Direito Penal IV 16.

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Lei de Drogas Lei 11.343/06

1 Introduo:

- Justia teraputica implementao estado democrtico de

direito. Essa legislao institui o SISNAD e prescreve: Medidas
para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de
usurios e dependentes de drogas, estabelece normas para
represso produo no-autorizada e ao trafico ilcito de
drogas e define crimes.

2 Dos Crimes em espcie:

a)Art.28: Porte de drogas para consumo pessoal.No equiparada

a hediondo.

A norma incriminadora formada por dois preceitos: o preceito

primrio onde se define a conduta e o preceito secundrio
onde se define a pena.

A pena pode ser entendida como a resposta que a sociedade da ao

individuo que transgride a ordem jurdico-penal estabelecida, e
consiste na privao ou restrio de um bem jurdico do
condenado (liberdade, patrimnio dentre outros) de forma a
castig-lo e reeduc-lo.

Conforme o diploma constitucional no artigo 5, inciso XLVI:

a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:

a) privao ou restrio da liberdade

b) perda de bens

c) multa

d) prestao social alternativa

e) suspenso ou interdio de direitos

O artigo 28 da legislao especial, no seu preceito secundrio

comina penas restritivas de direitos resguardando assim o
princpio da individualizao da pena e as caractersticas
prprias das penas restritivas de direito.

As penas restritivas de direito so tambm chamadas de penas

alternativas, pois se apresentam como uma alternativa a
aplicao da pena privativa de liberdade, muitas vezes
desnecessrias ao caso concreto.

Duas so as caractersticas elementares das penas restritivas de

direitos: autonomia e substitutividade. Por autonomia entende-se
a impossibilidade de serem aplicadas cumulativamente com a pena
privativa de liberdade. Por outro lado, por substitutividade
entende-se o carter substitutivo das penas restritivas de
direito, ou seja, elas no so previstas como pena originria
para nenhum crime do cdigo pena, sendo aplicadas de maneira a
substituir uma pena privativa de liberdade originariamente
imposta.

Importante ressalvar que o fato continua a ter natureza de

crime, no houve descriminalizao da conduta, na medida que a
prpria lei inseriu a conduta no capitulo relativo aos crimes e
as penas, mesmo que a conduta no seja cominada com pena
privativa de liberdade para aquele que adquire, guarda, traz
consigo, transporta ou tem em depsito, droga para consumo
pessoal ou para aquele que pratica a conduta equiparada.

*Norma penal em branco heterognea Portaria 344/98

SVS/MS(Secretaria de Vigilncia Sanitria Ministrio da
Sade). importante mencionar que a lei de drogas tratada
como uma lei penal em branco pela doutrina. Essas leis no
possuem definio integral, necessitando ser complementadas por
outras leis, decretos ou portarias. O preceito primrio delas
incompleto, devendo ser integrado por outra norma, geralmente
ato administrativo. Portanto, a norma penal em branco
necessitar de outro instrumento legal para entrar em vigor.
Contudo, no caso especifico da Lei 11.343/06, necessitara de
outro ato normativo na rea da sade, no caso a Portaria 344/98
SVS/MS.

*Crime doloso, comum, forma livre, comissivo (exceo do artigo

13, 2 do CP), mera conduta (A lei no prev nenhum resultado),
permanente e instantneo adquirir, unissubjetivo,
plurissubsistente, admite tentativa tecnicamente.

*Protege a sade publica

*Uso X Trafico: Art.28, 2 da Lei. Quem determina se aquela

quantidade trafico ou consumo pessoal o juiz. O critrio
para aferio da finalidade de uso prprio. A quantidade da
droga um fator importante, mas no exclusivo para a
comprovao da finalidade de uso prprio, devendo ser levada em
considerao todas as circunstancias previstas no artigo 28, 2
da Lei 11.343/06. Assim para se determinar se a droga se
destinava a uso prprio o juiz atender a natureza e a
quantidade da substancia apreendida, ao local e as condies em
que se desenvolveu a ao, as circunstancias sociais e pessoais,
bem como a conduta e aos antecedentes do agente.

*Prazo das Penas Restritivas de Direito: Art.28, 3. O prazo

mximo ser de 5 meses.
*Reincidncia: Art. 28 4No prprio crime. Comporta
divergncia doutrinria. Alguns doutrinadores como Luiz Flvio
Gomes entende que a lei estaria se referindo ao reincidente
especifico no artigo 28, 4 da Lei 11.343/06. Para outros
doutrinadores como Fernando Capez, a entendem que a lei no
estabeleceu essa exigncia apenas mencionando genericamente os
reincidente, desta forma qualquer reincidncia torna incidente o
4, que aumentam o prazo mximo para 10 dias quando das penas
de prestao de servios comunitrio e medidas educativas de
comparecimento a programa ou curso educativo.

*Descumprimento da Penas Restritiva de Direitos: Art.28, 6. O

magistrado poder submeter o condenado a admoestao verbal
(esporro propriamente dito) e a multa.

*Ao Penal Pblica Incondicionada Competncia do JECRIM

Cuida-se de infrao de menor potencial ofensivo, estando

sujeita ao procedimento especial da Lei dos Juizados Especiais
(artigo 60) por expressa disposio legal, salvo se houver
concurso de crimes previstos no artigo 33 a 37 da lei. No se
importara em priso em flagrante, devendo o autor do fato ser
imediatamente encaminhado ao juzo competente ou, na falta
deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se
termo circunstanciado.

*Principio da transcendentalidade:

Esse principio impede o direito penal de castigar o

comportamento de algum que esta prejudicando apenas a sua
prpria sade e interesses. Com efeito o bem jurdico tutelado
pela norma sempre o interesse de terceiros. No delito previsto
no artigo 28 da Lei 11.343/06, poder-se ia alegar a ofensa desse
principio. No entanto a lei em questo no tipifica a ao usar
a droga, mas apenas o porte, pois o que a lei visa coibir o
perigo social representado pela deteno, evitando facilitar a
circulao da droga pela sociedade, ainda que a finalidade do
sujeito seja apenas a de consumo pessoal. Assim existe
transcendentalidade na conduta e perigo a sade da coletividade,
visto que a lei trata de crime de perigo abstrato, onde se
intenta proteger a sade pblica.

*Perigo abstrato e o principio da insignificncia:

H quem entenda que o porte de pequena quantidade de droga

configura-se fato atpico, uma vez que no representaria perigo
social. Isso porque se o agente traz consigo uma quantidade to
nfima que s ele pode consumir, inexistiria o perigo de ced-la
a terceiros. Sem o perigo social desaparecia o crime.
No entanto, prevalece a tese contrria, tendo em vista que o
crime de perigo abstrato, de maneira que seria irrelevante a
quantidade de droga portada para a caracterizao do delito.

b)Art.33: Trafico de Drogas

*Norma penal em branco heterognea Portaria 344/98 SV/MS.

importante mencionar que a lei de drogas tratada como uma lei
penal em branco pela doutrina. Essas leis no possuem definio
integral, necessitando ser complementadas por outras leis,
decretos ou portarias. O preceito primrio delas incompleto,
devendo ser integrado por outra norma, geralmente ato
administrativo. Portanto, a norma penal em branco necessitar de
outro instrumento legal para entrar em vigor. Contudo, no caso
especifico da Lei 11.343/06, necessitara de outro ato normativo
na rea da sade, no caso a Portaria 344/98 SVS/MS.

*Crime equiparado a hediondo: Art. 5, XLIII da CF a lei considerar crimes

inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los,
se omitirem

*Crime doloso, comum, de forma livre, de mera conduta, comissivo

(exceo artigo 13 2 do CP), instantneo adquirir e
permanente guardar, unissubjetivo, plurissubsistente, admite
a tentativa tecnicamente.

*Crime de ao mltipla ou misto alternativo. A alternatividade

ocorre quando a norma descreve varias formas de realizao da
figura tpica, em que a realizao de uma ou de todas configura
um nico crime. So os chamados tipos mistos alternativos, os
quais descrevem crimes de ao mltipla ou de contedo variado.

Convm notar que a alternatividade nada mais representa do que a

aplicao do principio da consuno. Por outro lado se o agente
importa diversas substancias consideradas como entorpecentes,
haver trs crimes diferentes em concurso.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir,

fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em
depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar:

* 1: Condutas equiparadas ao caput: Trafico de Drogas

equiparado a hediondo.

I importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende,

expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta,
traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao
ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar,
matriaprima, insumo ou produto qumico destinado preparao
de drogas

II semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em

desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que
se constituam em matriaprima para a preparao de drogas

III utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a

propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou
consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente,
sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.

* 2: Trafico privilegiado No tratado como crime hediondo

2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de

droga: (Vide ADI n 4.274)

* 3: Trfico privilegiado No tratado como crime hediondo

3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a

pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

* 4: Causa de diminuio de pena Resoluo n 5/2012 do

Senado Federal. A publicao da resoluo n 5 de 2012 decorreu
do julgamento do HC 97256/RS. Nesse HC o STF decidiu ser
possvel a converso de pena privativa de liberdade em
restritivas de direito aos condenados por crime de trfico de
drogas, declarando inconstitucionais os trechos do artigo 33
4 e do artigo 44 caput da lei de drogas que vedava essa
converso.

Dessa forma atendidos os requisitos previstos no artigo 44 do

CP, torna-se vivel a substituio de pena acima referida, aos
condenados pelos crimes do artigo 33 caput e 1, e artigo 34
ao 37 da Lei de Drogas.

Convm abordar que as penas restritivas de direitos devem ser

aplicadas somente se presentes alguns requisitos, que a doutrina
divide em objetivos e subjetivos. Os primeiros referem-se ao
crime em si, e a penalidade imposta. Os ltimos esto ligados a
pessoa do criminoso. Esto previstos nos incisos do artigo 44 do
diploma penal.

Dos requisitos objetivos, natureza do crime s pode haver

substituio nos casos de crimes culposos ou no caso de crimes
dolosos, desde que, nesse ultimo no tenha sido o crime cometido
com violncia ou grave ameaa a pessoa. Quanto a pena a ser
aplicada, a pena aplicada no caso de crimes dolosos,no pode ser
superior a quatro anos. Dos requisitos subjetivos se o condenado
for reincidente em crime culposo, poder haver substituio.
Entretanto, excepcionalmente,mesmo se o condenado for
reincidente em crime doloso poder haver substituio desde que
a medida seja socialmente recomendvel (anlise das
caractersticas do fato criminoso) e no se trate de
reincidncia especifica (reincidncia no mesmo crime).

*Ao Penal: Pblica incondicionada (Art.100 do CP)

c) Art.34: Consideraes

Art.35: Associao para o trfico Trfico de Drogas: Crime

plurissubjetivo e permanente ou instantneo Respondem pelo 33
e pelo 35 por conta da sociedade. como se o 35 fosse especial
em relao a associao criminosa(art.288 do CP). A legislao
especial sobressai a geral.

*Diferente do art.288 do CP. A associao para o trfico uma

modalidade especial de quadrilha ou bando (art. 288 do CP),
porm, com algumas diferenas, a saber, exigem-se duas pessoas
para que seja configurada a associao para o trfico e quatro
para o delito de quadrilha ou bando. Alm disso, a finalidade do
crime de quadrilha ou bando a prtica de crimes, genricos,
enquanto a finalidade da associao para o trfico a prtica,
reiterada ou no, de quaisquer crimes previstos nos arts. 33 e
34 da Lei de Txicos. Desta forma, a associao, em ambos os
delitos, deve ser estvel e permanente.

Art.36 da Lei.

Art.44: Consideraes.

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a

37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa,
indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de
suas penas em restritivas de direitos. Pargrafo nico. Nos
crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento
condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada
sua concesso ao reincidente especfico.

A publicao da resoluo n 5 de 2012 decorreu do

julgamento do HC 97256/RS. Nesse HC o STF decidiu ser possvel a
converso de pena privativa de liberdade em restritivas de
direito aos condenados por crime de trfico de drogas,
declarando inconstitucionais os trechos do artigo 33 4 e do
artigo 44 caput da lei de drogas que vedava essa converso.

Dessa forma atendidos os requisitos previstos no artigo 44

do CP, torna-se vivel a substituio de pena acima referida,
aos condenados pelos crimes do artigo 33 caput e 1, e artigo
34 ao 37 da Lei de Drogas.