Rd-08 10 Escassez de Recursos Custos Dos Direitos e Reserva Do Possivel Daniel Wang

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ESCASSEZ DE RECURSOS, CUSTOS DOS DIREITOS 1

E RESERVA DO POSSVEL NA JURISPRUDNCIA DO STF
Daniel Wei Liang Wang
RESOURCE LIMITATION, COST OF RIGHTS AND THE 'UNDER

RESERVE OF THE POSSIBILITIES' CLAUSE IN THE BRAZILIAN
FEDERAL SUPREME COURT CASE-LAW
RESUMO ABSTRACT
ESTE ARTIGO ANALISA OS TEMAS DA ESCASSEZ DE RECURSOS, CUSTOS THIS ARTICLE PRESENTS AN ANALYSIS THE CONCEPTS OF COSTS
DOS DIREITOS E CLUSULA DE RESERVA DO POSSVEL NA OF RIGHTS, RESOURCE LIMITATION AND THE UNDER RESERVE
JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO. POR OF THE POSSIBILITIES CLAUSE ARE FEATURED IN THE BRAZILIAN
MEIO DO ESTUDO DESSAS DECISES, PROCURO, PRIMEIRAMENTE, FEDERAL SUPREME COURT CASE-LAW. BY ANALYZING BRAZILIAN
DESCOBRIR EM QUE TIPO DE MATRIA ESSES TEMAS SO COMUMENTE SUPREME COURTS DECISIONS, MY AIM IS TO VERIFY, FIRSTLY,
DEBATIDOS NOS JULGAMENTOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EM IN WHICH SUBJECTS THESE THEMES APPEAR MORE FREQUENTLY.
UM SEGUNDO MOMENTO, PROCURO ENTENDER A FORMA COMO O SECONDLY, I INTEND TO ASSESS HOW THIS COURT DEALS WITH
TRIBUNAL TRATA ESSES TEMAS EM SUA JURISPRUDNCIA E OS THE REFERRED THEMES IN ITS CASE LAW AND WHAT ARE THE
CRITRIOS UTILIZADOS EM SUAS ANLISES. POR FIM, BUSCO EXAMINAR CRITERIA APPLIED. FINALLY, I ATTEMPT TO EXAMINE IF THE JUDGES
SE A ANLISE JURDICA DOS MINISTROS LEVA EM CONSIDERAO DECISION MAKING PROCESS TAKES INTO CONSIDERATION ECONOMIC
PREOCUPAES RELATIVAS S CONSEQNCIAS ECONMICAS E AND DISTRIBUTIVE CONSEQUENCES . THE SURVEY ON COURT
DISTRIBUTIVAS DAS DECISES. A PESQUISA DE ACRDOS FOI FEITA DECISIONS WAS BASED ON THREE CATEGORIES OF LEGAL
COM BASE NESTES TRS TEMAS: DIREITO SADE, DIREITO DISCUSSIONS : RIGHT TO HEALTH , RIGHT TO EDUCATION ,
EDUCAO E INTERVENO FEDERAL POR NO PAGAMENTO DE AND FEDERAL INTERVENTION FOR THE NON-PAYMENT OF JUDICIAL
PRECATRIOS.EM UMA PRIMEIRA FASE, ANALISO O TRATAMENTO DADO DEBTS. INITIALLY, I EXAMINE THE TREATMENT RECEIVED BY
AOS CUSTOS DOS DIREITOS, RESERVA DO POSSVEL E ESCASSEZ DE THE CONCEPTS OF COSTS OF RIGHTS, RESOURCE LIMITATION
RECURSOS DENTRO DE CADA UM DESSES TEMAS. E, EM UM SEGUNDO AND THE UNDER RESERVE OF THE POSSIBILITIES CLAUSE IN
MOMENTO, CRUZO OS RESULTADOS OBTIDOS EM CADA TEMA PARA EACH CATEGORY. AND, SUBSEQUENTLY, I COMPARE THE RESULTS
MOSTRAR AS DIFERENAS DE TRATAMENTO. OBTAINED IN ORDER TO HIGHLIGHT THEIR DIFFERENCES.
PALAVRAS-CHAVE KEYWORDS
DIREITO SADE; DIREITO EDUCAO; INTERVENO FEDERAL; RIGHT TO HEALTH; RIGHT TO EDUCATION; FEDERAL INTERVENTION;
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL; ESCASSEZ DE RECURSOS; RESERVA BRAZILIAN SUPREME COURT; SCARCITY OF RESOURCES; UNDER
DO POSSVEL RESERVE OF
INTRODUO
O presente artigo objetiva analisar a questo da escassez dos recursos, dos custos dos
direitos e a clusula de reserva do possvel na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal brasileiro. Esse tema aparece com muita fora no debate a respeito da tutela
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jurisdicional dos direitos sociais, quando, por meio de uma ao judicial, pede-se que
o poder judicirio obrigue o Poder Pblico a efetivar um direito social previsto cons-
titucionalmente. Esse debate ocorre porque a efetivao dos direitos sociais
depende, em regra, da realizao de polticas pblicas por parte do Estado, o que faz
com que a proteo de um direito social se d pela ao estatal, e a violao, pela
omisso do Poder Pblico (SILVA, 2005).
As polticas pblicas para efetivao de direitos sociais demandam, na grande
maioria das vezes, gasto de recursos pblicos. E esse o ponto central no debate a res-
peito da exigibilidade judicial dos direitos sociais, pois uma deciso judicial para a
tutela de um determinado direito social no caso concreto pode obrigar o Estado a rea-
lizar gastos pblicos e, uma vez que os recursos pblicos disponveis so menores do
que o necessrio para oferecer a todos os cidados todos os direitos que a Constituio
prev, muitas vezes a Administrao no tem ou no pode dispor dos recursos neces-
srios para atender a deciso judicial sem prejudicar a tutela de um outro direito que
o Poder Pblico entendeu ser mais importante.
A escassez de recursos exige que o Estado faa escolhas, o que pressupe prefe-
rncias e que, por sua vez, pressupe preteridos. O grande debate que a exigibilidade
judicial dos direitos sociais suscita a possibilidade daqueles que foram preteridos de
buscarem, por meio do poder Judicirio, a tutela de seus direitos, e se esse Poder
teria legitimidade democrtica, competncia constitucional e formao tcnica para
realizar essa tarefa.
Como o propsito deste presente trabalho no fazer uma anlise terica completa
desse problema; nesta Introduo no pretendo resolver todas as dificuldades levanta-
das, mas sim apontar que as decises judiciais podem ter impacto nas finanas do Estado
e influenciar a escolha das prioridades para aplicao dos recursos pblicos escassos.2
A partir dessa constatao, alguns tericos entendem que h um limite ftico
exigibilidade judicial dos direitos sociais que a sua dependncia da capacidade
econmica do Estado ou, em outras palavras, de cobertura financeira e orament-
ria , que no pode ser ignorada pelas decises judiciais (Alexy, 2001; Amaral,
2001). Esse limite ftico expresso em alguns trabalhos e decises jurisprudenciais
pelo termo reserva do possvel.3
Robert Alexy (2001) define esse termo como aquilo que o indivduo pode
razoavelmente exigir da sociedade. Para esse autor, isso no tem como conseqn-
cia a ineficcia de um direito prestao estatal, mas expressa a necessidade de
ponderar esse direito. Significa que direitos sociais, assim como todos os outros
direitos fundamentais, no podem ser encarados como se tivessem contedo absolu-
to e aplicvel a todos os casos de um modo definitivo, mas devem ser delimitados
pela coliso de interesses verificados no caso concreto.4
A reserva do possvel tem sido objeto de estudos tambm na doutrina brasileira.
Ingo Sarlet e Mariana Figueiredo (2008) trabalham com dimenso trplice da reserva
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do possvel: (i) efetiva existncia de recursos para efetivao dos direitos fundamentais;
(ii) disponibilidade jurdica de dispor desses recursos, em razo da distribuio de
receitas e competncias, federativas, oramentrias, tributrias, administrativas e legis-
lativas; e (iii) razoabilidade daquilo que est sendo pedido (2008, p. 30). Para esses
autores, a reserva do possvel no impede o poder Judicirio de zelar pela efetivao
dos direitos sociais, mas deve faz-lo com cautela e responsabilidade, consciente do
problema da escassez de recursos (2008, p. 36).
Vale ressaltar que o fato de os direitos sociais exigirem recursos para serem efeti-
vados no faz deles direitos que no devam ser levados a srio (Canotilho, 1991). No
uma opo dos administradores ou do Poder Legislativo cumprir a Constituio.
Embora possa haver discricionariedade quanto aos meios para se efetivar um direito
social, sua efetivao uma obrigao constitucional e, para no a cumprir, h um nus
argumentativo da parte dos poderes polticos. E, dentro desse nus argumentativo,
pode caber a discusso a respeito dos custos dos direitos e dos recursos escassos.
Importa lembrar que a escassez de recursos no pode ser tomada de forma absoluta, a
ponto de se sobrepor totalmente fundamentalidade dos direitos, ela apenas um dos
elementos a ser levado em considerao, mas nunca o nico.
Cumpre, tambm, destacar que a escassez de recursos e o custo dos direitos no
so limites fticos apenas para os direitos sociais, eles podem aparecer em qualquer
obrigao de fazer ou dar do Estado. Pode-se afirmar que mesmo os chamados direi-
tos de primeira gerao, tradicionalmente conhecidos como direitos negativos, por
demandarem uma no interveno estatal, na realidade tambm dependem de pres-
taes estatais, do estabelecimento de instituies e de dispndio de dinheiro pblico
(COURTIS e ABRAMOVICH, 2002; SUNSTEIN e HOMES, 1999, p. 29).
A ttulo de exemplo, podemos pensar no direito de propriedade, que, para ser
garantido, precisa necessariamente de um Poder Judicirio, de um Cdigo Civil e de um
Cdigo Penal, de um servio de polcia judiciria e administrativa, de um sistema de
registros de propriedade. Ou mesmo no direito de voto, que depende de uma legislao
eleitoral, de rgos responsveis pela organizao e fiscalizao das eleies e de recur-
sos para cobrir os custos que envolvem a realizao de uma eleio (SILVA, 2005, p. 96).
As instituies tambm possuem os seus custos, que esto muito longe de serem
pequenos. De acordo com estudo do Banco Nacional de Desenvolvimento
Econmico e Social (Brasil, BNDES, 2000a), somente a despesa total dos municpios
com a funo legislativa, em 1996, ficou em torno de 2 bilhes de reais, o que equi-
vale a um quarto do montante global do seu gasto com sade e saneamento bsico.
Outro dado interessante que, no mesmo ano, vinte e seis por cento das prefeituras
da amostra da pesquisa tinham gastado com a funo legislativa cinqenta por cento
ou mais do que gastaram com sade e saneamento, sendo que em 300 municpios
gastou-se mais com as cmaras municipais do que com sade e saneamento bsico.
Ainda em pesquisa do BNDES (Brasil, BNDES, 2000b), com a funo judiciria o
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conjunto dos governos estaduais gastou R$ 9,8 bilhes, enquanto a despesa federal
com a mesma funo foi de R$ 6,5 bilhes (dados referentes a 1999).
Esses exemplos tm o intuito de desmistificar a tradicional separao entre direi-
tos positivos e negativos, e esclarecer que considera que apenas os primeiros so
justiciveis por no envolverem custos. Portanto, as ponderaes feitas em relao
aos custos dos direitos sociais, limitao de recursos e reserva do possvel,
podem ser estendidas tanto a pedidos em matria de direitos civis e polticos que
demandam recursos, quanto a outras obrigaes do Estado de dar ou fazer.
Dessa maneira, este trabalho estuda a questo dos custos dos direitos e da escas-
sez de recursos no s nas decises envolvendo direitos sociais, tema em que esse
debate mais comumente encontrado, como tambm em outros julgados que no
tratam de direitos sociais, mas que apresentam essas questes.
Este artigo buscar descobrir se a limitao de recursos e os custos dos direitos
so efetivamente problemas que o Supremo Tribunal Federal enfrenta na sua juris-
prudncia. Caso seja afirmativa a resposta para a primeira questo, procurar
entender como feita a anlise desses temas, ou se seria apenas mero instrumento
retrico para o Tribunal se exonerar de um nus argumentativo maior na sustenta-
o de suas decises. E, por fim, averiguar se coerente a forma como o Tribunal
lida com esses temas, dando-lhes o mesmo tratamento para todas as matrias e em
todos os casos julgados.
Vale ressaltar que uma jurisprudncia clara e coerente nessa matria pode trazer
grandes contribuies, seja para a administrao pblica, que ter maior previsibili-
dade para fazer melhor planejamento de polticas pblicas, seja para o cidado, que
ter mais clara a dimenso do que pode exigir do Poder Judicirio, seja para os pr-
prios juzes, que tero parmetros mais seguros e coerentes para suas decises.
METODOLOGIA
A pesquisa foi dividida nos seguintes temas: direito sade, direito educao e paga-
mento de precatrios. O intuito foi analisar o maior nmero possvel de decises
dentro de cada tema e tentar responder as trs primeiras indagaes propostas na
Introduo. Posteriormente, com o cruzamento das concluses obtidas e, por meio de
um estudo comparativo, tentaremos responder ao ltimo questionamento.
Esses temas foram escolhidos com base em uma pesquisa preliminar no website
oficial do Supremo Tribunal Federal (www.stf.gov.br), na seo Jurisprudncia ? A
Constituio e o Supremo, a partir dos termos educao, reserva do possvel, sade,
direitos sociais e dever do Estado.
Outro meio tentado foi a seo Jurisprudncia ? Pesquisa de Jurisprudncia, a
partir dos termos reserva adj3 possvel, dever adj3 Estado, poltic$ adj2
pblic$. A pesquisa por escassez de recurso, limitao de recursos e limite adj3
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oramentrio no trouxe nenhuma deciso a respeito do tema do trabalho. Os temas

selecionados foram: direito educao, direito sade e interveno federal por no
pagamento de precatrios para fazer a anlise.
Alm de delimitar a pesquisa pelo critrio do tema, fez-se necessrio tambm
um corte temporal. Dessa forma, selecionei os acrdos publicados a partir do ano
2000, sem excluir aqueles anteriores, que so citados como precedentes pelos acr-
dos pesquisados e que, por isso, so importantes para compreender a formao da
jurisprudncia do STF nos temas selecionados. A escolha por esse corte temporal
decorre (i) da averiguao na pesquisa preliminar de que a imensa maioria das deci-
ses envolvendo escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possvel
comea a aparecer a partir de 2000; (ii) das dificuldades de, individualmente, fazer
uma pesquisa mais aprofundada, inclusive em decises muito mais antigas; e (iii) do
quadro atual de ministros do STF ter se formado a partir desse ano. Por fim, vale res-
saltar que a pesquisa por decises encerrou-se em novembro de 2007.
1 DIREITO SADE
1.1 PESQUISA DE ACRDOS

Aproveitando a pesquisa inicial para escolher os temas a serem pesquisados, foram
recolhidas as seguintes decises RE-AgR5 271286, RE 393.175, RE 242859, RE
267612, RE 195192, RE 256327 e o RE-AgR 268479. Na seo Jurisprudncia ?
Pesquisa de Jurisprudncia, pela expresso direito adj3 sade, foram selecionados
o RE-AgR 255627, o RE-AgR 259508, e o RE 226835. J no acompanhamento pelo
Sistema Push do Tribunal, tive acesso ao RE-393175, ADPF 45, STA 91 e s SS
3231, 3158, 3183, 3073 e 3205. A partir dessas decises, foi feita uma pesquisa em
busca de precedentes por eles citados.
1.2 ANLISE DAS DECISES

A jurisprudncia do STF em matria de direito sade tem passado recentemente
por importantes mudanas. A STA 91 de 02.2007 foi decidida de forma qualitativa-
mente diferente quando comparada com as decises anteriores do STF envolvendo
pedido de medicamentos. Por essa razo, optou-se por analisar separadamente as
decises anteriores e posteriores STA 91, de forma que ficasse mais claro a dife-
rena entre uma jurisprudncia consolidada por quase uma dcada e as mudanas que
esto ocorrendo recentemente.
1.2.1 Direito sade antes da STA 91

At a STA 91, todas as decises analisadas concediam o medicamento ou tratamen-
to pedido pelo impetrante. No havia sequer um voto divergente nos acrdos
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encontrados. Portanto, pode-se antecipar que, at ento, em nenhuma deciso o

Supremo Tribunal Federal admitiu a escassez de recursos como argumento aceitvel
para impedir a concesso de um medicamento ou tratamento mdico. Outro ponto
interessante que as aes eram todas individuais, em nenhuma das decises anali-
sadas houve uma tutela coletiva do direito sade.
Nas decises tambm era muito comum a referncia a precedentes do prprio
tribunal. H uma passagem, de autoria do Ministro Celso de Mello, que aparece com
muita freqncia em diversas decises, como o AgRg no RE 273834,6 RE 198265 e
o RE 232335/RS,7 e que, pelo nmero de vezes que aparece (em 20 das 31 deci-
ses, ora diretamente no texto, ora na citao de precedentes que trazem
diretamente essa passagem, e muitas vezes como argumento principal da deciso),
representativo da forma como o STF encarava o direito sade:
O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica

indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio
da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado,
por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico,
a quem incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas
idneas que visem a garantir, aos cidados, [...] no pode mostrar-se
indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda
que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional.
A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE

TRANSFORM-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL
INCONSEQENTE. O carter programtico da regra inscrita no art. 196
da Carta Poltica [...] no pode converter-se em promessa constitucional
inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas
nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima,
o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel
de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental
do Estado.
DISTRIBUIO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES.

O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio
gratuita de medicamentos a pessoas carentes, [...] d efetividade a preceitos
fundamentais da Constituio da Repblica (art. 5o, caput, e 196) e
representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio
de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm
e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua
essencial dignidade.
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O sentido de fundamentalidade do direito sade [...] impe ao Poder

Pblico um dever de prestao positiva que somente se ter por cumprido,
pelas instncias governamentais, quando estas adotarem providncias
destinadas a promover, em plenitude, a satisfao efetiva da determinao
ordenada pelo texto constitucional.
V-se, desse modo, que, mais do que a simples positivao dos direitos sociais
[...] recai, sobre o Estado, inafastvel vnculo institucional consistente em
conferir real efetividade a tais prerrogativas bsicas, em ordem a permitir,
s pessoas, nos casos de injustificvel inadimplemento da obrigao estatal,
que tenham elas acesso a um sistema organizado de garantias instrumentalmente
vinculadas realizao, por parte das entidades governamentais, da tarefa que
lhes imps a prpria Constituio.
No basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento

formal de um direito.Torna-se essencial que, para alm da simples declarao
constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente
garantido, especialmente naqueles casos em que o direito - como o direito
sade se qualifica como prerrogativa jurdica de que decorre o poder do
cidado de exigir, do Estado, a implementao de prestaes positivas impostas
pelo prprio ordenamento constitucional. Cumpre assinalar, finalmente, que
a essencialidade do direito sade fez com que o legislador constituinte
qualificasse, como prestaes de relevncia pblica, as aes e servios de sade
(CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuao do Ministrio Pblico e do Poder
Judicirio naquelas hipteses em que os rgos estatais, anomalamente, deixassem
de respeitar o mandamento constitucional frustrando-lhe, arbitrariamente,
a eficcia jurdico-social, seja por intolervel omisso, seja por qualquer outra
inaceitvel modalidade de comportamento governamental desviante.
Nessa passagem fica claro que o Supremo Tribunal Federal entendia que o direito
sade era um direito fundamental jurisdicionalmente tutelvel e que deveria ser efeti-
vado pelo Estado de forma plena e universal. Diz, ainda, que caberia ao Poder
Judicirio atuar quando o Poder Pblico for omisso de forma anmala, arbitrria,
intolervel ou por comportamento desviante. Dessa passagem, pode-se entender
que, na viso do Supremo Tribunal Federal, o direito sade, apesar do seu status de
direito fundamental constitucionalmente consagrado, poderia no ser tutelado pelo
Poder Judicirio quando a sua no realizao pelo Estado fosse devido a um comporta-
mento no arbitrrio, tolervel, no anmalo ou por comportamento no desviante.
Aparentemente esses adjetivos no faziam referncia questo dos custos envol-
vidos na efetivao dos direitos sade e nem escassez de recursos. Em diversas
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decises, ficou expresso que estes eram problemas de menor importncia e que no
seriam aceitveis quando se lidasse com casos envolvendo o direito fundamental
sade. A discusso a respeito dos custos dos direitos e da limitao de recursos apa-
recia em poucas decises e, quando aparecia, era tratada de forma no muito
detalhada e sem lhes dar grande importncia.8
Na Petio (Pet) 1246, em que se pede transplante das clulas mioblsticas para
tratamento de doena rara denominada Distrofia Muscular de Duchenne, 9 aparece
uma passagem do Ministro Celso de Mello muito importante para este estudo, no
s pelo nmero de vezes em que citada por outras decises,10 mas tambm pela
sua peremptoriedade:
Entre proteger a inviolabilidade do direito vida, que se qualifica como direito

subjetivo inalienvel assegurado pela prpria Constituio da Repblica (art. 5,
caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse
financeiro e secundrio do Estado, entendo uma vez configurado esse dilema
que razes de ordem tico-jurdica impem ao julgador uma s e possvel opo:
o respeito indeclinvel vida.
Nessa passagem est dito de forma terminante que na ponderao entre o

direito sade, ligado ao direito vida, e questes de ordem financeira, estas sem-
pre devero ser preteridas em relao quela. Tal idia, por no estar melhor
explicada, deixa algumas questes em aberto.
A comear pela afirmao de que aquela ponderao deve ser decidida sempre
em favor de um dos lados, independente de outras variveis, pois isso implica igno-
rar a prpria idia de ponderao, que, para ser qualificada como tal, tem que ter
abertura para diversos resultados possveis. Se o resultado ser sempre o mesmo,
ento a ponderao desnecessria e no h que se valer dela para decidir. Alm
do mais, causa alguma estranheza dizer que o interesse financeiro um interesse
secundrio do Estado. Se os direitos sociais, para serem efetivados, precisam de
recursos estatais, ento a questo financeira est intrinsecamente ligada ao direito
sade. uma dicotomia falsa, pois direito sade e questes financeiras no so
conflitantes e nem excludentes, aquele depende desta.
Na mesma linha do Pet 1246, o voto do Ministro Sidney Sanches no RE
198263/ RS, em que se pede medicamento para tratamento de fenilcetonria, 11
afirma: em matria to relevante como a sade, descabem disputas menores
sobre legislao, muito menos sobre verbas, questo de prioridade. Tambm,
nessa passagem, cabe a mesma crtica feita Pet 1246. No fica clara a razo
pela qual a questo das verbas tem menor importncia se, afinal, por meio
delas que se viabilizam as polticas pblicas para concretizar o direito sade
previsto na Constituio.
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O RE 342413/PR, em que impetrante pede medicamento para o tratamento de

tumor carcinide de fgado, a Ministra Ellen Gracie diz que obstculo de ordem
burocrtica ou oramentria [...] no podem ser entraves ao cumprimento constitu-
cional que garante o direito vida. Cabem aqui as mesmas observaes feitas em
relao s decises supramencionadas.
Na mesma linha aparece o RE 195192/ RS, que pede fornecimento de medica-
mento para tratamento de fenilcetonria, em que o Ministro Marco Aurlio afirma
que problemas oramentrios no podem obstaculizar o implemento do que previs-
to constitucionalmente. Nessa deciso tambm no h maiores explicaes sobre
essa afirmao, que no considera o oramento pblico como um meio para se rea-
lizar polticas pblicas, mas como um obstculo a elas.
Em matria de regras concernentes ao oramento, como as vedaes do art. 167
e incisos da Constituio Federal, e que possuem a funo de controlar e racionali-
zar o gasto pblico, vale citar o Agravo de Instrumento (AI) 537237, em que se pede
medicamento para paciente com hepatite C. Nesse agravo, o Ministro Seplveda
Pertence decidiu que a falta de prvia dotao oramentria no serve como justifi-
cativa para inviabilizar o direito. Tal determinao carece, no entanto, de melhor
argumentao, uma vez que foram afastadas regras constitucionais (inc. I, II,V,VI do
art. 167 da Constituio Federal) e pode colocar o administrador em uma situao
em que deve escolher entre obedecer Constituio ou obedecer deciso judicial
da corte de maior hierarquia do Poder Judicirio brasileiro.
J no AgRg e no AI 238328/RS h um trecho do Ministro Marco Aurlio que no
fala diretamente na limitao de recursos, mas toca de forma rasa na questo da prio-
ridade dos gastos pblicos:
Reclamam-se do Estado (gnero) as atividades que lhe so precpuas, nos campos

da educao, da sade e da segurana pblica, cobertos, em si, em termos de receita,
pelos prprios impostos pagos pelos cidados. hora de atentar-se para o objetivo
maior do prprio Estado, ou seja, proporcionar vida gregria segura e com o
mnimo de conforto suficiente a atender ao valor maior atinente preservao
da dignidade do homem (grifos nossos).
Essa passagem considera que as receitas dos impostos so suficientes para cobrir os
gastos com, por exemplo, sade. uma afirmao que no resolve o problema, pois as
despesas podem aumentar (como, por exemplo, com as obrigaes de dar e fazer pro-
venientes de decises judiciais) sem que seja sempre possvel aumentar os impostos.
Esse trecho coloca, outrossim, que o conflito se d entre as atividades mais importantes
e as de menor relevncia, o que parte do pressuposto, no comprovado na argumenta-
o, que essa deciso no levar a um conflito entre duas polticas importantes ou entre
duas atividades importantes dentro da mesma poltica.
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A ADPF 45, julgado pelo Ministro Celso de Mello, apesar de no julgar pedido de
um medicamento ou tratamento mdico, trata sobre direito sade e traz uma anli-
se da reserva do possvel.12 Essa deciso muito interessante porque nela so feitas
ponderaes a respeito da limitao de recursos e dos custos dos direitos que no apa-
recem nas outras decises. Ela comea afirmando que a formulao e a
implementao de polticas pblicas no se incluem, ordinariamente, no mbito da
funo institucional do Poder Judicirio. Segue dizendo que competem, excepcio-
nalmente, ao Poder Judicirio quando a omisso dos rgos polticos competentes
vier a comprometer a eficcia e a integralidade dos direitos fundamentais. Reconhece,
tambm, que os direitos fundamentais de segunda gerao caracterizam-se pela gra-
dualidade de seu processo de concretizao, alm de depender, em grande medida,
de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do
Estado. Afirma, ainda, que a limitao de recursos existe e uma contingncia que
no se pode ignorar.
A partir dessa constatao, a deciso faz uma anlise mais pormenorizada da reser-
va do possvel e chega a afirmar que comprovada, objetivamente, a incapacidade
econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, con-
siderada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no
texto da Carta Poltica. No entanto, apontam que ela reserva do possvel:
[...] no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se

do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando,
dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at
mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido
de essencial fundamentalidade.
[...] no se mostrar lcito ao Poder Pblico [] mediante indevida manipulao
de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa, criar obstculo artificial
que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar
e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos
cidados, de condies materiais mnimas de existncia
A argumentao continua, explicando que a reserva do possvel impe con-

dicionamentos concretizao de direitos de segunda gerao, de implantao
sempre onerosa, e que podem ser traduzidos no binmio: (1) razoabilidade da
pretenso em face do Poder Pblico e (2) existncia de disponibilidade financeira
do Estado para tornar efetiva as prestaes positivas dele reclamadas. E comple-
menta dizendo que os dois componentes desse binmio devem estar juntos para
que um direito possa ser exigido do Estado. Mas, por fim, adverte que a reserva
do possvel no pode servir de justificativa para a inrcia estatal irrazovel que
comprometa as condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essencial
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prpria sobrevivncia do indivduo. Quando isso ocorrer, ser, ento, o caso de

interveno do Poder Judicirio.
A ADPF 45/DF trouxe algumas consideraes importantes e inovadoras em rela-
o s outras decises do STF, pois considera a questo da limitao de recursos e
traz entendimento de que o direito sade no absoluto. No entanto, pelo fato de
a ADPF ser um controle abstrato de preceito fundamental, ela no conseguiu traar
critrios mais claros para servir de parmetro administrao, aos juzes e aos pr-
prios cidados.
Outro ponto muito interessante nessa ADPF que ela foi julgada prejudicada
pela perda do objeto, uma vez que o Presidente da Repblica, logo aps o veto par-
cial ora questionado nessa ao, veio a remeter ao Congresso Nacional projeto de lei
que, transformado na Lei n. 10.777/2003, restaurou, em sua integralidade, o dispo-
sitivo da Lei n. 10.707/2003 (LDO), sobre a qual incidira o veto executivo. Ou seja,
a deciso poderia ter simplesmente se limitado a julgar a ao prejudicada pela perda
do objeto, sem entrar no mrito da questo. Contudo, o Ministro Celso de Mello
apresentou uma argumentao que, apesar de indiferente em relao ao resultado
desse julgamento, representa uma inovao em face jurisprudncia j consolidada
do STF, o que poderia ser considerado um indicativo de mudana no entendimento
do tribunal sobre a matria.
1.2.2 Direito sade aps a STA 91

Conforme visto, as decises do STF, em regra, deferiam o pedido de medicamento
sem maiores consideraes sobre escassez de recursos, custos dos direitos e reserva
do possvel. Sempre que um medicamento no era fornecido havia, no entendimen-
to do STF, uma restrio injusta ao direito sade consagrado na Constituio
Federal. Essa restrio autorizaria o Poder Judicirio a corrigir uma omisso estatal
que violava esse direito fundamental.
Diferentemente desse entendimento predominante, a STA 91, julgada pela
Ministra Ellen Gracie, foi a primeira deciso determinando a no obrigatoriedade do
Estado em fornecer o medicamento pedido. O fundamento foi o da limitao de
recursos e da necessidade de racionalizao dos gastos para o atendimento de um
maior nmero de pessoas. Alm do mais, a Ministra reconhece que a execuo de
decises como a ora impugnada afeta o j abalado sistema pblico de sade, e que a
poltica de sade deve ser feita de forma a buscar maior racionalizao entre custos
e benefcios dos tratamentos gratuitamente fornecidos, com o intuito de atingir o
maior nmero possvel de cidados.
tambm muito relevante a considerao do direito sade no como um direito
que se aplica a situaes individualizadas, mas como um direito a ser concretizado por
polticas pblicas para um acesso coletivo igual e universal. A Ministra ainda conside-
rou que o Estado somente se obriga a fornecer os remdios que esto contemplados na
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portaria 1318 do Ministrio da Sade. Isso representa o respeito a uma deciso aloca-
tiva tomada no mbito da Administrao Pblica.
A perspectiva conferida por essa deciso, de uma mudana de entendimento do
STF, trouxe conseqncias importantes. Segundo o jornal O Estado de S.Paulo,13 as
secretarias de sade passaram a ir justia, com base na STA 91, para interromper
fornecimento de drogas que no constam da lista do Ministrio da Sade, mas que
vinham sendo fornecidas em razo de decises judiciais. Na mesma linha da STA 91,
e com base nos mesmos argumentos, a SS 3073, tambm julgada pela Ministra Ellen
Gracie, desobriga o Estado a fornecer um medicamento judicialmente pedido, o que
reforaria a hiptese de uma mudana de paradigma na jurisprudncia do STF em
matria de direito sade.
Contudo, decises mais recentes da prpria Ministra Gracie, em que ela obriga
Estados a fornecerem medicamentos pedidos judicialmente, mostram que o racioc-
nio jurdico usado para decidir a STA 91 e a SS 3073 no se aplica a todos os casos
envolvendo esse tipo de pedido. Nas suspenses de segurana 3205, 3158, 3183 e
3231 a Ministra mostrou preocupao com a interpretao ampliativa que vem
sendo dada s decises desta Presidncia em relao s demandas por fornecimento
de medicamentos pelos Estados. Isso porque, segundo ela, os pedidos devem ser
analisados caso a caso, de forma concreta, e no de forma abstrata e genrica [...]
no se estendendo os seus efeitos e as suas razes a outros casos, por se tratar de
medida tpica, pontual.
Nas ltimas suspenses de segurana, os pedidos foram concedidos com funda-
mento na hipossuficincia dos pacientes, na gravidade das enfermidades e, no caso
das SS 3205, 3158 e 3231, na continuidade do tratamento e nos efeitos gravssimos
de sua interrupo. Outro ponto interessante e inovador nas quatro suspenses de
segurana que sucederam a STA 91 que houve maior preocupao em se analisar
o caso concreto (isto , a dimenso mais factual) e us-lo como fundamento da deci-
so, no s no que tange condio econmica do paciente e gravidade da doena,
mas tambm em relao aos pareceres mdicos, s polticas de sade existentes e, no
caso especfico da SS 3158, ao preo do medicamento.
No entanto, existem alguns pontos que dificultam a visualizao da coerncia entre
a STA 91 e as suspenses de segurana que lhe so posteriores.A comear porque a STA
91 afirma que a execuo de decises como a ora impugnada afeta o j abalado sis-
tema pblico de sade. Note-se que se fala em decises, no plural, ou seja, a
observao da Ministra Gracie parece ter um escopo que extrapola um nico caso
concreto. Em outras palavras, fica a pergunta: Quais so essas decises que abalam
o sistema pblico de sade? Por que razes as suspenses de segurana 3205, 3158,
3183 e 3231 no esto entre elas?
Alm disso, se um dos critrios para conceder os pedidos nas SS 3205, 3158 e 3231
foi a gravidade e a necessidade de continuidade no tratamento, ento, o caso da STA 91
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no seria diferente, uma vez que envolve medicamentos necessrios para o tratamento
de pacientes renais crnicos em hemodilise e pacientes transplantados. Se outro cri-
trio para a obrigao do fornecimento o medicamento constar na Portaria n. 1.318
do Ministrio da Sade, os medicamentos pedidos pelas SS 3205, 3158 no esto nesse
grupo e foram concedidos. Ademais, se um dos argumentos para a no concesso do
medicamento na STA 91 era o entendimento de que a norma do art. 196 da
Constituio Federal no se aplica a situaes individualizadas, cabe perguntar, ento,
por que nas suspenses de seguranas em que o pedido era individual foi concedido o
medicamento e na STA 91, que tinha na origem uma ao civil pblica, no houve con-
cesso. Por fim, se o cerne da questo era a hipossuficincia dos pacientes ou o preo do
medicamento, essas questes no foram debatidas na STA 91 e nem na SS 30373.
1.3 CONCLUSO DO ITEM

Para este trabalho, Muito mais importante do que saber se o STF concede ou no os
medicamentos ou tratamentos mdicos pedidos, analisar como as decises so toma-
das e se elas levam em considerao a questo da escassez de recursos e do custo dos
direitos. Como foi mostrado nesta seo, at a STA 91 essas questes raramente eram
abordadas nas decises e, nas poucas vezes em que apareciam, eram tratadas de forma
muito superficial, como se elas no pudessem trazer qualquer conseqncia mais rele-
vante. As conseqncias econmicas das decises no foram elementos importantes na
anlise jurdica dos ministros, dando a entender que o direito sade no tem nos seus
custos e na limitao de recursos do Estado um limite ftico sua plena concretizao.
Entretanto, vale ressaltar que a ADPF 45, de 2004 considerando-se que foi jul-
gada pelo Ministro Celso de Mello, o mesmo que julgou a Pet 1246 em 1997 j
apontava para uma tendncia de mudana de postura do STF frente ao problema da
escassez de recursos e dos custos gerados pela efetivao do direito sade. Afinal,
h uma enorme diferena entre dizer que a questo financeira secundria e con-
traposta ao direito vida (Pet 1246) e afirmar que a limitao de recursos existe e
uma contingncia que no se pode ignorar (ADPF 45).
As decises aps a STA 91, por sua vez, apesar de no citarem a ADPF 45 como
precedente, parecem superar esse paradigma de deciso predominante anteriormen-
te, em que se decidia sempre por meio de uma ponderao abstrata entre direito
sade versus questes financeiras, de forma que aquele sempre prevalecia sobre esta.
Nesse sentido, pode-se dizer que houve ganhos qualitativos em razo da melhor qua-
lidade da argumentao. Questes envolvendo polticas pblicas e reflexes sobre as
conseqncias econmicas das decises parecem ter um espao maior nas decises.
Contudo, como foi mostrado, ainda no se tem muito claro com base em quais cri-
trios objetivos esses elementos sero analisados e qual o peso que eles tero para
definir, em cada caso, se haver ou no obrigao do Estado de fornecer determina-
do medicamento pedido.
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As crticas feitas, at aqui, s decises no objetivam criticar o resultado das deci-

ses, mas apontar a insuficincia ou pouca clareza de argumentao para
fundament-las. As diversas afirmaes e opes feitas precisam percorrer um caminho
argumentativo maior, uma vez que o problema complexo e no comporta solues
muito simplificadoras da realidade.
2 DIREITO EDUCAO
2.1 PESQUISA DE DECISES

Na pesquisa preliminar, foram recolhidos o RE 436.996-AgR, o RE 463.210-AgR e
o RE-AgR 410715. Na seo a seo Jurisprudncia ? Pesquisa de Jurisprudncia,
tentou-se o termo direito adj3 educao foram encontrados 22 decises, mas
nenhuma til para o trabalho, alm daquelas j coletados. Na busca por criana adj3
adolescente, foram encontrados 86 decises, mas apenas o RE-AgR 431916, o AI-
AgR 410646, RE- AgR 40102 e o ADI 1950 servem para o presente artigo. Na busca
por precedentes citados pelos acrdos j encontrados, foram encontrados o RE
402024, RE 411518, RE 401.673 e o RE 431773. Foi analisada tambm a ADI 3324,
objeto de um estudo anterior.

Antes de comear a anlise das decises, vale ressaltar trs pontos que chamam a aten-
o quando se olha para o seu conjunto. A comear pelo fato de que nas decises em que
se pede diretamente um dar e fazer do Estado em matria de educao, trata-se sempre
de obrigao dos municpios de disponibilizar atendimento a crianas em creches e pr-
escolas. Digno de nota tambm que essas aes so todas propostas pelo Ministrio
Pblico, na sua funo de tutelar direitos das crianas e adolescentes. Outro fato tambm
muito interessante que as decises so recentes, a mais antiga data de 2003 (AI-AgR
410646), ao contrrio das decises envolvendo obrigao de dar e fazer em matria de
direito sade, em que a mais antiga encontrada foi julgada em 1997 (Pet 1246).
Comecemos abordando as decises envolvendo obrigao de dar e fazer do Estado
em matria de educao pela anlise conjunta do RE-AgR 410715 e do RE-AgR
436996, cuja ntegra do acrdo disponvel no site mostra somente o voto do
Ministro Celso de Mello. Essa opo justifica-se pelo fato das duas decises serem pra-
ticamente idnticas, no s nos argumentos, mas no prprio texto, como se um fosse
cpia da outra. E, igualmente, elas fazem referncia ADPF 45, o que permite um
paralelo entre o tratamento dado ao direito sade e aquele dado ao direito educa-
o no Supremo Tribunal Federal.
Ambos comeam por reconhecer o dever do Estado de efetivar o direito edu-
cao para crianas de 0 a 6 anos de idade por meio do atendimento em creches e
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pr-escolas (art. 208, inc. IV, da Constituio Federal) e a ressaltar a importncia

do direito educao. Afirmam, ainda, que o no cumprimento desse preceito cons-
titucional configura-se inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar,
injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de presta-
o estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal.
Em seguida, essas decises apresentam alguns trechos da ADPF 45, lembrando
que a concretizao dos direitos sociais feita de forma gradual e indissocivel da
disponibilidade de recursos. Abordam tambm a clusula da reserva do possvel,
admitindo que o pedido de imediata efetivao de um direito social s deve ser
concedido quando razovel e quando houver disponibilidade econmico-financeira
do Poder Pblico. Ainda na esteira dessa ADPF, lembram que a clusula da reserva do
possvel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se,
dolosamente, do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente
quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at
mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de
essencial fundamentalidade e que, mesmo no sendo papel do Poder Judicirio a
formulao de polticas pblicas, cabe a esse poder, em bases excepcionais, obri-
gar que polticas sejam implementadas pelos rgos estatais cuja omisso mostra-se
apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais impregnados de
estatura constitucional.
Afirmam, logo em seguida, citando Otvio Henrique Martins Port, que a clu-
sula de reserva do possvel, exceto quando h justo motivo afervel, no pode ser
invocada pelo Estado para, dolosamente, exonerar-se do cumprimento de sua obri-
gao constitucional e, dessa maneira, violar um direito fundamental. Entendem,
ainda, que o processo de concretizao do direito educao infantil no se subordi-
na a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica e nem de puro
pragmatismo governamental. Na mesma linha, continuam:
Educao infantil [...] no permite que em torno da efetiva realizao

de tal comando, o Poder Pblico, especialmente o Municpio (CF, art. 211,
2o), disponha de um amplo espao de discricionariedade que lhe enseje
maior grau de liberdade de conformao, e de cujo exerccio possa resultar,
paradoxalmente, com base em simples alegao de mera convenincia
e/ou oportunidade, ou, ainda, com apoio em argumentos de natureza
poltica e econmica, nulificar esse preceito fundamental.
Para reforar o argumento, os acrdos citam alguns doutrinadores como Regina

Maria Fonseca Muniz, que entende que a vinculao do administrador s polticas esta-
belecidas na Constituio Federal faz com que a sua [do administrador] omisso seja
passvel de responsabilizao e que sua margem de discricionariedade seja mnima,
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no contemplando o no fazer e que, o Estado no pode se furtar de tal dever sob ale-
gao de inviabilidade econmica ou de falta de normas de regulamentao.
Citam tambm Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, que traz passagens ainda mais
peremptrias, como esta: o administrador no tem discricionariedade para deliberar
sobre a oportunidade e convenincia de implementao de polticas pblicas discrimi-
nadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e
pelo legislador que elaborou as normas de integrao.
Outra citao a de Maria Moreira Marchesan, em que ela afirma que ineficincia
administrativa, descaso governamental com direitos bsicos do cidado, incapacida-
de de gerir recursos pblicos, incompetncia na adequada implementao da
programao oramentria em tema de educao pblica, falta de viso poltica do
administrador e a inoperncia funcional dos gestores pblicos no podem ser usados
como obstculos para implementao do direito educao.
Muitos outros autores, com as mesmas idias, podem ser lembrados: Facury Scaff,
Eduardo Appio, Maria Cristina de Brito Lima e Emerson Garcia. A quantidade de
doutrinadores citados nessas decises chama muito a ateno, pois, diferentemente
das outras decises analisadas neste artigo, eles so centrais na argumentao. Alm
do mais, digno de nota tambm que, no total, existem 16 citaes de doutrina e, em
uma deciso de 22 pginas se tirarmos as 6 pginas da ementa, extrato da ata e rela-
trio chega-se mdia de uma citao doutrinria por pgina.
Esses argumentos doutrinrios citados criam um grave problema de coerncia
lgica, pois vo de encontro com o que se afirmou na ADPF 45, o que faz com que
uma parte destes acrdos negue a outra. No comeo dos acrdos fala-se na gradua-
lidade, na concretizao dos direitos sociais, na dependncia dos direitos de recursos
financeiros, na reserva do possvel, e que a formulao de polticas pblicas cabe,
primordialmente, aos poderes Executivo e Legislativo. Mas, logo em seguida, passam
a afirmar que o espao de discricionariedade da administrao mnimo, ou no
existente, e que argumentos de natureza econmica no podem ser aceitos para jus-
tificar a no concretizao do direito educao.
Na concluso da pesquisa sobre a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
em matria de direito sade, foi levantada a hiptese de que a ADPF 45 poderia
representar uma mudana do posicionamento desse tribunal acerca da questo da
reserva do possvel, do custo dos direitos e da escassez de recursos, no julgamen-
to de pedido de dar ou fazer em matria de direitos sociais.
O RE-AgR 410715 e o RE-AgR 436.996 no comprovaram minha hiptese, pelo
menos no que se refere educao. A comear porque reserva do possvel, custo
dos direitos e escassez de recursos foram tratados de forma terica, sem entrar na
anlise do caso concreto. Ainda no se pode saber o que um pedido razovel, como
se afere a capacidade financeira do Estado e quais so as hipteses excepcionais em
que cabe interveno do Poder Judicirio. Em nenhum momento houve qualquer
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referncia ao caso concreto. Pelo contrrio, optou-se por repetir argumentos doutri-
nrios que contradiziam o que os prprios acrdos afirmavam inicialmente, como
se reserva do possvel, custo dos direitos e escassez de recursos no fossem proble-
mas a serem levados em considerao no julgamento do direito educao. Alm do
mais, esses acrdos citaram como precedentes decises que envolviam direito
sade e que simplesmente ignoravam a reserva do possvel, o custo dos direitos e a
escassez de recursos, o que mostra que o entendimento jurisprudencial que ignora
esses elementos ainda no est superado no Supremo Tribunal Federal, quando este
julga o direito educao.
Ainda em matria de obrigao estatal em oferecer vagas em creches e pr-escolas,
h o RE-AgR 463.210, em que o Municpio de Santo Andr sustenta que a questo
em debate envolve aspectos de oramento e depende da disponibilidade do errio
pblico. Contudo, tal argumento no sequer debatido na deciso. No voto do
Ministro Carlos Velloso, o nico publicado, alguns precedentes do prprio tribu-
nal so citados14 para concluir que educao direito fundamental e cabe ao
Judicirio fazer valer a vontade concreta da lei e da Constituio. No h nenhuma
meno aos custos do direito educao, limitao de recursos e reserva do
possvel. No RE 402024, tambm com voto do Ministro Carlos Velloso, e nova-
mente envolvendo direito educao infantil, o Municpio alegou, entre outras
coisas, que o Poder Judicirio, em decorrncia do princpio da separao de pode-
res, no pode obrigar o Poder Executivo municipal ao cumprimento de decises
judiciais inaplicveis e absolutamente dependentes de recursos financeiros que o
Municpio no tem, e que no podem ser supridos pelo Poder Judicirio, alm de
haver o risco de comprometimento da qualidade do ensino pelo ingresso de nme-
ro de crianas alm daquele que a rede municipal pode suportar. Na deciso, o
Ministro Carlos Velloso entende que a Constituio atribui ao municpio o dever
de agir prioritariamente no ensino fundamental e na educao infantil e, sob esse
argumento e citando alguns precedentes, reconhece o dever do Municpio nesse
caso concreto. Mais uma vez, no h nenhum debate a respeito dos custos do direi-
to, da reserva do possvel e da escassez de recursos.
No RE-AgR 401023, que tambm trata do direito vaga em creche, o Municpio
de Santo Andr alega que a carga tributria, apesar de alta, no suficiente para aten-
der todas as necessidades da populao. Esse caso, porm, limitou-se anlise de
questo processual. Novamente sobre direito vaga em creche, o RE-AgR 410646
tambm se limitou anlise de questes processuais e citou o prprio RE-AgR
401023 para fundamentar sua deciso. O RE-AgR 401023 tambm foi usado como
precedente e principal argumento no julgamento do RE-AgR 431916, que tambm
se limitou anlise de questes processuais.
O RE 411518, o RE 401673 e o RE 431773, versando sobre direito creche, tra-
zem uma passagem muito interessante em que o Ministro Marco Aurlio, ao se referir
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ao argumento da escassez de recursos, diz: Eis a enorme carga tributria suportada

no Brasil a contrariar essa eterna lengalenga. Tal argumento empobrece o debate,
pois o fato de a carga tributria ser alta no significa que ela seja suficiente para con-
cretizar de forma total todos os direitos. Parte-se de um pressuposto, no
comprovado, de que no preciso fazer escolhas porque o dinheiro atende a todas as
obrigaes impostas pelo ordenamento jurdico.
Como se pde observar at o momento, pelos acrdos analisados, custos dos
direitos, limitao de recursos e reserva do possvel no foram bices para se obrigar
o Estado a concretizar o direito educao nos casos em que a tutela jurisdicional foi
pedida e, em muitos casos, foram completamente ignorados na deciso ou at mesmo
tratados com menosprezo (eterna lengalenga).
Tal posicionamento, no entanto, no prevalece em dois votos da ADI 3324.A Ao
Direta de Inconstitucionalidade vai contra Lei n. 9.536/97, que permite a transfern-
cia entre instituies vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer poca do
ano e independente da existncia de vaga, quando se tratar de servidor pblico fede-
ral, civil ou militar, estudante, ou seu dependente estudante, se requerida em razo
de comprovada remoo ou transferncia de ofcio, que acarrete mudana de domic-
lio para o municpio onde se situa a instituio recebedora ou para a localidade mais
prxima desta. O requerente, o Procurador Geral da Repblica, reclama que a lei,
que obriga universidades pblicas a aceitarem estudantes provenientes de instituies
privadas de ensino superior, fere o princpio da igualdade por permitir que estudan-
tes ingressem na rede pblica de ensino superior sem passar pelo vestibular, como
todos os outros pleiteantes a uma vaga. Alm de ferir o princpio da igualdade, essa
lei, da forma como aplicada, poderia levar a universidade a abrir mais vagas do que
sua capacidade financeira permitiria.
O voto do Ministro Joaquim Barbosa, nesse acrdo, afirma que a educao, alm
de ser um direito fundamental de cunho social, constitui um bem ou prestao que se
reveste, entre ns, da caracterstica da escassez e que imperativos governamentais liga-
dos s restries oramentrias, e outras limitaes estruturais, fazem com que o
oferecimento indistinto desse direito seja impossvel, o que acarreta a necessidade de
estabelecimento, pelo Estado, de critrios e mecanismos tendentes a disciplinar as for-
mas de acesso a bem prestacional to valioso.
Na mesma ADI votou o Ministro Gilmar Mendes, que afirmou que o ensino
superior pblico, embora intitulado gratuito, custeado por crditos orament-
rios pblicos e, por essa razo, faz-se necessrio harmonizar a disciplina jurdica das
transferncias obrigatrias com os limites oramentrios das Universidades Pblicas
brasileiras. O Ministro ressaltou que o oramento das universidades pblicas possui
receita suficiente apenas para cobrir certo nmero de vagas, e constatou que os pr-
prios memoriais e documentos acostados aos autos indicam que, em mdia,
considerando apenas os pedidos efetuados no ano de 2004, o ingresso ilimitado de
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estudantes por transferncia obrigatria comprometeria significativamente a oferta

de vagas pelas universidades. Lembrou, tambm, que a Constituio probe a reali-
zao de despesas, ou assuno de obrigaes, que excedam os crditos
oramentrios (CF art. 167, I). Em seguida, questionou qual seria a origem dos
recursos para cobrir as despesas decorrentes do ingresso irrestrito de mais e mais
alunos em uma universidade pblica e quais crditos cobririam a despesa?
Finalmente, julgou que no podem ser desconsideradas as limitaes econmicas
que subordinam a atuao das Universidades Pblicas quanto ao atendimento incon-
dicional dos pedidos de transferncia ex officio.
Esses dois votos da ADI 3324 so muito interessantes no s porque trazem
tona a questo dos custos do direito e da limitao de recursos, mas tambm fazem
desses elementos argumentos fundamentais no julgamento.
Por fim, trato da ADI 1950, que questiona a constitucionalidade da lei estadual
paulista 7.884/92, que assegura o direito meia-entrada em casas de diverso,
esporte, cultura e lazer, para estudantes regularmente matriculados em instituies
de ensino. O intuito dessa lei complementar a formao dos estudantes e garan-
tir o efetivo exerccio do direito educao, cultura e ao desporto. Nesse acrdo,
o Ministro Marco Aurlio entende que o direito dado aos estudantes possui um custo
e que a concesso da meia-entrada transfere aos agentes econmicos privados o nus
que deveria ser suportado pelo prprio Estado. O Ministro Nelson Jobim, em seu
voto, tambm trata da questo dos custos que esse direito gera, mas entende que,
nesse caso, esse nus arcado pelos outros usurios que pagam a entrada inteira.

Na concluso do item referente ao direito sade, foi criada a hiptese de que a ADPF
45 poderia representar um novo paradigma na forma como o Supremo Tribunal
Federal lida com o tema dos custos dos direitos, da reserva do possvel e da escassez de
recursos. Essa hiptese, para ser testada, precisava da anlise de mais decises em que
houvesse referncia a essa ADPF. Em se tratando especificamente de direito educa-
o, duas decises trabalham com a ADPF 45. No entanto, na ADPF 45, apesar de
citada, o seu contedo no s no teve nenhum papel na formulao dos votos, como
foi sendo contradito ao longo da fundamentao das decises. Isso, em si, pode no
representar um problema, desde que a ADPF 45 fosse citada para ser expressamente
superada. Contudo, nos dois acrdos mostrou-se concordncia com o contedo da
ADPF 45, contudo, o que est l afirmado no foi usado em nenhum momento das
decises, que foram mantidas em um nvel alto de abstrao, em vez de descer ao caso
concreto, o que permitiria uma anlise menos terica e mais concreta do tema da
reserva do possvel, dos custos dos direitos e da limitao de recursos.Tal fato cria uma
situao curiosa em que o tribunal mostra ter cincia da relevncia das questes de que
essa ADPF trata, mas no as leva em considerao na hora de decidir.
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Nas outras decises em que se pede o direito a uma vaga em creche no h deba-
te mais detido a respeito dos custos dos direitos, da reserva do possvel e da escassez
de recursos, sendo que em todos os casos obrigou-se o Estado a concretizar o direito
pedido. muito curioso notar que custos dos direitos, reserva do possvel e escassez
de recursos ganham maior importncia em julgamentos de controle concentrado de
constitucionalidade, como na ADI 3324 e na ADI 1950. Nesses acrdos, essas ques-
tes no s so reconhecidas e discutidas como tambm so usadas na fundamentao
das decises.
Em controle abstrato de constitucionalidade existe uma maior preocupao com
as conseqncias econmicas das decises e dada relevncia questo dos custos
dos direitos, da escassez de recursos e da reserva do possvel. Preocupao essa que
no ocorre em casos em que se pede concretamente uma obrigao de fazer do
Estado em matria de direito educao.
Como no houve nenhuma deciso mais recente do STF sobre direito educao,
ainda no possvel saber se as mudanas observadas no julgamento de casos envolven-
do um fazer em matria de sade so vlidas tambm quando se tratar de uma ao para
concretizar o direito educao.
3 INTERVENO FEDERAL PELO NO PAGAMENTO DE PRECATRIOS

Uma vez que a Fazenda Pblica condenada judicialmente ao pagamento de uma dvi-
da, o juiz de primeiro grau faz ao Presidente do Tribunal respectivo a solicitao para
que este requisite a verba necessria para o pagamento do credor perante a Unio, o
Estado, o Distrito Federal ou o Municpio em face de deciso judicial. Essa solicitao
recebe o nome de precatrio.
Existem tambm os precatrios alimentares, conhecidos como crditos alimenta-
res, que se submetem ao regime de precatrios, mas devem ser pagos com
preferncia. Esses precatrios compreendem, de acordo com art. 100, 1o - A da
Constituio Federal, dbitos decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, pen-
ses e suas complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou
invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentena transitada em
julgado. Ainda de acordo com a Constituio, em seu art. 100, 1o :
[...] obrigatria a incluso no oramento das entidades de direito pblico,

de verba necessria ao pagamento de seus dbitos oriundos de sentenas
transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios, apresentados
at 01 de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte.
O no pagamento dos precatrios por parte dos Estados-Membros da Federao

pode dar ensejo interveno federal da Unio nos Estado, a qual pode ser requisitada
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pelo Supremo Tribunal Federal (art. 36, inc. II, da CF) com fundamento na desobedin-
cia a ordem ou deciso judiciria (hiptese do art. 34, inc. VI, da CF). com esse
fundamento jurdico que so pedidas as intervenes federais impetradas no STF e que
so objeto de anlise nesta seo.
3.1 PESQUISA DE DECISES

Na pesquisa preliminar j havia sido encontrado o IF 2915. Na busca por interven-
co federal e precatrios, foram apresentados 59 decises, sendo que concernentes
ao tema da monografia foram selecionadas 33.15 Tambm foram utilizadas decises
citadas como precedentes nestes acrdos encontrados.16

Em nenhum dos casos analisados foi concedida uma interveno federal. No entanto,
em todos os acrdos h votos divergentes, o que mostra ser esse um tema pacfico
na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, mas ainda no pacificado entre seus
prprios ministros. Os votos de cada ministro em matria de pedido de interveno
federal por no pagamento de precatrios so muito interessantes porque, mesmo no
tratando de questo que envolva direitos sociais,17 h em todos os acrdos refern-
cia escassez de recursos, custo dos direitos e reserva do possvel.
Apesar do nmero relativamente grande de decises, os casos no diferem subs-
tancialmente entre si e, na imensa maioria dos votos, os argumentos de cada Ministro
se repetem. Por essa razo, em vez de separar a anlise por acrdos, como feito at
aqui, sero analisados os argumentos de cada Ministro que manifestou seu posiciona-
mento nos acrdos pesquisados.
O Ministro Marco Aurlio, em todas as decises nas quais se manifestou, votou
pela interveno federal. Ele entende que no pagamento desrespeito ordem
judicial e Constituio18 e que, sem providncia efetiva, as decises judiciais con-
tra o Estado sero simplesmente lricas;19 no admite que o Estado use a
justificativa da ausncia de recursos, uma vez que os brasileiros continuam pagando
impostos,20 e, nos casos envolvendo o Estado de So Paulo, ainda mais perempt-
rio, ao afirmar que argumento de deficincia de caixa inaceitvel, dado que se trata
do maior Estado da Federao.21 Em outras passagens afirma que:
[...] desde que me conheo por gente h descompasso entre receitas e despesas,
consideradas as pessoas jurdicas de direito pblico22 [...] as dificuldades de caixa
sempre existem, o que torna presumvel a contumcia no descumprimento das
obrigaes pecunirias estampadas em sentena.23
V-se uma contradio clara entre dizer que no se pode alegar ausncia de
recursos porque se continua a pagar os impostos ou porque se trata do maior Estado
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do Brasil e, ao mesmo tempo, afirmar que o Estado sempre tem problemas para equi-
librar receitas e despesas. De qualquer forma, o Ministro Marco Aurlio no aceita a
escassez de recursos como argumento vlido para no pagamento dos precatrios.
Alinhado com o posicionamento do Ministro Marco Aurlio est o Ministro
Carlos Ayres Brito que afirma que no se pode aceitar o argumento de exausto das
finanas do Estado, sob risco de deixar sem eficcia a norma que prev interveno
federal e, conseqentemente, desproteger o credor.24
O posicionamento dos Ministros Marco Aurlio e Carlos Ayres Brito em matria
de interveno federal por no pagamento de precatrio minoritrio na jurispru-
dncia do Supremo Tribunal Federal.
O Ministro Gilmar Mendes, na IF 2915, em voto diversas vezes citado pelo pr-
prio Ministro para decidir outros casos concernentes ao mesmo assunto,25 entende
que no podem ser desconsideradas as limitaes econmicas que condicionam a
atuao do Estado quanto ao cumprimento de ordens judiciais que fundamentam o
pedido de interveno. Ele mostra, ao analisar as contas do Estado de So Paulo, que
somente dois por cento das receitas lquidas poderiam ir para pagamento de preca-
trios e, por essa razo, no possvel exigir o pagamento da totalidade dos
precatrios, pois tal pagamento deve ter respaldo nos limites financeiros de um
Estado zeloso com suas obrigaes constitucionais e na proteo dos direitos funda-
mentais. O Estado est submetido a uma srie de outras obrigaes como, por
exemplo, educao e sade.
O Ministro Gilmar Mendes fala tambm em reserva do financeiramente possvel
e lembra que o exerccio de determinados direitos depende de pressuposto ftico.
Ele afirma, ainda, que a busca da reduo das desigualdades sociais no se realiza sem
reflexo acurada dos reflexos econmicos da atividade jurisdicional. Por fim, reco-
nhece que julgamentos intrincados devem ser analisados com a maior quantidade
possvel de informaes e de dados concretos. Nesse caso, o Estado de So Paulo
demonstrou que vem tentando pagar os precatrios, o que mostra ausncia de dolo
no no pagamento, e que o interventor no poderia separar mais que os dois por
cento para cumprir suas obrigaes. Como o Estado de So Paulo mostrou-se dili-
gente na busca de solues para o cumprimento integral dos precatrios judiciais, o
Ministro Gilmar Mendes concluiu que no era cabvel a interveno federal.
O posicionamento do Ministro Carlos Velloso segue a mesma linha. Na IF
2915,26 ele entende que houve inocorrncia de descumprimento da ordem judicial,
pois no houve ato comissivo ou omissivo intencionalmente dirigido ao no paga-
mento de precatrios. Mostra, ainda, que o Estado de So Paulo vem envidando
esforos a fim de honrar seus precatrios pendentes. Por fim, expressa concordncia
com o voto do Ministro Gilmar Mendes. Na IF 3773, cita a seguinte passagem de
Nelson Hungria: quando falta dinheiro, nem o rei pode. Em seguida, diz no pode-
mos admitir que, num determinado momento, deva o Estado pagar precatrios em
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detrimento de investimentos no campo social, na sade, na educao, na comida dos

presos, no pagamento do funcionalismo pblico. Lembra, tambm, as limitaes
que a Lei de Responsabilidade Fiscal imps aos administradores pblicos. Sustenta,
por fim, que no deve ser requisitada interveno federal de Estado que vem pagan-
do os precatrios dentro de suas possibilidades financeiras e que somente no o faz
integralmente por carncia de recursos, j que h outras despesas que devem ser
satisfeitas no campo social, na sade do povo, na educao.
O Ministro Maurcio Corra, por sua vez, entende que no cabe interveno
federal quando no h descumprimento voluntrio e intencional da deciso transita-
da em julgado. Deve haver o dolo no no cumprimento, o que no se caracteriza,
pois o Estado precisa garantir a eficcia de outras normas constitucionais e a conti-
nuidade dos servios pblicos.27 Em duas decises envolvendo o Estado de So
Paulo, Maurcio Corra leva em considerao o fato de este ter somente dois por
cento do seu oramento disponvel para pagamento de precatrios.28 Na IF 3773, o
Ministro considera que a Interveno Federal somente agravaria a situao catica
das finanas.
A Ministra Ellen Gracie tambm entende que o pedido de interveno federal no
pode ser acolhido quando no houver descumprimento voluntrio e intencional da
deciso judicial transitada em julgado.29 Ela afirma que no cabe ao STF, em sede de
IF, fiscalizar a destinao de verbas pblicas e aceita argumento de que o Estado pos-
sui limites financeiros e oramentrios, e a atuao do tribunal no pode prejudicar o
funcionamento dos servios pblicos.30 Em outras decises entende que a entrada de
interventor ir agravar ainda mais o desequilbrio financeiro-oramentrio do Estado.
E, alm do mais, ele encontrar as mesmas situaes fticas existentes, ou seja, de ine-
xistncia de recursos suficientes para atendimento imediato dos precatrios.31
Na mesma linha, o Ministro Celso de Mello, julgou improcedente o pedido de
interveno federal no Estado de So Paulo, uma vez que no houve inteno no des-
cumprimento da lei, e este demonstrou que o no pagamento deu-se por
insuficincia de recursos, j que as despesas so maiores que as receitas correntes
lquidas, apesar de j haver um projeto do governo do Estado para pagamento dos
precatrios. Por essa razo, h impossibilidade material de solver, no momento ime-
diato, todas as obrigaes.32
O Ministro Ilmar Galvo tambm aceita argumento de que a interveno federal
deve ser julgada improcedente porque o no pagamento deu-se pela exausto do er-
rio do Estado.33 Na IF 3773, ele lembra tambm a Lei de Responsabilidade Fiscal, que
impe limitaes aos gastos do administrador pblico. Destoa deste entendimento o
voto do Ministro na IF 2915 e na IF 2953, em que julga procedente o pedido de inter-
veno federal. Ele afirma no aceitar o argumento de que h falta de dinheiro se, por
exemplo, o governo realizou obras pblicas ou algum outro programa, que tenham
exigido mais recursos que o previsto no oramento. Tambm no aceita justificativa
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de que h despesas mais prementes, uma vez que h um oramento a ser cumprido.
As IF 2915 e 2953 so anteriores s outras decises, o que aponta uma mudana na
posio do Ministro Ilmar Galvo a respeito do assunto.
Por sua vez, o Ministro Sidney Sanchez declara que um interventor tambm no
teria condio de pagar os precatrios com o errio pblico de So Paulo, uma vez
que o no pagamento se deu pela insuficincia de recursos do errio pblico.34
Por fim, mas no o menos importante, o Ministro Nelson Jobim, na IF 2915 e na
IF 2953, mostra que o oramento do Estado no conseguiria dar conta dos precatrios
de forma imediata, pois no h de onde se tirar o dinheiro.Tendo em vista os recursos
existentes e as vinculaes constitucionais obrigatrios, apenas dois por cento do ora-
mento do Estado poderiam ser destinados ao pagamento de precatrios. Portanto, no
houve uma voluntria e arbitrria obstruo ordem judicial. Ele questiona, tambm,
de onde sairia o dinheiro para se cumprir todos os precatrios, se da educao, da
sade ou de outros gastos obrigatrios e completa: "s vezes, ns e alguns juristas
esquecemos que todos os direitos, mesmo os direitos positivos, tm custos". Lembra
que um eventual interventor no poderia resolver o problema, pois encontraria a
mesma situao. Por fim, diz que se deve "considerar as coisas como elas so, no como
elas deveriam ter sido ou poderiam ser.

As decises dos ministros do Supremo Tribunal Federal em matria de interveno
federal pelo no pagamento de precatrios tratam, em sua maior parte, da escassez
de recursos, dos custos dos direitos e da reserva do possvel de forma muito diferen-
te daquelas que versam sobre o direito sade e educao. Com exceo dos
posicionamentos do Ministro Marco Aurlio, do Ministro Carlos Ayres Britto, e de
alguns votos do Ministro Ilmar Galvo, todos os outros ministros mostraram no s
levar em considerao a escassez de recursos nos seus votos, como fizeram disso um
dos argumentos principais para a fundamentao da deciso.
Existe tambm uma grande preocupao por parte da maioria dos ministros de
se conhecer a situao concreta das finanas pblicas dos Estados contra os quais se
pede a requisio de interveno federal, para demonstrar a impossibilidade material
do cumprimento da totalidade dos precatrios sem prejuzo de outros deveres do
Poder Pblico, alm de uma anlise sobre as medidas que j esto sendo tomadas para
resoluo das omisses estatais. uma postura que difere das decises que envolvem
direito educao e sade, em que, geralmente, no h nenhuma preocupao em
se analisar os custos daquilo que se pede em juzo nem a possibilidade ftica de o
Estado cumprir a deciso tendo em vista as diversas outras obrigaes que possui.
Outro ponto muito interessante o emprego da reserva do possvel, origina-
riamente usado no debate a respeito da tutela jurisdicional dos direitos sociais, pelo
Ministro Gilmar Mendes, para o julgamento de casos envolvendo o no pagamento
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de precatrios. Entendo ser este um indcio de que, pelo menos na concepo desse
Ministro, os direitos sociais no so um direito prestacional qualitativamente dife-
rente dos outros, pois todos envolvem custos e, por essa razo, dependem de
recursos financeiros. Tal entendimento corroborado pela afirmao do Ministro
Nelson Jobim: s vezes, ns e alguns juristas esquecemos que todos os direitos,
mesmo os direitos positivos, tm custos.35
O que causa alguma inquietao o fato de que se todos os direitos tm custos,
por que esses custos so levados em considerao no julgamento de alguns direitos e
praticamente ignorados no de outros? Uma forma de responder a essa questo seria
considerando o grau de fundamentalidade do direito sade e do direito educao
que os coloca em um grau de importncia acima do direito de receber uma dvida do
Estado. Entretanto, essa no parece ser uma resposta plausvel se considerarmos que
36 dos 38 acrdos estavam relacionados expressamente a precatrios alimentares,36
necessrios para a subsistncia do credor e sua famlia. Outras respostas possveis a
essa inquietao sero abordadas a seguir.
CONCLUSO
O estudo da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal mostrou que a escassez de
recursos, os custos dos direitos e a reserva do possvel recebem um tratamento muito
semelhante quando se trata de direito educao e sade, porm de forma muito dife-
rente se comparados s decises relacionadas a pedidos de interveno federal por no
pagamento de precatrios.
Em relao aos pedidos de acesso creche, escassez de recursos, custos dos direi-
tos e reserva do possvel, eles raramente so levados em considerao. E nos poucos
votos em que essas questes so trazidas para o debate, so logo descartadas com
argumentos que poderiam ser relevantes para as decises, o que mostra que escassez
de recursos, custos dos direitos e reserva do possvel no so problemas para o
Supremo Tribunal Federal nessas decises as quais so julgadas conforme o ensina-
mento do brocardo latino fiat justitia e pereat mundus.37
Esse tipo de deciso ignora as conseqncias distributivas, de deciso de alocao
de recursos, pois decide que alguns ganharo sem pensar em quem perder. Afinal, se
os recursos so escassos, nada que custe dinheiro pode ser absoluto. Portanto, tratar
de direitos como se fossem absolutos decidir usando uma dogmtica jurdica que faz
uso apenas das regras jurdicas e se esquece da realidade.
Essa forma de decidir era utilizada, antes da STA 91, tambm para decidir casos
envolvendo pedidos de medicamento e tratamento mdico, em que os julgadores
apresentavam um falso dilema entre recursos financeiros e direito sade, quando na
verdade o direito sade precisa dos recursos financeiros para ser concretizado. Pode-
se dizer que com a STA 91 est havendo uma reformulao no entendimento do STF
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sobre o direito sade, bem como uma mudana na forma de se analisar o tema.
Entretanto, importa ressaltar que ainda no se pode ter certeza quo significativa
essa mudana. As decises posteriores STA 91, que concediam os medicamentos
pedidos, apesar de se atentar mais s questes fticas, no analisavam as questes rela-
cionados aos custos dos direitos, escassez de recursos e reserva do possvel nem
dialogam com o contedo da STA 91 e da SS 3073, que lidam, em alguma medida,
com essas questes.
Tambm fica em aberto se essas mudanas no julgamento de casos concretos
envolvendo direito sade sero estendidas para o direito educao. Somente com
futuras decises que se poder averiguar a coerncia do STF nesse aspecto.
Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possvel, contudo, ganham
muita importncia em matria de direito sade e educao em julgamentos de
controle abstrato de constitucionalidade, sendo, muitas vezes, elementos preponde-
rantes na deciso. Uma hiptese para explicar essa diferena de tratamento pode ser
o fato de que em controle abstrato de constitucionalidade h o efeito erga omnes, o
que faz com os custos dos direitos, a reserva do possvel e a escassez de recursos apa-
ream de forma mais patente do que em casos envolvendo apenas indivduos ou
pequenos grupos.
Essa hiptese pode servir tambm para explicar a razo pela qual a escassez de
recursos, a reserva do possvel e o custo dos direitos recebem tanta importncia e so
analisados de forma to detida nos julgamentos de pedido de interveno federal pelo
no pagamento de precatrios. Alm do tamanho da dvida gerada e por estes preca-
trios serem impagveis no curto prazo , existem as gravssimas implicaes polticas
que adviriam de uma interveno do governo federal em um ente da federao. Se a
hiptese aventada estiver correta, ela pode explicar a diferena de tratamento para a
questo da reserva do possvel, dos custos dos direitos e da escassez de recursos entre
os casos envolvendo direitos sociais (educao e sade) e aqueles em que se pede inter-
veno federal por no pagamento de precatrios.
Explica, porm, no justifica. No justifica a razo pela qual no h uma anlise
semelhante, para os outros casos, quela feita para os pedidos de interveno fede-
ral, uma vez que todos envolvem custos. O problema no est no resultado das
decises, mas na forma como elas esto fundamentadas. Afirmar com segurana que
o impacto de umas menor que o de outras s seria possvel por meio de uma an-
lise mais pormenorizada das polticas pblicas de sade e educao e de conhecer
melhor a capacidade de gasto do Poder Pblico, o que foi feito nos julgamentos de
pedido de interveno federal. Alm do mais, alguns pedidos isolados podem no
trazer maiores problemas para as finanas pblicas. Ao se abrir precedentes, entre-
tanto, todos aqueles que se encontram em situao idntica podem fazer o mesmo
pedido ao Judicirio, criando um efeito multiplicador que acarretar um grande
impacto s contas pblicas.
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Em diversos votos das decises sobre interveno federal afirmou-se que o

Estado tem diversas obrigaes, como na rea de educao e sade, e que, por essa
razo, justifica-se o no pagamento dos precatrios. Ser que esse raciocnio no
poderia ter sido utilizado em casos envolvendo medicamentos de alto custo no for-
necidos pelo Sistema nico de Sade? No se poderia afirmar que a no concesso
de medicamento justificar-se-ia porque o Estado tem, mesmo dentro da rea de
sade, diversas obrigaes e outras prioridades? Por que os custos dos direitos sociais
so mais lembrados quando se julga um pedido de interveno federal do que quan-
do so objeto principal de um recurso?
Muito interessante notar como reserva do possvel, escassez de recursos e custos
dos direitos questes normalmente ligadas ao debate a respeito da justiciabilidade
dos direitos sociais , so tratados de forma to simplificada pelo STF, ou mesmo
ignorados, quando este julga casos envolvendo direito educao e sade em contro-
le difuso de constitucionalidade, mas recebem uma enorme importncia em casos de
interveno federal por no pagamento de precatrios.
Pode-se, talvez, sustentar que o STF criou uma espcie de hierarquia em que
alguns direitos, em alguns casos, no se submetem reserva do possvel. Porm, algu-
mas inconsistncias suscitadas pela anlise das decises no permitem compreender
claramente como essa hierarquia est estruturada e quais so os fundamentos para seu
embasamento jurdico.
Reforo, novamente, que este artigo no uma crtica aos resultados das deci-
ses e se o Ministro concede ou no o pedido, um questionamento insuficincia
de argumentao em alguns julgados e um certo grau de incoerncia observado
quando so comparadas as decises entre as matrias estudada (direito sade, edu-
cao e interveno federal pelo no pagamento de precatrios) e, at mesmo,
dentro de cada matria.
: ARTIGO APROVADO (08/10/2008) : RECEBIDO EM 31/01/2008

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NOTAS
1 O autor agradece aos professores Diogo Coutinho, Marcos Paulo Verissimo, Cludio Shikida, Bruno Meyerhof
Salama e Virgilio Afonso da Silva pelos comentrios, sugestes e crticas ao presente artigo. Tambm sou muito grato
ao apoio da Sociedade Brasileira de Direito Pblico, na pessoa da Roberta Sundfeld e do professor Carlos Ari Sundfeld.
Todas essas pessoas colaboraram imensamente para o resultado final deste artigo, embora qualquer opinio ou equvoco
nele encontrado seja de responsabilidade nica e exclusivamente do autor.
2 De acordo com o website do Programa DST-AIDS do Ministrio da Sade, com base em dados da Secretaria
Estadual de Sade de So Paulo, o Estado de So Paulo gastou, em 2005, 86 milhes de reais para custear os
tratamentos ordenados pelo poder Judicirio. Esse valor representa 30% do total de gastos do programa oficial de
remdios de alto custo. Disponvel em: http://www.sistemas.aids.gov.br/imprensa/Noticias.asp?NOTCod=67274>.
Acesso em: 29.09.2006.
3 Esse conceito surgiu de uma deciso paradigmtica da Corte Constitucional Alem [BVerfGE33, 303 (333)]
em que havia a pretenso de um cidado de ingresso no ensino superior pblico, embora no existissem vagas
suficientes, fundamentado na garantia da Lei Federal alem de liberdade de escolha da profisso. Nessa deciso, afirma
a Corte que a prestao reclamada deve corresponder ao que o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade,
de tal sorte que, mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo o poder de disposio, no se pode falar em uma
obrigao de prestar algo que no se mantenha nos limites do razovel... Assim, poder-se-ia sustentar que no haveria
como impor ao Estado a prestao de assistncia social a algum que efetivamente no faa jus ao benefcio, por
dispor, ele prprio, de recursos suficientes para seu sustento (Sarlet, 2001, p. 265).
4 Para maior aprofundamento a respeito do tema, ver Silva (2005).
5 Para facilitar a leitura, optou-se por colocar sempre a sigla da classe da ao ou recurso ao invs do nome
completo. As siglas so as mesmas usadas pelo prprio Supremo Tribunal Federal e o nome completo pode ser facilmente
identificado na consulta lista completa de decises que aparece ao fim do presente artigo.
6 Citado como precedente pelo RE 248304.
7 Citado como precedente nas seguintes decises: AgRg no RE 271286; ADPF 45/DF; AI 570455/RS; AI
462563/RS; AI 537237/PE; AgRg no AI 486.816-1/RJ; AgRg no RE 259508/RS; RE 297276/SP; RE 342413/PR; RE
353336/RS; RE 393175/RS.
8 A ADPF 45 pode ser considerada uma exceo a essa regra.
9 A distrofia muscular de Duchenne uma doena gentica que se caracteriza por uma degenerao progressiva
do tecido muscular. Para mais informaes, ver < http://www.distrofiamusculardeduchenne.com/distrofia-muscular-
de-duchenne.html>.
10 As decises que citam essa passagem so: RE 267612/RS; AI 570455/RS; AgRg no RE 271286/RS; RE
198265/RS; RE 248304/RS; AgRg no RE 273834-4/RS; RE 393175/RS.
11 A Fenilcetonria uma doena hereditria e que se caracteriza pela impossibilidade do organismo de

metabolizar e eliminar o cido fenilalanina, o que pode causar deficincia mental (AMORIM et al., 2005)
12 A ADPF 45, com pedido de liminar, foi impetrada pelo Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) contra
veto do presidente da Repblica ao 2o, art. n. 55 da Lei de Diretrizes Oramentrias (Lei 10.707/03). Esse dispositivo
considera como aes e servios pblicos de sade a totalidade das dotaes do ministrio da Sade, deduzidos os
encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do ministrio financiado com recursos
do Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza. O partido alega que o veto presidencial diminuiu a quantidade de
recursos que sero efetivamente aplicados em aes e servios pblicos de sade, contrariando a Emenda Constitucional
n. 29, que estabelece no art. 198 da Constituio Federal, 2o, que os entes da federao devem vincular determinado
percentual, a ser estabelecido em lei complementar para aplicar em aes e servios pblicos de sade.
13 O Estado de S.Paulo, mai. 2007, p. A11, 21.

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14 RE402024; AI-AgR410646; RE411.518; RE 401673.
15 IF-AgR-ED 1012/SP; IF-AgR 2117/DF; IF-AgR 506/SP; IF-AgR 2081; IF-AgR 2663/RS; IF-AgR 3124; IF-AgR
4174/RS; IF-AgR 4176/ES; IF 164/SP; IF-AgR 3977/SP; IF 2127/SP; IF 2737/SP; IF 2805/SP; IF 2909/SP; IF 2975/SP;
IF 3046/SP; IF 3773/RS; IF 171/SP; IF 317/SP; IF 492/SP; IF 1317/SP; IF 1952/SP; IF 2257/SP; IF 449/SP; IF 237/SP;
IF 470/SP; IF 1466/SP; IF 1690/SP; IF 2194/SP; IF 444/SP; IF 2915/SP; IF 298/SP.
16 IF 3601/SP; IF 2953/SP; IF 1349/SP.
17 Pode-se entender que nos casos envolvendo precatrios alimentares, lida-se com direitos sociais, como salrio e
benefcio previdencirio. No entanto, esSa abordagem no foi feita pelos Ministros nos votos dos acrdos analisados.
18 IF-AgR 3124; IF-AgR 4174.
19 IF-AgR 506; IF-AgR 2117.
20 IF-AgR 506
21 IF-AgR 3977; IF 139; IF 164; IF 171; IF 237; IF 298; IF 317; IF 444; IF 449; IF 470; IF 492; IF 1317; IF 1466; IF
1690; IF 1952; IF 2127; IF 2194; IF 2257; IF 2737; IF 2805; IF 2909; IF 2915; IF 2909; IF 2975; IF 3046; IF 3601; IF 2953;
IF 1349. Na IF 3773, h um uso imprprio do precedente, pois se trata de uma ao envolvendo o Estado do Rio Grande do
Sul. Contudo, o Ministro Marco Aurlio a usa para decidir um precedente em que ele julga um caso envolvendo o Estado de
So Paulo, ao qual ele se refere como o maior Estado da Federao.
22 IF-AgR 2117.
23 IF 139; IF 164; IF 171; IF 237; IF 298; IF 317; IF 444; IF 449; IF 470; IF 492; IF 1317; IF 1466; IF 1690; IF 1952;
IF 2127; IF 2194; IF 2257; IF 2737; IF 2805; IF 2909; IF 2915; IF 2909; IF 2975; IF 3046; IF 3601; IF 3773; IF 2953; IF 1349.
24 IF-AgR 3977; IF-AgR 4174; IF-AgR 4176.
25 IF 164; IF 171; IF 237; IF 298; IF 317; IF 444; IF 449; IF 470; IF 492; IF 1317; IF 1466; IF 1690; IF 1952; IF 2127;
IF 2194; IF 2257; IF 2737; IF 2805; IF 2909; IF 2915; IF 2909; IF 2975; IF 3046; IF 3601; IF 3773; IF 2953; IF 1349.
26 Usado como precedente pelo Ministro Carlos Velloso nas IF 449; IF 492; IF 1317; IF 1952; IF 2257.
27 IF-AgR 506; IF-AgR 2081; IF-AgR 3124; IF-AgR 3526; IF-AgR 3977; IF-AgR 4174; IF-AgR 4176.
28 IF 2915; IF 2953.
29 IF-AgR 1018.
30 IF-AgR 2117.
31 IF 2915; IF 2953.
32 IF-AgR 3977; IF 164; IF 444; IF 470; IF 1466; IF 1690; IF 2915; IF 2953; IF 1349.
33 IF 171; IF 317; IF 449; IF 492; IF 1317; IF 1952; IF 2257.
34 IF-AgR 3977; IF 164; IF 444; IF 470; IF 1466; IF 1690; IF 2915; IF 2953; IF 3773.
35 IF 2915; IF 2953.
36 Em dois acrdos no h nenhuma referncia ao tipo de precatrio de que se trata.
37 Em traduo livre: faa-se justia, ainda que perea o mundo.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ABRAMOVICH,Victor; COURTIS, Christian. Los Derechos Sociales Como Derechos Exigibles. Madrid:Trotta, 2002, p. 21.
ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
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AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha, So Paulo: Renovar, 2001, p.185.
AMORIM, Tatiana et al. Aspectos clnicos da fenilcetonria em servios de referncia em triagem neonatal
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Tese apresentada para o concurso de provas e ttulos para provimento do cargo de Professor Titular, junto ao
Departamento de Direito do Estado rea de direito constitucional na Faculdade de Direito da USP. So
Paulo, 2005, p. 96.
SUNSTEIN, Cass; HOLMES, Stephen. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. Nova York: W.W. Norton
& Company, 1999, p. 29.
Daniel Wei Liang Wang

Rua Rocha, 220 MESTRANDO EM DIREITO CONSTITUCIONAL NA USP
Bela Vista 01330-000 PESQUISADOR EM DIREITO ECONMICO DO PROGRAMA DE
So Paulo SP Brasil ESPECIALIZAO E EDUCAO CONTINUADA EM DIREITO
daniel.wang@fgv.br - GVLAW - NA DIREITO GV

4(2) | P. 539-568 | JUL-DEZ 2008

Rd-08 10 Escassez de Recursos Custos Dos Direitos e Reserva Do Possivel Daniel Wang

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ESCASSEZ DE RECURSOS, CUSTOS DOS DIREITOS 1

Daniel Wei Liang Wang

RESOURCE LIMITATION, COST OF RIGHTS AND THE 'UNDER

8 DANIEL WEI LIANG WANG : 541

8 DANIEL WEI LIANG WANG : 543

oramentrio no trouxe nenhuma deciso a respeito do tema do trabalho. Os temas

1.1 PESQUISA DE ACRDOS

1.2 ANLISE DAS DECISES

1.2.1 Direito sade antes da STA 91

encontrados. Portanto, pode-se antecipar que, at ento, em nenhuma deciso o

O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica

A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE

DISTRIBUIO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES.

8 DANIEL WEI LIANG WANG : 545

O sentido de fundamentalidade do direito sade [...] impe ao Poder

No basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento

Entre proteger a inviolabilidade do direito vida, que se qualifica como direito

Nessa passagem est dito de forma terminante que na ponderao entre o

8 DANIEL WEI LIANG WANG : 547

O RE 342413/PR, em que impetrante pede medicamento para o tratamento de

Reclamam-se do Estado (gnero) as atividades que lhe so precpuas, nos campos

[...] no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se

A argumentao continua, explicando que a reserva do possvel impe con-

8 DANIEL WEI LIANG WANG : 549

prpria sobrevivncia do indivduo. Quando isso ocorrer, ser, ento, o caso de

1.2.2 Direito sade aps a STA 91

8 DANIEL WEI LIANG WANG : 551

1.3 CONCLUSO DO ITEM

As crticas feitas, at aqui, s decises no objetivam criticar o resultado das deci-

2.1 PESQUISA DE DECISES

2.2 ANLISE DAS DECISES

8 DANIEL WEI LIANG WANG : 553

pr-escolas (art. 208, inc. IV, da Constituio Federal) e a ressaltar a importncia

Educao infantil [...] no permite que em torno da efetiva realizao

Para reforar o argumento, os acrdos citam alguns doutrinadores como Regina

8 DANIEL WEI LIANG WANG : 555

ao argumento da escassez de recursos, diz: Eis a enorme carga tributria suportada

8 DANIEL WEI LIANG WANG : 557

estudantes por transferncia obrigatria comprometeria significativamente a oferta

2.3 CONCLUSO DO ITEM

3 INTERVENO FEDERAL PELO NO PAGAMENTO DE PRECATRIOS

[...] obrigatria a incluso no oramento das entidades de direito pblico,

O no pagamento dos precatrios por parte dos Estados-Membros da Federao

8 DANIEL WEI LIANG WANG : 559

3.1 PESQUISA DE DECISES

3.2 ANLISE DAS DECISES

8 DANIEL WEI LIANG WANG : 561

detrimento de investimentos no campo social, na sade, na educao, na comida dos

3.3 CONCLUSO DO ITEM

8 DANIEL WEI LIANG WANG : 563

8 DANIEL WEI LIANG WANG : 565

Em diversos votos das decises sobre interveno federal afirmou-se que o

: ARTIGO APROVADO (08/10/2008) : RECEBIDO EM 31/01/2008

REVISTA DIREITO GV, SO PAULO

4 Para maior aprofundamento a respeito do tema, ver Silva (2005).

6 Citado como precedente pelo RE 248304.

8 A ADPF 45 pode ser considerada uma exceo a essa regra.

11 A Fenilcetonria uma doena hereditria e que se caracteriza pela impossibilidade do organismo de

13 O Estado de S.Paulo, mai. 2007, p. A11, 21.

REVISTA DIREITO GV, SO PAULO

8 DANIEL WEI LIANG WANG : 567

14 RE402024; AI-AgR410646; RE411.518; RE 401673.

16 IF 3601/SP; IF 2953/SP; IF 1349/SP.