Control de Constitucionalidad en Per

I. Introduccin

Per es un pas que se ha caracterizado por la poca duracin de sus textos constitucionales
desde los inicios de vida republicana, lo cual se ve reflejado en la cantidad Constituciones a lo
largo de su historia. Son el total once las Constituciones que han existido a lo largo del devenir
poltico y jurdico en la historia peruana, siendo la de 1993 la que est vigente en la actualidad.
Este nmero de Constituciones nos hace reflexionar acerca de nuestra propia cultura
constitucional ya que sustituir una carta fundamental por otra supone inestabilidad e
inseguridad. Ciertamente esto se debi, en parte, a que las constituciones polticas de aos
atrs sirvieron como marco poltico en lugar de uno jurdico, considerando ms importante las
leyes dadas por el poder legislativo y las normas con rango de ley del ejecutivo que lo
contenido en el propio texto constitucional. Todo esto cambi a lo largo de los ltimos aos en
donde la Constitucin Poltica pas de ser un simple referente poltico a ser una norma
jurdica en s misma, esto es, que su observancia, cumplimiento y respeto es vital para un
Estado Constitucional de Derecho[2] . Es as que lo dispuesto por la Constitucin empez a
jugar un rol determinante en el control poltico y jurdico de la Nacin.

El presente trabajo tiene como objetivo brindar una aproximacin a los diversos controles de
constitucionalidad contenidos en el vigente texto constitucional peruano. En esta ocasin, nos
centraremos en el control relativo a la defensa del principio de supremaca constitucional
respecto de las dems normas que conforman el sistema jurdico peruano. A manera de
sinopsis, abordaremos lo referido a los sistemas de control de constitucionalidad existentes.
Luego, explicaremos los sistemas de control contenidos en la Constitucin Poltica peruana.
Por ltimo, tocaremos un tipo de control no muy usado pero que constituye una herramienta
de control ms nos que ofrece el sistema jurdico peruano.
II. Sistemas-modelo de control de la constitucionalidad

Podemos sealar que existen, a nivel mundial, dos grandes sistema de control constitucional,
entre ellos: el europeo o de Justicia Constitucional concentrada, generalizado a partir de la
constitucin austraca de 1920 y de la obra de Hans Kelsen, en el que un rgano autnomo
especializado y constitucionalmente designado para ello tiene la potestad de revisar la
constitucionalidad de las normas legales y los actos de poder, estableciendo al respecto,
declaraciones generales ERGA OMNES de plenos efectos derogatorios. El segundo sistema es el
americano o de control difuso (tambin denominado de la Judicial Review), permite que sea el
mismo rgano jurisdiccional ordinario el que desarrolle la funcin de control de la
constitucionalidad inaplicando una norma que contraviene la constitucin para el caso en
concreto, manteniendo la norma en cuestin en el ordenamiento.[3]

Podemos observar que el primer sistema nos ofrece un control ms efectivo a efectos que la
norma cuestionada puede ser retirada del ordenamiento jurdico previa pronunciacin del
rgano colegiado respectivo, teniendo efectos generales. En cambio, el segundo sistema nos
ofrece una forma de control distinta ya que cabe la posibilidad de inaplicarse una norma de
inferior nivel alegndose su inconstitucionalidad para el caso en concreto, es decir, en la causa
vista por el juez y slo para ella, siendo los efectos vinculantes slo para las partes

Es as que el ordenamiento jurdico peruano en materia de control constitucional nos ofrece un

sistema dual o mixto debido a que ambas formas han sido recogidas. En materia de control
concentrado tenemos al Tribunal Constitucional que es un rgano colegiado reconocido
constitucionalmente, encargado de analizar la constitucionalidad de las diversas normas
legales. Por otro lado, tenemos tambin al control difuso el cual es ejercido tanto por los
rganos judiciales como los administrativos.[4]

III. Control concentrado

El texto constitucional peruano establece en su artculo 201 que el Tribunal Constitucional es el

rgano de control de la constitucin[5], siendo considerado -en la prctica- como el mximo
intrprete de la misma debido a la intensa labor que viene desarrollando en la actualidad
dirimiendo controversias en las cuales estn en juegos derechos fundamentales o
pronuncindose sobre la constitucionalidad de normas legales de inferior rango como leyes
ordinarias, decretos legislativos, decretos, reglamentos, entre otros.[6]

Es as que su labor se ve precisada en el artculo siguiente donde se contempla que resuelve en

instancia nica la accin de inconstitucionalidad, funcin que nos importa en el presente
caso[7]. Debido a que la accin de inconstitucionalidad implica cuestionar seriamente la
constitucionalidad de una norma legal y su consecuente retiro del ordenamiento jurdico, la
facultad para iniciar la mencionada accin est limitada por la propia Constitucin, es decir,
slo podrn hacerlo los facultados por la Carta misma[8]. El Tribunal no acta de oficio a
manera de vigilante de la constitucionalidad, slo acta cuando los rganos y sujetos
expresamente indicados en el artculo 203 de la Constitucin inician un proceso ante este
rgano colegiado.

El Tribunal Constitucional emite una sentencia, la cual no tiene efectos retroactivos, lo cual
supone que los efectos generados por la norma son vlidos en el perodo de tiempo que
estuvo vigente, desde su publicacin hasta la sentencia que declara su inconstitucionalidad.
Dicha sentencia es publicada en el Diario Oficial de la nacin (en este caso el diario El Peruano),
haciendo que la norma quede sin efecto al da siguiente de la publicacin. La excepcin a la
irretroactividad de las sentencias del Tribunal Constitucional es lo referido a la materia
tributaria. Segn lo dispuesto por el artculo 74 de la Carta fundamental [9], no surten efectos
las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece dicho artculo. De esta manera,
de acuerdo al artculo 81 del Cdigo Procesal Constitucional: cuando se declare la
inconstitucionalidad de normas tributarias por violacin del Artculo 74 de la Constitucin, el
Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin en el
tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas producidas
mientras estuvo en vigencia. Es as que en materia tributaria, de declararse la
inconstitucionalidad de una norma, la retroactividad surge como una posibilidad.

De acuerdo a lo expresado, podemos concluir que el control concentrado est reconocido y

regulado por la misma Constitucin Poltica del Per. Adicionalmente, en el ao 2004 se dict
una ley que signific una codificacin a las normas destinadas a iniciar procesos ante el
Tribunal Constitucional. La Ley 28237 o Cdigo Procesal Constitucional contiene todo lo
referente al aspecto procesal (competencia, legitimidad, prescripcin, etc.) de la justicia
constitucional concentrada en materia de garantas constitucionales, tanto las referidas a la
defensa de los derechos fundamentales como a la defensa del principio de supremaca
constitucional.

IV. Control difuso

los Estados Unidos de Amrica, a partir del caso "Marbury vs Madison", qued consagrado
junto con el principio de la supremaca constitucional, el reconocimiento de la facultad de los
jueces comunes para declarar la inconstitucionalidad de las leyes y de otros actos de los
poderes polticos, esto es el sistema de garanta judicial llamado por algunos "comn" o
"difuso"

El texto constitucional peruano reconoce en su artculo 138 la segunda forma de control

constitucional, donde se seala que: En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una
norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren
la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

A diferencia del anterior sistema, este nos ofrece ms acceso a la justicia constitucional debido
a que un ciudadano no estara limitado por el artculo 203 de la Constitucin. En este sentido,
si un particular inicia un proceso judicial y considera que una norma contraviene lo dispuesto
en la constitucin, podr solicitar que se inaplique la norma. De igual forma, el juez puede
optar por inaplicarla sin la solicitud de alguna de las partes, lo cual quiere decir que el control
difuso en sede judicial es a pedido de parte o de oficio.
El control difuso en sede judicial tiene su propio procedimiento debido a que las sentencias
expedidas por los jueces pueden ser elevadas en consulta para su respectiva observacin ante
la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema para que se pronuncie sobre el tema. Todo
esto se encuentra contenido en la Ley Orgnica del Poder Judicial.[10]

Adicionalmente al control difuso en sede judicial, podra hablarse de control difuso en sede
administrativa de acuerdo a lo que dispuso el Tribunal Constitucional en la sentencia recada
en el expediente No 3741-2004-AA/TC, que constituye un precedente de observancia
obligatoria. En esta sentencia, el Tribunal constitucional establece que si bien es cierto que la
Administracin Pblica est sometida al principio de legalidad, sta tiene la facultad y el deber
de preferir la Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulnera
manifiestamente. En este sentido, el ejercicio del control administrativo difuso se realiza a
pedido de parte y de oficio cuando se trate de la aplicacin de una disposicin que vaya en
contra de la interpretacin que de ella haya realizado el propio Tribunal Constitucional.[11]

El argumento ofrecido por el Tribunal Constitucional para sustentar la aplicacin del control
difuso en sede administrativa (Tribunales administrativos u rganos colegiados que dirimen
controversias) se basa en la redaccin del artculo 138 del texto constitucional. Dado que no
existe una prohibicin explcita ni otra norma que disponga lo contrario, es razonable
reconocer esta facultad a la Administracin Pblica cuando ejerce funcin jurisdiccional dentro
de su propio mbito. Dicha interpretacin contribuye tambin a que el Tribunal Constitucional
pueda tambin hacer uso del control difuso cuando resuelve en ltima instancia procesos
constitucionales (Hbeas Corpus, amparo, entre otros).[12]

Podemos concluir que el control difuso en el Per, al igual que el control concentrado, est
reconocido en la Constitucin Poltica. Dado que su reconocimiento no establece prohibicin
alguna, el Tribunal Constitucional, como mximo intrprete de la Constitucin, estableci en el
ao 2006 que la Administracin Pblica tiene el deber de observar y cumplir lo dispuesto en la
Carta Magna. De esta forma, se reconoce tambin la aplicacin del control difuso en sede
administrativa.

V. Control legislativo

Este tipo de control de la constitucionalidad es distinto a los comentados anteriormente.

Ciertamente, este tipo constituye ms un procedimiento o formalismo vinculado a la dacin de
normas legales que a un tipo diseado especficamente para analizar la constitucionalidad de
una norma.

Este procedimiento de control est recogido en los artculos 90 y 91 del Reglamento del
Congreso de la Repblica donde se contemplan procedimientos de control sobre la legislacin
delegada (cuando se trata de decretos legislativos) y sobre decretos de urgencia
respectivamente.

Como bien sabemos, los decretos legislativos son una forma distinta de dictarse normas con
rango de ley. Lo caracterstico de esta forma es que el propio Congreso de la Repblica dicta
una ley autoritativa en donde establece un marco de delegacin de facultades para el Poder
Ejecutivo. Es con dichas facultades determinadas por ley, que el Ejecutivo puede dictar normas
con fuerza de ley sobre materias que competen exclusivamente al Congreso de la Repblica.
De igual forma, la constitucin reconoce en su artculo 118 inciso 19 que es facultad del
Presidente de la Repblica el dictar medidas extraordinarias, mediante Decretos de Urgencia
(los cuales tienen fuerza de ley), en materia econmica y financiera cuando as lo requiera el
inters nacional.

Ambas formas de dictar normas estn subordinadas a que se d cuenta al Congreso de la

Repblica para su evaluacin. Una vez realizado el informe por parte del Ejecutivo, ste es
evaluado por la Comisin de Constitucin y Reglamento, la cual emitir un dictamen o un
informe al pleno sobre la constitucionalidad de los mencionados decretos, sugiriendo su
derogacin o modificacin por el Congreso de la Repblica.

Ciertamente, y a manera de comentario adicional, este tipo de control procedimental no es del

todo efectivo debido -en gran parte- al sistema de gobierno peruano y al parlamento mismo.
Como bien sabemos, son tres los sistemas de gobierno reconocidos en el Derecho Comparado:
el rgimen presidencial, el parlamentario y el semipresidencial. Cada uno de ellos tiene sus
especiales caractersticas, encuentra su origen y funciona en determinadas realidades. En el
Per, si bien rige un rgimen presidencialista, este esta marcado de figuras propias de el
rgimen parlamentarista, llegando a la conclusin que nuestro rgimen es uno presidencial
con rasgos de parlamentarismo. A esto debemos aadir que nuestra la historia peruana
ensea que el caudillismo y el militarismo han marcado profundamente la cultura poltica
peruana. En este sentido, si bien existen instituciones como los ministros, el voto de confianza,
voto de censura, refrendo ministerial, etc., no es un control determinante al poder
presidencial. Un ejemplo sencillo de esto es el refrendo presidencial ya que la oposicin de un
ministro no significa que el presidente vea impedido su actuar pues puede destituir al ministro
de turno y sustituirlo por uno que comparta su visin poltica.[13]

En resumen, el presidente de la Repblica en el Per- tiene mucho poder, sumado a esto,

est el hecho de ser lder poltico de su partido. Otro ejemplo sencillo que contribuye a esto es
la propia Constitucin Poltica vigente, debido a que en su captulo IV donde regula lo
respectivo al Poder Ejecutivo, desarrollado en su articulado lo referido slo al Presidente de
la Repblica.

Otro hecho importante es que en tiempos de elecciones, los partidos polticos buscan ganar
escaos a efectos de ser mayora en el Congreso. Supongamos que el partido poltico del
Presidente elegido gana una gran cantidad de escaos, esto significar que el Presidente
tendr un respaldo en el Congreso ya que sus colegas del partido apoyarn su visin poltica
mediante la delegacin de facultades. Cabe la posibilidad que el panorama sea contradictorio y
que el partido no gane muchos escaos, de igual forma se buscar tener alianzas
parlamentarias con el objetivo de apoyar al Presidente.

Estadsticamente, se sabe que el Poder Ejecutivo es el que ms legisla en el Per, curiosamente

esto se da mediante Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia. El monopolio legislativo del
Congreso ha dejado de ser tal, pasando a desempear una funcin de control en lugar de una
legislativa. Empero, teniendo en cuenta todo lo mencionado, no es posible hablar de un
control en todo el sentido de la palabra debido al enorme poder poltico que posee el
Presidente de la Repblica. Hablar de control parlamentario o legislativo es utpico puesto que
si se cuenta con el apoyo de muchos congresistas, el mencionado control no prosperar. Sin
embargo, jurdicamente hablando, esto constituye una herramienta de control de la
constitucionalidad ms recogida en nuestro ordenamiento, es una salida ms plasmada en
nuestras normas. Determinar su efectividad, depende en el fondo, de la situacin poltica que
viva el pas.

VI. Conclusin

Podemos sealar que en materia de control constitucional el Per el ordenamiento jurdico

peruano nos ofrece tres formas bien definidas, cada una con sus ventajas y desventajas pero
que, en definitiva, buscan defender la supremaca de la Constitucin frente a posibles normas
que contravengan lo dispuesto por ella sea por la forma o por el fondo.

El ordenamiento peruano combina extraordinariamente los dos sistemas ms importantes del

mundo occidental contemporneo. Sumado a esto, se encuentra otra herramienta jurdica que
en el fondo es ms un procedimiento regular y obligatorio que un sistema bien definido. De
igual forma cumple una funcin similar a los sistemas comprendidos en la Constitucin.

En conclusin, podemos afirmar que el sistema de justicia constitucional o de control de la

constitucionalidad es uno de los ms perfectos posibles. No obstante, esta afirmacin se
circunscribe a nuestra realidad debido a que funciona y es efectivo en nuestra realidad jurdica.

http://blog.pucp.edu.pe/blog/ariojabermudez/2013/03/22/control-de-constitucionalidad-en-
peru/

http://derecho911.blogspot.pe/2013/07/sistemas-de-control-de.html

Sistema de Control de Constitucionalidad Dualista (Per - Ecuador).

BIBLIOGRAFIA

[2]GASCN ABELLN, MARINA. El papel del juez en el Estado de Derecho. En: La

Argumentacin en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Palestra Editores. Lima-
Per. Pginas: 21-26
[3]Cfr. QUIROGA LEN, ANBAL. Una aproximacin a la justicia constitucional. En: Sobre la
Jurisdiccin Constitucional. Fondo Editorial de Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima
Per. Pginas 151-187

[4]Nos referimos a los Tribunales Administrativos u rganos colegiados encargados de la

solucin de controversias entre los ciudadanos que siguen procedimiento administrativos
contenciosos, en donde se cumple una funcin jurisdiccional dentro de sus facultades o
competencias.

[5]Artculo 201 de la Constitucin Poltica del Per 1993: El Tribunal Constitucional es el

rgano de control de la Constitucin. Es autnomo e independiente. Se compone de siete
miembros elegidos por cinco aos.

Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos para ser Vocal
de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal constitucional gozan de la misma inmunidad y
de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades.
No hay reeleccin inmediata.

Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el congreso de la Repblica con el
voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros. No pueden ser elegidos
magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un
ao de anticipacin

[6]Artculo 200 inciso 4 de la Constitucin Poltica del Per de 1993: La accin de

inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del congreso, normas regionales de
carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en
el fondo

[7]Artculo 202 de la Constitucin Poltica del Per 1993: Corresponde al Tribunal

Constitucional: (1) conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad; (2) conocer,
en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo,
hbeas data y accin de cumplimiento; y (3) conocer los conflictos de competencia o de
atribuciones asignadas por la constitucin, conforme a ley.

[8]Artculo 203 de la Constitucin Poltica del Per 1993: Estn facultados para interponer
accin de inconstitucionalidad: (1) el presidente de la Repblica; (2) el Fiscal de la Nacin; (3) el
Defensor del Pueblo; (4) el veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas; (5) cinco
mil ciudadanos con firmas legalizadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una
ordenanza municipal, est facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del
respectivo mbito territorial, siempre que ste porcentaje no exceda del nmero de firmas
anteriormente sealado; (6) Los presidentes de Regin con acuerdo del consejo de
Coordinacin Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Consejo, en materias de
su competencia; y (7) Los Colegios Profesionales, en materias de su especialidad.

[9]El artculo 74 de la Constitucin Poltica del Per de 1993 establece los principios que rigen
en materia tributaria siendo estos: el de legalidad, igualdad, no confiscatoriedad y respeto a
los derechos fundamentales. Estos principios constituyen lmites al ejercicio de la potestad
tributaria. De igual forma, el artculo precisa quienes gozan de potestad tributaria y la forma
cmo esta se ejerce.

[10]Artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial peruano

[11]Resolucin del Tribunal Constitucional de fecha 13 de Octubre de 2006 recada en el
proceso de amparo EXP. No 3741-2004-AA/TC. Fundamentos jurdicos 4, 5, 6 y 7.

[12]Blog del Christian Guzmn Napur, Abogado y docente de la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Artculo: El Concepto de Constitucin publicado el 07 de Noviembre de 2007.
http://blog.pucp.edu.pe/category/2647/blogid/1033

[13] DONAYRE MONTESINOS, CHRISTIAN. El control y la limitacin del poder poltico en la

experiencia peruana y mundial. Aproximacin a los sistemas de gobierno en el Derecho
Comparado y las dificultades que presente el presidencialismo peruano para un efectivo
control del gobernante de turno

Diferencias concentrado erga omnes Erga omnes es una locucin latina, que significa
"respecto de todos" o "frente a todos", utilizada en derecho para referirse a la
aplicabilidad de una norma, un acto o un contrato y el difuso interpartes

Nuestra constitucin recoge uno y otro modelo ya que a la tradicin de control difuso
que predomin en la constitucin histrica se viene a incorporar, desde la carta de
1979, el control concentrado de constitucionalidad de las normas con la creacin del
Tribunal de Garantas Constitucionales que se recogiera con diferente integracin,
competencia y denominacin en la Constitucin de 1993.
Se encuentra debatido si nuestro sistema es dual o mixto. El primero sera aquel
donde los sistemas originarios coexisten sin mezclarse ni desnaturalizarse, por el
contrario de acuerdo con la segunda tesis los sistemas combinan algunos de sus
elementos originando un producto autctono diferente a los sistemas de origen2.

Domingo Garca Belaunde sostiene la primera tesis pero modestamente nos

permitimos
disentir de su autorizada opinin toda vez que las competencias del Tribunal
Constitucional
no concuerdan exactamente con las del modelo europeo ya que no posee, por
ejemplo,
capacidad para autoplantearse la cuestin de constitucionalidad cuando resuelve
procesos
de amparo pudiendo tan slo recurrir al ejercicio del control difuso3.