motivaes ricas e sugestivas para suas reflexes
sobre o Direito como justia.
A linguagem do Direito nos anos 70 e como consequncia

do grande debate iniciado por John Rawls com sua Teoria da
Justia, havia dominado o debate poltico nos EUA, e no mun-
do, Ronald DWORKIN 13 , que prope uma nova anlise do
positivismo jurdico. O tema da igualdade uma preocupao
constante do professor norte-americano, o ncleo de seu pen-
samento encontra-se na concepo da igualdade e por isso,
segundo este autor, a liberdade tem que fazer concesso para
a igualdade, Dworkin prope limitaes liberdade. Afirma
que a concepo liberal da igualdade um princpio poltico
de organizao que exigido pela justia. Assim, Ronald
DWORKIN parte para o liberalismo no individualista e con-
cebe o Direito como igualdade.
DWORKIN 14 considera que h duas concepes muito

diferentes sobre qu o Estado de Direito cada qual com seus
partidrios, uma centrada no texto legal, no livro de regras e
a outra centrada nos direitos. A centrada no texto legal apro-
veita o semntico para a interpretao dos textos jurdicos. A
centrada nos direitos parece mais vulnervel a objees filo-
sficas. Supe que os cidados tm direitos morais, isto ,
11. ROSS, Alf: "Por ello tampoco la interpretacin semntica es un proceso

mecnico. Salvo en los casos de referencia clara obvia, eljuez tiene que tomar
una decisin que no est motivada por el mero respeto de la ley", p. 56.
12. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia, p. 44.
13. DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio, p. 25.
14. DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio, p. 7 e 8.
13
outros direitos que no os declarados pelo direito positivo. A

concepo centrada no repertrio legal argumenta positiva-
mente que os juzes devem decidir casos controversos tentan-
do descobrir o que est "realmente" no texto jurdico em um
ou em outro sentido desta afirmao. A concepo centrada no
texto orienta os juzes no sentido de tentar desenvolver teorias
semnticas e descobrir o que as palavras no texto legal real-
mente significam.
De que maneira o Direito se assemelha literatura,
DWORKIN 15 expressa:
Proponho que podemos melhorar nossa compreenso do

Direito comparando a interpretao jurdica com a inter-
pretao em outros campos do conhecimento, especial-
mente a literatura.( ... ) A maior parte da literatura presume
que a interpretao de um documento consiste em desco-
brir o que seus autores (os legisladores ou os constituintes)
queriam dizer ao usar as palavras que usaram_ ( ... )Os es-
tudantes de literatura fazem muitas coisas sob os ttulos
de interpretao e hermenutica, e a maioria delas
tambm chamada de descobrir o significado de um texto.
( ... ) A interpretao de um texto tenta mostr-lo como a
melhor obra de arte que ele pode ser, e o pronome acentua
a diferena entre explicar uma obra de arte e transform-la
. em outra.
Para que os juristas se beneficiem de uma comparao

entre uma interpretao jurdica e a literria devem ver a se-
gunda sobre certa luz. DWORKIN 16 recorre fbula de uma
cadeia de narradores, em que cada um deles acrescenta seu
captulo a redao de uma histria, nenhum narrador deter-
mina por si mesmo o sentido global desta, mas cada um deve-
ria presumi-lo, se adotara como regra a mxima coerncia. Esta
antecipao da coerncia narrativa junto com a compreenso
15. DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio, p. 10.

16. DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio, p.lO.
14
dos captulos anteriores de uma histria que cada narrador se

encontraria j comeados daria por uma parte, dos prece-
dentes e pela outra, a perspectiva presumvel do processo ju-
rdico em curso de elaborao, eliminando por esse motivo a
arbitrariedade do intrprete judicial. Desde uma defesa quase
absoluta da liberdade individual e da propriedade particular
pelo individualismo extremo do Estado Liberal, passaram v-
rios anos at a incorporao dos chamados direitos sociais que
foram incorporando-se gradativamente aos direitos positivos
de todos os pases no sculo XX.
Noes como a do bem comum, equidade, a teoria da

leso subjetiva, a teoria do abuso do direito etc. existiam na
antiguidade, mas no estavam codificadas nem explicitadas
em leis, no tinham vigncia, pois conformavam um corpus
supralegal de diretrizes para a interpretao da lei. Esta no
codificao gerou muita polmica na aplicao da lei pelos
juzes, pois se alegava que estes conceitos no tinham base na
lei escrita.
Ao aplicar uma norma jurdica, o magistrado pode per-

ceber que a aplicao pura e simples desta, sem atentar para
as peculiaridades do caso concreto, pode levar a uma injustia.
Os romanos tinham o princpio dura lex sed lex que sentia sua
humanizao e abrandamento do estrito sentido das palavras
da lei com a equidade que passa ser a justia do caso concreto.
A equidade pode e deve, portanto, sem fugir ao preceito jur-
dico, amoldar a norma fria do texto ao elemento humano do
caso num tempo determinado.
Eis a equidade: aplicao ideal da norma ao caso concre-

to, como a definiu ARISTTELES. Por conseguinte, a correo
das injustias sociais somente poderia advir da prtica de uma
poltica visando equidade.
Assim, a incidncia tomada como um fato, enunciado
lingustico ou linguagem responsvel pela interseco entre os
mundos do Direito (linguagem jurdica) e da realidade social
15
(linguagem social), assim como a linguagem da experincia, na

qual teoria (linguagem cientfica) e prtica (linguagem dos
casos concretos) se encontram.
Sobre a incidncia o ilustre Prof. Geraldo ATALIBA17 nos

ensina que:
Costuma-se designar por incidncia o fenmeno especifi-

camente jurdico da subsuno de um fato a uma hiptese
legal, como consequente e automtica comunicao ao fato
das virtudes jurdicas previstas na norma.
1.2. Incidncia e Aplicao Normativa
Iniciamos, perguntando, incidncia em qual sentido? Sob

o aspecto sinttico, a incidncia se perfaz em duas operaes
lgicas: 1) subsuno (incluso de classes) do fato e da relao;
e 2) imputao ao fato dos efeitos jurdicos (implicao).
J a incidncia sob o enfoque semntico, a determina-

o do contedo dos enunciados normativos gerais e abstratos,
caracteriza-se, portanto, como uma operao de denotao.
Pragmaticamente, a incidncia tambm se completa em

duas operaes: 1) interpretao (do fato e do direito); e 2)
constituio da nova linguagem jurdica. O homem atribui
sentido aos enunciados prescritivos gerais e abstratos, junta-
mente com aqueles que o remetem ao evento (enunciados
fticos -linguagem das provas) e constitui o fato e a relao
jurdica, com a insero, no sistema, da norma individual e
concreta.
O isolamento da incidncia como atividade lingustica,

no s possibilita sua decomposio analtica, como deixa
assentado que s o ser humano, com seu aparato mental,
17. ATALIBA, Geraldo. Hiptese de Incidncia Tributria, p. 42.
16
produzindo um ato de fala que expressa seus valores e mani-

festa sua vontade, poder fazer com que a norma incida.
Sobre esse tema destacamos os esclarecimentos trazidos

por Aurora Tomazini de CARVALHO" no brilhante livro sobre
o Constructivismo Lgico-Semntico:
A incidncia um fenmeno do mundo social. A norma

projeta-se sobre os acontecimentos sociaisjuridicizando-os.
Ela incide sozinha e por conta prpria sobre os fatos, assim
que estes se concretizam, fazendo-os propagar consequn-
cias jurdicas. como se norma fosse uma nuvem que
emitisse uma descarga eltrica fulminante, atingindo os
acontecimentos nela descritos e propagando efeitos jurdi-
cos. H, nesta linha de raciocnio, uma transitividade entre
os sistemas jurdico e social, de modo que direitos e deveres
so constitudos no impretervel momento da ocorrncia
tomada como suposto por normas jurdicas.
A incidncia, enquanto acontecimento delimitado no

tempo e no espao, dizemos que ela se opera da seguinte forma:
o homem (aplicador), a partir dos critrios de identificao da
hiptese de uma norma geral e abstrata, construda com a
interpretao dos textos jurdicos, demarca imaginariamente
(no plano do ser) a classe de fatos a seremjuridicizados. Quan-
do, interpretando a linguagem da "realidade social" (a qual
tem acesso por meio da linguagem das provas), identifica um
fato denotativo da classe da hiptese, realiza a subsuno e
produz uma nova linguagem jurdica, relatando tal fato no
antecedente de uma norma individual e concreta e a ele impu-
tando a relao jurdica correspondente (como proposio
consequente desta norma) e, assim o faz, com a denotao dos
critrios de identificao do consequente da norma geral e
abstrata (incidida), a qual ser representativa de um liame a
ser estabelecido no campo social.
18. CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito: O

Constructivismo Lgico-Semntico, p. 409.
17
O realismo lingustico proposto pelo Professor Paulo de

Barros CARVALHO" exclui todos os eventos do mundo jur-
dico, por exemplo, se algum ultrapassa o sinal vermelho e
colide com outro veculo e se no houver acordo entre ambos
os condutores, a ento, submetida essa questo ao Poder Ju-
dicirio, haveria uma sentena, que como norma individual e
concreta, relataria esse evento em linguagem competente,
subministrada pelas provas admitidas em Direito, e por meio
de um enunciado protocolar, constituiria o fato jurdico.
Nesse sentido, a participao humana na construo

normativa torna-se imprescindvel.
O fenmeno da incidncia requer as operaes lgicas

de subsuno do fato norma e de imputao que determina
a possibilidade dessa subsuno apenas com a atuao hu-
mana, sendo que, antecipando essa premissa cumpre-nos
destacar que apenas haver incidncia na aplicao, visto
que, no existem operaes lgicas fora da linguagem, alm
do que a linguagem requer sujeitos emissores e receptores
que a produzam, e por fim, o Direito, em semelhana a todos
os demais objetos culturais, existe pelo e para o homem e s
atua regulando os comportamentos sociais por meio de sua
participao.
De toda sorte, podemos dizer que incidncia: para a dou-

trina de PONTES DE MIRANDA20 , seria o efeito infalvel da
norma jurdica de transformar os fatos previstos por ela em
fatos jurdicos. So trs os efeitos da incidncia: (a) juridicizar;
(b) desjuridicizar; e (c) pr-excluir ajuridicizao; para a dou-
trina de Paulo de Barros CARVALHO", seria sinnimo de
"aplicao" da norma jurdica a um caso concreto feita em
linguagem competente por uma autoridade, no processo de
19. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio, p. 45.

20. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito, p. 76.
18
positivao do Direito. Noutras palavras, nega-se aqui a apli-

cao clssica do conceito de incidncia.
Nesse contexto, para Pontes de Miranda, as normas ju-

rdicas possuem em sua estrutura lgica duas proposies: a
antecedente, denominada por ele de suporte ftico, que des-
creve os fatos relevantes para o Direito; e o consequente, de-
nominado por ele de preceito, que dispe sobre os efeitos jur-
dicos que decorrem dos fatos juridicizados. J Lourival VILA-
NOVA" denomina o antecedente de "descritor" e o consequen-
te de "prescritor" e afirma que as duas proposies se interli-
gam pelo conectivo "dever-ser", o que faz a estrutura lgica da
norma jurdica ser um enunciado dentico.
A incidncia, ainda segundo PONTES DE MIRANDA",

ocorre infalivelmente, no mundo do pensamento. O mundo do
pensamento seria o mundo de Karl POPPER24 , ou seja, o mun-
do ideal vivenciado intersubjetivamente, para alm do sujeito
(mundo mental) ou dos objetos reais (mundo real). Assim, a
incidncia da norma jurdica efeito do simbolismo jurdico,
dentro do horizonte comum da comunidade do discurso, inde-
pendentemente da aplicao concreta. A aplicao deve se
adequar incidncia, embora muitas vezes ocorra a dissociao
entre incidncia e aplicao.
Devemos lembrar que, o direito positivo um conjunto

de normas jurdicas vlidas. Esse conjunto de normas vlidas
deve pertencer a um sistema jurdico vigente, analisado num
determinado marco de tempo, segundo uma avaliao est-
tica. O sujeito cognoscente olha para o sistema, extrai dele os
enunciados prescritivos portadores de vinculao normativa
e escolhe os critrios lgicos cientficos que lhe permitir
22. VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lgicas e o Sistema do Direito Po-

sitivo, p. 87.
23. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito, p. 77.
24. Formulou o modelo hipottico-dedutivo.
19
estabelecer, linguisticamente, as proposies jurdicas aptas a

vincular comportamentos. Importante a observao trazida
pelo Professor Paulo de Barros CARVALH0 25 :
Altera-se o mundo fsico mediante o trabalho e a tecnologia,

que o potencia em resultados. E altera-se o mundo social
mediante a linguagem das normas, uma classe da qual a
linguagem das normas do Direito.
por meio da linguagem que se processa o Direito. O

processo de construo de sentido ocorre por meio da subsun-
o da linguagem do fato linguagem da norma jurdica, no
dizer prprio do professor Paulo de Barros CARVALHO, vli-
da na poca da ocorrncia do evento jurdico. Pode ser que no
sistema (Sl), determinado evento somente venha a ser linguis-
ticamente subsumido para o mundo jurdico no (S2). Isso quer
dizer que tal momento .(evento jurdico) toma contornos ftico-
-jurdicos, atravs da linguagem das provas, no (S2), capturan-
do a linguagem do tempo do (Sl) para que os seus efeitos sejam
irradiados em (S2). Da a fundamental importncia de se con-
gelar o tempo do fato norma ento vigente na ocasio em que
o evento social se concretizou para estabelecer o efeito jurdi-
co do comportamento social produzido. Se esse comportamen-
to no se amoldar sintaticamente ao prescrito na norma jur-
dica, ento vigente, algum rudo certamente ter-se- ocorrido,
gerando deveres em favor de direitos.
A norma, como unidade de significao lgico-dentica,

precisa ser construda observando o binmio "fato" e "conse-
quncia". um juzo hipottico condicional. Dado um fato, ento,
deve-se uma consequncia, H (hiptese)--> C (consequncia).
A hiptese descreve um evento de possvel ocorrncia no

mundo fenomnico, selecionando somente as propriedades
20
desse evento que lhe interessam e a consequncia contm

uma relao jurdica "in abstracto", que ser individualizada
e concretizada, com seus elementos constitutivos definidos
(sujeitos identificados, quantum debeatur calculado ... ) quan-
do da emisso da norma individual e concreta que, em direi-
to tributrio, caracterizada pelo (i) ato administrativo do
lanamento, da autoridade administrativa e (ii) pelo "auto-
lanamento", ou a autoimposio tributria que o contribuin-
te faz, nos tributos sujeitos a lanamento por homologao.
A outra significao extrada da leitura dos textos de

direito positivo so os denominados enunciados prescritivos,
que no apresentam a estrutura dual acima descrita, peculiar
norma jurdica. Exemplo: artigos 1", caput e 18, 1", da Cons-
tituio Federal. As normas jurdicas e os enunciados prescri-
tivos compem o sistema "direito positivo".
Toda norma jurdica, como unidade do sistema (conjun-

to de partes que entram em relao formando um todo unitrio),
tem estrutura interna formada pela ligao entre uma deter-
minada consequncia realizao de um fato. Assim, a hip-
tese (H) relata determinado fato de possvel ocorrncia, en-
quanto seu consequente (C) prescreve a relao jurdica que
vai se instaurar, onde e quando acontecer o fato cogitado no
suposto normativo. Representao: H--.C onde (H) descreve
um fato (descritor) e (C) prescreve os efeitos jurdicos que o
acontecimento ir provocar (prescritor).
Ressalte-se que, a regra jurdica jamais se encontra so-

zinha, sempre est ligada a outras normas, integrando deter-
minado sistema do direito positivo (enunciado lingustico do
direito positivo).
1.3. Norma Jurdica Completa
Como norma jurdica completa o Direito se expressa

com dupla funo: 1. NORMA PRIMRIA- a que prescreve
21
um dever, se e quando acontecer o fato descrito no suposto

(norma de direito material); 2. NORMA SECUNDRIA- a
que prescreve uma providncia sancionatria, aplicada pelo
Estado-Juiz, no caso de descumprimento da conduta esta-
tuda na norma primria (norma de direito processual;
adjetiva).
Representao: [D (p->q)], onde varia o lado semntico

- o descumprimento do consequente da norma primria
corresponde ao antecedente da norma secundria, que sim-
bolicamente apareceria [D(p.-q) ~ Sn] e com o desdobra-
mento de Sn (S 'RS' ')onde p a ocorrncia do fato jurdico;
q a conduta (positiva para norma primria e negativa para
secundria), Sn sano (de cunho material ou processual);
~ vetorimplicacional; "."conectivo conjuntor, portanto, em
representao formal: [D {(p ~ q) v [ (p ~ -q) ~ S]}. 26 Nesse
contexto, no existe norma jurdica sem sano, ou seja, sem
norma sancionatria.
Assim, em carter exemplificativo de normas primrias

e secundrias, podemos indicar as seguintes situaes confor-
me quadro abaixo:
NORMA PRIMRIA NORMA SECUNDRIA

1. Geral e abstrata: Se ocorrer 1. Geral e abstrata: Se for o
o fato F, ento deve ser a con- fato F e descumprir a conduta
duta Q. Q, ento deve ser uma relao
sancionatria entre o sujeito do
dever e o Estado-Juiz.
26. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio: Linguagem e Mtodo,

p.l39.
22
2. Individual e concreta: Se for 2. Individual e concreta: Se for

proprietrio de imvel no Mu- proprietrio de imvel e deixar
nicpio de So Paulo em 12 de de recolher IPTU Municipali-
Janeiro de 2013, ento devere- dade de So Paulo no valor de
colher IPTU Municipalidade R$ 1.000,00, ento deve ser a
de So Paulo no valor de R$ providncia jurisdicional atra-
1.000,00. vs de Execuo Fiscal (Funo
Jurisdicional do Estado-Juiz).
3. Individual e concreta: Se au- 3. Individual e concreta: Se aufe-
ferir renda no Brasil no exer- rir renda no Brasil no exerccio
ccio financeiro de 2013, ento financeiro de 2013 e deixar de de-
deve Declarar e pagar IRPF clarar ou pagar IRPF no valor de
Unio Federal no valor de R$ R$ 500,00, ento deve ser relao
500,00. jurdica de cunho processual.
Pretendemos apenas indicar a localizao da Ao de

Execuo Fiscal, evoluo normativa da norma completa, e
mais ainda, da penhora no contexto de norma jurdica comple-
ta. Percebe-se que o inadimplemento dos contribuintes faz
gerar norma processual, ou norma secundria, tendente a di-
rimir o conflito instaurado, ou ainda, no caso especfico expro-
priar os bens do devedor para pagamento da dvida tributria.
Essa movimentao processual, de cunho expropriatrio,

provoca coercitivamente o cumprimento do dever jurdico, por
isso, vale ressaltar algumas consideraes sobre essa coerciti-
vidade e seu destaque no mbito processual.
1.4. Coero, Coao, Jurisdio e Processo
A coao definida por KANT 27 , de um modo geral, como

"toda restrio de liberdade pelo arbtrio de outro". Ela
27. KANT, Immanuel. Lgica, p. 45.
23
compreendida pelo fato de que algum - normalmente um

agente que tem autoridade ou poder legtimos e diante do qual
o sujeito tem a obrigao de obedecer - restringe, limita ou
constrange a vontade-arbtrio de outrem. Contudo, cabe a esta
vontade submeter-se ou no coercitividade do constrangi-
mento. A coao do agir deve ser vista, antes de tudo, como o
poder de mando da razo- que KANT 28 chama de "autocracia
da razo prtica"- e consiste ''na faculdade de se tornar senhor
das inclinaes contrrias lei," impondo-lhe um poder de
coero. A coercibilidade est, portanto, diretamente vincula-
da ao entendimento do governo autocrtico da razo relativa-
mente vontade-arbtrio na sua prerrogativa de executar ou
no os ditames dessa razo.
O poder de mando da razo autolegisladora possui a

capacidade de impor o cumprimento das suas determinaes.
Essa capacidade, para KANT, pode ser exercida de forma coer-
citiva, dada a resistncia que oferecida aos desgnios da razo.
Assim, o agir moral realiza um fim - o dever - produzido pelo
prprio sujeito autnomo, enquanto detentor de uma razo
autolegisladora que coage a vontade-arbtrio. A realizao
deste fim um ato de liberdade, mesmo que seja o resultado
de uma coao, uma vez que:
[ ... ]no constitui contradio estabelecer um fim para mim

mesmo que , ao mesmo tempo, um dever, posto que coajo
a mim mesmo e isto completamente compatvel com a
liberdade. 29
A coao- seja ela resistncia, constrio ou constrangi-

mento- aplica-se vontade-arbtrio se for uma coao moral
interna, ou liberdade de terceiros se for uma coao externa
exercida pelo Direito e pelo Estado. Deste modo, ela pode ser

24
moral (interna) e jurdica (externa). Exemplificamos em mat-

ria tributria essa espcie de coao diante da certeza do
agente ao pagamento tributrio, em contraponto, quele outro
agente obrigado ao pagamento somente por meio de cobrana
judicial.
Todos os deveres contm um conceito de constrangimen-

to por meio da lei. O constrangimento que implica deveres
ticos est ligado somente legislao interna, enquanto que
aqueles que implicam deveres de Direito envolvem um cons-
trangimento para o qual a legislao externa tambm poss-
vel. Em ambos, portanto, h coao, seja autocoao ou coao
por outrem.
A coao externa ou coero (jurdica e poltica) ocorre

quando ela exercida por meio da exterioridade do poder
coercivo do Direito e do governo civil. Ela produzida por
foras externas da ao humana, que esto presentes no Direito
e na poltica e se traduzem na interveno da razo que dispe
aquilo que deve ser (linguagem prescritiva). Neste tipo de
coao, a externalidade dos agentes coatores (a norma jurdica,
o educador, o Estado) se impe como um dever para o homem
que deve ser coagido a obedecer.
Diante do uso da liberdade, da vontade na escolha de
diferentes caminhos ou alternativas, h necessidade da ao
de um poder coator interno ou externo para se opor aos prin-
cpios (mximas) do agente- ou ao seu arbtrio no uso externo
das vontades -, conformando-os segundo a necessidade do
dever moral ou do Direito. A constrio da lei moral se exprime
por uma necessidade objetiva que deve valer para todos os
seres dotados de razo e de vontade.
Para os homens e para todos os seres criados racional-

mente, a necessidade moral constrangimento, quer dizer uma
obrigao e toda ao fundada sobre essa necessidade deve ser
representada como um dever e no como uma maneira de
proceder. Somos por muitas vezes movidos pela moral.
25
No mbito da moralidade, a lei da razo prtica contm

uma necessidade absoluta diferente das regras e dos conse-
lhos de prudncia que oferecem uma necessidade condicio-
nal: "se fizeres isso, ento aquilo". A coao moral remete,
no limite, ao fato de que a nossa vontade age por um princ-
pio puramente racional (moral como determinante da von-
tade). Fato este que se denomina como um "fato da razo".
Ou seja, a conscincia da lei moral constitui uma verdade
para a razo no sentido de que, para um ser livre e racional,
a vontade est determinada a agir diante da racionalidade
da lei moral.
Trata-se, em ltima instncia, do inevitvel poder de

constrangimento da lei moral. Se a coao moral deduzida
do prprio conceito de dever que o imperativo categrico tra-
duz, e tem por fundamento ltimo o fato da razo, ela se aplica
apenas aos seres humanos que podem transgredir a lei moral
em decorrncia da liberdade de escolha da vontade-arbtrio.
Mas, quem o agente coator? o prprio sujeito, constrangi-
do a acatar a obrigao da lei moral. Nesse caso, a coao
interna e se define como autocoao, pois exercida pelo pr-
prio agente (a vontade) motivado pelo conceito de dever que a
autoridade da razo prtica constitui.
Na funo ou capacidade legisladora, a vontade iden-

tifica-se com a razo prtica e fonte das leis que devem
coagir a vontade-arbtrio a obedecer lei que a vontade
produz. Na funo executiva, a vontade-arbtrio deve decidir-
se a agir e, portanto, escolher se age sob o governo da ca-
pacidade legisladora da vontade. A semelhana com a dis-
tino entre o poder executivo e o poder legislativo no campo
da poltica, ajuda-nos a perceber melhor a questo da auto-
coao moral que esta distino sugere. Kant diz que todo
Estado encerra trs poderes dentro de si, isto , a vontade
unida geral [distingue-se] em de trs pessoas (trias politica):
o poder soberano (soberania) na pessoa do legislador; o po-
der executivo na pessoa do governante (de acordo com a lei)
26
e o poder judicirio (para outorgar a cada um o que seu

segundo a lei) na pessoa do juiz (potestas legislatoria, rectoria
et iudiciaria ).
A soberania (o poder legislativo) no pode ser submetida

coao, pois uma pessoa que produz a lei no pode ser coa-
gida por nenhum poder superior, caso contrrio no seria so-
berana. Tal como num silogismo prtico, o legislativo a pre-
missa maior que encerra a lei. A premissa menor - o execu-
tivo- "contm o comando para proceder de acordo com a lei,
ou seja, o princpio de subordinao lei". O judicirio deve
permanecer fora desse contexto de premissas.
A concluso uma sentena judicial formulada como

Direito (norma individual e concreta). Essa analogia com a
separao de poderes esclarece as funes de cada um dos
poderes e as implicaes no entrelace entre elas.
A vontade-arbtrio necessita de coero em face da pos-

sibilidade de no seguir uma lei que a vontade estatuiu para
ela. Como a vontade uma s no sentido amplo, no se pode
dizer que a resistncia do lado da vontade-arbtrio se revela
em obstinao para obedecer. Ela no necessita ser submetida
ao chicote da vontade, tal como escravo recalcitrante diante
do seu amo perante o qual no tem outra escolha seno ajoe-
lhar-se. Fosse assim, a vontade-arbtrio seria totalmente pas-
siva e no teria a capacidade de seguir um ditame da vontade
determinada pela razo prtica.
Entretanto, a capacidade da vontade-arbtrio de liber-

dade de escolha no suficientemente efetiva e pura e pode
falhar no seu exerccio, permitindo o desvio da lei moral, ou
dos ditames da razo prtica. A vontade-arbtrio pode ser
patologicamente afetada por impulsos sensveis que tambm
exercem coero sobre ela. Contudo, ela pode escolher em se
deixar dominar (ou no) pela coao destes impulsos, uma
vez que eles no determinam necessariamente a escolha. A
vontade-arbtrio no puramente animal, mas livre para agir,
27
a despeito de ser afetada pelos impulsos da sensibilidade. Por

isso, ela pode ser chamada de livre porque possui o arbtrio
da escolha.
Nessa hiptese, a coao se constitui em instrumento

indispensvel para influenciar esta capacidade quando pato-
logicamente afetada por mbeis sensveis, embora no de modo
necessrio, uma vez que ela permanece sempre livre. A incli-
nao da vontade-arbtrio que provm da motivao e das
foras subjetivas e que pode contrariar princpios puros de
ordem objetiva necessita do "constrangimento moral" de uma
"resistncia da razo prtica que pode ser chamada de coao
interna, mas intelectual"."
A coao interna ou autocoao aquela que exercida

pela razo prtica, na figura de uma vontade legisladora, sobre
a outra face do querer humano responsvel pela capacidade de
escolha, a partir da fora de constrio que o conceito de dever
moral produz. "Uma vez que o ser humano um ser livre (moral),
o conceito do dever no pode conter nenhuma outra coao a
no ser a autocoao (pela representao da lei apenas), quando
se trata da determinao interna da vontade (os mbeis)". 31
A autocoao incorpora sem contradio e de forma ima-

nente a obrigao e deve servir de medida coero externa
do Direito e da poltica. Esta ltima exige um ato exterior de
fora ou da ao formadora da disciplina para quebrar as ares-
tas da resistncia de uma natureza selvagem e bruta.
Com isso, no se quer propor uma dicotomia entre a

coao moral (autorreferente) e a coao externa (heterorre-
ferencial). preciso fazer com que a coero (jurdica e pol-
30. Conforme cita RAMOS, Csar Augusto, in Coao e Autonomia em KANT: As

duas faces da faculdade de volio, p. 57. Disponvel em: https://periodicos.ufsc.br/
index.php/ethic/article/viewFile/1677 -2954.2008v7n1p45/16080. Acesso: 31/07/2013.
31. Conforme cita RAMOS, Csar Augusto, in Coao e Autonomia em KANT: As
duas faces da faculdade de volio, p. 57. Disponvel em: https://periodicos.ufsc.br/
index.php/ethic/article/viewFile/1677-2954.2008v7n1p45/16080.Acesso: 31/07/2013.
28
tica) participe do esquema autorreferencial da coao, ou nela

tenha o seu fundamento. Isso significa dotar o carter nor-
mativo do Direito de um poder de coero anlogo ao impe-
rativo categrico da moral, cuja referncia a uma vontade
auto legisladora legitima a ao (moral, interna) pelo princpio
formal da universalidade. Lei, liberdade e coero-obedincia
so termos conexos tanto no mbito da razo prtica como
no Direito e na poltica. Exemplificando novamente em ma-
tria tributria, precisamos exercitar polticas pblicas ade-
quadas e que se coloquem de forma eficaz ao pagamento
natural de tributos.
Na moral, a coero autoimposta e se manifesta como

constrangimento que a obrigao impe vontade-arbtrio
como decorrncia da necessidade do dever.
No Direito, ela est implcita no prprio imperativo jur-

dico, o que significa dizer que a norma jurdica intrinsecamen-
te mantm poder de coero que, se necessrio, ser exercida
dentro de determinada jurisdio, por meio de instrumento
conhecido como processo (norma secundria).
Ajurisdio das dimenses da cincia processual aque-

la que mais se aproxima da poltica e mais suscetvel de in-
gerncias exteriores ao sistema. Logo, o conceito e a compreen-
so da jurisdio esto intimamente ligados s concepes
sociopolticas vigentes.
Por sculos a jurisdio teve uma feio mais ou menos

estvel, fruto da velocidade com que se operavam as mudanas
no contexto da sociedade. Quando sobreveio o Estado Liberal, a
jurisdio tomou a feio que seria a mais til ao sistema organi-
zacional vigente, prestigiando o cunho declaratrio da sentena,
a separao rgida do direito-processo e fundamentou-se no sis-
tema tradicional de sentena condenatria-execuo forada,
adquirindo uma postura introspectiva que distanciou o processo
das realidades em que ele deveria operar. Isto no causava rubo-
res em um Estado que se limitava a garantir direitos no plano
29
meramente formal. Da surge as vises que limitam os objetivos

perseguidos pela jurisdio enquanto exerccio do poder jurisdi-
cional. CHIOVENDA32 j evoluiu ao afirmar que a jurisdio
visava aplicao da vontade da lei e no mais consecuo
do direito subjetivo da parte. Isto j representava um avan-
o na caminhada de evoluo rumo transformao da viso
da jurisdio em uma viso de tica publicista. Mas ainda
assim, vemos a postura de CARNELUTTI 33 que centra sua
teoria sobre a lide, o que uma postura voltada ao direito
subjetivo, embora seja inegvel uma ligao entre a lide e o
contexto social, pois que a lide um conceito sociolgico e
no processual.
A terceira fase da cincia processual pe fim a esta dico-
tomia do mundo do processo em relao realidade. Hoje
verificamos uma relativizao do binmio direito-processo, de
modo a poder-se conferir uma estrutura ao instrumento apta
a torn-lo capaz de realizar cada espcie de direito, sem desa-
lentar para as suas peculiaridades, exatamente o que chama-
mos de individualizao do direito. Busca-se uma plasticidade
da forma, adequando-a ao objeto que visa realizar. Consequen-
temente, as vises parciais da jurisdio que lhe atribuam um
carter secundrio, subsidirio, apoiadas na predominncia
da ao no centro da teoria processual, no podem ser mais
aceitas. No a pedra de toque da jurisdio a formao da
coisa julgada, tampouco a aplicao da lei ao caso concreto ou
ajusta composio da lide, embora estes escopos estejam pre-
sentes, sem dvida, no exerccio da jurisdio. O que no se
pode torn-los isoladamente o fator diferencial.
Neste sentido, ganha em preciso a teoria instrumenta-
lizada ao identificar uma srie complexa de escopos no exer-
ccio da jurisdio, desmistificando um pretenso isolamento da
jurisdio em face dos demais poderes-funes do Estado.
32. CHIOVENDA. Instituies de Direito Processual Civil, p. 360.

33. CARNELUTTI. Como nasce o Direito. Editora Lder, p. 33.
30
A PENHORA NA EXECUO FISC~
No h somente um escopo jurdico e a jurisdio no deve

ser vista como um fenmeno secundrio. Mas a conquista da
corrente instrumentalista no chega a nos dar uma definio
da jurisdio apta a separ-la dos demais poderes-funes,
o que fundamental para a compreenso de seu sistema
funcional.
DINAMARCO nos d uma definio prxima de jurisdi-

o "como a atividade levada a cabo pelo Estado tendo a apli-
cao da lei como fim"." Aqui chegamos a uma separao da
atividade jurisdicional da atividade administrativa, porque
esta ltima no tem a aplicao do Direito como fim em si
mesmo, mas sim, o bem comum, que quase sempre no Estado
de Direito deve coincidir com a lei.
Com efeito, a caracterstica fundamental da atividade

jurisdicional parece residir na incontrastabilidade das decises
e atos que lhe do corpo. No podemos concordar em erigir
um conceito de jurisdio baseados unicamente na aplicao
da lei ao caso concreto, porque podem existir casos em que a
Administrao Pblica exercita atividades em que o compo-
nente da aplicao da lei exsurge em carter principaliter35 ,
como podemos verificar nos casos em que so julgados recursos
administrativos. claro que a Administrao Pblica sempre
34. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, p. 104-

108.
35. Primeiramente deve-se observar que, em um processo judicial, seja
ele qual for, qualquer questo levantada no Poder Judicirio tem dois
aspectos, a questo incidente e a questo principal. A primeira aquela
que serve ao magistrado como fundamento para se examinar outra, , por
_isso, analisada incidenter tantum; a segunda o mrito, que o magistrado
deve solucionar para o caso, que analisada principaliter tantum. Para se
examinar a questo principal, deve o magistrado analisar todas as questes
incidentes antes, pois somente a soluo das questes principais pode ser
objeto da coisa julgada, ou seja, insuscetvel de ser modificada. Leia mais:
<h tt p ://j us.com. br/artigos/19003/evolucao-e- classificacao- do-controle-
-de-constitucionalidade-com-enfase-ao-controle-difuso-concreto-e-sua-
-abstrativizacao#ixzz2baKw9xPb) >.
31
tem em vista o bem comum, mas nestes casos, ganha fora a

finalidade de aplicao da lei ao caso concreto. O grande dife-
rencial que na atividade jurisdicional, este exerccio se torna
incontrastvel por qualquer outro Poder, o que no ocorre em
relao atividade administrativa, que pode sofrer o contras-
te do Poder Judicirio em exerccio da jurisdio.
Note-se que isto nada tem a ver com a formao de coisa

julgada, que diz com a impossibilidade de discusso no mbito
do Judicirio. Logo, podemos definir a jurisdio como a ati-
vidade levada a cabo pelo Estado na busca de aplicar o Direito
concretamente como fim e de forma incontrastvel, exceto pelo
exerccio de jurisdio tendo por objeto a prpria atividade em
questo. Ou seja, os atos que caracterizam o exerccio da juris-
dio, seja qual for a sua natureza, s podem ser contrastados
por outros atos jurisdicionais. Nesta concepo poderemos ter
ento atos jurisdicionais exercidos por outro Poder que no o
Judicirio? Certamente que sim, mas somente naqueles pases
em que houver dualidade de jurisdies, ou seja, naqueles
casos em que os provimentos e atos em geral exercidos pela
Administrao na atividade de aplicao do Direito ao caso
concreto sejam dotados de incontrastabilidade.
Verificamos, portanto, que tomada esta posio, nenhuma

razo h para excluir-se do exerccio de verdadeira atividade
jurisdicional aqueles casos compreendidos na denominada
jurisdio voluntria. A no presena de coisa julgada ou de
litgio no retira a incontrastabilidade da atividade levada a
efeito no bojo da jurisdio voluntria, que s pode ser revista
pelo Poder Judicirio em exerccio de atividade jurisdicional.
No processo, passamos busca de uma efetiva instru-

mentalidade do processo ao direito material. O fetichismo das
formas deve ser abolido e o binmio processo-direito material,
relativizado mediante tutelas aptas a se moldarem ao direito
material veiculado, afastando-se a supremacia absoluta do
ordo judicum privatorum, do rito ordinrio, da cognio exau-
32
riente e plena e do binmio condenao-execuo forada.

Mais do que nunca, sobressai o carter instrumental do pro-
cesso, sem que isto, como ocorria no sincretismo, represente
uma menos-valia ao processo, muito pelo contrrio. O fato
que entre a certeza e a segurana jurdica e a celeridade, o
sistema orienta-se cada vez mais para a segunda, at mesmo
no processo penal, reduto fortificado da segurana jurdica
(Lei dos Juizados), campo este onde todos os cuidados so
recomendveis.
A tcnica processual tem importante papel na busca da

efetividade da jurisdio, agora revigorada e revisitada, com-
pondo-se luz dos novos valores. Atrela-se, assim, a forma
uma finalidade, o que a mxima do instrumentalismo. As
formas processuais s tm sentido na medida em que cumpram
uma finalidade, e elas, alm da ordenao prpria ao ergui-
menta de um sistema, tambm so o veculo por excelncia da
infiltrao e proteo dos valores sociais no sistema processual,
outrora hermeticamente fechado e estanque. Sob a gide de
uma Teoria Geral do Processo, condensam-se nos diversos
processos os valores axiolgicos, tornando o processo um meio
mais eficaz e legtimo de exerccio do poder estatal. Isto forta-
lece o sistema e a justia, entendida esta como a qualidade de
decises que reflitam o conjunto mdio dos valores preponde-
rantes na sociedade em determinado momento.
Assim sendo, no h mais lugar para m processo exclu-

sivamente judicial, fruto de uma viso reduzida de jurisdio.
Se o processo o veculo da jurisdio, onde houver jurisdio
h processo e jurisdio h tambm onde no h lide. Mas a
noo de processo transcende mesmo de jurisdio, infil-
trando-se na esfera administrativa, pois l tambm se exerce
verdadeiro processo, que se diga "en passant" se submete aos
mesmos princpios constitucionais e est compreendido den-
tro da teoria geral. hora de as grandes conquistas do pro-
cesso civil de conhecimento atingirem os outros ramos do
processo, ou melhor, dizendo, suas especializaes e exata-
33
mente o que se busca nessa nossa viso panormica: constatar

a unidade do processo e estender as conquistas da teoria
processual a todos os rinces da cincia do processo, na busca
de sua efetividade concreta.
1.5. Segurana Jurdica e Processo
Quando falamos em processo, imediatamente, pensamos

na segurana jurdica, pois, essa se encontra intensamente
relacionada 'ao Estado Democrtico de Direito, podendo ser
considerada a ele inerente e essencial, sendo um de seus prin-
cpios basilares que lhe do sustentao, como bem posiciona-
do no julgado abaixo:
TRIBUTRIO. APELAO CVEL. EMBARGOS EXE-

CUO FISCAL. DIVERGNCIA ENTRE VALORES
CONSTANTES NA INICIAL DA EXECUO, NA CERTI-
DO DE DVIDA ATIVA (CDA) E NOS EXTRATOS DE
CONSULTA DA DVIDA. DVIDAS SOBRE DATAS DE
ATUALIZAO DO CRDITO TRIBUTRIO. APLICA-
O DO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. SEN-
TENA DE PROCEDNCIA PARCIAL DO PEDIDO
MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Por fora do prin-
cpio da segurana jurdica. do qual dimana. subjetivamen-
te. o imperativo de infundir confianca nos administrados
em relaco s condutas estatais. imperando dvida sobre
datas de atualizao do crdito tributrio. haja vista disso-
nncia entre documentos encartados na execucional (ini-
cial. certido de dvida ativa e extratos de consulta da dvi-
da). de manter-se a sentenca de procedncia parcial de
embargos execuco fiscal que determinou a prossecuo
do feito com base no valor constante da certido de dvida
ativa, devidamente atualizado pelos encargos legais, por ser
o ttulo que, luz do estatudo no art. 202, 11, do Cdigo
Tributrio Nacional, determina "a quantia devida e a ma-
neira de calcular os juros de mora acrescidos". (STJ- Pro-
cesso REsp 1218891/ RS RECURSO ESPECIAL
2010/0199218-5- Relator( a) Ministro NAPOLEO NUNES
34
MAIA FILHO (1133) - rgo Julgador T1 - PRIMEIRA

TURMA- Data do Julgamento 13/09/2011- Data da Publi-
cao/Fonte DJe 16/09/2011).
Desta feita, urge ressaltar que o princpio da segurana

jurdica possui conexo direta com os direitos fundamentais e
ligao com determinados princpios que do funcionalidade
ao ordenamento jurdico brasileiro, tais como, a irretroativida-
de da lei, o devido processo legal, a ampla defesa, o direito
adquirido, entre outros.
Pelo menos em tese, podemos destacar que em virtude

da dinamicidade do Direito na tentativa de acompanhar o de-
senvolvimento social, cabe aos legisladores a busca incessante
de se aperfeioar o sistema legal do pas.
Assim a lei vai variando de sentindo em funo de ml-

tiplos fatores sendo um deles quando se altera a tbua dos
valores de aferio da realidade social. Atualmente, nossos
legisladores com a necessidade de adequar o sistema poltico-
-econmico adotado pelo Governo com o direito positivado
lanam determinadas propostas (reformas), inclusive consti-
tucionais, que afetam diretamente a populao.
No de se espantar que a populao insurja-se contra

medidas que a priori prejudiquem seus direitos fundamen-
tais, pressionando o Governo para que sejam mantidos seus
direitos adquiridos, acarretando um verdadeiro clamor p-
blico pela observncia dos princpios que norteiam o Estado
Democrtico.
Nessa ocasio, fica em voga a discusso da importncia
e observncia do princpio da segurana jurdica, principal-
mente no meio jurdico, j que ele que fornece o respaldo
legal s inovaes trazidas ao ordenamento.
Portanto, podemos afirmar que o princpio da seguran-

a jurdica, atualmente, reveste-se de suma importncia no
35
atual contexto social do nosso pas, j que segundo ele a lei

no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e
a coisa julgada.
A segurana jurdica depende da aplicao, ou melhor, da

obrigatoriedade do Direito. Miguel REALE, 36 discorrendo acer-
ca da obrigatoriedade ou a vigncia do Direito, afirma que a
ideia de justia liga-se intimamente ideia de ordem. No pr-
prio conceito de justia inerente uma ordem, que no pode
deixar de ser reconhecida como valor mais urgente, o que est
na raiz da escala axiolgica, mas degrau indispensvel a
qualquer aperfeioamento tico. O ilustre doutrinador afirma,
ainda, que segundo postulado da ordem jurdica positiva: em
toda comunidade mister que uma ordem jurdica declare, em
ltima instncia, o que lcito ou ilcito.
Com efeito, vislumbramos que a obrigatoriedade do

Direito compe a segurana jurdica, estando a mesma vin-
culada ao valor de justia de cada sociedade. A segurana
est implcita no valor justia, sendo um a priori jurdico. O
doutrinador afirma ainda que se a lei garantia de estabili-
dade das relaes jurdicas, a segurana se destina a estas e
s pessoas em relao; um conceito objetivo, a priori, con-
ceito finalstico da lei.
Acerca dos elementos que do efetividade ao princpio,

temos que a segurana jurdica assegurada pelos princpios
seguintes: irretroatividade da lei, coisa julgada, respeito aos
direitos adquiridos, respeito ao ato jurdico perfeito, outorga
de ampla defesa e contraditrio aos acusados em geral, fico
do conhecimento obrigatrio da lei, prvia lei para a configu-
rao de crimes e transgresses e cominao de penas, decla-
raes de direitos e garantias individuais, justia social, devi-
36. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 25a Edio, 2001, p. 31-37.
Disponvel em: http://www.ead.unb.hr/aprender2013/pluginfile.php/40071/
mod_resource/content/1/Livro%20Miguel%20Reale. Acesso: 08/08/2013.
36
do processo legal, independncia do Poder Judicirio, vedao

de tribunais de exceo, vedao de julgamentos parciais etc.
Podemos concluir que o princpio da segurana jurdica pos-
sui dependncia com direitos e garantias fundamentais da
nossa Carta Magna, sendo estas os institutos que lhe do maior
efetividade.
Como sabido, todo poder emana do povo, que age por

meio de seus representantes eleitos para atingir o fim maior
do Estado Democrtico de Direito, qual seja, o bem comum.
Alm disso, certo que a atividade legiferante cabe somente
queles que esto investidos legitimamente em cargos eletivos,
possuindo, portanto, o mnus legislativo, motivo pelo qual, o
juiz no tem o poder de legislar, ora, o costume oriundo do
povo, e este, salvo exceo, como nos casos de plebiscito, no
possui tambm o mnus legislativo.
Tal afirmativa comprova que o legislador dever procurar

atender aos anseios sociais no momento da elaborao das leis,
pois estas, entendidas aqui como conjunto de normas, englo-
bam o princpio da segurana jurdica, tendo em vista que elas
compem e guiam o ordenamento jurdico.
Porm, a democracia moderna oferece problemas capi-

tais, ligados s contradies internas do elemento poltico sobre
que se apoia (as massas) e hiptese de um desvirtuamento
do poder por parte dos governantes pelo fato de possurem o
controle da funo social e ficarem sujeitos tentao, da
decorrente, de o utilizarem em favor prprio (caminho da cor-
rupo e da plutocracia) ou no interesse do avassalamento do
indivduo (estrada do totalitarismo).
O legislador quando legisla est mais vinculado ao Esta-

do, em cuja direo costuma se orientar, atravs de vnculos
partidrios e de poder. De fato, nas democracias contempor-
neas, o Legislativo est fortemente ligado (seno subordinado),
ao Executivo.
37
Dessa forma que a lei dever representar a vontade da

sociedade, devendo o seu aplicador, por meio do processo her-
menutica, tentar melhor subsumir a norma ao fato concreto
na busca da justia social. Conforme nos ensina Lnio Luiz
STRECK37 ao afirmar que:
[ ... ]a nova maneira de compreender o Direito corresponde

a uma ferramenta meta terica e transmetodolgica a ser
aplicada no processo de desconstruo do universo conceitual
e procedimental do edifcio jurdico, nascido no paradigma
metafsico, que o impediu de submet-lo s mudanas que
h muito tempo novas posies tericas- no mais metaf-
sicas :.. . nos pem disposio.
As decises liminares visam a resguardar os direitos

que no podem esperar o tempo necessrio formao do
juzo de certeza (cognio exauriente) exigido para a prolao
da sentena.
Assim sendo, esses direitos materiais se baseiam em
direito lquido e certo, que correspondem ao conceito jurdi-
co-constitucional referido ao direito subjetivo de todo cidado
enquanto sujeito (ou agente) de direito nas diversas expe-
rincias sociais que protagoniza (como pessoa, membro de
famlia, empregado ou servidor pblico, empresrio, proprie-
trio, eleitor, etc). Por sua vez, existem dois requisitos bsicos,
que revestem o conceito de direito lquido e certo para a
concesso de liminar, quais sejam, ofumus boni iuris e o pe-
riculum in mora, sendo este correspondente iminncia de
dano de difcil reparao para o direito substancial e aquele
correspondente demonstrao da probabilidade do direito
invocado.
Destarte, analisando perfunctoriamente o assunto, ob-
servamos que a finalidade da concesso das medidas limina-
37. STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica, p. 70.
38
res corresponde tentativa de resguardar direito indispen-

svel dos cidados, fato este inserido no princpio da segu-
rana jurdica.
Dessa forma, aps ser discutido o fim das medidas limina-

res, passemos ao estudo das decises individuais e colegiadas.
A discusso que envolve o princpio da segurana jur-

dica se confrontando com as decises individuais e colegiadas
recai simplesmente no grau de certeza dado a determinados
julgamentos.
Destarte, qual o motivo do ordenamento jurdico dar aos

Tribunais maior credibilidade nos seus julgamentos? Seria
devido obteno do consenso da maioria julgadora? Ou por
serem acatadas como justas pela comunidade jurdica?
A resposta a essas indagaes pode ser encontrada no prin-

cpio consagrado do duplo grau de jurisdio, fincado em nosso
ordenamento jurdico, que tem o fim de que eventuais erros dos
juzes possam ser corrigidos e tambm para atender natural
inconformidade da parte vencida diante de julgamentos desfavo-
rveis. Ou seja, o vencido tem, dentro de certos limites, a possibi-
lidade de obter uma nova manifestao do Poder Judicirio.
De tal forma, podemos afirmar que independente da

deciso ser individual ou colegiada, ela ir conter um holding,
uma essncia, uma ratio decidendi.
Desta feita, devemos ter em mente que nosso ordenamen-
to jurdico possui uma estrutura lgica, de uma ordem, que
considera a deciso colegiada mais certa do que a individual,
haja vista existir o acolhimento pela comunidade jurdica e pela
sociedade, daquele "justo" determinado pelo colegiado, como
certeza do direito, e que pela jurisprudncia se transmuda em
nova segurana jurdica.
De certa forma, podemos afirmar que a jurisprudncia,
fonte do Direito, traduz-se em uma exigncia de uma srie de
39
julgados que guardem, entre si, uma linha essencial de conti-

nuidade e coerncia. Assim que, nas palavras do jurista Miguel
REALE, 38 a jurisprudncia possui uma funo reveladora do
Direito que produz uma norma que vem a completar o seu
sistema objetivo.
A importncia normativa da jurisprudncia a criao

das smulas que se revestem no enunciado que resume uma
tendncia sobre determinada matria, decidida contnua e
reiteradamente pelo Tribunal, constitui uma forma de expres-
so jurdica, por dar certeza a certa maneira de decidir.
Assim que o Judicirio, sendo representado primordial-

mente pelo Supremo Tribunal Federal, possui uma funo
jurdica e poltica, que se traduz no momento em que so su-
muladas as matrias de maior interesse para o ordenamento
jurdico. Segundo Lnio Luiz STRECK39 cada sociedade tem
um campo jurdico que a engendra, ou seja, os anseios sociais,
por assim dizer, influenciam diretamente as mudanas no or-
denamento jurdico.
Destarte, tomando como exemplo a reforma da previdn-

cia proposta pelo atual governo, podemos vislumbrar que os
reflexos dos movimentos sociais pela preservao. de direitos
influenciaram as propostas que esto sendo feitas.
de se frisar que a Constituio no tem somente a ta-

refa de apontar o futuro. Tem, igualmente, a relevante funo
de proteger os direitos j conquistados. E ainda, urge ressaltar
que os princpios valem, as regras vigcm; os princpios, en_-
quanto valores fundamentais governam a Constituio, o re-
gime e a ordem jurdica.
38. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 25a Edio, 2001, p.l57-160.
Disponvel em: http://www.ead.unb.br/aprender2013/pluginfile.php/40071/
mod _resource/content/1/Livro%20Miguel %20Reale. Acesso: 08/08/2013.
39. STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica, p. 73.
40
Por fim, devemos considerar que a Constituio, para

assegurar o princpio da segurana jurdica, no caso da reforma
previdenciria, no deve ser sobreposta pelos interesses dos
legisladores, interesses esses desvirtuados dos seus fins, qual
seja, da representao justa dos anseios de toda sociedade, pois
a Carta Magna dever ser considerada, inspirando toda a in-
terpretao do sistema jurdico.
1.6. Valores Positivados
Os princpios se caracterizam como verdadeiros manda-

mentos nucleares do ordenamento jurdico. Por derradeiro,
parece absurda e insustentvel a noo de que, em razo de
sua suposta natureza transcendente, os princpios sejam con-
siderados como meras exortaes ou simples preceitos de
cunho moral. Pelo contrrio, so portadores dos mais altos
valores de uma sociedade, os quais so transformados em pre-
ceitos jurdicos e revelam as decises polticas fundamentais
de cada Estado. Todavia, tem-se como oportuna a afirmao
de que os princpios no se confundem com valores. Os prin-
cpios podem ser normas, expressam juzos de dever ser, deon-
tolgicos, comandos, proibies e permisses, enquanto que
os valores no.
O ordenamento jurdico, conceitualmente, aquele em

que se encontram, de maneira harmnica, regras e princpios,
sendo que estes so considerados um verdadeiro elo entre o
jurdico e o no jurdico. Trata-se de um sistema jurdico em
que o Cdigo no visa a perfeio ou a plenitude, evidenciando-se
um Direito mais flexvel, em que se busca uma nova adequao
vida, operando como um instrumento para o cumprimento
da funo social.
O sistema se encontra constantemente em construo. O

Estado no considerado como fonte nica de produo jur-
dica, e sim, so valorizados costumes e crenas populares, as
41
quais so retrabalhadas tanto pela doutrina quanto pela juris-

prudncia. Admitem-se fontes diversas, ainda que no sejam
imediatamente legislativas.
A concepo de sistema permite que se componham

valores opostos, vigorantes em campos prprios e adequados,
embora dentro de uma mesma figura jurdica, de modo a
chegar-se a uma soluo que atenda a diversidade de interes-
ses resultantes de determinada situao.
Do sistema podem ser deduzidos princpios, os quais, em

um momento posterior, servem de vetores do mesmo ordena-
mento jurdico. H a concepo dos "princpios gerais do Di-
reito", recolhidos no cdigo e com a funo de suplementar as
leis. Podem ser conciliados valores opostos. O juiz no mero
aplicador da lei, no devendo seguir um raciocnio lgico-
-dedutivo, prprio das cincias exatas, mas, pelo contrrio,
deve aplicar a lei aps a realizao de uma reflexo em sede
do caso concreto, analisando a doutrina, a jurisprudncia, os
costumes, os princpios. Os doutrinadores ensinam o Direito
e no as leis, que podem ser eivadas de diversos vcios e in-
completudes. H maior abertura das decises judiciais
doutrina. O legalismo no predominante. reduzida a im-
portncia do dogma da vontade.
As regras no anseiam atingir o mais alto grau de exatido,

mas, pelo contrrio, admitem ser complementadas. A Constitui-
o e os princpios embutidos no ordenamento jurdico condi-
cionam a interpretao das demais normas e possibilitam o
desenvolvimento de clusulas gerais e outros princpios.
Contemporaneamente, pode-se dizer que se operou uma

completa revoluo nas concepes principiolgicas do Direi-
to. Encontra-se superada a fase das grandes codificaes e a
maioria dos ordenamentos jurdicos, dentre os quais o brasi-
leiro, insere-se em um sistema, sendo possibilitada a coexis-
tncia de normas e princpios jurdicos.
42
Pondera-se que o ps-positivismo a designao provi-

sria e genrica deste contexto, no qual se incluem a definio
das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da
chamada nova hermenutica jurdica e a teoria dos direitos
fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade da
pessoa humana.
A valorizao dos princpios, sua incorporao, explcita

ou implcita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento
pela ordem jurdica de sua normatividade fazem parte doam-
biente de reaproximao entre Direito e tica. Pode-se afirmar,
sem exagero, que o ps-positivismo promoveu o encontro da
norma com a tica, com a introduo aos ordenamentos de
ideais de justia e valores sociais materializados sobre a forma
de princpios.
Acrescente-se a isso que, no ps za Guerra Mundial, as

Constituies passaram a emitir decises polticas fundamen-
tais, determinando-se as prioridades dos ordenamentos jur-
dicos. Os princpios jurdicos, ao mesmo tempo em que repre-
sentam valores sociais, do unidade ao sistema jurdico e
tambm condicionam toda a interpretao e aplicao deste.
A Constituio Federal, tal qual j se fora ponderado,

possui uma gama de parmetros e princpios que devem ser
acatados por todas as demais fontes do Direito. Ora, por con-
seguinte, tem-se que a Magna Carta se configura como verda-
deiro vrtice axiolgico do sistema jurdico.
Os princpios constitucionais so verdadeiros alicerces

de todo o ordenamento jurdico e permitem uma constante
evoluo interpretativa. Pode-se afirmar, que os princpios
desempenham a funo de dar fundamento material e formal
aos subprincpios e s demais regras integrantes da sistemti-
ca normativa.
A Lei Maior, compreendendo a importncia dos princpios

em nosso ordenamento e tambm a sua funo de vrtice
43
axiolgico do sistema jurdico, ao mesmo tempo em que ex-

pressamente disps alguns princpios, admitiu ser fonte de
inspirao de diversos outros princpios, expressamente dis-
pondo em seu artigo 5", 2", que "os direitos e garantias ex-
pressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados in-
ternacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja
parte". Acrescente-se, ainda, que, em nosso sistema, admi-
tida a interpretao evolutiva da Constituio. A interpretao
evolutiva um processo informal de reforma do texto da Cons-
tituio. Consiste ela na atribuio de novos contedos nor-
ma constitucional, sem modificao de seu teor literal, em
razo de mudanas histricas ou de fatores polticos e sociais
que no estavam presentes na mente dos constituintes.
A interpretao evolutiva da Constituio consiste, por

derradeiro, na possibilidade de considerao dos princpios
como formas de interpretao dos valores supremos, sem a
necessidade de um processo revolucionrio para o reconheci-
mento de novos preceitos.
Os princpios adotados pela Lei Fundamental podem

alterar a compreenso de conceitos e institutos j existentes
em um determinado momento (situao de tempo e espao).
Os princpios jurdicos so os fundamentos ou qualifica-

es essenciais da ordem jurdica. Na verdade, no se configu-
ram apenas como lei, mas como o prprio Direito em toda a
sua extenso e abrangncia.
As regras jurdicas so criadas para ter vigncia em si-

tuaes fticas concretas, para uma especfica hiptese, com a
superao das demais regras que disponham de maneira di-
versa, posto que o ordenamento no admite normas incompa-
tveis. Consequentemente foram desenvolvidos critrios de
resoluo das possveis antinomias do sistema (conflitos apa-
rentes de normas), quais sejam os mtodos da especialidade,
hierarquia e cronologia. Na imensa maioria das vezes, haver
44
a invalidade de uma das regras (excepcionalmente, tem-se

como possvel uma ponderao no plano da aplicao, confe-
rindo-se valor maior a uma delas).
Todavia, tal sistemtica no , de modo algum, aplicvel

aos princpios. grande o nmero de princpios existentes em
nosso ordenamento jurdico (sendo que, por bvio, todos devem
possuir fundamento na Lei Fundamental, sejam expressos ou
implcitos, como j fora afirmado) e tais necessitam de convi-
vncia e conciliao, uma vez que so igualmente vigentes e
operantes. Eventualmente, podem os princpios se encontra-
rem em uma situao colidente. Neste caso, no haver are-
vogao ou invalidao de um deles, mas, pelo contrrio, uma
ponderao de valores, atribuindo-se um determinado peso a
cada um deles diante do caso concreto.
Os princpios colocam-se em estado de tenso, passvel

de superao no curso da aplicao do Direito. O sentido dos
princpios s ser alcanado na ponderao com outros de
igual relevncia axiolgica, pois operam em par, em comple-
mentaridade. Eles so primafacie, pois enquanto nas regras
o comportamento j objeto de previso textual - elas pre-
tendem gerar uma soluo especfica para o conflito - os
princpios no portam consigo juzos definitivos do dever-ser,
eles no determinam diretamente a conduta a ser seguida,
apenas estabelecem fins normativamente relevantes, cuja
concretizao demandar intensa atividade do aplicador do
Direito. O princpio no aspira obteno de uma soluo
especfica, mas soma-se a outras razes para a tomada de
decises. Assim, ser na dimenso do peso que se realizar
uma harmonizao entre os princpios e suas diretrizes va-
lorativas, a ponto de afastar um deles no caso concreto, so-
lucionando-se o campo de tenso. No se cogitar de invali-
dao, apenas de preponderncia de determinada hiptese,
visto que nada impedir que, em outras circunstncias, o
princpio deslocado prevalea em face da predominncia de
sua capacidade argumentativa.
45
Ora, de acordo com o mtodo de harmonizao, cada

princpio especfico poder prevalecer numa dada circunstn-
cia. Na fase ps-positivista, a eficcia normativa conferida aos
princpios no se assenta sobre imperativos lgicos ou critrios
de validade das leis, mas de ordem valorativa, portanto o prin-
cpio de no-confisco um valor positivado.
No devemos esquecer que, coloca-se jurisprudncia a

tarefa de promover a real concretizao dos princpios. A carac-
terizao dos valores varia de autor para autor. De vrios pensa-
dores, reunimos os seguintes caracteres: a) imutabilidade - en-
quanto os objetos so mutveis e transitrios, os valores so
eternos e imutveis. O que muda a considerao do valor, a
forma de apreend-lo e de valorar; b) polaridade ou bipolaridade
-diz respeito oposio entre os valores positivos e os negativos.
Um valor sempre contraposto a outro: bem/mal, belo/feio, legaV
ilegal, justia/injustia; c) irrealidade - o valor encontra-se no
campo de idealidade, imaterial; d) objetividade- o valor situa-
-se numa ordem objetiva de seres, verificvel e apreensvel in-
dependentemente da subjetividade; e) escalaridade - o valor
possui gradao hierrquica. O valor moral da pureza, p. e.,
possui vrios graus; f) referibilidade - significa que tudo o que
vale, vale em relao a algo; g) preferibilidade - diz respeito a
finalidade ou teleologia do valor; h) implicao - significa que,
em virtude da bipolaridade, os valores antagnicos implicam-se
reciprocamente: bem x mal, prdigo x avarento; i) historicidade
-como o homem um ser histrico, cultural, a histria no teria
sentido sem a referncia valorativa, o parmetro, o dado; j) ine-
xauribilidade- o valor no se esgota com a sua realizao. Assim,
a caridade praticada no deixa de existir, nem nunca se realiza
totalmente; k) no autoexecutoriedade- o valor s se realiza por
meio do agir humano; 1) absoluto- o valor absoluto enquanto
ser; relativa a sua apreenso, o seu predicamento.
Com certeza os valores podem e devem ser objetivados,

visto que os valores axiolgicos esto em toda produo nor-
mativa que visa a regular as condutas intersubjetivas.
46
Como exemplo, cumpre destacar, a PREFERNCIA do

legislador (Juzo de Valor) ao destacar os acontecimentos da
vida que comporo determinados fatos descritos nos antece-
dentes das normas tributrias- chama-se exerccio da funo
axiolgica de quem legisla.
1. 7. Justificativas
Podemos abstrair, justificando tudo at agora desenvol-

vido, que acreditamos ser o Direito feito de linguagem que para
efetiva aplicao deve ser interpretada. Assim, as vrias cria-
es normativas (enunciados) so observadas pelos seres
cognoscentes (ato de conhecimento sensorial) fazendo gerar
um conceito pelo ato de conhecimento conceptual. Reiteramos
que, o Direito no incide diretamente sobre os fatos e sim sobre
a linguagem dos fatos. Fatos somente sero jurdicos a partir
da interseco fato e norma (subsuno). Direito no o que
est escrito, e sim, a interpretao que se faz do Direito. Da, a
importncia do ato de enunciao que revela como tudo no
Direito interpretado, com destaque para o lanamento de
ofcio, auto de infrao e a inscrio na dvida ativa. A lei uma
caixa de palavras que pode ser interpretada de vrias formas
distintas, e aqui, deparamo-nos com as prescries contidas
na Lei de Execuo Fiscal - LEF que se presta, pura e sim-
plesmente, a expropriar bens dos contribuintes inadimplen-
tes para satisfao dos crditos tributrios. O auto de infrao,
que serve de base para a Certido de Dvida Ativa- CDA o
Direito aplicado e j interpretado. Assim, como fica a segu-
rana jurdica?
A coercibilidade do instituto da penhora "on !ine", no

pode desconsiderar a segurana jurdica, caso contrrio a bus-
ca pelo crdito tributrio restar maculada e prejudicar o
desenvolvimento e evoluo das instituies caras sociedade.
No temos qualquer dvida que o contribuinte inadimplente
47
deve ser coagido ao recolhimento tributrio, j que sabemos

que toda sociedade, portanto, todos ns somos obrigados a esse
recolhimento, mas isso no significa que em uma situao de
expropriao, caracterstica da penhora em Execuo Fiscal,
o contribuinte deva sofrer, indiscriminadamente, quaisquer
formas de reduo de seu patrimnio."
Cabe-nos discorrer sobre essas consideraes.
40. De acordo com o princpio segundo o qual o patrimnio do devedor a

garantia geral do credor, pelo cumprimento de uma obrigao respondem
em regra, todos os bens do devedor susceptveis de penhora (princpio da
responsabilidade patrimonial).
48
2. PREMISSAS MATERIAIS
E PROCESSUAIS
2.1. Processo de Positivao do Direito
Partindo do que podemos chamar de viso normativa do

Direito, visualizamos a Constituio Federal dividida, basica-
mente, em 02 (dois) grandes grupos de normas: as normas de
estrutura que so aquelas normas que dizem como as demais
sero produzidas e as normas de comportamento, que regu-
lando as relaes de intersubjetividade, determinam as con-
dutas a serem cumpridas.
bvio que para o desenvolvimento do tema em questo,

interessa-nos veementemente as normas de comportamento,
especificamente, aquelas normas de natureza tributria insti-
tuidoras dos tributos e as relaes jurdicas instauradas nos
seus consequentes, a partir de fatos que tm relevncia para o
Direito, quais sejam, os fatos jurdicos tributrios.
Mesmo que ainda no existisse legislao processual

tributria codificada, poderamos falar tranquilamente em
processo tributrio, que pressupe a existncia de relao ju-
rdico-tributria, e mais, que essa relao jurdica tenha sido
descumprida. Expliquemos melhor.
49
Positivar equivale a aplicar o Direito. O processo de po-

sitivao o meio pelo qual o direito tributrio sai de sua m-
xima abstrao e chega a sua mxima concretude.
Nas palavras da brilhante Professora Fabiana Del Padre

TOM" em excelente artigo destinado aos participantes do VII
Congresso Nacional de Estudos Tributrios-IBET sobre a
"Exigibilidade do Crdito Tributrio", destacamos:
Denominamos positivao do direito o processo mediante

o qual o aplicador, partindo .das normas jurdicas de hierar-
quia superior; produz novas regras, objetivando maior in-
dividualizao e concretude.
Tem incio com as Competncias Tributrias e o exerccio

dessas competncias (fontes materiais que produzem as LEIS),
instituindo as regras-matrizes de incidncia tributria (RMIT)
e suas chamadas obrigaes.
O direito positivo somente atingir operatividade no mo-

mento em que, com a participao humana, verifica-se o fato
prescrito em seu antecedente instaurando relao jurdica tri-
butria no seu consequente, entre dois sujeitos, fazendo nascer
o crdito tributrio, que representa a obrigao tributria for-
malizada (lanamento tributrio). Cumprida a obrigao, encer-
ra-se o ciclo, extingue-se o crdito. Caso contrrio, no havendo
o pagamento, inscreve-se o contribuinte em dbito na dvida
ativa, extraindo-se o ttulo (Certido de Dvida Ativa- CDA) que
fundamentar a ao executiva fiscal, para pressionar o contri-
buinte inadimplente, sob pena de expropriao de bens.
As hipteses de suspenso da exigibilidade do crdito

tributrio previstas no artigo 151 do Cdigo Tributrio Nacional
41. TOM, Fabiana Del Padre. Exigibilidade do Crdito Tributrio: Am-

plitude e Efeitos de sua Suspenso. In: VII Congresso Nacional de Estudos
Tributrios-IBET, p. 366.
50
almejam impedir o exerccio completo do processo de positi-

vao citado, para que, por meio dos instrumentos prprios,
possam assegurar o respeito ao direito dos cidados.
Interessante notar que, as hipteses apesar de enumera-

das no Cdigo Tributrio Nacional, em mbito material, tm
efetividade na esfera processual em que sero aplicadas.
No h corno negar que o ciclo de positivao do Di-

reito traz tona os conceitos fundamentais de norma pri-
mria e norma secundria, componentes da norma jurdica
completa.
Na obra "Estruturas lgicas e o sistema do direito

positivo", lanada com prefcio de Geraldo Ataliba no ano
de 1976, o discurso de Lourival VILANOVA 42 em torno da
diferena entre norma primria e norma secundria era o
seguinte:
Seguimos a teoria da estrutura dual da norma jurdica:

consta de duas partes, que se denominam norma primria
e norma secundria. Naquela, estatuem-se as relaes
denticas direitos/deveres, como consequncia da verifica-
o de pressupostos, fixados na proposio descritiva de
situaes fticas ou situaes j juridicamente qualificadas;
nesta, preceituam-se as consequncias sancionadoras, no
pressuposto do no cumprimento do estatudo da norma
determinante da conduta juridicamente devida.
Urna leitura desavisada do trecho citado pode deixar a

entender que o Professor Lourival VILANOVA pensava em
norma primria corno um comando determinante de conduta
e em norma secundria corno sancionadora do descumprimen-
to da primria. Entretanto, na sequncia do mesmo captulo,
j nas prximas linhas, apenas em aparente contradio, o
42. VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lgicas e o Sistema do Direito Po-

sitivo, p. 105.
51
mesmo jusfilsofo progride no seu raciocnio, afirmando que

norma secundria :
[ ... ]... a que vem em consequncia da inobservncia da con-

duta devida, justamente para sancionar seu inadimplemen-
to (imp-la coativamente ou dar-lhe conduta substitutiva
reparadora).
Ao falar em coao e reparao, implicitamente, tocamos

em provimentos impositivos de competncia exclusiva doEs-
tado-Juiz, antecipando a concepo que na obra "Causalidade
e Relao no Direito", editada pela primeira vez em 198543 ,
resta bem definida:
Norma primria (oriunda de normas civis, comerciais,

administrativas) e a norma secundria (oriunda de normas
de direito processual objetivo) compem a bimembridade
da norma jurdica: a primria sem a secundria desjuridi-
ciza-se; a secundria sem a primria reduz-se a instru-
mento, meio, sem fim material, adjetivo sem o suporte do
substantivo.
Ao estudar o conjunto da obra de Lourival Vilanova, o

ilustre Professor Paulo de Barros CARVALHO", indica que o
antecedente da norma secundria descreve o ilcito, qual seja
o descumprimento da relao jurdica prevista no consequen-
te da norma primria, e o consequente prescreve uma atuao
do Poder Judicirio, cujo objetivo a produo de uma tercei-
ra norma (sentena de mrito).
Nesse compasso, deixamos consignado que o antece-

dente da norma secundria constitui um passo frente na
compreenso do ciclo de positivao jurdica, e determina no
contexto da norma jurdica completa, o momento no qual
43. VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relao no Direito, p. 190.

52
caber a utilizao dos instrumentos processuais, no caso es-

pecificamente da Ao de Execuo Fiscal.
2.1.1. Classificao das Aes Tributrias
O processo tributrio" pode ser visto como relao jur-

dica advinda de outra relao, de cunho material e que prev
a participao de determinados sujeitos de direito, denomina-
dos sujeito ativo e passivo. Essa relao jurdica de cunho
material tem o tributo (importncia pecuniria) como objeto
da prestao", atrelando os sujeitos, de forma que, um deles
ostente o direito subjetivo de exigir esse objeto, e o outro, o
dever jurdico de cumprimento.
Qualquer mcula dessa relao jurdica material de

contedo tributrio pode instaurar nova relao, agora de
cunho processual, em que se pretende tutela jurisdicional
para dirimir aquele conflito inaugural. Os sujeitos ali envol-
vidos, sem qualquer anlise profunda a esse respeito (legiti-
midade ativa e passiva) 47 , sero os mesmos envolvidos na
relao processual.
As legislaes tributrias e processuais tributrias espe-

cficas, como a Lei n. 6.830/80 (Lei de Execues Fiscais- LEF),
nesse sentido, indicam como Fazenda Pblica: a Unio Fede-
ral, os Estados, o Distrito Federal (hbrido), os Municpios e
suas respectivas Autarquias, assim como, indicam como con-
tribuintes todo e qualquer sujeito integrante daquela relao
jurdica material por ter o dever jurdico de cumprir a obriga-
o ali prevista.
45. CONRADO, Paulo Cesar. Introduo Teoria Geral do Processo Civil, p.l78.
46. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio, p. 237.
47. Legitimidade atribuio do direito de ao ao titular de uma pretenso
resistida no mbito de uma relao de direito material. Vide FERRAGUT,
Maria Rita. Responsabilidade Tributria e o Cdigo Civil de 2002.
53
No que tange s aes tributrias, quanto ao sujeito para

a iniciativa da ao, podemos destacar:
Aes Antiexacionais: que podem ser exercidas ou

inauguradas pelo CONTRIBUINTE; podem ser
instauradas pelo CONTRIBUINTE que tende obstar
o desenvolvimento do ciclo de POSITIVAO TRI-
BUTRIA.
Aes Exacionais: que so aquelas exercidas apenas

pelas Fazendas Pblicas em geral.
Aes exacionais so aquelas de iniciativa da Fazenda

Pblica, tendentes formao de uma relao processual
cujo sujeito ativo a Fazenda Pblica e o sujeito passivo o
contribuinte ou responsvel. J as aes antiexacionais so
aquelas de iniciativa do contribuinte ou responsvel, sujeitos
passivos da relao jurdica de direito material tributrio,
tendendo formao de uma relao processual cujo sujei-
to ativo o contribuinte ou responsvel e sujeito passivo a
Fazenda Pblica. Outro diferencial das aes de iniciativa
do contribuinte que se destinam" ... produo de normas
individuais e concretas que protejam o contribuinte da im-
posio de exaes tributrias indevidas". 48 Ou seja, as aes
antiexacionais visam como sentena um provimento juris-
dicional que reconhea a inexistncia ou a ausncia de des-
cumprimento de uma relao jurdica de direito material
tributrio.
Nas aes exacionais, o objetivo sempre a" ... efetivao

do contedo da obrigao tributria, que j se suporia antes
constituda". 49 Mais precisamente, uma vez constituda a obri-
gao tributria no mbito administrativo, tm lugar as aes
48. CONRADO, Paulo Cesar. Processo Tributrio, p.199.

49. CONRADO, Paulo Cesar. Processo Tributrio, p.199.
54
exacionais, que visam a compelir o sujeito passivo ao cumpri-

mento da relao jurdica tributria.
As aes tributrias podem ser classificadas ainda quan-

to ao objeto da ao: 1. Preventivas; 2. Repressivas; 3. Repara-
doras e 4. Constitutivas do Crdito.
Cumpre-nos destacar, apenas em carter informativo,

quais as aes utilizadas para discusso das questes tributrias
no mbito do processo tributrio antiexacional:
Modo PREVENTIVO (antes da aplicao da RMIT):

Ao Declaratria e Mandado de Segurana Preventi-
vo;
Modo REPRESSIVO (depois da aplicao da RMIT):

Ao Anulatria de Dbito Fiscal; Mandado de Segu-
rana Repressivo; Ao Cautelar em Matria Tribut-
ria e Embargos do Devedor;
Modo REPARADOR (depois do Pagamento): Ao de

Repetio de Indbito e Ao Declaratria de Compen-
sao;
Modo de CONSTITUIO DO CRDITO: Ao de

Consignao em Pagamento- objetiva pagar o tributo.
E no processo tributrio exacional - Ao de Execuo

Fiscal e Medida Cautelar Fiscal, sendo a primeira da classe das
repressivas e a segunda que pode transitar entre as preventivas
e repressivas, como veremos nos prximos captulos.
2.2. Momento para a Propositura da Execuo Fiscal
Retomando, o processo de positivao do Direito chega

a sua mxima concretude com o efetivo recolhimento tributrio.
55
O pagamento no contexto desse processo de positivao encer-

ra o ciclo necessrio e eficaz extino do crdito tributrio,
e isso, ou seja, esse ato de recolhimento constitui a expresso
do efetivo cumprimento do dever jurdico por parte do contri-
buinte, e consequentemente, a realizao do direito subjetivo
do sujeito ativo desse crdito.
Ocorre que, nem sempre esse ciclo tendente ao recolhi-

mento tributrio assim se encerra, queremos dizer que, o pa-
gamento que acarreta a extino do crdito tributrio pode no
ocorrer, o que d ensejo ao que chamamos de cobrana da
dvida ativa.
Os Fiscos em geral, entenda-se, a Unio, os Estados, o Dis-

trito Federal, os Municpios e suas autarquias podem, segundo a
Lei de Execues Fiscais (Lei n. 6.830/1980), exigir os seus crdi-
tos tributrios no adimplidos pelos contribuintes, mas a Ao de
Execuo Fiscal somente existir no momento em que estiverem
consolidados o que chamamos de pressupostos de existncia.
Para validade dessa cobrana judicial, ou seja, para compo-

sio dos pressupostos necessrios Execuo Fiscal da dvida
ativa desses entes pblicos, necessrios so vrios procedimentos,
atos ou at mesmo a formao de um processo administrativo que
revele o controle sucessivo de legalidade. Todo ato administrativo
evolui diante desse controle sucessivo de legalidade.
Para a exigncia vlida da Ao de Execuo Fiscal desta-

camos trs pressupostos especficos e imprescindveis, quais sejam:
1. Lanamento ou deciso irreformvel no mbito do

processo administrativo;
2. Ttulo executivo extrajudicial, representado pela Cer-

tido de Dvida Ativa50 ;
50. Artigo 585, VII do CPC.
56
3. Liquidez, certeza e exigibilidade do ttulo. 51
Sabemos que para existncia ou validade e permanncia

de qualquer ao no nosso ordenamento jurdico so neces-
srios pressupostos previstos no artigo 267 52 do Diploma
Processual Civil, esses pressupostos formais que chamamos
questes de ordem pblica53 , podem gerar a extino do feito
sem julgamento do mrito, mas nesse momento, importa
apresentarmos algumas consideraes sobre os pressupostos
especficos que, no nosso sentir, so imprescindveis, esto
relacionados direta e exclusivamente Execuo Fiscal, e caso
no sejam cumpridos, tornam nulo o Executivo Fiscal.
51. Artigo 586 do CPC.

52. Art. 267 - Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: (Alterado
pela L-011.232-2005)
I- quando o juiz indeferir a petio inicial;
11- quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia das
partes;
UI- quando, por no promover os atos e diligncias que lhe competir, o autor
abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de
desenvolvimento vlido e regular do processo;
V - quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia ou de
coisa julgada;
VI- quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibi-
lidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
VII- pela conveno de arbitragem; (Alterado pela L-009.307-1996)
VIII- quando o autor desistir da ao;
IX- quando a ao for considerada intransmissvel por disposio legal;
X- quando ocorrer confuso entre autor e ru;
XI- nos demais casos prescritos neste Cdigo.
53. Sabemos que todas as questes tributrias so pblicas, mas quando nos
reportamos s questes de ordem pblica, estamos nos referindo queles
pressupostos formais contidos no citado artigo 267 do CPC que lidam com
as formalidades processuais necessrias existncia de qualquer processo,
como, por exemplo, as condies da ao: legitimidade de parte, possibilidade
jurdica do pedido e interesse de agir.
57
2.3. Requisitos para Propositura da Execuo Fiscal

2.3.1. Lanamento Tributrio
No processo de positivao do Direito, o lanamento

constitui marco temporal importantssimo para o direito tri-
butrio, seja pela sua representatividade dentro desse ciclo de
positivao, seja pela sua importncia quanto identificao
da transio entre o que chamamos de normas gerais e abstra-
tas e, individuais e concretas.
Entendemos que esse tema gera ainda muita discusso

sobre a constituio do crdito tributrio e os tipos de lan-
amento admitidos no Brasil, mas devemos considerar que
sendo outro o enfoque do presente trabalho, cumpre-nos
apenas apresentar algumas consideraes e caractersticas
para a identificao desse ato no contexto da Execuo
Fiscal.
Assim, sendo o lanamento um ato administrativo 54 pri-
vativo da autoridade administrativa, constitui o crdito tribu-
trio que nada mais significa que a obrigao tributria devi-
damente formalizada.
Segundo o Cdigo Tributrio N acionai- CTN existem 03

(trs) espcies de lanamentos, a saber:
LANAMENTO DE OFCIO: ato realizado, nica e ex-

clusivamente, pela autoridade administrativa, como nos orien-
ta o artigo 142 do CTN, com destaque para os carns do Im-
posto Predial e Territorial Urbano- IPTU lanado somente
pelos Municpios sem qualquer participao dos contribuintes;
54. Art. 142, do CTN- Compete privativamente autoridade administrativa

constituir o crdito tributrio pelo lanamento, assim entendido o procedi-
mento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato gerador da
obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o mon-
tante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a
aplicao da penalidade cabvel.
58
LANAMENTO POR DECLARAO: combinao de

procedimento realizado pelo contribuinte e ato praticado pela
autoridade administrativa, sendo 50% (cinquenta por cento)
de responsabilidade de cada parte, nos termos do artigo 14 7
do CTN 55 , como no caso do pagamento de Imposto de Trans-
misso Causa-Mortis e Doaes - ITCMD de competncia
Estadual, em que o contribuinte, pelo sistema informatizado
da Receita Estadual, envia todas as informaes necessrias
ao clculo do tributo a recolher;
LANAMENTO POR HOMOLOGAO: declarao e

pagamento antecipado realizado pelo contribuinte sob con-
dio resolutria de ulterior homologao realizada pelo
Fisco. Destacamos que esse tipo de lanamento hoje repre-
senta quase que a totalidade dos lanamentos realizados no
Brasil, com destaque para o Imposto sobre a Renda - IR,
Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios- ICMS,
Imposto sobre Servios - ISS, entre outros, insculpido no
artigo 150 do CTN 56 e que so os grandes motivadores das
cobranas judiciais das dvidas ativas.
55. Art. 147, do CTN. O lanamento efetuado com base na declarao do

sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislao
tributria, presta autoridade administrativa informaes sobre matria de
fato, indispensveis ~ua efetivao.
!!1 A retificao da declarao por iniciativa do prprio declarante, quando
vise a reduzir ou a excluir tributo, s admissvel mediante comprovao do
erro em que se funde, e antes de notificado o lanamento.
2 Os erros contidos na declarao e apurveis pelo seu exame sero retificados
de ofcio pela autoridade administrativa a que competir a reviso daquela.
56. Art. 150. O lanamento por homologao, que ocorre quanto aos tributos
cuja legislao atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento
sem prvio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que
a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida
pelo obrigado, expressamente a homologa.
lo. O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue
o crdito, sob condio resolutria da ulterior homologao ao lanamento.
21l No influem sobre a obrigao tributria quaisquer atos anteriores
homologao, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando
extino total ou parcial do crdito.
59
Nesse momento, apenas como destaque, interessa-nos

pontuar a existncia 'tlesses tipos de lanamento previstos
pela legislao tributria (CTN), atrelando a notificao (lin-
guagem), sem levantar a discusso sobre se estamos falando
em procedimentos ou atos tendentes constituio do crdi-
to tributrio.
Sobre a notificao, segundo o Prof. Eurico Marcos Diniz
de SANTI57 , figura como "um pressuposto de validade do ato-
-norma administrativo de lanamento".
Pretende-se, dentro do processo de positivao do Direi-
to, demonstrar o momento de concretude (formalizao do
crdito) do ato, como marco temporal para possveis contagens
de prescrio e decadncia. Veremos no captulo 4 que a deca-
dncia e prescrio so matrias que podem ser arguidas nas
possveis defesas em Execuo Fiscal.
De qualquer sorte, vale ressaltar que o Superior Tribunal

de Justia (STJ) tem se manifestado em inmeros julgados
nesse sentido, como destacamos na ementa abaixo em que o
Relator revela que a constituio de crdito pelo lanamento
tributrio, mesmo de forma originria ou de carter substan-
tivo, ocorre com a notificao do contribuinte ao pagamento
tributrio e esse ser o "dies a quo" para contagem do prazo
prescricional:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRI-

BUTRIO E PROCESSO JUDICIAL TRIBUTRIO. PRES-
3.a Os atos a que se refere o pargrafo anterior sero, porm, considerados

na apurao do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposio de
penalidade, ou sua graduao.
4.o. Se a lei no fixar prazo a homologao, ser ele de cinco anos, a contar
da ocorrncia do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda
Pblica se tenha pronunciado, considera-se homologado o lanamento e
definitivamente extinto o crdito, salvo se comprovada a ocorrncia de dolo,
fraude ou simulao.
57. SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lanamento Tributrio, p. 141.
60
CRIO DA PRETENSO DE COBRANA JUDICIAL

DO CRDITO TRIBUTRIO CONSTITUDO PELO FIS-
CO. LANAMENTO TRIBUTRIO SUPLETIVO. RECUR-
SO ADMINISTRATIVO. INEXISTNCIA. PRAZO QUIN-
QUENAL. TERMO INICIAL. DATA DA NOTIFICAO
DO CONTRIBUINTE.
1. A prescrio, causa extintiva do crdito tributrio, resta
regulada pelo artigo 17 4, do Cdigo Tributrio N acionai,
verbis: "Art. 174. A ao para a cobrana do crdito tribu-
trio prescreve em cinco anos, contados da data da sua cons-
tituio definitiva. Pargrafo nico. A prescrio se inter-
rompe: I - pela citao pessoal feita ao devedor; I - pelo
despacho do juiz que ordenar a citao em execuo fiscal;
11- pelo protesto judicial; 111- por qualquer ato judicial que
constitua em mora o devedor; IV- por qualquer ato inequ-
voco ainda que extrajudicial, que importe em reconheci-
mento do dbito pelo devedor." 2. A constituio definitiva
do crdito tributrio, sujeita decadncia, inaugura o de-
curso do prazo prescricional de cinco anos para o Fisco
cobrar judicialmente o crdito tributrio. 3. Deveras, assim
como ocorre com a decadncia do direito de constituir o
crdito tributrio, a prescrio do direito de cobrana judi-
cial pelo Fisco encontra-se disciplinada em cinco regras
jurdicas gerais e abstratas, a saber: (i) regra da prescrio
do direito do Fisco nas hipteses em que a constituio do
crdito se d mediante ato de formalizao praticado pelo
contribuinte (tributos sujeitos a lanamento por homologa-
o); (ii) regra da prescrio do direito do Fisco com cons-
tituio do crdito pelo contribuinte e com suspenso da
exigibilidade; (iii) regra da prescrio do direito do Fisco com
lanamento tributrio ex officio; (iv) regra da prescrio do
direito do Fisco com lanamento e com suspenso da exigi-
bilidade; e (v) regra de reincio do prazo de prescrio do
direito do Fisco decorrente de causas interruptivas do prazo
prescricional (Eurico Marcos Diniz de Santi, in "Decadncia
e Prescrio no Direito Tributrio", 3a Ed., Max Limonad,
pgs. 224/252). 4. Consoante cedio, as aludidas regras pres-
cricionais revelam prazo quinquenal com dies a quo diversos.
5. Assim, nos casos em que o Fisco constitui o crdito tribu-
trio, mediante lanamento (seja de modo originrio, seja em
carter substitutivo), inexistindo quaisquer causas de suspen-
so da exigibilidade ou de interrupo da prescrio, o prazo
61
prescricional conta-se da data em que o contribuinte forre-

gularmente notificado do lanamento tributrio (arti-
gos 145 e 174, ambos do CTN). 6. In casu, o Juzo Singular
assentou a inexistncia de recurso administrativo do contri-
buinte, verbis: " ... aps a lavratura do auto de infrao, o
contribuinte no impugnou o mesmo, tanto que foi lavrado
Termo de Revelia, conforme se v das fls. 46. O termo de re-
velia data de 25/04/1990. Em agosto de 1990, a Procuradoria
do IAA opinou pela procedncia do auto de infrao, acres-
cida de juros e correo monetria. Apenas em abril de 1993
que o MIR julgou procedente a autuao, pois que o pro-
cesso administrativo estav~ Sob a jurisdio do IAA tendo
passado para o MIR. Em outubro do mesmo ano (1993) a
Procuradoria da Fazend N acionai devolveu o procedimento
para Sergipe, a fim de que a Procuradoria elaborasse demons-
trativo de dbito e verificasse se o mesmo se enquadrava nas
disposies da Portaria MF illlli/92. B fls. consta despacho
em que o dbito no poderia ser cobrado vez que o valor era
inferior ao previsto na lei mencionada para cobrana do cr-
dito (inferior a 10 UFIR). Em 1996, consta deciso onde se
verificou a necessidade de reexame dos clculos de atualiza-
o do dbito, para que o crdito pudesse ser cobrado e, assim,
tivesse valor superior a 10 UFIR. Finalmente, em dezembro
de 1996, foi lavrada a certido de dvida ativa." 7. Destarte,
no merece reparo o acrdo regional que considerou decor-
rido in albis o prazo prescricional quinquenal entre a data da
notificao do contribuinte (22.02.1990) e a data de ajuizamen-
to do executivo fiscal (20.02.1997). 8. O artigo 557, do CPC,
autoriza o julgamento monocrtico do recurso especial
manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou
em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante
do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de
Tribunal Superior. 9. Consequentemente, revelando-se as-
sente. no ST.L que. nos casos em que o Fisco constitui o cr-
dito tributrio. mediante lanamento Cseia de modo originrio.
seja em carter substitutivo). inexistindo quaisquer causas
de suspenso da exigibilidade ou de interrupco da prescrio.
o prazo prescricional conta-se da data em que o contribuinte
for regularmente notificado do lanamento tributrio (arti-
gos 145 e 174. ambos do CTN). a verificaco da inexistncia
de causa obstativa do curso do prazo prescricional autoriza
o reconhecimento da prescrio da pretenso executiva e a
62
consequente negativa de seguimento do recurso especial

fazendrio. 10. Agravo regimentafdesprovido. (AgRg nos EDcl
no REsp 890161 SE 2006/0210167-8 Relator(a):Ministro LUIZ
FUX- Julgamento:15/02/2011 - rgo Julgador:T1 - PRI-
MEIRA TURMA- Publicao: DJe 28/02/2011).
Quando o Tribunal se reporta a lanamento tributrio

supletivo, revela seu entendimento, com o qual concordamos
de que o lanamento de ofcio se sobrepe ao lanamento por
homologao nem que seja apenas em parte, quando a Auto-
ridade Administrativa encontra inconsistncias naquele lan-
amento, determinando que qualquer espcie de lanamento
deve ter, ao final, um ato administrativo praticado por autori-
dade competente, portanto, sempre um ATO.
A formalizao do crdito tributrio pelo lanamento in-

teressa-nos, como pressuposto de existncia da Execuo Fiscal,
j que com a chamada constituio do crdito, j podemos co-
gitar possvel propositura da ao em comento, exceto se o
contribuinte se insurgir contra tal ato, como veremos a seguir.
2.3.1.1. Auto de Infrao e Imposio de Multa- AIIM
Em contrapartida, em relao aos demais "tipos de lana-

mento", como disposto no CTN, cabe fiscalizao identificar
as informaes equivocadas lavrando documento denominado
Auto de Infrao e Imposio de Multa- AIIM.
O Auto de Infrao e Imposio de Multa ato adminis-

trativo.
Importante considerar que o AIIM no o prprio lan-
amento, mas contm o lanamento e mais a multa pelo no
recolhimento. 58
58. A multa moratria no tem carter punitivo, a sua finalidade primordial

desestimular o cumprimento da obrigao fora de prazo. Elas so devidas
63
EXECUO FISCAL- AUTO DE INFRAO E IMPO-

SIO DE MULTA (AIIM). ARBITRAMENTO. LEGA-
LIDADE. PREVISO NO ART. 148 DO CTN PRECE-
DENTES.
1. O art. 148 do Cdigo Tributrio Nacional pode ser invo-
cado para estabelecimento de bases de clculo do tributo
devido quando a ocorrncia dos fatos geradores compro-
vada, mas o valor ou preo de bens, direitos, servios ou
atos jurdicos registrados pelo contribuinte no merea f,
ficando a Fazenda Pblica autorizada a proceder ao arbi-
tramento mediante processo administrativo-fiscal regular,
assegurados o contraditrio e a ampla defesa.
2. Precedentes: RMS 26.964/GO, Rel. Min. Castro Meira,
Segunda Turma/RMS 16.810/PA, Rel. Min. Luiz Fux, Pri-
meira Turma. Agravo regimental improvido. (Processo:
AgRg no REsp 968402 RS 2007/0165371-0- Relator( a): Mi-
nistro HUMBERTO MARTINS - Julgamento: 20/10/2009
-rgo Julgador: T2- SEGUNDA TURMA- Publicao:
DJe 29/10/2009).
2.3.2. Processo Administrativo Tributrio - Consideraes
O ato de lanamento pode ou no pode ser impugnado

pelo contribuinte. Na segunda hiptese, o lanamento j ser-
vir de base para a inscrio na dvida ativa e posterior Exe-
cuo Fiscal. Na primeira hiptese dar ensejo ao que chama-
ms de processo administrativo fiscal.
A construo do processo administrativo tributrio tem

carter de exceo do regime geral do processo e est alicerado
quando o contribuinte estiver recolhendo espontaneamente um dbito ven-

cido. Essa multa nunca incide sobre as multas de lanamento de ofcio e nem
sobre as multas por atraso na entrega de declaraes. Aplica-se o percentual:
0,33% por dia de atraso, a partir do primeiro dia til subsequente ao do venci-
mento do prazo previsto para o pagamento da contribuio ou do tributo at
o dia em que ocorrer o seu pagamento. O percentual de multa a ser aplicado
fica limitado a 20%.
64
em dois polos. De um lado, o Estado precisa de meios para

combater a evaso tributria, e a lide tributria em si, insti-
tuindo para tal, rgos administrativos que identifiquem a
obrigao, promovam a cobrana administrativa e decidam os
conflitos da resultantes. Do outro lado, o contribuinte neces-
sita de um rgo que garanta a reviso dos atos da administra-
o e sua conformao com a lei.
nesta esteira que a Constituio Federal de 1988 asse-

gura ao contribuinte, em seu art. 5", inc. LV59 , o processo ad-
ministrativo fiscal como instrumento de acertamento da relao
tributria, com aplicao dos princpios de categoria maior a
serem observados, como o so o contraditrio, a ampla defesa,
a legalidade, a moralidade, a impessoalidade, a motivao,
entre outros, vejamos:
2.3.2.1. Princpios Informadores do Processo Administrativo

Tributrio
O processo administrativo tributrio, no mbito federal,

foi instaurado e conduzido pelo Decreto n. 70.235, de 6 de mar-
o de 1972, e recepcionado pela Constituio Federal de 1988
com o status de lei ordinria. Algumas de suas disposies fo-
ram alteradas (includas) pelas Leis n. 8.748, de 1993; n. 9.532,
de 1997, n. 9.784 de 1999 e n. 11.196, de 2005.
Tomaremos por exemplo o processo administrativo fede-

ral destacando o art. 2" da Lei n. 9. 784, de 29/01/1999, que es-
tabelece que a Administrao Pblica obedecer, dentre outros,
aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabili-
dade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contradi-
trio, impessoalidade, segurana jurdica, interesse pblico,
59. "LV- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados

em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes."
65
eficincia, publicidade, informalismo, oficialidade, gratuidade

e verdade real.
De forma mais sucinta possvel, podemos tecer alguns

comentrios sobre tais princpios e suas caractersticas voltadas
s discusses na esfera processual e no que concerne ao pro-
tocolo intempestivo na esfera administrativa:
LEGALIDADE: atuao conforme a lei e o Direito; o

princpio da legalidade objetiva exige que o processo admi-
nistrativo seja instaurado com base e para preservao da
lei. O processo ao mesmo tempo em que ampara o particu-
lar serve tambm ao interesse pblico na defesa da norma
jurdica objetiva, visando manter o imprio da legalidade e
da justia no funcionamento da Administrao.
FINALIDADE: atendimento a fins de interesse geral,
vedada a renncia total ou parcial de poderes ou compe-
tncias, salvo autorizao em lei.
MOTIVAO: indicao dos pressupostos de fato e de
direito que determinarem a deciso administrativa.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE: ade-
quao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes,
restries e sanes em medida superior quelas estrita-
mente necessrias ao atendimento do interesse pblico.
MORALIDADE: atuao segundo padres ticos de
probidade, de decoro e boa-f.
IMPESSOALIDADE: vedada a promoo pessoal de
agentes ou autoridades.
CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA: garantia dos
direitos comunicao, apresentao de alegaes fi-
nais, produo de provas e interposio de recursos,
nos processos de que possam resultar sanes e nas si-
tuaes de litgio; est assegurado no inciso L v; do art. 5
da atual Constituio, juntamente com a obrigatoriedade
do contraditrio; por garantia de defesa deve-se entender
no s a observncia do rito adequado, como a cientifica-
o do processo ao interessado, a oportunidade para
contestar a acusao, produzir prova de seu direito, acom-
panhar os atos da instruo e utilizar-se dos recursos
66
cabveis.
SEGURANA JURDICA: vedada aplicao retroativa
de nova interpretao de norma administrativa sobre situa-
es j consumadas sob a gide da interpretao anterior.
INTERESSE PBLICO: interpretao da norma admi-
nistrativa da forma que melhor garanta o atendimento do
fim pblico a que se dirige.
EFICINCIA: objetividade no atendimento do interesse
pblico.
PUBLICIDADE: divulgao oficial dos atos administra-
tivos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Cons-
tituio.
INFORMALISMO: adoo de formas simples, suficientes
para propiciar adequado grau de certeza, segurana e
respeito aos direitos dos administrados observando-se,
contudo, as formalidades essenciai_s garantia dos direitos
dos administrados quando impostos por lei; o princpio do
informalismo dispensa ritos sacramentais e formas rgidas
para o processo administrativo, principalmente para os
atos a cargo do particular. Bastam as formalidades estri-
tamente necessrias obteno da certeza jurdica e
segurana procedimental. NO SE APLICA AOS PRO-
CEDIMENTOS CONCORRENCIAIS, PARA NO FERIR
A IGUALDADE.
OFICIALIDADE: impulso, de ofcio, do processo ad-
ministrativo, sem prejuzo da atuao dos interessados; o
princpio da oficialidade atribui sempre a movimentao
do processo administrativo Administrao, ainda que
instaurado por provocao do particular: uma vez iniciado
passa a pertencer ao Poder Pblico, a quem compete o
seu impulsionamento at a deciso final. Se a Adminis-
trao o retarda, ou dele se desinteressa, infringe o
princpio da oficialidade, e seus agentes podem ser
responsabilizados pela omisso. NO SE APLICA AOS
PROCEDIMENTOS DE EXCLUSIVO INTERESSE DO
ADMINISTRADO.
GRATUIDADE: proibio de cobrana de despesas
processuais, ressalvadas as previstas em lei; no causar
nus econmico, salvo nos procedimentos restritivos (ex:
cassao de licena- carter sancionador).
67
VERDADE MATERIAL OU REAL: O princpio da ver-

dade material60 , tambm denominada de liberdade na pro-
va, autoriza a Administrao a valer-se de qualquer prova
que a autoridade processante ou julgadora tenha conheci-
mento, desde que a faa trasladar para o processo. a busca
da verdade material em contraste com a verdade formal. Este
princpio que autoriza a reformatio in pejus nos recursos
administrativos, quando a reapreciao da prova, ou a nova
prova conduz o julgador de segunda instncia a uma verda-
de material desfavorvel ao prprio recorrente.
A Administrao atua na preveno e soluo de conflitos

de carter administrativo fiscal, legitimada pela prpria Cons-
tituio Federal, artigo 5", incisos XXXIV, "a" e LV. Referida
regra constitucional garante ao administrado o direito ao con-
traditrio e ampla defesa, tanto na via judicial como na ad-
ministrativa, explicitando a existncia de uma "lide adminis-
trativa" e conferindo competncia ao processo administrativo
na preveno de conflitos de interesses que envolvam a Admi-
nistrao Pblica.
O processo administrativo previsto na Constituio expri-

me a ideia de que os mecanismos da legalidade dos atos admi-
nistrativos devem seguir o modelo de processo que se desenvol-
ve nos Tribunais, ressalvadas as especificidades decorrentes,
seja da natureza indisponvel dos direitos na presena do Esta-
do, seja da natureza vinculada (no independente) do rgo de
julgamento, integrado na Administrao ou, seja porque no
processo administrativo fiscal, o Ente Pblico (Estado) figura
tanto como autor da exigncia fiscal, titular do interesse em
disputa e juiz da lide tributria.
A natureza jurdica do processo administrativo difere da

do processo civil e penal, pois possui particularidades ineren-
tes relao jurdico-tributria e desenvolvido em duas fases
diversas: a primeira, que precede a etapa contenciosa, est
60. HOFFMAN, Susy Gomes. Teoria da Prova no Direito Tributrio, p. 201-211.
68
caracterizada pela investigao fiscal propriamente dita, cons-

tituda pelas medidas preparatrias tendentes a definir a pre-
tenso fazendria, por meio da constituio do crdito tribu-
trio; e a segunda, que se inicia com o inconformismo do
contribuinte em face da exigncia fiscal ou com a deciso de-
negatria de seu pleito.
a partir desta segunda fase que se caracteriza o confli-

to de interesses e se inicia o processo propriamente dito, como
relao jurdica e com os mecanismos de garantia inerentes
soluo de conflitos dispostos na Constituio Federal. Deve-se
ressaltar que o processo difere do procedimento quanto re-
lao jurdica, ao objeto e ao rgo decisrio.
2.3.2.2. Processo e Procedimento -Fases do Processo Admi-

nistrativo
O processo o mtodo de compor a lide por meio de uma

relao jurdica vinculativa de direito pblico, enquanto que
procedimento a forma material com que o processo se rea-
liza em cada caso concreto. No processo administrativo, o fim
visado o pronunciamento de uma autoridade, decidindo ou
homologando determinado ato, enquanto que no judicial o fim
visado uma sentena, ambos constituem-se em normas indi-
viduais e concretas.
As fases comuns do processo administrativo so cinco e

se desenvolvem nesta ordem: instaurao, instruo, defesa,
relatrio e julgamento.
INSTAURAO: A instaurao a apresentao escri-

ta dos fatos e indicao do direito que ensejam o processo.
Quando provm da Administrao deve consubstanciar-se
em portaria, auto de infrao, representao ou despacho
inicial da autoridade competente; quando provocada pelo
administrado ou pelo servidor deve formalizar-se por re-
querimento ou petio.
69
INSTRUO: A instruo a fase de elucidao dos

fatos, com a produo de provas que vo desde o depoimen-
to da parte, as inquiries de testemunhas, as inspees
pessoais, as percias tcnicas, at a juntada de documentos
pertinentes.
RELATRIO: O relatrio a sntese do apurado no
processo feita por quem o presidiu individualmente, ou pela
comisso processante, com apreciao das provas, dos fatos
apurados, do direito debatido, e proposta conclusiva para
deciso da autoridade julgadora competente. pea infor-
mativa e opinativa, sem efeito vinculante para a Adminis-
trao ou para os interessados no processo.
JULGAMENTO: O julgamento a deciso proferida pela
autoridade ou rgo competente sobre o objeto do proces-
so. O essencial que a deciso seja motivada com base na
acusao, na defesa e na prova, no sendo lcito autorida-
de julgadora argumentar com fatos estranhos ao processo
ou silenciar sobre as razes do acusado.
Estes processos podem assumir tanto a modalidade de

controle (quando o lanamento normal) quanto a de punio
(quando o lanamento vem acompanhado de multa ou qualquer
outra penalidade). A instaurao do processo tributrio ser
sempre por ato formal da autoridade competente, que segundo
o Decreto n. 70.235/72, poder consistir em ato escrito de cien-
tificao do procedimento fiscal. O essencial que a quantifi-
cao do crdito, no caso de lanamento, ou a descrio do fato
ou ato a punir, na hiptese de infrao, se apresente com os
requisitos que o Decreto especifica.
A defesa do contribuinte ser feita mediante impug-
nao da exigncia fiscal, e marca o incio da fase litigiosa
do procedimento (art.l4). 61 Essa impugnao ser apresen-
tada por escrito, no prazo de trinta dias a contar da intima-
o, ao rgo preparador, com todos os documentos em que
se fundar a defesa (art.l5) 62 , sendo facultado ao interessado
61. Decreto n. 70.235/72.

62. Decreto n. 70.235/72.
70
o exame dos autos na repartio, como praxe nos processos

administrativos.
2.4. Impugnaes Administrativas
A Constituio Federal garante o direito de petio aos

poderes pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade
ou abuso de poder (art. 5", XXXIV, da CF). Assim, o indivduo
no obrigado a satisfazer exigncia fiscal que lhe parea
ilegtima, nem est obrigado a ingressar em juzo para faz-la.
Pode recorrer prpria Administrao; voluntariamente, por
meio de impugnaes dirigidas s autoridades judicantes e
dos recursos aos tribunais administrativos (como o TIT -
Tribunal de Impostos e Taxas de So Paulo e o Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais). Nota-se que a natureza
voluntria dos recursos Administrao decorre da Jurisdio
que prev a inafastabilidade de apreciao judicial nos termos
do art. 5", XXXV, da CE Cabe s leis reguladoras do processo
tributrio administrativo, no mbito da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios, estabelecerem os limites
e as hipteses em que as impugnaes e os recursos ocasiona-
ro efeito suspensivo.
No procedimento administrativo, as reclamaes e os

recursos suspendem a exigibilidade do crdito tributrio (art.
151, III, do CTN), suspendendo, por conseguinte, a fluncia
do prazo prescricional, o qual volta a fluir aps o respectivo
julgamento, caso a deciso seja favorvel ao Fisco. Nesse
sentido, restabelecer-se- a exigibilidade, passando o sujeito
passivo a ter um prazo para cumprir sua obrigao, sob pena
do Fisco por meio de sua Procuradoria inscrever na dvida
ativa e ajuizar Execuo Fiscal para cobrar seu crdito. A
constituio do crdito tributrio somente ocorrer com a
deciso final do processo administrativo. Em sentido oposto,
se a deciso for favorvel ao contribuinte, extinguir o prprio
crdito tributrio (CTN, art. 156, IX).
71
Alm disso, por suspender a exigibilidade, a simples dis-

cusso administrativa (ao contrrio da judicial) d ensejo
certido positiva com efeitos de negativa, conforme previsto
no art. 206, do CTN. 63
2.4.1. Fase Litigiosa do Processo Administrativo Fiscal
As impugnaes e os recursos passveis de utilizao na

esfera administrativa esto previstos tanto no Decreto n.
70.235/1972, como nos Regimentos Internos do Conselho Ad-
ministrativo de Recursos Fiscais- CARF e da Cmara Superior
de Recursos Fiscais (Anexos I e li da Portaria MF n. 55, de
16/03/1998) e na Lei n. 9. 784, de 29/01/1999.
Podemos destacar as formas autorizadas pela legislao

federal para que o contribuinte diretamente se oponha aos
lanamentos tributrios, quais sejam:
1. Impugnao, dirigida s Delegacias da Receita Federal

de Julgamento- DRJ e interposta pelo sujeito passivo, no
prazo de 30 dias, contra auto de infrao ou notificao de
lanamento64 ;
2. Manifestao de Inconformidade, dirigida s DRJ e
interposta pelo sujeito passivo, no prazo de 30 dias, contra
despacho decisrio das Delegacias da Receita Federal- DRF
ou das Inspetorias da Receita Federal- IRF que denegarem
pedido de compensao, restituio ou ressarcimento de
crdito tributrio, ou que no reconhecerem direito imu-
nidade, suspenso, iseno e reduo de tributos e
contribuiesss;
63. "Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certido de que

conste a existncia de crditos no vencidos, em curso de cobrana executiva
em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa".
64. Artigo 14 e 15 do Decreto n. 70.235/1972.
65. Inciso I do artigo 224 do Regimento Interno da Secretaria da Receita
Federal, aprovado pela Portaria MF n. 30, de 25/02/2005.
72
3. Recurso Voluntrio, dirigido ao Conselho Recursal -

CARF e interposto pelo sujeito passivo, no prazo de 30 dias,
contra deciso da DRJ que tenha declarado procedente,
parcial ou totalmente, o lanamento formalizado por via de
auto de infrao ou notificao de lanamento (neste caso
proposto contra o no acatamento, parcial ou total, da
impugnao), ou que tenha indeferido a solicitao nos
casos de pedido de compensao, restituio ou ressarci-
mento de crdito tributrio, ou de reconhecimento de di-
reito imunidade, suspenso, iseno e reduo de
tributos e contribuies (nesta hiptese proposto contra
o no acolhimento, total ou parcial, da manifestao de
inconformidade)66;
4. Recurso de Ofcio, dirigido ao CARF e interposto pelas
DRJ contra decises suas (prolatadas em face da apreciao
de impugnao de lanamento de ofcio), total ou parcial-
mente favorveis ao sujeito passivo, que exonerarem este
do pagamento de tributo e multa em valor total (lanamen-
to principal e decorrente) superior a R$ 500.000,00 67;
5. Recurso Voluntrio, dirigido Cmara Superior de Re-
cursos Fiscais- CSRF e interposto pelo sujeito passivo, no
prazo de 30 dias, contra deciso do CARF que tenha dado
provimento a recurso de ofcio promovido pelas DRJ68 ;
6. Recurso Especial, dirigido CSRF e interposto, no pra-
zo de 15 dias, contra deciso no unnime de Cmara do
CARF quando for contrria lei ou evidncia da prova
(recurso privativo do Procurador da Fazenda Nacional), ou
contra deciso que der lei tributria interpretao diver-
gente da que lhe tenha dado outra Cmara do CARF ou a
prpria CSRF (recurso manejvel tanto pelo Procurador
da Fazenda Nacional quanto pelo sujeito passivo)69 ;
66. Artigo 33 do Decreto n. 70.235/1972.

67. Inciso I do artigo 34 do Decreto n. 70.235/1972.
68. Artigo 34 e pargrafo 1 do artigo 33 do Decreto n. 70.235/1972, anexo
li da Portaria MF n. 55/1998 e artigo 10 do Regimento Interno da Cmara
Superior de Recursos Fiscais- CSRF- anexo I da Portaria MF n. 55/1998.
69. Anexo 11 da Portaria MF n. 55/1998, e artigo 5 do Regimento Interno da
Cmara Superior de Recursos Fiscais- CSRF -Anexo I da Portaria MF n.
55/1998.
73
7. Embargos de Declarao, dirigido ao CARF ou CSRF,

e apresentado, no prazo de 5 dias, por Conselheiro da C-
mara, pel9 Procurador da Fazenda Nacional, pelo sujeito
passivo, pela autoridade julgadora de primeira instncia ou
pela autoridade encarregada da execuo do acrdo,
quando existir no acrdo prolatado obscuridade, dvida
ou contradio entre deciso e fundamentos, ou ainda
quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se
a Turma (CSRF) ou a Cmara (CARF) 70 ;
8. Agravo, dirigido aos CARF (Presidente da Cmara recor-
rid':l) e interposto, no prazo de 5 dias, pelo Procurador da
Fazenda Nacional ou pelo sujeito passivo, contra despacho
que negar seguimento a recurso especiaF1 ;
9. Pedido de Retificao, dirigido s DRJ, ao CARF ou
CSRF e proposto, conforme o caso, pela autoridade incum-
bida da execuo do acrdo, pela autoridade julgadora de
primeira instncia, pelo Procurador da Fazenda Nacional,
por Conselheiro ou pelo sujeito passivo, com o fim de sanear
as inexatides materiais devidas a lapso manifesto e os
erros de escrita ou de clculo existentes na deciso 72 ;
10. Outros Recursos, a ttulo ilustrativo, cabe ressaltar que
alm dos recursos acima listados (vinculados ao processo
de determinao e exigncia de crditos tributrios), outros
h, dispersos pela legislao tributria, que se destinam
contestao de atos administrativos especficos, como tais
a "Solicitao de Reviso da Vedao/Excluso Opo pelo
Simples- SRS" (dirigida autoridade administrativa que
excluiu o sujeito passivo do Simples, como previsto no item
2.3 da Norma de Execuo Cotec/Cosit/Cosar/Cofis/Coana n.
001, de 03/09/1998), o recurso interposto contra o ato de
excluso do sujeito passivo do "Refis" (pargrafo 2.a do
70. Anexo II da Portaria MF n. 55/1998, e artigo 27 do Regimento Interno da C-

mara Superior de Recursos Fiscais- CSRF- Anexo I da Portaria MF n. 55/1998.
71. Anexo li da Portaria MF n. 55/1998, e artigo 9.n do Regimento Interno
da Cmara Superior de Recursos Fiscais- CSRF -Anexo I da Portaria MF
n. 55/1998.
72. Pargrafo 1 do artigo 22 e artigo 27 da Portaria MF n. 258, de 24/08/2001,
anexo li da Portaria MF n. 55/1998 e artigo 28 do Regimento Interno da Cma-
ra Superior de Recursos Fiscais- CSRF- Anexo I da Portaria MF n. 55/1998.
74
A PENHOR,A NA EXECUO FISCAL
artigo 5. 0 da Resoluo CG/Refis n. 09, de 12/01/2001, com a

redao dada pelo artigo 1." da Resoluo CG/Ref'u; n. 20, de
27/09!2001);
11. Recurso Hierrquico, dirigido, no prazo de 10 dias, s
autoridades hierarquicamente superiores quelas que pra-
ticaram os atos contestados, nos casos em que contra tais
atos no estejain previstos os recursos constantes do pro-
cesso administrativo fiscal (artigos 56 a 65 da Lei n. 9. 784,
de 29/01/1999).
Portanto, resta claro que, diante da inadimplncia do con-

tribuinte, o Fisco deve notific-lo, para que, querendo, apresen-
te sua defesa, instaurando assim, um processo na instncia
administrativa, por meio do qual haver controle da legalidade
do crdito tributrio a ser constitudo. Com a deciso adminis-
trativa final, respeitados obrigatoriamente os direitos e garntias
fundamentais do contribuinte, e, sendo este vencido, o crdito
em questo ser inscrito na dvida ativa, com a produo da
Certido de Dvida Ativa que o ttulo executivo extrajudicial
hbil a embasar a Ao Executiva Fiscal.
Como verificamos no julgado proferido pelo STJ, a Ex e-
cuo Fiscal no pode ser ajuizada antes do definitivo Recurso
Administrativo:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL.

CRDITO TRIBUTRIO. RECURSO ADMINISTRATIVO
PENDENTE. vedado o ajuizamento de execuo fiscal
antes do julgamento definitivo do recurso administrativo.
O recurso administrativo suspende a exigibilidade do
crdito tributrio, conforme previsto no art. 151, 111, do
CTN. Dessa forma, enquanto pendente o julgamento de-
finitivo do recurso na esfera administrativa, invivel o
ajuizamento de execuo fiscal para a cobrana de crdi-
to cuja exigibilidade est suspensa. Precedentes citados:
REsp 1.259.763-PR, DJe 26/9/2011; EREsp 850.332-SP, DJe
12/8/2008, e AgRg no AREsp 55.060-PR, DJe 23/5/2012.
AgRg no AREsp 170.309-RJ, Rei. Min. Benedito Gonalves,
julgado em 4/10/2012.
75
Durante a discusso administrativa, a exigibilidade do

crdito tributrio encontra-se suspensa por orientao do
artigo 151, inciso III do CTN, e aps, a deciso administrati-
va irreformveF 3 compor fundamento de validade a outro
ato administrativo, exarado pelas Procuradorias em geral,
de inscrio da dvida ativa tendente formao do ttulo
executivo extrajudicial conhecido como Certido de Dvida
Ativa- CDA.
O ttulo executivo extrajudicial especfico da Execuo

Fiscal denomina-se CDA e sem ele, a Execuo Fiscal estar
fadada extino sem julgamento de mrito, nos termos do
artigo 267, inciso VI do Diploma Processual Civil, veja que
inclusive essa orientao constitui precedente do nosso STJ,
conforme ementa abaixo destacada:

INSTRUO DA PETIO INICIAL. A execuo fiscal
deve ser instruda com a Certido de Dvida Ativa - CDA,
de acordo com o artigo s.a, 1o., da LEF, sendo inexigvel a
instruo com o Termo de Inscrio em Dvida Ativa do
crdito executado. Precedentes citados: REsp 1.138.202-ES
(Repetitivo), DJe lQ/2/2010, e REsp 1.065.622-SC, DJe
23/4/2009. AgRg no AREsp 198.239-MG, Rel. Min. Napoleo
Nunes Maia Filho, julgado em 13/11/2012.
Identificamos no julgado acima colacionado a relevncia

e a importncia da Certido de Dvida Ativa e a fora do termo
de inscrio dessa dvida no mbito do Executivo Fiscal, o que
73. LEF- Art. 41 -O processo administrativo correspondente inscrio de

dvida ativa, execuo fiscal ou ao proposta contra a Fazenda Pblica
ser mantido na repartio competente, dele se extraindo as cpias autenti-
cadas ou certides, que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo
juiz ou pelo ~inistrio Pblico. Pargrafo nico - Mediante requisio do
juiz repartio competente, com dia e hora previamente marcados, pode-
r o processo administrativo ser exibido na sede do juzo, pelo funcionrio
para esse fim designado, lavrando o serventurio termo da ocorrncia, com
indicao, se for o caso, das peas a serem trasladadas.
76
implica dizer que quaisquer irregularidades nesse instrumen-

to tornar inexigvel o ttulo que ela representa.
2.5. Certido de Dvida Ativa - CDA
Verificado o no pagamento do tributo, a Fazend Pbli-

ca constituir a Certido de Dvida Ativa (CDA), onde demons-
trar, em sntese, baseado na informao administrativa, seja
pelo auto de infrao ou processo administrativo findo, quem
o contribuinte, qual o valor do dbito, qual o tributo devido,
qual o perodo de apurao do tributo, as infraes legais co-
metidas pelo contribuinte e etc.
Observe-se que a Certido de Dvida Ativa constituda

unilateralmente, sem a participao ou interveno do contri-
buinte. Alm disso, a CDA no tem origem em uma sentena,
mas to somente na apurao de inadimplncia pela Fazenda
Pblica, sendo que somente ela d origem ao ttulo executivo,
qual seja, a Certido de Dvida Ativa.
A CDA um ttulo executivo extrajudicial. Interessante

considerao apresenta Hugo de Brito MACHADO SEGUNDO",
destacando as caractersticas do ttulo executivo fiscal:
O processo de execuo fiscal, disciplinado pela Lei n.

6.830/80 uma espcie de processo de execuo por quantia
certa, fundado em ttulo extrajudicial, atravs do qual se
busca a prestao da tutela jurisdicional executiva. Isso
significa que atravs dele no se busca o acertamento da
relao conflituosa, mas sim a satisfao do direito j
acertado e no adimplido, representado pelo ttulo execu-
tivo que a Certido de Dvida Ativa. Seu papel, no m-
bito tributrio, o de obter o adimplemento do crdito
tributrio (da Unio, dos Estados-membros, do Distrito
Federal, dos Municpios, e de suas respectivas autarquias
74. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributrio, p. 225.
77
ou fundaes) devidamente constitudo, vencido, exigvel

e no pago.
Assim, a Certido de Dvida Ativa deve ser revestida com

os atributos de liquidez, certeza e exigibilidade, nos mesmos
termos apurados no processo administrativo, se este for ins-
taurado. O valor obtido pela Fazenda Pblica quando do lan-
amento tributrio e na inscrio do dbito em dvida ativa
dever ser exatamente o mesmo do cobrado na Execuo
Fiscal. Trata-se do controle sucessivo de legalidade caracters-
tico dos atos administrativos.
Quando do ajuizamento da Execuo Fiscal, presume-se

que a Certido de Dvida Ativa j tenha estes pressupostos (seja
lquida, certa e exigvel). Entretanto, esta presuno relativa,
podendo ser impugnada pelo contribuinte quando da sua ci-
. tao para manifestao quanto ao proposta.
Tendo, portanto, a presuno, mesmo que relativa, de li-

quidez, certeza e exigibilidade, cabe ao c~ntribuinte a proposi-
tura de Embargos Execuo Fiscal, e no de contestao, como
ocorre no processo de conhecimento, onde a parte refutar todos
os argumentos expendidos na petio inicial do autor.
Assim leciona James MARINS 75 :
A liquidez, certeza e exigibilidade no instante do aforamen-

to da ao executiva fiscal so fruto de mera presuno que
poder vir a ser infirmada atravs dos meios de defesa de
que dispe o executado, inclusive, em certos casos, por meio
da exceo ou objeo de pr-executividade. A existncia
presumida desses requisitos se faz necessria para que
surja a execuo, processo autnomo que exclui discusses
de mrito. Eis o motivo de no existir contestao na exe-
cuo e sim oposio de embargos.(. .. ).
75. MARINS, James. Direito Processual Tributrio Brasileiro (Administrativo

e Judicial), p. 536.
78
A Certido de Dvida Ativa deve observar algumas for-

malidades previstas em lei, dando segurana ao contribuinte
e garantia ao interesse pblico. Com base nisso, determina o
artigo 6", da Lei de Execuo Fiscal, que a petio inicial da
Execuo Fiscal dever indicar apenas o juiz a quem dirigida,
o pedido e o requerimento para a citao.
O 1o. do mesmo artigo afirma que a petio inicial ser

instruda com a Certido de Dvida Ativa, que dela far
parte integrante.
Por sua vez, estabelece o artigo 652, 2", do Cdigo de

Processo Civil, alterado pela Lei n. 11.382/2006, que a Fazenda
Pblica poder indicar, ainda na petio inicial, os bens que
deseja ver penhorados.
Dever conter (a) o nome do devedor, dos correspons-

veis e, sempre que conhecido, o domiclio ou residncia de
um e de outros; (b) o valor originrio da dvida, bem como o
termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais
encargos previstos em lei ou contrato; (c) a origem, a natu-
reza e o fundamento legal ou contratual da dvida; (d) a in-
dicao, se for o caso, de estar a dvida sujeita atualizao
monetria, bem como o respectivo momento legal e o termo
inicial para o clculo; (e) a data e o nmero da inscrio, no
registro de dvida ativa; e (f) o nmero do processo adminis-
trativo ou do auto de infrao, se neles estiver apurado o
valor da dvida.
Observa-se, assim, a CDA sendo ato exclusivo das Pro-

curadorias em geral, para ser vlida dever preencher os re-
quisitos previstos em lei, informando todas as caractersticas
do dbito tributrio, para que o contribuinte tenha meios para
se defender judicialmente da cobrana a ele imputada, sob
pena de sujeitar-se a emendar a inicial, ou ainda, ao no co-
nhecimento da petio, tendo em vista a falta de requisito
formal para o efetivo prosseguimento do feito.
79
Veja que a LEF muito clara ao prescrever que a Certido

de Dvida Ativa-CDA, sob pena de nulidade, do art. 2", 5" da
Lei n.6.830/80, dever conter: o nome do devedor, dos corres-
ponsveis, e sempre que conhecido, o domiclio ou residncia
de um e de outros; o valor originrio da dvida, bem como o
termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais
encargos previstos em lei ou contrato; a origem, a natureza e
o fundamento legal ou contratual da dvida; a indicao se for
o caso, de estar sujeita atualizao monetria, bem como o
respectivo fundamento legal e o termo inicial para o clculo; a
data e o nmero da inscrio no registro de dvida ativa; e por
fim, o nmero do processo administrativo ou do auto de infra-
o, se neles estiver apurado o valor da dvida. Ademais, vale
frisar que alm de cumprir as exigncias aduzidas, a CDA
tambm dever estar imbuda dos requisitos gerais de valida-
de de qualquer ato administrativo, a inscrio ser impreteri-
velmente procedida por autoridade competente.
2.6. Ttulo Executivo Fiscal: Certeza, Liquidez e Exigibilidade
A Certido de Dvida Ativa (CDA) o ttulo executivo

extrajudicial hbil a ensejar o processo de execuo fiscal.
Entretanto, para aparelhar a execuo, o ttulo tem que ser
certo, lquido e exigvel. A certeza se materializa com a apre-
sentao de um documento que, realmente, comprove a exis-
tncia de um crdito. Por isso, a CDA dever obedecer a um
processo administrativo preliminar coberto pelo manto da
legalidade, donde emanar sua exigibilidade. Assim, a certeza
advm da existncia irrefutvel daquele crdito, a liquidez
provm do valor nele representado, e por fim, a exigibilidade
advm da inadimplncia do devedor.
Inicialmente, podemos afirmar que o ttulo executivo goza

de presunojuris tantum de certeza e liquidez, contudo, afas-
tado qualquer um dos requisitos comentados, a CDAj estar
80
inquinada, o que lhe desautoriza a consubstanciar qualquer

execuo. Resta ao executado o nus de provar, inequivoca-
mente, tais vcios que retiram a exigibilidade do ttulo fiscal.
EXECUO. FALTA DE LIQUIDEZ. NULIDADE (PR-

-EXECUTIVIDADE) -1. Admite-se a exceo, de maneira
que lcito arguir de nula a execuo, por simples petio.
A saber, pode a parte alegar a nulidade, independentemen-
te de embargos, por exemplo, 'Admissvel, como condio
de pr-executividade, o exame da liquidez, certeza e exigi-
bilidade do ttulo a viabilizar o processo de execu_o'. (Resp
- 124.364, DJ de 26.10.98) 2. Mas no afetam a liquidez do
ttulo questes atinentes capitalizao, cumulao de
comisso de permanncia e correo monetria, utilizao
de determinado modelo de correo. Trata-se de matrias
prprias dos arts. 741 e 745 do Cd. de Pr. Civil. 3. Podendo
validamente opor-se execuo por meio de embargos, no
lcito se utilizar da exceo. 4. Caso em que na origem se
impunha, 'para melhor discusso da dvida ou do ttulo, a
oposio de embargos, uma vez seguro o juzo da execuo'.
Inocorrncia de afronta ao art. 618, I do Cd. de Pr. Civil.
Dissdio no configurado. 5. Recurso especial no conheci-
do. (REsp. n. 187195/RJ, 3" Turma, Rel. Min. Nilson Naves,
julg. em 09.03.1999).
A liquidez, certeza e exigibilidade so pressupostos que

demandam dilao probatria caracterstica das aes de co-
nhecimento como os Embargos Execuo Fiscal, por isso,
vemos que o julgado sub-roga a discusso para momento pro-
cessual que entende adequado.
No conjugamos com esse entendimento pela simples
razo de que o incidente processual (exceo de pr-executi-
vidade) admite qualquer discusso desde que o devedor de-
monstre de forma irrefutvel e sem qualquer dilao probat-
ria a fora de suas alegaes.
81
3. EXECUO FISCAL -1 FASE
3.1. Aspectos Gerais

3.1.1. Teoria Geral do Processo e Execuo Fiscal
Diante de todas as consideraes de direito material e

processual at agora desenvolvidas, faz-se de extrema impor-
tncia apresentar, objetivamente, alguns conceitos que de forma
ampla representam as estacas basilares do momento normati-
vo j comentado: em que se instaura a norma secundria.
Sabemos que a Constituio Federal delimita as com-

petncias, e que, a competncia 76 para a prestao jurisdi-
cional est repartida pelos diversos rgos do Poder Judi-
cirio. Estamos nos referindo JURISDIO" que repre-
senta a atividade estatal que tem como composio os
conflitos de interesses; trata-se de um DEVER que corres-
ponde a um DIREITO; DEVER de solucionar conflito de in-
teresse. A Jurisdio divide-se em: contenciosa e voluntria
76. Trata-se da Competncia Jurisdicional definida por Tcio Lacerda Gama

em seu livro sobre a Competncia Tributria: " a aptido, modalizada como
obrigatria, imputada de forma tpica aos rgos do Poder Judicirio". GAMA,
Tcio Lacerda. Competncia Tributria: Fundamentos para mna Teoria da Nu-
lidade, p. 255.
77. CONRADO, Paulo Cesar. Introduo Teoria Geral do Processo Civil, p. 90.
83.
(atividade administrativa atpica desenvolvida pelo Poder

Judicirio)."
Sobre a Jurisdio tecemos importantes consideraes

no captulo 1.
Outro instituto de relevncia refere-se AO" _que

corresponde ao DIREITO.de postular tutela jurisdicional; di-
reito subjetivo de ver ativado o direito de jurisdio. (Jurisdio
e Ao so conceitos constitucionais- artigo 5", XXXV). No
se apresenta irrestrito e nem ilimitado (A lei limita o direito de
ao). Esse direito constitucionalmente garantido revela a
mxima expresso de vontade e atrelado Jurisdio afirma
o direito de acessar os rgos jurisdicionais com a certeza de
receber a tutela pretendida.
Como brilhantemente prope o Professor Arruda ALVIM80 :

"Toda e qualquer pessoa ter direito ao acesso ao Poder Judi-
cirio, e, portanto, ao direito de ao na sua acepo mais
ampla ... ".
Consideramos que, mesmo quando ocorre o que chama-

mos a tutela jurisdicional negativa, ou seja, aquela contrria s
pretenses de quem as pleiteou, no h qualquer mutilao ao
direito jurisdio e ao. Deve-se consignar que essas garantias
constitucionais no esto condicionadas a solues de conflito
positivas, ou seja, favorveis ao sujeito que as pleiteou.
Incorporado ao direito de ao, devemos destacar as

CONDIES DA A0 81 que so as bases fundamentais
78. CONRADO, Paulo Cesar. Introduo Teoria Geral do Processo Civil, p.

97/98: interessante considerao do autor ao afirmar ser a expresso juris-
dio contenciosa redundante e jurisdio voluntria inexistente j que no
existe conflito e que somente existir se houver provocao.
79. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil,
vol. I, p. 149 e ss.
80. ARRUDA ALVIM, Manual de. Direito Processual Civil, v. I, p. 185.
81. As condies da ao esto previstas no CPC no artigo 267, inciso VI que
84
exigidas no processo para que o exerccio regular do direito de

ao. Trata-se de condio para propositura e permanncia da
ao, prevista no inciso IV do artigo 267 do CPC. So questes
de ordem pblica, ou seja, de cunho formal que impedem o
regular prosseguimento da ao.
A legitimidade das partes versa sobre a correta indicao

do polo passivo da ao. Sabemos que em matria tributria a
sujeio passiva ser composta pelo contribuinte ou o respon-
svel legal que sero indicados dependendo da sua aptido"
para figurar no polo passivo na ao.
O sujeito passivo passa a ser parte do processo depen-

dendo dessa aptido, ou seja, da sua relao direta com o tri-
buto exigido e, caso essa indicao, que formulada livremen-
te pelo sujeito ativo detentor do direito subjetivo ao crdito,
estiver equivocada, caber a declarao de ilegitimidade da
parte. Sobre essa questo voltaremos a tratar nos itens seguin-
tes quando ''das partes", mas achamos interessante demonstrar,
com a nossa realidade jurisprudencial (STJ), a importncia da
indicao do polo passivo nas aes:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. LEG!-

MITIDADE PASSIVA EM DEMANDA QUE OBJETIVA A
RESTITUIO DE CONTRIBUIO PREVDENCIR!A
INDEVIDAMENTE ARRECADADA. No cabvel o ajui-
zamento de demanda judicial na qual se pleiteie a restitui-
o de contribuio previdenciria indevidamente arreca-
dada em face do sujeito que apenas arrecada o tributo em
assim dispe: "Extingue-se o processo sem resoluo de mrito: (... ) VI -

quando no c_oncorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade
jurdica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual".
82. BECHO, Renato Lopes. Sujeio Passiva e Responsabilidade Tributria,
p. 67. O autor faz interessante comparao entre a capacidade tributria
passiva e a capacidade tributria ativa: "Assim como se estuda a capacidade
tributria ativa como sendo a aptido para figurar no polo ativo das relaes
jurdicas tributrias, a capacidade tributria passiva a aptido para figurar
no plo passiyo dessas mesrlas relaes".
85
nome do sujeito ativo da relao jurdico-tributria. Perten-

ce ao sujeito ativo da relao jurdico-tributria. e no ao
suieito que apenas arrecada a contribuico previdenciria
em nome do sjeito ativo. a legitimidade para figurar no
polo passivo de demanda em que se pleiteie a restituico
do tributo indevidamente arrecadado. (AREsp 199.089-PE,
Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 5/2/2013).
O julgado refora a tese de que a legitimidade passiva nas

demandas depende da relao jurdica tributria direta e ob-
jetiva do sujeito.
O interesse para agir, segunda hiptese de condio

para ao, vem insculpido no artigo 3" do Cdigo de Proces-
so Civil, e afirma que para propor ao ou contestar preci-
so ter interesse.
Assim como a impossibilidade jurdica do pedido, a

falta de interesse de agir est intrinsecamente ligada pr-
pria exigibilidade do ttulo executivo. Em face da ausncia
das formalidades legais requeridas exigibilidade do ttulo,
prejudicada estar no somente a possibilidade jurdica do
pedido, como a legitimidade das partes, assim como o inte-
resse de agir.
O interesse de agir refere-se ao objeto principal da ao.

Sumindo referido objeto, no haver mais o interesse de con-
tinuar com a ao. Em matria tributria, o interesse processual
resta caracterizado pela simples cobrana do tributo, indevida
ou no. A legitimidade e o interesse processual sempre resultam
da lei ou do sistema."
Ainda, o PROCESSO" que instaura a relao jurdica
de carter instrumental. O processo instrumentalizao Direito
83. CAIS, Cleide Previtalli. O Processo Tributrio, p. 233.

84. Adotamos a tese defendida pelo ilustre CONRADO, Paulo Cesar de que
"processo relao, vnculo que se corporifica interpessoalmente". oh. cit.
p. 203.
86
de Ao e o Dever Jurisdicional que se estabelece pelo conflito

de interesses (MATERIALIZAO DOS CONFLITOS).
Podemos retratar que o processo inaugurado com a pe-

tio inicial compe o nosso suporte fsico, passvel de signifi-
caes variadas, e capaz de verter em linguagem os fatos ali
trazidos discusso.
E enfim, o PROCEDIMENTO determina a forma de

organizao lgica e cronolgica do processo. O procedimento
instrumental do processo, assim como o processo instru-
mento da ao.
Para Florence HARET85 :
[... ] o legislador s poder criar facilidades procedimentais

por meio das presunes se assegurados ao contribuinte o
contraditrio e a ampla defesa. vedado tcnica presun-
tiva por si s fazer constituir o fato, sem chamar ao proce-
dimento ou ao processo a parte contrria que dever apre-
sentar contraprova em sua defesa. Sem isso, a presuno
no se sustenta como enunciado juridicamente vlido.
Tratamos aqui desses temas de forma bem objetiva e sem

maiores consideraes, pois nosso enforque o procedimento
dentro do contexto da Execuo Fiscal.
Considerando nosso sistema jurdico" no que versa sobre

as normas secundrias, identificamos na doutrina processuql
certa coalizo de que existem 07 (sete) principais ritos proces-
suais87, quais sejam: meramente declaratrio, de conhecimento,
85. HARET, Florence. Teoria e Prtica das Presunes no Direito Tributrio,

p. 621.
86. Orientada pelo conhecimento e ensinamentos do Professor Paulo de Bar-
ros Carvalho, destacamos aqui que para ns, sistema jurdico e ordenamento
jurdico tm o mesmo significado.
87. Nesse sentido no h qualquer contradio com a classificao das aes
tributrias presentadas no captulo anterior. L indicamos preventivas, re-
87
cautelar, executivo, mandamental, condenatrio e constitutivo.

O critrio adotado nessa classificao tem como parmetro
unicamente a natureza do provimento jurisdicional tutelado
pelo Estado.
Apesar dessa distino, podemos afirmar o carter emi-

nentemente declaratrio de todas as classificaes, e naquilo
que nos interessa no presente trabalho, existe na tutela execu-
tiva, bem como na tutela acautelatria, muitos atos inerentes
tutela cognitiva, assim como na mandamental, o que demons-
tra a existncia do que podemos chamar de inter-relaciona-
mento entre os diferentes ritos processuais, mesmo sendo de
diferentes naturezas. Na prtica, seria dizer que, no processo
de execuo, h atividade cognitiva e vice-versa. Disso emana
o carter unitrio do qual se reveste a atividade jurisdicional,
fazendo com que as principais categorias faam parte de um
todo orgnico, e desta forma, alcancem o escopo maior desta
atividade que garantir a eficcia das prescries contidas no
ordenamento jurdico.
Acreditamos que, o inter-relacionamento procedimental

possibilita uma troca muito positiva dos critrios tpicos de
cada tipo admitido no nosso ordenamento o que induz, para o
futuro, a substituio das classificaes hoje utilizadas.
O melhor exemplo disso encontra-se destacado no

procedimento mandamental em que a autoridade coatora,
apesar de intimada para apenas prestar informaes sobre
o ato coator praticado, apresenta, na grande maioria das
vezes, uma contestao nos moldes do artigo 300 88 e seguin-
tes do CPC.
pressivas, reparadoras e constitutivas de crdito, aqui usamos a classificao

mais tradicional das cautelares, declaratrias, conhecimento, condenatrias,
constitutivas, executivas e mandamentais.
88. Art. 300- Compete ao ru alegar, na contestao, toda a matria de defesa,
expondo as razes de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor
e especificando as provas que pretende produzir.
88
Outra grande expresso desse inter-relacionamento

ocorre na Ao de Execuo Fiscal quando da apresentao
incidental da chamada Exceo de Pr-Executividade, os ma-
gistrados determinam vista para manifestao do exequente.
No existe nem na LEF e muito menos no CPC qualquer pres-
crio admitindo esse momento processual que se justifica pelo
ativismo judicial muito pratiado hoje pelos ilustres juzes.89
Na verdade essa manifestao, caracterstica do processo de
conhecimento, aponta para possvel flexibilizao do procedi-
mento executrio. O ativismo que citamos apenas o ato que
autoriza esse inter-relacionamento.
Diferentemente do processo de conhecimento, o proces-

so de execuo e especificamente o Processo de Execuo
Fiscal, tem como escopo a satisfao do credor, com base em
um ttulo executivo extrajudicial (Certido da Dvida Ativa).
A Execuo Fiscal se faz no interesse do credor, fundamen-
tado no art. 585, inciso VII do Cdigo de Processo Civil, com
redao determinada pela Lei n. 11.382/06. 90 Na Execuo
Fiscal, h a realizao de atos constritivos, visando ao paga-
mento do credor, de forma que a penhora existe como uma
garantia (artigo 11" da Lei n. 6830/80 91 ) e sobre isso discutire-
mos no prximo captulo.
Contudo, para que se instaure o processo de execuo,

se faz necessrio o cumprimento de certos pressupostos pro-
cessuais, alguns comuns tanto ao processo de conhecimento,
como ao processo de execuo e outros especficos deste ltimo.
89. BECHO, Renato Lopes cita o ativismo judicial em artigo destinado ao IX

Congresso Nacional de Estudos Tributrios~ IBET, 2012.
90. Sobre as alteraes da Lei n.ll.382/2006, trataremos mais adiante quando
discutiremos as diversas contradies entre o CPC e a LEF.
91. Artigo 11 da Lei n. 6.830/80: A penhora ou arresto de bens obedecer
seguinte ordem: I - dinheiro; 11- ttulo da dvida pblica, bem como ttulo
de crdito, que tenham cotao na bolsa; III- pedras e metais preciosos; IV
-imveis; V- navios e aeronaves; VI- veculos; VII- mveis ou semoventes;
e VIII- direitos e aes.
89
O pressuposto especfico de vital importncia do processo

executrio o prprio ttulo executivo, posto que no h exe-
cuo sem ttulo- "nulla executio sine titulo".
Importante considerar que, a maior diferena entre o rito

executivo daquele previsto no CPC, tem sua razo de ser para
atender ao interesse pblico, que atingido de forma media ta
e imediata na satisfao do crdito tributrio representado na
Certido de Dvida Ativa, pelo ingresso de numerrio nos cofres
pblicos, considerando que a contabilizao da receita pblica
se d pelo regime de caixa (art. 35, I da Lei n. 4.320/64), sendo
que neste momento atinge o interesse pblico secundrio. Este,
por sua vez, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal.
A satisfao do crdito ainda assim atinge o interesse p-

blico primrio", pois o ingresso de receitas viabiliza a execuo
de polticas pblicas essenciais, "expandindo" a reserva do pos-
svel, resultando disso a viabilizao de direitos sociais garantidos
na Constituio (v.g educao, sade e segurana pblica) e ainda
assim implementa a justia fiscal, na medida que (a Fazenda P-
blica) se utiliza do Judicirio para cobrar do devedor os tributos
de competncia do ente exequente, evtando assim que o contri-
buinte que paga seus tributos seja punido pelo aumento da carga
tributria decorrente do contumaz inadimplemento de outros.
Proposta a execuo consubstanciada em um ttulo ex-

trajudicial, alm da apresentao do documento que a lei atri-
bui eficcia executiva, imprescindvel que estejam presentes
92. O interesse pblico primrio o verdadeiro interesse a que se destina a

Administrao Pblica, pois este alcana o interesse da coletividade e possui
supremacia sobre o particular. J no que diz respeito ao interesse pblico
secundrio este visa ao interesse patrimonial do Estado; este interesse
explica, por exemplo, a demora do Estado no pagamento dos precatrios
(art. 100, CF/88) uma vez que ele (Estado) est defendendo seu prprio inte-
resse (ANDRADE, Flvia. Elementos do Direito, V. 2). Disponvel em: http://lfg.
jusbrasil.com.br/noticias/2244872/o-que-se-entende-por-interesse-publico-
-primario-e-secundario-no-direito-administrativo-fernanda-carolina-silva-
-de-oliveira. Acesso 18/07/2013.
90
naquele ttulo, todos os requisitos exigidos legalmente- certe-

za, liquidez e exigibilidade- sem os quais a execuo no pode
prosperar.
Trata-se de condio da prpria execuo, o que deve

ser verificado de ofcio pelo juiz quando do recebimento da
petio inicial, indeferindo-a. Entretanto, se for aceita, mesmo
estando ausentes os requisitos necessrios admissibilidade
da execuo, o devedor, ou por que no dizer suposto execu-
tado, poder se defender por meio dos Embargos do Devedor,
condicionado garantia do juzo, opo que se perfaz muito
injusta; ou poder obstaculizar essa execuo ilegal por meio
da Exceo de Pr:Executividade, sem submeter-se violn-
cia da constrio de seu patrimnio, como explicaremos nos
prximos itens.
Na Execuo Fiscal, os ditames legislativos so muito

claros e objetivos no sentido de que o ali executado deve pagar
em 05 (cinco) dias sob pena de penhora de bens 93 , e que, a
certeza e liquidez do ttulo executivo extrajudicial relativa,
e, portanto, caso esse executado no demonstre de forma ine-
quvoca que no deve, a procedncia da ao j se encontra
intrinsecamente delineada.
No contexto da primeira parte do artigo 8" da LEF, pode-

mos afirmar que sequer existe lide na Execuo Fiscal, j que
o executado deve ser citado apenas para pagar em 05 (cinco)
dias e nesse mesmo sentido, faz-se mister reconhecer que no
existe defesa direta nesses autos.
Tal afirmao demonstra-se muito precipitada, j que o

prprio artigo mencionado no se encerra ali admitindo alter-
nativamente a garantia da execuo.
93. Nos- termos da LEF - Art. 81l - O executado ser citado para, no prazo
de 5 (cinco) dias, pagar a dvida com os juros e multa de mora e encargos
indicados na Certido de Dvida Ativa, ou garantir a execuo, observadas
as seguintes normas: (... ).
91
A lide 94 , nas palavras de CARNELUTTI95 como "conflito

de interesse qualificado por uma pretenso resistida", ser
identificada apenas com a resistncia da parte contrria,
transforma-se em um dos institutos de maior expresso do
contraditrio e da ampla defesa, j que instaura a fase efetiva-
mente processual.
3.1.1.1. Princpios Gerais e Especficos
Podemos dizer que, muitos dos princpios aplicados ao

proceBso administrativo tributrio citado no captulo 2, servem
tambm ao processo tributrio judicial e especificamente s
Execues Fiscais.
Nesse sentido, seria redundante repisar esse tema, mas

entendemos ser de suma importncia destacar alguns princ-
pios basilares a toda discusso processual tributria.
Como sabiamente destaca o ilustre e carismtico Profes-
sor Roque Antonio CARRAZZN':
So especialmente eles que dirigem a atuao de todas as

normas jurdicas, interferindo, por conseguinte, -tambm
no exerccio da competncia tributria.
Assim, destacamos que o Estado de Direito passa por

quatro pilares importantssimos que esto consagrados no
texto constitucional:
a) princpio da separao dos poderes;
94. Consideramos lide como o ncleo essencial de um processo judicial. A lide

conflito + resistncia caracteriza o que a doutrina a baliza como a trade judicial:
juiz, autor e ru.
95. CARNELUTTI, Francesco. Como Nasce o Direito, p. 35.
96. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio, p. 33.
92
b) princpio da legalidade;
c) princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional;
d) indicao de instrumentos prprios para assegurar o

respeito aos direitos dos cidados.
I
Os princpios acima citados vm afirmar a ideia da im-
portncia da norma jurdica completa e como representantes
da segurana jurdica, indicam caminhos possveis expresso
de cada direito pleiteado.
Os Poderes da Repblica" exercendo suas atribuies,

ou seja, o Legislativo criando leis, o Executivo controlando e
fiscalizando a aplicao dessas leis e o Judicirio pronto para
dirimir o conflito de interesse que surgem dessas leis, compem
o ponto de partida para anlise de legalidade to proclamada
por nossa Constituio Federal. Todos ns (sociedade) sabemos
que no devemos fazer ou deixar de fazer algo seno em vir-
tude de lei 98 , assim, a expresso mxima de que tambm em
matria tributria todas as obrigaes tributrias e seus aces-
srios devem estar atrelados legalidade.
Essa conscincia ampla das disposies constitucionais

e das legislaes criadas, autorizam-nos a prosseguir, desta-
cando ainda preceito constitucional no sentido de que todos
tero acesso ao Judicirio, indistintamente (garantida tutela
jurisdicional), mas, para isso que seja exercitado, o Direito
indica os meios ou instrumentos corretos admitidos por nosso
ordenamento jurdico.
A incorreta utilizao dos meios processuais, mesmo que
97. Vide artigo 2 da CF.

98. A legalidade na Constituio Federal vem tratada pelo artigo Sll, inciso
11 e repetida como estrita legalidade pelo Sistema Tributrio Nacional no
artigo 150, inciso II, o que representa a importncia, primeiro, como direito e
garantia individual e segundo como grande expresso em matria tributria.
93
se tenha efetivamente um direito violado, impede o acesso

tutela jurisdicional mencionada.
3.1.2. Legislao Aplicada
Identificamos no captulo anterior o momento para pro-

positura da Execuo Fiscal, ou seja, cumpridas as condies
de existncia da cobrana judicial, a Ao de Execuo Fiscal
ser proposta tendente a expropriar" os bens do contribuinte
inadimplente para satisfao da dvida.
Em matria tributria, o inadimplemento do contribuin-

te corresponde ao ponto de partida que envolve toda a siste-
mtica processual insculpida na Execuo Fiscal. O conflito
inaugura forma processual especfica, ditada pela Lei n.
6.830/80 e subsidiariamente 100 pelo Diploma Processual Civil-
Lei n. 5.869/73.
A Lei n. 6.830/80, tambm conhecida como LEF- Lei das

Execues Fiscais possui muitas peculiaridades com o Cdigo
de Processo Civil (Lei n. 5.869/1973) que chamaremos de CPC,
na verdade, todo o procedimento da Execuo Fiscal, antes da
LEF, seguia as regras da lei processual, com destaque para a
razo de ser a CDA um ttulo executivo extrajudicial e o artigo
578 do CPC 101 disciplinar sua competncia.
99. A expropriao aqui ser entendida como o ato por meio do qual se retira
a propriedade do devedor, satisfazendo finalmente o direito do credor e ser
iniciada aps a avaliao dos bens. O CPC prev 03 (trs) formas de expro-
priao que hoje seguiro a ordem de adjudicao, alienao (particular ou
por hasta pblica) e usufruto do bem, que trataremos no captulo seguinte.
100. Artigo 12 da Lei n. 6.830/80: ''A execuo judicial para cobrana da dvida
ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e respec-
tivas Autarquias ser regido por esta Lei, e, subsidiariamente, pelo Cdigo
de Processo Civil".
101. Art. 578. A execuo fiscal (art. 585, Vl) ser proposta no foro do domiclio
do ru; se no o tiver, no de sua residncia ou no do lugar onde for encontrado.
94
Ocorre que, sobre o tema em questo muitas so as con-

tradies desde as grandes alteraes processuais ocorridas
inicialmente em virtude da edio da Lei n. 11.187/2005 (regi-
me dos agravos) e, principalmente, no ano de 2.006 com as
alteraes trazidas pela Lei n.11.282/2006 102 e a Lei n. 11.382/2006.
A lei reformadora n. 11.382/2006 do CPC trouxe profundas

e estruturais alteraes nas execues fundadas em ttulos
. extrajudiciais e nos interessa saber at que ponto essas modi-
ficaes interferem na legislao aplicvel s cobranas da
dvida ativa da Unio, Estados/DF e Municpios.
Em torno disso, pairam dvidas que partem desde a apli-

cao da lei processual especfica para a cobrana de dvida
ativa combinada com a lei processual geral e vo at a efetivida-
de dessas legislaes e celeridade, passando pelos meios adequa-
dos expropriao dos bens dos contribuintes inadimplentes.
Dentro do contexto normativo da estrutura nuclear de-

finida por um antecedente e um consequente, a inadimplncia
ser verificada com o descumprimento de um dos critrios
contidos naquele consequente normativo, que por sua vez,
corresponder ao antecedente negativo da norma processual,
que ter ento, como consequncia, um provimento jurisdicio-
nal'03, tendente a aplicar uma sano.
Pargrafo nico. Na execuo fiscal, a Fazenda Pblica poder escolher o

foro de qualquer um dos devedores, quando houver mais de um, ou o foro
de qualquer dos domiclios do ru; a ao poder ainda ser proposta no foro
do lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem dvida,
embora nele no mais resida o ru, ou, ainda, no foro da situao dos bens,
quando a dvida deles se originar.
102. Alterou o trmite da execuo de ttulo judicial, instituindo o cumpri-
mento da sentena (Captulo X, do Ttulo VIII, do Livro I, do CPC), pro-
cedimento mais rpido e informal para a satisfao de obrigao oriunda
de ttulo executivo judicial (art. 475-N, CPC)- conhecida execuo nos
prprios autos.
103. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio: Linguagem e Mtodo,
2008, p. 137.
95
Pretende-se somente demonstrar que o descumprimen-

to da norma de direito material ser o fato motivador para a
formao de norma de cunho processual. O provimento ju-
risdicional que se pretende uma sentena ou a norma indi-
vidual e concreta capaz de fazer valer efetivamente o direito
material violado, ou seja, para Execuo Fiscal, algo capaz de
conferir eficcia expropriao de bens para pagamento da
dvida.
A primeira questo que se forma diante de tantas altera-

es processuais nos remete a qual legislao deve ser efetiva-
mente aplicada Execuo Fiscal? Analisando a LEF e a sua
organizao normativa percebemos que, por se tratar de lei
especial 104 , nenhuma alterao produzida no sistema do proces-
so de execuo do CPC a afetaria. Contudo, tal anlise preme-
ditada se afigura equivocada. Na verdade, a LEF criou seus
alicerces atrelados ao CPC e deve ser assim, utilizado subsi-
diariamente, como orienta seu prprio artigo 1-".
Isso significa dizer que, sempre que no houver regula-

mentao especfica sobre determinado tema na LEF, deve o
aplicador do Direito buscar a normatizao codificada para
preencher tal lacuna. Fica evidente que antes mesmo das re-
formas processuais do CPC, a LEF j trazia no seu bojo a in-
dicao de que, para a cobrana da dvida pblica, seria utili-
zado tambm como meio legislativo supletivo, as disposies
da CPC, e assim sendo, ~om as alteraes continua a aplicao
subsidiria LEF.
Ocorre que, essa regra no caso das lacunas est clara,

definida e no deixa qualquer margem de dvida de qual ser
104. De acordo com o brocardo jurdico lex specialis derrogat generali, a lei
de natureza geral, por abranger ou compreender um todo, aplicada to
somente quando uma norma de carter mais especfico sobre determinada
matria no se verificar no ordenamento jurdico. Em outras palavras, a lei
de ndole especfica sempre ser aplicada em prejuzo daquela que foi editada
para reger condutas de ordem geral.
96
a opo legislativa, mas quando as legislaes se contrapem

realmente encontramos um grande embate.
Importante notar que o nosso Superior Tribunal de Jus-

tia (STJ) tem aplicado o princpio da especialidade, conforme
ementa abaixo transcrita:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBAR-

GOS EXECUO FISCAL. GARANTIA DO JUZO.
PREVALNCIA DAS DISPOSIES DA LEF SOBRE O
CPC.
1. Dispe o art. 16 da Lei de Execuo Fiscal que "no so
admissveis embargos do executado antes de garantida a
execuo". 2. A efetivao da garantia da execuo confi-
gura pressuposto necessrio ao processamento dos Embar-
gos Execuo, em se tratando de Execuo Fiscal, objeto
da Lei 6.830/1980. 3. Embora o art. 736 do Cdigo de Pro-
cesso Civil - que condicionava a admissibilidade dos Em-
bargos do Devedor prvia segurana do juzo- tenha sido
revogado pela Lei 11.382/2006, os efeitos dessa alterao no
se estendem aos executivos fiscais, tendo em vista que, em
deCorrncia do princpio da especialidade, deve a lei especial
sobrepor-se geral. Precedente do STJ. 4. Recurso Especial
no provido. (Processo: Resp 1225743-RS 2010/0227282-7 -
MINISTRO RELATOR: HERMAN BENJAMIN- JULGA-
MENTO: 22/02/2011- ORGO JULGADOR: T2- SEGUNDA
TURMA- PUBLICAAO: DJe 16/03/2011).
Nesse caso, o julgado nos indica que a legislao especial

(LEF) e a legislao geral (CPC) trazem orientaes distintas
sobre a necessidade ou no de garantia da execuo, condicio-
nando essa garantia apresentao dos Embargos do Devedor.
Vislumbramos, ento, a incompatibilidade normativa

entre o CPC e a LEF, bem como obedincia do procedimen-
to fiscal j disciplinado.
Sabe-se, por exemplo, que o CPC contrrio LEF, no

exige a garantia da execuo para a possibilidade de oposio
97
de Embargos do Devedor em 15 (quinze) dias da citao, sendo

que essa orientao no provoca qualquer modificao da le-
gislao especfica que trata dos Executivos Fiscais.
Cumpre-nos, ento, compreender melhor os ditames

desse entendimento jurisprudencial no que se refere aplica-
o do princpio da especialidade legislao nas Execues
Fiscais.
3.1.3. Principais Incompatibilidades entre a LEF e o CPC
A ementa acima transcrita nos remete a interessante

anlise quando s incompatibilidades (antinomias) existentes
nos ditames relativos s execues em.geral do CPC e aqueles
agasalhados pela nossa LEF.
Parece-nos, sem quaisquer ponderaes aprofundadas,

que na maioria das situaes, a LEF ser aplicada para cobran-
a da dvida pblica em detrimento de outras legislaes, como
o CPC e at mesmo a CLT- Consolidao das Leis do Trabalho. 105
No caso das Execues Fiscais promovidas na Justia do

Trabalho, a aplicao da CLT, no nosso sentir, estar sempre
condicionada LEF, para as situaes tributrias e no tribu-
trias definidas pelo artigo 1Q da LEF.
105. No trataremos sobre a Execuo Fiscal na Justia do Trabalho, mas

cumpre-nos destacar aqui que esse tema foi objeto da Emenda Constitucional
20, de 15 de dezembro de 1998, alterada pela Emenda 45, de 8 de dezembro
de 2004, encontrando-se cristalizada no artigo 114, inciso VIII, do Texto
Excelso, cujo mandamento atribuiu poderes para que a Justia do Traba-
lho, promova, de ofcio, a execuo das contribuies sociais previstas nos
mandamentos insertos no artigo 195, item I, alnea a, e iniso li, da Carta da
Repblica. No plano legal, a matria foi disciplinada por meio da Lei n. 10.035,
de 25 de outubro de 2000, a qual, esmiudando o assunto, reafirmou a aludida
competncia, instrumentando a Justia do Trabalho a efetivar a execuo
das apontadas contribuies em decorrncia de decises condenatrias ou
homologatrias de acordos celebrados naquele Foro.
98
O Superior Tribunal de Justia, em reiteradas decises,

tem se manifestado firmando o entendimento que de com-
petncia da Justia do Trabalho as Execues Fiscais, cujo
crdito tenha se originado das multas impostas pela fiscali-
zao laboral, por entender ser decorrncia lgica do art. 114,
VII da Constituio Federal. Nesse caminho que as decises
dos Ministros Jos Delgado e Castro Meira tm trilhado,
seno vejamos:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. PENALI-

DADE ADMINISTRATIVA (ART. 114, VII, DA CF/88). EC
N. 45 DE 08 DE DEZEMBRO DE 2004. COMPETNCIA
DA JUSTIA TRABALHISTA. PRECEDENTES.
1. Com o advento da EC n. 45/2004, que deu nova redao
ao art. 114, VII, da Carta Magna de 1988, a justica laboral
competente para processar e iulgar os feitos que versam
sobre penalidades impostas por rgos de fiscalizaco do
trabalho.
2. Precedentes: CC 45607/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ
de 27/03/2006 e CC 57291/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
DJ de 15/05/2006.
3. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo
Trabalhista. (Conflito de competncia n. 80.676-SP- STJ
- Disponvel Acesso aos 24 de julho de 2008).
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. JUSTIA

ESTADUAL E JUSTIA DO TRABALHO. EXECUO
FISCAL. EMBARGOS EXECUO. MULTA POR IN-
FRAO LEGISLAO TRABALHISTA. SENTENA'
DE MRITO PROFERIDA ANTES DA EC 45/04. DECISO
REFORMADA PELO TRF, POR ILEGITIMIDADE PASSI-
VA DO EXECUTADO. SUBSTITUIO DA CDA. NOVA
RELAO JURDICA PROCESSUAL. COMPETNCIA
DA JUSTIA DO TRABALHO.
1. A partir da EC 45/04, cabe Justia do Trabalho proces-
sar e iulgar "as aces relativas s penalidades administra-
tivas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscaliza-
o das relaces de trabalho" (art. 114, VII, da CF/88), salvo
se j houver sido proferida sentena de mrito na Justia
99
Federal, quando ento prevalecer a competncia recursal

do tribunal respectivo.
2. "A nova orientao alcana os processos em trmite pela
Justia comum estadual, desde que pendentes de julgamen-
to de mrito. dizer: as aes que tramitam perante a
Justia comum dos Estados, com sentena de mrito ante-
rior promulgao d EC 45/04, l continuam at o trnsi-
to em julgado e correspondente execuo. Quanto quelas
cujo mrito ainda no foi apreciado, ho de ser remet.idas
Justia do Trabalho, no estado em que se encontram, com
total aproveitamento dos atos praticados at ento"( CC 7.204-
1/MG, Rel. Min. Carlos Brito, DJU de 09.12.05).
3. Hiptese em que o Tribunal Regional Federal da 1a Regio
deu provimento apelao interposta nos autos dos primei-
ros embargos execuo fiscal, julgando-os procedentes,
ao reconhecer a ilegitimidade passiva do apelante/executado.
4. Com a alterao do polo passivo da execuo fiscal em
virtude da substituio da Certido de Dvida Ativa, esta-
beleceu-se uma nova relao jurdica processual para a qual
inexiste sentena de mrito prolatada pela Justia comum
anteriormente modificao realizada pela EC 45/04 aspec-
to definidor da competncia da Justia trabalhista.
5. Conflito de competncia conhecido para declarar com-
petente o Juzo da Vara do Trabalho de Una/MG, o susci-
tante. (STJ- Processo: CC 111863 MG 2010/0076041-9-
Relator(a): Ministro CASTRO MEIRA- Julgamento:
09/08/2010 - rgo Julgador: 81 - PRIMEIRA SEO -
Publicao: DJe 01/09/2010).
Em matria de penhora, a Lei de Execuo Fiscal deixa

muito a desejar, pois em apenas alguns artigos - artigo 9 ao 15
indica como esse instituto se dar em sede de cobrana da dvida
ativa dos entes pblicos, motivo pelo qual, nossa afirmao de
que a LEF sempre ser aplicada em detrimento de outras legis-
laes fica prejudicada e deve ser repensada com muito cuidado.
No mesmo sentido, existem muitas informaes cruzadas

pelas legislaes que acabam ferindo o entendimento simplrio
e imediatista de que a LEF resolver todos os nossos conflitos.
100
Partindo dessa necessidade, trazemos interessante estu-

do realizado pelo ilustre jurista italiano Riccardo GUASTINP 06
que trata sobre as "antinomias y lagunas", ou seja, sobre as
contradies e lacunas legislativas.
Guastini pondera que s existem antinomias quando h
conflito entre normas, sendo que, esse conflito pode ser veri-
ficado em duas situaes: (i). Quando determinado comporta-
mento est prescrito por duas normas jurdicas distintas e
incompatveis; (ii). Quando determinada hiptese de direito
prev duas consequncias incompatveis.
Certo dessas ponderaes o autor alerta que somente
valendo-se das interpretaes, as antinomias podem ser evi-
tadas ou prevenidas, assim como podem ser criadas ou apenas
se apresentar por interpretaes j existentes, o que a con-
trario sensu, causa um grande problema de interpretao.
Assim, para soluo das antinomias cabe eliminar uma
das normas nesse conflito e isso se dar utilizando os 03 (trs)
critrios tradicionais: (i) de especialidade (lei especial revoga
lei geral), (ii) cronolgico (lei posterior revoga anterior) e (iii)
hierrquico (lei superior revoga lei inferior).
Utilizando as orientaes de GUASTINI podemos tecer
algumas afirmaes em relao aplicao da LEF e das alte-
raes trazidas pela Lei n. 11.382, de 06 de dezembro de 2.006,
ao Cdigo de Processo Civil.
Em muitas situaes em comparao com a LEF adota-
mos o critrio da especialidade.
Como dito anteriormente a prpria LEF prescreve em seu
artigo 1" que somente se aplicar o CPC subsidiariamente, o que
subentende-se que o critrio da especialidade foi o escolhido.
Destacamos em primeiro lugar o art. 652, 2" do CPC que
passou a dispor a respeito da possibilidade de o exequente
106. GUASTINI, Ricardo. Das Fontes s Normas, p. 233.
101
(credor), na inicial da execuo, nomear os bens do executado

(devedor) passveis de penhora. Assim, o direito de nomeao
passa a ser do credor, e no mais do devedor, como anterior-
mente disciplinava o CPC.
Todavia, em dissonncia com a tese fazendria, tal alte-

rao no pode ser importada do Cdigo de Processo Civil para
a Lei de Execues Fiscais, ante a previso expressa de norma
em sentido contrrio.
Em ato contnuo, a LEF, em seu art. 6", faz constar os

requisitos da petio inicial, no dispondo sobre a faculdade
de o credor nomear bens do devedor, como, a contrario sensu,
dispe o novo art. 652, 2" do CPC.
J o art. 9", inciso,II da LEF, no que tange garantia da

execuo, d ao executado a prerrogativa de nomear bens
penhora, restando observada a ordem disposta no art. 11 da
mesma Lei, ordem esta diferente da constante no art. 655 do
CPC, alterada pela Lei n. 11.382/06.
Insta ressaltar que a Fazenda Pblica apenas poder se

valer da penhora "on line", nos casos em que, respeitada a
ordem estabelecida pelo art. 11 da LEF, no houver outros bens
do devedor passveis de penhora.
Conclui-se, portanto, que a Fazenda Pblica no pode

em sua petio inicial indicar bens do devedor passveis de
penhora, requerer penhora "on line", ou fixar ordem de bens,
prerrogativas estas, concedidas ao credor civil pela Nova Lei
de Execues.
No tocante meao do cnjuge, o dispositivo introduzi-
do pela nova lei, ter aplicao subsidiria Execuo Fiscal,
tendo em vista a ausncia de disposio expressa em contrrio.
Dessa forma, "tratando-se de penhora de bem indivisvel,

a meao do cnjuge alheio execuo recair sobre o produto
da alienao do bem" (art. 655-B, CPC).
102
Assim, a reserva de meao do bem imvel pertencente

ao casal ser apurada sobre o valor total do bem, depois de
vendido em hasta pblica.
Introduzido, tambm, ao CPC pela Lei n. 11.382/06, o

art. 652-A que dispe sobre a possibilidade de reduo dos
honorrios advocatcios metade, desde que o devedor, quan-
do da sua citao, proceda ao pagamento integral da dvida,
dentro do prazo estipulado.
H quem sustente que, diante da ausncia de norma
expressa sobre o tema, o art. 652-A do CPC poderia ser recep-
cionado pela Lei de Execuo Fiscal e, sendo interpretado
juntamente com o quanto disposto no art. 8" da LEF, haveria
a possibilidade de reduo da verba honorria metade ante
ao adimplemento espontneo da dvida tributria dentro do
prazo de 05 (cinco) dias, feitas as devidas adequaes.
No que tange ao parcelamento da dvida, a Lei de Exe-
cues trouxe novas disposies, conquanto inaplicveis
Execuo Fiscal, uma vez que o CTN traz previso prpria e
parmetros adequados sobre o tema.
Como j comentado no item anterior, diante das novas
disposies introduzidas no CPC, a oposio dos Embargos
Execuo passa a prescindir de garantia do juzo.
Entretanto, a Lei de Execuo Fiscal traz disposio
expressa sobre a impossibilidade de se admitir Embargos do
executado antes de garantida a execuo (art. 16, 1" da LEF).
Tema ainda controverso no campo tributrio so as alte-
raes introduzidas pela nova lei no que diz respeito ao EFEI-
TO SUSPENSIVO dos Embargos Execuo.
De acordo com o art. 739-A, 1" do CPC 107 , os Embargos
do executado no mais tero efeito suspensivo, podendo o juiz
107. Art. 739-A, CPC: Os embargos do executado no tero efeito suspensivo.

(Includo pela Lei n. 11.382, de 2006).
103
a requerimento da parte, atribuir tal efeito quando, sendo re-

levantes seus fundamentos, o prosseguimento da execuo
possa causar ao executado grave dano e de difcil ou incerta
reparao, e desde que a execuo j esteja garantida por pe-
nhora, depsito ou cauo suficiente.
De fato, a LEF omissa quanto aos efeitos a serem atri-

budos aos Embargos, limitando-se a prever a continuidade da
execuo na ausncia de oposio destes (art. 18 da LEF 108 ).
Todavia, diante de uma interpretao sistemtica, h

quem defenda a tese de que no se devam importar tais novi-
dades trazidas ao CPC para as Execues Fiscais, ante a in-
compatibilidade normativa, vez que o mtodo utilizado pelo
legislador nas Execues Fiscais dotado de particularidade,
sendo diferente do mtodo utilizado nas execues cveis.
Para desenvolvimento regular do processo de Execuo

Fiscal, os Embargos devem sempre ser recebidos em seu efei-
to suspensivo, para tanto, fundamenta a corrente defensora: a
Certido de Dvida Ativa, diferente dos ttulos executivos ex-
trajudiciais objeto das execues cveis, no conta com a von-
tade do devedor, no um ttulo bilateral como os outros,
sendo imposta ao devedor contra a sua vontade.
Seria excessivo admitir o prosseguimento de uma

Execuo, aps a oposio de Embargos, ressalte-se, estan-
do o juzo totalmente garantido (requisito para oposio),
que discutam, por exemplo, a origem da CDA ou o procedi-
mento que a formou, mesmo sabendo-se que a Fazenda tem
12 : O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito sus-

pensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o
prosseguimento da execuo manifestamente possa causar ao executado.
grave dano de difcil ou incerta reparao, e desde que a execuo j est~ja
garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes. (Includo pela Lei
n. 11.382, de 2006).
108. Art.l8, LEF: Caso no sejam oferecidos os embargos, a Fazenda Pblica
manifestar-se- sobre a garantia da execuo.
104
a prerrogativa de substituir a Certido de Dvida Ativa a "qual-

quer momento". 109
Sustenta-se, tambm que seria um enorme contrassenso

infligir ao contribuinte, parte passiva na Execuo Fiscal, um
processo de execuo mesclado, entre sistema antigo e novo,
aumentando significativamente o seu nus, pois alm de ape-
nas poder opor-se execuo aps a garantia do juzo (requi-
sito expresso na LEF), os seus Embargos no suspenderiam
os atos executivos (atual sistemtica do CPC).
Existe claro desequilbrio verificado na forma de cons-

tituio dos crditos tributrios e dos crditos cveis. Sabe-
mos que, os ttulos executivos extrajudiciais no mbito civil,
advm de um acordo entre as partes, onde a existnda do
dbito reconhecida pelo prprio devedor. Portanto, de um
ato bilateral.
Trata-se de tema to relevante que destacamos abaixo

importante ementa do Superior Tribunal de Justia- STJ que
leva a discusso para a sistemtica dos Recursos Repetitivos:
RECURSO ESPECIAL N. 1.272.827- PE (2011/0196231-6)

RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. RECURSO RE-
PRESENTATIVO DA CONTROVRSIA. ART. 543-C, DO
CPC. APLICABILIDADE DO ART. 739-A, 1, DO CPC S
EXECUES FISCAIS. NECESSIDADE DE GARANTIA
DA EXECUO E ANLISE DO JUIZ A RESPEITO DA
RELEVNCIA DA ARGUMENTAO (FUMUS BONI
JURIS) E DA OCORRNCIA DE GRAVE DANO DE DI-
FCIL OU INCERTA REPARAO (PERICULUM IN
MORA) PARA A CONCESSO DE EFEITO SUSPENSIVO
109. Na verdade, a expresso a "qualquer momento" restringe-se aos precei-

tos do art. 26 da LEF: "Se, antes da deciso de primeira instncia, a inscrio
de dvida ativa for, a qualquer ttulo, cancelada, a execuo fiscal ser extinta,
sem qualquer nus para as partes".
105
AOS EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS EM EXECU-

OFISCAL.
1. A previso no ordenamento jurdico ptrio da regra geral
de atribuio de efeito suspensivo aos embargos do devedor
somente ocorreu com o advento da Lei n. 8.953, de 13 de
dezembro de 1994, que promoveu a reforma do Processo
de Execuo do Cdigo de Processo Civil de 1973 (Lei n.
5.869, de 11 de janeiro de 1973 - CPC/73), nele incluindo o
F do art. 739, e o inciso I do art. 791.
2. Antes dessa reforma, e inclusive na vigncia do Decreto-
-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938, que disciplinava a
cobrana judicial da dvida ativa da Fazenda Pblica em
todo o territrio nacional, e do Cdigo de Processo Civil de
1939 (Decreto-lei n. 1.608/39), nenhuma lei orevia expres-
samente a atribuio. em regra. de efeitos suspensivos aos
embargos do devedor. somente admitindo-os excepcional-
mente. Em razflo disso, o efeito suspensivo derivava de
construo doutrinria que, posteriormente, quando sufi-
cientemente ~madurecida, culminou no projeto que foi
convertido na citada Lei n. 8.953/94, conforme o evidencia
sua Exposio de Motivos- Mensagem n. 237, de 7 de maio
de 1993, DOU de 12.04.1994, Seo II, p. 1696.
3. Sendo assim, resta evidente o equvoco da premissa de
que a LEF e a Lei n. 8.212/91 adotaram a postura suspensi-
va dos embargos do devedor antes mesmo de essa postura
ter sido adotada expressamente pelo prprio CPC/73, com
o advento da Lei n. 8.953/94, fazendo tbula rasa da histria
legislativa.
4. Desta feita, luz de uma interpretao histrica e dos
princpios que nortearam as vrias reformas nos feitos
executivos da Fazenda Pblica e no prprio Cdigo de
Processo Civil de 1973, mormente a eficcia material do
feito executivo a primazia do crdito pblico sobre o priva-
do e a especialidade das execues fiscais, ilgico concluir
que a Lei n. 6.830 de 22 de setembro de 1980 Lei de Exe-
cuces Fiscais- LEF e o art. 53. 4 da Lei n. 8.212. de 24
de iulho de 1991. foram em algum momento ou so incom-
patveis com a ausncia de efeito suspensivo aos embargos
do devedor. Isto porque quanto ao regime dos embargos do
devedor invocavam- com derrogaes especficas sempre
no sentido de dar maiores garantias ao crdito pblico - a
106
aplicao subsidiria do disposto no CPC/73 que tinha re-

dao dbia a respeito, admitindo diversas interpretaes
doutrinrias.
5. Desse modo, tanto a Lei n. 6.830180 - LEF quanto o art.
53. 4 da Lei n. 8.212191 no fizeram a opo por um ou
outro regime, isto , so compatveis com a atribuio de
efeito suspensivo ou no aos embargos do deyedm~ Por essa
razo. no se incompatibilizam com o art. 739-A do CPC/73
(introduzido pela Lei 11.382/2006) que condiciona a atribui-
o de efeitos suspensivos aos embargos do devedor ao
cumprimento de trs requisitos: apresentao de garantia;
verificao pelo juiz da relevncia da fundamentao (j'umus
boni juris) e perigo de dano irreparvel ou de difcil repa-
rao (periculum in mora).
6. Em ateno ao princpio da especialidade da LEF, man-
tido com a reforma do CPC/73, a nova redao do art. 736,
do CPC dada pela Lei n. 11.38212006- artigo que dispensa
a garantia como condicionante dos embargos- no se apli-
ca s execues fiscais diante da presena de dispositivo
especfico, qual seja o art. 16, JO da Lei n. 6.830/80, que
exige expressamente a garantia para a apresentao dos
embargos execuo fiscal.
7. Muito embora por fundamentos variados- ora fazendo
uso da interpretao sistemtica da LEF e do CPC/73, ora
trilhando o inovador caminho da teoria do "Dilogo das
Fontes", ora utilizando-se de interpretao histrica dos
dispositivos (o que se faz agora)- essa concluso tem sido
a alcanada pela jurisprudncia predominante, conforme
ressoam os seguintes precedentes de ambas as Turmas
deste Superior Tribunal de Justia. Pela Primeira Turma:
AgRg no Ag 1381229/ PR, Primeira Turma, Rei. Min. Arnal-
do Esteves Lima, julgado em 15.12.2011; AgRg no REsp
1.225.406/ PR, Primeira Turma, Rei. Min. Hamilton Carva-
lhido,julgado em 15.02.2011; AgRg no REsp 1.150.534 I MG,
Primeira Turma, Rei. Min. Benedito Gonalves, julgado em
16.11.2010; AgRg no Ag 1.337.891 I SC, Primeira Turma, Rei.
Min. Luiz Fux, julgado em 16.11.2010; AgRg no Resp
1.103.465 /RS, Primeira Turma, Rei. Min. Francisco Falco,
julgado em 07.05.2009. Pela Segunda Turma: AgRg nos EDcl
no Ag n. 1.389.866/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Humberto
Martins, DJe de 21.9.2011; REsp n.1.195.977/RS, Segunda
107
Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em

1710812010; AgRg no Ag n. 1.180.3951AL, Segunda Turma,
Rei. Min. Castro Meira, DJe 26.2.2010; REsp 1.127.353ISC,
Segunda Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, DJe 20.11.2009;
REsp 1.024.128/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Herman
Benjamin, DJe de 19.12.2008.
8. Superada a linha jurisprudencial em sentido contrrio
inaugurada pelo REsp. n. 1.178.883- MG, Primeira Turma,
Rei. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 20.10.2011 e
seguida pelo AgRg no REsp 1.283.416 I AL, Primeira Turma,
Rei. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 02.02.2012;
e pelo Resp 1.291.923 I PR, Primeira Turma, Rei. Min. Be-
nedito Gonalves, julgado em 01.12.2011.
9. Recurso especial provido. Acrdo submetido ao regime
do art. 543-C, do CPC, e da Resoluo STJ n. 812008.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que so partes
as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA
SEO do Superior Tribunal de Justia, na conformidade
dos votos e das notas taquig~ficas, o seguinte resultado de
julgamento: "A Seo, por unanimidade, deu provimento ao
recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Superior Tribunal de Justia
Os Srs. Ministros Benedito Gonalves, Srgio Kukina, Ari
Pargendler, Eliana Calmon, Arnaldo Esteves Lima, Hum-
berto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Mi-
nistro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Napoleo Nunes
Maia Filho.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira.
Braslia (DF), 22 de maio de 2013.
MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, Relator.
No que tange ao processo administrativo tributrio 110 , como

visto no captulo anterior, por mais que exista a participao do
110. Sabe-se que, o resultado do processo administrativo fiscal decorre de

uma interpretao da legislao por parte de um interessado, mesmo que o
108
devedor e o direito ampla defesa e ao contraditrio, a mesma

relao entre partes iguais encontrada na execuo cvel, aqui
no se afigura.
Considerando esse desequilbrio existente entre a exe-

cuo civil e a execuo tributria, quando da formao do
ttulo executivo, a suspenso dos Embargos Execuo Fiscal
deve ser a regra e no a exceo.
Para ser atribudo o efeito suspensivo aos Embargos

Execuo Fiscal, todos os requisitos constantes no art. 739-A,
1" do CPC, devem estar presentes de forma concomitante,
tendo em vista que a LEF nada dispe sobre o efeito suspen-
sivo dos Embargos, devendo-se aplicar a legislao processual
civil subsidiariamente, por expressa disposio do art.1" da Lei
de Execues Fiscais.
Assim, alm da parte executada requerer o efeito suspen-

sivo, deve tambm demonstrar os relevantes fundamentos dos
Embargos, e que o prosseguimento da execuo acarretaria
manifestamente ao executado grave dano de difcil ou incerta
reparao. Tais requisitos so cumulativos.
Verifica-se inclusive pela ementa acima colacionada que,

para ter atribudo efeito suspensivo aos Embargos Execuo
Fiscal, o executado fica merc do critrio subjetivo do magis-
trado, utilizado quando do julgamento da existncia ou no de
relevantes fundamentos capazes de ensejar, no prosseguimen-
to da execuo, graves danos de difcil ou incerta reparao.
Aguardamos a deciso em repetitivos com a certeza de

que a pea paradigma dessa deciso possa convencer os
contribuinte tenha direito de defesa e sejam representados minoritariamen-

te nos rgos julgadores administrativos. Tanto o fiscal que lana o tributo
quanto, por exemplo, o procurador que atua judicialmente em favor do Fisco,
interpretam o Direito partindo da mesma matriz exegtica: ambos agem em
nome do interesse pblico secundrio, entendendo o Direito conforme seja
mais vantajoso para o Estado.
109
Ministros que a suspenso da Execuo Fiscal para anlise dos

Embargos ser regra em matria tributria.
3.2. Aspectos Especficos

3.2.1 Competncia para Ajuizar a Execuo Fiscal
Dentro do campo das competncias judiciais, podemos

destacar as questes de competncia tanto territorial, material
ou para interpor recursos que tero como base o titular 111 do
crdito tributrio objeto de cobrana na Execuo Fiscal.
Verifica-se que a LEF no prescreve qualquer enunciado

relacionado a essa aplicao, assim, mais uma vez, subsidia-
riamente, o CPC nos indica o caminho a trilhar, como podemos
verificar no Recurso Especial abaixo colacionado:
COMPETNCIA. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. COMAR-

CA SEM VARA FEDERAL. INTERESSE DE AGIR. EXI-
GIBILIDADE DO CRDITO. PARCELAMENTO POSTE-
RIOR CONSTRIO. Em preliminar, a Turma decidiu
que a incompetncia relativa para julgamento de medida
cautelar fiscal deve ser arguida por meio de exceo, no
prazo da resposta, sob pena de a matria ficar preclusa. No
caso, a cautelar foi ajuizada na Justia Federal com compe-
tncia territorial sobre a comarca da sede da empresa. Por
fora do disposto no art. 109, 3, da CF e art. 15, I, da Lei
n. 5.010/1966, a Justia estadual tambm seria competente,
por delegao, para apreciar a ao. Em outras palavras~
por tratar-se de competncia federal delegada Justica
estadual. os dois juzos teriam competncia para apreciar
a matria. Nesse contexto. se o contribuinte tivesse o inte-
resse de ser a ao processada no seu domiclio. deveria
apresentar exceo para que a incompetncia territorial
fosse reconhecida. Como a arguio da incompetncia foi
111. Titulares do crdito tributrio so os entes pblicos (Unio, Estados/DF

e Municpios e suas autarquias).
110
feita fora do prazo da resposta, ficou perpetuada a com-

petncia do juzo federal. Em outra preliminar, a Turma
entendeu que o parcelamento requerido aps a realizao
de constrio patrimonial e ajuizamento da execuo fiscal
no afeta o interesse de agir do fisco. Assim, se a suspenso
da exigibilidade do crdito em razo do parcelamento for
posterior constrio, ou a garantia permanece na medi-
da cautelar fiscal, ou se transfere para a execuo fiscal,
na qual poder ser pleiteada a sua substituio, conforme
a ordem prevista no art. 655 do CPC. O que no pode
ocorrer o crdito tributrio ficar sem garantia alguma,
j que a constrio foi realizada antes mesmo do pedido
de parcelamento e j havia execuo fiscal em curso. (REsp
1.272.414-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado
em 24/4/2012).
Assim, com relao competncia territorial para a

propositura da Execuo Fiscal, estabelece o artigo 109, inciso
I, da Constituio Federal de 1988 que compete Justia Fe-
deral processar e julgar as causas em que a Unio e suas au-
tarquias forem interessadas na condio de autoras, rs, assis-
tentes ou oponentes. Referido dispositivo constitucional apenas
excetua desta regra as hipteses em que se tratar de falncia,
de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e
Justia do Trabalho.
Conclui-se da, que os tributos de competncia da Unio

e suas autarquias sero de alada da Justia Federal o proces-
samento e julgamento da causa.
Ser de competncia da Justia Estadual, processar e

julgar as causas em que os Estados, Distrito Federal e Municpios
forem parte nos processos, tais como nas Execues Fiscais.
Como exceo a essa regra, caso em determinada Comarca

no exista Justia Federal, a competncia para processar e julgar
desloca-se para a Estadual, sendo que, quaisquer Recursos pro-
venientes dessas aes sero direcionados para o Tribunal Regio-
nal Federal correspondente, no caso de So Paulo o da 3a Regio.
111
No que tange ao foro competente para o ajuizamento da

Execuo Fiscal, estabelece o artigo 578 do Cdigo de Processo
Civil que esta ser proposta no foro do domiclio do ru; se no
o tiver, no de sua residncia ou no do lugar onde for encontrado.
Complementando este dispositivo legal, o artigo 127 do C-
digo Tributrio Nacional prev que ser considerado domiclio
tributrio das pessoas naturais a sua residncia habitual, ou sendo
esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade;
das pessoas jurdicas de direito privado ou das firmas individuais,
ser considerado domiclio o lugar da sua sede ou em relao aos
atos ou fatos que derem origem obrigao, o de cada estabeleci-
mento; e por fim, quanto s pessoas jurdicas de direito pblico,
qualquer de suas reparties no territrio da entidade tributante.
A competncia material, por sua vez, a LEF no artigo 5"
estabelece que a competncia para processar e julgar a Exe-
cuo da dvida ativa da Fazenda Pblica exclui a de qualquer
outro juzo, inclusive o da falncia, da concordata, da liquida-
o, da insolvncia ou do inventrio.
Assim, o juzo da Execuo Fiscal sempre prevalecer
sobre quaisquer outros e isso tem profunda importncia quan-
do da propositura das Aes Anulatrias de Dbito Fiscal que
veremos adiante.
Por fim, no que diz respeito competncia recursal re-
lativa ao valor da alada, necessrio uma anlise do artigo 34
da Lei de Execuo Fiscal, que estabelece que das sentenas
de primeira instncia proferidas em execues em valor igual
ou inferior a 50 (cinquenta) ORTN's somente sero admitidos
embargos infringentes e embargos de declarao. Todos os
demais recursos cabveis em face da sentena de primeiro grau
no so admissveis nestes casos.
Pois bem, James MARINS 112 considera uma afronta ao

e Judicial), p. 545-54 7.
112
duplo grau de jurisdio, uma vez que restringe o acesso do

devedor/executado de ver seu processo analisado pelos Tribu-
nais Superiores, representando uma limitao que no est
prevista da Constituio Federal, sendo que somente ela po-
deria assim prever. Isto levando em considerao apenas o
valor cobrado na Execuo Fiscal.
Cumpre-nos discordar do jurista no que diz respeito
flagrante inconstitucionalidade, lembrando nesse momento de
todas as alteraes legislativas dos ltimos 10 (dez) anos ten-
dentes celeridade e economia processual, com destaque, a
criao de sistemticas nos Tribunais Superiores, como aRe-
percusso Geral e os Recursos Repetitivos.U 3
Ademais, j existe orientao das prprias Procuradorias,

como a Portaria MF n. 75 de 22 de Maro de 2.012 da PGFN
(Procuradoria Geral da Fazenda Nacional), no sentido de no
promover Execues Fiscais com valores iguais ou inferiores
a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), e ainda, permitindo que os
Procuradores requeiram o arquivamento sem baixa no distri-
buidor das aes destes valores j em curso. Trata-se clara-
mente de um reflexo da celeridade e economia processual a
que estamos nos referindo.
3.2.2. Procedimento: Petio Inicial e Despacho, Citao e

Garantia da Execuo
Partindo do pressuposto citado no item 3.1., de que os

procedimentos so os atos desencadeados em determinado
113. A busca pela celeridade processual, hoje positivada como garantia funda-
mental no texto constitucional (art. 5, inciso LXXVIII) em razo do advento
da Emenda Constitucional n. 45 de 2004, um anseio de toda a comunidade
jurdica, pois consenso que s h justia eficaz se o processo~ instrumento
necessrio ao exerccio da jurisdio- revelar-se capaz de pr fim ao litgio
em um tempo razovel, nos termos do que assevera a Carta Magna. Da o
adgio popular de que justia tardia no justia.
113
processo judicial, tm-se no Processo de Execuo Fiscal, pro-

cedimentos fundamentais e especficos que preenchem todo o
ciclo executivo, sendo a petio inicial, o despacho inicial, a cita-
o do executado e a garantia da execuo, seus pontos nucleares.
Em alguns pontos, a Lei de Execues Fiscais asseme-

lha-se aos procedimentos adotados pelo Cdigo de Processo
Civil. Entretanto, com relao petio inicial que ser ajui-
zada pela Fazenda Pblica, dando incio ao executivo fiscal, o
grau de formalidade exigido pela LEF muito menor em rela-
o ao CPC para os ritos ordinrios, privilegiando o princpio
da economia processual, nos termos do artigo 6", da LEF, que
assim estabelece:
Art. 6.o. A petio inicial indicar apenas:

I- o juiz a quem dirigida;
II - o pedido; e
111- o requerimento para a citao.
1n A petio inicial ser instruda com a Certido da D-
vida Ativa, que dela far parte integrante, como se estives-
se transcrita.
2 A petio inicial e a Certido de Dvida Ativa podero
constituir um nico documento, preparado inclusive por
processo eletrnico.
3 A produo de provas pela Fazenda Pblica independe
de requerimento na petio inicial.
4 O valor da causa ser o da dvida constante da certido,
com os encargos legais.
Conforme dispositivo legal mencionado, parte integran-

te, e portanto, indispensvel da petio inicial da Execuo
Fiscal, a Certido de Dvida Ativa, que poder ainda ser pre-
parada eletronicamente pelo Fisco, uma vez que os dados
constantes da CDAj esto arquivados em computadores e so
processados e impressos diretamente, garantindo mesmo que
assim ocorra, o contraditrio e a ampla defesa.
114
Ainda com fundamento no art. 6" da LEF, no se faz ne-

cessrio o pedido de produo de provas, uma vez que a CDA
possui presuno iuris tantum de legitimidade, conforme j
esclarecido.
Com relao ao valor da causa atribudo na Execuo

Fiscal, assevera Hugo de Brito MACHADO SEGUND0 114 :
A Certido de Dvida Ativa deve conter, tambm, o valor

originrio da dvida, o termo inicial e a forma de calcular
os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou
contrato, e ainda a indicao, se for o caso, de estar a dvida
sujeita a atualizao monetria, bem como o respectivo
momento legal e o termo inicial para o clculo. Trata-se de
decorrncia da liquidez que se exige presente no ttulo
executivo, e, por outro lado, de uma maneira de viabilizar
um maior controle sobre a correo do valor executado.
Seguindo tal lio, percebe-se que o valor da causa deve

corresponder ao valor da dvida executada acrescidos os en-
cargos legais.
Cabe ainda ressaltar que caso o contribuinte entenda ser

incorreto o valor atribudo pelo exequente, para que possa
impugnar o valor da causa, dever faz-lo como preliminar nos
embargos execuo fiscal, uma vez que esta no comporta
processo apensado discutindo apenas o quantum atribudo ao
Executivo Fiscal.
Pois bem, tecidas as consideraes referentes pea

vestibular da Execuo Fiscal, posteriormente ao ajuizamento
desta, o juiz receber os autos de Execuo Fiscal, e proferir
o despacho inicial.
O despacho inicial ou saneador tem a responsabilidade

de analisar possveis vcios e irregularidades trazidas com a
115
exordial, desde as condies da ao at questes prvias de

mrito como a prescrio e a decadncia, declarando que o
processo est apto a prosseguir na fase instrutria.
Como as questes tributrias versam, essencialmente,

sobre questes de Direito, principalmente a Execuo Fiscal
que tem fora de cobrana judicial especfica, entendemos que,
nesse caso o processo estar apto citao, e ento, se neces-
srio, expropriao de bens.
O no recebimento poder ocorrer por vcios de natureza

formal ou material. Caso o vcio seja formal, o juiz determinar
que o exequente proceda correo do vcio em dez dias, con-
forme regra do artigo 616, do CPC. Caso o vcio seja de nature-
za material, a petio inicial ser, liminarmente, indeferida.
Estando, porm, a inicial devidamente instruda, o juiz

com fundamento no artigo 7Q da LEF, determinar, em um
nico despacho, a citao do devedor; a penhora se no for .
paga a dvida, nem garantida a execuo, por meio de depsi-
to ou fiana; o arresto, se o executado no tiver domiclio ou
dele se ocultar; o registro da penhora ou do arresto, indepen-
dentemente do pagamento de custas ou outras despesas e a
avaliao dos bens penhorados ou arrestados.
A citao do executado, primeira determinao judicial

constante do despacho inicial acima referido, segue o disposto
no artigo 8Q da Lei de Execuo Fiscal.
Inicialmente, cumpre esclarecer que a citao do execu-

tado, d-se, em regra, pelo correio, por meio de Aviso de Re-
cebimento (AR).
Aqui reside uma crtica, muito debatida na doutrina, em

face da omisso legislativa.
Isto porque, o inciso 11 do artigo 8Q, da LEF, prev que a
citao pelo correio considera-se feita na data da entrega da
carta no endereo do executado.
116
Assim, divergem os autores no sentido de que a citao

ocorre validamente quando a carta entregue no endereo
correto do executado, no se fazendo necessrio o recebimen-
to diretamente pelo executado/devedor.
Adepto deste posicionamento, Humberto THEODORO

JNIOR"' afirma que:
Ao contrrio, porm, do que determina a legislao codifi-

cada, para o aperfeioamento da citao postal na execuo
fiscal no necessrio que o ofcio seja entregue em mos
do executado; basta que a entrega sed no seu endereo
(Lei n. 6.830/80, art. 82 , li).
Em sentido totalmente inverso, sustenta James MA-

RINS116 que a citao deve ser feita pessoalmente ao executa-
do, garantindo o devido processo legal:
Tal entendimento se afigura mais correto principalmente

por prestigiar o valor da citao, no tendo a interpretao
gramatical pretendida pela outra corrente o condo de
transformar a necessidade da citao pessoal- corolrio do
devido processo legal- em citao ficta.
Pois bem, buscando dar efetividade ao devido processo

legal corroboramos com a tese do Professor James Marins,
sendo necessria a citao pessoal do executado, e no somen-
te o recebimento de qualquer pessoa desde que seja no ende-
reo correto.
Sabemos que a Execuo Fiscal, ao do tipo exacional,

somente ser proposta pelas Fazendas em geral, o que signifi-
ca dizer que a citao se dar apenas em nome dos executados
115. THEODORO JR., Humberto. A Lei de Execuo Fiscal, p. 85.

e Judicial), p. 555.
117
ou devedores, mas trazemos discusso entendimento juris-

prudencial em que a Fazenda deve ser citada, o que no nosso
sentir deve ser aplicado tambm aos devedores:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INTIMAO POR CAR-

TA COM AVISO DE RECEBIMENTO DO REPRESEN-
TANTE DA FAZENDA PBLICA NACIONAL. RECURSO
REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
vlida a intimao do representante judicial da Fazenda
Pblica N acionai por carta com aviso de recebimento quan-
do o respectivo rgo no possuir sede na comarca em que
tramita o feito. O STJ uniformizou o entendimento de que
a Fazenda Pblica Nacional. em regra. possui a prerroga-
tiva da intimao pessoal. Entretanto. no caso de inexistn-
cia de rgo de representao judicial na comarca em que
tramita o feito. admite-se a intimaco pelos Correios. luz
do art. 237. 11. do CPC. aplicvel subsidiariamente s exe-
cuces fiscais. Ademais, o prprio legislador adotou ames-
ma soluo nos casos de intimaes a serem concretizadas
fora da sede do juzo (art. 6, 2, da Lei 9.028/1995). Prece-
dentes citados: EREsp 743.867-MG, Primeira Seo, DJ
26/3/2007; REsp 1.234.212-RO, Segunda Turma, DJe
31/3/2011; e REsp 1.001.929-SP, Primeira Turma, DJe
7/10/2009. REsp 1.352.882-MS, Rel. Min. Herman Benjamin,
julgado em 12/6/2013.
Esse julgado nos remete "certa igualdade" entre as par-

tes. Dizemos "certa igualdade" entre aspas, pois sabemos das
desigualdades nas relaes de carter tributrio, mas o que se
aplica citao h plena possibilidade de tratamento igualitrio
e uniforme, assim, todos devem ser citados pessoalmente.
Caso a citao postal no se concretize, ou seja, ocorra a
chamada "frustrao da citao", segundo os ditames do arti-
go 8", da LEF, ser realizada a citao por oficial de justia ou
por edital (inciso III).
Isto ocorrer caso o aviso de recepo no retomar no pra-

zo de 15 dias da entrega da carta agncia postal, realizando-se,
118
ento, a citao por oficial de justia ou por edital, como deci-

dido pelo STJ:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CITAO POR EDITAL.

NICA TENTATIVA DE CITAO POR OFICIAL DE
JUSTIA.
A citao por edital cabvel aps nica tentativa de citao
por oficial de justia quando o executado no localizado
no seu domiclio fiscal. sendo o fato certificado pelo referi-
do auxiliar da iustia. No necessrio o exaurimento de
todos os meios para localizaco do paradeiro do executado
para se admitir a citao por edital. sobretudo porque tal
exigncia no decorre do art. 8. III. da Lei n. 6.830/1980.
Precedentes citados: REsp 1.103.050-BA (Repetitivo), DJe
6/4/2009, e REsp 1.241.084-ES, DJe 27/4/2011. (AgRg no
AREsp 206.770-RS, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado
em 13/11/2012).
A citao por edital poder ocorrer em 03 (trs) hipte-

ses: (i) frustrao da citao; (ii) o executado esteja fora de
seu domiclio e o Oficial de Justia tenha certificado essa
ocorrncia; e (iii) a Fazenda Pblica assim requeira e desde
que esteja de acordo com o disposto no artigo 231, do Cdigo
de Processo Civil.U 7
No caso das hipteses (i) e (ii), o prazo para o executado

ser considerado citado de 30 (trinta) dias; e na hiptese (iii)
o prazo ser de 60 (sessenta) dias.
117. Artigo 231, CPC: Far-se- a citao por edital:

I- quando desconhecido ou incerto o ru;
11- quando ignorado, incerto ou inacessvel o lugar em que se encontrar;
111- nos casos expressos em lei.
1o.- Considera-se inacessvel, para efeito de citao por edital, o pas que
recusar o cumprimento da carta rogatria.
z.o._ No caso de ser inacessvel o lugar em que se encontrar o ru, a notcia
de sua citao ser divulgada tambm pelo rdio, se na comarca houver
emissora de radiodifuso.
119
A citao, seja ela por correio ou por edital, determinar

ao executado que pague o dbito tributrio ou garanta a exe-
cuo no prazo de 5 (cinco) dias, contados da data de recebi-
mento do AR ou da cincia do edital.
Segundo a Lei Complementar n. 118/2005, o despacho

que determinar a citao do executado motivo para a inter-
rupo da prescrio tributria.
Dando continuidade ao determinado pelo despacho ini-

cial proferido na Execuo Fiscal, aps a citao do executado,
o juiz determinar a penhora se no for paga a dvida, nem
garantida a execuo, por meio de depsito ou fiana; o arres-
to, se o executado no tiver domiclio ou dele se ocultar; o re-
gistro da penhora ou do arresto.
A garantia da Execuo Fiscal pode se dar por meio do

depsito em dinheiro do valor executado, apresentao de
carta de fiana concedida por uma instituio bancria, ou por
meio da nomeao de bens penhora, excetuando-se os bens
classificados como impenhorveis, mesmo que por indicao
do proprietrio do bem.
J foi mencionado, que o executado possui o prazo de 5

(cinco) dias para pagar ou garantir a execuo. Caso o devedor
permanea inerte, passado este lapso temporal o Exequente
ter a possibilidade de escolher qual bem pertencente ao de-
vedor servir de garantia da Execuo Fiscal. Em outras pala-
vras, no caso de o devedor nada fazer quando de sua citao,
ficar ao livre arbtrio do Fisco a escolha do bem para caucio-
nar o Executivo Fiscal.
Caso haja o pagamento integral do dbito exequendo, sem

que o devedor queira discutir a cobrana, o valor ser converti-
do em renda para a Fazenda Pblicatitular do crdito tributrio.
Porm, pode ocorrer o pagamento parcial do dbito, por

entender o contribuinte que apenas parte do dbito devido.
120
Neste caso, o devedor pagar a parte incontroversa, e

garantir por meio de depsito, carta de fiana ou bem pe-
nhora a chamada parte controversa, para que possa discutir
judicialmente opondo os Embargos Execuo, que ser pos-
teriormente examinado.
3.2.3. Partes, Causa de Pedir e Pedido
Desenvolvemos muitas consideraes sobre o procedi-

mento na Execuo Fiscal e seu inter-relacionamento com
outros procedimentos admitidos no nosso ordenamento
jurdico.
As partes, a causa de pedir e o pedido so os componen-

tes indispensveis da ao para determinao do seu procedi-
mento. So os elementos que qualificam a ao quanto a sua
pretenso processual. Assim, em Execuo Fiscal essas infor-
maes sero imprescindveis formao do que chamamos
de rito executrio.
Em relao s partes 118 , elementos subjetivos da ao,

temos os entes pblicos e suas autarquias como sujeitos ati-
vos da Execuo Fiscal, e, em contraponto, segundo o art. 4"
da Lei de Execues Fiscais, podero figurar como sujeitos
passivos, o devedor, o fiador, o esplio, a massa, o respons-
vel tributrio decorrente de lei e os sucessores a qualquer
ttulo.
Entretanto, no basta identificar quem, em tese, pode

ser responsabilizado pelo crdito tributrio e cobr-lo ime-
diatamente. indispensvel que haja um processo adminis-
trativo que apure o crdito tributrio e consequentemente o
dbito fiscal, identifique quem so os responsveis diretos e/
118. O carter pblico da discusso sobre a legitimidade das partes (anlise

formal) nos leva a destacar a importncia desse tema.
121
ou indiretos, tudo dentro dos ditames da legalidade (controle

de legalidade). Portanto, somente seguindo esse trmite, a
Certido da Dvida Ativa, pelo menos em tese, desfrutar de
relativa liquidez e certeza, requisitos do Processo de Execuo
Fiscal.
Com frequncia nos deparamos com Execues Fiscais
onde o scio-gerente arrolado como sujeito passivo da ao,
sem que seu nome conste no ttulo executivo. Em tais casos,
dvidas no restam de que aquele executado pode se valer
da Exceo de Pr-Executividade para ver declarada sua
ilegitimidade passiva frente s irregularidades daquele ttu-
lo. O melhor entendimento de nossos Tribunais, inclusive do
STJ, no sentido de exigir da Fazenda o cumprimento de
todas as formalidades que revestem o ttulo executivo fiscal
de certeza, liquidez e exigibilidade. No julgado abaixo se
demonstra o formalismo rgido dos documentos de instruo,
como a CDA:

INSTRUO DA PETIO INICIAL. A execuo fiscal
deve ser instruda com a Certido de Dvida Ativa - CDA,
de acordo com o artigo 6u. 12 . da LEE sendo inexigvel a
instruco com o Termo de Inscrico em Dvida Ativa do
crdito executado. Precedentes citados: REsp 1.138.202-ES
(Repetitivo), DJe 1~/2/2010, e REsp 1.065.622-SC, DJe
23/4/2009. AgRg no AREsp 198.239-MG, Rel. Min. Napoleo
Nunes Maia Filho, julgado em 13/11/2012.
Outra situao muito comum se reveste no fato de que

os Procuradores em geral, diante da primeira tentativa infru-
tfera de citao, requisitam imediatamente e sem qualquer
fundamentao, o redirecionamento da Execuo Fiscal pro-
movida em face de uma determinada empresa, para nome dos
scios. Para dar consecuo a isso, arrolam indiscriminada-
mente todos os scios, inclusive aqueles que no mais fazem
parte daquela sociedade, ou ainda, aqueles scios ou ex-scios
122
que sequer participaram da sociedade com efetiva gesto du-

rante o perodo exigido na Execuo. Nesse sentido, os Tribu-
nais, dentre os quais o TRF 5a Regio, tambm se posicionam
incisivamente:
PROCESSO CIVIL. EXECUO FISCAL. EXCLUSO

DE MERO COTISTA DO POLO PASSIVO DA AO. EX-
CEO DE PR-EXECUTIVIDADE- Ilegitimidade da ora
agravada para figurar no polo passivo do executivo fiscal
proposto pela autarquia previdenciria. Admisso da exce-
o de pr-executividade. - A recorrida no detinha. at
ianeiro/86. poderes de gesto da empresa executada. man-
tendo. at ento. condio de quotista minoritria. no
sendo responsvel pelas dvidas fiscais de antanho desta
sociedade. A legitimidade passiva matria de ordem p-
blica que, em tese, pode ser discutida no incidente mane-
jado pela recorrida. Agravo improvido. (Acrdo unnime
da 1 Turma do TRF da 5" Regio, AI/PB n. 025688, julga-
mento em 14.09.2000, DJU de 22.12.2000).
EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SCIO

NO GERENTE. QUALIFICAO JURDICA DOS
FATOS.
A Turma reiterou o entendimento do STJ sobre a hipte-
se de redirecionamento da execuo fiscal contra scio-
-gerente, que depende de comprovao de conduta com
excesso de mandato ou infringncia da lei, contrato social
ou estatuto, no bastando a simples inadimplncia no
recolhimento de tributos. Ademais, para haver o redire-
cionamento na hiptese de dissoluo irregular da socie-
dade. exige-se a permanncia do scio na administrao
no momento da irregularidade. No caso, o ex-scio no
exerceu nenhuma atividade de gerncia na sociedade e
foi excludo desta antes da dissoluo irregular. razo pela
qual no possvel o redirecionamento da execuo fiscal
contra ele. Para decidir a questo, o Min. Relator afastou
o bice do enunciado da Sm. n. 7/STJ com base na pos-
sibilidade de o STJ analisar a qualificao jurdica dos
fatos quando errnea a interpretao ou a capitulao
destes, hipteses em que consequentemente haver apli-
cao incorreta da lei. Precedentes citados: REsp 1.035.260-RS,
123
DJe 13/5/2009; AgRg no Ag 1.005.938-RS, DJe 12/4/2010, e

EAg 1.105.993-RJ, DJe 12 /2/2011. AgRg no REsp 1.279.422-
SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/3/2012.
Por fim, para que os socws respondam pessoalmente

pelos crditos correspondentes da obrigao tributria, deve-
. r restar efetivamente comprovado que ocorreram atos prati-
cados com excesso de poderes ou infrao lei, contrato social
ou estatutos, nos termos do artigo 135 do Cdigo Tributrio
Nacional, nesse sentido:
EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SCIO

NO GERENTE. QUALIFICAO JURDICA DOS FA-
TOS. A Turma reiterou o entendimento do STJ sobre a
hiptese de redirecionamento da execuo fiscal contra
scio-gerente. que depende de comprovaco de conduta
com excesso de mandato ou infringncia da lei. contrato
social ou estatuto. no bastando a simples inadimplncia
no recolhimento de tributos. Ademais, para haver o redi-
recionamento na hiptese de dissoluo irregular da socie-
dade, exige-se a permanncia do scio na administrao
no momento da irregularidade. No caso, ? ex-scio no
exerceu nenhuma atividade de gerncia na sociedade e foi
excludo desta antes da dissoluo irregular, razo pela
qual no possvel o redirecionamento da execuo fiscal
contra ele. Para decidir a questo, o Min. Relator afastou
o bice do enunciado da Sm. n. 7/STJ com base na possi-
bilidade de o STJ analisar a qualificao jurdica dos fatos
quando errnea a interpretao ou a capitulao destes,
hipteses em que consequentemente haver aplicao
incorreta da lei. Precedentes citados: REsp 1.035.260-RS,
DJe 13/5/2009; AgRg no Ag 1.005.938-RS, DJe 12/4/2010, e
EAg 1.105.993-RJ, DJe 12 /2/2011. -(AgRg no REsp 1.279.422-
SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/3/2012).
Destarte, para o Fisco cobrar seu crdito do sujeito pas-

sivo direto ou indireto da obrigao tributria imprescindvel
a individualizao de todos na Certido de Dvida Ativa, que
efetivamente tenham gesto empresarial e coparticipao no
124
perodo exigido na Execuo Fiscal, ou seja, perodo destacado

na CDA de ocorrncia do fato jurdico tributrio.
O julgado exige que haja comprovao da conduta com

excesso de poderes ou infrao lei ou ao contrato social, nos
termos do artigo 135 do CTN, assim as Procuradorias devem
fundamentar seus pedidos de redirecionamento.
A Fazenda Nacional, por meio da Portaria PGFN n. 180/2010,

orienta os Procuradores para fundamentarem os pedidos de re-
direcionamento com vastos elementos de prova, justificando assim
a aplicao da Smula 435 do STJ em que "presume-se dissolvida
irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domi-
clio fiscal, sem comunicao aos rgos competentes, legitimando
o redirecionamento da execuo fiscal para o scio-gerente".
Na ilegitimidade de partes temos tambm a caracteriza-

o de uma das condies da ao, prevista no inciso IV do
artigo 267, do CPC.
Quanto legitimidade 119 ativa conferida constitucional-

mente ao ente instituidor do tributo, raramente suscitada
alguma dvida pertinente a este polo da relao processual.
Entretanto, quanto ao polo passivo, a situao se mostra, nor-
malmente, com uma problemtica bem mais complexa.
A causa de pedir e o pedido so os elementos objetivos

da ao. So esses elementos que nos trazem as informaes
da norma primria violada e tambm que compem a norma
secundria instaurada.
Dessa viso normativa de norma jurdica completa, op-

tamos por interessante classificao que distingue a causa de
pedir em dois tipos: remota e prxima. 120 Na causa de pedir
119. Em termos de regra-matriz de incidncia tributria, tanto a legitimidade

ativa e passiva compem o critrio pessoal do consequente tributrio.
120. Paulo Cesar Conrado no seu livro Introduo Teoria Geral do Processo
Civil, p. 158.
125
remota a relao jurdica de direito material estar relatada

justificando a motivao para a ao; j na causa de pedir pr-
xima, as informaes so de cunho processual e devem estar
perfeitamente alinhadas com aquela relao jurdica maculada
para o efetivo provimento jurisdicional.
No mesmo sentido, o objeto da ao 121 , ou seja, o pedido

tambm se apresenta dividido em duas realidades: o pedido
imediato, que corresponde natureza do provimento solicita-
do, e, o pedido mediato, que retrata o teor ou contedo do
provimento, a que muitos autores se referem como bem da vida
tutelado.
Confrontando os elementos objetivos podemos aproxi-
m-los, quanto s suas essncias, da seguinte forma: a causa
de pedir remota estar para o pedido media to, assim como a
causa de pedir prxima ao pedido imediato. Esse confronto
refora a natureza da ao.
Nossa viso normativa do Direito nos autoriza a declinar

das definies clssicas de causa de pedir e pedido apresenta-
da por muitos autores processualistas, como CHIOVENDA e
CARNELUTTP 22 , que explicaremos melhor no prximo cap-
tulo quando trataremos da Execuo Fiscal comparada Ao
Anulatria de Dbito Fiscal.
121. CONRADO, Paulo Cesar. Introduo Teoria Geral do Processo Civil,

p.159.
122. Para os autores clssicos a causa de pedir o fundamento, a razo de
uma pretenso do pedido do autor, nos termos do artigo 282, inciso 111 do
CPC -fato e fundamentos jurdicos do pedido.
126
4. EXECUO FISCAL- 2 FASE
4.1. Defesas do Executado:

4.1.1. Exceo de Pr-Executividade
A Execuo Fiscal, em si mesma, no admite de forma

inclusiva nenhuma defesa direta no formato de contestao,
ela ordena que o crdito seja adimplido em 05 (cinco) dias,
sob pena de penhora, e nesse caso, haver possibilidade de
discutir em autos apartados e distribudos por dependncia,
todas as questes controversas, por meio dos Embargos
Execuo Fiscal.
Mas, por estarmos defronte de questes de ordem p-

blica123 ou de nulidades que maculam o processo executrio,
a oposio dos Embargos se mostra excessiva, vista da
matria que pode ser conhecida e declarada de ofcio pelo
juiz, podendo o executado argui-las em sede de Exceo de
Pr-Executividade, sem necessidade de segurana do juzo,
a fim de se contrapor aos efeitos prejudiciais de uma execu-
o viciada.
123. Tudo em matria tributria pblico, mas quando dizemos que se trata
de questo de ordem pblica estamos nos referindo s disposies do artigo
267 do CPC em que h extino da ao sem julgamento do mrito:
127
Exceo de Pr-Executividade um meio de defesa inci-

dental"' onde o executado, acautelado de prova documental
irrefragvel, por meio de simples petio nos prprios autos e
a qualquer tempo, alegando matrias cognoscveis de ofcio
pelo magistrado ou aquelas matrias provadas de plano, pois
se tratam de matrias de ordem pblica (artigo 267 do CPC)
ou nulidades que maculam o processo executrio, independen-
te da interposio de Embargos e da segurana prvia do juzo,
provoca o julgador para que cumpra seu ofcio de reconhecer
as nulidades que eivam o processo, regularizando-o ou extin-
guindo-o, assegurando, assim, ao executado de boa-f o direi-
to de no ter seu patrimnio afetado por um processo nulo
(ILIDIDA POR PROVA INEQUVOCA).
Diante disto podemos afirmar que esse incidente proces-

sual visa sobrestar a execuo, instigando o reexame prvio do
juzo de admissibilidade, e provocando com isso finalmente a
extino daquela famigerada Execuo Fiscal.
Entendemos que em matria tributria, a exceo de

pr-executividade est implicitamente prevista no pargrafo
nico do artigo 3" da LEF:
Art. 3.a- A dvida ativa regularmente inscrita goza da pre-

suno de certeza e liquidez. Pargrafo nico- A presuno
a que se refere este artigo relativa e pode ser ilidida por
prova inequvoca, a cargo do executado ou de terceiro, a
quem aproveite.
Realmente inadmissvel que no haja uma das condies

da ao, ou ainda que, crditos atingidos pela prescrio ou
decadncia sejam capazes de sustentar os ttulos executivos
que so representados por intermdio do Processo de Execuo
Fiscal com todas suas consequncias jurdicas.
124. ROSA, ris Vnia dos Santos. Consideraes sobre a Exceo de Pr-
-Executividade no mbito da Lei 6.830/80, p. 209.
128
Consideremos que apesar da prescrio e decadncia

serem matrias de mrito, segundo o artigo 269, inciso IV do
CPC 125 , tanto uma quanto outra devem ser arguidas em sede
incidental e at mesmo, no caso da prescrio, ser declarada
de ofcio pelo juiz responsvel pela Execuo. 126
A prescrio intercorrente, ou seja, a perda do direito de

ao no curso da prpria ao por inrcia de procedimento por
parte do exequente tem hoje significativa importncia no m-
bito das Execues Fiscais, seguindo a orientao do artigo 40
da LEF como efetivamente transcrito no julgado proferido pelo
STJ aos 29/04/2011,-como segue:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO

FISCAL. PRESCRIO INTERCORRENTE. DILIGN-
CIAS INFRUTFERAS. TRANSCURSO DO PRAZO
PRESCRICIONAL SEM A LOCALIZAO DE BENS
PENHORVEIS. MANUTENO DO ACRDO RE-
CORRIDO.
1. "Em execuo fiscal. no localizados bens penhorveis.
suspende-se o processo por um ano findo o qual se inicia
o prazo da prescrio quinquenal intercorrente" (Smula
314/STJ). Dessarte. o art. 40 da Lei de Execuo Fiscal deve
ser interpretado em harmonia com o disposto no art. 174
do Cdigo Tributrio Nacional.
2. O enunciado sumular busca assegurar a estabilizao das
relaes pessoais e princpio da segurana jurdica. Desse
modo, a norma do art. 40, caput, e pargrafos da Lei 6.830/80
conduz prescrio se, ultrapassados cinco anos do arqui-
vamento, no forem encontrados bens sobre os quais possa
recair a penhora.
3. Pretende-se, assim, evitar a prtica, no rara, de pedidos
de desarquivamento dos autos, prximos ao lustro fatal, para
a realizao de diligncias que frequentemente resultam
125. CPC- artigo 269, inciso IV: "Haver resoluo de mrito: (... )IV- quando
o juiz pronunciar a decadncia e a prescrio".
126. CPC- artigo 219 ( ... ) 5.o.: "O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio".
129
infrutferas e seguem acompanhadas de novo pleito de

suspenso do curso da execuo, tudo com o intuito de
afastar a contumcia do ente fazendrio.
4. Outrossim, no h como deixar de pronunciar a prescri-
o intercorrente. nos casos em que no encontrados bens
penhorveis para a satisfaco do crdito aps o decurso do
prazo quinquenal contado do arquivamento.
5. Outra no deve ser a inteligncia da norma do art. 40.
caput. e pargrafos. da Lei de Execuo Fiscal, _em obsquio
de inarredvel crculo vicioso em prol do Poder Pblico, o
qual j ocupa condio de prestgio frente aos particulares
nas relaes jurdicas.
6. Dentro desse diapaso, mostra-se incensurvel o acrdo
atacado quando afirma: "a Fazenda Pblica no diligenciou
com eficincia no sentido de, dentro do prazo que a lei lhe
faculta, promover o cumprimento efetivo do crdito tribu-
trio, motivo pelo qual o MM. Juiz a quo, visando a no
perpetuao do processo e em respeito ao princpio da se-
gurana jurdica, deparando-se com o transcurso de mais
de 5 (cinco) anos a contar da data do primeiro arquivamen-
to da execuo, extinguiu o processo, nos termos do art. 40,
4Q, da Lei n. 6.830/80, com a redao dada pela Lei n.
11.051/04". Recurso especial no provido. (Processo REsp
1303543/R.J, Recurso Especial2010/170845-3).
Deveras que, nesta direo, os Tribunais 127 ainda muito

divergem, mas, aos poucos, vo traando diretrizes a favor da
127. TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. DECADNCIA. DECLARAO

ATRAVS DE DCTF. Desnecessria a instaurao de procedimento adminis-
trativo, quando se tratar de tributo sujeito a autolanamento, efetuado atravs
de DCTF- Declarao de Contribuies e Tributos Federais. Expirando o pra-
zo para pagamento, do qual j ciente o contribuinte, j se encontra constitudo
o crdito tributrio; a Partir desse momento j no se trata mais do instituto
da decadncia, que opera antes da constituio do crdito. A decadncia
por se tratar de ordem pblica, que pode ser conhecida de ofcio, passvel
de ser arguida por meio da exceo de pr-executividade. Recurso provido.
(Acrdo da 1" Turma do TRF da 4" Regio, AC/SC n. 1999.04.01.132118-7,
Rel. Juza Vnia Hack de Almeida, DJU 14.04.00, p. 24).
TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL- EXECUO FISCAL- EXCEO
130
admisso dessas matrias, como objeto da Exceo de Pr-

-Executividade, in verbis:
A prescrio da cobrana do crdito tributrio, como causa

extintiva do executivo fiscal, pode ser alegada, independen-
temente da prvia garantia do juzo, atravs da exceo de
pr-executividade. (Acrdo da 3 Turma do TRF da 5"
regio, Relator Nereu Santos- in Revista Dialtica de Di-
reito Tributrio n. 51, pp.148/149). O fato de o devedor no
ter oferecido embargos tempestivamente, no impede de
suscitar, atravs de petio avulsa atravessada nos autos da
execuo, a prescrio da dvida exequenda, face ao que
dispe o art. 162 do Cdigo Civil. (Acrdo da 1 Turma do
TRF da 5" regio, Relator Ubaldo Atade Cavalcante - in
Repertorio IOB de Jurisprudncia n. 15/98, caderno 1, p. 350).
Ademais, certo que dvida j paga 128 no pode mais ser

cobrada. Seria demasiadamente injusto obrigar ao executado
DE PR-EXECUTIVIDADE- CABIMENTO- HIPTESES TAXATNAS-

MATRIAS PASSVEIS DE SEREM CONHECIDAS EX OFFICIO PELO
JUZO. indeclinvel que a exceo de pr-executividade pode ser oposta
independentemente da interposio de embargos execuo, sem que
esteja seguro o juzo. No entanto, no a arguio de qualquer matria de
defesa que autoriza o enquadramento da questo no mbito da exceo de
pr-executividade. Nem tampouco pode ser utilizada como substitutivo de
embargos execuo. Somente matrias que podem ser conhecidas de of-
cio pelo juiz que autorizam o caminho da exceo de pr-executividade:
condies da ao, pressupostos processuais, eventuais nulidades, bem como
as hipteses de pagamento, imunidade, iseno, anistia, novao, prescrio
e decadncia. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Acrdo
da 5" Turma do TRF da 3" Regio, AG/SP n. 2003.03.00.021642-1, Rei. Juza
Suzana Camargo, DJU 18.11.03, p. 382). EXECUO FISCAL. EXCEO
DE PR-EXECUTIVIDADE. Consumada a prescrio, acolhe-se a exceo
de pr-executividade para extinta a execuo. (Acrdo da 2a Turma do
TRF da 4a Regio, Relatora Tnia Terezinha Cardoso Escobar- in Revista
Dialtica de Direito Tributrio n. 58, p. 199).
128. TRIBUTRIO E PROCESSUAL CNIL. EXECUO FISCAL. CDA. PA-
GAMENTO DO DBITO COMPROVADO. DARF. DATA, VALOR E CDIGO
DA RECEITA. EXCEO DE PR-EXECUTNIDADE. POSSIBILIDADE.
A exceo de pr-executividade, dentro de certos limites, pode ser admitida
131
suportar o processo executrio com a respectiva constrio

patrimonial. Sem grandes bices, o executado, mediante pro-
va de quitao dos tributos, atesta que a execuo indevida
e, por fora disto, deve ser extinta.
Neste turno, a orientao em julgados de todo o pas:
TRIBUTRIO. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE.

DBITO EXECUTADO. PAGAMENTO. O pedido formu-
lado pela empresa, no processo 91.26400-8/MG, pelo qual
objetivava a declarao de inexistncia da relao jurdico-
-obrigacional, no que tange ao recolhimento da contribuio
social exigida pela Lei n. 7.689/88, foi julgado improcedente,
o que obrigou a excipiente a efetuar o pagamento da exao
(guias juntas s fls. 14/17). As guias de depsito so docu-
mentos hbeis para comprovao do pagamento. Intimada
a Fazenda Pblica para manifestar-se sobre a suficincia
dos recolhimentos. a mesma permaneceu inerte. O nus de
provar a insuficincia dos valores recolhimentos pela em-
presa/apelada da Unio. legal o ressarcimento de custas
adiantadas, pela parte contrria, quando vencida a Fazenda
Pblica (LEF: art. 39, pargrafo nico). Verba honorria
reduzida para 5o/o (cinco por cento) sobre o valor da execu-
o (art. 20, 4, do CPC). Apelo e remessa oficial parcial-
mente providos. (Acrdo da 4" Turma do TRF da 1a Regio,
AC/MG n. 2002.01.99.020595-8, Rel. Des. Hilton Queiroz, DJ
12.11.02, p. 93).
J a compensao e novao do margem a dvidas

quanto ao seu cabimento por intermdio da Exceo de Pr-
-Executividade, de qualquer forma, assim como a decadncia,
a compensao implica a perda do direito material do credor,
para apreciar questes concernentes aos vcios objetivos do ttulo, mais

precisamente, sobre a existncia de pagamento prvio do dbito exigido,
quando a apreciao da prova constante nos autos objetiva, no exigindo
maiores indagaes. Remessa oficial e apelao improvidos. (Acrdo da 1a
Turma do TRF da 5" Regio, AC/PE n. 2000.83.00.005062-3, Rel. Des. Ivan
Lira de Carvalho, DJ 30.09.02, p. 1.039).
132
pelo que pode ser arguida independente de Embargos, j na

novao, o executado deve alegar a carncia de ao pelo fato
de que a dvida, por estar novada, ainda no venceu acostando
sua Exceo, para tanto, robusta prova documental.
Vejamos o entendimento dos Tribunais Regionais Fede-

rais -la e za Regio, sobre essa questo:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. CRDITO

TRIBUTRIO. COMPENSAO. SENTENA TRANSI-
TADA EM JULGADO. PAGAMENTO. ALEGAO NOS
PRPRIOS AUTOS. INEXISTNCIA DE GARANTIA.
POSSIBILIDADE. SOBRESTAMENTO DA EXECUO.
A exceo de pr-executividade objetiva a apresentao de
defesa nos prprios autos da execuo, sem garantia do
juzo, sendo admitida, de modo geral, quando as questes
de ordem pblica (condies da ao, pressupostos proces-
suais, etc) e outras relativas a pressupostos especficos da
execuo, puderem ser identificadas de plano. A alegaco
do executado de que o crdito tributrio objeto de com-
pensaco. por forca de sentena transitada em julgado.
conduz ao sobrestamento da execuo. com vistas a opor-
tunizar a manifestaco do exequente sobre a alegaco de
pagamento e documentos que lhe servem de suporte. inde-
pendentemente de garantia do juzo. de modo a evitar
eventuais e desnecessrios prejuzos ao devedor. Agravo
parcialmente provido. (Acrdo da 4" Turma do TRF da 1"
Regio, AG/DF n.1999.01.00.117000-4, Rei. Juiz Mrio Csar
Ribeiro, DJ 09.03.01, p. 407).
EMBARGOS DE DECLARAO EM AGRAVO DE INS-

TRUMENTO. EXECUO. EXCEO DE PR-EXECU-
TIVIDADE. APRESENTAO DE DOCUMENTOS. AU-
SNCIA. Somente o formalismo exagerado pode determi-
nar que seja procedida a penhora em hiptese em que se
destina comprovar a inexistncia de dvida, seja por quita-
o, seja por novao, com assuno da dvida Por terceiro.
O obietivo da exibio de documentao o de comprovar
que a dvida fora novada e. sendo a exequente uma insti-
tuio financeira. de se presumir que tenha registrado
todos os dados referentes s operaes com seus clientes.
133
Embargos de declarao improvidos, unanimidade. (Acr-

do da 1 'furma do TRF da 2 Regio, AG/R.T n. 1998.02.11190-
2, Rei. Juiz Ricardo Regueira, DJU 04.07.2000).
Destacamos, ainda, outras matrias que podem ser sus-

citadas em Exceo de Pr-Executividade, como exemplo, a
pendncia de Recursos Administrativos, a exigibilidade sus-
pensa por determinao judicial'29 , legislaes tributrias de-
claradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal em
ADIN. 130 Nesse sentido, nada melhor do que a orientao ju-
risprudencial direcionando nossas atuaes, conforme segue:
EXECUO FISCAL. CRDITO TRIBUTRIO PENDEN-

TE DE APRECIAO DE RECURSO ADMINISTRATIVO.
EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. A inscrio em
dvida ativa pressupe crdito tributrio definitivamente
constitudo no mbito administrativo, vale dizer, crdito
exigvel. A rigor. o crdito tributrio somente passa a ser
exigvel aps a concluso das fases oficiosa e contenciosa
do procedimento administrativo de lancamento. quando i
no caibam mais reclamaes ou recursos. seia porque o
prazo legalmente estipulado para tanto. seja porque tenha
sido proferida deciso em ltima instncia administrativa.
o lanamento no est juridicamente concludo e. por con-
seguinte. no se pode cogitar de inscrio na dvida ativa.
Admite-se a exceo de pr-executividade de crdito tribu-
trio pendente de apreciao do Recurso Voluntrio inter-
posto no procedimento administrativo, uma vez que nesta
fase, ainda no dispe de li qui dez e certeza. (Acrdo da 2a
'furma do TRF da 4 Regio, ACJRS n. 2000.04.01.032231-0,
Rei. Juiz Vilson Dars, DJU 16.08.00, p. 175).
EXECUO FISCAL. CRDITO TRIBUTRIO COM

EXIGIBILIDADE SUSPENSA POR DETERMINAO
JUDICIAL. Encontrando-se o crdito tributrio com sua
129. O artigo 151 do CTN contm as hipteses previstas em lei que suspendem
a exigibilidade do crdito tributrio.
130. Vide Lei n. 9.868/99.
134
exigibilidade suspensa por determinao iudicial. no po-

deria a Autarquia proceder ao ajuizamento do feito execu-
tivo. Contudo, deixou o ilustre magistrado singular de
manifestar-se sobre a Exceo de Pr-Executividade opos-
ta pelo agravante, o que se impe no caso dos autos, sob
pena de violao do duplo grau de jurisdio. (Acrdo da
1 Turma do TRF da 4" Regio, AG/RS n. 2002.04.01.048814-
2, Rel. Juza Maria Lcia Luz Leiria, DJU 14.01.04, p. 152).
TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. AO ANULAT-

RIA. DEPSITO INTEGRAL. SUSPENSO DA EXIGIBI-
LIDADE DO DBITO. EXCEO DE PR-EXECUTIVI-
DADE. O depsito integral do valor correspondente ao
crdito tributrio suspendeu sua exigibilidade. obstaculi-
zando o aiuizamento de execuo fiscal. O Fisco, se impro-
cedente ao anulatria em que se discute o suposto dbito,
prontamente dispor de seu crdito pela converso em
renda sem necessidade do executivo fiscal. Cabvel a exce-
o de pr-executividade ante a ausncia de exigibilidade,
requisito indispensvel execuo de qualquer crdito,
matria a ser conhecida de ofcio pelo magistrado. (Acrdo
da l"TurmadoTRFda4"Regio,AG/PRn.2001.04.01.0870135,
Rel. Juiz Wellington M. de Almeida, DJU 10.09.03, p. 897).
TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL- CONTRIBUIO

PREVIDENCIRIA - INCIDNCIA SOBRE ADMINIS-
TRATIVOS AUTNOMOS E AVULSOS- LEI 7.787/89,
ART. 32 , I E II- LEI 8.212/91, ART. 22, L SENTENA MO-
TIVADA- DESNECESSIDADE DE JULGADOR PROVAR
SUAS AFIRMAES- MBITO DA EXCEO DE PR-
-EXECUTIVIDADE- 1. No nula sentena que, embora
sinttica, consubstancia fundamentao suficiente para a
reforma do julgado. 2. O dever de provar as alegaes arti-
culadas das partes e no do juiz, cabendo a este to-so-
mente motivar seu convencimento. 3. Est firmado, por
manifestao do Excelso Pretrio, que a contribuio sobre
folha de salrios no abrange as incidncias, originalmente,
previstas no art. 32 , I da Lei 7.787/89 e 22, I da Lei 8.212/91,
sobre as remuneraes pagas a administradores, autnomos
e avulsos. 4. Questes de ordem pblica. como si a ser a
inconstitucionalidade j declarada. podem ser decididas no
mbito da exceco de pr-executividade. 5. Apelao e
135
remessa oficial, tida por interposta, improvidas. (Acrdo

da 2 Turma Suplementar do Tribunal Regional Federal da
1 Regio, ACIMA n. 96.01.41886-5, Rel. Juza Vera Carla
Nelson de Oliveira Cruz, DJU 14.01.2002, p. 99).
Ao receber a Exceo de Pr-Executividade, o juiz em .

cumprimento aos corolrios do contraditrio e da ampla de-
fesa e como citamos no captulo antecedente 131 , deve abrir
prazo ao exequente para que ele se manifeste acerca do inci-
dente suscitado. Tal prazo apesar de ser livre-arbtrio do juiz,
pois no h nesse sentido dispositivo legal aplicvel, dever
ser concedido dentro da razoabilidade necessria, principal-
mente em virtude da prestabilidade das provas trazidas de
forma irrefutvel.
Durante essa fase at a deciso do juiz, sensato e pru-

dente que os atos processuais da Execuo Fiscal permaneam
suspensos, pois seria um ato abusivo e ilegal invadir o patri-
mnio do executado que est justamente se valendo daquele
incidente processual para provar a inexigibilidade da dvida
cobrada. A ocorrncia de tal desiderato depende de provocao
do executado que deve enxertar seu pedido com o requerimen-
to da suspenso do processo, at seu ulterior julgamento}32
Aps manifestao do exequente a respeito do incidente

suscitado, caber ao juiz da causa proferir deciso, tambm
incidental, baseado no somente em seu convencimento, mas
principalmente aplicando a legislao pertinente. Conforme
seja a postura adotada pelo magistrado, ser aplicado um Re-
curso apto a ela se contrapor.
131. Falamos sobre o ativismo judicial e o inter-relacionamento dos proce-

dimentos.
132. Apesar da Lei n. 11.382/06 ter revogado expressamente o artigo 737 do
Diploma Processual Civil, que previa expressamente a suspenso da Exe-
cuo Fiscal enquanto existir discusso incidental ou em sede de Embargos
Execuo, ser imprescindvel referida suspenso, visto que se discutem
questes que so capazes de grafar a prpria executoriedade do ttulo.
136
O artigo 162, caput e seus pargrafos do Diploma Proces-

sual Civil, indicam qual o atual tratamento de todos os atos
proferidos pelos juzes.
Sendo aceita, em sua totalidade, a Exceo de Pr-

-Executividade, ou seja, extinta a Execuo Fiscal, o recurso
cabvel ser o de Apelao."' Como nosso estudo gira em
torno da Execuo Fiscal e a parte vencida neste incidente
a Fazenda Pblica, por fora da lei processual'" e como
regra geral, referida deciso dever ser submetida ao duplo
grau de jurisdio obrigatrio 135 , sendo os autos do processo
remetidos, impreterivelmente, ao Tribunal competente, in-
dependentemente do recurso ser manipulado ou no. O Ree-
xame Necessrio visa o controle da legalidade dos atos ad-
ministrativos e judiciais.
Pode ocorrer ainda que Exceo de Pr-Executividade

seja acatada parcialmente. Neste caso, a deciso ser interlo-
cutria e aquele que se sentir prejudicado dever utilizar-se
do Agravo de Instrumento contra a parte que julgar danosa.
Sendo completamente rejeitada a Exceo de Pr-Exe-

cutividade, a deciso tambm ser interlocutria, combatida,
sem dvida, por Agravo de Instrumento.
Importante ressaltar que, o efeito do conhecimento e

provimento do Agravo de Instrumento, manejado contra
deciso do juiz que despreza o pedido incidental suscitado,
indeferindo-o de modo implcito, ser o da anulao do des-
pacho, decretando-se, em seguida, pelo prprio Tribunal a
extino da execuo, ao verificar a viabilidade do pedido
contido no incidente.
133. "Admite-se .o Recurso de Apelao apenas quando a deciso encerrar

integralmente a Execuo", Recursos e Aes Autnomas de Impugnao,
MEDINA, Jos e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, p.l25.
134. Artigo 475, inciso I e II e 2 e 3 do CPC.
135. Tambm conhecido como Reexame Necessrio e Remessa Obrigatria.
137
Ademais, como exceo insculpida nos termos do arti-

go 522 do Diploma Processual Civil, deve o Desembargador
Relator receber como Agravo de Instrumento, concedendo
antecipadamente a tutela no sentido da suspenso da Exe-
cuo136 at que o juiz analise o pedido da Exceo de Pr-
-Executividade.
Caso o juiz conhea do incidente, mas decida pelo seu

indeferimento, isso possibilita a apreciao pelo Tribunal des-
sas razes, em sede de Agravo, devendo o Tribunal verificar
se so procedentes os argumentos jurdicos da Exceo de
Pr-Executividade, e, em caso positivo, no lhe resta alterna-
tiva seno a de extinguir a Execuo.
Sobre este prisma, colacionamos algumas decises judi-

ciais137 que traduzem o entendimento jurisprudencial:
136. O efeito suspensivo ativo costuma ser aplicado pelos Tribunais em face
de decises que causem extremado prejuzo a uma das partes.
137. PROCESSO CIVIL. EXCEO DE PR-EXECUTIVlDADE. RECURSO
CABVEL CONTRA A DECISO DE REJEIO- agravvel, e no apelvel,
a deciso que rejeita exceo de pr-executividade, pois com ela o juiz decide
questo incidente sem pr fim ao processo (art.l62, l.O...CPC). Improvimento
do agravo de instrumento. (Acrdo da 3.a Turma do TRF da 1a Regio, AGI
MG n. 2001.01.00.016974-6, Rei. Juiz Olindo Menezes, DJ 19.10.01, p. 69).
PROCESSUAL CIVlL. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECU-
TIVIDADE. DECISO EXTINTIVA. PRELIMINAR ACOLHIDA- Deciso
em incidente de exceo de pr-executividade que excluiu do plo passivo
sujeito indevidamente ali relacionado, trata-se de sentena, a qual dever
ser atacada por meio de apelao, sendo imprpria a via do agravo de instru-
mento. Preliminar suscitada pelo agravado acolhida. Agravo no conhecido.
(Acrdo da 4" Turma do TRF da s Regio, AG/PE n. 2000.05.00.006984-1,
Rel. Des. Luiz Alberto Gurgel de Faria, DJ 10.08.01, p. 323).
PROCESSO CIVlL. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTI-
VIDADE REJEITADA POR SENTENA. RECURSO CABVEL. AUSNClA
DE ERRO GROSSEIRO. PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE. APELAO
CONHECIDA COMO AGRAVO DE INSTRUMENTO. A defesa atravs de
petio direta no processo de execuo, dita exceo de pr-executividade,
incidente processual, cuja rejeio enseja agravo de instrumento. Aplica-
o do princpio da fungibilidade para conhecer como agravo a apelao
interposta contra sentena que rejeitou o in<;idente. A defesa direta pode
138
PROCESSO CIVIL - EXECUO FISCAL - EXCEO

DE PR-EXECUTIVIDADE NO ACOLHIDA- NATURE-
ZA DE INCIDENTE PROCESSUAL -RECURSO CAB-
VEL- AGRAVO DE INSTRUMENTO- PROSSEGUIMEN-
TO DA EXECUO- DANO DE DIFCIL REPARAO.
1. Na hiptese dos autos, deciso que rejeita exceo de
pr-executividade desafia recurso de agravo de instrumen-
to e no agravo retido. uma vez que a execuo fiscal ter
normal prosseguimento possibilitando. ocasionar dano de
difcil reparaco. (REsp 882811/MG, Relator (a) Ministra
ELIANA CALMON, DJe 30/06/2008). 2. Ocorre precluso
temporal a interposio, primeiramente, de agravo retido
contra deciso que rejeitou a exceo de pr-executividade,
e posterior agravo de instrumento contra o simples despa-
cho de manuteno daquela rejeio, efetuado na oportu-
nidade de juzo de retratao previsto no artigo 523, 2-0 do
CPC. 3. Recurso especial no provido. (STJ- REsp: 668775
RJ 2004/0089172-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, Data de Julgamento: 06/10/2009, T2- SEGUN-
DA TURMA, Data de Publicao: DJe 15/10/2009).
APELAO CVEL. DIREITO PRIVADO NO ESPECI-

FICADO. PROCESSUAL CIVIL. EXCEO DE PR-
-EXECUTIVIDADE. REJEIO. RECURSO CABVEL.
PRINCPIO DA SINGULARIDADE. ERRO INESCUS-
VEL. No cabe apelao cvel contra deciso interlocutria
que reieita a exceo de pr-executividade. porquanto se
trata de provimento judicial que. no curso da ao. decide
determinada questo sem pr fim ao processo. InaplicveL
outrossim. o princpio da fungibilidade porquanto inescu-
svel o erro. tendo em vista a inexistncia de qualquer di-
vergncia objetiva. seja na doutrina quer na iurisprudn-
cia ... (TJ-RS- AC: 70047631064 RS, Relator: Pedro Celso
Dal Pra, Data de Julgamento: 11/04/2012, Dcima Oitava
Cmara Cvel, Data de Publicao: Dirio da Justia do dia
12/04/2012).
ser utilizada para arguir matria de ordem pblica (falta dos pressupostos e
das condies), pagamento, prescrio ou qualquer vcio do ttulo desde que
demonstrados de plano. Exigncia de dilao probatria, prpria da ao de
embargos do devedor. (Acrdo da ga Turma do TRF da 5a Regio, A C/AI.. n.
1999.05.00.60332-8-4, Rei. Des. Ridalvo Costa, DJ 11.10.02, p. 966).
139
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FIS-

CAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. AUTUAO
EM AUTOS APARTADOS. PRINCPIO DA FUNGIBILI-
DADE RECURSAL. APELAO. DVIDA OBJETIVA.
RECEBIMENTO COMO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PRESCRIO. PARCIAL. HONORRIOS ADVOCAT-
CIOS DEVIDOS .. 1. Tenho por aplicvel o princpio da
fungibilidade recursal na hiptese dos autos. Houve funda-
da dvida de carter objetivo quanto ao recurso cabvel.
uma vez que a exceo de pr-executividade foi autuada e
processada em autos apartados. e decidida com "senten,a".
quando deveria ter sido iuntada aos autos da execuo
fiscal como simples petico e acolhida p~rcialmente me-
diante deciso interlocutria. Precedente: TRF4, 1a Turma,
AC n. 200371030014559, Rei. Des. Fed. Wellington Mendes
de Almeida, j. 24.08.2005, v.m., DJU 14.09.2005, p. 593. 2. O
referido princpio aplicvel ainda que as apelaes no
tenham obedecido o prazo para interposio do agravo de
instrumento, pois patente a boa-f dos recorrentes ante os
equvocos perpetrados pelo magistrado a quo no tocante
autuao e deciso da exceo de pr-executividade. 3. De
acordo com o art. 17 4, caput, do Cdigo Tributrio Nacional,
a ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em
5 (cinco) anos, contados da data da sua constituio defini-
tiva. 4. A apresentao de declarao pelo contribuinte
dispensa a constituio formal do crdito pelo Fisco, possi-
bilitando, em caso de no pagamento do tributo, a sua
imediata exigibilidade com a inscrio do quantum em d-
vida ativa, e subsequente ajuizamento da execuo fiscal.
5. A partir do vencimento da exao, cujo valor foi declara-
do e no adimplido pelo contribuinte, inicia-se a contagem
do prazo prescricional para a propositura da execuo fiscal.
6. No perodo que medeia declarao e o vencimento, no
h fluncia de prazo prescricional, uma vez que o valor
declarado ainda no pode ser objeto de cobrana judicial.
7. A Lei das Execues Fiscais (art. 22 , 32 ) atribui inscri-
o da dvida o efeito de suspender o prazo prescricional
pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, ou at a distribuio
da execuo fiscal, se esta ocorrer antes de findo esse prazo.
8. De acordo com o previsto no art. 17 4, pargrafo nico, I,
do CTN, com redao determinada pela Lei Complementar
n. 118 de 09 de fevereiro de 2.005, a prescrio se interrompe
140
pelo despacho do juiz que ordena a citao em execuo

fiscal. 9. No caso vertente, apenas os dbitos com vencimen-
to entre 10.06.1997 e 10.08.2000 (fls. 04/44 dos autos da
execuo fiscal) encontram-se prescritos, devendo a execu-
o fiscal prosseguir com relao aos vencidos a partir de
ento (fls. 45/86 dos autos da execuo fiscal), que no foram
alcanados pela prescrio. 10. No tocante verba honor-
ria, entendo que nOs casos de rejeio ou indeferimento da
exceo de pr-executividade, a execuo fiscal prossegue
seu curso, descabendo a condenao em honorrios advo-
catcios. 11. Entretanto, o presente caso exige tratamento
diverso pois os dbitos inscritos na dvida ativa encontram-
-se parcialmente prescritos, subsistindo aproximadamente
50% (cinqenta por cento) do valor dos referidos dbitos.
Assim, entendo que a verba honorria deve ser fixada no
percentual de lOo/o (dez por cento) sobre os dbitos exclu-
dos, de acordo com o art. 20 4u, do CPC e consoante en-
tendimento desta Turma. Precedente: TRF4, AG n.
200504010126245, Rel. Des. Fed. Marga Inge Barth, j.
15.08.2006, DJU 30.08.2006, p. 429. 12. Apelaes recebidas
como agravos de instrumento. Agravo interposto pela ex-
cepta parcialmente provido e agravo interposto pela exci-
piente provido. ,
(TRF-3 - AC: 586 SP 2008.03.99.000586-8, Relator: Desem-
barga4ora Federal Consuelo Yoshida, Data de Julgamento:
24/04/2008, Sexta Turma).
Por fim, entendemos cabvel a condenao da exequente

ao pagamento de honorrios advocatcios ao advogado da exe-
cutada, na medida em que no concorrendo qualquer das
condies da ao, ou ainda, havendo nulidade explcita de-
monstrada de plano e capaz de ilidir aquele ttulo executivo,
viu-se compelida a constituir procurador nos autos, mesmo
que apenas na forma de Exceo de Pr-Executividade.
Como precedente jurisprudencial, o Superior Tribunal

de Justia j se manifestou no REsp n. 195.351/MS, 4a Turma,
do Rei. Slvio de Figueiredo Teixeira no sentido de que so
devidos os honorrios advocatcios quando for acolhida a
141
Exceo de Pr-Executividade cujo teor vale registrar: "Extin-

guindo-se a Execuo por iniciativa dos devedores, ainda que
em decorrncia de Exceo de Pr-Executividade, devida a
verba honorria".
4.1.2. Embargos Execuo Fiscal
Pois bem, estando devidamente garantida a Execuo

Fiscal, o executado ter o prazo de 30 (trinta) dias para opor
os Embargos Execuo Fiscal, para obter um provimento
jurisdicional que dir se o dbito ou no devido.
Este prazo de 30 (trinta) dias contado de diferentes

maneiras, dependendo da forma de garantia da Execuo
Fiscal.
O artigo 16, I, da Lei de Execuo Fiscal, determina que

no caso de depsito judicial vinculado aos autos de Execuo,
o trintdio inicia-se ria data da realizao do depsito:
"Art. 16- O executado oferecer Embargos, no prazo de

30 (trinta) dias, contados:
I- do depsito;"
Caso a Execuo Fiscal seja garantida pela carta de fiana,

o prazo iniciar quando da juntada desta aos autos:
"li- da juntada da prova da fiana bancria;"
Porm, se a Execuo Fiscal for garantida por penhora

de bens, o prazo iniciar quando da intimao do executado
da referida penhora:
"111- da intimao da penhora."
Neste tpico, ainda cumpre esclarecer o posicionamento

do Superior Tribunal de Justia, no que se refere inaplicabi-
lidade do inciso I, do artigo 16, da LEF, entendendo que o prazo
142
de 30 (trinta) dias comea a fluir quando da intimao da penhora,

que, tendo sido feita em dinheiro, ser convertida em depsito,
nos termos dos artigos 11, 2, e 9", inciso I, da Lei n. 6.830/80:
PROCESSUAL CIVIL- EMBARGOS EXECUO FIS-

CAL- PRAZO ART. 16, II, DA LEI 6.830/80- DEPSITO
EM DINHEIRO.
Feito depsito em garantia pelo devedor, deve ser ele for-
malizado, reduzindo-se a termo. O prazo para oposio de
embargos inicia-se, pois, a partir da intimao do depsito.
Recurso especial provido. 138
Caso o devedor perca o prazo para oposio dos Embar-

gos Execuo, este poder utilizar de outros meios para
discutir a ilegalidade da cobrana feita pela Fazenda Pblica.
Isto porque o mrito da Execuo Fiscal no faz coisa julgada
com o trmino do trintdio para oposio de Embargos, sendo
que o executado poder discutir o dbito tributrio por meio
de Ao Anulatria ou de Repetio de Indbito. 139
Assim, os Embargos Execuo Fiscal, como ao do

tipo antiexacional, constituem veculo processual previsto
legalmente posto disposio do executado para pleitear a
extino ou reduo do processo executrio. Contudo, seu
manejo condicionado prvia garantia do juzo por penho-
ra, depsito ou fiana bancria, suficientes para cobrir a
dvida em litgio. Impor ao executado uma constrio de seus
bens quando os vcios do ttulo so evidentes, alm de uma
injustia para com o executado, um grande entrave ao prprio
processo executivo.
Como dito anteriormente, a sistemtica da Ao de Exe-

cuo Fiscal no admite defesa no formato direto de contestao,
138. REsp n. 664925/SC. Relatora Ministra Eliana Calmon. 2a Turma. Data

do Julgamento 06/12/2005. Data da Publicao/Fonte DJ 05/05/2006, p. 285.
143
exceto quando garantida por penhora. Da, possvel utilizar um

meio de defesa/ao, j que os Embargos Execuo Fiscal so
opostos no formato de ao antiexacional, proposta pelos con-
tribuintes, contendo disposies previstas para as contestaes,
nos termos do artigo 300 e seguintes do CPC.
Por ser ao de conhecimento, todas as questes, tanto
de ordem pblica como de mrito, podem ser ventiladas am-
plamente, inclusive produo de provas como: apresentao
de documentos, percia, testemunhas 140 etc.
Em relao garantia insuficiente, destacamos interes-

sante julgado proferido pela STJ que reconhece a possibilida-
de de recebimento dos Embargos Execuo Fiscal:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO DE INS-

TRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUO
FISCAL. PENHORA INSUFICIENTE. POSSIBILIDADE
DE RECEBIMENTO DOS EMBARGOS DO DEVEDOR. 1.
Ambas as Turmas que integram a Primeira Seco do STJ
firmaram o entendimento de que possvel o recebimento
de Embargos do Devedor. ainda que insuficiente a garantia
da Execuco Fiscal. 2. Agravo Regimental no provido. (STJ
- AgRg no Ag: 1325309 MG 2010/0118355-3, Relator: Minis-
tro Herman Benjamin, Data de Julgamento: 19/10/2010, T2
-Segunda Turma, Data de Publicao: DJe 03/02/2011).
Nessa situao poder o juiz da execuo determinar o

complemento da garantia, sob pena de extino dos Embargos
Execuo Fiscal.
Os argumentos do julgado versam sobre a seguinte ques-

to: efetivada a penhora por oficial de justia e dela sendo
140. Prova testemunhal em matria tributria faz-se desnecessria pelo fato

de que tratamos essencialmente de discusses de Direito que prescindem
de depoimentos pessoais ou de oitiva de testemunhas, mesmo assim, no h
qualquer c!_ispositivo legal que proba essa possibilidade. Dessa forma, as partes
podem requer justificando sua pertinncia, nos termos do artigo 400 do CPC.
144
intimado o devedor, atendido estar o requisito de garantia

para a oposio de Embargos Execuo. A eventual insufi-
cincia da penhora ser suprida por posterior reforo, que pode
se dar "em qualquer fase do processo" (Lei n. 6.830/80, art. 15,
11), sem prejuzo do regular processamento dos Embargos.
Precedentes: AgRg no AG 602004/RS, 1a Turma, Min. Denise
Arruda, DJ de 07/03/2005 e AgRg no AG 635829/PR, 2a Turma,
Min. Castro Meira, DJ de 18/04/2005.
4.2. Execuo Fiscal e Ao Anulatria de Dbito Fiscal
A Ao Anulatria de Dbito Fiscal, como ao antie-

xacional, somente instaurada pelos contribuintes, ser
aplicada quanto ao objeto de modo repressivo, ou seja,
depois de constitudo o crdito tributrio com o lanamen-
to. Vejamos o que isso significa em relao Execuo
Fiscal.
A produo do ato constitutivo do crdito tributrio (lan-

amento ou autolanamento) importa em significativo marco
normativo-tributrio, visto que com a efetiva participao do
homem, uma norma geral e abstrata de possvel ocorrncia se
transforma em individual e concreta, e, portanto, plenamente
aplicvel.
A Ao Anulatria constitui instrumento processual des-

tinado produo de tutela com eficcia para desconstituir
(anular) a obrigao tributria materializada pelo ato de cons-
tituio do crdito tributrio, e, portanto constitui verdadeiro
contraponto da Execuo Fiscal. Aqui exigir o crdito tribut-
rio; l desconstituir o mesmo crdito.
O interesse processual do contribuinte na Ao Anulatria

de dbito fiscal persiste mesmo aps a inscrio do dbito em
dvida ativa, permanecendo at ser proposta a Ao Executiva
Fiscal, quando o contribuinte poder defender-se em juzo por
145
meio de incidente processual definido como Exceo de Pr-

-Executividade ou dos Embargos Execuo Fiscal. 141
A Ao Anulatria a que estamos nos referindo, tem

previso legal distinta daquela prescrita no artigo 156, IX, "in
fine", do CTN- FISCO contra decises dos Tribunais Admi-
nistrativos; assim como aquela do artigo 169, do CTN- CON-
TRIBUINTE contra ato contrrio a pedido de restituio ad-
ministrativa; e ainda do artigo 486 do CPC -usada contra atos
praticados no contexto de procedimentos voluntrios. Ex:
Anulatria de ato expropriatrio (terceiro interessado).
N assa ao tem previso legal no artigo 38 da Lei n.

6.830/80 que preceitua:
A discusso judicial da dvida ativa da Fazenda Pblica s

admissvel em execuo, na forma desta Lei, salvo as hi-
pteses de mandado de segurana, ao de repetio do
indbito ou aco anulatria do ato declarativ da dvida.
esta precedida do depsito preparatrio do valor do dbito.
monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de
mora e demais encargos.
O objeto de referida ao revela-se no ATO DE DES-

CONSTITUIO DO CRDITO TRIBUTRIO, compreen-
dido naquele lanamento tributrio prescrito no artigo 142
do Cdigo Tributrio Nacional ou no autolanamento inscul-
pido no artigo 150 do mesmo Diploma, e ainda, naquele auto
de infrao lavrado pelo descumprimento da obrigao tri-
butria, repisando que auto de infrao contm lanamento,
mais multa etc.
141. Cumpre-nos destacar sempre em processo que os meios de defesa e

recursos ordinrios naturais devem se contrapor a quaisquer outros meios
possveis de utilizao. Assim, por exemplo, aberto o prazo para Embargos
Execuo Fiscal no se deve. optar pela utilizao de Ao Anulatria,
bem como cabendo Agravo de Instrumento contra deciso interlocutria o
Mandado de Segurana no ser a melhor opo.
146
Interessante destacar que o PRAZO para sua PROPO-

SITURA est contido em antigo Decreto n. 20.910/32 142 , que
prescreve 05 (cinco) anos da constituio do crdito para que
se evite assim a prescrio do direito de ao.
Tambm conhecida como ao de procedimento COMUM

ou de CONHECIMENTO previsto no artigo 274 e seguintes do
Diploma Processual Civil, regula-se inicialmente na Lei n.
6.830/1980 que dispe sobre a cobrana judicial da dvida ativa
da Fazenda Pblica, e, subsidiariamente no Cdigo de Proces-
so CiviJ.l 43 Segue as orientaes contidas nos artigos 282 e 283
do Diploma Processual Civil, no que tange provocao para
obteno da tutela jurisdicional.
Outra questo muito interessante sobre o tema em dis-

cusso refere-se possibilidade de conexo, continncia ou
prejudicialidade das decises ocorridas entre a EXECUO
FISCAL e ANULATRIA DE DBITO FISCAL.r''
Desde j, descartamos a conexo ou continncia, visto que,
como demonstrado abaixo, apesar das relaes jurdicas envol-
verem os mesmos sujeitos, resta demonstrado que as causas de
pedir prximas so distintas e at diametralmente opostas.
Execuo Fiscal:
PARTES: Fisco e Contribuinte;
142. Art. p:~., As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem
aSsim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou
municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em (cinco) anos, contados
da data do ato ou fato do qual se originarem.
143. Vide artigo 1" da Lei 6.830/1980.
144. CONEXO: comum objeto ou a causa de pedir (artigo 103, CPC);
CONTINNCIA: identidade quanto s partes e a causa de pedir (artigo 104,
CPC)- objeto de uma mais amplo; PREJUDICIALIDADE: depender de outra
deciso ou declarao de existncia ou inexistncia de relao jurdica, que
constitua o objeto principal de outro processo pendente (artigo 265, inciso
rv, alnea "a", CPC).
147
CAUSA DE PEDIR: Prxima - Inadimplncia e Re-

mota- Obrigao Tributria;
PEDIDO: Imediato - Pagamento e Mediato (Expro-

priao)- Execuo Forada.
Anulatria:
PARTES: Fisco e Contribuinte;

CAUSA DE PEDIR: Prxima- Vcio no crdito e Re-
mota- Obrigao Tributria;
PEDIDO: Imediato - Declarao de Inexistncia e

Media to- Desconstituio do Crdito.
Assim, ressaltamos que nesse caso, h necessidade de

aplicao do artigo 265, nr, alnea "a", de suspenso da Exe-
cuo Fiscal em razo de prejudicialidade das decises 145
divergentes nas duas aes, uma vez que julgada procedente
a Ao Anulatria, obrigatria ser a extino do Executivo
Fiscal.
Vale lembrar que, nosso posicionamento diverge de

outros autores como a i. Professora Cleide Previtalli CAIS 146 ,
que em seu brilhante trabalho sobre a questo reconhece a
possibilidade de conexo entre as aes, assim como, de al-
guns julgados do STJ que no so precedentes da Corte
Especial.
Discordamos tambm da possibilidade de conexo entre
as aes, razo agora de carter extrnseco a ambos os processos,
145. Artigo 265, inciso I, alnea "a", do CPC: Suspende-se o processo( ... ) IV-
Quando a sentena de mrito: a) Depender do julgamento de outra causa, ou
da declarao de existncia ou inexistncia de relao jurdica, que constitua
o objeto principal de outro processo pendente.
146. CAIS, Cleide Previtalli. O Processo Tributrio, p. 526.
148
no que diz respeito competncia. A Ao Anulatria de d-

bito fiscal deve ser distribuda, por questo de competncia
territorial nas varas cveis federais, estaduais ou municipais,
dependendo de qual tributo versa a discusso; j a Execuo
Fiscal direciona-se s varas especiais de Execuo Fiscal. As-
sim, como se dar efetivamente a conexo no caso da Anula-
tria ser distribuda antes da Execuo Fiscal, situao essa
que sabemos ser aplicada a preveno ? 147
Para responder esse questionamento, destacamos alguns

julgados que so o reflexo da complexidade dessa situao e
da divergncia ainda operada pelos nossos Tribunais.
Acrdo n. 479371 de T JSP. Tribunal de Justia do Estado

de So Paulo, 08 de Fevereiro de 2011 - Agravo de instru-
mento- Execuo Fiscal- Conexo entre a execuo fiscal
e a ao anulatria de dbito fiscal posteriormente ajuiza-
da - Impossibilidade -A ao anulatria deve ser distri-
buda por preveni3-o ao juzo das execues e no a exe-
cuo ser remetida por conexo ao juzo da ao- Enten-
dimento do STJ- Deciso mantida- Recurso improvido.
Deciso Monocrtica n. 70048873327 de Tribunal de Justia

do RS, Vigsima 2 Cmara Cvel, 17 de Maio de 2012- TRI-
BUTRIO. AO ANULATRIA. LANAMENTO. EXE-
CUO FISCAL. CONEXO. REUNIO. H conexo entre
a ao anulatria de lanamento e a execuo fiscal. Juris-
prudncia do STJ. Recurso provido. (Agravo de Instrumen-
to n. 70048873327, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribu-
nal de Justia do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo
Souza, julgado em 17/05/2012).
Acrdo n. 0060312-59.2009.4.01.0000 de Tribunal Regional

Federal da la Regio, Terceira Seo, 08 de Junho de 2010
-PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETNCIA.
EXECUO FISCAL E AO ANULATRIA DE DBITO.
14 7. Artigo 106 do CPC: "Correndo em separado aes conexas perante juzes

que tem a mesma competncia territorial, considera-se prevento aquele que
despachou em primeiro lugar".
149
VARA ESPECIALIZADA EM EXECUO FISCAL E

VARA DE COMPETNCIA GERAL. COMPETNCIA DA
VARA DE EXECUO. Havendo conexo entre a ao de
execuo fiscal e a ao anulatria do dbito fiscal, as aes
devem ser julgadas pelo mesmo juzo, a fim de evitar deci-
ses contraditrias e preservar a segurana jurdica e a
economia processual. Conflito conhecido para declarar
competente o Juzo Suscitante, ou seja, o Juzo Federal da
5a Vara da Seo Judiciria do Estado dp Amazonas.

do RS, Vigsima 2 Cmara Cvel, 05 de Junho de 2012 -
AO ANULATRIA. CRDITO NO TRIBUTRIO.
EXECUO FISCAL. CONEXO. REUNIO. SUSPEN-
SO. PAGAMENTO. TUTELA ANTECIPADA. 1. H cone-
xo entre a ao anulatria de crdito no tributrio e a
execuo fiscal. Jurisprudncia do STJ. 2. O simples ajui-
zamento de ao anulatria do dbito no tem o condo de
suspender a execuo fiscal. A concesso da tutela ante~i
pada exige a prova inequvoca da verossimilhana da ale-
gao e do fundado receio de dano irreparvel ou de difcil
reparao. Hiptese em que no h prova do pagamento da
dvida. Recurso provido em parte. (Agravo de Instrumento
n. 70049209760, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal
de Justia do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza,
Julgado em 05/06/2012).

do RS, Vigsima 2 Cmara Cvel, 05 de Junho de 2012 -
AO ANULATRIA. CRDITO NO TRIBUTRIO.
EXECUO FISCAL. CONEXO. REUNIO. SUSPEN-
SO. PAGAMENTO. TUTELA ANTECIPADA. 1. H cone-
xo entre a ao anulatria de crdito no tributrio e a
execuo fiscal. Jurisprudncia do STJ. 2. O simples ajui-
zamento de ao anulatria do dbito no tem o condo de
suspender a execuo fiscal. A concesso da tutela anteci-
pada exige a prova inequvoca da verossimilhana: da ale-
gao e do fundado receio de dano irreparvel ou de difcil
reparao. Hiptese em que no h prova do pagamento da
dvida. Recurso provido em parte. (Agravo de Instrumento
n. 70049209760, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal
de Justia do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza,
Julgado em 05/06/2012).
150

do RS, Vigsima 2 Cmara Cvel, 22 de Novembro de 2011
-AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTRIO.
AO ANULATRIA E EXECUO FISCAL. CONEXO
E PREVENO NO CONFIGURADAS. Inexiste conexo
e preveno entre a execuo fiscal e ao anulatria, uma
vez que, tirante as partes, nada mais tm em comum, sendo
diversos os pedidos e causas de pedir, ocorrendo, tambm,
diversidade de ritos, no existindo a menor possibilidade
legal de julgamento simultneo entre a ao anulatria e a
execuo, ausentes os requisitos do artigo 105 do CPC.
Precedentes do TJRGS e STJ. Agravo de instrumento a que
se nega seguimento. (Agravo de Instrumento n. 70046292728,
Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do
RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, julgado em
22/11/2011).
O valor da causa na Ao Anulatria do dbito fiscal,

necessariamente, corresponde quele valor do lanamento
tributrio e a obrigatoriedade do depsito preparatrio do
valor do dbito a que se refere o artigo 38 da LEF, transformou-
-se em facultatividade, segundo a Smula 247 do TRF, nos
seguintes termos: "No constitui pressuposto da ao anula-
tria do dbito fiscal o depsito de que cuida o art. 38 da Lei n.
6.830, de 1980", e ainda, segundo o Supremo Tribunal Federal
que aprovou, recentemente, a Smula Vinculante n. 28, esta-
belecendo que " inconstitucional a exigncia de depsito
prvio como requisito de admissibilidade de ao judicial na
qual se pretenda discutir a exigibilidade de crdito tributrio".
A referida Smula tem como precedente a deciso pro-

ferida pelo STF em 25/05/2007, nos autos da Ao Direta de
Inconstitucionalidade -ADI n. 1.074,julgada procedente para
declarar a inconstitucionalidade do art. 19, caput, da Lei n.
8.870, de 15 de abril de 1994.
Assim, por tal entendimento, mesmo que no haja o
aludido depsito, a Ao Anulatria de dbito fiscal pode ter
seguimento.
151
Ocorre que, no havendo o depsito, a exigibilidade do

crdito tributrio no estar suspensa e o Fisco poder ajuizar
Execuo Fiscal, razo pela qual que se recomenda que haja
o depsito preparatrio, nos termos do artigo 151, inciso li do
Cdigo Tributrio Nacional, como forma de inibir a Execuo
Fiscal.
Por fim, referido depsito no poder ser caracterizado
como confisso de dvida, e sim, como garantia do juzo.
Sobre ser o depsito do montante integral uma garantia

do juzo, falaremos no captulo seguinte quando tratarmos dos
efeitos da penhora.
4.3. A Pr-Penhora
A pr-penhora 148 , conforme o prprio nome j revela, se

trata do recaimento de constrio sobre os bens do executado
quando este, apesar de j expedido mandado executivo no
processo, ainda no foi encontrado para citao no feito exe-
cutivo. Importante ressaltar que a ausncia da citao marco
imprescindvel para a definio da pr-penhora, motivo pelo
qual este instituto no aplicvel na fase de cumprimento de
sentena: afinal, neste caso, o executado j fora citado na fase
de conhecimento. Portanto, a pr-penhora instituto particu-
lar do processo executivo em que ainda no houve a citao do
executado.
Apesar do termo "arresto de bens" no artigo 7"-, inciso III
da LEF e no artigo 653, CPC, que autoriza a tomada de tal
atitude pelo oficial de justia quando no encontrado o devedor,
o ato, em verdade, se trata de uma prvia penhora, conforme
148. O instituto de pr-penhora utilizado pelo Prof. Araken de Assis em seu

Manual de Processo de Execuo veio para determinar que, de posse do
Mandado de Citao, o Oficial de Justia, mesmo no localizando o devedor,
pudesse encontrar bens penhorveis (p. 428).
152
julgou a Quarta Turma do STJ. Da mesma forma com que se

distingue a penhora do arresto por ser ato executivo satisfat-
rio, a pr-penhora tambm no pode receber carter cautelar,
a despeito da redao dos artigos supracitados. Isso porque
logo se converte em penhora propriamente dita, chegando,
tambm, sua finalidade com a prpria realizao do ato.
Ainda, a no localizao do devedor no pressupe o periculum
. in mora essencial medida cautelar, ocorrendo a pr-penhora
em nome da responsabilidade patrimonial.
Para a realizao da pr-penhora, so necessrios os

requisitos (a) da inexistncia de localizao do devedor para
citao aps as diligncias oficiais e (b) da existncia de bens
penhorveis. De acordo com o artigo 654, no requerendo o
credor a citao por edital, os bens constritos pela pr-penho-
ra sero liberados pelo juiz, caducando, assim, o ato judicial.
O mesmo ocorre na hiptese de comparecimento do devedor
ao feito, indicando este novos bens penhora, substituindo os
objetos da pr-penhora.
4.4. Arrolamento Administrativo de Bens
Outras medidas que auxiliam a efetividade da penhora

na Ao de Execuo Fiscal so 02 (duas) medidas preparat-
rias conhecidas como Medida Cautelar Fiscal e Arrolamento
de Bens.
O instituto do arrolamento de bens adotado pelo Fisco

federal difere daquele contido em nosso Cdigo de Processo Ci-
vil, haja vista no se tratar de um procedimento cautelar que,
para sucesso, depende de uma deciso judicial. O arrolamen-
to aqui trazido trata-se de um procedimento administrativo fis-
cal que, uma vez efetuado e no cumprindo, serve de instru-
mento para propositura de uma medida cau.telar fiscal, esta
sim de mbito processual e disciplinada pela Lei n. 8.397/92,
como veremos a seguir.
153
O arrolamento administrativo foi institudo pelo artigo

64 da Lei Federal n. 9.532/97 e teve os seus procedimentos
tcnico-administrativos estabelecidos pela Instruo Norma-
tiva SRF n. 143/98. Consiste basicamente em:
a) sempre que o valor dos crditos tributrios de respon-

sabilidade do contribuinte for superior a 30% do seu patrim-
nio conhecido, dever a autoridade fiscal proceder ao arrola-
mento de bens e direitos;
b) o termo de arrolamento ser encaminhado aos res-

pectivos rgos de registro de bens e direitos, para fins de
averbao;
c) uma vez efetuado o arrolamento, o contribuinte deve-

r comunicar ao Fisco eventual transferncia, alienao ou
onerao dos bens e direitos arrolados;
d) o no cumprimento do disposto no item anterior au-

toriza o Fisco a requerer a medida cautelar fiscal;
e) os rgos de registro ficam tambm obrigados a

comunicar ao Fisco a ocorrncia dos eventos descritos no
item (c).
Com o arrolamento de bens o Fisco federal passou a ter

um importante instrumento de controle dos bens do sujeito
passivo, os quais em ltima instncia podero vir a ser utiliza-
dos para solver a obrigao tributria.
No nos cabe aqui tecer grandes consideraes sobre o

arrolamento administrativo, mas entendemos ser pertinente
considerar que o momento escolhido para sua ocorrncia fere
o direito de propriedade, o devido processo legal, a ampla de-
fesa e o contraditrio, j que em discusso administrativa se-
quer existe a composio real do crdito tributrio devido,
como bem destacado no julgado a seguir colacionado:
154
Somente a partir da constituico definitiva do crdito tri-

butrio que ele se torna exigvel C...) desde que contestado
pelo contribuinte. sua constituio definitiva ocorre com a
deciso final do processo fiscal. A partir da. o crdito tri-
butrio. que estava suspenso em sua exigibilidade. de
acordo com o art. 151. UI. do CTN. passa a ser exigvel (STF,
1 Turma, RE n. 93.871-SP).
Parece-nos que a eficcia dessa medida teria maior fora

quando da deciso de 1 instncia administrativa em que o
contribuinte j exerceu, por meio de impugnao, seu direito
de defesa e pde expor ali todas as suas razes contrrias
quela autuao.
Verificamos, conforme o julgado abaixo que, mesmo com

a adeso ao parcelamento pelo contribuinte, o julgado prefere
a manuteno do arrolamento administrativo fiscal:
PARCELAMENTO TRIBUTRIO. CANCELAMENTO.

ARROLAMENTO DE BENS. O parcelamento tributrio
que prev a reduo de alguns encargos de mora, reduzin-
do o montante original do crdito tributrio, no constitui
motivo para o cancelamento do arrolamento de bens que
foi efetuado pela Receita Federal. nos termos do art. 64 da
Lei n. 9.53211997. em razo de o dbito fiscal atingir em 2001
valor superior a R$ 500 mil. o que. in casu. representaria
mais de 30% do patrimnio conhecido do devedor. (REsp
1.236.077-RS, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em
22/5/2012).
O STJ considera temerrio o cancelamento do arrola-

mento, antes de finalizado o pagamento do crdito tributrio
pelo parcelamento.
A despeito de nossas consideraes contrrias a esse
procedimento administrativo fiscal, devemos concordar que
essa medida faz-se muito til para efetividade dos preceitos
executrios. Evita-se aqui a dilapidao dos bens ou direitos do
devedor para que possa servir de garantia Execuo Fiscal.
155
4.5. Medida Cautelar Fiscal
A Medida Cautelar Fiscal foi criada pela Lei, n. 8.397, de

06 de janeiro de 1992 com as alteraes da Lei n. 9.532/97, que
tambm trata do Arrolamento de Bens (art. 64), e assim, pode-
mos destacar as seguintes caractersticas:
Requisito essencial- art. 1": 1) O procedimento cute-

lar fiscal poder ser instaurado aps constituio do
crdito (art. 142 do CTN), ou seja, aps os procedimen-
tos tendentes verificao da ocorrncia do fato jur-
dico tributrio.
Medida Cautelar Fiscal a ao cautelar/mandamental,

sem carter expropriatrio, destinada a reservar bens
para garantir a Execuo Fiscal.
No declara direito nem o realiza- apenas atende de

forma provisria e emergencial uma necessidade de
segurana, que possui relevncia para a futura soluo
do litgio.
No mais no difere das demais tutelas de urgncia. A

natureza jurdica149 dessa tutela inibitria, assim como tudo
que envolve as medidas initio litis, tambm tem objetos distin-
tos, pois, enquanto irrefutavelmente a liminar em cautelar visa
149. A palavra natureza designa tanto o conjunto de seres e coisas existentes

no universo, quanto o princpio criador que deu origem a esse conjunto.
Natureza, na terminologia jurdica, assinala a essncia ou substncia de
um objeto, de um ato ou at mesmo de um ramo da cincia jurdica. Assim,
epcontrar a natureza jurdica de um ramo do Direito consiste em determinar
sua essncia para classific-lo dentro do universo de figuras existentes no
Direito. H autores que preferem denominar esse processo de classificao
de taxonomia. Tradicionalmente, o Direito tem sido dividido em dois gran-
des grupos: pblico e privado. Por conseguinte, fixar a natureza de um dos
ramos da cincia jurdica estabelecer de qual dos grandes grupos clssicos
- se aproxima.
156
ao acautelamento duplo 150 , ou seja, (i) da prpria ao cautelar,

uma vez que a liminar vem garantir que ela tenha o resultado
til desejado; e, (ii) da lide principal, no caso do Executivo
Fiscal, j que a liminar efetivando a prestao cautelar, estar
indiretamente contribuindo para o acautelando deste; a liminar
em Mandado de Segurana procura a imediata satisfao do
provimento jurisdicional, ou pelo menos a imediata suspenso
dos seus efeitos para segurana futura, motivo pelo qual se diz
ser antecipatria (quanto eficcia) e cautelar (quanto
natureza) 151 ; ao passo que na antecipao de tutela o objeto
jurdico o prprio direito material violado o qual se pretende
antecipar.
A liminar em cautelar tem o objetivo de evitar que

ocorra determinada situao ou fato que ponha em perigo
iminente o direito boa prestao jurisdicional. Assim como
a cautelar, a liminar nela intrnseca visa garantir o direito ao
resultado til do processo principal e no efetivar direito
material da parte requerente, como ocorre na antecipao
de tutela.
O primeiro pressuposto de efetivao denominado.fumus

bonijuris significa fumaa de bom direito, ou seja, a probabi-
lidade de exerccio do direito de ao, pela ocorrncia irrefu-
tvel do direito material violado.
A fumaa do bom direito tem que ser apenas provvel,

no h a necessidade de demonstrar que o direito existe, nem
o julgador deve se entreter, a princpio, em busc-lo, bastando
uma mera probabilidade. No entanto, a parte tem que apre-
sentar, no mnimo, indcios daquilo que afirma para bem
merecer a tutela pretendida; vale dizer, simples alegaes de
150. Sucessivamente podemos afirmar que a natureza liminar tutelar o

processo cautelar, que por sua vez visa tutelar o processo principal satisfativo.
151. DIDIER JUNIOR, Fredie. "Antecipao parcial e liminar dos efeitos da
tutela. Hiptese concreta. Consideraes." In: Revista Jurdica dos Formandos
em Direito da UFBA. V. 5, p. 114.
157
direito e fatos no comprovados nos autos no demonstram o

fumus boni juris, tampouco comportam o julgamento proce-
dente da demanda.
Isso significa dizer que, a constatao do direito aparen-

te suficiente para o deferimento ou no do pedido de cautela.
Havendo, portanto, a aparncia do direito afirmado e que ser
discutido ou no processo principal, ou at mesmo no transcor-
rer daquele processo, mesmo que os elementos comprobatrios
apontem na direo da existncia de direito lquido e certo,
eles no podero ultrapassar, na formao da convico do juiz,
o limite da aparncia. Ao juiz vedado ultrapassar de seu
campo de atuao no processo cautelar, limitado, no particular,
verificao dofumus bonijuris.
Determinada corrente doutrinria, encabeada por Hum-

berto THEODORO JNIOR"', afirma com convico que o
fumus bonijuris deve, na verdade, corresponder no propria-
mente probabilidade de existncia do direito material, mas
sim verificao efetiva de que, realmente, a parte dispe do
direito de ao, direito ao processo a ser tutelado.
No nosso entender, para verificao da existncia dos

requisitos autorizadores das tutelas de urgncia, h de haver
sim, obrigatoriamente, uma anlise, ainda que superficial, da
probabilidade do direito material em espcie; pois se assim no
for, chegar-se- a concluso de que o fumus boni juris reside
no fato de verificar-se apenas o direito de ao, traduzido pelas
suas simples condies, o que por evidente equivocado, pois
estas de forma alguma por si 's configuram a ocorrncia da
fumaa do bom direito.
Na investigao dojUmus bonijuris se verificar o direito
material para ver se h a plausividade do direito invocado ou
no. A plausividade do direito alegado, in casu, reside justamen-
te na possibilidade, ao menos aparente, do recurso ser provido.
152. Humberto Theodoro Jr., p.l73.
158
Pode-se concluir que ofumus bonijuris leva em conside-

rao a existncia de um direito ao processo a partir de uma
anlise rpida sobre o direito material.
Importante sempre relembrar que, trata-se, porm, de

juzo provisrio que no representa pr-julgamento definitivo
da demanda principal. E nisto reside, precisamente, a carac-
terstica do mrito da sentena cautelar, que se distingue da
sentena de conhecimento, que juzo de realidade e certeza.
Havendo demonstrao na inicial e comprovao por

meio das provas produzidas na instruo da plausividade do
direito, podemos dizer que parte do mrito da cautelar est
definido, faltando apenas a averiguao do segundo requisito,
pericu!um in mora, para que a deciso possa ser proferida.
O segundo pressuposto denominado O pericu!um in

mora significa o fundado temor de que enquanto se aguarda
a tutela definitiva, venham a ocorrer fatos que prejudiquem a
apreciao da ao principal ou frustrem sua execuo.
O dano deve ser provvel, no basta a possibilidade, a

eventualidade. Possvel tudo na contingncia das coisas cria-
das, sujeitas a interferncia das foras naturais e da vontade
dos homens. O possvel abrange at mesmo o que eventual-
mente acontece.
Dentro do possvel cabem as mais abstratas e longnquas

hipteses. A probabilidade o que, de regra, se consegue al-
canar na previso. No um estado de conscincia, vago,
indeciso, entre afirmar e negar, indiferentemente. Caminha na
direo da certeza. J para ela propende, apoiado nas regras
de experincia comum ou de experincia tcnica.
Da mesma forma considerou o Tribunal de Justia do Rio

Grande do Sul quando definiu que a expresso "fundado re-
ceio" significa o receio baseado em fatos positivos, que possam
inspirar, em qualquer pessoa sensata, medo de ser prejudicada.
159
certo que a demonstrao do receio no exigida somente

no sentido subjetivo, com relao opinio e pensar do litigan-
te. O medo fenmeno psquico relativo que resulta de fatos e
circunstncias variados.
Sempre que se verificar perigo iminente de dano por
perecimento, desvi6, destruio, deteriorao, mutao ou
prejuzo de bens (coisas) e provas, a ponto de prejudicar a
provvel manifestao no processo presente estar o periculum
in mora.
O perigo de dano refere-se, portanto, ao interesse pro-

cessual em obter uma justa composio do litgio, seja em favor
de uma ou de outra parte, o que no poder ser alcanado caso
se concretize o dano temido.
Convm salientar que o periculum in mora no se refere

especialmente a perodo temporal, embora com ele tenha liga-
o. No s o perigo de retardamento da prestao jurisdi-
cional, at porque esta jamais poder ser instantnea, frente
prpria natureza da atuao jurisdicional que enseja tempo,
(colheita de provas, contraditrio, percias, recursos, impug-
naes), mas sim o perigo de dano frente a uma situao peri-
clitante que, em face de seu carter, faz jus ao recebimento de
tutela acautelatria para bem de evitar prejuzo grave ou de
difcil reparao.
O periculum in mora se liga questo de perigo iminente;

o requerente encontra-se frente circunstncia tal que, pelo
simples fato de esperar o procedimento normal da Jurisdio,
o processo principal j no ter mais o resultado til desejado,
sofrendo a parte com leso grave, muitas vezes de difcil ou at.
mesmo impossvel reparao. Isso exatamente o que se busca
no Executivo Fiscal.
160
5. ASPECTOS GERAIS DA PENHORA
5.1. Conceito de Penhora e Aplicao Legislativa: LEF X

CPC
O Executivo Fiscal, como ao apropriada cobrana da

dvida ativa dos entes pblicos 153 , busca, caso no haja o efeti-
vo pagamento em 05 (cinco) dias, a expropriao de bens do
contribuinte inadimplente para satisfao do crdito tributrio.
Nesse contexto, a penhora representa o mecanismo ade-

quado ao alcance do pagamento da dvida tributria, caracte-
rizado por seus procedimentos obrigatrios e especficos que
discutiremos a partir de agora.
No primeiro momento, a penhora funciona como instru-

mento de apreenso judicial garantidora da Execuo Fiscal,
passando pela venda at o pagamento do crdito tributrio.
A penhora um ato de afetao no processo executivo,

como sabiamente destaca o ilustre autor Jos Alberto dos
REIS 154 : ''A penhora uma providncia de afetao, a venda
153. Entes pblicos aqui compreendidos a Unio, os Estados e o Distrito

Federal (forma hbrida) e os Municpios.
154. REIS, Jos Alberto dos. Processo de Execuo, V. 2, p. 91.
161
uma providncia de expropriao, o pagamento uma providn-

ciade satisfao".
Afetar significa destinar algo que est fora do mundo

jurdico para que fique apto a produzir os efeitos esperados.
Veja que a penhora tem exatamente essa funo de transformar
o bem ou direito disponibilizado para que esse ao final satisfa-
a o crdito tributrio.
Apesar de a afetao ser um instituto tpico do direito

administrativo trabalhado no captulo de bens pblico, en-
tendemos ser til nesse momento, como ato pelo qual se
consagra um bem produo efetiva de utilidade (destina-
o) pblica. No caso tributrio, a afetao consagra ao final
o cumprimento do dever jurdico de pagamento do crdito
e esse bem, pode ser dinheiro, imveis, mveis e direitos em
geral.
A afetao pode ser expressa ou tcita. A afetao ex-

pressa a que resulta de ato administrativo ou lei contendo a
manifestao de vontade da Administrao. A afetao tcita
advm da atuao direta da Administrao ou de fato da natu-
reza. Pela afetao incorpora-se um bem, mvel ou imvel, ao
uso e gozo da comunidade. Ela possibilita que o bem passe da
categoria de bem de domnio privado do Estado para bem de
domnio pblico, ou seja, bens dominicais passam a ser de uso
comum do povo ou de uso especial. Adverte a ilustre autora
Maria Sylvia DI PIETR0 155 , no entanto, que esta classe lcita
de afetao, pois alcana bens j integrados ao patrimnio
pblico.
A afetao como penhora expressa e o despacho do juiz,

determinando sua realizao constitui o ato de vontade do
julgador, e mais ainda, norma individual e concreta com fora
efetiva expropriao.
155. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 677.
162
Por essa razo o Ministro Luiz FUX 156 a denomina uma

"execuo por expropria~o". certo que ne~sa passagem o
autor se refere execuo por quantia certa, mas cumpre des-
tacar a similaridade dessa com a Execuo Fiscal que ora nos
interessa.
A penhora afeta os bens necessrios'" destinados sa-

tisfao do crdito tributrio. So necessrios, pois sabemos
que para o pagamento de dvida todo o patrimnio do devedor
responde pelo crdito inadimplido 158 , exceto o rol taxativo de
bens impenhorveis.
A penhora como assevera PONTES DE MIRANDA 159

"no penhor, nem arresto, nem uma das medidas cautelares.
O que nela h a expropriao da eficcia do poder de dispor
que no h no arresto".
Nesse ponto, podemos tecer a primeira comparao entre

a penhora e outros institutos que, aparentemente, tem certa
similaridade, como por exemplo, o penhor.
A penhora como afetao aproxima-se do direito real

do penhor que tambm representa garantia do crdito, mas
apenas sobre bens mveis. A grande diferena gira em torno
do fato de que o penhor garante um crdito e a penhora, alm
de afetar tanto bem mvel como imvel, figura como ato
processual necessrio ao Processo de Execuo, no nosso
caso fiscal.
156. FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, p. 1.400.

157. FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, p.l401: A aluso penhora
de "bens necessrios" visa a explicitar o princpio da utilidade da execuo,
no sentido de que "a mesma no deve nem ser intil nem excessiva".
158. De acordo com o princpio segundo o qual o patrimnio do devedor a
garantia geral do credor, pelo cumprimento de uma obrigao respondem em
regra, todos os bens do devedor, presentes e futuros, susceptveis de penhora,
salvo as restries estabelecidas em lei (art. 591, CPC).
159. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo
de Processo Civil, Tomo X, p. 193.
163
Verificamos que a penhora tem implicaes de direito

material e principalmente de cunho processual, j que compe
o procedimento na Execuo Fiscal.
A fora processual da penhora faz com que qualquer ato

tendente a desvirtuar o destino dos bens penhorados se torne
ineficaz em relao Execuo Fiscal. Trata-se do reconheci-
mento de fraude execuo, tornando todos aqueles atos ab-
solutamente nulos de pleno direito. Veja que o STJ j se posi-
cionou a esse respeito, entendendo que haver fraude exe-
cuo desde que haja registro dessa penhora e prova da m-f
do terceiro adquirente. 160
DIREITO TRIBUTRIO. FRAUDE EXECUO. EXE-

CUO FISCAL. No se aplica a Sm. n. 375/STJ em
execuo fiscal de crdito de natureza tributria. Dispe a
Sm. n. 375/STJ que "o reconhecimento da fraude exe-
cuo depende do registro da penhora do bem alienado ou
da prova de m-f do terceiro adquirente". O art. 185 do
CTN, seja em sua redao original seja na redao dada
pela LC n. 118/2005, presume a ocorrncia de fraude exe-
cuo quando, no primeiro caso, a alienao se d aps a
citao do devedor na execuo fiscal e, no segundo caso
(aps a LC n. 118/2005), quando a alienao posterior
inscrio do dbito tributrio em dvida ativa. Precedente
citado: REsp 1.141.990-PR (Repetitivo), DJe 19/11/2010.
REsp 1.341.624-SC, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, julga-
do em 6/11/2012.
Aparentemente, no caso da penhora "on line", a fraude

execuo se torna mais difcil, fato esse que corrobora com a
ideia de ser essa modalidade a melhor forma de expropriao
de bens, de garantia da Execuo Fiscal e mais ainda de satis-
fao do crdito tributrio pleiteado.
160. O tema j est sumulado: STJ, Smula n. 375 -18/03/2009- DJe 30/03/2009
-Reconhecimento da Fraude Execuo- Registro da Penhora- Prova de
M-F do Terceiro Adquirente.
164
Dizemos aparentemente, pois houve casos de doao de

valores entre pessoas da mesma famlia que foram descons-
titudos em face da Execuo Fiscal pr-existente. Sobre isso
discorreremos mais especificamente no captulo 5, momento
em que daremos maior extenso s questes relativas pe-
nhora "on line".
Importante considerar que, para evitar a fraude, o art.

615-A do Cdigo de Processo Civil161 passou a conferir ao credor
a faculdade de no ato da distribuio da execuo obter certi-
do comprobatria do ajuizamento para fins de averbao no
registro de imveis, registro de veculos ou de outros bens
sujeitos constrio judicial.
Nos termos do 3", do art. 615-A, CPC, presume-se frau-

dulenta a alienao ou onerao de bens efetuadas aps a
averbao. Como consequncia, ter-se- ineficcia do negcio
jurdico fraudulento.
161. CPC -Art. 615-A. O exequente poder, no ato da distribuio, obter

certido comprobatria do ajuizamento da execuo, com identificao das
partes e valor da causa, para fins de averbao no registro de imveis, re-
gistro de veculos ou registro de outros bens sujeitos penhora ou arresto.
(Acrescentado pela L-011.382-2006).
lo. O exequente dever comunicar ao juzo as averbaes efetivadas, no
prazo de 10 (dez) dias de sua concretizao.
2 Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dvida,
ser determinado o cancelamento das averbaes de que trata este artigo
relativo queles que no tenham sido penhorados.
3.o. Presume~se em fraude execuco a alienaco ou oneraco de bens
efetuada aps a averbao (art. 593).
~t. 593, Responsabilidade Patrimonial- CPC.
4.0. O exequente que promover averbao manifestamente indevida indeni~
zar a parte contrria, nos termos do 2 do art. 18 desta Lei, processando~ se
o incidente em autos apartados.
Art. 18, 2a, Responsabilidade das Partes por Dano Processual- CPC.
5 Os tribunais podero expedir instrues sobre o cumprimento deste
artigo.
165
Quanto aplicao deste dispositivo execuo dos cr-

ditos tributrios, no parece haver proveito ao exequente.
que o art. 185, caput, do Cdigo Tributrio Nacional'", consi-
dera fraudulenta a alienao ou onerao de bens ou rendas,
ou seu comeo, por sujeito passivo em dbito para com a Fa-.
zenda Pblica, por crdito tributrio regularmente inscrito.
Registre-se que a redao do referido artigo foi determinada
pela Lei Complementar n. 118/05 que fez suprimir a expresso
"em execuo". Com a nova redao passou a no mais existir
possibilidade de discusso, j que bastaria a inscrio do cr-
dito em dvida ativa.
Desse modo, a presuno de fraude contra o crdito tri-

butrio se d desde o momento em que ele foi inscrito em d-
vida ativa. Assim, a guarida dada pelo CTN mais ampla que
a do Cdigo de Processo Civil, vez que alcana momento ante-
rior ao prprio ajuizamento.
Outra diferena importante a considerar versa sobre o

arresto. Resta claro, como discorremos no captulo 3 que a
Execuo Fiscal, intrinsecamente, no se presta ao contradi-
trio, pois determina apenas que o xecutado pague em 05
(cinco) dias, sob pena de penhora de seus bens ou direitos.
Nesse contexto, parece-nos que para o ato de citao

torna-se muito mais importante encontrar bens sujeitos ex-
propriao do que efetivamente a prpria pessoa do devedor,
muito embora a LEF determine a possibilidade inicial do exe-
cutado indicar penhora os bens ou direitos que possam sa-
tisfazer o crdito tributrio.
162. CTN - Art. 185 - Presume-se fraudulenta a alienao ou onerao de

bens ou rendas, ou seu comeo, por sujeito passivo em dbito para com a
Fazenda Pblica, por crdito tributrio regularmente inscrito como dvida
ativa. (Alterado pela LC-000.118-2005).
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica na hiptese de terem
sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento
da dvida inscrita. (Alterado pela LC-000.118-2005).
166
Portanto, caso o oficial de justia no encontre o devedor,

aps diligncia devidamente certificada, mas encontrar bens
penhorveis deve arrest-los, garantindo assim, a utilidade da
execuo. O arresto no tem fora de penhora, e sim, de pr-
-penhora.
Prosseguindo com a anlise sobre a aplicao da legisla-

o, novamente, seguindo a orientao sobre as antinomias
tratada pelo jurista Riccardo GUASTINI utilizadas em captu-
lo anterior, cumpre-nos destacar algumas contradies no que
toca nova disciplina da penhora do CPC.
Houve alterao do art. 652 do CPC, alargando-se de 24h

(vinte quatro horas) para 03 (trs) dias, aps a citao, o prazo
para pagamento da dvida. Nos.Executivos Fiscais, por haver
disposio expressa da LEF, permanece o prazo de 05 (cinco)
dias, conforme previsto em seu art. 8".
Verificamos ainda que o art. 652 traz em seu 22 a facul-
dade de o credor, j na inicial indicar bens a serem penhorados.
Cuida-se, na verdade, de procedimento que j era previsto nas
Execues Fiscais movidas pela Unio e suas autarquias con-
forme o art. 53, da Lei n. 8.212/91. 163 A norma especial revela-se
mais vantajosa ao Fisco, uma vez que permite que a penhora
se d antes do prazo de cinco dias, ou seja, de modo concomi-
tante com a citao do executado. No entanto, o art. 652, 22164
perfeitamente aplicvel s Execues Fiscais movidas pelas
fazendas municipais e estaduais.
Tambm h que se referir possibilidade de bloqueio
eletrnico de numerrios depositados ou aplicados 'em insti-
163. Lei n. 8.212/91- Art. 53. Na execuo judicial da dvida ativa da Unio,
suas autarquias e fundaes pblicas, ser facultado ao exequente indicar
bens penhora, a qual ser efetivada concomitantemente com a citao
inicial do devedor. 1 Os bens penhorados nos termos deste artigo ficam
desde logo indisponveis.
164. 22 - O credor poder, na inicial da execuo, indicr bens a serem
penhorados (art. 655).
167
tuies financeiras, a fim de possibilitar a penhora, com pre-

viso no novo art. 655-A, do CPC. Sistemtica semelhante j
se encontrava prevista no art. 185-A do Cdigo Tributrio
Nacional- CTN, com redao determinada pela Lei Comple-
mentar n. 118, de 09 de fevereiro de 2005, para as execues
de crditos tributrios. importante frisar que a previso do
bloqueio eletrnico no CPC refora o carter de no excepcio-
nalidade da medida. Pretendemos tratar sobre essa condio
no captulo 5.
Dever tambm ser aplicado LEF, por ausncia de regra

especfica, o dispositivo previsto no art. 652, 4165 , do CPC,
referente comunicao dos atos da penhora. Assim, tambm
na Execuo Fiscal a intimao da penhora poder ser feita na
pessoa do advogado.
J no que toca ao disposto no 5"- do mesmo artigo,

onde se estabelece que se no localizado o devedor para a
intimao da penhora, o oficial de justia detalhar as
diligncias empreendidas, podendo o juiz dispensar a in-
timao ou determinar novas diligncias, sua aplicao s
Execues Fiscais sofre limitaes. Como se ver mais
adiante, pela sistemtica adotada pela LEF, da intimao
da penhora que comea a fluir o prazo para Embargos
Execuo, ao contrrio do que ocorre nas execues regu-
ladas pelo CPC, que passaram a ter como termo inicial a
citao.
Assim, nas Execues Fiscais a intimao da penhora,

mesmo que por edital ou por meio de advogado constitudo nos
autos, ato indispensvel para possibilitar o contraditrio,
pelos Embargos. Portanto, a dispensa da intimao da penho-
ra incompatvel com o subsistema adotado pela LEF, restan-
do ao juiz, to somente, determinar novas diligncias.
165. 4J:t A intimao do executado far-se- na pessoa de seu advogado; no

o tendo, ser intimado pessoalmente.
168
5.2. Natureza Jurdica 166
Atrelamos a penhora expropriao de bens e direitos,

sem tecermos esclarecimentos sobre qual o sentido adotado
nesta obra para esse instituto do Direito .
.Como no houve o pagarnento, a penhora representa o

ato mais adequado ao cumprimento forado do crdito tribu-
trio, sendo em alguns momentos, compreendida como o pro-
cedimento tendente expropriao de bens ou direitos, em
outros, o efetivo ato de expropriao de bens ou direitos, para
ento, ao final reverter o bem ou direito ao cumprimento do
crdito tributrio.
A penhora tem a funo de individualizar o bem, ou os

bens e direitos sobre os quais a satisfao da dvida recair,
caso o devedor no cumpra a respectiva obrigao.
Segundo Humberto THEODORO JNIOR 167 , existe na

doutrina trs correntes principais que procuram definir a na-
tureza jurdica da penhora, so elas:
a) considera penhora como medida cautelar;
b) atribui unicamente penhora a natureza de ato exe-

cUtivo; e,
c) em posio intermediria, trata a penhora como ato

executivo que tem tambm efeitos conservativos.
Aps analisar as trs correntes, Theodo:r:o Jnior conclui

que predomina no entendimento da doutrina a segunda opo,
166. A natureza jurdica de um instituto consiste em determinar sua essncia,

para ento adapt-la (classific-la) dentro de uma grande categoria jurdica.
Assim, precisamos saber qual o gnero ao qual a penhora pertence.
167: Ob.cit., p. 255.
169
que atribui penhora natureza jurdica de ato executivo. Isto

porque sua principal finalidade a individuao e preservao
dos bens ou direitos a serem submetidos ao processo de exe-
cuo. Nesse sentido esto os autores Vicente Greco Filho,
Pontes de Miranda, dentre outros.
Para melhor sustentar tal posicionamento, vale transcre-

ver os argumentos de Moacyr Amaral SANTOS 168 , quais sejam:
[... ] ato de execuo, ato executrio, pois produz modifi-

cao jurdica na condio dos bens sobre os quais incide,
e se destina aos fins da execuo, qual o de preparar a de-
sapropriao dos mesmos bens para pagamento do credor
ou credores.
Para melhor entendimento dessa afirmao, destacamos

abaixo os seguintes artigos da LEF:
Art. 92 - Em garantia da execuo, pelo valor da dvida,

juros e multa de mora e encargos indicados na Certido de
dvida ativa, o executado poder:
I- efetuar depsito em dinheiro, ordem do juzo em esta-
belecimento oficial. de crdito, que assegure atualizao
monetria;
11 - oferecer fiana bancria;
111- nomear bens penhora, observada a ordem do artigo
11; ou
IV- indicar penhora bens oferecidos por terceiros e acei-
tos pela Fazenda Pblica.
lu - O executado s poder indicar e o terceiro oferecer
bem imvel penhora com o consentimento expresso do
respectivo cnjuge.
2-0 - Juntar-se- aos autos a prova do depsito, da fiana
bancria ou da penhora dos bens do executado ou de terceiros.
168. Ob.cit., p. 292.
170
3 - A garantia da execuo. por meio de depsito em

dinheiro ou fianca bancria. produz os mesmos efeitos da
penhora.
4- Somente o depsito em dinheiro, na forma do artigo
32, faz cessar a responsabilidade pela atualizao monetria
e juros de mora.
5- A fiana bancria prevista no inciso 11 obedecer s
condies pr-estabelecidas pelo Conselho Monetrio
Nacional.
6- O executado poder pagar parcela da dvida, que
julgar incontroversa, e garantir a execuo do saldo
devedor.
Art. 10- No ocorrendo o pagamento, nem a garantia da
execuo de que trata o artigo 9, a penhora poder recair
em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare
absolutamente impenhorveis.
Destacamos esses 02 (dois) importantes artigos da LEF

que tratam da penhora no caso da Execuo Fiscal e grifamos
algumas passagens para justificar a nossa opo em relao
natureza jurdica da penhora.
A primeira justificativa que corrobora com o fato de

ser a penhora ato executrio, encontra-se na prpria expres-
so literal dos artigos acima citados em relao a sua exis-
tncia, nica e exclusivamente, no seio da prpria Execuo
Fiscal.
Admitir que a penhora pudesse ser exercitada fora dos

limites executrios significa, para ns, criar um mecanismo de
expropriao extrajudicial muito temerrio realidade desse
instituto. Sobre isso, podemos destacar um anteprojeto de lei
ainda em discusso sobre a possibilidade de Execuo Admi-
nistrativa169, sendo que, mesmo com o ingresso dessa nova
169. Notcias do STJ - Consultor Jurdico de 08/07/2012: Os ministros do

Superior Tribunal de Justia responsveis pelo julgamento dos processos
sobre Direito Pblico apostam que vai naufragar uma proposta que prev a
171
disposio normativa, a natureza de ato executrio no fugiria

do contexto da penhora.
A segunda justificativa implica no reconhecimento do con-
ceito de penhora em sentido amplo, ou seja, a delimitao de todo
o procedimento que leva satisfao do crdito tributrio.
Assim, a tal afetao utilizada para conceituar a penhora

deve estar revestida de ato inicial que determina a expropria-
o de bens e direitos acrescidos de procedimentos interme-
dirios, que pode ser o leilo no caso de bens imveis, ou a
transferncia de valores a conta especfica do Tesouro N acionai
no caso da penhora "on !ine", ou ainda, a apresentao do
documento efetivo que representa a fiana bancria, avalizada
por instituio financeira reconhecida pelo Banco Central do
Brasil, e por fim, a converso disso tudo aos cofres pblicos
que pode ser representado em espcie ou por meio de alienao,
adjudicao ou usufruto. Sobre esses efeitos da penhora fala-
remos nos prximos itens.
Por fim, justifica-se a natureza jurdica de ato executrio,

pela prpria negativa em relao s medidas cautelares e seus
condicionantes, pois como dito anteriormente no h como
admitir que a penhora seja submetida ao que chamamos de
retirada do Judicirio de boa parte do trabalho de cobrana de dvidas tributrias

e no tributrias. Em entrevistas concedidas para o Anurio da Justia Brasil
2012, os ministros da 1a Seo do STJ afirmaram que as cobranas dependem da
mediaodoJudicirio para ter sucesso. O Projeto de Lei 5.080/2009, que tramita
no Congresso desde 2009, tem o objetivo de permitir que procuradores das Fa-
zendas nacional e estadual penhorem bens antes do ajuizamento das execues
fiscais. Outro projeto, o PL 5.081/2009, regulamenta o oferecimento de bens em
garantia pelos contribuintes devedores enquanto a cobrana ainda estiver na
esfera administrativa. A chamada execuo fiscal administrativa se justifica
pela morosidade do processo de execuo fiscal no Brasil. "Dados obtidos junto
aos Tribunais de Justia informam que menos de 20% dos novos processos de
execuo fiscal distribudos em cada ano tem a correspondente concluso nos
processos judiciais em curso, o que produz um crescimento geomtrico do esto-
que", diz oPL 5080/2009. Disponvel em: http://www.conjur.eom.br/2012-jun-08/
ministros-stj-execucao-fiscal-administrativa-naufragar. Acesso: 08/06/2012 ..
172
acautelamento duplo 170 , qual seja: (i) da prpria ao cautelar,

uma vez que a liminar vem a garantir que ela tenha o resulta-
do til desejado; e, (ii) da lide principal, no caso do Executivo
Fiscal, j que a liminar efetivando a prestao estar indireta-
mente contribuindo para o acautelamento deste.
A penhora subsiste independentemente dessas condies

e se infere, nica e exclusivamente, em garantir a utilidade da
Execuo Fiscal.
5.3. Objeto e Procedimentos Gerais
O objeto da penhora, como define o Min. Luiz FUX 171 "

todo bem ou direito avalivel economicamente e passvel de
alienao".
Sobre esse diapaso a LEF indica quais bens ou direitos

sero passveis de penhora, bem como, qual a ordem ideal
determinante desse ato, como prescreve o artigo 11", abaixo
transcrito:
Art.ll-Apenhora ou arresto de bens obedecer seguin-

te ordem:
I- dinheiro;
li- ttulo da dvida pblica, bem como ttulo de crdito, que
tenham cotao em bolsa;
111- pedras e metais preciosos;
IV- imveis;
V- navios e aeronaves;
VI -veculos;
VII- mveis ou semoventes; e
170. ROSA, ris Vnia dos Santos. Tutelas de Urgncia em Matria Tributria,
p. 282.
171. FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, p, 1.405.
173
VIII - direitos e aes.

1ll - Excepcionalmente, a penhora poder recair sobre
estabelecimento comercial, industrial ou agrcola, bem como
em plantaes ou edifcios em construo.
Podemos tambm destacar a ordem de bens determinada

pelo artigo 655 do CPC, que no nosso entender no implica quais-
quer antinomias, visto que, a utilidade que se busca na Ao de
Execuo Fiscal admite de forma bem clara a indicao de quais-
quer bens necessrios ao cumprimento do crdito tributrio em
questo, mesmo que no estejam no rol do artigo 11 da LEE
Lembre-se que quaisquer bens necessrios, passveis de

penhora, do sentido ao princpio da utilidade da execuo.
Assim, prescreve o artigo 655, alterado pela Lei n. 11.382/2006,

que a penhora observar, preferencialmente, a seguinte ordem:
I - dinheiro, em espcie ou em depsito ou aplicao em

instituio financeira;
11- veculos de via terrestre;
111 - bens mveis em geral;
IV- bens imveis;
V- navios e aeronaves;
VI - aes e quotas de sociedades empresrias;
VII -percentual do faturamento de empresa devedora;
VIII- pedras e metais preciosos;
IX- ttulos da dvida pblica da Unio, Estados e Distrito
Federal com cotao em mercado;
X - ttulos e valores mobilirios com cotao em mercado;
XI- outros direitos.
12 - Na execuo de crdito com garantia hipotecria,
pignoratcia ou anticrtica, a penhora recair, preferen-
cialmente, sobre a coisa dada em garantia; se a coisa
pertencer a terceiro garantidor, ser tambm esse intima-
do da penhora.
174
2- Recaindo a penhora em bens imveis, ser intimado

tambm o cnjuge do executado.
Conforme tabela comparativa abaixo nos parece que os

dispositivos de lei no se excluem mutuamente dando idnticas
possibilidades apenas com graus de preferncia distintos, e
mais, completam-se harmoniosamente com novas perspectivas
de penhora:
LEF-ARTIGO 11 CPC- ARTIGO 655

I - dinheiro; I - dinheiro, em espcie ou em
li - ttulo da dvida pblica, depsito ou aplicao em insti-
bem como ttulo de crdito, que tuio financeira;
tenham cotao em bolsa; li -veculos de via terrestre;
III- pedras e metais preciosos; III - bens mveis em geral;
IV- imveis; IV -bens imveis;
V- navios e aeronaves; V- navios e aeronaves;
VI- veculos; VI - aes e quotas de socieda-
VII- mveis ou semoventes; e des empresrias;
VII- percentual do faturamen-
VIII - direitos e aes.
to de empresa devedora;
1n - Excepcionalmente, a pe-
VIII - pedras e metais precio-
nhora poder recair sobre esta-
sos;
belecimento comercial, indus-
IX- ttulos da dvida pblica da
trial ou agrcola, bem como
Unio, Estados e Distrito Fede-
em plantaes ou edifcios em
ral com cotao em mercado;
construo.
X- ttulos e valores mobilirios
com cotao em mercado;
XI- outros direitos.
No contexto sistmico dos enunciados prescritivos acima

citados, podemos identificar que o objeto da penhora recai
sobre bens imveis ou mveis e sobre direitos e que esses ob-
jetos podem se estender ainda a seus acessrios, frutos, pro-
dutos e benfeitorias ou acesses.
175
A tripartio legal corresponde, a grosso modo, a uma

distino entre a penhora que acompanhada da apreenso
do bem e a penhora que recai sobre direitos que no implicam
essa apreenso.
Assim, podemos determinar que todos os objetos da pe-

nhora reconhecidos em nosso ordenamento jurdico esto
enquadrados, nos seguintes formatos:
1) Bens imveis: So coisas imveis, entre outras, os

prdios rsticos e urbanos e as respectivas partes integrantes,
bem como os direitos inerentes queles prdios.
Desde que no sejam expressamente excludas e nenhum

privilgio exista sobre elas, a penhora de um prdio abrange
as respectivas partes integrantes, ou seja, as coisas mveis li-
gadas materialmente a ele com carter de permanncia.
O mesmo no pode ser dito das coisas acessrias do imvel

penhorado, porque, salvo declarao em contrrio, os negcios
jurdicos que tm por objeto a coisa principal no abrangem as
coisas acessrias.
Desde que no sejam expressamente excludos e no

exista sobre eles qualquer garantia, vale, quanto extenso da
penhora, o mesmo regime para os frutos do prdio.
2) Bens mveis: As coisas mveis delimitam-se pela ne-

gativa perante os imveis. A penhora incide sobre a coisa
mvel considerada na sua funo ou utilidade econmica tpi-
ca. A penhora do bem mvel faz-se pela apreenso e depsito
do bem.
3) Direitos: A penhora de direitos abrange igualmente,
em regra os respectivos frutos civis. 172 A penhora "on line", por
172. Segundo a Enciclopdia Livre (Wikipdia) entende-se por frutos civis

aqueles que se obtm da coisa em troca do proveito que outro faa dela: o
dinheiro a que o proprietrio faz jus, em consequncia da cesso da coisa
176
exemplo, trata-se de penhora sobre direitos de crdito que se aper-

feioa com a intimao para que o credor do executado, no caso a
instituio bancria, pague disposio do juzo da execuo.
Quando a penhora tenha recado sobre um imvel divi-

svel e o seu valor exceda manifestamente o da dvida exequen-
da e dos crditos reclamados pelos credores com garantia real
sobre o prdio, o executado pode requerer autorizao para
proceder ao seu fraccionamento, se a autorizao for concedi-
da a penhora mantm-se sobre todo o prdio, exceto se, a re-
querimento do executado e depois de ouvido o exequente e os
credores reclamantes, o juiz autorizar o levantamento da pe-
nhora sobre algum dos imveis resultantes da diviso, com
fundamento na manifesta suficincia do valor dos restantes
para a satisfao dos crditos (REDUO DA PENHORA).
A convolao da penhora verifica-se quando ela incide

sobre um objeto que substitui o seu objeto inicial. Assim, se a
coisa penhorada se perder, for expropriada ou sofrer diminuio
do valor e houver lugar a indenizao de terceiro, a exequente
conserva sobre os crditos respectivos ou as quantias pagas a
ttulo de indenizao o direito que tinha sobre a coisa. A penho-
ra convola-se numa penhora sobre esses crditos ou sobre
aquelas garantias.
A penhora tambm convola o mvel sobre o qual incidia

e que foi antecipadamente vendido: a penhora transfere-se
para o quantitativo obtido com essa venda.
A "ordem de preferncia" destacada em ambos os artigos

mencionados, no revela a essncia dos objetivos finais da
a outro, para que este desfrute dela. Os frutos civis provm de uma relao
jurdica (ex: arrendamento). So, enfim, os rendimentos produzidos pela
utilizao econmica da coisa principal, decorrentes da concesso do uso e
gozo da coisa (ex: juros, penses, foros, aluguis, prestaes peridicas, em
dinheiro, decorrentes da concesso do uso e gozo do bem). Disponvel em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Frutos_(direito). Acesso: 21/09/2013.
177
penhora, qual seja, a satisfao do crdito tributrio e muito

menos a utilidade da Execuo Fiscal.
Posicionamo-nos contrrios a essa ordem preferencial j que,

em muitos casos, apesar de no possuir numerrio satisfativo, pode
o devedor nomear bem de maior facilidade ulterior alienao.
Ainda quanto aos objetos da penhora, cumpre-nos des-

tacar alguns exemplos na jurisprudncia que confirmam a
tripartio acima utilizada, apesar de criarem certa dvida em
relao a essa diviso, seno vejamos:
Sobre penhora sobre o faturamento das empresas- pe-

nhora de direitos:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PENHORA SOBRE O

FATURAMENTO DA EMPRESA. possvel, em carter
excepcional, que a penhora recaia sobre o faturamento da
empresa. desde que o percentual fixado no torne invivel
o exerccio da atividade empresarial. No h violao ao
princpio da menor onerosidade para o devedor, previsto
no art. 620 do CPC. Precedentes citados: AgRg no REsp
1.320.996-RS, DJ 11/9/2012, e AgRg no Ag 1.359.497-RS, DJ
24/3/2011. (AgRg no AREsp 242.970-PR, Rei. Min. Benedito
Gonalves, julgado em 13/11/2012).
Verificamos que os proventos e rendimentos advindos do

exerccio comercial ou profissional das pessoas jurdicas so
passveis de penhora, desde que, observadas as devidas con-
dies a sua efetiva realizao.
Seria descriterioso e altamente prejudicial ao bem-estar

das atividades empresariais em geral, a penhora sobre o fatu-
ramento das empresas 173 admitindo-se percentuais que invia-
bilizassem seu prosseguimento.
173. Vale mencionar o julgamento do REsp 249.353/PR, de relataria do minis-

tro Humberto Gomes de Barros, DJU 9/4/01, no qual ficou consignado que:
178
Outro ponto a ser considerado, refere-se ao procedi-

mento necessrio realizao desse tipo de penhora, qual
seja, controle contbil feito pelo prprio devedor, ou por
quem o juzo indicar, a ser demonstrado regularmente e
mensalmente nos autos da Execuo Fiscal, com o canse-
quente depsito daquela porcentagem determinada pela
penhora.
At que ponto, o carter coercitivo dessa indicao pode
contar com a extrema boa-f do devedor, e, em sentido contr-
rio, sendo um terceiro responsvel por essas informaes e
apuraes, como se daria economicamente?
Identificamos tambm que o prprio STJ reconhece a

possibilidade de reduo do percentual arbitrado, desde que
seja demonstrada contabilmente a inviabilidade do desenvol-
vimento empresarial, conforme segue:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FIS-

CAL. PENHORA SOBRE FATURAMENTO DA EMPRESA.
POSSIBILIDADE. REDUO DO PERCENTUAL. REE-
XAME FTICO-PROBATRIO. SMULA 7/STJ.l. O STJ
possui o entendimento de que possvel a penhora recair,
em carter excepcional, sobre o faturamento da empresa,
desde que o percentual fixado no torne invivel o exerccio
da atividade empresarial. sem que isso configure violaco
do princpio exposto no art. 620 do CPC. 2. Hiptese em que
o Tribunal a quo consignou que o imvel que garantia a
Execuo Fiscal fora arrematado para satisfao de crditos
trabalhistas e no ficou comprovado que a penhora sobre
5% do faturamento mensal da empresa inviabiliza a ativi-
dade empresarial. Desse modo, a penhora sobre faturamen-
to legal, principalmente quando a executada no nomeia
outros bens em substituio penhora de seu faturamento.
"a penhora sobre percentual do movimento de caixa da empresa-executada

configura penhora do prprio estabelecimento comercial, industrial ou agr-
cola, hiptese s admitida excepcionalmente( lo. do art. 11 da lei 6.830/80),
ou seja, aps ter sido infrutfera a tentativa de constrio sobre os outros
bens arrolados nos incisos do art. 11 da lei de execuo fiscal".
179
3. Reduzir o percentual arbitrado no acrdo recorrido

exige, em regra, reexame de fatos e provas, obstado pelo
teor da Smula 7/STJ. 4. Agravo Regimental no provido.
(STJ -AgRg no AREsp: 225612 MG 2012/0185314-8, Relator:
Ministro Herman Benjamin, Data de Julgamento:
06/11/2012, T2- Segunda Turma, Data de Publicao: DJe
09/11/2012).
Nesse julgado estamos diante de importante preocupao

externada pelo Tribunal Superior no que envolve a efetividade
de uma das espcies de penhora em detrimento da atividade
empresarial.
A menor onerosidade do devedor como veremos no

captulo 5, no se mostra um instrumento capaz de conferir
carta de anistia aos devedores, e sim, um grande balizador
que atrai o equilbrio sadio das relaes jurdicas tributrias
inadimplidas.
Sobre penhora de precatrios- penhora sobre direitos:
TRIBUTRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FIS-

CAL. PENHORA DE PRECATRIO. AVALIAO. NE-
CESSIDADE. 1. Nos termos da jurisprudncia pacfica
desta Corte, o regime aplicvel penhora de precatrio o
da penhora de crdito, inclusive para efeitos de ordem de
nomeao a que se referem os arts. 655 do CPC e 11 da Lei
n. 6.830/80.2. Penhorado o crdito, cabe ao exequente optar
pela sub-rogaco ou pela alienao judicial do direito pe-
nhorado, conforme estabelece o 12 do art. 673 do CPC.
Optando a Fazenda Pblica pela alienaco em hasta pblica.
a avaliaco do bem obrigatria. Precedentes. Agravo regi-
mental improvido. (STJ- REsp: 1302228 BA 2012/0004622-6,
Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Data de Jul-
gamento: 16/08/2012, T2- Segunda Turma, Data de Publi-
cao: DJe 22/08/2012).
TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. PENHORA. PRE-

CATRIO JUDICIAL. RECUSA JUSTIFICADA DA FA-
ZENDAPBLICA. POSSIBILIDADE. JURISPRUDNCIA
180
PACFICA. A Primeira Seco firmou o entendimento de

que. no se equiparando o precatrio a dinheiro ou fianca
bancria. mas a direito de crdito. pode a Fazenda Pblica
recusar a substituio por quaisquer das causas previstas
no art. 656 do CPC ou nos arts. 11 e 15 da LEF (REsp.
1.090.898/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJe 31.8.2009 -repre-
sentativo de controvrsia). Inteligncia da Smula 406/STJ,
que preceitua que a Fazenda Pblica pode recusar a subs-
tituio do bem penhorado por precatrio. Agravo regimen-
tal improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1278049-SP
2011/0135686-7, Relator: Ministro Humberto Martins, Data
de Julgamento: 03/11/2011, T2- Segunda Turma, Data de
A penhora de precatrios nem sempre aceita pelas

Procuradorias em geral, principalmente quando ela figura em
substituio, mas devemos destacar tambm que, em razo da
temeridade 174 que o manuseio desse instrumento causa para
satisfao do crdito.
No mesmo sentido, encontram-se aqueles bens indica-

dos que tm, como ressalta o julgado do ST J abaixo, "baixa
liquidez":
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO. DEBNTURES.

ELETROBRAS. PENHORA. EXECUO FISCAL. INCI-
DNCIA DO VERBETE N. 83 DA SMULA DO STJ. -
"Admite-se nomeaco penhora de debntures emitidas
pela Eletrobrs. contudo a S11a recusa pela Fazenda P-
blica ou pelo magistrado possvel. em decorrncia da
sua baixa liquidez e por afronta ordem legal disposta no
art. 11 da LEF. Precedentes. Agravo regimental improvi-
do" (AgRg no REsp 1.199.413/MG, Relator Ministro Hum-
berto Martins, Segunda Turma, DJe 25/10/2010). Incide,
pois, o verbete n. 83 da Smula do STJ.Agravo regimental
174. Estamos nos referindo ao comrcio desenfreado e banalizado depreca-

trios verificado na dcada de 90 e que at os dias de hoje causam verdadeira
"m impresso" quando utilizados como garantia das Execues Fiscais.
181
improvido. (STJ- AgRg no Ag: 1338231 RS 2010/0148231-

5, Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha, Data de Julga-
mento: 01/03/2011, T2- Segunda Turma, Data de Publica-
o: DJe 05/04/2011).
Esses valores mobilirios representativos de dvida de

mdio e longo prazo que asseguram a seus detentores (deben-
turistas) direito de crdito contra a companhia emissora, de-
pendem da liquidez dessas companhias, o que pelo relato no
caso concreto no se tipifica.
Nos ltimos tempos, o tipo de "penhora no rosto dos autos"

tem sido bem exercitada.
Quando um direito estiver sendo pleiteado em juzo,

a verba-se no "rosto desses autos a penhora" que recai nele e
na ao que lhe corresponder, com o fito de se efetivar nos bens
que forem adjudicados ou vierem a caber ao devedor.
Nesse caso, o devedor na Execuo Fiscal figura tambm

como credor em qualquer outra ao que tenha bens ou direi-
tos a levantar. Como caracterizado pelo julgamento abaixo
colacionado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO FISCAL.

FGTS. INCLUSO DE ESPLIO DO SCIO DO POLO
PASSIVO. PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS DE IN-
VENTRIO. POSSIBILIDADE.
1. Uma vez citado o inventariante e includo o esplio no polo
passivo da execuo fiscal, nada impede a penhora no rosto
dos autos de inventrio dos bens do esplio do executado.
2. Assim, possvel a penhora no rosto dos autos de inven-
trio, desde que aps a incluso e citao do esplio no polo
passivo da execuo fiscal, o que o caso dos autos.
3. Agravo de instrumento a que se d provimento.
(TRF 3" Regio- Processo: AI 4994 SP 0004994-95.2013.4.03.0000
- Relator (a): Desembargador Federal Jos Lunardelli -
Julgamento: 25/06/2013 rgo Julgador: Primeira Turma).
182
Dentro dessa mesma possibilidade de penhora no rosto

dos autos,_ verificamos sua ocorrncia nos processos falimen-
tares, como se destaca na ementa abaixo:
TRIBUTRIO. FALNCIA. EXECUO FISCAL. SMU-

LA 44 DO TFR. PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS.
MULTA FISCAL COM EFEITO DE PENA ADMINISTRA-
TIVA. NO INCLUSO AO CRDITO HABILITADO EM
FALNCIA. SMULAS 192 E 565 DO STE CERTIDO DA
DVIDA ATIVA. PRESUNO RELATIVA DE LEGITIMI-
DADE. PROVA ROBUSTA EM CONTRRIO. EXISTN-
CIA. EMBARGOS. IMPUGNAO. INTIMAO POR
OFCIO. CINCIA. POSSIBILIDADE.
"No h falar em habilitao dos crditos da Fazenda
Pblica. Consoante SMULA n. 44/TFR, proposta a EF
depois de decretada a falncia. a penhora se efetivar no
rosto dos autos do processo falimentar." (AC 0027845-
41.2010.4.01.9199/RO, Rel. Desembargador Federal Lucia-
no Tolentino Amaral, 7 Turma, e-DJFl de 02/07/2010,
p.219). 2. O STF consolidou o entendimento, na Smula
192, de que no se inclui no crdito habilitado em falncia
a multa fiscal com efeito de pena administrativa; e na
Smula 565, assentou que a multa fiscal moratria cons-
titui pena administrativa, no se incluindo no crdito
habilitado em falncia. 3. "A Certido de Dvida Ativa -
CDA tem presuno de legitimidade, pois satisfaz os re-
quisitos do art. 22 , 5 2 , da Lei 6.830/1980 (Lei de Execuo
Fiscal). Cumpre ao devedor a prova da nulidade da CDA."
(AC 0008065-79.2006.4.01.3307 I BA, Rel. Desembargadora
Federal Maria do Carmo Cardoso, Oitava Turma, e-DJFl
p.519 de 16/09/2011). 4. No h que se falar em cerceamen-
to de defesa, tendo em vista que, s fls. 173, a Fazenda
Nacional declarou a existncia de ofcio para sua intimao
e de sua cincia do mesmo. 5. Apelao e remessa oficial
a que se nega provimento.
(TRF 1 Regio-Processo: AC 4155 MG 2005.01.99.004155-
6 - Relator (a): Juiz Federal Carlos Eduardo Castro
Martins- Julgamento: 05/02/2013- rgo Julgador: 7
Turma Suplementar - Publicao: e-DJFl p.992 de
08/03/2013).
183
Devemos considerar nessa situao a aplicao do artigo 29

daLEF:
Art. 29- A cobrana judicial da dvida ativa da Fazenda

Pblica no sujeita a concurso de credores ou habilita-
o em falncia. concordata. liquidaco. inventrio ou
arrolamento. ( ... ).
Nesse diapaso, haver concurso apenas entre os prprios

entes 175 e no em relao aos demais credores, e a data da dis-
tribuio da Execuo Fiscal ser delimitadora a autorizar ou
no a penhora nesses moldes.
Quanto ao procedimento, a penhora pode efetivar-se,

inicialmente, por nomeao do devedor que se aceita pelo
credor ser reduzida a termo nos autos, ou no ocorrendo essa
livre nomeao, por indicao do credor mediante a lavratura
do AUTO DE PENHORA E DEPSITO DOS BENS.
A oportunidade de nomear bens penhora por parte do

devedor revela-se efetivamente produtiva em relao ao cum-
primento do crdito tributrio, visto que o devedor tem pleno
conhecimento de seu suporte patrimonial, assim como pode
indicar bens ou direitos passveis de rpida realizao, caben-
do nesse contexto, inclusive a possibilidade de apresentar
avaliao idnea que se anuda pelo credor vai com certeza dar
maior facilidade ulterior alienao.
Em contraponto, tem-se a indicao do credor 176, que se
175. Pargrafo nico- O concurso de preferncia somente se verifica entre

pessoas jurdicas de direito pblico, na seguinte ordem:
I- Unio e suas autarquias;
11- Estados, Distrito Federal e Territrios e suas autarquias, conjuntamente
e pro rata;
111- Municpios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata.
176. Pode tambm ser denominada "nomeao por coero" j que o devedor
184
opera nas seguintes hipteses 177: 1. Quando, avanados os 05

(cinco) dias para pagamento o devedor no nomeia os bens ou
direitos passveis de penhora; 2. Quando o devedor no segue
a ordem legal; 3. Nomeao no versa sobre os bens afetados
em lei para pagamento; 4. Tendo bens, no foro da execuo,
livres e desembaraados, nomeia outros que no o sejam; 5. In-
dica bens insuficientes para garantia da execuo; 6. Nomeia
bens com baixa liquidez; 7. No apresenta o valor dos bens;
8. Omite quaisquer informaes ou providncias atinentes aos
bens indicados, como por exemplo, apresentar certido atua-
lizada do imvel ou pormenorizar os bens mveis e seu estado.
Reiteramos nosso posicionamento contrrio questo da

ordem legal a ser seguida, pois temos acompanhado situaes
em que bens de menor preferncia ou que sequer esto enu-
meradas na LEF tm-se demonstrado absolutamente til s
reais motivaes da execuo.
no participa da sua escolha, razo pela qual representa uma imposio

coercitiva.
177. Art. 656: A parte poder requerer a substituio da penhora:
I- se no obedecer ordem legal;
11- se no incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial
para o pagamento;
III- se, havendo bens no foro da execuo, outros houverem sido penhorados;
IV- se, havendo bens livres, a penhora houver recado sobre bens j penho-
rados ou objeto de gravame;
V- se incidir sobre bens de baixa liquidez;
VI- se fracassar a tentativa de alienao judicial do bem; ou
VII- se o devedor no indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indica-
es a que se referem os incisos I a IV do pargrafo nico do art. 668 desta Lei.
12 dever do executado (art. 600), no prazo fixado pelo juiz, indicar onde se
encontram os bens sujeitos execuo, exibir a prova de sua propriedade e, se
for o caso, certido negativa de nus, bem como abster-se de qualquer atitude
que dificulte ou embarace a realizao da penhora (art. 14, pargrafo nico).
2.o. A penhora pode ser substituda por fiana bancria ou seguro garantia
judicial, em valor no inferior ao do dbito constante da inicial, mais 30%
(trinta por cento).
185
Entendemos que nesse momento processual o entrelace

dos enunciados tanto da LEF quanto do CPC so de extrema
importncia para a realizao dos fins almejados pela Execuo
Fiscal.
5.3.1. Substituio da Penhora
Seguindo o raciocnio de que, para nomeao/indicao

de bens e direitos concorrem todos os bens necessrios, des-
tacamos o seguro garantia 178 como interessante hiptese de
penhora que sequer encontra-se no rol daquelas previstas no
artigo 11 da LEF, mas que j consta destacado no CPC, confor-
me artigo 656, como possibilidade em substituio, abaixo
transcrito:
Art. 656: A parte poder requerer a substituio da penho-

ra:
( ... )
22 A penhora pode ser substituda por fiana bancria ou
seguro garantia judicial, em valor no inferior ao do dbito
constante da inicial, mais 30% (trinta por cento).
A legislao autorizava uma nica possibilidade de

substituio da penhora, mediante requerimento do execu-
tado, por dinheiro to somente. De acordo com a nova reda-
o, o executado poder requerer a substituio do bem
penhorado por outro, desde que comprove que a substituio
no trar prejuzo ao exequente e ser menos onerosa para
o executado.
A LEF tem disciplina diversa e exaustiva acerca do tema,

afastando, no nosso sentir aparentemente, a hiptese de aplicao
178. A disciplina do seguro garantia partiu da Circular n. 232/2003 da SUSEP,

porm somente aps o advento da Lei n. 11.382/2006 passou a viger no ordena-
mento processual civil brasileiro, com a feio de um seguro-garantia judicial.
186
subsidiria do CPC. Consta do seu art. 15, I e 11 179 , a possibili-

dade de se deferir, em qualquer fase do processo, requerimen-
to do executado de substituio da penhora por dinheiro ou
fiana bancria.
Ocorre que, analisando de forma sistmica os dois enun-

ciados prescritivos, verificamos que eles no se contrapem e
sim se completam. Em Execuo Fiscal, deve-se admitir a
substituio da penhora a requerimento do executado, desde
que haja anuncia da Procuradoria respectiva.
No que toca substituio da penhora a pedido do Fisco,

mesmo com o alargamento das hipteses previstas no novo art.
656, do CPC, continua aplicvel o disposto no inciso 11, do art.
15, da LEF, que no exclui aquelas possibilidades. Assim, a
Fazenda poder requerer a substituio da penhora, indepen-
dente da gradao legal.
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. PENHORA.

SUBSTITUIO OU REFORO REQUERIDOS PELO
CREDOR. ART. 15, II DA LEF C/C ART. 656, I, DO CPC.
POSSIBILIDADE. 1. O exequente tem direito ao reforo
ou substituio da penhora em qualquer fase do processo
(art. 15, da LEF) para faz-la obedecer ordem legal esta-
belecida no art. 11. da LEF ou artigos 655 e 656 do CPC.
irrelevante se foi anteriormente aceita, pois se trata de hi-
ptese de substituio legalmente estabelecida. 2. Recurso
especial provido. (STJ- AgRg no REsp: 1347195-RS
2012/0210153-8, Relator: Ministro Humberto Martins, Data
de Julgamento: 19/03/2013, T2- Segunda Turma, Data de
179. Art. 15 -Em qualquer fase do processo, ser deferida pelo juiz:
I - ao executado, a substituio da penhora por depsito em dinheiro ou
fiana bancria; e
11 - Fazenda Pblica, a substituio dos bens penhorados por outros, in-.
dependentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforo
da penhora insuficiente.
187
Ou ainda,
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. EXECUO FIS-

CAL. PENHORA. SUBSTITUIO DE PENHORA DE
TTULO VENCIDO POR TTULO VINCENDO. INVIABI-
LIDADE. 1. Consoante teor do art. 15, I, da Lei n. 6.830/80,
s se admite a substituio dos bens penhorados. indepen-
dentemente da anuncia da parte exeguente. por depsito
em dinheiro ou fiana bancria. 2. No presente caso, por
meio de deciso judicial, foi deferida a penhora de Letras
Financeiras do Tesouro- LFT para a garantia da execuo.
Dessa forma, no pode, a critrio e convenincia do devedor,
quando vencidos tais ttulos, com o consequente depsito
do valor em juzo, querer o executado substituir tal penho-
ra por novas Letras Financeiras do Tesouro- LFT, uma vez
que o princpio da menor onerosidade do devedor no pode
resultar na maior onerosidade para o credor. 3. Recurso
especial conhecido e no provido. (STJ- REsp: 1239090-SP
2011/0033339-3, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques,
Data de Julgamento: 14/04/2011, T2- Segunda Turma, Data
de Publicao: DJe 28/04/2011).
Exatamente pelo fato do seguro garantia estar previsto

somente no Cdigo de Processo Civil e no na Lei de Execu-
o Fiscal que se deve ter o consentimento da Fazenda
Pblica.
O posicionamento dos Tribunais, notadamente o Tribunal

Regional Federal da 3a Regio (So Paulo), mostra-se contrrio
a esse entendimento:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL.

EXECUO FISCAL. OFERECIMENTO DE SEGURO
GARANTIA PENHORA. PRAZO DETERMINADO. RE-
CUSA. SUBSTITUIO PELA PENHORA ON LINE. ART.
11, I, LEI N. 6.830/80. POSSIBILIDADE. 1. certo que,
conjugado ao princpio da menor onerosidade CCPC. art.
620). vigora tambm o princpio de que a execuco se rea-
liza no interesse do credor CCPC. art. 612). 2. Ao que se
188
verifica da anlise dos autos, a agravada, citada, ofereceu

penhora Aplice de Seguro, no montante da dvida cons-
tante da certido de dvida ativa, acrescido de 30% e com
prazo de vigncia pr-estabelecido para 19/10/2016 (fls.
131/139); a exequente recusou a nomeao, ao argumento
de que o seguro garantia no consta do rol do art. 11, da
LEF, alm de ser por prazo determinado, postulando ain-
da a penhora on line atravs do sistema Bacen Jud, o que
foi deferido pelo r. Juzo a quo. 3. Tanto a exequente como
o prprio Juiz no esto obrigados a aceitar a nomeaco
penhora levada a efeito pela agravante. considerando
que o Seguro Garantia em questo possui prazo determi-
nado. e. que tal indicaco no obedeceu ordem prevista
no art. 11. da Lei n. 6.830/80. 4. De acordo com o disposto
no art. 655 do CPC, com a redao dada pela Lei n.
11.382/2006, a penhora em dinheiro preferencial, sendo
que no h necessidade do esgotamento das diligncias
visando localizao de bens passveis de penhora (STJ,
Corte Especial, EREsp 1052081/RS, Rei. Min. Hamilton
Carvalhido, DJe 26/05/2010). Igualmente, o dinheiro o
primeiro na ordem de preferncia estabelecida no art. 11,
da LEF. 5. Dessa forma, nada obsta o rastreamento e blo-
queio de valores que a parte executada eventualmente
possua em instituies financeiras por meio do sistema
Bacen Jud. 6. Agravo de instrumento improvido e agravo
regimental prejudicado. (TRF 3a Regio- AI- Agravo de
Instrumento- 503057 -Processo: 0010245-94.2013.4.03.0000
- UF: SP- rgo Julgador: Sexta Turma- Data do Julga-
mento: 08/08/2013).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. CPC, ART. 557,

1. EXECUO FISCAL. PENHORA. SUBSTITUIO
DE BEM IMVEL POR SEGURO GARANTIA. INADMIS-
SIBILIDADE DIANTE DA RECUSA DA UNIO. 1. A
utilizao do agravo previsto no art. 557, l.Q, do CPC, deve
enfrentar a fundamentao da deciso agravada, ou seja,
deve demonstrar que no caso de recurso manifestamen-
te inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confron-
to com smula ou com jurisprudncia dominante do res-
pectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de
Tribunal Superior. Por isso que invivel, quando o agra-
vante deixa de atacar especificamente os fundamentos da
189
RIS VNJA SANTOS ROSA
deciso agravada (STJ, AGREsp n. 545.307, Rei. Min. Elia-

na Calmon, j. 06.05.04; REsp n. 548.732, Rei. Min. Teori
Zavascki, j. 02.03.04). 2. Nos termos da iurisprudncia do-
minante do Superior Tribunal de Justica. a exequente pode
recusar os bens oferecidos penhora pela executada. uma
vez que a execuco feita no interesse do credor CCPC. art.
612). Essa circunstncia no obviada pelo princpio da
menor onerosidade da execuo CCPC. art. 620). pois sua
aplicaco pressupe que haja alternativas igualmente teis
satisfao do direito do credor. o que no restou eviden-
ciado nos autos. 3. O art. 15, 1, da Lei n. 6.830/80, dispe
que ao executado ser deferida a substituio da penhora
por depsito em dinheiro ou fiana bancria. Eventual
substituio por outros bens, dentre eles o seguro bancrio.
deve ocorrer com anuncia da exequente. o que no ocorreu
no caso dos autos (TRF da 3a. Regio, AI n.
00244613620084030000, Rei. Des. Fed. Consuelo Yoshida,
10.11.11). 4. Agravo legal no provido. (TRF 3" Regio- AI
- Agravo de Instrumento - 463499 - Processo:
000096536.2012.4.03.0000- UF: SP- rgo Julgador: Quin-
ta Turma. Data do Julgamento: 01/04/2013 Fonte: e-DJF3
Judicial 1 DATA:10/04/2013- Relator: Desembargador Fe-
deral Andr Nekatschalow).
J no Tribunal Regional Federal da 2a Regio (Rio de

Janeiro) encontramos decises ainda bem divergentes ares-
peito dessa possibilidade e de seus efeitos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL.

ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA. MULTA
ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR. ANTECIPA-
O DE GARANTIA DE CRDITO DE FUTURA EXECU-
O FISCAL. SEGURO-GARANTIA. ART. 656 DO CPC.
POSSIBILIDADE. INSCRIO NO CADIN. POSSIBILI-
DADE. PROVIMENTO PARCIAL. 1. A questo controver-
. tida no recurso versa sobre requerimento de antecipao
dos efeitos de tutela em sede de ao cautelar ajuizada em
face da ANATEL com vistas ao fornecimento de certido
positiva com efeito de negativa, e para que se abstenha de
incluir o nome da autora no CADIN bem como de bloquear
190
o seu acesso ao STEL - Sistema de Telecomunicaes,

mediante o oferecimento de seguro-garantia. 2. A agravan-
te props ao cautelar objetivando a concesso de liminar,
para que seja admitida a antecipao de garantia do crdi-
to fazendrio atravs de seguro-garantia judicial. Ao se
debruar sobre o assunto, o Cal. STJ j decidiu que o con-
tribuinte pode, aps o vencimento da sua obrigao e antes
da execuo, garantir o juzo de forma antecipada, para o
fim de obter certido positiva com efeito de negativa- e que
a cauo oferecida pelo contribuinte, antes da propositura
da execuo fiscal equiparvel penhora antecipada e
viabiliza a certido pretendida, desde que prestada em
valor suficiente garantia do juzo. (RESP n. 1123669/RS,
Primeira Seo, j. 09/12/2009, Rel. Min. Luiz Fux). 3. No
tocante no inscrio no CADIN, a jurisprudncia daque-
la alta Corte j consignou que "a pura e simples existncia
de demanda judicial no autoriza, por si s, a suspenso do
registro do devedor no Cadin. Nos termos do art. 7 da Lei
10.522/02, para que ocorra a suspenso indispensvel que
o devedor comprove uma das seguintes situaes: 'I- tenha
ajuizado ao, com o objetivo de discutir a natureza da
obrigao ou o seu valor, com o oferecimento de garantia
idnea e suficiente ao Juzo, na forma da lei; li - esteja
suspensa a exigibilidade do crdito objeto do registro, nos
termos da lei"' (REsp 670.807/RJ; Rel. Min. Jos Delgado;
Rei. p/ Acrdo Min Teori Albino Zavascki, Primeira Tur-
ma, DJ 04.04.2005). 4. O 2 do artigo 656 do CPC eleva o
seguro garantia judicial a um patamar equivalente ao
depsito em dinheiro. Alm do mais, no se deve esquecer
que, na interpretao das hipteses do art. 151 do CTN,
deve se buscar sempre a sua finalidade cautelar em favor
do contribuinte que. diante do princpio da menor onero-
sidade. poder optar por uma ou outra garantia. i que
no h previso expressa de que a mesma tenha que ser
ofertada em dinheiro. (Precedente citado). 5. A suspenso
de exigibilidade do crdito fazendrio atravs do depsito
integral da dvida ativa no-tributria em anlise, ao con-
trrio do assentado pelo juzo a quo, tem amparo no orde-
namento jurdico, no com base no art. 151, inciso 11, do
CTN, mas com base na interpretao sistemtica do art.
1a da LEF c/c art. 826 a 838 do CPC e, por fim, do art. 7,
inciso I, da Lei n. 10.522/2002, sendo perfeitamente aceitvel
191
que a requerente antecipe a garantia do crdito havido pela

ANATEL em decorrncia da aplicao de multa adminis-
trativa com vistas obteno de certido positiva com
efeito de negativa, bem como, em consequncia, para man-
ter seu acesso ao STEL- Sistema de Telecomunicaes at
julgamento final da lide atravs de seguro garantia judicial,
por seguradora idnea, no valor total do dbito. 6. Agravo
parcialmente provido. Relator Desembargador Federal
Guilherme Calmon Nogueira da Gama (Acrdo- Origem:
TRF-2 - Classe: AG - Agravo de Instrumento - 2215II -
Processo: 20I202010174483 UF: RJ- rgo Julgador: Sex-
ta Turma Especializada- Data Deciso: 28/Il/2012- Docu-
mento: TRF-200272904- Fonte E-DJF2R- Data: 07/12/2012).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE ANTECIPA-

O DE TUTELA. SUSPENSO DE EXIGIBILIDADE.
FALTA DE REQUISITOS. EMISSO DE CND. IMPOSSI-
BILIDADE. 1. Trata-se de Agravo de Instrumento interpos-
to contra deciso que indeferiu o pedido de tutela anteci-
pada para suspender a exigibilidade dos crditos tributrios
objeto de pedido de compensao ou, alternativamente,
para autorizar a ~misso de certido positiva com efeito de
negativa de dbitos. 2. O depsito integral do valor do d-
bito e o deferimento de tutela antecipada em relao a um
dos procedimentos administrativos ensejam a perda parcial
do objeto deste recurso. 3. A possibilidade de suspenso do
crdito tributrio afigura-se como medida provisria, es-
sencialmente cautelar, em relao a uma pretenso final de
extino do crdito tributrio pela compensao. Cuida-se
de medida cautelar que pressupe uma antecipao da
prpria compensao, que normalmente esbarra em uma
complexa anlise contbil e ainda no art. I 70-A do CTN,
segundo o qual " vedada a compensao mediante o apro-
veitamento de tributo, objeto de contestao judicial pelo
sujeito passivo, antes do trnsito em julgado da respectiva
deciso judicial". 4. A expedio de CND em procedimento
jurisdicional em que se discute o direito compensao
seria o mesmo que ter como fundamento a procedncia da
extino ou suspenso do crdito (TRF2, 3a Turma Espe-
cializada, AG 201302010001647, Rel. Juiz Fed. Conv. Ricar-
do Perlingeiro, DJe 10.6.2013). Como postulado nestes autos,
o pedido de CND est cumulado de forma sucessiva, no
192
alternativa, em relao ao pedido de suspenso do crdito

pela compensao efetiva (provisria e antecipatria). 5. O
reconhecimento do direito extino do crdito tributrio
pela compensao (ou, provisoriamente, a sua suspenso)
exige a reviso dos fundamentos da deciso administrativa,
o que no possvel, em razo da insubsistncia de algumas
alegaes e, quanto a outras, devido impossibilidade de
se verificar as incorrees apontadas em sede de cognio
sumria, tendo em vista a riqueza de detalhes a serem exa-
minados, que demandam a elaborao de provas periciais.
6. "O seguro garantia judicial. assim como a fianca bancria.
no equiparvel ao depsito em dinheiro para fins de
suspenso da exigibilidade do crdito tributrio. nos termos
doart.151 do CTN" CSTJ. 2"Turma. EDcl noAgRg no REsp
1274750. Rei. Min. Herman Benjamin. DJe 26.6.2012). 7.
Para a caracterizao do periculum in mora, no basta
apenas a impossibilidade de participar de atividades regu-
lares e importantes para o desenvolvimento da empresa,
sendo imprescindvel comprovar que o recolhimento do
tributo causar prejuzo significativo que coloque em risco
a manuteno da atividade empresarial e, por conseguinte,
a prpria existncia da pessoa jurdica. 8. Agravo de Instru-
mento no conhecido quanto ao procedimento administra-
tivo n. 1537 4. 724.338/2009-26 (cujos crditos seriam compen-
sados com os dbitos relativos ao PA n. 15374. 724339/2009-71)
e no provido quanto ao procedimento administrativo n.
1537 4-724.338/2009-57. Relator Juiz Federal Convocado Ricar-
do Perlingeiro. (Acrdo Origem: TRF-2 Classe: AG ~Agravo
de Instrumento~ 227542 ~Processo: 201302010045663 ~ UF:
RJ- rgo Julgador: Terceira Turma Especializada- Data
Deciso: 25/06/2013 ~Documento: TRF-200278893 ~Fonte
E-DJF2R ~Data: 09/07/2013).
Portanto, baseado nas leis referidas e no entendimento

dos Tribunais, a medida mais segura se mostra aquela em que
se deva procurar o consentimento da Fazenda Pblica para a
substituio da penhora por seguro garantia judicial, ou qui,
como primeira opo.
Nesse sentido, a Procuradoria-Geral da Fazenda Na-
cional, por meio da Portaria PGFN n. 1.153, de 13 de agosto
193
de 2009 180 , tem visto com bons olhos e regulamentou o ofereci-

mento e aceitao de seguro garantia para dbitos inscritos em
dvida ativa da Unio, assim como, o Estado de Minas Gerais
(Resoluo n. 279 publicada aos 07/10/2011- Advocacia-Geral
do Estado de Minas Gerais) que tambm tem admitido ampla-
mente tal garantia do juzo, devido a sua fora dentro do con-
texto de utilidade da Execuo Fiscal. Acreditamos que isso
contaminar tambm outros Estados em face da efetividade
dessa medida e de seu altssimo grau de confiabilidade.
Vale acentuar que o seguro garantia alm de ser avali-

zado pelo Instituto de Resseguros do Brasil'", implica no re-
cebimento em espcie to almejado pelos credores. A aplice
180. Trata-se de um contrato de seguro que o contribuinte inscrito em dvida

ativa da Unio (DAU) pode contratar para garantir os dbitos que possui com
a Fazenda Nacional, tributrio e no tributrio, tanto em processos judiciais,
quanto em parcelamentos administrativos no mbito da PGFN. O seguro
garantia uma alternativa ao depsito judicial ou ao oferecimento de bens
penhora. De acordo com o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, Lus In-
cio Lucena Adams, o sistema adotado vai permitir que o contribuinte contrate
um seguro em qualquer valor. O prazo mnimo ser de dois anos, podendo
ocorrer a renovao aps esse prazo, no caso de aes ou parcelamentos que
se estendam por perodo superior. A aceitao do seguro garantia, prestado
por empresa idnea e devidamente autorizada a funcionar no Brasil, con-
dicionada observncia de alguns requisitos, dentre os quais se destacam:
valor segurado superior em at 30% do valor do dbito inscrito em DAU,
atualizado at a data em que for prestada a garantia. Disponvel em: http://
www.pgfn.fazenda.gov.br/divida-ativa-da-uniao/todos-os-servicos/portarias/
Portaria_1153 _2009.doc/view?searchterm=portaria. Acesso: 25/09/2013.
181. O Instituto de Resseguros do Brasil (razo social IRB-Brasil Re.) uma
empresa mista, com controle estatal, que atua no mercado de resseguro.
Criado em 1939 por Getlio Vargas, o IRB tinha o objetivo de concentrar
nas empresas nacionais o resseguro do pas, atravs da prpria empresa e
de sua poltica de retrocesso, em que a maior parte do risco era repartido
entre as seguradoras nacionais. Manteve seu monoplio at 2007, quando
atravs de Lei Complementar o Congresso Nacional reabriu o mercadores-
segurador brasileiro, e o IRB passou a ser classificado como Ressegurador
Local. Segundo dados da consultoria Standard & Poor's, em 2005, o IRB era
a 64a companhia resseguradora do mundo em volume de prmios, com uma
arrecadao lquida de 525,9 milhes de dlares, e com uma retrocesso de
47,7%. (Wikipdia- Enciclopdia Livre).
194
se faz com todos os dados da Execuo Fiscal em discusso e

condiciona a seguradora ao depsito imediato em determinadas
situaes. Devido ao tema ser complexo, deixaremos essa dis-
cusso para outro momento.
5.3.2. Limites Intrnsecos
Dentro dos procedimentos essenciais da penhora, o ato

expropria trio est condicionado a certos limites que so de-
terminantes da legalidade dos bens e direitos que servem de
garantia Execuo Fiscal.
No que se refere a esses limites destacamos aqueles que

so implicitamente relacionados ao ato de expropriao (limi-
tes intrnsecos) e aqueles outros que esto caracterizados por
ocorrncias externas a esse ato (extrnsecos). Em ambos os
casos criam-se, como a prpria palavra diz, limites legislativos
ao ato de expropriao.
Nesse contexto, intrinsecamente, h grande destaque

para a intimao dos devedores em relao ao bem ou direito
escolhido, como garantia do juzo.
A intimao da penhora constitui marco importantssimo

para que se inicie a contagem de prazo para que oposio dos
Embargos Execuo Fiscal ofertada pelo devedor.
Como vastamente relatado, o patrimnio182 abrange todas

as coisas e direitos susceptveis de avaliao pecuniria, ou
seja, coisas mveis e imveis, direitos de crdito, direitos de
participao social e outras situaes jurdicas.
182. O patrimnio tambm constitudo por direitos sobre bens materiais,

quando eles possam participar do comrcio jurdico. Dado que, em regra, os
bens penhorados se destinariam a ser vendidos, no podem ser penhorados
bens que estejam fora do comrcio.
195
Certos bens ou direitos s podem ser alienados ou one-

rados pelo seu titular com o consentimento de terceiros. o
que sucede em relao a certos bens prprios de um dos
cnjuges.
No caso dos bens prprios do cnjuge executado que s

podem ser alienados com o consentimento de outro cnjuge,
a soluo a seguinte: nada impede a penhora do bem prprio
do cnjuge executado, mas o seu cnjuge deve ser citado para
a execuo. A LEF no 2-" do artigo 12-" prescreve exatamente
essa exigncia.
Tambm a disposio de certos direitos respeitantes s

participaes sociais, requer o consentimento de terceiros,
nomeadamente da prpria sociedade.
Determinados direitos so inseparveis de outros direitos

e, por isso, no tm autonomia perante estes. Consequente-
mente, s podem ser alienados (e, portanto, anteriormente
penhorados) em conjunto com os ltimos.
5.3.3. Limites Extrnsecos
J os limites extrnsecos penhora so aqueles impostos

por motivos estranhos ao bem e sua disponibilidade pelo ti-
tular. No caso da Execuo Fiscal estes limites podem so es-
tabelecidos pela lei. So os tais bens impenhorveis.
5.3.3.1. Bens Impenhorveis
Bens impenhorveis so aqueles eleitos pela lei que no

podem ser expropriados, seja por sua natureza, seja pela situa-
o jurdica na qual se encontre.
Nesse ponto, acreditamos que no seria til para a Exe-

cuo Fiscal a classificao utilizada por alguns doutrinadores
196
como Moacyr Amaral Santos, Vicente Greco Filho ou o Min.

Luiz Fux, de que a impenhorabilidade pode ocorrer sob 02
(dois) nveis distintos: 1) absolutamente impenhorveis; 2)
relativamente impenhorveis."'
Entendemos que no existe meio-termo para a impenho-

rabilidade, j que qualquer discusso que retire essa caracte-
rstica excluir imediatamente do rol dos impenhorveis.
Parece-nos inslita essa classificao tendente a flexibi-

lizar algo que acreditamos ser intangvel, exceto se nova Cons-
tituio Federal trouxer outro entendimento sobre o que seriam
direito e garantias fundamentais.
As defesas e recursos que se prestam a desconstituir a

penhora sobre bens que so taxativamente impenhorveis,
nada mais representam do que os meios admitidos pelo orde-
namento jurdico e que correspondem ao exerccio claro de
contraditrio e da ampla defesa, to salutares para a nossa rea-
lidade processual.
Para ns ou os bens so absolutamente impenhorveis

ou no.
Sabemos que, como a LEF no seu artigo 10 184 apenas

prev que essa categoria de bens no ser atingida pela penho-
ra, utilizaremos subsidiariamente o CPC para nos auxiliar
quanto s espcies de bens impenhorveis.
Da nova redao do artigo 649 percebe-se a incluso de

algumas hipteses que antes no se encontravam sob o manto
da impenhorabilidade absoluta.
183. Luiz FU.x em seu Curso retrata que: "a impenhorabilidade relativa se
destina a bens originariamente impenhorveis que podem ser apreendidos
falta de outros bens", p. 1401.
184. Art. 10 -No ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execuo de
que trata o artigo 9, a penhora poder recair em qualquer bem do executado,
exceto os que a lei declare absolutamente impenhorveis.
197
iRIS VNIA SANTOS ROSA
Art. 649 -So absolutamente impenhorveis:

I- os bens inalienveis e os declarados, por ato voluntrio,
no sujeitos execuo;
11- os mveis, pertences e utilidades domsticas que guar-
necem a residncia do executado, salvo os de elevado valor
ou que ultrapassem as necessidades comuns corresponden-
tes a um mdio padro de vida; (Alterado pela L-011.382-
2006).
III - os vesturios, bem como os pertences de uso pessoal
do executado, salvo se de elevado valor; (Alterado pela
L-0 11.382-2006).
IV- os vencimentos. subsdios. soldos. salrios remunera-
ces. proventos de aposentadoria. penses. peclios e
montepios: as quantias recebidas por liberalidade de ter-
ceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua famlia. os
ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de pro-
fissional liberal, observado o disposto no 3o. deste artigo;
(Alterado pela L-011.382-2006).
V- os livros, as mquinas, as ferramentas, os utenslios, os
instrumentos ou outros bens mveis necessrios ou teis
ao exerccio de qualquer profisso; (Alterado pela L-011.382-
2006).
VI- o seguro de vida; (Alterado pela L-011.382-2006).
VII - os materiais necessrios para obras em andamento,
salvo se essas forem penhoradas; (Alterado pela L-011.382-
2006).
VIII- a pequena propriedade rural, assim definida em lei,
desde que trabalhada pela famlia; (Alterado pela L-011.382-
2006).
IX- os recursos pblicos recebidos por instituies privadas
para aplicao compulsria em educao, sade ou assis-
tncia social; (Alterado pela L-011.382-2006).
X- at o limite de 40 (quarenta) salrios mnimos, a quan-
tia depositada em caderneta de poupana. (Alterado pela
L-011.382-2006) (Acrescentado pela L-007.513-1986).
XI- os recursos pblicos do fundo partidrio recebidos, nos
termos da lei, por partido poltico. (Acrescentado pela
L-011.694-2008).
198
1 A impenhorabilidade no oponvel cobrana do

crdito concedido para a aquisio do prprio bem. (Acres-
centado pela L-011.382-2006).
2o. O disposto no inciso IV do caput deste artigo no se
aplica no caso de penhora para pagamento de prestao
alimentcia. (Acrescentado pela L-011.382-2006).
A primeira considerao em relao ao artigo acima

transcrito refere-se ao fato de que ele inicia por obstar a pe-
nhora de bens que so entendidos como inalienveis.
Ora, se uma das consequncias de toda penhora ser a

alienao do bem para satisfao do crdito tributrio inadim-
plido, no faz nenhum sentido partir de algo que j se tem
notcia no se prestar a esse fim.
Ressalta-se tambm a respeito da impenhorabilidade

absoluta que, visa a proteger o que a nossa Constituio Fede-
ral elege como direitos e garantias individuais, insculpidas no
artigo sn, como por exemplo, bem de famlia 185 (direito pro-
priedade), proventos de aposentadoria e do trabalho, entre
outros destacados no artigo.
Inegvel que tal limitao, bem como outras previstas

nos incisos do art. 649 do CPC, atinja as Execues Fiscais.
que o artigo 184 do Cdigo Tributrio N acionaJ1 86 estabelece de
185. Lei n. 8.009/1990- Dispe sobre a Impenhorabilidade do Bem de Famlia.

Smula 205, STJ: A Lei 8.009/90 aplica-se a penhora realizada antes de sua
vigncia.
Smula 364, STJ: O conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange
tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas.
186. Art. 184. Sem prejuzo dos privilgios especiais sobre determinados bens,
que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crdito tributrio a
totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito
passivo, seu esplio ou sua massa falida, inclusive os gravados por nus real
ou clusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data
da constituio do nus ou da clusula, excetuados unicamente os bens e
rendas que a lei declare absolutamente impenhorveis.
199
modo claro que os bens e rendas declarados por lei absoluta-

mente impenhorveis no respondem pelo pagamento do
crdito tributrio.
Lado outro, permaneceu a redao do inciso I, do artigo
649 do CPC, declarando impenhorveis os bens inalienveis e
os declarados, por ato voluntrio, no sujeitos execuo.
Tendo em vista que o CTN exige que a impenhorabilidade
decorra diretamente da lei, os bens declarados impenhorveis
por ato voluntrio no esto a salvo de penhora em Execuo
Fiscal. Hugo de Brito MACHAD0 187 ministra esclarecedora
lio sobre o tema:
Note-se, porm, que a referncia, na letra "a" da preceden-

te enumerao, a bens declarados, por ato voluntrio, no
sujeitos a execuo h de ser entendida em harmonia com
o disposto no art. 184 do CTN. A impenhorabilidade decor-
rente de ato de vontade no opera efeitos contra o fisco. A
regra do art. 649 do CPC geral, enquanto a do art. 184 do
CTN especfica. A primeira cuida da impenhorabilidade
contra os credores de um modo geral, enquanto a ltima
estabelece uma exceo, admitindo a penhora, quando se
trate de crdito tributrio, de bens gravados com clusula
de impenhorabilidade.
Portanto, em sede de Execuo Fiscal tem-se a impenho-

rabilidade dos valores depositados em caderneta de poupana,
at o limite de quarenta salrios mnimos. E, de outro lado, a
penhorabilidade dos bens declarados impenhorveis, por ato
voluntrio.
Englobam-se a esse rol de impenhorabilidade as verbas
pblicas destinadas sade, conforme ementa do STJ a seguir,
reforando nossa tese de que o rol de bens impenhorveis nada
mais representa do que um reflexo dos direitos e garantias
fundamentais de todo cidado, vejamos:
187. Curso de Direito Tributrio, p.76.
200
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. IMPENHORABILIDADE

DE VERBAS PBLICAS RECEBIDAS POR PARTICULA-
RES E DESTINADAS COMPULSORIAMENTE SADE.
So absolutamente impenhorveis as verbas pblicas rece-
bidas por entes privados para aplicao compulsria em
sade. A Lei n. 11.382/2006 inseriu no art. 649, IX, do CPC a
previso de impenhorabilidade absoluta dos "recursos p-
blicos recebidOs por instituies privadas para aplicao
compulsria em educao, sade, ou assistncia social". Essa
restrio responsabilidade patrimonial do devedor justifica-
-se em razo da prevalncia do interesse coletivo em relaco
ao interesse particular e visa a garantir a efetiva aplicao
dos recursos pblicos nas atividades elencadas, afastando a
possibilidade de sua destinao para a satisfao de execu-
es individuais promovidas por particulares. (REsp
1.324.276-R.J, Rel. Min. Nancy Andrighi,julgado em 4112/2012).
Resta clara a proteo constitucional demonstrada no

julgado, que chamamos de ataque descriterioso ao patrimnio
do devedor, e respeito ao princpio da menor onerosidade que
trataremos no prximo captulo.
5.4. Efeitos,da Penhora
At o presente momento estamos discorrendo sobre a

penhora, seu conceito, sua natureza, o que pode ou no pode
ser penhorado e cabe-nos identificar, dentro da Execuo Fis-
cal, o que se entende por efeitos dessa afetao.
Destacamos as espcies de bens e direitos passveis de

penhora, sendo que a natureza desses bens e direitos influi no
procedimento de realizao da penhora.
Explicando melhor, se a penhora recair sobre bem mvel

faz-se a apreenso e depsito 188 , ao passo que a penhora de
188. Wikipdia- A Enciclopdia Livre: "Depsito uma modalidade de
201
crdito aperfeioa-se com a intimao do credor do executado,

para que pague disposio do juzo.
No mesmo contexto, se a penhora recair sobre bem imvel,
por ofcio do juiz responsvel pela Execuo Fiscal, averba-se o
gravame no Cartrio de Registro de Imveis respectivo, e ain-
da, se recair sobre o seguro garantia promove-se a intimao
dos envolvidos para que tenham cincia.
Assim, garantida a Execuo Fiscal e finalizadas as dis-
cusses trazidas pelo devedor na tentativa de desconstituir o
crdito tributrio exigido, ou ainda, caso no haja quaisquer das
hipteses de suspenso da Execuo Fiscal ou mesmo da exigi-
bilidade do crdito que impeam a final soluo dentro do pro-
cesso de positivao, passa-se realizao desse ato de execuo.
Dada a multiplicidade de atos praticados em Execuo

Fiscal nem sempre os bens ou direitos passveis de penhora
esto ali posicionados exatamente na qualidade de bens pe-
nhorados. O depsito, por exemplo, cauo ou penhora?
Essa multiplicidade de atos que falamos impe multipli-

cidade de situaes envolvendo o que o artigo 9" da LEF de-
nomina garantia da execuo, vejamos:
Art. 9"- - Em garantia da execuo, pelo valor da dvida,

juros e multa de mora e encargos indicados na Certido de
Dvida Ativa, o executado poder:
I- efetuar depsito em dinheiro, ordem do juzo em esta-
belecimento oficial de crdito, que assegure atualizao
monetria;
11 - oferecer fianca bancria;
111 - nomear bens penhora, observada a ordem do ar-
tigo 11; ou
contrato onde uma parte, denominada depositante, entrega coisa mvel a outra
pessoa, chamada de depositrio, para que esta guarde at que o depositante a
reclame. regulado pelos artigos 627 a 652 do Cdigo Civil brasileiro". Disponvel
em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Dep%C3%B3sito_(contrato). Acesso: 25/09!2013.
202
IV- indicar penhora bens oferecidos por terceiros e acei-

tos pela Fazenda Pblica.
12 - O executado s poder indicar e o terceiro oferecer
bem imvel penhora com o consentimento expresso do
respectivo cnjuge.
2 - Juntar-se- aos autos a prova do depsito, da fiana
bancria ou da penhora dos bens do executado ou de terceiros.
3o. - A garantia da execuo, por meio de depsito em
dinheiro ou fiana bancria, produz os mesmos efeitos da
penhora.
( ... )
Portanto, para garantia da execuo pode ocorrer o de-

psito, a fiana, nomeao ou indicao penhora, sendo que
todos esses atos de execuo segundo 3" acima transcrito,
produzem os mesmos efeitos da penhora.
Com essa afirmao, nossa discusso a esse respeito j

seria incua j que todos os atos expropriatrios produzem os
mesmos efeitos da penhora.
Ocorre que, a garantia na execuo alm de vir atrelada

ao referencial de cada sujeito dentro do contexto da ao, im-
pe caractersticas distintas mesmo que ao final tenham todos
os mesmos efeitos: de penhora.
Estamos nos referindo cauo em garantia, ao depsito

do montante integral, ao prprio arresto de bens que j expli-
camos no captulo anterior, disponibilidade de bens como
ocorre no arrolamento administrativo tambm j discutido no
captulo UI.
Paira sobre ns grande dvida no sentido de que, se todos

esses atos tm os mesmos efeitos da penhora, porque simples-
mente no so denominados penhora?
Estamos tendentes a crer que, trata-se, exclusivamente,

do referencial no contexto do executrio.
203
No caso do depsito, o contribuinte entende que o tribu-

to no devido e pretende litigar com a Fazenda Pblica (opor
Embargos Execuo Fiscal), pode ento optar por fazer o
depsito do montante integral, judicialmente, para se precaver,
suspendendo a exigibilidade do crdito tributrio nos termos
do artigo 151, inciso I do CTN.
O depsito pode ser manipulado tanto para ingressar com

Ao Anulatria de dbito fiscal (aps o lanamento), como nos
autos da prpria Execuo Fiscal, suspendendo a exigibilidade
do crdito, em ambas as situaes.
Suspende-se com o depsito o Executivo Fiscal, assim

como restar garantida a execuo, caso contrrio, poder
sofrer a penhora dos seus bens e direitos.
Importante destacar que o depsito do tributo dever

seguir a orientao da Smula do STJ: "O depsito somente
suspende a exigibilidade do crdito tributrio se for integral e
em dinheiro" (Smula 112 do STJ).
Com o depsito e o resultado da discusso podemos con-

cluir: 1) Se o contribuinte ganhar: levanta o valor depositado
com atualizao monetria. 2) Se o contribuinte perder: O
valor do depsito vai servir de pagamento. Da a denominao
de converso de depsito em renda.
Devemos lembrar que na Execuo Fiscal existe pre-

suno relativa de liquidez, certeza e exigibilidade do ttu-
lo, disso se extrai que, somente apresentando PROVA
INEQUVOCA e IRREFUTVEL conseguir o executado sair
vencedor.
A cauo, instituto do Direito que visa, de forma cautelar,

garantia da discusso, apenas no ser representada em
espcie (DINHEIRO); a fiana bancria representa cauo,
assim como o seguro fiana ou quaisquer direitos disponibili-
zados na Execuo Fiscal.
204
Analisando os artigos 3'\ 9, 11" e 38 189 , da Lei n. 6.830/80,

entendemos correto afirmar que j que a prestao de cauo
encontra-se prevista na Lei n. 6.830/80, somente como garantia
da Execuo Fiscal, no pode ser cabvel em ao cautelar
preparatria de Ao Anulatria de dbito fiscal.
Dessa afirmao conclumos que a cauo, assim como a

penhora tm a mesma natureza jurdica de atos eminentemen-
te executivos.
Nesse sentido adotamos a orientao j consagrada no

STJ no julgamento do REsp 1.123.669/RS, tambm submetido
ao rito do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ n. 08/2008,
verbis:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. RECURSO ESPE-

CIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ART.
543-C, DO CPC. AO CAUTELAR PARA ASSEGURAR
A EXPEDIO DE CERTIDO POSITIVA COM EFEITOS
DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. INSUFICINCIA DA
CAUO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O contribuinte pode,
aps o vencimento da sua obrigao e antes da execuo,
garantir o juzo de forma antecipada, para o fim de obter
certido positiva com efeito de negativa. (Precedentes: EDcl
no AgRg no REsp 1057365/RS, Rei. Ministro Luiz Fux, Pri-
meira Turma, julgado em 04/08/2009, DJ 02/09/2009; EDcl
nos EREsp 710.153/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Primeira Seo, julgado em 23/09/2009, DJe 01/10/2009;
REsp 1075360/RS, Rei. Ministro Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, julgado em 04/06/2009, DJe 23/06/2009;
AgRg no REsp 898.412/RS, Rel. Ministro Humberto Martins,
189. Art. 38 - A discusso judicial da dvida ativa da Fazenda Pblica s

admissvel em execuo, na forma desta Lei, salvo as hipteses de manda-
do de segurana, ao de repetio do indbito ou ao anulatria do ato
declarativo da dvida, esta precedida do depsito preparatrio do valor do
dbito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e
demais encargos. Pargrafo nico -A propositura, pelo contribuinte, da ao
prevista neste artigo importa em renncia ao poder de recorrer na esfera
administrativa e desistncia do recurso acaso interposto.
205
Segunda Turma, julgado Documento: 12556820 -voto vis-

ta - site certificado Pgina 4 de 6 Superior Tribunal de
Justia em 18/12/2008, DJe 13/02/2009; REsp 870.566/RS,
Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em
18/12/2008, DJe 11/02/2009; REsp 746.789/BA, Rel. Ministro
Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em
18/11/2008, DJe 24/11/2008; EREsp 574107/PR, Relator Mi-
nistro Joo Otvio de Noronha DJ 07.05.2007) 2. Dispe o
artigo 206 do CTN que: "tem os mesmos efeitos previstos
no artigo anterior a certido de que conste a existncia de
crditos no vencidos, em curso de cobrana executiva em
que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade
esteja suspensa." A cauo oferecida pelo contribuinte.
antes da propositura da execuo fiscal equiparvel
penhora antecipada e viabiliza a certido pretendida. des-
de que prestada em valor suficiente garantia do juzo. 3.
vivel a antecipao dos efeitos que seriam obtidos com
a penhora no executivo fiscal. atravs de cauo de eficcia
semelhante. A percorrer-se entendimento diverso. o con-
tribuinte que contra si tenha ajuizada ao de execuco
fiscal ostenta condio mais favorvel do que aquele contra
o qual o Fisco no se voltou judicialmente ainda. 4. Deveras,
no pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto ,
aquele em condies de oferecer bens suficientes garan-
tia da dvida, prejuzo pela demora do Fisco em ajuizar a
execuo fiscal para a cobrana do dbito tributrio. Ra-
ciocnio inverso implicaria em que o contribuinte que
contra si tenha ajuizada ao de execuo fiscal ostenta
condio mais favorvel do que aquele contra o qual o
Fisco ainda no se voltou judicialmente. 5. Mutatis mutan-
dis o mecanismo assemelha-se ao previsto no revogado art.
570 do CPC, por fora do qual era lcito ao devedor iniciar
a execuo. Isso porque as obrigaes, como vnculos pes-
soais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento,
diferentemente dos direitos reais que visam perpetuao
da situao jurdica nele edificadas. 6. Outrossim, instiga-
da a Fazenda pela cauo oferecida. pode ela iniciar a
execuo. convertendo-se a garantia prestada por iniciati-
va do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a
expedico da certido. ( ... ) 10. Recurso Especial parcial-
mente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acrdo
submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo
206
STJ 08/2008. (REsp 1.123.669/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Pri-

meira Seo, DJe 01.02.2010).
Identificamos no julgado aquele entrelace de institutos

que se prestam aos mesmos efeitos da penhora, qual seja, sa-
tisfazer os crditos tributrios que foram inadimplidos.
5.5. Consequncias da Penhora: Alienao, Adjudicao e

U sufruto190
Por fim, interessa-nos discorrer sobre as consequncias

da penhora, considerando o destino dos bens penhorados.
190. LEF- Art. 21- Na hiptese de alienao antecipada dos bens penho-
rados, o produto ser depositado em garantia da execuo, nos termos
previstos no artigo ga, inciso I.
Art. 22- A arrematao ser precedida de edital, afixado no local de costume,
na sede do juzo, e publicado em resumo, uma s vez, gratuitamente, como
expediente judicirio, no rgo oficial.
111 - O prazo entre as datas de publicao do edital e do leilo no poder
ser superior a 30 (trinta), nem inferior a 10 (dez) dias. 22 - O representante
judicial da Fazenda Pblica ser intimado, pessoalmente, da realizao do
leilo, com a antecedncia prevista no pargrafo anterior.
Art. 23- A alienao de quaisquer bens penhorados ser feita em leilo p-
blico, no lugar designado pelo juiz. !12 - A Fazenda Pblica e o executado
podero requerer que os bens sejam leiloados englobadamente ou em lotes
que indicarem. 2.0 - Cabe ao arrematante o pagamento da comisso do
leiloeiro e demais despesas indicadas no edital.
Art. 24- A Fazenda Pblica poder adjudicar os bens penhorados:
I- antes do leilo, pelo preo da avaliao, se a execuo no for embargada
ou se rejeitados os embargos;
II- findo o leilo:
a) se no houver licitante, pelo preo da avaliao;
b) havendo licitantes, com preferncia, em igualdade de condies com a
melhor oferta, no prazo de 30 (trinta) dias.
Pargrafo nico - Se o preo da avaliao ou o valor da melhor oferta for
superior ao dos crditos da Fazenda Pblica, a adjudicao somente ser
deferida pelo juiz se a diferena for depositada, pela exequente, ordem do
juzo, no prazo de 30 (trinta) dias.
207
Falaremos apenas daquelas consequncias em que no

consegue o contribuinte devedor, desconstituir o crdito tribu-
trio, portanto, no reverte a liquidez, certeza e exigibilidade
do ttulo executivo extrajudicial insculpido na Certido na
Dvida Ativa- CDA, e por essa razo, no impede a ocorrncia
da efetiva expropriao.
Essas consequncias, assim como os efeitos, so regidas

pela natureza dos bens ou direitos penhorados. Isso se deve ao
fato de que, cada caso, individualmente analisado, far gerar
uma consequncia especfica.
Tomemos o exemplo dos bens imveis. Assim que se efeti-

va a afetao e a averbao no Cartrio de Imveis, esse bem
figura na Execuo Fiscal como garantia. Sua representativida-
de se projeta principalmente para o futuro dessa ao j que
somente aps o final de todas as discusses contrrias, ou pelo
menos, quando no houver mais Recursos recebidos no efeito
suspensivo, poder a Fazenda respectiva promover sua satisfao.
Depois da afetao, a satisfao no caso de bens imveis

penhorados, representa o prximo passo na Execuo Fiscal
que induz arrematao.
A arrematao judicial, entendida igualmente como leilo

ou praa, tem ascendido enormemente nas searas forenses,
assim como no mercado imobilirio. Conceituado satisfatoria-
mente, porm no exclusivo, a arrematao judicial ou leilo
ou praa, o ato de transferncia dos bens penhorados, em que
um leiloeiro (tambm chamado de pregoeiro em nossa seara
forense) apregoa e um licitante (arrematante) os adquire pelo
maior lance. Trata-se de verdadeira expropriao judicial in-
voluntria, presenciando-se a fase derradeira da execuo
forada, onde ocorre a converso dos bens penhorados em
dinheiro para satisfao do crdito tributrio.
Entendemos desnecessria, para efeito da exposio

ora desenvolvida, a explicao "passo a passo" dessa fase de
208
arrematao, sendo que interessa revelar que, como conse-

quncia da penhora, ela integra o se conhece por "alienao"
do bem para a efetividade do crdito tributrio inadimplido.
Como destaca o ilustre Ministro Luiz FUX 191 :
[... ]a arrematao ato de natureza processual, autoritrio-

-judicial, que no se confunde e nem se aproxima do neg-
cio jurdico de compra e venda, de ndole manifestamente
consensual.
Ademais,. tem-se como proteo desse instituto a estru-

turao rgida de suas condies, assim como relatado pelo
julgado do STJ abaixo.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS ARRE-

MATAO. NECESSIDADE DE AO PRPRIA PARA
A DESCONSTITUIO DA ALIENAO. Efetuada a ar-
remataco. descabe o pedido de desconstituico da aliena-
co nos autos da execuco. demandando aco prpria
prevista no art. 486 do CPC. A execuo tramita por conta
e risco do exequente, tendo responsabilidade objetiva por
eventuais danos indevidos ocasionados ao executado. Con-
forme o art. 694 do CPC, a assinatura do auto pelo juiz, pelo
arrematante e pelo serventurio da justia ou leiloeiro
torna perfeita, acabada e irretratvel a arrematao. Essa
norma visa conferir estabilidade arremataco protegen-
do o arrematante e impondo-lhe obrigao como tambm
buscando reduzir os riscos do negcio jurdico. propiciando
efetivas condices para que os bens levados hasta pblica
recebam melhores ofertas em benefcio das partes do feito
executivo e da atividade jurisdicional na execuo. Assim,
ainda que os embargos do executado venham a ser julgados
procedentes, desde que no sejam fundados em vcio in-
trnseco arrematao, tal ato se mantm vlido e eficaz,
tendo em conta a proteo ao arrematante terceiro de boa-
-f. Precedentes citados: AgRg no CC 116.338-SE, DJe
191. Curso de Direito Processual Civil, p. 1.415.
209
15/2/2012; REsp 1.219.093-PR, DJe 10/4/2012, e AgRg no Ag

912.834-SP, DJe 11/2/2011. (REsp 1.313.053-DF, Rei. Min.
Luis Felipe Salomo, julgado em 4/12/2012).
Essa estabilidade na arrematao impede inclusive que

seja facilmente desconstituda.
A alienao busca produzir fundos lquidos para satisfa-
o do crdito e ser til no caso daqueles bens mveis, imveis
ou direitos que o exequente pretende verter em espcie. Nes-
sa situao, vale inserir que a avaliao 192 desses bens deve ser
um referencial para a identificao do preo adequado, e mais
ainda, para que seja preservado o patrimnio do devedor de
alienaes desastrosas.
Esse exatamente o precedente do STJ, conforme

segue:
DIREITO TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. REAVA-

LIAO DOS BENS PENHORADOS EM EXECUO
FISCAL. Ainda que a ava1iao dos bens penhorados em
execuo fiscal tenha sido efetivada por oficial de justia,
caso o exame seja objeto de impugnao pelas partes antes
de publicado o edital de leilo, necessria a nomeao de
avaliador oficial para que proceda reavaliao. O referido
entendimento deriva da redao do art. 13, lu, da Lei n.
6.830/1980, estando consagrado na jurisprudncia do STJ.
Precedentes citados: REsp 1.213.013-RS, DJe 19/11/2010, e
REsp 1.026.850-RS, DJe 2/4/2009. (REsp 1.352.055-SC, Rei.
Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 6/12/2012).
192. LEF- Art. 13- O termo ou auto de penhora conter, tambm, a ava-
liao dos bens penhorados, efetuada por quem o lavrar. lJl- Impugnada
a avaliao, pelo executado, ou pela Fazenda Pblica, antes de publicado o
edital de leilo, o juiz, ouvida a outra parte, nomear avaliador oficial para
proceder nova avaliao dos bens penhorados. 2.o. - Se no houver, na
Comarca, avaliador oficial ou este no puder apresentar o laudo de avaliao
no prazo de 15 (quinze) dias, ser nomeada pessoa ou entidade habilitada
a critrio do juiz. 3.0. ....:_Apresentado o laudo, o juiz decidir de plano sobre
a avaliao.
210
A avaliao do bem e sua reavaliao constituem captu-

lo parte nessa sistemtica consequencial, sendo de suma
importncia a participao de um avaliador oficial para dar
lisura e legalidade dos atos ali praticados.
O ato de avaliar no faz com que o bem levado arrema-

tao seja adquirido pelo valor mximo avaliado, mas torna a
execuo proporcional s suas necessidades, o que significa
dizer que impede que o bem seja arrematado em primeiro
leilo ou praa193 por qualquer valor, bem como em segundo
leilo ou praa por preo vil.
Outra consequncia da penhora envolve um primeiro

leilo frustrado e a opo do credor em antecipar um se-
gundo leilo que sequer alcanaria um preo mnimo.
Trata-se da possibilidade de adjudicao do bem por parte
do credor.
Optando pela adjudicao, o valor do bem em arremata-
o ser aquele indicado pela avaliao, e assim passar a in-
tegrar o patrimnio do credor, extinguindo-se total ou parcial
a Execuo Fiscal, dependendo se o valor adjudicado for sufi-
ciente ou no, respectivamente, para atender ao valor do cr-
dito tributrio pleiteado.
O usufruto, nesse mesmo contexto, assim como a aliena-

o e a adjudicao, constitui verdadeira modalidade de paga-
mento, operando-se pro solvendo em que o credor deve aguar-
dar o direito de receber o resultado da explorao econmica
do bem.
193. Apesar da irrelevncia do tema no presente momento, vale considerar

as pequenas diferenas entre o leilo e a praa. O CPC clarifica essa questo
determinando no artigo 686, 22 que a praa ocorrer no prprio saguo do
Frum e o leilo no lugar em que o bem estiver. Ademais, segundo artigo 705,
inciso IV do CDEX as despesas na praa somam-se aos dbitos do executa-
do, ao passo que as despesas do leilo correm por conta do arrematante. Por
fim, a praa realizada pelo Oficial do Juzo e o leilo por leiloeiro pblico
livremente escolhido pelo devedor (artigo 706 do CPC).
211
O usufruto se perfaz para a eficincia do recebimento do

crdito, quando representar forma menos gravosa ao executa-
do, nos termos do artigo 716 do CPC.
O resultado dos frutos dos bens penhorados ser avalia-

do por perito judicial (Artigo 722 do CPC), e, como destaca Luiz
FUX 194 so denominados de "adjudicao de rendimentos" ou
como preferem os processualistas clssicos'" "administrao
forada".
A explorao do bem depende de pedido expresso do
credor e perdurar o tempo necessrio satisfao do crdito
tributrio. Esse prazo fixado por estimativa torna possvel a
extino da Execuo Fiscal antes ou depois do termo final,
conforme o credor se ache satisfeito ou no.
Portanto, traadas as consideraes bsicas que enten-

demos necessrias compreenso do tema penhora na Exe-
cuo Fiscal, e suas justificativas aqui delineadas, existem
subsdios suficientes para, no prximo captulo, falarmos sobre
a penhora "on line" e a menor onerosidade ao devedor.
Estamos cientes de que muitos outros pontos poderiam

ser manipulados com a finalidade de conferir abrangncia
mxima ao tema aqui desenvolvido, mas nossas pretenses
ineditistas esto concentradas em pontos especficos, razo
pela qual elegemos desnecessrios o alcance de questes mui-
to procedimentais e que tambm tm pouca efetividade no dia
a dia do contencioso tributrio.
Assim, vamos prosseguir.
194. Curso de Direito Processual Civil, p. 1.432.

195. PONTES DE MIRANDA, p. 325; LIEBMAN, p. 253.
212
6. PENHORA "ON LINE" E O PRINCPIO
DA MENOR ONEROSIDADE
6.1. Penhora "On Line"- Procedimento
Por muitas dcadas, especificamente em meados dos anos

60, acreditava-se que um pas somente seria considerado de-
senvolvido pela gradao de seu PIB.
O PIB a sigla para Produto Interno Bruto e representa
a soma, em valores monetrios, de todos os bens e servios
finais produzidos numa determinada regio, durante um pe-
rodo determinado. O PIB um dos indicadores mais utilizados
na macroeconomia e tem o objetivo principal de mensurar a
atividade econmic de uma regio.
Passaram-se outras dcadas (anos 90) e a Teoria do De- .
senvolvimento trouxe novas expectativas, acrescentando a essa
informao fato incontroverso relacionado ao IDH dos pases.
O IDH significa ndice de Desenvolvimento Humano,

uma medida importante concebida pela ONU (Organizao
das Naes Unidas) para avaliar a qualidade de vida e o desen-
volvimento econmico de uma populao.
Assim, tem-se hoje a certeza de que um pas ser consi-

derado desenvolvido pela combinao de seu PIB somado ao
213
seu IDH, como destacado pelos economistas SCHAPIRO e

TRUBEK 196 em excelente artigo produzido na Fundao Ge-
tlio Vargas/SP.
Dito isso e considerando que o tema aqui desenvolvido
aloca-se na rea do Direito, e mais ainda, tem um enfoque
absolutamente processual tributrio, vem natural dvida re-
lacionada importncia dessas informaes, e ainda, qual a
utilidade do desenvolvimento para o Direito?
Entendemos que esses "inputs" da economia sobre a

Teoria do Desenvolvimento explica em linguagem competente,
de alguma forma, a evoluo natural de nossa sociedade, e
assim sendo, j que o Direito criado exatamente para delimi-
tar as relaes intersubjetivas, passamos a compreender im-
portantes modificaes da nossa legislao em busca desses
fins to caros sociedade.
Resta claro que o Direito deve se adequar a esses anseios

sociais de forma que no macule seus institutos, ao ponto de
tornar impraticveis e insolveis os conflitos de interesse.
Nesse compasso, e trazendo a questo j para o nosso

enfoque, verificamos que a Constituio Federal desde sua
promulgao em 1988, elegeu como direitos e garantias fun-
damentais do cidado (art. 5", LXXVIII, CF), "a razovel du-
rao do processo e os meios que garantam a celeridade de
sua tramitao".
Ao contrrio do que muitos acreditam, o desenvolvimen-

to humano no se opera apenas quando uma sociedade tem
acesso educao, sade, transporte e moradia, essa qualida-
de de vida almejada tambm se estende segurana jurdica
nos processos e certeza de que existem meios que autorizam
o acesso ao Poder Judicirio para dissoluo desses conflitos.
196. SCHAPIRO & TRUBEK, Redescobrindo o Direito e Desenvolvimento,

p. 18/21.
214
A PENHORA NA EXE8UO FISCAL
Ademais, a celeridade na tramitao dessas questes tem

profunda influncia no estado emocional das pessoas envolvi-
das, na economia processual a ser praticada e na realizao
daqueles direitos fundamentais to destacados.
Dentro dessa combinao de fatores e de valores caros

nossa sociedade, revelou-se uma nova sistemtica de satisfao
dos crditos tributrios dentro dos Executivos em geral e no
nosso caso no Executivo Fiscal.
Relatamos nos captulos anteriores, o que denominamos

de processo de positivao do Direito e o momento que se d
a distribuio das Execues Fiscais e a sua especfica siste-
mtica para cobrana da dvida ativa, caso o ali executado no
a pague em 05 (cinco) dias.
Insta festejar que estamos na era da informao e nada

mais convincente e proeminente do que a utilizao de meios
eletrnicos para dinamizar os processos em geral e os meca-
nismos de solues de conflitos.
Optamos, neste estgio, pela espcie penhora "on line"

pelo fato de acreditarmos que excelente medida, mas nos
moldes aos quais hoje se mostra em nada acrescenta expres-
so da verdadeira tutela jurisdicional, pelos motivos que pas-
saremos a delinear.
No mesmo sentido, estamos com toda certeza como dizem

por a, "advogando em causa prpria", assim acreditamos que
pequena mudana de paradigma possa desencadear um to
esperado reencontro de guas. A dissociao do processo exe-
cutrio e de seu procedimento de expropriao (penhora "on
line") no resolve nossa questo.
A penhora "on line" surgiu com a Emenda Constitucional

n. 45, promulgada pelo Congresso Nacional aos 08.12.2004, a
conhecida minirreforma do Poder Judicirio, tendo esta como
finalidade precpua combater a morosidade na entrega da
prestao jurisdicional.
215
Acompanhando essas inovaes do Judicirio brasileiro,

os Tribunais Regionais e Tribunais de Justia firmaram con-
vnio com o Banco Central do Brasil, que foi denominado
Sistema BACEN JUD, com o objetivo de estabelecer regras
mnimas para disciplinar a chamada "penhora on line", medi-
da esta no prevista na Lei de Execues Fiscais e nem no
Cdigo de Processo Civil que lhe serviria subsidiariamente.
Procedimentalmente, por intermdio do Sistema BACEN

JUD, os juzes recebem senhas individuais do gestor de senhas
existente em cada Tribunal Regional, e ento, acessam uma
pgina do Banco Central preenchendo um formulrio eletr-
nico, denominado "Solicitao de Bloqueio de Contas", com
campos a serem preenchidos com os dados do solicitante (juiz),
dados do processo e dados para solicitao de bloqueio de
contas.
Com essas informaes, o Banco Central ao receber a

solicitao do juiz, encaminha-a por e-mail a todas as institui-
es financeiras do Brasil, e estas, pelo sistema de informtica
fazem a triagem e bloqueiam a importncia solicitada nas
contas dos titulares. A resposta do banco ao juiz deve ser do-
cumentada por ofcio.
A primeira questo que devemos desmistificar nesse

ponto gira em torno da principal caracterstica da penhora "on
!ine". Trata-se, assim como qualquer tipo de penhora que j
relatamos, de afetao e no procedimento de puro e simples
bloqueio de contas.
No bloqueio, apesar do dinheiro permanecer na mesma

conta depositado, torna-se indisponvel, no podendo ser uti-
lizado. J na penhora "on line", h a retirada do bem da esfera
patrimonial do devedor, passando para conta judicial, vincula-
da a determinado processo e disposio do juzo.
Portanto, assim como as demais espcies de penhora

descritas no captulo anterior, a penhora "on line" tambm
216
tem carter de expropriao e sua natureza jurdica se reveste

de ato executrio.
Como dito, a execuo contm trs fases distintas bem

delineadas: a citao/ expropriao, arrematao e alienao,
sendo essa ltima, por opo do credor se reveste em adjudi-
cao ou usufruto.
A penhora "on line" est inserida nessas fases, destacan-

do sua realizao somente aps a expedio judicial de man-
dado de citao e penhora para que o devedor pague a dvida
em 05 (cinco) dias, ou garanta a execuo sob pena de penho-
ra (LEF, 8"-).
A ausncia de citao viola o artigo 5"-, LIV e LV da Cons-

tituio FederaJ1 97 , pois h privao de bens ou direitos sem
defesa, sem o devido processo legal e a ampla defesa.
No podemos, em prol da celeridade processual e da

eficincia dos atos administrativos, suplantar as orientaes
constitucionais e infraconstitucionais, como claramente expla-
nado nos 02 (dois) primeiros julgados a seguir destacados:
197. Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional

Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o
exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-
-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pa-
cfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte
CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabi-
lidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes:
LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal;
LV aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e amola defesa. com os meios e
recursos a ela inerentes
217
DIREITO TRIBUTRIO. INDISPONIBILIDADE DE

BENS DO DEVEDOR TRIBUTRIO. EXAURIMENTO
DAS DILIGNCIAS. necessria a comprovao do es-
gotamento de diligncias destinadas localizao de bens
do devedor para a determinao de indisponibilidade de
bens e direitos prevista no art. 185-A do CTN. A medida
de decretao da indisponibilidade geral dos bens. com
fundamento no mencionado dispositivo do CTN. a qual
mais gravosa do que a simples penhora on line dos valores
executados. exige o prvio esgotamento de todas as dili-
gncias possveis. tendentes localizaco de bens do de-
vedor. No AgRg no Ag 1.429.330-BA, a Primeira Seo
conceituou o esgotamento das diligncias para localizao
de bens como o "uso dos meios ordinrios que possibilitam
o encontro de bens e direitos de titularidade da parte
executada, como, por exemplo, o acionamento do sistema
Bacen Jud e a expedio de ofcios aos registros pblicos
de bens para que informem se h patrimnio em nome do
devedor". Precedentes citados: Resp 1.184.765-PA, DJe
3/12/2010 (Repetitivo); AgRg no Ag 1.164.948-SP, DJe
2/2/2011, e AgRg no Ag 1.429.330-BA, DJe 3/9/2012. (AgRg
no REsp 1.329.012-SC, Rel. Min. Benedito Gonalves, jul-
gado em 13/11/2012).
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. BLOQUEIO DE ATIVOS

FINANCEIROS PELO SISTEMA BACEN JUD. Para que
seja efetuado o bloqueio de ativos financeiros do executado
por meio do sistema Bacen Jud, necessrio que o devedor
tenha sido validamente citado, no tenha pago nem nomea-
do bens penhora e que tenha havido requerimento do
exequente nesse sentido. De acordo com o art. 185-A do
CTN. apenas o executado validamente citado que no pagar
nem nomear bens penhora poder ter seus ativos finan-
ceiros bloqueados por meio do sistema Bacen Jud. sob pena
de violao do princpio do devido processo legal. Ademais,
a constrio de ativos financeiros do executado pelo referi-
do sistema depende de requerimento expresso do exequen-
te, no podendo ser determinada de ofcio pelo magistrado,
conforme o art. 655-A do CPC. Precedentes citados: REsp
1.044.823-PR, DJe 15/9/2008, e AgRg no REsp 1.218.988-RJ,
DJe 30/5/201l.(AgRg no REsp 1.296.737-BA, Rel. Min. Na-
poleo Nunes Maia Filho, julgado em 5/2/2013).
218
Encontramos tambm julgados, como a ementa abai-

xo transcrita, dando outro sentido ao artigo 185-A do CTN,
no dizer o relator, necessria a "interpretao sistmica"
do artigo 185-A do CTN e 655-A do CPC que autoriza a pe-
nhora "on line" independente de exaurimento de diligncias
anteriores:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. PENHORA

ON LINE. BACEN JUD. DEPSITOS BANCRIOS.
CONSTRIO EFETIVADA APS A LEI N. 11.382/06. 1.
A Corte Especial, no julgamento do REsp 1.112.943-MA,
Rei. Min.Nancy Andrighi, ocorrido em 15/09/2010, pela
sistemtica do artigo543-C do CPC, decidiu que, aps o
advento da Lei n. 11.382/06, o juiz no pode exigir do cre-
dor o exaurimento das diligncias, na busca por outros
bens, para a decretao da penhora on line. 2. A Primeira
Seco deste Tribunal ratificou a necessidade de interpre-
taco sistemtica dos artigos 655-A do CPC e 185-A do
CTN. de modo a autorizar a penhora eletrnia de dep-
sitos e aplicaes financeiras. independentemente do
exaurimento de diligncias extraiudiciais. por parte do
exequente, aps o advento da Lei n. 11.382/06. Recurso
especial representativo de controvrsia n.1.184. 765/PA. 3.
Portanto, no regime posterior Lei n.11.382/06, a aplicaco
dos artigos 655 e 655-A. do CPC aos feitos de execuco
fiscal conduzem ao entendimento de que a penhora em
dinheiro. por ser preferencial. pode ser requerida pelo
credor: mesmo que o devedor indique bens na ordem in-
ferior do rol do artigo 11 da Lei de Execuces Fiscais, como
ocorreu no presente caso, em que se nomeou precatrio
(inciso VIII). 4. Recurso especial provido. (STJ- REsp:
1229689 PR 2011/0002544-5, Relator: Ministro CASTRO
MEIRA, Data de Julgamento: 13/12/2011, T2- SEGUNDA
TURMA, Data de Publicao: DJe 16/02/2012).
Nos primeiros julgados destacados h ntida e desvelada

preocupao do STJ em manter a fora dos princpios aplica-
dos e dos enunciados prescritivos que no caso estoinsculpidos
na Lei de Execuo Fiscal (Lei n. 6.830/1980) e no artigo 185-A
219
do CTN 198 para que a medida expropriatria, caso seja aplica-

da, tambm se revele eficaz e irrefutvel.
Ao passo que em comparao o ltimo julgado se reve-

la irredutvel quanto aos ditames do artigo .185-A do CTN
direcionado, nica e exclusivamente, s questes de natureza
tributria.
Contrrios a esse tipo de julgado, sentimos que as medi-

das jurdicas em geral que so acompanhadas de fora consti-
tucional e legal geram poucas discusses. A sensao de que
determinado ato violou incondicionalmente esses preceitos
gera desconforto processual e certa desmoralizao dos atos
praticados pelos agentes competentes. Isso cria mobilizao
processual desnecessria, banalizando as legtimas discusses.
Apesar de o Supremo Tribunal Federal (STF) decidir no

ser essa matria afeta sistemtica de Repercusso Geral,
conforme ementa abaixo, no retira a importncia e o carter
legal da medida que segue os moldes delineados:
REPERCUSSO GERAL EM ARE N. 683.099-MG

RELATOR:MIN.TEORIZAVASCKI
198. Art. 185-A. Na hiptese de o devedor tributrio, devidamente citado.

no pagar nem apresentar bens penhora no prazo legal e no forem
encontrados bens penhorveis. o juiz determinar a indisponibilidade de
seus bens e direitos. comunicando a deciso. preferencialmente por meio
eletrnico, aos rgos e entidades que promovem registros de transferncia
de bens, especialmente ao registro pblico de imveis e s autoridades
supervisaras do mercado bancrio e do mercado de capitais, a fim de que, no
mbito de suas atribuies, faam cumprir a ordem judicial. (Acrescentado
pela LC-000.118-2005).
1 A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se- ao
valor total exigvel, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da
indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite~
2 Os rgos e entidades aos quais se fizer a comunicao de que trata o
caput deste artigo enviaro imediatamente ao juzo a relao discriminada
dos bens e direitos cuja indisponibilidade houver promovido.
220
PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. RECURSO

EXTRAORDINRIO COM AGRAVO. PENHORA DE DI-
NHEIRO OU DE ATIVOS FINANCEIROS. SISTEMA
BACEN-JUD. DILIGNCIAS PRVIAS PARA A LOCA-
LIZAO DE BENS PENHORVEIS PASSVEIS DE
CONSTRIO. NECESSIDADE. MATRIA INFRACONS-
TITUCIONAL. AUSNCIA DE REPERCUSSO GERAL
(ART. 543-A DO CPC).
1. A controvrsia a respeito da legitimidade de penhora de
dinheiro ou outros ativos financeiros pelo sistema eletrni-
co do denominado Bacen-Jud independentemente do
prvio esgotamento das vias extraiudiciais para localizao
de outros bens penhorveis de natureza infraconstitucio-
nal. no havendo. portanto. matria constitucional a ser
analisada (AI 830805 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Pri-
meira Turma, DJe de 23/05/2012; ARE 642119 AgR, Rel. Min.
CRMEN LCIA, Primeira Turma, DJe de 15/03/2012; AI
807715 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Pri-
meira Turma, DJe de 25111/2010; AI 789312 AgR, Rel. Min.
ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 25/10/2010).2.
cabvel a atribuio dos efeitos da declarao de ausncia
de repercusso geral quando no h matria constitucional
a ser apreciada ou quando eventual ofensa Constituio
Federal se d de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG,
Min. ELLEN GRACIE, Pleno, DJe de 13/03/2009). 3. Ausn-
cia de repercusso geral da questo suscitada, nos termos
do art. 543-A do CPC.
Acreditamos que a declarao de ausncia de Repercus-

so Geral no retira a importncia do tem e o cuidado dos
julgadores em preservar a legalidade dos atos. Essa declarao
tem cunho formal em razo da matria que deve ser levada
repercusso. Somente isso. No h deciso de cunho meritrio
lidando sobre o tema em nvel constitucional.
Reconhecemos que a penhora "on line" se justifica pelo

fato de dar maior efetividade prestao jurisdicional, com
escopo nos artigos 9" e 11" da LEF, que determinam a ordem
de preferncia para penhora em dinheiro. Tem, portanto, o
intuito de amenizar a morosidade processual atual.
221
Reiteramos que nosso entendimento sobre essa ordem

preferencial no faz nenhum sentido, desde que o bem indicado
d a satisfatividade buscada nas cobranas das dvidas ativas.
Ocorre que, mesmo considerando a ordem de preferncia
acima, no estamos a suscitando apenas para justificar a penho-
ra "on line" e sim para demonstrar que o dinheiro, sem sombra
de dvidas, ainda a melhor forma de garantia da execuo.
No h, portanto, contrassenso da nossa parte.
6.1.1. Aspectos Positivos
A penhora "on line" como afetao sobre direitos carac-

teriza uma evoluo jurdica, eficaz para o cumprimento das
decises,- principalmente de cunho fiscais, trazendo maior
credibilidade e agilidade ao Executivo Fiscal.
No h como negar, sem maiores digresses, que o uso
desse sistema torna a penhora menos onerosa tanto ao Estado,
se considerada a desburocratizao dos atos processuais, como
tambm para o devedor, hiptese que no ter gastos como o
custo de registro da penhora, publicao de editais, despesas
em leiles, dentre outros.
Ademais, o imediatismo na garantia da execuo pela
penhora "on line" impede, sem qualquer dvida, que o deve-
dor pratique um ato fraudulento, seja, por simulao199 ou
199. BARRETO, Paulo Ayres. Revista Dilogo Jurdico- n. 18, 2012, Salvador/
BA. "FUses, Aquisies e o Planejamento Tributrio", p. 12, para o autor a
"simulao compreende situao em que se tem aparncia diversa do efetivo
querer das partes, ao passo que na dissimulao h dois fatos vertidos em lin-
guagem: entre dois negcios jurdicos um no representa o querer das partes
e outro est oculto. Constitutivo da efetiva relao jurdica- exige a produo
de provas que atestem tais ocorrncias. Exige-se a comprovao da relao
implicacional entre as provas coletadas pelas autoridades administrativas e o
fato que se pretende provar". Disponvel em: http://www.direitopublico.com.
br/revistas/19310510/fusoes_aquisicoes_planej_tributario_paul o_ayres_barreto.
pdf. Acesso: 30/09/2013.
222
dissimulao, j que o ato expropria trio se faz to eficiente

que blindao direito afetado.
Sobre simulao e dissimulao utilizamos por analogia

a forma de pensar do Prof. Paulo Ayres Barreto em interessan-
te artigo publicado na Revista Dilogo Jurdico.
A penhora "on line" tambm proporciona s partes en-

volvidas maior elasticidade quanto s discusses trazidas em
sede de Embargos Execuo Fiscal, pois, trata-se de ao de
conhecimento que possibilita a produo de todos os meios de
prova em Direito admitidas e suficientes para a desconstituio
do crdito tributrio ou no.
Lembra-nos os dizeres da Profa. Fabiana Del Padre

TOM 200 sobre as provas em matria tributria em que: "Ha-
vendo construo de linguagem prpria, na forma como o di-
reito preceitua, o fato dar-se- por juridicamente verificado e,
portanto, verdadeiro".
E prossegue:
A nosso ver a linguagem escolhida pelo direito vai no

apenas dizer que um evento ocorreu, mas a'tuar na pr-
pda construo do fato jurdico (fato que ingressou no
ordenamento jurdico mediante o processo seletivo de
filtragem desse subsistema) e, mais especificamente, do
fato jurdico tributrio, tomado como enunciado proto-
colar que preenche os critrios constantes da hiptese
da regra-matriz de incidncia tributria. Apenas se pre-
sentes as provas em direito admitidas ter-se- por ocor-
rido o fato jurdico tributrio. Provado o fato, tem-se o
reconhecimento de sua veracidade. Somente se, questio-
nado ou no, o enunciado pautar-se nas provas em di-
reito admitidas o fato juridicamente verdadeiro (ver-
dade lgica). 201
200. A Prova no Direito Tributrio, p. 25.

201. A Prova no Direito Tributrio, p. 35.
223
Portanto, nos moldes acima delineados, a sequncia l-

gica da medida expropriatria proporciona a efetividade para
a satisfao do crdito tributrio inadimplido.
6.1.2. Aspectos Negativos
Caso o presente trabalho fosse encerrado no item anterior

chegaramos ilusria concluso de que todos os problemas
relacionados Execuo Fiscais, ento, estariam resolvidos
pela excepcional, insubstituvel e revolucionria espcie de
penhora ora tratada.
Na verdade, a prtica da penhora "on line" extrapola os

limites do Convnio BACEN JUD. Alguns juzes ao receberem
os ofcios determinam; indevidamente, a transferncia do valor
bloqueado para a conta judicial, o que extrapola os limites
previstos no Convnio BACEN JUD, j que este apenas prev
a possibilidade de determinao de bloqueios e desbloqueios
de contas correntes e aplicaes financeiras.
A penhora "on line" viola os direitos e garantias funda-

mentais que destacamos de grande importncia ao desenvol-
vimento de todo pas, como a preservao dos direitos patri-
moniais, da livre-iniciativa e da funo social da empresa, como
geradora de emprego, e assim, da prpria economia nacional.
Admitir que o juiz, arbitrariamente, determine a quebra

do sigilo bancrio do devedor, fere diversos princpios consti-
tucionais (como por exemplo, da intimidade e do devido pro-
cesso legal) e regras processuais inerentes execuo (o artigo
620 do Cdigo de Processo Civil - MENOR ONEROSIDADE
AO DEVEDOR).
Falar em princpios quando se tem um instrumento de

tanta efetividade processual como a penhora "on line" certa-
mente cultiva animosidade e desconfiana, principalmente
porque j nos deparamos com muitas criaes cientficas que
224
no encontram sadas plausveis e se apoiam em princpios

sem qualquer fora probante.
No estamos nos debruando em argumentos que esto

longe de plantar essas vigas falsas.
O Processo de Execuo Fiscal deve buscar um equilbrio,

uma harmonizao, entre o direito de um credor em haver o
que lhe devido e o direito de um devedor em se defender de
cobranas ilquidas, incertas ou inexigveis.
Sabemos que o pagamento tributrio um dever de todos

ns, mas pagar tributo com clara ofensa dignidade, ou de
forma a gerar grande descompasso na continuidade de uma
atividade empresarial no pode servir de base a um pas e
muito menos a um dos poderes da Repblica (Judicirio).
Assim ocorrendo, a penhora "on line" configura-se como

um verdadeiro abuso de poder.
Discorremos vastamente no captulo antecedente que,

direito do devedor quando citado para realizar o pagamento
do crdito tributrio inadimplido, nomear bens ou direitos na
garantia da execuo, e, ento, possa exercitar a ampla defesa
e o contraditrio no processo.
A ordem de nomeao relativa, ou seja, pode ser alte-

rada de acordo com as circunstncias fticas de cada caso
concreto, cabendo ao magistrado decidir com razoabilidade e
justia social.
No se pode admitir que a penhora "on line" como ato

de afetao afiance inmeros excessos, como destacaremos
abaixo:
A) Excesso de execuo: afetao de todas as contas da

pessoa jurdica
A determinao de bloqueio pode afetar todas as contas
225
bancrias do devedor, independentemente da quantia neces-

sria para o pagamento da dvida, o que resulta num verdadei-
ro excesso de execuo. Ao digitar apenas o CNPJ da empresa
ou at mesmo o CPF dos scios, a ordem dada atinge todas as
contas cujos dados correspondem em nvel nacional. Da mes-
ma forma, tal ao compromete o capital de giro da empresa,
tornando o ato abusivo, por no atender o princpio da econo-
micidade da execuo, previsto no artigo 620, do CPC.
B) Extrapola os limites do ttulo executivo

A penhora extrapola os limites contidos no ttulo execu-
tivo. Todo valor bloqueado que extrapole o que indica o ttulo
se revela em excesso e no faz parte da execuo, logo, a me-
dida no poderia ser adotada, pois o devedor dever sofrer
constrio de seus bens at o limite do necessrio para garan-
tir a obrigao.
Nesse sentido esclarece o Professor Jos Frederico MAR-

QUES202 que: "O ttulo executivo, judicial ou extrajudicial, como
pressuposto especfico da execuo forada, alm de lhe servir
. de fundamento, traa-lhe os limites e extenso".
Os limites e extenso do ttulo executivo extrajudicial repre-

sentado pela CDA no podem ser sobrepostos com outros valores
ou outras disposies sob pena de atingir diretamente o sucessivo
controle de legalidade dos atos administrativos praticados, e com
isso, declinar da prpria veracidade daquela inscrio.
Sabemos que o artigo 26 da LEF abaixo transcrito auto-

riza o cancelamento da inscrio na dvida ativa:
Art. 26- Se, antes da deciso de primeira instncia, a inscri-

o de dvida ativa for, a qualquer ttulo, cancelada, a execu-
o fiscal ser extinta, sem qualquer nus para as partes.
202. MARQUES, Jos Frederico; SANDOVAL, Ovdio Rocha Barros. Insti-

tuies de Direito Processual Civil, p. 172.
226
Esse cancelamento est condicionado no tempo e no

espao na Execuo Fiscal. No tempo, pois essa deciso de
primeira instncia retrata a sentena a ser proferida nos
Embargos Execuo Fiscal, criando um tempo razovel
para que o Procurador que a inscreveu possa convalidar,
com a defesa do devedor e seus argumentos, a admissibili-
dade de seu instrumento, e ainda, no espao, pois, assim
resolvido, os limites da execuo estaro condicionados
queles conferidos pelo seu respectivo ttulo executivo, no
caso a CDA.
No faz sentido algum a penhora "on line" exceder o

valor do ttulo.
C) nus excessivo empresa
Sabemos que o capital de giro de uma empresa represen-

ta seu alicerce no prosseguimento de suas atividades. No se
pode acessar, incondicionalmente, esses alicerces sem o devido
planejamento, ou provisionamento.
As consequncias podem acarretar em nus excessivo,

de fcil percepo, quando dessa penhora excessiva, resultar
em valores destinados ao pagamento de outras obrigaes como
tributos, ou at mesmo, sobre outras verbas de natureza ali-
mentar, como salrios de empregados.
Temos certeza que a empresa sempre que possvel deve

ser preservada, em razo de relevante funo social que de-
sempenha na sociedade moderna, pois fonte geradora de
empregos.
Ocorre que nem sempre essa condio considerada,
como destaca o autor Svio Domingos ZAINAGHI'03 sobre a
penhora "on line":
203. ZAINAGHI, Svio Domingos. "Mitos e Verdades sobre a Penhora on

line". Direito e Justia. O Estado do Paran- Publicado em()8.08.2004, p. 05.
227
Ainda que se informe ao juiz da causa que j foi efetuado

bloqueio suficiente em uma conta corrente, em vrios
casos o magistrado no libera imediatamente as outras
contas, aguardando a transferncia do valor para conta
do Banco do Brasil em nome do juzo. Sem dvida, uma
situao que pode levar uma empresa a uma crise finan-
ceira, podendo inclusive, inviabiliz-la durante alguns
dias. Alegam os senhores juzes, que eles nada podem
fazer, pois se trata de um problema exclusivamente ope-
racional, competindo o Banco Central a criao de meca-
nismos que limitem a penhora em uma conta at o total
da dvida.
Contrrios ao absurdo acima descrito, destacamos que

na efetivao da penhora incumbe ao magistrado aferir as
circunstncias de cada caso concreto, e decidir com cautela e
reflexo, mormente porque as normas instrumentais no pos-
suem carter absoluto, a ponto de afetarem a sobrevivncia de
uma empresa ou o normal desenvolvimento produtivo do pa-
trimnio do devedor.
Nesse descompasso, alertamos ainda que a ordem de

desbloqueio no acompanha a mesma rapidez que o blo-
queio, fazendo com que o devedor fique merc das secre-
tarias das Varas, e por isso nos adverte o processualista
Cndido DINAMARC0 204 : "Esse procedimento leva, em alguns
casos, semanas, gerando transtornos e colocando em risco a
sade econmica das empresas executadas".
A invaso bancria dos devedores prestigia claramente

os maus devedores e cria grande deficincia no sistema, como
novamente pondera o Professor205 :
204. DIN~CO, Cndido Rangel: Instituies de Direito Processual Civil,

p. 141.
205. DINAMARCO, Cndido Rangel: Instituies de Direito Processual Civil,
p. 141.
228
[... ] todo movimento de agilizao encontra limites legiti-

mamente intransponveis, que levam o construtor do siste-
ma a conformar-se com o racional equilbrio possvel entre
duas exigncias antagnicas, a saber: de um lado a celeri-
dade processual, que tem por objetivo proporcionar a pa-
cificao to logo quanto possvel; de outro, a ponderao
no trato da causa e das razes dos litiganteS, endereada
melhor qualidade dos julgamentos.
Resta claro que nesses moldes a medida no adequada,

exigvel e muito menos proporcional. No podemos conceber
o fato de que, ao digitar apenas o CNPJ da empresa ou at
mesmo o CPF dos scios, a ordem dada possa atingir todas as
contas em nvel nacional.
6.2. Princpio da Menor Onerosidade na Jurisprudncia
Diante desse emaranhado de situaes adversas nos

parece que h necessidade de ponderao. O sistema da pe-
nhora "on line" agride violentamente o equilbrio dos proces-
sos executivos, ao qual, o princpio da proporcionalidade
tanto visa.
Assim, primeiro destaque que entendemos necessrio a

essa ponderao informa que a Execuo Fiscal deve seguir o
princpio do meio menos gravoso para o executado, previsto
no art. 620 do CPC.
Este artigo norma cogente de contedo tico e social, e

deve ser obrigatoriamente observado pelo juiz da Execuo Fiscal.
A execuo deve se dar de forma menos gravosa para os

devedores e isso no significa dizer que a efetividade no seja
alcanada em face da flexibilidade da medida.
Toda e qualquer ordem judicial que se distancie da legis-

lao processual ptria poder ser objeto de questionamento
229
por meio dos instrumentos processuais especficos e ser cas-

sada com a mesma agilidade que o sistema penhora "on line".
Humberto THEODORO JR206 , de forma bem explcita

adverte:
Toda execuo deve ser econmica, isto , deve realizar-se

da forma que, satisfazendo o direito do credor, seja o me-
nos prejudicial possvel ao devedor. Assim, quando por
vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz
mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o
devedor (art. 620).
Sabe-se que a Execuo Fiscal figura como resultado

do exerccio de um direito do credor, para satisfazer o crdi-
to tributrio inadimplido, nem por isso o sujeito passivo deve
ser inutilmente sacrificado. possvel adimplir de forma
sustentvel.
O interesse social e a finalidade tica do processo exigem,

sem dvida, que a dvida (em acepo ampla) seja totalmente
adimplida. Mas, nem assim o credor tem o direito de agravar
a situao do devedor, no curso da execuo, escolhendo meio
mais oneroso.
Destacamos importante limitador prescrito no artigo

185-A do CTN, como abaixo transcrito:
Ar\.185-A. Na hiptese de o devedor tributrio, devidamen-

te citado. no pagar nem apresentar bens penhora no
prazo legal e no forem encontrados bens penhorveis. o
iuiz determinar a indisponibilidade de seus bens e direitos,
comunicando a deciso, preferencialmente por meio ele-
trnico, aos rgos e entidades que promovem registros de
transferncia de bens, especialmente ao registro pblico de
imveis e s autoridades supervisoras do mercado bancrio
206. THEODORO Jr, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. I, p. 13.
230
e do mercado de capitais, a fim de que, no mbito de suas

atribuies, faam cumprir a ordem judicial.
111 A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo
limitar-se- ao valor total exigvel, devendo o juiz determi-
nar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens
ou valores que excederem esse limite.
22 Os rgos e entidades aos quais se fizer a comunicao
de que trata o caput deste artigo enviaro imediatamente
ao juzo a relao discriminada dos bens e direitos cuja
indisponibilidade houverem promovido.
Pela orientao do CTN apenas depois de citado e de no

nomear bens passveis de penhora que a indisponibilidade ser
autorizada. Trata-se daquele planejamento que falamos ante-
riormente, no qual d-se a possibilidade do prprio devedor
se estruturar para esse momento processual.
Como fizemos no transcorrer desta exposio, vale veri-

ficar o entendimento do Superior Tribunal de Justia (STJ) a
esse respeito:
DIREITO TRIBUTRIO. INDISPONIBILIDADE DE

BENS DO DEVEDOR TRIBUTRIO. EXAURIMENTO
DAS DILIGNCIAS.
necessria a comprovao do esgotamento de diligncias
destinadas localizaco de bens do devedor para a deter-
minaco de indisponibilidade de bens e direitos prevista no
art. 185-A do CTN. A medida de decretao da indisponibi-
lidade geral dos bens, com fundamento no mencionado
dispositivo do CTN, a qual mais gravosa do que a simples
penhora on line dos valores executados, exige o prvio es-
gotamento de todas as diligncias possveis tendentes
localizao de bens do devedor. No AgRg no Ag 1.429.330-
BA, a Primeira Seo conceituou o esgotamento das dili-
gncias para localizao de bens como o "uso dos meios
ordinrios que possibilitam o encontro de bens e direitos
de titularidade da parte executada, como, por exemplo, o
acionamento do sistema Bacen Jud e a expedio de ofcios
aos registros pblicos de bens para que informem se h
231
patrimnio em nome do devedor". Precedentes citados:

REsp 1.184.765-PA, DJe 3/12/2010 (Repetitivo); AgRg no Ag
1.164.948-SP, DJe 2/2/2011, e AgRg no Ag 1.429.330-BA, DJe
3/9/2012. AgRg no REsp 1.329.012-SC, Rel. Min. Benedito
Gonalves, julgado em 13/11/2012.
PROCESSUAL C!VlL. VIOLAO DOS ARTS. 458 E 535,

DO CPC. NO-OCORRNCIA. EXECUO FISCAL. PE- .
NHORA ON LINE. BACEN JUD. DEPSITOS BANCRIOS.
PEDIDO DE CONSTRIO EFETUADO APS A LEI N.
11.382/06. ESGOTAMENTO. DILIGNCIAS PRVIAS.
DESNECESSRIO. NOMEAO. PENHORA. EXECUO
FISCAL. POSSIBILIDADE. PRERROGATIVA. RECUSA.
FAZENDA PBLICA. 1. Inexiste ofensa aos arts. 458 e 535,
do CdigO de Processo Civil-CPC quando o Tribunal analisa,
ainda que implicitamente, a tese sobre a qual gravitam os
dispositivos legais tidos por violados de modo integral, sufi-
ciente e adequado. 2. A Corte Especial, no julgamento do REsp
1.112.943-MA, Rel. Min. Nancy Andrighi, oco<rido em
15.09.2010, pela sistemtica do artigo 543-C do CPC, decidiu
que, aps o advento da Lei n.11.382/06, o iuiz no pode exigir
do credor o exaurimento das diligncias. na busca de outros
bens. para a decretaco da penhora on line. 3. Da mesma
forma. a Primeira Seco deste Tribunal ratificou a necessi-
dade de interoretao sistemtica dos artigos 655-A do CPC
e 185-A do CTN. de modo a autorizar a penhora eletrnica de
depsito se aplicaces financeiras. independentemente do
exaurimento de diligncias extrajudiciais. por parte do exe-
quente, aps o advento da Lei n. 11.382/06. 4. O deferimento
da penhora ocorreu aps o advento da Lei n. 11.382/06, quan-
do j era possvel a constrio de crditos depositados em
instituies financeiras, sem exigir-se que o credor se esfor-
asse, primeiramente, na realizao de outras providncias,
visando garantia da execuo. 5. Recurso especial no
provido. (STJ- REsp: 1148365 RS 2009/0034471-4, Relator:
Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 19/05/2011,
T2- SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: DJe 02/06/2011).
O mesmo Tribunal Superior possui posicionamentos

divergentes sobre o exaurimento dos meios nos termos do
artigo 185-A, do CTN, o que nos leva a crer que cada caso deve
232
ser analisado de forma individualizada. Falta-nos o que cha-

mamos de empatia jurdica em que cada situao merece ser
exaustivamente analisada.
Ademais, tem-se ainda, como abaixo transcrito no julga-

do que a ordem de preferncia tambm pode ser um agravan-
te no que tange ao esgotamento das diligncias:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. NOMEAO DE BENS

PENHORA EM EXECUO FISCAL. RECURSO RE-
PETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
Na execuo fiscal, o executado no tem direito subjetivo
aceitao do bem por ele nomeado penhora em desacordo
com a ordem estabelecida no art. 11 da Lei 6.830/1980 e art.
655 do CPC na hiptese em que no tenha apresentado
elementos concretos que justifiquem a incidncia do prin-
cpio da menor onerosidade (art. 620 do CPC). Em princpio,
nos termos do art. 9, III, da Lei 6.830/1980, cumpre ao
executado nomear bens penhora, observada a ordem do
art. 11 do mesmo diploma legal. do devedor o nus de
comprovar a imperiosa necessidade de afastar a ordem
legal dos bens penhorveis e. para que essa providncia
seja adotada. insuficiente a mera invocaco genrica do
art. 620 do CPC. Exige-se, para a superao da ordem legal
estabelecida, que estejam presentes circunstncias fticas
especiais que justifiquem a prevalncia do princpio da
menor onerosidade para o devedor no caso concreto. Pre-
cedentes citados: EREsp 1.116.070-ES, Primeira Seo, DJ
16/11/2010; e AgRg no Ag 1.372.520-RS, Segunda Turma,
DJe 17/3/2011. (REsp 1.337.790-PR, Rel. Min. Herman Ben-
jamin, julgado em 12/6/2013).
O estrito legalismo quanto ordem preferencial combi-

nado com a gana de no se aguardar o melhor posicionamento
do devedor nesse momento processual nos conduz ineficcia
da medida nos termos at agora operados.
A questo que se forma a esse respeito refere-se

comparao entre as orientaes do artigo 9" e 11" da LEF,
233
artigo 655 do CPC e do artigo 185-A do CTN. Diz-se claramen-

te que o dinheiro se encontra como primeiro na ordem prefe-
rencial das garantias e a penhora "on line" o verdadeiro re-
flexo disso, mas isso no significa que essas indicaes no
podem ser flexibilizadas para que se encontre a melhor forma
de garantia da execuo.
6.3. Balizas Legislativas e Jurisprudenciais em Busca da

Satisfao do Crdito Tributrio por meio da Penhora
"On Line"
Primeira considerao a ser levantada, para que, encon-

tremos balizas legislativas e jurisprudenciais em busca da sa-
tisfao do crdito tributrio por meio da penhora "on line" se
mostra delineado nos indcios de que cada caso concreto pode
representar.
Esses indcios como bem descreve o Prof. Paulo de

Barros Carvalho citando Fabiana Del Padre TOM 207 se
referem veracidade ou falsidade de um fato: "tomamos
indcios, na acepo de tudo aquilo que, possa levar por uma
operao mental a concluso acerca da veracidade ou falsi-
dade de um fato".
Portanto, o comportamento do contribuinte desde o

lanamento tributrio deve balizar esses indcios que esta-
mos nos referindo e que certamente traro importantes in-
formaes na consecuo ou no da medida expropriatria
imediata.
Esse "histrico" de procedimentos e atos praticados pelo

contribuinte j pode representar uma interessante dissociao
dos tipos de contribuintes que elegemos: bons pagadores e
maus pagadores.
207. Ob.cit., p. 77.
234
Ademais, j existe grande aparato dos setores de fisca-

lizao, principalmente eletrnico, capaz de aglutinar todas
as provas relativas a esse histrico de contribuintes acima
citado. No podemos mais admitir o desenlace de informaes
hoje identificado nas Receitas em geral e suas respectivas
Procuradorias. '
Cuidando, assim, da origem, podemos prosseguir desta-

cando como segunda considerao combinao de todas as
legislaes trazidas no curso desta obra de forma sistmica
para que a penhora ''on line" no signifique uma medida de
mo nica.
Nesse contexto, temos o artigo 655 e 655-A do CPC, os

artigos 9" e 11" do LEF e mais o artigo 185-A do CTN como
meios determinantes dessa equalizao. O credor dever par-
ticipar dada a mesma fora ao devedor.
Essa aproximao credor/devedor somente ocorrer no

caso daqueles contribuintes identificados como bons pagado-
res, pois so para essa espcie de contribuintes que se aplica
o princpio da menor onerosidade.
Para aqueles que no histrico existem indcios de contri-

buintes do tipo maus pagadores, valer, sem qualquer hesita-
o, a expropriao imediata representada pela penhora "on
line" nos termos j hoje verificados.
A jurisprudncia j nos auxilia no sentido de afastar o

que impede essas determinaes, como a ordem preferencial
e a decretao de ofcio do bloqueio de direitos:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. EXECUO FIS-

CAL. PENHORA. SISTEMA BACEN-JUD.
1. O dinheiro o bem que goza de preferncia em relao
aos demais. na ordem de penhora estabelecida no art. 655
do CPC. Embora a ordem ali estabelecida no tenha cartr
absoluto (Smula 417/STJ). sua observncia deve ser. em
235
regra. atendida. cabendo ao executado. se for o caso. com-

provar as especiais circunstncias que possam eventual-
mente justificar situao de exceco.
2. Conforme assentado pela Corte Especial, em julgamento
de recurso representativo de controvr~ia, a penhora de
dinheiro ou de ativos financeiros pelo sistema Bacen-Jud
previsto no art. 655:..A do CPC, no est condicionada a
qualquer providncia do credor no sentido de promover
prvia tentativa de penhora de outros bens (REsp 1.112.943/
MA, julgado em 15/09/2010).
3. Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 1205309-RJ
2010/0138586-7, Relator: Ministro Teori Albino Zavascki,
Data de Julgamento: 19/10/2010, T1- Primeira Turma, Data
de Publicao: DJe 27/10/2010).
TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. PENHORA ON

LINE. BACEN JUD. AUSNCIA DE REQUERIMENTO
PELA EXEQUENTE. DETERMINAO DE OFCIO
PELO JUIZ. IMPOSSIBILIDADE. ART. 655-A DO CPC.
Nos termos do art. 655-A do CPC, a constrio de ativos
financeiros da executada, por meio do Sistema Bacen Jud,
depende de requerimento expresso da exequente. no po-
dendo ser determinada ex officio pelo magistrado. Prece-
dentes. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no
AREsp: 48136-RS 2011/0217994-6, Relator: Ministro Hum-
berto Martins, Data de Julgamento: 13/12/2011, T2- Segun-
da Turma, Data de Publicao: DJe 19/12/2011).
Assim, afastada a ordem preferencial e a determinao

de ofcio da penhora "on line" j estamos, pela jurisprudncia,
devidamente apoiados naquela aproximao credor/devedor
proposta.
Nesse estgio, podemos questionar a viabilidade dessa
aproximao dentro da sistemtica do Executivo Fiscal que
no nos permite qualquer meio de defesa, seno por Embargos.
Aqui, como terceira considerao, clamamos pelo inter-

-relacionamento entre os diferentes ritos processuais, mesmo
que de natureza distintas, que discorremos no captulo 3,
236
para nos auxiliar no que compete readaptao do procedi-

mento executrio.
O autor espanhol Gregorio ROBLES 208 descreve em seu

livro As Regras do Direito e as Regras dos Jogos interessante
fala sobre o que ele chama de silncio procedimental em que:
"So momentos livres aqueles nos quais no h procedimento,
isto , nos que o que h silncio procedimental" estabelecen-
do assim a criao de caminhos procedimentais.
Nesse contexto, nada impede que a penhora "on line"

seja precedida por audincia de justificao prvia, por, exem-
plo, ou at mesmo de diligncias especficas no sentido de se
verificar "in loco" a atividade daquele contribuinte.
Por fim, com essas possibilidades mencionadas, trazemos

tambm aqueles conceitos considerados no captulo 1 traba-
lhados por KANT nos quais, a coao e autocoao serviro de
mola propulsora s propostas ora trabalhadas:
Com a participao efetiva do credor/devedor e Judici-

rio, acreditamos que podemos encontrar de forma mais deci-
siva a soluo desses conflitos. Nesses termos, o processo de
positivao do Direito ser tambm finalizado.
208. ROBLES, Gregorio.As Regras .do Direito e as Regras dos Jogos, p. 80 e 81.
237
CONCLUSO
Conclumos que grandes mudanas so identificadas no

somente no estudo do direito positivo, como tambm na sua
prpria aplicao.
Como objeto cultural, o Direito desencadeia procedimen-

to capaz de reconhecer seu carter retrico, ditado pela Her-
menutica Jurdica e de compreend-lo como produto efetivo
de um tempo histrico marcado pela presena sensvel de in-
variantes axiolgicas, para atendimento dos anseios de toda a
sociedade. Nossa atual realidade reconhece a possibilidade de
se estabelecer expectativas de comportamento e de torn-las
efetivas ao longo do tempo, impedindo que o Direito assuma
feio catica e dando-lhe a condio de se apresentar como
sistema organizado, pronto para realizar as diretrizes supremas
que a sociedade idealiza. Mesmo que, em certos momentos, a
ordem normativa possa parecer mero conjunto de estratgias
discursivas voltadas a regrar condutas interpessoais, tudo isso
junto h de processar-se no mbito esperado, em que as pala-
vras utilizadas pelo legislador, a despeito de sua larga ampli-
tude semntica, ingressem numa combinatria previsvel,
mantida sob o controle das estruturas sociais dominantes.
O processo, por consequncia, segue os mesmos passos

acima indicados, em que o primado da segurana jurdica
239
dever ser efetivamente aplicado, atendendo sua qualifica-

o de sobreprincpio constitucionalmente institudo. Essa
segurana est calcada na aplicao do Direito de forma a
pacificar os nimos j desgastados pela pluralidade de in-
terpretaes dirigidas distintamente a interesses difusos
desconexos.
O pedido na Execuo Fiscal gira em torno do artigo

8" da LEF, em que se visa citao do executado para que
efetue o pagamento da dvida em 05 (dias) dias, acrescidos
de juros, multa de mora e encargos indicados na CDA ou
garanta a Execuo, indicando bens penhora, e isso deve
mudar.
Abrimos um parntese na nossa concluso, pois, segun-

do estudo iniciado no ano de 2011, o Conselho Nacional de
Justia (CNJ), no mbito da Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional, afirma que, em mdia, a fase administrativa do
processo tributrio tem uma durao de 04 anos para ser
concluda e a fase judicial, de 12 anos. Esse fato, somado
ineficcia da Execuo Fiscal dos crditos tributrios, expli-
ca, em boa medida, o fato de que menos de 1% do estoque da
dvida ativa da Unio de R$ 400 bilhes de reais ingressa nos
cofres pblicos a cada ano por essa via, sendo que o percen-
tual do ingresso no ultrapassa a 2,5% do estoque (R$ 9,6
bilhes de reais de arrecadao em 2006), mesmo com as
medidas de parcelamento adotadas (REFIS, PAES e PAEX)
e com a incorporao dos depsitos judiciais. Em 2011, o
estoque da dvida ativa era de quase 1 trilho e a arrecadao
foi de 13,6 bilhes. Isso significa que aproximadamente 60%
dos Processos de Execuo Fiscal vencem a etapa de citao.
Destes (com citao), 25% conduzem penhora, mas somen-
te 16% das penhoras resulta em leilo. Em 47,4% dos proces-
sos ocorre pelo menos uma tentativa inexitosa de citao, e
em 46,2% das tentativas de citao por AR so exitosas,
contra 4 7,1% das tentativas de citao por oficial de justia
e 53,8% das tentativas de citao por editaL Em 15% dos
240
casos h penhora de bens, e somente 33% dessas penhoras

decorrem da apresentao voluntria de bens pelo devedor.
Apenas 2,6% das aes de Execuo Fiscal resultam em algum
leilo judicial, com ou sem xito. Do total de processos, o leilo
gera recursos suficientes para satisfazer o dbito em apenas
0,2% dos casos. O grau de sucesso das aes de Execuo Fis-
cal relativamente alto, uma vez que em 33,9% dos casos a
baixa ocorre em virtude do pagamento integral da dvida, n-
dice que sobe para 45% nos casos em que houve citao pessoal.
(Segundo dados do CNJ: "A execuo fiscal no Brasil e o im-
pacto no Judicirio" - www.cnj.jus.br/pesquisas-judiciarias/
cnj-pesquisa- pp. 11-12).
Acreditamos que a coercibilidade do instituto da penho-

ra "on li~e", no pode desconsiderar a segurana jurdica,
caso contrrio, a busca pelo crdito tributrio restar macu-
lada e prejudicar o desenvolvimento e evoluo das institui-
es caras sociedade. No temos qualquer dvida que o
contribuinte inadimplente deve ser coagido ao recolhimento
tributrio, j que sabemos que toda sociedade, portanto, todos
ns somos obrigados a esse recolhimento, mas isso no sig-
nifica que em uma situao de expropriao, caracterstica
da penhora em Execuo Fiscal, o contribuinte deva sofrer,
indiscriminadamente, quaisquer formas de reduo de seu
patrimnio.
Para a exigncia vlida da Ao de Execuo Fiscal des-

tacamos 03 (trs) pressupostos especficos e imprescindveis,
que devem ser observados: lanamento ou deciso irreform-
vel no mbito do processo administrativo, ttulo executivo
extrajudicial, representado pela Certido de Dvida Ativa, li-
quidez, certeza e exigibilidade do ttulo.
No curso da ao, as partes, a causa de pedir e o pedido

so os componentes indispensveis para determinao do seu
procedimento. So os elementos que qualificam a ao quanto
a sua pretenso processual. Assim, em Execuo Fiscal essas
241
informaes sero imprescindveis formao do que chama-

mos de rito executrio, que pode pelo inter-relacionamento
entre os ritos processuais existentes ser modificado.
Ainda nesse contexto, a garantia na execuo, alm de

vir atrelada ao referencial de cada sujeito dentro do contexto
da ao, impe caractersticas distintas mesmo que ao final
tenham todos os mesmos efeitos: de penhora.
Resta claro que o Direito deve se adequar a esses anseios

sociais de forma que no macule seus institutos, ao ponto de
tornar impraticveis e insolveis os conflitos de interesse.
Nesse compasso, j que a Constituio Federal desde sua

promulgao em 1988 elegeu como direitos e garantias funda-
mentais do cidado (art. 5", LXXVIII, CF), "a razovel durao
. do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tra-
mitao", isso deve ser considerado.
. Assim por fim, trazemos nossas balizas legislativas e ju-

risprudenciais em busca da satisfao do crdito tributrio por
meio da penhora "on line", na medida em que propomos uma
sistematizao da legislao, com a equalizao dos procedi-
mentos possveis e efetiva participao dos sujeitos envolvidos.
242
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markiIQ41fl B R A S I L
TEL.: (1 1) 2225-8:383
WWW, MARKPRESS. C:CM. BR

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A PENHORA NA EXECUO

PENHORA "ON UNE" E O PRINCIPIO

PENHORA "ON UNE" E O PRINCIPIO

CIP- BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE

R7105 Rosa, ris Vnia Santos

1. Direito. 2. Penhora. 3. Execuo FiscaL L Ttulo.

INTRODUO ..................................................................... XIX

1. CONSIDERAES INICIAIS: REALIDADE, CO-

1.2. Incidncia e Aplicao Normativa............................ 16

1.3. Norma Jurdica Completa.......................................... 21

1.4. Coero, Coao, Jurisdio e Processo.................. 23

1.5. Segurana Jurdica e Processo.................................. 34

1.6. Valores Positivados ...................................................... 41

2. PREMISSAS MATERIAIS E PROCESSUAIS.......... 49

2.1. Processo de Positivao do Direito........................... 49

2.1.1. Classificao das Aes Tributrias............... 53

2.2. Momento para a Propositura da Execuo Fiscal.. 55

2.3. Requisitos para Propositura da Execuo Fiscal... 58

2.4. Impugnaes Administrativas................................... 71

2.5. Certido de Dvida Ativa- CDA................................ 77

2.6. Ttulo Executivo Fiscal: Certeza, Liquidez e Exi-

3. EXECUO FISCAL -la FASE.................................... 83

3.1. Aspectos Gerais............................................................ 83

3.2. Aspectos Especficos ................................................... 110

3.2.2. Procedimento: Petio Inicial e Despacho,

4. EXECUO FISCAL- 2a FASE .................................... 127

4.1. Defesas do Executado:................................................ 127

4.2. Execuo Fiscal e Ao Anulatria de Dbito Fis-

4.3 A Pr-Penhora.............................................................. 152

4.4. Arrolamento Administrativo de Bens ...................... 153

4.5. Medida Cautelar Fiscal............................................... 156

5. ASPECTOS GERAIS DA PENHORA.......................... 161

5.2. Natureza Jurdica ........................................................ 169

5.3. Objeto e Procedimentos Gerais................................. 173

5.4. Efeitos da Penhora....................................................... 201

5.5. Consequncias da Penhora: Alienao, Adjudicao

6. PENHORA "ON LINE" E O PRINCPIO DA MENOR

6.1. Penhora "On line"- Procedimento .......................... 213

6.2. Princpio da Menor Onerosidade na Jurisprudncia 229

6.3. Balizas Legislativas e Jurisprudenciais em Busca

O processo de positivao manifesta a dinmica do orde-

Ora, a mensagem que se contm neste livro fruto de

incidncia, passando pelo ato de formalizao do crdito, at

A obra corresponde sua tese de doutorado, sustentada

Iris Vnia, como doutora que , apurou-se na base teri-

Quando me refiro aqui ao processo de positivao, ela-

em que se irradiam, efetivamente, aquelas consequncias pr-

De parabns a PUC/SP por ter produzido doutora desse

So Paulo, 11 de setembro de 2.014

Paulo de Barros Carvalho

O Direito feito de linguagem. As vrias criaes norma-

Sabemos que a aplicao do princpio da segurana ju-

ou seja, a indicao do destinatrio da prescrio e a ao

Nossa proposta inicial diz respeito projeo axiolgica

O mtodo o dogmtico e a tcnica a hermenutica-

Como objetivo geral, com a realizao do estudo dos

e a sua real utilidade dentro da proposta brasileira da Execuo

Tem-se, captulo por captulo, o entrelace dos institutos

Passaremos pelo processo de positivao do direito tri-

Ponto importante desta obra se apresenta no destaque

Indicamos e explicamos algumas espcies de penhora

Temos em mente tecnicamente 02 (dois) pontos funda-

Nesse contexto, traremos inmeros julgados sobre a pe-

da Execuo Fiscal. Nosso enfoque no se reveste em simples