Teste professora 2017

1- Distino entre DLG E DESC

- A CRP estabelece uma diferenciao entre DLG e DESC: esta no uma distino meramente
terica, uma vez que tem consequncias significativas: implica o reconhecimento de um regime
mais protector estabelecido na CRP para os DLG: aplicabilidade directa, vinculao dos
particulares aos DLG, respeito dos limites aos limites. Tambm art. 165., 1 b) e 288, d). Por outro
lado, tambm releva na intimao para a proteco de DLG (uma vez que esta se aplica apenas a
estes direitos e no j a DESC)
- tem havido alguma contestao por parte da doutrina a esta separao estabelecida na
Constituio. Jorge Reis Novais, por exemplo, defende a aplicao de uma dogmtica unitria
extensvel a todos os direitos fundamentais. A prpria jurisprudncia DESC reconhece a
proximidade existente entre DLG e DESC: quando funda as inconstitucionalidades nos princpios
gerais da Constituio: proteo da confiana, igualdade, proporcionalidade.
- para alm disso: a dicotomia entre direitos, liberdades e garantias, enquanto meros direitos de
defesa, e direitos econmicos, sociais e culturais, enquanto direitos a prestaes estaduais, no
corresponde ao entendimento actual destes direitos, na medida em que os DESC no se cumprem
apenas atravs de meras aces estaduais positivas: multifuncionalidade e complexidade dos
direitos
- art. 17. traduz o reconhecimento constitucional de que os regimes no so estanques, porque
no correspondem a uma diviso rgida.
II
2- Argumento de Antnio improcedente. Os DLG so diretamente aplicveis, logo, podem ser
invocados mesmo inexistindo normao legal artigo 18/1.
- Beatriz tem razo quanto aplicabilidade direta, mas esta apenas vale para os direitos
liberdades e garantias, e no quanto aos direitos econmicos, sociais e culturais. Isso no
significa, no entanto, que o Conselho Pedaggico tenha de acolher a pretenso. H aqui uma
coliso entre a liberdade religiosa e a boa organizao da avliao dos estudantes atravs dos
exames, sendo a multiplicao de exames um obstculo ao princpio da igualdade na avaliao,
logo, a pretenso de Manuela deve ser ponderada, no tem de prevalecer necessariamente.
- Carlos o mbito de proteo do direito liberdade religiosa, quer compreendido em termos
estritos, quer compreendido em termos latos, abrange o direito a no trabahar no dia de culto.
Logo, a proteo desse dia e a faculdade de no trabalhar/estudar nesse dia est compreendida
no direito previsto no art. 41 na CRP. O que no significa a impossibilidade da sua afetao,
quando exista coliso com outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos, como o
caso.
III
3- Artigo 35 da CEDH identifica o pressuposto da queixa ao TEDH aqui relevante: prvia exausto
das vias de recursos ordinria
Ser o recurso ao TC uma via ordinria que, neste caso, tinha de ser percorrida antes de se chegar
ao TEDH?
Estando pendente o recurso perante o TC, pode intervir uma instncia internacional como o
TEDH?
Resposta: na perspetiva do TEDH, no necessrio esperar pelo resultado do recurso ao TC, pois
este est condenado ao fracasso. Em Portugal, o recurso s relativo a disposies normativas
e no a decises judiciais e no caso presente os recorrentes invocaram da deciso e no
propriamente de normas.
O TEDH ignorou a evoluo da jurisprudncia do TC portugus que ao admitir o recurso de
interpretaes normativas, tornou muito fluda a fronteira entre recurso de normas e recurso de
decises.
Neste caso em concreto, sucede at que o recurso perante o TC foi procedente, tendo o Acrdo
do TC sido posterior ao Acrdo do TEDH o que uma situao anmala.
Exame Professora de 2015
 1) O Provedor de Justia requereu ao Tribunal Constitucional a apreciao e declarao, com
fora obrigatria geral, da inconstitucionalidade das normas constantes da alnea a), do n. 1, e
do n. 4 do artigo 6. da Lei n. 13/2003, de 21 de maio, na redao dada pelo Decreto-Lei n.
133/2012, de 27 de junho, na parte em que passaram a exigir a cidados portugueses bem como
aos membros do seu agregado familiar o preenchimento de um perodo mnimo de um ano de
residncia legal em territrio nacional para poderem aceder ao rendimento social de insero
(RSI).
a) Quais tero sido os argumentos utilizados pelo Provedor para fundamentar o seu pedido?

Direito fundamental que est aqui em causa: direito segurana social, previsto o artigo 63., 3:
proteco dos cidados em situao de falta de meios de subsistncia.
Estamos perante um DESC e por isso no aplicvel o artigo 18. da CRP a esta restrio legislativa
ao direito segurana social. Mas ser o legislador livre de revogar normas legais que do
concretizao legislativa a DESC?
Alguma doutrina entende que no; entende que se aplica aqui o princpio da proibio do
retrocesso social, segundo o qual o Estado no pode voltar atrs em relao a passos j avanados
na concretizao de DESC.
Posio de JRN: dogmtica unitria (a partir do momento em que o direito est suficientemente
densificado na lei ordinria, um retrocesso na sua proteco deve ser encarado como se tratando
de uma restrio, devendo respeitar o art. 18. CRP).
Esta no tem sido a doutrina seguida pela TC. Hoje mais ou menos consensual que se pode
retirar da jurisprudncia constitucional que o retrocesso por si s no implica qualquer violao
da constituio. H, no entanto, determinadas situaes em que o Tribunal Constitucional tem
considerado que o legislador no pode retroceder: quando com esse retrocesso se viola
simultaneamente algum princpio constitucional fundamental (a igualdade, a proporcionalidade
ou a proteco da confiana, por exemplo): este poder ser o caso da nossa situao concreta,
uma vez que parece verificar-se uma violao do princpio da igualdade entre cidados residentes
e no residentes. Por outro lado, tambm parece levantar-se a questo da violao do princpio
da dignidade, por se entender poder estar em causa o mnimo para uma existncia condigna, ou
o contedo essencial do direito proteco em situao de falta de meios de subsistncia,
includo no direito segurana social, previsto no art. 63., 3.
b) Imagine que Antnio (antes de o Provedor ter pedido a fiscalizao da constitucionalidade do
diploma), aps ter-lhe sido negado pelos servios da Segurana Social o acesso ao RSI pelo facto
de apenas residir h seis meses em Portugal, decidiu reagir judicialmente e, para o efeito,
apresentou no Tribunal Administrativo uma aco urgente de intimao para proteco de
direitos, liberdades e garantias, prevista no artigo 109 do Cdigo de Processo nos Tribunais
Administrativos. Qual lhe parece que ser o sentido da deciso do Tribunal?

O sentido da deciso variar consoante os direitos invocados por Antnio para defender a sua
pretenso. Estando a figura da intimao, tal como se encontra prevista no CPTA, vocacionada
para a proteco de DLG Antnio s poderia ver satisfeita a sua pretenso atravs daquele meio
processual urgente se invocasse igualmente uma leso iminente de um direito, liberdade e
garantia (como o direito vida, na dimenso de direito a um mnimo para uma existncia
condigna, por exemplo) ou se provasse ser o direito a esta prestao um direito anlogo a
direitos, liberdades e garantias e defendesse, igualmente, a possibilidade de fazer uso daquele
meio processual para defesa dos direitos anlogos, tal como previstos no artigo 17 da CRP.
Se invocasse o direito segurana social previsto no art. 63., n. 3, sem mais, a sua pretenso
seria recusada por no se preencher um dos pressupostos da intimao. De facto, para se poder
fazer uso deste meio processual h trs pressupostos que tm de estar preenchidos: provar que
o caso urgente e que a pretenso no fica satisfeita com uma mera regulao provisria
conseguida pela via cautelar; estar em causa a imposio de uma conduta positiva ou negativa
Administrao e, finalmente, estar em causa um direito, liberdade e garantia, ou um direito de
natureza anloga a direitos, liberdades e garantias. Para a nossa disciplina interessa
essencialmente a questo de saber que tipo de direito est em causa.
Situaes como esta tm levado efectivamente a doutrina a contestar o facto de a intimao se
limitar proteco de DLG. o caso de Jorge Reis Novais, que tece vrias crticas consagrao
de regimes diferenciados para os DLG e DESC.
2. Imagine que a Assembleia da Repblica (AR) aprovou um projecto de lei prevendo a
proibio de contratao de pessoas do sexo masculino para a docncia em escolas do ensino
bsico, dada a preocupante incidncia nacional de casos de pedofilia. Nesse mesmo projecto,
estabeleceu-se tambm a proibio de docncia nessas escolas a todos aqueles que tivessem
sido condenados pela prtica de um crime de abuso sexual de menores. A AR justificou estas
medidas com a necessidade de proteger as crianas.
Joo, de 25 anos, tendo acabado o curso que o habilitava para a profisso de professor
de primeiro ciclo do ensino bsico, foi impedido de se inscrever para o concurso de colocao de
professores desse ano. Indignado, recorreu dessa deciso para as entidades competentes, tendo
o caso chegado a um tribunal, onde suscitou a questo da inconstitucionalidade do diploma. O
juiz, contudo, no lhe deu razo.
a) Haveria a possibilidade de a questo chegar ao Tribunal Constitucional?

Estamos perante uma fiscalizao concreta difusa, ao abrigo do artigo 204. da CRP, da qual
poder caber recurso para o TC nos termos do art. 280. CRP. Estando em causa a
inconstitucionalidade de uma norma (ou interpretao normativa), pode haver recurso, sendo
que um recurso apenas quanto deciso tomada a propsito da inconstitucionalidade
invocada. No um recurso da deciso do caso. Tendo o tribunal ordinrio considerado que no
inconstitucional a norma, Joo tem a possibilidade de recorrer para o TC ao abrigo do art. 280.,
n. 1, b) mas para o poder fazer dever esgotar as vias ordinrias de recurso (nos termos do art.
70., 4 LTC: basta que no haja a possibilidade de recurso para que se considerem esgotadas as
vias ordinrias). Nos termos do n. 4 do art. 280., Joo mesmo quem poder lanar mo deste
recurso, desde que tenha levantado a questo da inconstitucionalidade em momento adequado,
o que parece ter acontecido. Neste caso, se o TC der razo ao Joo, essa deciso ter apenas
efeitos no caso concreto, mantendo-se a norma em vigor.
b) Caso Joo no visse a sua pretenso acolhida nos tribunais portugueses, poderia
recorrer a alguma instncia internacional?

Recurso para o TEDH previsto no art. 34. da CEDH

Avaliar se se verifica a competncia ratione materi, competncia ratione person, competncia
ratione tempor e competncia ratione loci.
Joo vitima da violao de um dos direitos previstos na Conveno ou nalgum dos seus
Protocolos? Art. 8. - vida privada em conjunto com o art. 14. (refere-se no discriminao no
gozo dos direitos previstos na CEDH ( conveno europeia direitos do homem), no uma
proibio autnoma da discriminao. Nesse sentido temos a proibio da discriminao prevista
no Protocolo 12.).
Anlise dos pressupostos do art. 35.
Recurso para o Comit dos Direitos Humanos PIDCP/PFPIDCP possibilidade de queixa
- pressupostos semelhantes aos da queixa perante o TEDH (excluindo o prazo e a exigncia de
instncia internacional nica. Direito em causa: art. 26.
Tambm poderia referir-se o Comit dos direitos Econmicos Sociais e Culturais
PIDESC/PFPIDESC possibilidade de queixa. Direito em causa; art. 6..

DIREITOS FUNDAMENTAIS Exame - 16.06.2015

Responda, sucintamente, s seguintes questes:
1. Explicite o sentido, mas tambm as consequncias prticas, em termos de densidade do
controlo judicial, da existncia de uma reserva do politicamente adequado ou oportuno no dever
estatal de proteco dos direitos fundamentais (3 valores).

O sentido da reserva o de que, no havendo imposies de proteco concreta, precisa e

definitivamente fixadas na Constituio, h uma margem de opo entre quais as medidas mais
adequadas ou mais oportunas para proteger um direito fundamental num dado contexto que
deve ser deixada aos rgos com legitimidade e capacidade funcional para decidirem este tipo
de questes, designadamente o legislador democrtico. Na prtica, significa que o juiz s deve
anular as decises do legislador ou substituir-se Administrao na proteco de um direito
fundamental quando considere que, sem a sua interveno, a proteco garantida pelo Estado
fica aqum de um mnimo de proteco constitucionalmente exigvel, ou seja, que, no caso, a
omisso constitui uma violao do princpio da proibio do dfice.

2. Distinga, considerando criticamente as respectivas vantagens e inconvenientes, a teoria externa

e a teoria interna de fundamentao de restries no expressamente previstas aos direitos
fundamentais
A teoria externa que os direitos fundamentais constitucionais podem ser legitimamente
restringidos por limites que atingem o seu contedo provindo de fora, do exterior. Mas como
esses limites so da responsabilidade de poderes constitudos sujeitos aos direitos
constitucionais, a fundamentao da admissibilidade dos limites aponta para a necessidade de
uma prvia autorizao constitucional. O problema quando essa autorizao no existe e,
a, a teoria externa recorre ideia de restries implicitamente autorizadas com base na
existncia de uma coliso entre bens constitucionais e os direitos fundamentais em causa. Para
a teoria interna no h separao entre contedo e limites, ou seja, qualquer contedo jurdico
s existe j com limites, que podem estar expressos, visveis, ou apenas imanentes, competindo
ento ao legislador revel-los. Ser o que acontece no caso das restries no expressamente
previstas, ou seja, elas no sero verdadeiras restries, mas apenas concretizao de limites
imanentes.
A vantagem da teoria externa que, separando muito claramente contedo e limites, permite
um controlo efectivo incidente sobre os limites. Os inconvenientes residem numa
fundamentao duvidosa que acaba a permitir que direitos constitucionais sejam
restringidos por normas infraconstitucionais e nunca admite a possibilidade, de ocorrncia por
vezes necessria, de direitos fundamentais serem restringidos para proteger valores ou bens sem
assento constitucional. A vantagem da teoria interna que d uma fundamentao slida, mas,
uma vez que permite que se possa invocar, sempre e em qualquer situao, a existncia de um
limite imanente, deixa a actuao do legislador ordinrio sem um controlo efectivo quando
restringe direitos fundamentais.

III
3- Comente, criticamente, a seguinte afirmao:
"A chamada dogmtica unitria de considerao e tratamento dos direitos fundamentais , entre
ns, perfeitamente insustentvel, dado que a Constituio prev expressamente a existncia de
diferentes regimes materiais para os direitos, liberdades e garantias e para os direitos sociais"
(seis valores).

A afirmao baseia-se num dado s parcialmente verdadeiro. Ou seja, a Constituio, ao contrrio

daquilo que dito ("prev expressamente a existncia de diferentes regimes materiais para os
direitos, liberdades e garantias e para os direitos sociais"), no consagra dois regimes diferentes
para os dois tipos de direitos. Diz, certo, que h um regime material prprio dos direitos,
liberdades e garantias e que esse regime aplicvel tambm aos ditos "direitos anlogos", mas
no diz nada sobre qual o regime material aplicvel aos direitos fundamentais que no sejam,
supostamente, anlogos a direitos, liberdades e garantias. Portanto, no silncio da Constituio,
o intrprete tem que descobrir qual esse regime. Ora, tratando-se de garantias constitucionais
fundamentais, elas tero sempre uma supremacia normativa relativamente actuao dos
poderes constitudos e dos actos infraconstitucionais. Isso significa que mesmo quando se
admita, excepcionalmente, que esses direitos constitucionais sejam afectados, eles nunca o
possam ser com violao dos princpios constitucionais (dignidade da pessoa humana, igualdade,
proibio do excesso, proibio do dfice, segurana jurdica, proteco da confiana). Mas, esses
so tambm os mesmos princpios, todos eles, que integram, afinal, o regime dito prprio dos
direitos, liberdades e garantias, o que pode e deve ser demonstrado analisando os vrios
princpios e limites aos limites materiais constantes do artigo 18.
Nota: esta a posio do regente, muito diferente da posio defendida pela doutrina tradicional.
Na resposta, os alunos no tm, obviamente, de apoiar esta posio, mas tm de demonstrar
que, no mnimo, conhecem os argumentos das duas posies.

III HIPTESE
Imagine que o novo Governo, pressionado pela necessidade impretervel de reduzir as despesas
com as prestaes a cargo da Segurana Social e tendo verificado o abuso do chamado "turismo
social" (pessoas oriundas de pases terceiros que se deslocam na Unio Europeia em funo da
possibilidade de beneficiarem de prestaes sociais), alterou as disposies que regulam o acesso
ao Rendimento Social de Insero no seguinte sentido:
A partir de Janeiro de 2016, s podem aceder ao Rendimento Social de Insero os cidados que:
a) Tenham mais de 25 anos;
b) Residam em Portugal h mais de trs anos;
Porm, atendendo s graves carncias de sangue no Servio Nacional de Sade, dispensou do
cumprimento daqueles requisitos todos os que se dispusessem a doar sangue, regularmente,
enquanto beneficiassem da prestao, mas com a seguinte ressalva:
Para beneficiarem da dispensa de preenchimento daqueles requisitos, os homossexuais seriam
obrigados a substituir a contrapartida da doao de sangue pela prestao de servio cvico a
tempo parcial numa instituio particular de solidariedade social.

2- Imagine que juiz do Tribunal Constitucional e chamado a pronunciar-se sobre a

constitucionalidade destas diferentes disposies (oito valores).
Trata-se de um direito fundamental integrvel no direito segurana social do art. 63 e que o
Tribunal Constitucional considera directamente derivado do princpio da dignidade da pessoa
humana. Logo, o controlo judicial que incida sobre as eventuais restries tem que ser um
controlo denso e as justificaes susceptveis de serem apresentadas pelo Estado para o
restringir tm de ser sujeitas a um controlo judicial intensivo.
Para alm disso, h no caso duas "categorias suspeitas" (territrio de origem e orientao sexual),
pelo que a presuno da inconstitucionalidade s pode ser afastada se o Estado puder
demonstrar que as diferenciaes so absolutamente necessrias por outras razes.
A diferenciao em funo da idade carece de uma justificao que muito dificilmente pode
ser apresentada. Suscita dvidas de violao da igualdade e da existncia de justificao
suficiente para restringir um direito fundamental.
A exigncia de residncia coloca o problema da discriminao de no nacionais e da discriminao
de portugueses que, por exemplo, tivessem residido fora do pas nos ltimos anos. Se a primeira
ainda pode ter alguma justificao, embora levante o problema da desproporcionalidade e da
necessidade (isto , a existncia de outros meios para fazer o controlo que no se traduzissem na
privao completa do direito fundamental), a segunda no tem qualquer justificao.
A questo das contrapartidas (doar sangue e servio voluntrio) obriga a questionar a
genuinidade e necessidade das razes primariamente invocadas para restringir (se se permite
que estes cidados usufruam do direito, ento porque no h a referida necessidade financeira
nem a inteno de combater o "turismo social"). Se elas se justificam por necessidades de sade
e de solidariedade, ento no h razo para serem estes cidados a serem constrangidos, j que
o problema afecta toda a gente e eles esto simplesmente a exercer um direito fundamental,
logo, com carcter universal e igual e independente de contrapartidas.
Para a discriminao dos homossexuais na doao de sangue dificilmente pode ser apresentada
uma justificao racional que no seja discriminatria, excessiva e desrazovel.
Princpios estruturantes especificamente envolvidos: dignidade da pessoa humana quanto s
pessoas que, por fora destas restries, fiquem ameaadas na sua sobrevivnciaou num mnimo
para uma existncia condigna ou que sejam estigmatizadas com base na orientao sexual;
igualdade nas vrias situaes mencionadas; proibio do excesso, nas dimenses de
necessidade, proporcionalidade e razoabilidade. Distinga, o mais sucintamente possvel, entre:

1. Restrio e interveno restritiva;

Restrio uma afectao desvantajosa de um direito fundamental que altera o contedo da

norma que o protege, logo, tem carcter geral e abstracto (lei restritiva); interveno restritiva
uma afectao pontual e concreta do contedo de um direito fundamental, no alterando a
norma de proteco (acto administrativo, acto judicial). Pode eventualmente falar-se em
restrio como o conceito mais lato em que se integram tanto uma restrio em sentido restrito
(lei restritiva) como uma interveno restritiva.

2. Proporcionalidade e razoabilidade;

Na proporcionalidade faz-se uma relao entre benefcios e sacrifcios introduzidos por uma
restrio e verifica-se se essa relao no desproporcionada; na razoabilidade considera-se
apenas a situao (qualitativa ou quantitativa) em que ficou o afectado por uma restrio e
verifica-se se essa situao no desrazovel luz das concepes prprias de um Estado de
Direito.

3. Retroactividade e retrospectividade;

A retroactividade ficciona a entrada em vigor da lei num momento anterior ao que, de facto,
ocorreu, pelo que a nova lei produz efeitos no passado tal qual como se tivesse entrado em vigor
nessa altura, afectando, portanto, situaes e posies jurdicas j consolidadas; na
retrospectividade a nova lei s vale a partir da entrada em vigor, s produz
efeitos para o futuro, mas afecta posies e situaes jurdicas que vm do passado anterior
entrada em vigor da norma.
4. Direito fundamental e direito subjectivo pblico.

Num direito fundamental h, para alm da dimenso subjectiva, tambm uma dimenso
objectiva que se traduz, principalmente, na vigncia do direito fundamental como valor objectivo
na ordem jurdica, como princpio irradiante ou como dever de respeito, de proteco ou de
promoo que se impe objectivamente aos poderes pblicos. Por outro lado, mesmo na
dimenso subjectiva, nem todas as pretenses, faculdades ou garantias subjectivas se podem
considerar direitos subjectivos pblicos, no sentido de pretenses certas e determinadas cujo
cumprimento pode ser judicialmente exigido aos poderes pblicos pelo seu titular.

II. (2,5 valores x 2)

Aborde, to sucintamente quanto possvel, os seguintes temas:
1. A mudana na concepo dos direitos fundamentais na passagem do Estado de Direito liberal
para o
Estado social e democrtico de Direito.

Surgimento e desenvolvimento de direitos positivos, de direitos sociais, de direitos de exerccio

colectivo, de generalizao dos direitos polticos, designadamente o direito de voto, de
desenvolvimento dos deveres estatais de proteco e de promoo; perda relativa de
importncia do direito de propriedade, tudo num quadro geral de novas formas e alcance da
interveno do Estado na sociedade e na economia.

2. Os direitos fundamentais na viragem para um novo constitucionalismo (neoconstitucionalismo)

na segunda metade do sculo XX.

Em geral, e sobretudo na Europa, os direitos fundamentais passam a ser aplicados pelos tribunais
na qualidade de normas jurdicas, vinculando directamente os poderes pblicos, incluindo o
legislador. Muda o velho paradigma de direitos fundamentais medida da lei para o novo de
lei medida dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais que at ento eram apenas
retrica poltica passam a ser garantias jurdicas, reforando-se as preocupaes com a
efectividade, com a garantia da possibilidade de
invocao judicial e de tutela judicial plena contra quaisquer leses que os afectem,
designadamente atravs da criao da justia constitucional e da possibilidade de os
cidados a ela acederem directamente.

III.
HIPTESE (3 valores x 3)

Diga, para cada uma destas hipteses, se considera inconstitucional ou no inconstitucional ( luz
de eventual violao do direito fundamental referido entre parnteses) e justifique porqu:

a) Atendendo s novas ameaas do terrorismo internacional, nova lei autoriza os servios

secretos portugueses a fazer escutas quando tenham "fortes e fundamentadas suspeitas de
envolvimento dos
'escutados' na preparao de actos de terrorismo" (art. 34., n. 4);

A norma constitucional tem uma natureza de regra, de garantia definitiva, absoluta, pelo que,
partida, escutas legtimas s "em matria de processo criminal". Mesmo que no se considerasse
assim, e seria necessrio justificar, a norma legal habilitadora indeterminada, pelo que pe em
causa o princpio da separao de poderes, da reserva de lei e da proibio do excesso.
b) Dadas as novas preocupaes com o bem-estar dos animais e com uma imagem positiva do
pas para fins de incremento do turismo, nova lei probe totalmente a realizao de touradas em
todo o territrio (art. 47., art. 61., n. 1);

Questo da possibilidade de a proteco de um bem infraconstitucional servir como justificao

para restringir direitos fundamentais (as duas posies sobre a matria). A proibio total levanta
problemas de proibio do excesso, na dimenso de necessidade, de proporcionalidade e de
razoabilidade. Poder-se-iam igualmente suscitar problemas de igualdade na comparao com a
admissibilidade de realizao de espectculos circenses.

c) Atendendo injustia da disparidade entre o montante de penses de reforma no sector

pblico e no sector privado, nova lei determinou um corte de 10% em todas as penses do sector
pblico, com a ressalva de que o montante do corte ser reposto assim que a situao financeira
do pas esteja mais equilibrada (dfice inferior a 2%) (art. 63., n. 1 e n. 3).

Tratando-se de um direito fundamental,, a justificao para o restringir tem de ser uma

justificao forte. Esta contraditria nos prprios termos, uma vez que, invocando
razes de justia relativa, logo se desmente a si prpria com a previso de reposio da
"injustia". Se s um problema de dificuldade financeira que realmente est em causa, como
parece, ento o "corte" suscita questes de igualdade e de proteco da confiana.

Direitos Fundamentais
Prof . Ana Maria Guerra Martins
Antnio Rolo

Casos prticos de direitos fundamentais

Em face dos recentes desacatos que se verificaram em algumas escolas entre alunos de minorias
religiosas, o Governo, atravs de decreto-lei, resolveu regular a utilizao de smbolos religiosos
nos estabelecimentos de ensino. De entre as vrias medidas adoptadas destacam-se as seguintes:

Antes de mais, est aqui em causa a regulao de matria atinente a direitos, liberdades e
garantias, designadamente liberdade religiosa e de culto (art. 41. da CRP) e liberdade de
aprender (art. 43. da CRP), pelo que o Governo no poderia ter regulado a mesma atravs de
um decreto-lei simples. Com efeito, tratando-se de uma matria contida na reserva relativa da
AR (com as excepes previstas no art. 164.), s poderia a mesma ser disciplinada atravs de lei
da AR ou de decreto-lei autorizado.

a) A proibio da utilizao de smbolos religiosos (v.g. vu islmico) apenas vale para os alunos
estrangeiros, designadamente para aqueles que professem a religio muulmana;

Deve referir-se, antes de mais, a questo da titularidade de direitos pelos estrangeiros e o

princpio da equiparao (art. 15., n. 1, da CRP).
Apurada essa questo da titularidade de direitos por estrangeiros, deve dar-se conta de est aqui
em causa um problema relacionado com o princpio da igualdade (art.
13. da CRP), mais concretamente, estamos perante uma situao de eventual discriminao
em funo da religio.
Deve aludir-se ao facto de que o princpio da igualdade faz parte do regime geral dos direitos
fundamentais.

b) Aqueles alunos estrangeiros que usarem smbolos religiosos no interior de um estabelecimento

de ensino sero imediatamente expulsos, no podendo contestar judicialmente essa deciso.

A deciso de expulso imediata configura uma restrio excessiva dos direitos acima
mencionados. H, pois, uma violao do princpio da proporcionalidade, na sua dimenso de
necessidade ou exigibilidade, pois existem medidas igualmente aptas a combater a violncia nas
escolas menos gravosas para os estudantes. No , deste modo, respeitado o artigo 18., n. 2,
da CRP, na parte em que estipula que as restries devem limitar-se ao necessrio para
salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
Quanto impossibilidade de contestao judicial da deciso de expulso, ela configura um
atentado ao direito de acesso justia e tutela jurisdicional efectiva (art.
20. da CRP), o qual integra o regime geral dos direitos fundamentais.

c) Todos os alunos so obrigados a frequentar as aulas de Religio e Moral

Catlica.

Esta medida legal , tambm ela, violadora do princpio da proporcionalidade, mas agora da sua
primeira dimenso, a adequao ou conformidade de meios.
Efectivamente, esta medida de modo algum se revela apta a combater a violncia nas escolas.
Pelo contrrio, poder acirrar ainda mais os nimos entre os estudantes.

Aprecie, do ponto de vista jurdico-constitucional, o disposto neste diploma governamental.

Entrou recentemente em vigor uma lei da Assembleia da Repblica que visa prevenir o
alastramento de doenas infecciosas e sexualmente transmissveis entre os estudantes do ensino
superior.
De entre as vrias medidas adoptadas destacam-se as seguintes:

a) Todos os alunos que concorram e se inscrevam no ensino superior so obrigados a

realizar um teste de despistagem do vrus HIV.

Restrio ao direito reserva da intimidade da vida privada (art. 26., n. 1) e tambm, de certo
modo, ao da integridade pessoal (art. 25.). H que verificar se foram respeitados todos os
requisitos de restrio do artigo 18., n.os 2 e 3, da CRP.

b) Os alunos devem assinar um termo de responsabilidade em que declaram aceitar que a

respectiva ficha clnica seja facultada s autoridades acadmicas.

Restrio ao direito reserva da intimidade da vida privada (art. 26., n.os 1 e 2) e queles
relativos ao uso da informtica (art. 35., em especial o n. 3, da CRP). H que verificar se foram
respeitados todos os requisitos de restrio do artigo 18., n.os 2 e 3, da CRP.
c) Apenas as mulheres so obrigadas a fazer a despistagem de doenas sexualmente
transmissveis, uma vez que as mesmas podem afectar a sua sade reprodutiva.
Est aqui em causa um problema relacionado com o princpio da igualdade (art.
13. da CRP), mais concretamente, estamos perante um tratamento diferenciado com base no
sexo. Os tratamentos diferenciados no sero considerados inconstitucionais se se verificarem
cumulativamente trs requisitos: basear-se numa distino objectiva de situaes, ter um
fundamento srio e razovel e obedecer a um fim legtimo.

PARTE I: A PROBLEMTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Captulo I: Sentido dos direitos fundamentais

Evoluo do Estado (Jorge Miranda)

Estado Oriental
Estado Grego
Estado Romano
(Organizao Medieval)
Estado Moderno de tipo europeu:
1. Estado Estamental
2. Estado Absoluto:
2.1. Monarquia de Direito Divino
2.2. Despotismo Esclarecido
3. Estado Constitucional, Representativo e de Direito
3.1. Estado Liberal
3.2. Estado Social de Direito

Estado Moderno de tipo europeu

No Estado Estamental (transio entre o perodo Medieval para a Idade Moderna) o poder
poltico encontra-se limitado pelos estamentos (representao de classes sociais). O poder do Rei
ainda est fortemente concentrado mas h sofre uma limitao. Este poder, limitado pelas
ordens sociais, vai-se centralizando de tal modo que se passa a uma fase de Estado Absoluto.
Este, na 1 fase, a Monarquia de Direito Divino (com uma legitimidade de origem religiosa) e na
2 fase de Despotismo Esclarecido (o poder no concedido por uma entidade extra-terrena,
mas o monarca tem o seu poder devido sua prpria razo - esta que divinizada). Nesta
ltima fase o monarca exerce o poder em prol da comunidade, da Polis, em termos que
transforma este perodo num Estado de Polcia.

Como se passa ao Estado Constitucional, Representativo e de Direito? O melhor ser obedecer,

no razo do rei mas razo de todos, que se materializa na constituio e na lei. O ECRD ser
um Estado de Direito pois nenhum comportamento se coloca margem da lei, um Estado
Constitucional porque h uma generalizao das constituies formais escritas, e um Estado
Representativo a meio caminho entre o poder exercido por uma s pessoa (o que indesejado)
e o poder exercido por todos (desejvel mas impossvel). Precisamente, atravs da representao
o poder enquanto titularidade reside na comunidade poltica mas o povo elege os seus
representantes.
O ECRD s aperfeioa a vertente representativa quando adere ao mandato representativo , que
menos perfeito que o outro (mandato imperativo) do ponto de vista da democracia mas o
que funciona melhor em termos prticos.

De acordo com o art. 2 da CRP no nosso Estado encontramos dois princpios basilares: o princpio
do Estado de Direito e o princpio democrtico. Qual deles prevalece?
De acordo com o art. 46/4 prevalece o do Estado de Direito, pois a CRP limitou o direito de
associao (o que o princpio democrtico no consentiria) para salvaguardar o princpio do
Estado de Direito. Logo, e ao invs do que habitualmente se assume, os princpios do Estado de
Direito e democrtico no tm que coincidir.

No que respeita s fases do ECRD, encontramos uma equivalncia tendencial:

Estado Liberal - Direitos, Liberdades e Garantias normas preceptivas.

Estado Social de Direito- Direitos Econmicos, Sociais e Culturais normas programticas

Normas Preceptivas
Exequveis por si mesmas

No exequveis por si mesmas1

Programticas2

1 Precisam apenas da Funo Legislativa; so estas normas que conduzem inconstitucionalidade

por omisso.

2 Precisam da Funo Legislativa, da Funo Poltica e da Funo Administrativa. Os Direitos

Sociais precisam ainda da Funo Jurisdicional para definir o que cabe ao Estado fazer.

Os Direitos Fundamentais (DF) implicam sempre a adeso a valores que no dependem da

vontade do legislador constituinte h limites ao poder constituinte, nomeadamente valores de
direito natural, acima do direito positivo.

Costuma dizer-se que os DF so Direito Constitucional Aplicado Roxin diz que os DF so o

sismgrafo do Direito Constitucional: a forma como so vistos e respeitados um espelho da
forma como visto do Direito Constitucional, sendo neles que melhor se percebe a relao
Estado Sociedade. Os direitos fundamentais tm autonomia pedaggica e cientifica e devem esta
autonomia ideia de que so fundamentais para a pessoa humana e para o prprio
desenvolvimento da ideia social.

A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (DDHC) de 1789, estabeleceu, no seu artigo
16, que qualquer sociedade onde no estejam previstos direitos fundamentais, nem separao
de poderes, no tem constituio. ainda mais ou menos este o contedo mnimo da
constituio nos dias de hoje.

Os DF esto numa dependncia congnita da concepo estadual: num Estado totalitrio os

direitos fundamentais tm espao reduzido, num Estado democrtico a amplitude maior. E
estes DF podem ter uma mltipla valncia. importante estud-los porque resultam em grande
medida do princpio da dignidade da pessoa humana para Jorge Miranda e Jos de Melo
Alexandrino, todos os direitos fundamentais da CRP assentam no princpio da dignidade da
pessoa humana, desde logo por expressa determinao do artigo 1. Em segundo lugar, na CRP
os DF surgem como limite condicionador da organizao econmica. Por ltimo, os DF surgem
como limite e condicionamento da organizao dos poderes pblicos, nomeadamente, atravs
dos direitos de defesa dados aos particulares. Nesta terceira vertente ou sobretudo nesta -, h
que retomar a distino entre Estado Liberal e Estado Social a propsito da posio dos direitos
fundamentais perante o Estado.

Num Estado Liberal (Estado Polcia, o Estado do laissez faire, laissez passer), o que importava
era a viso do indivduo em termos isolados. Num Estado Social vemos o indivduo integrado na
colectividade, logo h aqui uma ideia de sociabilidade ver art. 1 da CRP. Gomes Canotilho diz
que dos princpios fundamentais do Estado o princpio da socialidade que se relaciona com a
previso de DF.

Previso e mecanismos de proteco dos Direitos Fundamentais

Cada vez mais tm uma funo legitimadora do prprio Estado;

Dependente do tipo de Estado;

Dependente do enlace entre Sociedade e Estado;

A relao com o poder poltico (Quem legisla? Por ex. a previso da figura do Provedor
de Justia (art. 23 Da CRP) que tm como funo a proteco dos Direitos Fundamentais);

A relao com a organizao econmica do Estado;

Relao com aquilo que cada tipo de Estado entende por, por ex., o Princpio da
Dignidade Humana;

PLURIDIMENSIONALIDADE OU MULTIFUNCIONALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

So expresses utilizadas por Gomes Canotilho e Perez Luo para traduzir a multiplicidade de
dimenses e funes dos DF.

Perez Luo salienta tambm que os direitos fundamentais tm uma dupla dimenso: uma
dimenso objectiva e uma dimenso subjectiva esta dicotomia mesmo reconhecida por Jorge
Miranda.

Dimenso Objectiva: os direitos fundamentais so um catlogo objectivamente

consagrado independentemente da funo que cada uma das pessoas deles faa, h um
catlogo de direitos fundamentais previstos na Constituio que nos permite ler a Constituio
vendo-os como valores constituintes e organizadores do Estado portugus. Assim, nesta
dimenso, os direitos fundamentais tm um valor axiolgico so os valores a que o Estado
adere.

Dimenso Subjectiva: se olharmos para o radical subjectivo impostergvel (Vieira de

Andrade), os direitos fundamentais podem surgir como valor bsico do Estado mas mais que isso
eles so previstos a pensar no indivduo, tendo em conta as situaes jurdicas activas dos
indivduos, tendo em conta a sua dimenso de proteco individualizada. Aqui olhamos para o
indivduo isolado como tendo direito a situaes jurdicas activas. Existe dimenso objectiva mas
verdadeiramente a pedra de toque entender o que os cidados retiram dos Direitos
Fundamentais.

No Estado Liberal dimenso subjectiva dos DF - no havia propriamente conscincia que a sua
previso estivesse to ligada organizao poltica, a questo apresentava-se nos termos da
relao face ao Estado, os DF (fundamentalmente DLG) so direitos que as pessoas activam face
ao Estado. Com a transio para o Estado Social, o indivduo exige tambm dos outros e no s
do Estado respeito pelos seus direitos fundamentais. Da termos uma eficcia horizontal e no
s uma eficcia vertical.

Noo de Jorge Miranda: Direitos Fundamentais so posies jurdicas subjectivas das pessoas
enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituio.

1. Posies jurdicas subjectivas (activas*) das pessoas enquanto tais **;

*traduzem uma situao de vantagem; ** S as pessoas fsicas tm Direitos Fundamentais e no
as pessoas colectivas.

2. Individual ou institucionalmente consideradas;

3. Assentes na Constituio para falar em Direitos Fundamentais em sentido tcnico tm

que estar na Constituio.

Olhando para esta noo, Jorge Miranda privilegia a dimenso subjectiva mas ao dizer assentes
na Constituio tambm se espelha aqui a dimenso objectiva.

Direitos Fundamentais Formais

Positivados na Constituio formal (certeza e segurana)

Materiais
Inseridos na Constituio material.

Quando aos DF em sentido material, nem todos esto previstos na Constituio, e no artigo 16
h mesmo um princpio de clusula aberta ou da no tipicidade. Ou seja, a CRP admite DF
decorrentes da Declarao Universal de Direitos do Homem, aqui recebida formalmente, e pelo
artigo 8 da CRP podemos tambm aceitar DF previstos em instrumento internacional. Para alm
disto h DF em leis ordinrias, no constituindo DF formais por no estarem previstos na CRP (o
problema das normas constitucionais inconstitucionais).

Para Jorge Miranda: todos os DF formais so DF materiais mas nem todos os DF materiais so
tambm DF formais.

Para Vieira de Andrade, no h uma correspondncia entre todos os direitos formais e materiais.
Por exemplo, o art. 23 da CRP DF formal mas no faz parte da noo de DF material e
constituio material.

Qual o critrio para classificar como direitos fundamentais?

Um critrio geral desde sempre usado o da equiparao por referncia ao princpio da

dignidade da pessoa humana assim direitos fundamentais formais e materiais seriam os que
tivessem um papel nessa dignidade humana. Isto levanta problemas com o princpio da clusula
aberta do art. 16 - nem todos os direitos fundamentais tm necessariamente que ver com a
dignidade da pessoa humana ex. o direito reclamao previsto no CPA. Assim, Jorge Miranda
entende que h que corrigir o critrio, e neste campo que se nega a mxima quod non est in
constitutionem non est in mundo (o que no est na constituio no est no mundo), pois h
muitas posies que no esto na Constituio e que tem relevncia como direitos fundamentais.

H que encontrar outro critrio para alm da dignidade da pessoa humana. Para os direitos
fundamentais formais fcil, pois decorrem da forma da constituio escrita. Basta ver o que
que a constituio entende por direitos fundamentais formais (a questo a de saber se os
direitos fundamentais da DUDH e os recebidos atravs do artigo 8 so ainda direitos
fundamentais formais). A DUDH foi recebida no artigo 16 por recepo formal, pois a CRP limita-
se a reconhecer a DUDH, no lhe empresta valor constitucional (j uma recepo ser material
quanto s normas que incriminam agentes da ex-PIDE DGS, que teriam de outro modo caducado
por incompatveis com o princpio da irretroactividade da lei criminal previsto no art. 29, assim
materializando um caso de derrogao). A situao , assim, mais complicada no que tange aos
direitos fundamentais materiais.

Para quem distinga, por exemplo, direito natural permanente (princpios suprapositivos que
existem em todas as sociedades) e direito natural varivel (que varia consoante as sociedades ou
grupos de sociedades), a maior parte dos direitos fundamentais ho-de decorrer do direito
natural varivel. Para alm deste, h que atender s concepes poltico ideolgicas do Estado e
aos instrumentos internacionais que cada vez mais reconhecem mais direitos.

Comparando a CRP com a DUDH vemos que h uma sobreposio h um nico direito que no
est previsto na CRP e mesmo ele decorre dos princpios fundamentais da CRP, pelo que no h
quaisquer espaos vazios de proteco. Quanto s concepes poltico ideolgicas, falamos,
sobretudo na dimenso objectiva dos direitos fundamentais. Note-se que este catlogo muito
alargado de direitos fundamentais no significa que ele seja pacfico basta ler os trabalhos
preparatrios da CRP de 1976, para perceber que o longo catlogo no resulta de um mximo
denominador comum entre todas as propostas dos partidos, mas sim de um somatrio de todos
os direitos que foram propostos. Ou seja, foi a tenso que dominou o procedimento constituinte
em 1975 que se reflectiu no catlogo da CRP, onde fcil perceber os direitos que so resultantes
do consenso de todos os partidos e aqueles que o no so.

No que respeita organizao dos poderes polticos, podemos referir:

Direitos de defesa face aos poderes pblicos ver arts. 19, 20, 22, 23;

Direitos a prestaes ou direitos derivados a prestaes

Esta interferncia dos direitos fundamentais na organizao dos poderes pblicos implica duas
consequncias:

o Que os DF so uma autolimitao para o Estado (que os reconhece na CRP);

o Que o Estado tem que proceder a uma compensao dos poderes reais existentes nas
sociedades h pois direitos fundamentais que visam compensar certas deslocaes que existem
na sociedade.
 - Ex: para 1 artigo sobre associaes patronais temos 10 sobre trabalhadores para compensar a
suposta desproporo de foras na sociedade;

- Ex: a garantia da posio do arrendatrio (entende-se que a posio mais fraca).

Esta realidade tem a ver com o facto de certos direitos clssicos serem vistos de forma diferente,
o que se relaciona com a referida eficcia horizontal. Por exemplo, o direito reserva da
intimidade da vida privada surgiu para invocao perante o Estado, mas hoje coloca-se sobretudo
como problemtico face a outras pessoas privadas. Ora, esta tarefa de compreenso relaciona-
se com a prpria forma como o Estado apercebe as relaes fcticas na sociedade.

EVOLUO HISTRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Direitos Fundamentais: conjunto de posies jurdicas subjectivas.

Noo recente e frgil. Surge no Sculo XVIII com a Revoluo Francesa. No entanto, existem
antecedentes nas suas diversas acepes:

Do ponto de vista histrico, cultural, filosfico.

Mas importa notar que liberdade dos antigos (Grcia e Roma Antiga) Liberdade dos modernos
(Art. 12 CRP). A luta pela liberdade religiosa relaciona-se com a emancipao dos Direitos
Fundamentais.

Do ponto de vista poltico, as declaraes de direitos:

Magna Carta (1215) marca a limitao jurdica do Estado.
Bill of Rights (1689)
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789)

Vrios autores tm abordado o porqu de se denominar Direitos do Homem e do Cidado.

Do ponto de vista jurdico

No obstante existirem j antecedentes, a verdade que s a partir do sculo XVIII que ocorre
a efectivao jurdica destas posies jurdicas subjectivas. Ento, os direitos fundamentais de
VALORES (sentido filosfico) passam a ter efectividade jurdica, ou seja, existe agora a
possibilidade de fiscalizao e de se sancionar as violaes. Como se d essa efectivao jurdica?

1. Positivao nas Constituies escritas Estado Constitucional, Representativo e de

Direito, princpio do Estado de Direito subordinao a normas com um determinado perfil e
contexto; adeso a um conjunto de valores.
Art. 16 DDHC.

2. O Estado Social vem acrescentar um elenco de Direitos essencial de posies jurdicas

subjectivas de que os cidados podem beneficiar.

3. Direitos de 3 e 4 Gerao ao longo dos tempos foi havendo uma preocupao de

adaptar as normas jurdicas ao evoluir da sociedade/ s novas realidades.

4. Como corolrio dos nmeros anteriores, ou seja, como corolrio da previso de Direitos
Fundamentais surgem os mecanismos de proteco dos Direitos Fundamentais.
Mecanismos de proteco dos Direitos Fundamentais*.

Graciosos

Cidado pede Administrao.

Contenciosos

Fazem-se prevalecer no meio jurisdicional.

*Relao Cidado/Estado.
Nota: diz-se que o legislador reconhece Direitos aos Cidados e no, por ex., que o legislador
atribui Direitos aos Cidados.

A emancipao dos Direitos Fundamentais relaciona-se directamente com o aparecimento do

Estado de Direito, no sculo XVIII com a Revoluo Francesa (1789).

Direitos Fundamentais Estado de Direito

Revoluo Francesa (1789)

Mas o movimento de positivao jurdica dos Direitos Fundamentais a que se assistiu no sculo
XVIII no tudo, a previso dos Direitos pode no corresponder realidade constitucional.

Segundo a classificao de Constituies de Karl Lowenstein podemos encontrar:

Constituies Nominativas
Constituies Normativas
Constituies Semnticas Tambm designadas de Constituies Alibi a previso de
Direitos Fundamentais serve to somente de alibi para a legitimao do Estado.

Se verdade que a Revoluo Francesa, com o advento do Estado Constitucional, Representativo

e de Direito, marca a emancipao dos Direitos Fundamentais tambm verdade que existiram
antecedentes, houve uma evoluo ao longo dos tempos nesse sentido.

Direitos Fundamentais Histria

em Frana que pela primeira vez aparece a expresso direitos fundamentais, em 1760, no
dominio do movimento poltico que 30 anos depois levaria DDHC. Outra referncia aparece no
IX aditamento Constituio dos EUA. Mas a ideia destes direitos muito mais antiga, e remonta
Antiguidade Clssica. J , encontramos em Plato e Aristteles a ideia de posies jurdicas
subjectivas (DF). No entanto, o sentido que lhes era atribuido era diferente do actual. Assim, no
havia um elenco de Direitos que cabesse ao Homem pelo simples facto de ser Homem - h
situaes de escravatura e domnio, e direitos s tem quem no estrangeiro, o que desde logo
implica uma grande limitao subjectiva. No havia um RECONHECIMENTO de Direitos mas uma
ATRIBUIO de Direitos. Num Estado de Direito no se atribuem direito RECONHECEM-SE
DIREITOS.

De um ponto de vista filosfico, os sofistas e os estoicos apelam para uma igualdade entre os
homens, e com eles se reala a ideia de universalidade dos direitos fundamentais.Partem do
pressuposto da igualdade biolgica (fundamento biologicista) entre os Homens e esta ideia de
igualdade que serve de pressuposto para a atribuio de Direitos.
No direito romano, e para Ccero, por exemplo, a igualdade aparece no apenas num plano
antropolgico, mas tambm no plano filosfico e no plano poltico, onde tem consequencias
prticas e onde se encontra efectivamente uma consagrao poltica dos direitos fundamentais.
Mas a grande transformao na matria ocorre com o advento do cristianismo. ideia de
liberdade de conscincia e liberdade de religio vem juntar-se uma 3 dimenso: a ideia de
liberdade interior. Os Direitos Fundamentais so encarados como um espao que permite que o
individuo desenvolva a sua personalidade sem interferncia do Estado. como se uma bolha
envolve-se o individuo. Os Direitos Fundamentais deixam de ser apenas entendidos como um
meio de defesa do individuo face ao Estado. Apesar do advento do cristianismo ter a ver
sobretudo com a ideia de liberdade interior e no com a de liberdade poltica a luta pela
liberdade religiosa e pela tolerancia religiosa que faz avanar a evoluo e a teoria dos direitos
fundamentais. Esta ideia religiosa mantm-se ligada teoria dos direitos fundamentais durante
toda a idade mdia, e saliente-se aqui S. Toms de Aquino, com as suas consideraes da lex
positiva (lei humana), da lex natura e da lex divina. Ora se a lex positiva violasse a lei natural (que
decorre da lei divina) haveria possibilidade de resistncia ordem da autoridade: pela primeira
vez fala-se em direito de resistencia (ainda hoje previsto art. 21 CRP). Isto significa que
tambm os direitos fundamentais assumem a forma de legitimao do poder poltico. Este est
tanto mais legitimado quanto mais aderir aos direitos fundamentais.

Por volta dos sculos XV/XVI (mais cedo em alguns Estados como na Inglaterra sc. XIII com a
Magna Carta) surge o Estado Moderno. Este apresenta como uma das suas caractersticas
fundamentais a ideia de Laicidade do Estado. O Direito Natural (conjunto de princpios
civilizacionais aceites por todos), deixa de ter um fundamento divino (disvinizao do Direito
Natural ou Secularizao do Direito Natural) e passa a ter um fundamento racional. Observa-se
uma secularizao do direito natural que serve de fonte de legitimao aos direitos fundamentais.
Para esta mudana assume papel fundemental a Escola Escolstica Ibrica, onde se destacam os
seguintes autores: Vitria, De Las Casas e Menchaca.

Na mesma altura, comea a dar-se importncia aos direitos das pessoas que esto em territrios
colonizados por potncias europeias, sobretudo colnias espanholas. So inmeros os textos que
distinguiam homens, seres pensantes e racionais e os animais, que o no so. Visa-se acentuar a
ideia de racionalidade nos direitos do homem, estando a caminhar-se para os dominios
jusracionalistas. Aqui se destaca Hugo Grcio, um racionalista humanista ou um jusnaturalista
europeu.

Mas j no pretenso Estado Medieval, as cartas de foral tm j uma tentativa de estabelecer

direitos numa comunidade, continham os direitos permitidos a uma dada circunscrio territorial,
existia a delimitao de um espao livre de interferencia estadual. Isso ainda acentuado quando
em 1215 a Magna Carta estabelece direitos, para os cidados ingleses, complementada por
outros instrumentos fundamentais, como a petition of Rights, de 1628, a Lei do Habeas Corpus
de 1679, e a Bill of Rights de 1689. Quanto ao Bill of Rights (1689): o contexto e o objecto so
diferentes da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado - DDHC (1789). O primeiro uma
resposta Petition of Rights, no tem um caracter universalista nem um propsito de
sistematizao. Os DDHC tm por base uma ideia universalista, destina-se a todos os Homens e
no apenas para os franceses. Cem anos medeiam as duas declaraes mas que no so vazios
de contedo no que toca evoluo da ideia dos Direitos Fundamentais.

A evoluo na Gr Bretanha no entanto precoce em relao ao resto do mundo. O sculo

XVII/incios do Sculo XVIII est muito ligado ideia de consolidao daquilo que no fundo o
Estado Moderno, j que o Estado laico uma das caractersticas que o individualizam. h uma
consolidao das reformas religiosas Liberdade Religiosa ligada ideia de Liberdade Poltica. A
Ideia de Liberdade Religiosa implica o Princpio da Liberdade de Escolha e o Princpio da
Tolerncia. Estes dois princpios em termos histricos no tm origem poltica mas origem na
ideia de Liberdade religiosa. Ateno: o Princpio da Tolerncia no pode ser entendido como a
opo por uma religio e tolerancia por todas as outras, no h uma ideia de supremacia de uma
em relao s outras toleradas que assim seriam entendidas como menores/inferiores.

A partir dos sculos XVII, os Direitos Fundamentais so vistos:

numa perspectiva jusracionalista;
como uma forma de limitao do poder e da a ideia de que o Estado RECONHECE DIREITOS
(estes j existem) e no que os cria porque entende-lo dessa forma seria negar esta limitao de
poder; E o Estado arranca a sua legitimidade do facto de reconhecer que tais direitos existem
assim, .

Autores Jusracionalistas:

Thomas Hobbes (Leviathan): a sua viso um pouco paternalista: os cidados entegram-se nas
maos de um Estado (soberano) e este tem o dever de zelar pelos cidados, precisamente porque
estes se colocaram nas suas mas. No h aqui ainda contratualismo, como em Rousseau por
causa do conceito de alienao total da soberania.

John Locke: que enuncia trs direitos fundamentais :

- direito vida/segurana
- direito liberdade
- direito propriedade
muito criticada esta distino, por ser um decalque de uma ideologia burgueso-liberal. uma
conceptualizao que reflecte um liberalismo burgus por serem trs direitos que constituem um
prottipo de burguesia ascendente.

Se de Hobbes retiramos a ideia de que o Estado tem obrigaes em relao ao cidados, de Locke
retiramos trs direitos de tipo liberal, clssicos. Ao invs de Hobbes, John Locke assenta a sua
teoria na ideia de que o Estado nada deve fazer, porque o que fizer pode fazer perigar a situao
dos cidados. Ou seja, Locke defende o Estado abstencionista, liberal, de polcia. Mas faz aqui
sobressair a ideia de igualdade: Locke sintetiza estes trs direitos numa verso de igualdade e
esse tratamento igualitrio resulta em grande medida de o Estado no dever intervir na
vida/direitos dos cidados.

Pufendorf introduz pela primeira vez em termos sistemticos a ideia da dignidade da pessoa
humana, onde radicam os direitos fundamentais. Esta dignidade da pessoa humana um ncleo
valorativo onde assentam os valores de que partem os direitos fundamentais; existe um ncleo
de direitos que co-natural ideia de dignidade da pessoa humana.

J no sculo XVIII, e para Rousseau, a lei surge como forma de garantir os direitos e limitar o poder
poltico face aos cidados. O contrato social leva elaborao desta lei geral porque decorre da
vontade de todos, ou melhor dizendo, da vontade geral e porque igualmente aplicvel a todos,
pelo que emerge novamente a ideia de igualdade de tratamento. O fundamento racional da lei
o facto de corresponder vontade geral. Os DF previstos nas Constituies do sculo XVII
correspondem a uma vontade geral.

Para Kant cada direito fundamental corresponde a uma posio jurdica de cada homem
entendida em funo da prpria humanidade em termos de estrita racionalidade. H uma ideia
de racionalidade apriorstica ligada considerao de cada homem, independentemente das
relaes estabelecidas pelas pessoas. No h, pois, aqui uma ideia de contrato social como em
Rousseau. Imperativo categrico as pessoas devem agir de forma a que a sua conduta se
possa tornar mximas universais e os DF devem reflectir esta ideia. O Homem no pode ser
considerado o meio para qualquer coisa, deve ser um fim em si mesmo, no pode ser
funcionalizado. As suas posies jurdicas subjectivas no podem ser funcionalizadas a outro fim.

Em 1791, Thomas Paine, na obra Os Direitos do Homem,debate se os direitos do homem tm

uma natureza que resulta da dignidade da pessoa humana ou uma natureza que resulta de
origem divina. Vem responder uma obra de Burke em que este aborda as razes da Revoluo
Francesa e da elaborao da DDHC e onde as critica por comparao com a Revoluo Americana.
A obra de Dayse Mayer vem exactamente discutir a discusso destes dois autores.

Da DDHC de 4 de Julho de 1789, da Declarao de Direitos da Virginia de 1776 e da Constituio

dos EUA de 1789 resultam documentos fundamentais em termos de elenco de direitos, que
sintetizam as duas linhas fundamentais do sculo XVIII de evoluo dos direitos fundamentais:

A positivao dos direitos fundamentais, na sequncia do movimento racionalista de

formalizao dos direitos fundamentais, e das grandes declaraes formais de direitos;

A ideia de que os direitos fundamentais constituem a base de limitao ao poder poltico.

Mas a ideia de universalidade que consta da DDHC e de que se fala nas declaraes formais do
sculo XVIII ainda algo restrita burguesia dominante e a certa classe social. H a ideia de que
h certas classes sociais que no gozam de certos direitos. O artigo 16 da DDHC estabelece o
contedo mnimo de qualquer constituio: separao de poderes e garantia de direitos
fundamentais. Ao relacionar garantia de direitos e separao de poderes acaba por fazer a sntese
das duas linhas de orientao.

Na primeira metade do sculo XIX assiste-se a uma tendncia para alargar as declaraes de
direitos e para fazer incluir as declaraes de direitos nas prprias constituies. A DDHC ainda
se mantm em vigor em Frana pois todas as constituies francesas no seu prembulo a mantm
expressamente em vigor. As constituies francesas fazem assim questo de acentuar o papel
fundamental da Frana como paladino das garantias de direitos fundamentais no mundo.

Constituio Francesa de 1791

Constituio Espanhola de 1812
Constituio Belga de 1837
Constituio Portuguesa de 1822

Mas ainda estamos perante os direitos de 1 gerao, que exigem da parte do Estado uma atitude
meramente abstencionista, e estas constituies so de ndole individualista, ou seja, reflectem
a Teoria Liberal dos DF.

A mudana opera-se na segunda metade do sc XIX: deixa-se a marca individualista e passam a

encontrar-se direitos fundamentais colectivos ou de grupos. A isto ajudou o manifesto comunista
de Marx e Engels, ajudou a constituio francesa de 1848 h quem entenda que se trata de
uma constituio social, prevem-se DF colectivos - que acolheu aqueles princpios e instalou
a comuna de Paris, e ajudou tambm a Revoluo Industrial levou a uma mudana na sociedade,
principalmente ao nvel da classe trabalhadora.

Com a Revoluo Russa de 1917 surge como reaco s declaraes do tipo francs e britnico
uma declarao de 1918: a Declarao dos Direitos do Povo e Trabalhador Explorado. Esta
declarao inserida na constituio sovitica, que no prev direitos conferidos
individualmente: h direitos apenas do povo, o que tambm acontece na referida Declarao.
Tambm na reviso da constituio sovitica de 1936 h uma tentativa de reconhecer direitos a
pessoas individualmente consideradas mas desde que sejam trabalhadores. No so direitos
reconhecidos ao homem enquanto tal mas aos trabalhadores. O exerccio de cada direito
funcionalizado os direitos s se exercem se tiverem como objectivo a glorificao e
consolidao do sistema socialista (princpio da legalidade socialista).
A luta pelajuridicidadedos direitose 1iberdadesfundamentais

A ldeia moderna de Constituicao nasceu coma imperativo de llmltacao do poder politico de um

Estado, ate entao absoluto, pelo Direito.
Llrnitacao que decorria a par do princfpio de separacao de poderes atraves das declaracoes de
direitos fundamentais do homem, as quais procuravam, corn um sentido predominantemente
negativo, facultar as pessoas o poder de agir sern restrlcoes, nos lirnites da lei, bem coma de
resistir ou reagir contra lntrornlssoes abusivas do Estado.
Nestes termos, desde os alvores do movimento constitucionalista, as direi-
tos fundarnentais, como estatuto dos cidadaos nas suas relacoes com o poder, constitufram um
componente essencial da Constltuicao em sentido material.

A juridicidade dos direitos fundamentais encontra-se, antes de mais, dependente do grau de

proteccao que lhe e concedido par cada sistema jurfdico.
E, no tempo presente, e o regime de apllcacao directa dos direitos, liberda-
des e garantias; e a reserva de lei que lhes e deterrninada; e e, ainda, a necessida-
de de que a sua restrlcao se faca por lei geral e abstracta em que o principio da pro-
porcionalidade respeite o ruicleo do direito, que perrnitern qualificar as direitos, liberdades e
garantias como direitos de prirneiro grau, face aos direitos sociais.
Mas, no quadro do sistema de proteccao dos mesmos direitos e impossivel
olvidar dois institutos primaciais, um dos quais constitui o ponto de partida desta cornunicacao.
.

Temos duas linhas de evoluo distintas:

1 Gerao de DF DLG, que exigem do Estado absteno;

2 Gerao de DF DESC, que exigem do Estado uma actividade de interveno, e que

correspondem ao Estado Social.

A partir de finais do sculo XIX/XX temos uma sntese entre estes dois tipos de direitos.
Costuma dizer-se que essa sntese aparece no espao europeu na Constituio de Weimar de
(1919), esta foi a 1 constituio europeia que em termos de DF corporiza o Estado Social de
Direito. A Constituio Espanhola de 1941, por exemplo, consagra tambm estes direitos
sociais.

A crise de 1929 ajudou tambm a consciencializar que o Estado no pode ter uma atitude de
absteno/ de passividade. No ps-2 Guerra Mundial encontramos como constituies que
incorporam esta preocupao de interveno social por parte do Estado, e que consagram um
elenco significativo de direitos fundamentais:

Na dcada de 70 temos uma nova fase, sendo a CRP de 76 comummente referida como tendo
um elenco muito significativo de direitos fundamentais, lado a lado com a Constituio Grega de
1975 e a Constituio Espanhola de 1978. E saliente-se ainda, mais recentemente, o movimento
constitucional dos pases de leste a seguir derrocada do regime comunista, que manifesta uma
grande preocupao de introduzir pormenorizados elencos de direitos fundamentais.

Podemos encontrar uma sntese de alguns pontos desta evoluo dos direitos fundamentais:

1. H um alargamento progressivo do elenco de direitos fundamentais;

2. Acentuou-se a dimenso objectiva dos direitos fundamentais mais do que legados aos
cidados individualmente so vistos como valores previstos nas constituies;
3. Deixa de ver-se o homem como uma abstraco terica para o ver como situado numa
determinada situao de vida;
4. A ideia de dignidade da pessoa humana no corresponde j a uma ideia filosfica: cada
pessoa em cada momento tem sempre uma dignidade real e efectiva;
5. Deixou de se entender que o Estado tem uma postura meramente abstencionista;
6. Hoje em dia reclama-se a interveno do Estado mesmo para a proteco dos direitos,
liberdades e garantias, que j no so entendidos apenas como direitos de defesa. H uma
mudana substancial em relao quilo que se exige do Estado. A tarefa do Estado deixa de ser
s legislativa para ser tambm administrativa.
7. H hoje uma complexificao da estrutura de muitos dos direitos. Hoje a tutela dos
direitos faz-se no s pela constituio mas tambm pela lei, pelo que o contedo da constituio
tem que ser correctamente passado para a lei. Isto porque em muitos casos a constituio assim
o exige, tanto mais que entre ns vigora o princpio da clusula aberta;
8. Os direitos fundamentais deixaram de ter uma eficcia meramente vertical para
passarem a ter uma eficcia horizontal face a outros cidados e grupos, por exemplo.

9. Deu-se um alargamento substancial dos meios de defesa dos direitos fundamentais quer
a nvel interno quer a nvel internacional. Surge uma 3 dimenso: a tutela internacional dos DF
de um indivduo no seio de um determinado Estado. Mesmo a nvel internacional os Estados no
se podem dar ao luxo de fazer o que querem dentro das suas fronteiras pois tal pode motivar
uma reaco da comunidade internacional. Por outro lado, hoje em dia o cidado j visto como
sujeito de direito internacional para a defesa dos direitos fundamentais. Esta uma questo
importante desde a dcada de 70, principalmente depois da Conveno de Helsnquia houve
uma mudana de paradigma na proteco internacional dos DF. Ver art. 7 CRP.

Esta interdependncia entre Estados implica o reconhecimento de um direito de ingerncia para

outros Estados e para a Comunidade Internacional, quando esteja em dvida a garantia dos
direitos fundamentais (ex: aces humanitrias em Moambique e no Kosovo). Desde a
conveno de Helsnquia de 1975 que a ideia de ingerncia discutida e aceite.
Tem havido projeco a nvel internacional de conceitos de direito interno de crimes continuados
genocdio, discriminao, proibio de tortura e tratamentos cruis e degradantes. Hoje j no
se fala tanto em escravatura, apatridia, mas h novas formas de relacionamento internacional
que podem fazer perigar direitos: terrorismo, direitos fundamentais face devassa da vida
privada que as tecnologias permitem, direitos fundamentais face ao ambiente e o campo da
manipulao gentica.

H quem diga que as ideias sobre direitos fundamentais so tendencialmente as mesmas desde
o sculo XVIII. Em 1900 Jellinek estabelece uma distino (hoje recuperada por Jorge Miranda)
entre a liberdade dos antigos (tal como pensada na Antiguidade Clssica) e a liberdade dos
modernos (sculos XV, XVI,).
Hoje h quem apresente o seguinte esquema de SNTESE DA EVOLUO DOS DF.

1 Fase : Liberdade dos Antigos/Liberdades dos Modernos

2 Fase: Direitos Estamentais / Direitos Fundamentais

3 Fase: DLG / Direitos Sociais

4 Fase: Proteo nacional/ Proteo internacional

Os direitos fundamentais de primeira dimenso so os ligados ao valor liberdade, so os direitos

civis e polticos. So direitos individuais com carter negativo por exigirem diretamente uma
absteno do Estado, seu principal destinatrio.

Ligados ao valor igualdade, os direitos fundamentais de segunda dimenso so os direitos sociais,

econmicos e culturais. So direitos de titularidade coletiva e com carter positivo, pois exigem
atuaes do Estado.

Os direitos fundamentais de terceira gerao, ligados ao valor fraternidade ou solidariedade, so

os relacionados ao desenvolvimento ou progresso, ao meio ambiente, autodeterminao dos
povos, bem como ao direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade e ao
direito de comunicao. So direitos transindividuais, em rol exemplificativo, destinados
proteo do gnero humano.

Por fim, introduzidos no mbito jurdico pela globalizao poltica, os direitos de quarta gerao
compreendem os direitos democracia, informao e pluralismo.

A nvel internacional a proteco de DF faz-se atravs de instrumentos de carcter:

Geral/Universal
o DUDH (1948), vem a ser completada em 1966 por dois pactos Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Qual
o rgo que aplica estes pactos? o Tribunal Internacional de Justia (TIJ) mas tm que haver
uma submisso voluntria do Estado jurisdio do TIJ.

Regional no caso europeu:

o Conveno Europeia dos Direitos do Homem (1950), provm do Conselho da Europa e
aplicado pelo TEDH;
o Carta de DF aplicado pelo TJUE;

Sectorial
Organizao Regional vrias competncias em diferentes domnios de uma determinada regio.

Organizao Sectorial pode ser universal ou regional num determinado tempo, tem reas
especficas de actuao. Ex. UNESCO Cultura e OIT Trabalho, ambas agncias especializadas
da ONU.

Teorias explicativas dos Direitos Fundamentais

Jeanne Hirsch salienta que ao longo do tempo as declaraes de direitos fundamentais

procuraram encontrar um lugar para o absoluto humano dentro das relatividades existentes,
ou seja, procuraram que o Homem e as suas posies jurdicas fundamentais tivessem um lugar
fundamental quer face ao poder quer face ao Estado.

Mas vrias teorias surgiram, explicativas de direitos fundamentais. So teorias que procuram
explicar o sentido destes direitos fundamentais e das quais se podem destacar:

Teoria Liberal
Os direitos fundamentais constituem essencialmente direitos de defesa face ao Estado, e pelo
facto de serem direitos de defesa tm uma matriz fortemente individualista. Os direitos
fundamentais teriam o sentido de preservao de uma esfera imune ao poder estadual. Acentua
a dimenso subjectiva dos DF (Vieira de Andrade).

Teoria dos Valores

antagnica da primeira: os direitos fundamentais so princpios objectivos da sociedade e
porque o so corporizam os valores morais, polticos e ticos existentes na sociedade. Leva
necessariamente a uma relativizao da posio jurdica do indivduo pois se subvaloriza a
dimenso subjectiva dos DF e, pela absolutizao dos princpios, serviu de inspirao a regimes
totalitrios, fascistas, isto , de inspirao autoritria. Esta posio pode levar a uma tirania
espiritual (Jeanne Hirsch), para uma ideia de relativizao que pode levar a abusos. Acentua a
dimenso objectiva dos DF.

Teoria Institucional
Apresenta semelhanas com a teoria dos valores pois nega aos direitos fundamentais uma
dimenso meramente subjectiva. Os direitos fundamentais, correspondem a princpios
objectivos de organizao social e ento dependem das necessidades sentidas pela colectividade.
No entanto, tem que se ter em conta quem determina quais sero essas necessidades. DF
entendidos em sentido tcnico como instituio: como necessidades permanentes da
colectividade. Tem contornos claramente conservadores e leva a que nas sociedades corporativas
no seja admitido o direito greve pois os direitos fundamentais servem para a preservao das
instituies vigentes, mais que para a salvaguarda de valores polticos, morais, ou defesa do
cidado (adopte-se aqui a noo de instituio de Haurion). Para esta teoria os direitos
fundamentais visam manter uma paz social e uma democracia que no fundo mais formal.
 Teoria Social
Reconhece aos direitos fundamentais trs dimenses fundamentais:

o Individual
o Institucional
o Processual

A distino entre a liberdade dos antigos e liberdade dos modernos comea a ser tida por
Benjamin Constant e depois Jellinek desenvolve-a, distinguindo trs estados:

o Status libertatis
o Status civitatis
o Status activae civitatis

Esta progresso sucede-se ao longo do tempo: primeiramente os direitos fundamentais

situavam-se num Estado de liberdade passando depois para um Estado de cidadania em que se
passa a considerar-se o individuo tambm como cidado. Surgem direitos civis, depois chega-se
a uma cidadania activa, com direitos que correspondem tendencialmente aos direitos polticos
previstos na CRP. Mas depois chegou-se concluso de que no basta o Estado garantir certas
prestaes, h tambm uma dimenso processual que pode ser designada por status activus
processualis para alm das individual e institucional. Esta dimenso processual pode ser:

- Um direito de quota relativamente a uma prestao do Estado;

- Outros autores, concluindo que tal quota difcil de determinar e que o que os cidados tm
direito a que o Estado esteja organizado de tal forma que o cidado beneficie de certas
prestaes, entendem que esta dimenso processual corresponde a um direito a que a
organizao processual do Estado esteja organizada da forma a que seja mais eficaz.

Hoje a dimenso processual muito enfatizada. Como que se relaciona, com os DLG e os DESC
estas prestaes do Estado? Se as prestaes do Estado esto subordinadas aos DLG, j os DESC
resultam condicionados por essas prestaes, por causa da clusula do possvel. Os DESC existem
na estrita medida em que o Estado realiza prestaes que os concretizem (independentemente
de previso constitucional), da a subordinao a estas. Da que se fale nos DESC de uma clusula
do no retrocesso.

Para a teoria social os direitos fundamentais tm a ver com as prestaes que o Estado efectiva.
Na sua ltima verso os direitos fundamentais existem derivados de direito a uma organizao
do Estado o Estado tem que estar organizado de forma a assegurar prestaes subordinadas
aos DLG, ou condicionado certos DESC. O que temos, portanto, um direito a uma forma de
organizao do Estado.
Gomes Canotilho parece defender uma teoria social ou processualista dos DF. Uma das
formulaes mais clssicas desta teoria a de Jellinek mas a viso processual como derivao da
teoria social tambm defendida por Alexy e Haberle.

Teoria democrtico-funcional
Assenta numa ideia prxima teoria institucional mas mais especfica. Segundo esta teoria h
um determinado princpio que deve sobre todos ser garantido numa sociedade o princpio
democrtico. Todos os direitos fundamentais devem servir para a preservao do princpio
democrtico. Isto assenta de algum modo nas chamadas teorias decisionistas (Carl Schmitt). Para
Schmitt a constituio uma deciso de um rgo poltico.
Por exemplo, a constituio de Bona no seu artigo 18 tem uma regra de proibio de certos
partidos. O artigo 46/4 da CRP tem uma regra que probe as associaes que perfilhem
ideologias fascistas. Neste artigo estabelece-se uma tenso entre o principio do Estado de Direito
e o princpio democrtico, e o que o legislador constituinte fez foi sacrificar o princpio do Estado
democrtico para garantir o Estado de Direito. O artigo 2 da CRP fala em Estado de Direito
Democrtico,mas Manuel Afonso Vaz entende que esta expresso no faz sentido, e que no
estamos habituados a dividir os dois conceitos. Para Afonso Vaz deveramos falar em Estado
Democrtico de Direito. que, se dissermos Estado Democrtico de Direito estamos a implicar
um Estado Democrtico limitado pelo Direito e isso que opera o artigo 46/4.

Teoria socialista-marxista
Os direitos fundamentais esto dependentes numa relao de subordinao face s condies
econmicas de uma sociedade os direitos fundamentais implicam uma transformao radical
da sociedade. D-se importncia ao homem mas situado numa essncia social que depende de
uma alterao da mesma sociedade. Acaba por ter alguns pontos de contacto com a teoria social
na sua ltima viso processual que diz que os direitos fundamentais dependem da forma como
est organizada a sociedade e o Estado.

Concluses
Em termos puros estas teorias so inconciliveis, mas hoje em dia podemos falar de uma
multifuncionalidade dos direitos fundamentais que leva a que retiremos de cada uma destas
teorias pontos de apoio para entender os direitos fundamentais. Mas temos de encontrar um
qualquer ponto de apoio, um princpio de unidade interna que relaciona os direitos previstos na
Constituio. Ora a nossa Constituio resulta de um emaranhado de princpios diferentes, e usa
erradamente uma terminologia pouco correcta e expresses confundveis quanto a direitos
fundamentais, o que torna difcil encontrar na nossa constituio esse princpio de unidade e
antes acentua a sua multivalncia.
Captulo II: o princpio da dignidade da pessoa humana

(Jos de Melo Alexandrino)

A dignidade da pessoa humana encontra-se inscrita no artigo 1 da CRP e no artigo 1 da DUDH;

reevocada algumas vezes (art. 13/1, 26/2, 67/2/e), da CRP) e tem ao longo de todo o texto
constitucional mltiplos afloramentos:

Indirectos
Directos
O PDPH encontra-se consagrado de modo fragmentrio na CRP, deve hoje ser entendido
constitucionalmente na base de um conceito aberto (a uma pluralidade de concepes), mnimo
e essencialmente relativo (nunca como um dado fixista, invarivel e abstracto).

Segundo Jonatas Machado, a DPH representa uma sntese, dotada de elevado grau de
generalidade e abstraco, dos principais desenvolvimentos teolgicos, filosficos, ideolgicos e
teortico-polticos resultantes da reflexo multi-secular em torno da pessoa e do significado que
as suas capacidades, exigncias e objectivos espirituais, morais, racionais, emocionais, fsicos e
sociais, juntamente com as suas limitaes e necessidades, devem assumir na conformao da
comunidade poltica.

Na linha do racionalismo kantiano, a doutrina e a jurisprudncia alems costumam recorrer a um

modelo de explicao que ficou conhecido como a frmula do objecto - a dignidade humana ser
afectada quando a pessoa for degradada a mero objecto, ou instrumento (em vez de fim) da
aco do Estado, nomeadamente quando a pessoa for humilhada ou degradada em determinado
tipo de situaes. Mas, no fundo, esta teoria do objecto representa uma delimitao pela
negativa da DPH, ou seja, sabemos que determinada situao atentatria DPH, mas o que a
DPH? O que significa? O que cabe na DPH? Esta teoria , portanto, mera linha orientadora.

O TC portugus, tem privilegiado a articulao com a igualdade igual dignidade e com a

exigncia de condies mnimas indispensveis para uma existncia condigna.

Elemento que encima toda a ordem constitucional e no surgindo na CRP como direito
fundamental, a DPH pode ser percebida como:

o Valor tico
o Valor Social
o Valor Constitucional
o Princpio Constitucional
o Regra Constitucional

Pode desempenhar e tem desempenhado um papel de critrio ltimo.

Mas, o contedo da norma da DPH est, antes de mais, disseminado por toda uma serie de
princpios, subprincpios e regras: desde logo, pelos direitos fundamentais e, em seguida, por toda
a engenharia constitucional do Estado de Direito preparada para a defender. Fora de eventuais
situaes-limite, a violao da norma da DPH apurada em funo (ou como resultado) de uma
simultnea violao de outros princpios ou regras constitucionais (esgotando-se nessa violao).

Para alguns autores, como Paulo Otero, a DPH um valor absoluto, que no pode ser
objecto de nenhuma cedncia, gozando de uma supremacia total sobre as demais normas do
ordenamento.

Para outros, como Arthur Kaufmann, a Dignidade pessoa humana s um valor absoluto
se no lhe for dado nenhum contedo

Funes jusfundamentais do PDPH

o Funo Simblica
o Funo Instrumental
 Como parmetro para a interpretao e integrao das normas, como reforo e
fundamento para a reduo dos efeitos de proteco.
o Funo de Proteco

Como eventual critrio de ltimo recurso, como fundamento de especiais deveres de proteco
e promoo.

Sistema de DF: Elementos estruturantes materiais: Ideias de igualdade + liberdade +

solidariedade

Norma base (DPH)

=
Sntese Integradora : Igual dignidade de todas as pessoas
(da qual os DF constituem concretizao)
Base da fundamentalidade material

A afirmao e a promoo da igualdade constituem na CRP o mais extensivo contributo da DPH.

A colocao do princpio da universalidade (art. 12 CRP), bem como a afirmao, no art. 13/1,
da igual dignidade social a iniciar a parte I, so indcios claros dessa conexo entre igualdade e
dignidade.

Na CRP a realizao dignidade ora feita atravs de iguais direitos de liberdade e de participao
poltica, ora feita atravs de direitos que visam realizar a igualdade de oportunidades, ora por
direitos e deveres cuja finalidade a promoo de igualdade em domnios particulares ou de
igualdade material, em qualquer dos casos a igualdade qualifica sempre a dignidade.

(Jorge Miranda)

No existe historicamente uma relao necessria entre DF e a DPH:

Os sistemas que funcionalizam os direitos a outros interesses os fins no assentam na

DPH;
As concepes doutrinais de DPH, de matriz religiosa ou filosfica, podem no ser
acompanhadas de um catlogo de df.

A ligao jurdico-positiva entre DF e DPH s comea com o Estado Social de Direito e, mais
rigorosamente, com as constituies e os grandes textos subsequentes 2Guerra Mundial.
Surge em resposta aos Regimes que tentaram sujeitas e degradar a pessoa humana (prembulo
da Constituio francesa de 1946); Quando se proclama que a DPH sagrada (art.1 da
Constituio alem de 1949); e ao afirmar-se que o desconhecimento e o desprezo dos direitos
do homem tinham conduzido a actos de barbrie que revoltaram a conscincia da humanidade
e que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e dos seus
direitos iguais e inalienveis constitui o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo
(prembulo da DUDH).

A Constituio de 1933, aps a RC de 1951, j falava em dignidade humana (art. 6/3). Mas,
seria a Constituio de 1976 a declarar a Repblica baseada na dignidade da pessoa humana (art.
1) e a reiter-lo em reas particularmente sensveis [art. 26/2 e 67/2/e)) e, por outra forma no
art. 13/1].

A Constituio confere uma unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao sistema

de DF. E ela repousa na DPH, ou seja na concepo que faz da pessoa fundamento e fim da
sociedade e do Estado. Os DLG e os DESC tm a sua fonte tica na dignidade da pessoa, de todas
as pessoas. Mas tambm todos os outros direitos remontam tambm ideia de proteco e
desenvolvimento das pessoas. Para alm da unidade do sistema o que conta a unidade da
pessoa, independentemente da realidade que vive, dos interesses que prossiga, dos desafios que
se lhe coloquem; s na conscincia da sua dignidade pessoal retoma a unidade de vida e de
destino.

O art. 1 da DUDH, de forte inspirao jusracionalista, consagra que todos os seres humanos
nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razo e de conscincia devem agir
uns para com os outros em esprito de fraternidade (solidariedade).

Dotados de razo e conscincia denominador comum a todos os homens que justifica, e em

que consiste essa igualdade, independentemente de todas as outras particularidades individuais.

Projeces da DPH

a) A DPH reporta-se a todas e cada uma das pessoas e a dignidade da pessoa individual e
concreta.
Caracterstica essencial da pessoa como sujeito, e no como objecto, coisa ou instrumento a
dignidade um princpio que coenvolve todos os princpios relativos aos direitos e tambm aos
deveres das pessoas e posio do Estado perante eles. Princpio axiolgico fundamental e limite
transcendente do poder constituinte dir-se-ia uma metaprincpio. relativamente aberto como
todos os princpios at porque a sua concretizao se faz histrico-culturalmente no deixa
de encerrar um valor absoluto. Pode haver ponderao da dignidade de uma pessoa com a
dignidade de outra pessoa, no com qualquer outro princpio, valor ou interesse. Reporta-se ao
Homem como ser real e concreto e no a um ser ideal e abstracto. O valor eminente reconhecido
a cada pessoa conduz, antes de mais, inexistncia, em caso algum, de pena de morte (art. 24/2
CRP) e, coerentemente, proibio da extradio por crimes a que corresponde, segundo o
direito do Estado requisitante, pena de morte ou outra de que resulte leso irreversvel da
integridade fsica (art. 33/6 CRP). Determina ainda a proibio do art. 19/6.

Art. 30/5 Art. 27/3/h) Art. 59/1/b) + Art. 68/1

Art. 25 + Art. 32/6 O princpio da culpa em DP. Art. 65/1
Art. 26/1 Art. 30/1 Art. 69/2
Art. 26/3 Art. 67/2/e) Art. 71/1 + Art. 74/2/g)
Art. 26/2 + Art. 35 Art. 206 Art. 72/1 2parte

b) A DPH refere-se pessoa desde a concepo, e no desde o nascimento

Porque a vida humana inviolvel (art. 24/1 CRP), porque a CRP garante a dignidade pessoal e
a identidade gentica do ser humano (art. 26/1) e a procriao medicamente assistida
regulamentada em termos que salvaguardem a DPH (art. 67/2/e)) e porque independentemente
da noo do art. 66 do Cdigo Civil, se poder retirar, do art. 6 da DUDH, confortado pelo
reconhecimento de um direito a todo o individuo ao reconhecimento da sua personalidade
jurdica, um conceito constitucional de pessoa.

c) A dignidade da pessoa enquanto homem e enquanto mulher

A CRP no s declara a igualdade entre homens e mulheres em geral (art. 13), na famlia (art.
36/3, 5 e 6 e art. 67/2/c)) e no trabalho (art. 58/2/b)), como estabelece especial proteco s
mulheres durante a gravidez e aps o parto (art. 59/2/c) e art. 68/3 e 4) e contm ainda (aps
1997) a incumbncia de o Estado promover a igualdade entre homens e mulheres (art. 9/h)),
designadamente, no exerccio dos direitos civis e polticos e no acesso a cargos polticos (art.
109).

d) Cada pessoa vive em relao comunitria, o que implica o reconhecimento por cada
pessoa da igual dignidade das demais pessoas
A dignidade de cada pessoa incindvel da de todas as outras e envolve responsabilidade.

Art. 18/1 Art. 46/4 Art. 60 Art. 73/2

Art. 37/4 Art. 59 Art. 71/2

A proibio do lenocnio, porque uma ordem jurdica assente na DPH, no pode aceitar que uma
pessoa em qualquer dimenso seja utilizada como mero instrumento ou meio ao servio de outra.

Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer
outra, sempre e simultaneamente, como fim e nunca simplesmente como meio. (Kant)

e) Cada pessoa vive em relao comunitria, mas a dignidade que possui dela mesma, e
no da situao em si
Cada pessoa tem que ser compreendida em relao com as demais. Por isso a CRP completa a
referencia DPH com a referncia mesma dignidade social que possuem todos os cidados e
todos os trabalhadores (art. 13/1 e art. 59/1/b)), decorrente da insero numa comunidade
determinada, fora da qual no possvel o livre e pleno desenvolvimento da sua personalidade
(art. 29/1 DUDH). E aqui se fundam os deveres fundamentais (arts. 36/5, 49/2, Art. 66/1, ).
Ainda quando a CRP contempla numerosos direitos particulares e especiais e comporta certos
elementos classicistas e laboristas (art. 54, art. 63/2, art. 89, art. 93/b) e Art. 98), tal no
diminui o empenho constitucional da realizao pessoal.

O sujeito portador do valor absoluto no a comunidade ou a classe, mas o homem pessoal,

embora existencial e socialmente em comunidade e na classe. (Castanheira Neves)

f) A dignidade determina respeito pela liberdade da pessoa mas no pressupe capacidade

(psicolgica) de determinao
A dignidade determina respeito pela liberdade da pessoa, pela sua autonomia:

Art. 26/1 Art. 42 + Art. 78/2/b) Art. 67/2/d)

Art. 41/5 Art. 43

Mas a dignidade no pressupe capacidade (psicolgica) de autodeterminao dela no esto

privados as crianas (art. 69), nem os portadores de anomalia psquica. (art. 27/3/h)).

g) A dignidade da pessoa permanece independente dos seus comportamentos sociais,

mesmo quando ilcitos e sancionados pela ordem jurdica. Por isso, art. 30/4 nenhuma pena
tem carcter infamante e art. 30/5.

h) A dignidade da pessoa exige condies adequadas de vida material

A dignidade da pessoa exige condies de vida capazes de assegurar liberdade e bem-estar (art.
25 DUDH). Da:
Art. 59/1/a) Art. 63/3
Art. 15/1
Art. 72/1/1parte
Art. 59/2/a)
Art. 59/3 Art. 59/2/a) in fine

Art. 59/3/e)

O direito das pessoas a uma existncia condigna ou a um mnimo de subsistncia, tem uma dupla
dimenso:

o Dimenso negativa: garantia de salrio, impenhorabilidade do salrio minimo ou de parte

do salrio e de penso que afecte a subsistncia, no sujeio a imposto sobre o rendimento
pessoal de quem tenha rendimento mnimo.

o Dimenso positiva: atribuio de prestaes pecunirias a quem esteja abaixo do minimo

de subsistencia.

S a solidariedade garante plenamente a dignidade de cada um em quaisquer circunstncias de

vida. E tambm por isso a Repblica est empenhada na constituio de uma sociedade livre,
justa e solidria (art. 1, in fine).

i) O primado da pessoa o do ser, no o do ter; a liberdade prevalece sobre a propriedade

A CRP ao incluir a propriedade privada entre os DESC veio salientar que os DLG respeitam,
primeiro que tudo, o ser da pessoa e no o ter; que a liberdade prima sobre a propriedade; que
a proteco que a pessoa como titular de bens possa merecer na vida econmica se oferece
secundria em face da proteco do seu ser; e que pode a proteco do ser de todas as pessoas
exigir a diminuio do ter de algumas pessoas (art. 80/b). Por outro lado, a CRP confere
relevncia especfica propriedade enquanto fruto ou consequncia da aplicao de trabalho ou
como instrumento de trabalho:
Art. 42/2
Art. 65/2/c)
Art. 93/1/b) + Art. 94/2

Tambm a iniciativa econmica privada correspondente liberdade de comrcio e indstria

anterior no se situa a par dos DLG do ttulo II (embora tenha natureza anloga) em no texto
inicial da constituio, nem sequer constava da Parte I.

j) S a dignidade justifica a procura da qualidade de vida

Art. 9/d)
Art. 60/1
Art. 66
Art. 81/a)
Art. 91
O ser humano no pode ser desinserido das condies de vida que usufrui; e, na nossa poca,
anseia-se pela sua constante melhoria e, em caso de desnveis e disfunes, pela sua
transformao. Na CRP alude-se muitas vezes qualidade de vida:
Mas a qualidade de vida s pode fundar-se na DPH; no um valor em si mesma, e muito menos
se identifica com a propriedade ou com qualquer critrio patrimonial. A CRP apela tambm (aps
1997) solidariedade entre geraes (art. 66/2/d)), mas esta solidariedade assenta ainda no
valor da dignidade: para que as geraes futuras, compostas por homens e mulheres com a
mesma dignidade dos de hoje, possam igualmente desfrutar dos bens da natureza que importa
salvaguardar a capacidade de renovao destes recursos e a estabilidade ecolgica.

k) O primado da pessoa um prius em relao vontade popular

A CRP declara a Repblica Portuguesa baseada na DPH e na vontade popular, mas deve entender-
se que no esto ao mesmo nvel. A vontade popular est subordinada dignidade, e a prpria
ideia constitucional de DPH que a exige como forma de realizao. No h respeito pela vontade
do povo portugus sem respeito pela DPH.

l) A dignidade da pessoa est para alm da cidadania portuguesa

A dignidade da pessoa, sendo de todas as pessoas, refere-se quer a portugueses quer a no
portugueses. E, se os preceitos sobre DF dos portugueses tm que ser interpretados e integrados
de harmonia com a DUDH (art. 16/2 da CRP), por princpio devem poder valer para todas as
pessoas seja qual for a sua cidadania. A perspectiva universalista da Constituio patenteia-se na
assuno por Portugal do respeito dos direitos do homem como princpios geral das relaes
internacionais (art. 7/1), na regra de equiparao de direitos (arts. 15 e 59 na previso de
direitos de asilo e do estatuto do refugiado poltico (art. 33/7 e 8) e nas regras sobre expulso e
extradio (art. 33/2 a 7).

Captulo III: conceitos afins e categorias de direitos fundamentais

Figuras Afins dos Direitos Fundamentais

Figuras que tm pontos de contacto com os DF, mas que tm tambm pontos de afastamento.

Direitos do homem ou direitos humanos

Tem uma acepo mais moral e mais internacionalista do que aquela que devemos ter do ponto
de vista do ordenamento nacional. Devemos reservar tal conceito para as posies jurdicas
subjectivas pacificamente aceites por todos os Estados ou para as posies jurdicas subjectivas
que encontramos no direito internacional. So direitos civis, direitos naturais, etc. previstos em
determinado momento pelo Direito Internacional. difcil encontrar um consenso, um acordo
unnime estadual, pelo que o acervo de direitos do homem reduzido. Os DF reportam-se
especificamente a uma ordem jurdica concreta; esto inscritos na constituio material e formal
em determinado Estado. H direitos fundamentais que no so direitos do homem pois no
pertencem a esse conjunto que pacificamente aceite por todos os Estados. Em Portugal no
haver direitos humanos que no so direitos fundamentais, h sim muitos direitos fundamentais
que vo para alm dos direitos do homem, o que no acontece em todos os Estados. O mbito
de projeco e aplicao dos DF e dos DH diferente e h tambm uma definio quanto ao grau
de efectividade. Os DH podem corresponder apenas a uma proclamao poltica, moral ou tica.
Os DF no esto apenas ao nvel poltico, moral ou tico, esto a um nvel de tcnica jurdica, tm
efectividade jurdica, tm que existir meios de tutela efectiva que garantam a sua proteco. Os
DH tm vocao universal ou parauniversal e podem nem sequer estar positivados em nenhuma
Declarao.
 Direitos naturais
So direitos inerentes ao prprio individuo pelo simples facto de o ser (relacionado com o Estado
liberal). Nem todos so direitos civis, nem direitos fundamentais: na nossa CRP o conjunto de DF
maior que o conjunto de DN a previstos (h muitos DF que no tm a ver com plano pr-
positivo/metafsico dos DN).

Direitos civis
A Doutrina fala de Direitos Civis precisamente em contraponto aos DN. Decorrem da ideia de
contrato social, estabelecido entre indivduos e a propsito do Estado e do qual decorrem
posies jurdicas subjectivas que tm que ver com Direitos de Participao Poltica. Nem todos
os DF so Direitos Civis s os DLG de Participao Politica. A CRP para alm de prever direitos
de cada cidado prev tambm DF que so direitos institucionais: direitos atribudos a instituies
ou direitos atribudos a cidados/indivduos integrados em instituies. Mas, os direitos civis no
abrangem esta categoria de direitos, tm somente que ver s com a relao entre cidado e
Estado.

Direitos de personalidade
H quem entenda que so idnticos aos direitos naturais, pois os direitos de personalidade tm
a ver com condies essenciais para o ser e o devir humano, mas nem todos os DN so direitos
de personalidade. Os DP esto previstos no Cdigo Civil e os DF na CRP. Est essencialmente em
causa um mbito distinto de projeco e relevncia das duas figuras. A previso encontrada no
Cdigo Civil est pensada em termos da regulao interprivada (eficcia horizontal) - Direito
Subjectivo Pblico (eficcia vertical). Quase todos os DP so DF mas o inverso no verdade. No
entanto, o mbito de aplicao de um e outro so diferentes: DP relaes interprivadas e DF
relaes interprivadas e face ao Estado; podem ser invocadas directamente face ao Estado.
As teorias mais recentes discutem se h vrios direitos de personalidade ou se haver um direito
geral de personalidade, um nico direito que eventualmente possa ser desmembrado (aqui, em
especial, Rabindranath Capelo de Sousa).

Direitos subjectivos pblicos

Jellinek introduziu este conceito, tem que ver com o status liberatis, status civitatis, status activae
civitatis, a que eventualmente se acresce o Status activus processualis. Quando falamos em
Direitos subjectivos pblicos acentua-se que os direitos correspondem a formas de o Estado se
organizar e est subjacente a dimenso objectiva dos direitos fundamentais, mas h bastantes
DF que no so direitos subjectivos pblicos. Hoje em dia talvez no faa muito sentido
autonomizar esta categoria pois est claro que qualquer DF tem uma dimenso objectiva.

Direitos dos Povos

Os Direitos dos Povos so direitos reconhecidos a um povo no sentido colectivamente pensado.
Mas, um conceito muito vulnervel a questes de poltica stricto sensu, desde logo a questo
de o que se entende por povo. As constituies furtam-se a usar estes conceitos, mas eles so
usados internacionalmente, sobretudo pela ONU que tem mesmo uma Carta de Direitos dos
Povos O artigo 7/1 da CRP diz respeito a relaes internacionais e no entre o indivduo e o
Estado. No art. 7/3 constam os princpios reconhecidos pelo Estado portugus no mbito das
relaes internacionais autodeterminao, independncia, desenvolvimento, direito
insurreio. H um paralelo que a CRP faz entre direitos dos povos e direitos fundamentais no
art. 7/3, entre o direito insurreio dos povos e o direito de resistncia do art. 21. Aqui a CRP
reconhece um direito insurreio que reconhecido directamente para alm do eventual
somatrio dos direitos de resistncia dos cidados individualmente considerados.
 Interesses difusos
Correspondem a necessidades que so colectivas, que porventura cada um dos cidados sente
individualmente, e que tm que ser satisfeitas. Nos direitos subjectivos h sempre uma relao
estreita entre um sujeito e o aproveitamento especfico, permitido por uma determinada norma,
de um bem . Mas nos interesses difusos no h relao directa entre um indivduo e um bem
porque a satisfao s pode ser conseguida pela comunidade. No h possibilidade de
desmembramento ou subjectivao (individualizao da satisfao destas necessidade). Ver art.
52 CRP art. 53 CPA.

Garantias Institucionais
Podem ser entendidas em:

o Sentido lato: correspondem ideia de fazer perpetuar no tempo a continuidade e

existncia de uma instituio;

o Sentido mais restrito: correspondem a princpios objectivos de organizao social;

Quando falamos em direitos, liberdades e garantias de religio ou imprensa, mais que pensarmos
num direito ou liberdade de religio/imprensa de cada um, estamos a acentuar a ideia de
garantia, a afirmar um princpio da organizao do Estado. Segundo Jorge Miranda enquanto os
DF concedem faculdades de agir aos cidados, as garantias institucionais tm um contedo
organizatrio servem para lembrar ao Estado que se organize de forma a respeitar/assegurar
esses direitos e liberdades aqui liberdade de religio e imprensa.

A lei de RC tem que respeitar o art. 288/d) da CRP, o que prova evidente que os DF aqui
como DLG so entendidos como garantias do Estado de Direito. Para alm da perspectiva
subjectiva, os DF tm tambm a funo de garantia do Estado de Direito aqui os DF como uma
garantia em bloco.

Art. 24/2 CRP a proibio da pena de morte uma garantia do Direito vida.

Princpio da irretroactividade da lei criminal garantia do direito liberdade e segurana.

Situaes que podem ser simultaneamente entendidas como DF e GI:

Separao das Igrejas e do Estado podemos entender que estamos perante uma
sobreposio de DF e GI ou que estamos perante um DF e uma GI.

Art. 36 (DF direito a constituir famlia) e art. 67 (aqui j no se fala no direito individual mas
numa garantia a este ncleo famlia).

Proibio de Censura garantia do meu direito liberdade de expresso e de informao.

Art. 56 - direito contratao colectiva (DF) e a contratao colectiva tambm como GI.

Art. 66 - acesso ao ensino superior DF e tambm uma GI de que o Estado deve fazer por
aumentar o nmero de clausus.
Ou seja, se h situaes em que fcil a demarcao DF e GI, noutras no ser assim to fcil.

Deveres fundamentais
So posies passivas situaes em que h uma obrigao jurdica de praticar ou no praticar
determinado facto . Podem ser formais ou materiais. Quanto a deveres fundamentais a CRP
muito discreta, desde logo em termos formais, pois no h uma clusula geral de deveres
fundamentais semelhante que existe noutras constituies ou no art. 29 da DUDH, mas est
recebida por via do art. 16/2. Temos apenas uma referencia muito fugaz no art. 12/1 os
cidados esto sujeitos aos deveres previstos na constituio. Apesar disso podemos
descortinar deveres fundamentais:

o O dever de colaborar com a administrao e a justia;

o O dever de fidelidade Constituio, s instituies democrticas e ao direito, que
decorrem do princpio do Estado de Direito.

o Art. 103/3 Dever de pagamento de impostos;

o Art. 276/1 Direito e dever fundamental defesa da ptria (anteriormente ligado ao

dever de cumprimento do servio militar);

o Art. 36/5 Os pais tm o direito e o dever da educao dos filhos ;

o Art. 49/2 Direito de sufrgio como dever civico ;

o Art. 64/1 Dever de proteger a sade pblica (assim, o Estado pode prever a vacinao
obrigatria);

Mas h situaes de fronteira que temos dificuldade em qualificar como direitos ou como
deveres. Por exemplo: no art. 36/5, difcil separar o direito educao do dever de educar, ou
o caso do art. 49 quanto ao direito de sufrgio, ou o artigo 58.

Nem todas as situaes previstas como deveres na CRP tm sentido idntico, quanto ao grau de
exigibilidade (dever de pagar impostos vs. o dever de educar os filhos), quanto generalidade ou
especialidade (dever geral ou dever especial), quanto ao facto de imporem prestaes de coisa
ou de facto ou deveres de omisso.

Podemos dizer que os deveres fundamentais que esto na CRP correspondem necessidade de
adopo de um comportamento lato sensu, que resulta da CRP, que imposto aos participantes
de uma comunidade poltica e que podem ser:

o Deveres perante o Estado/outras instituies;

o Deveres perante outros cidados;

Peces-Barba Martinez entende quanto aos deveres fundamentais que a constituio s tem
legitimidade para os impor quando digam respeito a dimenses bsicas ou essenciais da vida
humana em sociedade, e que tm que servir para garantir o melhor funcionamento das
instituies pblicas. Distingue entre deveres previstos na constituio, e deveres previstos em
lei ordinria que, por maioria de razo, tm que obedecer a uma lgica mais restritiva. Os deveres
fundamentais devem pois, sempre, oferecer um benefcio para a comunidade. Para este autor e
dada a sua ideia de legitimidade, apresenta-se uma viso contratualista dos deveres
fundamentais: os cidados tm os deveres que acordam ter. Esta concepo remonta a Hobbes,
Locke, Rousseau, Kant, Buchanan, Rawls, Walzer, Habermas, Dworkin.

Na sua Teoria da Justia Rawls explica porqu que os cidados tm deveres: a sociedade est
organizada segundo uma estrutura democrtica, que implica uma base de justia comutativa e
distributiva, e como h uma base justa e democrtica ento os cidados tm um dever genrico
positivo de justia. aqui ntida a lgica contratualista: se a sociedade no tiver uma base
democrtica e justa, isto , se no se respeitar o princpio do bom governo ento os cidados tm
o direito de resistncia.

Para Walzer, em As esferas da justia, todos os deveres do cidado decorrem do dever de

obedincia ao direito. Se para Rawls os deveres decorrem da forma de organizao social, para
Walzer os deveres de cada cidado decorrem do dever de obedincia ao direito (entendido aqui
em termos materiais: enquanto adeso a um conjunto de valores).

Paolo Bicaretti Rufia apresentou uma tipologia de Deveres Fundamentais:

Funo (1) Impostos

Deveres Fundamentais A todos os cidados Defesa da Ptria
podem ser de:
Prestao Especifica - imparcialidade

(1) Situaes funcionais direitos e deveres que se relacionam com o exerccio de

determinadas funes, como os titulares de determinados rgos e agentes do Estado; deveres
que se inserem num pacote/estatuto. Por ex, os Deputados arts. 156/158/159 - no so
DF e Deveres Fundamentais dos cidados, so situaes jurdicas activas ou passivas derivadas
de determinada situao funcional. Por exemplo, os arts. 130 e 157, no so DF ou Deveres
Fundamentais, enquanto posies jurdicas subjectivas reconhecidas a todos os cidados, so
garantias de funcionamento dos rgos do Estado.

Entende este autor que h ainda deveres que geram direitos. Por ex: art. 276/4 este direito
objeco de conscincia um direito que surge no mbito do exerccio de um dever, a defesa da
ptria. Os deveres enquanto situao negativa podem pois ser espao de exerccio de direitos
(nomeadamente quando se trata de deveres gerais).

Para Jorge Miranda, os DF so posies jurdicas dos indivduos que tm assento na Constituio,
quer face ao Estado, quer face aos outros cidados.

Caractersticas que geralmente se apontam aos DF:

Universais (art. 12 CRP) e permanentes;

De exerccio pessoal (no pode haver delegao do exerccio de DF);

No patrimoniais (insusceptveis de avaliao pecuniria) e indisponveis (no posso dizer

que no quero determinados DF em algumas circunstncias);

A professora duvida destas duas ltimas caractersticas que a Doutrina aponta. De facto, temos
em Portugal avaliao pecuniria de DF quando o Tribunal condena, por exemplo, uma revista
cor-de-rosa por violao da imagem. Hoje em dia, mesmo para o valor vida est fixado um valor
$ para os Tribunais. verdade que o Estado impede, em muitas circunstncias, a disponibilidade
dos DF mas, mesmo assim a professora dvida.

Classificaes Doutrinais dos DF

Quanto fonte:
DF formais: tm assento na constituio formal;
DF materiais: tm assento na constituio material;

Quanto aos titulares:

Direitos individuais: respeitam apenas ao indivduo, s ele os pode invocar e exercer;

Direitos colectivos/institucionais : respeitam a grupos ou a pessoas colectivas; ainda tm

um radical subjectivo, esto previstos em homenagem ao indivduo, mas so assegurados s
instituies

Para Jorge Miranda a titularidade dos DF sempre individual, o exerccio que pode ser colectivo
exerccio colectivo de um direito individual. Por exemplo, eu tenho o direito de reunio mas, e
se ningum se quiser reunir comigo? Ou seja, h direitos que pressupe o exerccio colectivo mas,
que a sua titularidade individual. Exerccio de DF pelos cidados no mbito de outras
associaes art. 10/2 CRP.

Quanto aos titulares :

Gerais ou comuns valem para todos, o princpio da universalidade entendido em termos
absolutos, por exemplo o direito vida;

Particulares direitos atribudos a uma classe limitada/categoria definida em termos

gerais e abstractos. Todos os que nela caibam beneficiam/so titulares desses direitos. Por
exemplo, os direitos previstos aos cidados portadores de deficincia.

Classificao dos DF com base positiva/ com assento na Constituio

DIREITOS FUNDAMENTAIS
DLG
(arts. 24 a 57 CRP)
DLG Pessoais
(arts 24 a 47 CRP)

DLG de participao poltica

(arts. 48 a 52 CRP)

DLG dos Trabalhadores

(arts. 53 a 57 CRP)

DESC
(arts. 57 a 79 CRP)
Dtos. Econmicos
(arts. 58 a 62 CRP)

Dtos. Sociais
(arts. 63 a 72 CRP)

Dtos. Culturais
(arts. 73 a 79 CRP)

H uma distino entre DLG e DESC, nomeadamente na relao que estabelece entre estes
direitos e o tipo ou fase de Estado a que correspondem.
Os DLG servem para marcar a delimitao quanto ao mbito de interveno dos poderes
polticos; esto ligados ao ncleo essencial do ser homem.
Os DESC implicam uma libertao das necessidades econmicas bsicas dos indivduos; esto
ligados ao aproveitamento de bens econmicos, sociais e culturais.

H direitos dos trabalhadores entendidos como DLG e como Direitos Econmicos. Muitos autores
utilizam s a expresso Direitos Sociais para se referirem a todos os DESC, ou seja, Direitos
Sociais pode ser utilizado para o todo ou para a parte.

Krell tem-se dedicado muito aos DF:

- DLG direitos exercidos contra o Estado;
- DESC direitos exercidos atravs do Estado, na medida em que necessria a sua interveno
para a sua efectivao.

Alguns autores entendem que os DLG previstos na Constituio, quando muito necessitam da
interveno do legislador no caso das normas no exequveis por si mesmas.
A face oculta dos DF (a questo do custo dos Direitos) mais visvel nos DESC do que nos DLG.

Gradao de regime dos DF

No existe uma hierarquia de DF na Constituio, todos os DF tm a mesma dignidade
constitucional mas, h gradaes quanto diferena de fora e de regime - alguns podem ter um
regime que lhes garanta uma maior tutela e proteco.

1 DF constantes do art. 19/6 CRP;

2 DLG (art. 18 CRP);

3 DLG de natureza anloga;

4 Direitos dos trabalhadores que no so DLG (art. 288 e) CRP);

5 DESC que a Constituio reconhece como tal (arts. 58 a 79 da CRP);

6 DESC dispersos;
7 DF extravagantes art. 16

DF dispersos e DF extravagantes

DF que a CRP designa como tal arts. 24 a 79 + art. 16 + art. 17

Mas os DF podem ser direitos dispersos ou direitos extravagantes.

E, temos ainda os DF de natureza anloga (aos DLG ou aos DESC), que podem ser dispersos ou
extravagantes.
Porqu o art. 17, ou seja, porqu a sua referncia aos DLG? Porque o regime mais especfico.

Art. 10 CRP
Art. 268 CRP

Art. 280 CRP ;

Art. 103/3 CRP Art. 271/2 CRP;

Art. 239/4 CRP;

Art. 276/7 CRP
Exemplos de DF dispersos:

DF extravagantes:
Aqueles que podemos absorver em virtude do princpio da clusula aberta/ da no tipicidade do
art. 16/1 da CRP . Este princpio existe desde a Constituio de 1911 e deriva do 9 aditamento
da Constituio Americana . Os DF extravagantes podem resultar de leis ordinrias ou de
legislao internacional. O art. 20 da CRP, no que toca ao acesso justia em tempo til,
quando ainda no existia, vigorava no nosso ordenamento jurdico atravs do art. 6 da
Conveno Europeia dos Direitos do Homem.

Exemplos de DF de natureza anloga:

o Art. 20 CRP;
o Art. 21 CRP;
o Art. 22 CRP ;

DESC que alguns autores defendem que so DF de natureza anloga aos DLG:
Art. 58/2/b) CRP

Art. 60 CRP
Art. 63 CRP em especial 63/4;

Art. 59/1/a) CRP

Art. 61 CRP

Fora dos DESC, DF com natureza anloga aos DLG

Art. 103/3 CRP;
Art. 268 CRP
Art. 113 CRP;
Art. 271 CRP;

Art. 115/2 CRP;

Art. 280 CRP;

Art. 59/1/b) CRP

Art. 62 CRP

PARTE II: REGIME DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Captulo I: regime comum dos direitos fundamentais

Regime comum de todos os DF, independentemente de serem DLG ou DESC.

Ttulo I, da Parte I arts. 12 a 23 - mas, com a advertncia de que sabemos que os artigos 17,
18 e 19 devem ser destacados e que no pertencem ao regime comum.

Princpio da Universalidade art. 12 CRP

Atravs do vnculo da cidadania reconhece direitos e deveres a todos. Apesar de os deveres no
serem muito evidentes, quanto mais que no temos uma clusula geral de deveres. Na realidade,
porm, ainda que em geral se trate de diferenciaes fundadas em critrios objectivos, h muitos
direitos que no so de todos os cidados, mas apenas de algumas categorias, categorias essas
determinadas em funo de factores to diversos como a situao familiar (direitos dos pais, dos
filhos, dos cnjuges), a idade (direitos das crianas, dos jovens, dos idosos), a posio no sistema
econmico (direitos dos trabalhadores) ou outras situaes ainda (direitos dos refugiados
polticos, dos presos, dos jornalistas, dos consumidores, etc.). Mas, quanto a estas categorias o
princpio da universalidade verifica-se na medida em que todas as pessoas que nelas se incluem
beneficiam dos mesmos direitos e deveres. Assim, podemos conceber essas diferenciaes como
sendo compatveis com o princpio da universalidade. Na CRP, o princpio da universalidade deve
ser visto sob quatro luzes distintas:

Historicamente: apresenta-se no constitucionalismo portugus como a proclamao

legalista-repblicana (Constituio desde 1911) da ideia de universalismo patente na Revoluo
Francesa. A redaco que ento assumia no muito diferente da actual conjugao entre os
artigos 12 e 15 da CRP.
 Axiologicamente: a universalidade representa um corolrio natural da igual dignidade
de todas as pessoas, enquanto essncia fundadora do sistema de direitos fundamentais;

Regulativamente: a universalidade deve ser lida, por um lado, em articulao com o artigo
13 (princpio da igualdade) e, por outro, em articulao com uma serie de disposies que se
situam directamente no plano da concretizao das ideias de universalidade e igualdade (em
especial, os artigos 14 (alargamento do mbito espacial de aplicao dos DF) e 15 da CRP);

Do ponto de vista tcnico: a norma da universalidade parece constituir ( mecanismos

do art. 16) uma regra de interpretao, que diz o seguinte: na dvida sobre a atribuio ou
titularidade de certo direito fundamental, o intrprete deve presumir que o mesmo foi
constitucionalmente atribudo a todas as pessoas [cidados]; em consequncia, a excluso da
titularidade est dependente de cumprimento do dever (nus) de justificao;

De tudo isto resulta que:

Os direitos fundamentais no cabem em exclusivo aos portugueses residentes em Portugal,

abrangendo tambm os portugueses residentes no estrangeiro (art. 14) e os estrangeiros
residentes em Portugal (art. 15).

Quanto situao dos estrangeiros que residam ou se encontrem em Portugal, vigora tambm
um princpio de equiparao, nos termos do art. 15/1 da CRP. Este constitui, tambm ele, um
regra de interpretao do art. 12/1 (agora cingida aos no portugueses): na dvida sobre a
atribuio ou titularidade de certo direito fundamental, o intrprete deve presumir que o direito
foi constitucionalmente atribudo a todos os estrangeiros e aptridas que se encontrem ou
residam em Portugal; em consequncia, a excluso da titularidade est dependente de
cumprimento do dever (nus) de justificao; Mas, a regra de interpretao tem um carcter
mais reduzido, em virtude da existncia (no art. 15/2 a 5) de uma srie de limitaes
constitucionais directos (funcionando como excepes ou desvios) a essa presuno de
equiparao. Em virtude dessas excepes, Gomes Canotilho, entende que podem no final ser
identificados nas normas de direitos fundamentais quatro crculos subjectivos:
O crculo da cidadania portuguesa (art. 15/2 e 3)
O crculo da cidadania europeia (art. 15/5 da CRP e art. 8ss do Tratado da Unio Europeia);
O crculo da cidadania dos Estados de lngua portuguesa (art. 15/3)
O crculo da presumida regra geral da cidadania de todos (art. 15/1).

Pode haver direitos fundamentais exclusivos dos estrangeiros, de que constitui modelo o
direito de asilo (art. 33/8)

A titularidade dos direitos fundamentais por pessoas colectivas:

Qual o alcance dessa opo e desta regra constitucional?

i. As pessoas colectivas, cuja personalidade j revela um declarado carcter instrumental,

regem-se antes de mais pelo princpio da especialidade, que, por si s, j limita substancialmente
a sua esfera jurdica.

ii. Quanto s pessoas colectivas, os DF no constituem respostas histricas a problemas

permanentes ou a necessidades que contendam com as esferas bsicas da existncia (que, pela
natureza das coisas, s releva para as pessoas singulares), da autonomia e do poder, pelo que s
de forma residual e analgica a fundamentalidade pode estar associada a necessidades desses
entes puramente jurdicos.

iii. Como salienta Jorge Miranda , no estamos perante uma clusula de equiparao (aos
direitos fundamentais das pessoas singulares), mas sim perante uma clusula de limitao: as
pessoas colectivas s tm os direitos compatveis com a sua natureza, ao passo que as pessoas
singulares tm todos os direitos []; para essa ideia de limitao concorrem, alm de outros j
referidos, diversos factores: os termos usados no texto constitucional; a necessria reduo do
mbito dos DF em causa; a presuno luz da DUDH, de que a titularidade individual [ou como
se diz no art. 288/d), dos cidados];

iv. Pode entender-se alis, na lgica do conceito de norma de garantia, que a extenso
no tanto da titularidade dos DF quanto de certos efeitos de proteco assegurados pela
norma.

Princpio da Igualdade art. 13 CRP

o principal eixo estruturante do sistema de direitos fundamentais. Ligado ideia de justia,
luta contra privilgios e dignidade da pessoa humana, rene, por um lado, as diferentes
dimenses que foram sendo apuradas ao longo do tempo, mas, por outro lado, um princpio
aberto a novas utilizaes e realidades.

O princpio da igualdade segundo o Tribunal Constitucional

- Qualificado com estruturante, como um valor supremo do ordenamento;
- um valor constitucional que modela todo o ordenamento jurdico, designadamente como
critrio de interpretao desse ordenamento e da Constituio;
- Requisito do Estado de Direito, pois este pressupe a igual proteco dos direitos;
- O conceito de igualdade tem sido entendido como um conceito histrico, relativo e relacional,
que tem de ser (re)construdo atendendo aos valores constitucionais no seu conjunto, no
havendo por isso lugar a uma resposta mecnica.
- O princpio da igualdade irradia para todos os mais importantes domnios do Direito
Constitucional (substantivo e processual), desde os direitos de liberdade e os direitos sociais,
democracia poltica (igualdade de participao e igualdade de sufrgio), aos direitos de proteco
(tutela jurisdicional efectiva e seus corolrios), universalidade dos direitos, at aos mecanismos
de controlo.

Expresses da igualdade na Constituio

- Igualdade na famlia;
- Igualdade na esfera religiosa;
- Igualdade de armas no processo penal;
- Igualdade no sufrgio;
- Igualdade no acesso funo pblica;
- Igualdade perante os encargos pblicos;

Carcter multidimensional da Igualdade, j que ela pode ser percebida na CRP como:
- Uma aspirao da comunidade;
- Um valor constitucional e um princpio constitucional estruturante (que se revela e projecta nos
mais variados princpios e regras constitucionais);
- Uma dimenso relevante das tarefas polticas do Estado, acompanhada de uma ampla serie de
comandos de diferenciao material.
- Uma qualidade dos direitos fundamentais;
- Um pressuposto e uma componente da democracia poltica e do Estado de Direito;
- Um critrio jurdico de interpretao e um critrio ou parmetro de controlo;
- Um elemento de base de direitos especiais de igualdade;

A interpretao do artigo 13 da CRP

O artigo 13/2 enuncia o princpio geral da igualdade, que a CRP associa dignidade dignidade
social e da a articulao (estabelecida pelo TC) na frmula da igual dignidade, entendida
como o eixo em torno do qual gira o Estado do Direito. Como tem salientado Peter Haberle,
constitui especificidade da Constituio portuguesa a ligao entre o seu art. 1 e o seu art. 13/1.

i. Todos os cidados so iguais perante a lei.

Igualdade na aplicao do Direito e igualdade na criao do Direito.

Entre, ns, o princpio geral da igualdade no tem sido tomado (nem pela doutrina, nem pela
jurisprudncia, nem pelo legislador) como direito geral de igualdade. Em contrapartida,
generalizadamente aceite a existncia de direitos especiais de igualdade [ex: art. 26/2; art.
36/1, 3 e 4; art. 38/4, art. 41/2 a 5; art. 47/2, art. 50/1; art. 55/2; art. 58/2/b); etc.].

H quem entenda que o princpio geral da igualdade no deve ser visto como um direito das
pessoas mais do que como um dever do Estado. Este traduz-se na necessidade de justificao (ou
seja, da presena de fundamento material bastante) em todas as aces ou intervenes do
Estado que se mostrem em contradio (potencial ou real) com a referncia da igualdade.
Assim, segundo esta tese a igualdade primeiro um dever e s depois um direito; refere-se a
aces do Estado (descrevendo um dever deste), sem que da resulte de imediato um direito para
os particulares .

ii. O art. 13/2 no probe as discriminaes em geral mas to-s as discriminaes

infundadas.
- Os factores (as categorias suspeitas) enunciados no art. 13/2, fazem parte de uma lista aberta
e exemplificativa (e no taxativa);
- O princpio da proibio de discriminaes traduz uma norma geral que cede perante norma
especial;
- O principio da proibio de discriminaes funciona essencialmente como presuno no sentido
de que qualquer discriminao estabelecida em funo desses factores suspeitos ser
inconstitucional, a menos que se prove a presena de uma adequada justificao constitucional,
activando-se a um critrio de controlo acrescido;
- O critrio que tem sido tradicionalmente utilizado pelo TC para avaliar o fundamento dessas
discriminaes tem sido o da proibio do arbtrio proibio das diferenciaes de
tratamento sem fundamento material bastante ou assentes em categorias meramente
subjectivas ou no justificadas luz dos valores constitucionais.
- O art. 13/2 no enuncia qualquer direito fundamental, ainda que lhe possa ser estendido o
regime dos DLG.

Vertentes, dimenses e funes do princpio da igualdade

Multifuncionalidade do princpio da igualdade

i)

Vertente objectiva
(dominante)

1. Do ponto de vista da esfera de aco regulada pelo Direito, o princpio da igualdade ,

primeiramente, um dever do Estado;

2. um princpio constitucional estruturante de cariz transversal, na base do qual assenta

toda a arquitectura do sistema;

3. Transparece ainda de modo singular nas funes de critrio de interpretao e de critrio

de controlo das intervenes do Estado;

Vertente subjectiva

1. A igualdade qualifica cada um dos direitos fundamentais (direitos de igual liberdade e de

igual participao, direitos de promoo da igualdade);

2. A ideia de igual dignidade est na base do critrio da fundamentalidade material e na

base da concepo positiva e terica dos direitos fundamentais;

3. Existncia de uma srie de direitos especiais de igualdade;

4. Da vertente objectiva deriva ou pode derivar uma proteco subjectiva

ii)

Dimenso negativa

O princpio afirma a igualdade de todos perante a lei, pressupondo o princpio da legalidade, a

tendencial universalidade da lei e a projeco da dimenso temporal do Direito.
Dimenso positiva

O princpio afirma a exigncia de tratamento desigual daquilo que desigual, na medida da

diferena, pressupondo assim a introduo de compensaes que atenuem as desigualdades de
partida: da as ideias de igualdade de oportunidades, de igualdade fctica (articulada com a justia
social e a solidariedade) ou de discriminaes positivas.

iii) Pelo menos luz da jurisprudncia constitucional, o princpio da igualdade desempenha,

entre outras, as funes matricial, restritiva e instrumental.

Princpio da proporcionalidade
Subprincpio do Estado de Direito, tem a sua centralidade mxima no art. 18/2 da CRP, que
tambm resulta nas suas trs vertentes (necessidade, adequao e proibio do excesso), ao art.
2 da CRP (Estado de Direito Democrtico).
Esta cada vez mais assente no entendimento da doutrina e at da jurisprudncia, de que este
princpio tambm aplicvel aos DESC, nomeadamente, em matria de restries e na afectao
de direitos pelo legislador ordinrio, e que relevante para o entendimento e a aplicao
concreta de alguns dos princpios do regime geral (designadamente do princpio da igualdade).
Tem-se afirmado ainda que a insuficincia do limite negativo da proibio do arbtrio para aferir
o fundamento das diferenciaes de tratamento pode ser colmatada, em grande medida, pelo
princpio da proporcionalidade.

Princpio da proteco da confiana

Constitui uma das componentes materiais essenciais do Estado de Direito (enquanto garantia
contra o arbtrio e o poder ilimitado do Estado), estando esse contedo normativo
reconhecidamente garantido no art. 2 da CRP (Estado de Direito democrtico), enquanto parte
integrante do princpio mais vasto da segurana jurdica. A proteco da confiana, no
constituindo em si mesma um direito fundamental, representa o lado subjectivo da segurana
jurdica, que, em mltiplas hipteses, pode assegurar uma proteco equivalente de um
verdadeiro DLG. Mas, tal como as demais normas constitucionais, a proteco da confiana um
princpio limitado, desde logo por trs outras realidades: a margem de conformao do legislador;
a relao entre o tempo e a rigidez regulativa; e o postulado da flexibilidade (que implica a
possibilidade de livre reviso das opes politicas da comunidade). A questo essencial saber
at onde que o legislador pode ir na frustrao dos direitos e expectativas formadas luz de
um certo quadro legislativo (ex: alterao da idade de reforma). Para responder temos que partir
do entendimento de que o princpio da proteco da confiana constitui uma garantia de
projeco varivel que s pode ser efectivamente esclarecida perante as circunstncias de cada
caso. Alm disso, h que considerar trs hipteses distintas de aplicao da lei no tempo:

1) A lei aplica-se a situaes jurdicas a constituir no futuro: a liberdade do legislador total,

no h uma questo da proteco da confiana;

2) A lei aplica-se a situaes jurdicas constitudas no passado, mas que prolongam os seus
efeitos no futuro: estamos j perante um certo grau de retroactividade, a resposta a dar ao
problema depende da ponderao dos bens e interesses em confronto na situao concreta: ou
outros interesses em jogo tm de ser equilibrada, segundo o princpio da proporcionalidade, com
os interesses da proteco da confiana. Na dvida e por exigncia do princpio democrtico, a
deciso deve ser favorvel realizao dos interesses da comunidade, segundo a regra do
primado da deciso do legislador.
3) A lei aplica-se a situaes jurdicas constitudas e esgotadas no passado: a presuno a
de que a lei inconstitucional (presuno que absoluta nos casos do art. 18/3, do art. 29 e do
art. 103/3 da CRP). No entanto, a inconstitucionalidade pode, excepcionalmente, ser afastada
pelo reconhecimento do peso superior de um determinado interesse pblico ou por uma
determinada constelao de interesses e interesses.

Princpio do acesso ao Direito e tutela jurisdicional efectiva

Consagrado no artigo 20 da CRP, apresenta-se como uma tpica estrutura compreensiva (desde
logo, um cluster-right, ou seja, um feixe de direitos): com inmeros afloramentos e
concretizaes no texto constitucional (ex: art. 29/6, art. 31, art. 32/2,5 e 9, art. 52/1 a 3),
mltiplas vertentes (desde logo a de direito de defesa dos particulares atravs dos tribunais
contra actos dos poderes pblicos e a de direito de defesa dos particulares, atravs dos tribunais,
a proteco do contra actos de particulares) e mltiplas dimenses (direito a conformao
jurdica e direito a prestaes positivas do Estado, envolvendo ainda inmeros deveres de
organizao e proteco e uma devida institucionalizao).
O direito geral proteco jurdica envolve necessariamente o direito a uma deciso judicial em
prazo razovel e mediante processo equitativo (art. 20/4 CRP).

Em alguns casos, a CRP prev que exista um reforo de proteco jurdica de certos direitos (ex:
art. 20/5) ou institui de imediato frmulas para esse efeito (ex: habeas corpus art. 31 - que
constitui uma modalidade de aco de defesa do direito liberdade). Ainda assim, a nossa
Constituio no instituiu uma forma de acesso directo das pessoas ao TC para impugnao da
violao de direitos fundamentais (em especial DLG pessoais), pelos rgos do Estado em geral
ou por decises dos tribunais.

O direito de resistncia
Consagrado no artigo 21 da CRP, foi durante muito tempo considerado a pedra de toque do
regime dos DLG, pois representava a ideia de efectividade (prtica) do reconhecimento de DLG,
hoje tem-se como umas das expresses visveis da aplicabilidade directa dos DLG. Jorge Miranda
acentua que no direito de resistncia ressalta, mais uma vez, o contraste entre DLG e direitos
sociais. uma regra sobre direitos, uma forma de (auto)tutela dos DF, mas tambm um
verdadeiro direito autnomo, considerado como DF de natureza anloga. A resistncia pode ser
passiva ou activa, vale para os poderes pblicos e pode ser feita valer nas relaes privadas,
servindo para proteger a generalidade dos DLG.

- Efeitos do direito de resistncia:

A justificao jurdico-criminal do facto (art. 31/2/b CP);
A desnecessidade de previa deciso judicial.

Vieira de Andrade: o direito de resistncia um meio que, em regra s tem sentido como ultima
ratio, e de que o particular deve, em qualquer caso, fazer uso prudente, quando esteja
convencido, pela gravidade e evidncia da ofensa, de que h violao do seu DF, tendo a esse
respeito inteira razo de ser a aplicao das mximas da proporcionalidade.

Alem deste princpio geral, a CRP consagra outras modalidades de resistncia, nomeadamente:
Direito colectivo dos povos insurreio contra todas as formas de opresso (art.7/3, in
fine);
Direito ao no pagamento de impostos inconstitucionais (art. 103/3)
Garantia da cessao do dever de obedincia dos funcionrios e agentes das entidades
pblicas sempre que o cumprimento das ordens ou instrues implique a prtica de um crime
(art. 271/3).

Responsabilidade civil das entidades pblicas

Corolrio do princpio do Estado de Direito, obteve uma previso expressa no art. 22 da CRP. A
opinio dominante na doutrina que se trata de um DF de natureza anloga a DLG, mas o TC tem
entendido que do art. 22 da CRP no atribui direitos subjectivos, modelando apenas o instituto
da responsabilidade civil (reconhecido com uma garantia institucional), cuja densificao tem que
ser deixada ao legislador.
Os pressupostos da responsabilidade civil so os gerais:

Ilicitude (violao de um DLG ou de outras normas de proteco anlogas);

Culpa
Dano
Nexo de causalidade entre a culpa e o dano

Mas, h tambm um regime particular que assenta nos seguintes traos:

A responsabilidade solidria (envolvendo tanto o Estado como os titulares, funcionrios

e agentes);
Pode haver responsabilidade tanto por aces como por omisses (por exemplo, por
grave omisso legislativa ou por insuficiente proteco de um direito pessoal);
Pode haver responsabilidade civil tanto por actos polticos e legislativos inconstitucionais
como por actos administrativos e jurisdicionais.

Mecanismos de defesa
Vieira de Andrade: a garantia principal dos direitos fundamentais resulta deles prprios, do seu
enraizamento na conscincia histrico-cultural da humanidade e da sua traduo estrutural em
cada sociedade concreta. Nessa medida, todo o ordenamento jurdico de uma comunidade est
ao servio da tutela dos direitos fundamentais.

Mecanismos de defesa jurisdicionais (os que implicam o recurso aos tribunais)

Habeas corpus;
Providncias cautelares da jurisdio administrativa;
Impugnao contenciosa ou o recurso contencioso de anulao de actos administrativos;
O direito de invocar, em qualquer processo pendente perante qualquer tribunal (art.
204 CRP), a inconstitucionalidade de uma norma ou normas jurdicas relevantes para a deciso
do litgio.

Mecanismos de defesa no jurisdicionais:

 Direito de petio (art. 52/1, art. 270 CRP);

Direito de queixa ao Provedor de Justia (art. 23 CRP ):

um DF de natureza anloga a DLG; um poder que assiste a todos os cidados, estrangeiros e
a certas entidades colectivas. O Provedor de Justia um rgo do Estado, independente e
inamovvel, cuja origem remonta aos pases nrdicos. essencialmente um rgo de garantia dos
direitos fundamentais perante os poderes pblicos. Os seus instrumentos de aco so, em geral
os seguintes: emisso de recomendaes; apresentao de relatrios; desencadeamento junto
do TC da fiscalizao abstracta da constitucionalidade das normas jurdicas (art. 281/1 da CRP)
e da verificao da inconstitucionalidade por omisso (art. 283 da CRP). Os rgos a quem se
dirige tm o dever de comunicar, no prazo de 60 dias, a posio que pretendem adoptar a
respeito da recomendao recebida, devendo justificar devidamente a recusa de acatamento da
mesma. Alm disso os rgos visados tm um dever estrito de cooperao com o Provedor de
Justia (art. 23/4 da CRP).

Actuao de certas autoridades administrativas independentes e certos organismos do

Estado:
Comisso de Proteco de Dados, Entidade Reguladora da Comunicao Social, a Comisso de
Acesso aos Documentos Administrativos, o Alto Comissariado para as Minorias tnicas,

A funo de proteco presente no exerccio da generalidade dos DLG relativos a

aces: direitos com reflexos polticos (a liberdade de expresso em assuntos polticos, o direito
de informao, o direito de reunio, o direito de manifestao ou o direito de petio); liberdades
econmicas e nos DLG das esferas da famlia, da educao e da religio;

Mecanismos de proteco internacional e comunitria (ver aula)

Captulo II: regime especfico dos DLG

Dimenso Material:

Aplicabilidade directa
Encontra-se prevista no art. 18/1 da CRP e significa que os preceitos que enunciam DLG so
normas susceptveis de execuo imediata (constituem direito actual e efizaz), podendo ser
directamente invocadas pelos seus beneficirios. A aplicabilidade directa uma consequncia,
por um lado, da vinculatividade plena dessas normas de direitos fundamentais e, por outro
lado, ainda consequncia de o contedo de certos direitos fundamentais estar imediatamente
configurado na Constituio: pode-se chegar determinao do contedo do direito por mera
interpretao das normas constitucionais (sem necessidade de lei). Estamos aqui perante algo
mais intenso do que j resultaria do princpio da constitucionalidade (art.3/3 da CRP): a forma,
o contedo e a aplicao da lei tem de fazer-se em conformidade com a Constituio. Ora, no
domnio dos DLG, a lei recebe uma segunda instruo de constitucionalidade: a lei nunca
poder exorbitar do mbito constitucional (dos efeitos de proteco que irradiam) dos DLG. Mas,
ateno a esta segunda instruo:

- Ela no impede o legislador de editar leis a respeito desses direitos (designadamente de leis que
disciplinem o respectivo exerccio, que previnam abusos ou harmonizem conflitos entre os
distintos direitos);

- Nem todos esses preceitos constitucionais so plenamente exequveis por si mesmos, j que
alguns deles carecem de uma necessria complementao legislativa (ex: art. 26/2, ou o art.
35/1 da CRP). Neste caso a aplicabilidade directa implica que o legislador est, de imediato,
obrigado a emitir a(s) lei(s) necessrias para a plena exequibilidade desses DLG. No o fazendo,
ocorrer inconstitucionalidade por omisso (art. 283 CRP) a esse propsito que se fala na
doutrina em omisses absolutas;

No caso de normas de DLG exequveis por si mesmas, o sentido da aplicabilidade directa consiste
na possibilidade da imediata invocao dos direitos pelos seus beneficirios, devendo o juiz, caso
tal se mostre necessrio, preencher lacunas ou espaos em branco que eventualmente se lhe
deparem no processo de aplicao.

- No podemos fazer derivar da ideia de aplicabilidade directa das normas de DLG a concluso de
que estes seriam afinal direitos subjectivos.

A vinculao das entidades pblicas

Os direitos fundamentais nasceram e desenvolveram-se como garantias concretas de liberdade
das pessoas contra o Estado (as entidades pblicas em geral), evoluo que veio a desembocar
na moderna sugesto de que os direitos fundamentais so trunfos contra o Estado. esta a ideia
que o art.18/1 pretende exprimir, ao reconhecer que as entidades pblicas so as primeiras
destinatrias (o sujeito passivo) das normas de DLG.

Os DLG, seja qual for a forma de actuao, vinculam directamente todas as funes do
Estado ;

So destinatrios todos os rgos e agentes do Estado, das regies autnomas, das

autarquias locais e das demais pessoas colectivas pblicas e ainda as pessoas colectivas privadas
que exeram poderes pblicos (como os concessionrios de servios pblicos);

A vinculao existe mesmo quando os poderes pblicos estejam a actuar no mbito de

regras de Direito privado.

i. Os rgos do Estado, na sua aco poltica, tm sempre que, em quaisquer

procedimentos, actos ou actividades, respeitar os DLG. O facto de as actuaes violadoras
poderem no ter uma sano jurisdicional efectiva no significa que no exista uma vinculao
constitucional clara nesse domnio.

ii. O legislador:

No pode designadamente editar leis que afectem desfavoravelmente o contedo

jurdico-constitucional dos direitos fundamentais, quer por contradio ou leso directa, quer por
violao dos requisitos constitucionais aplicveis;

Ao concretizar, desenvolver e configurar os direitos fundamentais e a prpria ordem

jurdica, o legislador est vinculado a adoptar as solues que se conformem com os efeitos de
proteco das normas de DLG;

Existe para o legislador, um dever geral de proteco e diversos deveres especiais de

proteco de DLG, seja essa proteco jurdica ou no jurdica;

Dimenso de institucionalizao, organizao e processo;

iii. Quanto administrao pblica (central, regional, local, civil ou militar, etc.), a sua
subordinao s regras e aos princpios constitucionais est expressamente prevista no art.
266/1 e 2 da CRP. Assim, toda a actividade administrativa e todos os rgos e agentes da
administrao tm um duplo dever de respeitar os DLG. Em caso de desrespeito por um desses
direitos, h pelo menos trs institutos a reter:

de admitir o exerccio de poder de substituio por parte dos rgos hierarquicamente

superiores (que podem e devem revogar o acto do subalterno);

Segundo o art. 133/2/d) do CPA, um acto administrativo que ofenda o contedo

essencial de um DLG nulo (e no meramente anulvel);

Nos arts. 109 a 111, 131 e 142 do novo CPTA, prev-se uma serie de providencias
cautelares e urgentes que podem ser decretadas pelos tribunais administrativos em caso de
violao ou iminncia de violao de DLG.

Tm-se discutido a seguinte questo: estando perante uma lei inconstitucional, por violao de
DLG, podero os rgos administrativos recusar-se a aplicar essas normas legais (desaplicao)?
Em geral, no.

Mas, podem ser identificadas algumas excepes regra da impossibilidade de desaplicao pela
administrao de leis violadoras de DLG, designadamente as seguintes:

1. Cessao do dever de obedincia hierrquica sempre que o cumprimento das ordens ou

instrues implicar a prtica de qualquer crime (art. 271/3 da CRP), garantia considerada DF de
natureza anloga a DLG.

2. Desaplicao das leis juridicamente inexistentes (situaes de aparncia de acto

legislativo, sem possibilidade de identificao formal ou orgnica com a Constituio);

3. Operao, pela Administrao, do critrio da interpretao conforme Constituio, ou

seja, quando o operador administrativo, confrontado com diversos sentidos possveis
emergentes de um preceito legal e concorrentes entre si, opta pelo sentido que se mostrar mais
conforme CRP, excluindo os restantes;

4. Desaplicao de leis que configurem grosseira e patente violao do contedo

indisponvel de um DLG pessoal plenamente configurado na Constituio.
iv. Quanto aos tribunais, sendo eles o ltimo reduto da tutela dos DLG, a CRP conferiu-lhes,
por um lado, o poder de apreciarem a inconstitucionalidade e de desaplicarem todas as normas
(e no s as leis) que infrinjam as regras ou ofendam os princpios constitucionais. Por outro lado,
aos tribunais que, na generalidade dos casos, compete a aplicao-concretizao das normas
constitucionais de DLG, s quais, no seu conjunto e em articulao com as circunstncias do caso,
devem conferir a mxima eficcia possvel.

A Vinculao das entidades privadas

Qual o sentido a conferir a este enunciado? Resposta tem sido dada a partir de vrios modelos
explicativos:
Doutrina da eficcia indirecta (ou da aplicao mediata)
Doutrina da eficcia directa (que pode operar de modo mediato ou de modo imediato)
Doutrina dos deveres de proteco estadual.

Eficcia indirecta: os DF so direitos perante o Estado, podendo atingir os privados apenas de

forma indirecta e mediata, em especial atravs da lei e dos princpios e regras do Direito privado:
so os princpios da liberdade, da autonomia e do desenvolvimento da personalidade que devem
constituir a regra bsica a observar neste domnio.

Eficcia directa: na sua formulao extrema, os DF (DLG) tm uma eficcia geral (erga omnes),
no so apenas direitos perante o Estado, mas tambm perante os privados (vinculam
directamente e se forma imediata , as pessoas singulares e colectivas privadas);

- Aplicabilidade imediata: essa vinculao decorre directamente dos preceitos da Constituio

Dever de proteco: existe uma especial vinculao do Estado no sentido de promover, atravs
de um conjunto variado de meios, que o gozo e o exerccio dos DF seja defendido de quaisquer
ameaas, incluindo actuaes de terceiros (sejam eles entidades pblicas ou privadas, nacionais
ou estrangeiras). Em termos prximos os direitos fundamentais so entendidos como imperativos
de tutela (Canaris).

Jos de Melo Alexandrino: defende a doutrina da eficcia indirecta. Temos que partir da regra de
que num ordenamento de Estado Constitucional, os DF constituem garantias jurdicas dirigidas
contra o Estado ou principalmente contra o Estado. E, no h verdadeira excepo a esta regra,
s adoamentos. No pode haver um DF que tenha como destinatrio exclusivo entidades
privadas, na medida em que um direito que tenha como nico sujeito passivo entidades privadas
ou no um verdadeiro DF ou no pode deixar de ter como destinatrio principal o Estado.
Ao observarmos o Ttulo II da Parte I da CRP, alguns DLG parecem estar a formulados no sentido
de abranger imediatamente, tambm, as entidades privadas: arts. 27/2, 34/3, 1parte, 37/4,
50/2. Nestas situaes temos o um adoamento da regra, mas no excepo, porque em todas
elas h pelo menos um dever de proteco dirigido ao Estado como contedo principal da
correspondente garantia constitucional.

preciso notar que, por um lado, so muitos diferenciados os DLG, havendo muitos em que no
se coloca a qualquer problema de privados; por outro lado temos que distinguir duas situaes:

As relaes tpicas entre particulares (entre iguais): funcionar plenamente a regra geral,
regendo ento o princpio da autonomia e da liberdade, que no deve ser afastado pela aplicao
directa das normas de DLG. No caso de colises normativas, estas devem ser resolvidas atravs da
aplicao de regras de Direito privado (e, falta de outras, atravs de clausulas como as de ordem
pblica ou dos bons costumes).

As relaes privadas de poder: aqui pode justificar-se uma aplicao imediata de certos
preceitos constitucionais de DLG e de realidades a eles anlogos. Mas, ainda aqui, fora de
esquemas de como os da interpretao conforme Constituio, deve ser o legislador a activar
o dever de proteco, no sentido de proteger a situao jusfundamental da parte mais dbil.

Limites materiais de reviso

Art. 288/d) da CRP Qual o sentido e qual o alcance a dar a esta regra constitucional? Duas
orientaes na doutrina:

A clusula garante a irrevisibilidade de todos e cada um dos DLG, que no podem assim
ser abolidos, nem restringidos, por lei de reviso constitucional;

A clusula destina-se a garantir apenas o sistema de DLG, podendo a lei de reviso

suprimir ou afectar o contedo essencial de alguns direitos e, por maioria de razo, restringi-los.

Posio defendida por Jos de Melo Alexandrino

Restries dos DLG

Afectaes: aces que atingem desfavoravelmente a norma, o objecto, o contedo ou outros

efeitos de proteco de um DLG, sendo que estas aces tanto podem provir dos poderes
pblicos como de privados ou dos prprios titulares dos DLG. Correspondem um conjunto muito
vasto de hipteses, cujo resultado importa sempre uma perturbao ou prejuzo no DF.

As afectaes de DLG podem ser legtimas, mas tambm podem ser inconstitucionais. E mais,
uma afectao partida legitima pode afigurar-se inconstitucional (por no ter respeitado os
parmetros definidos para a sua produo).

So em geral legtimas, desde que cumpram os requisitos constitucionais que lhes so aplicveis,
as seguintes modalidades de afectao de um DLG:

As restries
As intervenes restritivas
A suspenso de DLG
A existncia de relaes de estatuto especial
A extino de um DLG, conforme ao sentido do limite material de reviso;
A auto-limitao de direitos;
As limitaes;
Outras situaes de coliso normativa;

So inconstitucionais:
O sacrifcio (que corresponde a uma hiptese qualificada de violao do direito vida);
A violao de qualquer DLG
A renncia a um DLG considerado em abstracto
A extino pelo legislador de um DLG individual, autnomo e primrio
So ainda inconstitucionais, por falta de previso dessas figuras na CRP:
 A perda de direitos
A derrogao legislativa
Excepo (duvidoso )

Antes de mais importa reter 3 ideias:

1. Os DLG (como DF em geral) so diferentes uns dos outros: na sua estrutura, no seu peso
axiolgico, na sua formulao jurdica, na sua articulao com outras normas da Constituio e
nas respectivas possibilidades de afectao postulado da diferenciao.

2. No h DLG (nem DF) ilimitados: eles so limitados desde logo pela presena de outros
direitos, bens e interesses tutelados, pela existncia de outros titulares postulado da
relatividade.

3. Um DF, seja ele qual for mas sempre diferenciadamente, pode sofrer mltiplas formas de
compresso e mltiplas modalidades de afectao postulado da mobilidade.

No plano dos modelos tericos

a)

Teoria externa dos limites Teoria interna dos limites

A restrio constitui uma aco estatal que actua de fora para relativamente ao direito (afectando
o bem ou interesse legalmente protegido). No h identidade entre o mbito de proteco e o
mbito de garantia efectivo do direito (autonomizando claramente o DF, de um lado, e as
restries que lhe so externamente colocadas, do outro). Para que uma restrio intervenha no
mbito de proteco de um DF , alm disso, necessria uma 1fase: a delimitao prvia do
mbito de proteco do direito.

mbito de garantia efectivo = direito inicial + restries

Os limites so dimenses intrnsecas aos direitos (no h lugar para o conceito de

restrio, nem para a distino entre o mbito de proteco e o mbito de garantia efectivo do
direito). Cabe ao legislador a tarefa de determinao do contedo e dos limites de cada DF.

Aqui se inclui a doutrina dos limites imanentes (limites que partida, intrinsecamente, j existem
no prprio direito).

b)
Teoria ampla da previso Teoria restrita da previso
Todas as hipteses que possam teoricamente caber na previso do direito no podem partida
ser excludas do direito. H hipteses que, muito embora pudessem reentrar na previso de um
direito, no podem afinal considerar-se protegidas pelo DF, cuja previso deve pois ser
interpretada restritivamente.

c)
DF como princpios DF como garantias concretas e pontuais
Partem de uma distino entre regras e princpios: se as normas DF forem regras (comandos
definitivos), os direitos por elas garantidos so direitos definitivos, no admitindo por isso
nenhuma restrio; se forem princpios (mandatos de optimizao) os direitos por eles garantidos
podem ser restringidos em face do peso de princpios opostos (segundo a lei da ponderao).
 Os DF so garantias pontuais que, uma vez delimitadas, no podem ser livremente
restringidas por uma possibilidade de ponderao com outros bens e interesses.

Em termos prticos, e perante o texto da CRP:

a) H quem admita a figura dos limites imanentes e os que a recusam;

b) H quem, distinguindo entre restries e limitaes, associam a essa distino

determinadas consequncias ao nvel do regime aplicvel e os que recusam fazer corresponder
a um diferente qualificao da interveno legislativa diferenas de regime;

c) H quem reconhea no art. 29/2 da DUDH a presena de uma clusula de autorizao

de restries e os que recusam tal entendimento;

d) H quem reconhea a inevitabilidade da ponderao de bens e os que levantam reservas

a essa metodologia;

Limites dos DF: so normas que, de forma duradoura, excluem directamente mbitos ou efeitos
de proteco ou que so fundamento susceptvel de afectar as possibilidades de realizao de
normas jusfundamentais, ou seja, so normas que excluem a proteco ou afectam as
possibilidades de realizao de um DF.

Restrio: aces normativas que afectam desfavoravelmente o contedo ou o efeito de

proteco de um DF previamente delimitado.

As restries so uma das modalidades de interveno do Estado-legislador num DF. A sua feio
normativa traduz-se na modificao do nvel de proteco precedente e o que dela resulta a
fixao do mbito de proteco efectivo do direito. Mas, nem todas as intervenes do Estado
sobre os direitos constituem restries: pode haver intervenes do legislador muito distintas
das restries, como quando ele apenas condiciona ou regulamenta um direito, quando
concretiza uma norma no exequvel, quando configura um direito carecido dessa cunhagem
legislativa ou quando desenvolve e facilita o exerccio dos direitos. Uma vez delimitado o mbito
de proteco do direito, necessrio verificar se a medida adoptada uma restrio, ou seja, se
efectivamente comprime as faculdades ou os efeitos amparados pelo direito, se dela resulta uma
efectiva diminuio das faculdades protegidas pelo direito ou se simplesmente ocorre uma
diminuio das condies de tempo, modo e lugar de exerccio (ex: a exigncia de comunicao
prvia nas manifestaes, a prescrio de um prazo, etc.). Estas situaes, para se distinguirem
das restries, certa doutrina chama limitaes, mas uma distino relativa j que facilmente
uma limitao se transforma em restrio (por ex: a exigncia de uma autorizao prvia
discricionria).
Tipos de restries:

Restries expressamente autorizadas

Restries implicitamente autorizadas

Interveno Restritiva : principal modalidade de afectao de um DF, enquanto situao concreta

de uma pessoa. Traduzem-se numa actuao agressiva sobre um bem protegido de um DF feita
atravs de um acto jurdico incidente sobre uma posio jurdica concreta (ex: a ordem de
deteno, o acto de expropriao ). Mediante prvio apoio numa norma legal, afecta-se o
contedo de uma posio individual, deixando intocada a norma e os efeitos gerais da norma de
DF.

Jos de Melo Alexandrino distingue as restries das situaes de coliso ou conflito de direitos das
pessoas no caso concreto;

Coliso de direitos situao que se verifica quando, num caso concreto, a proteco juridica
emergente do DF de algum colida com a de um DF de terceiro ou com a necessidade de proteger
outros bens ou interesses constitucionais.

A sua resoluo no cabe ao legislador, mas sim aos titulares dos direitos em presena, s
entidades eventualmente chamadas a intervir e, em ltima instancia aos tribunais

Requisitos das restries : Art. 18/2 e 3 da CRP

A exigncia de lei formal

Um dos elementos tradicionalmente autonomizados, no regime especifico dos DLG, o
designado regime orgnico: apenas a lei parlamentar (ou decreto-lei autorizado) pode intervir
normativamente no domnio desses direitos art. 165/1/b) da CRP. Mas, h determinadas
matrias que podem integrar a reserva absoluta da competncia legislativa da AR. Trata-se de
um postulado que remonta ao Estado liberal, segundo o qual s o Parlamento, enquanto rgo
de representao de toda a comunidade e por isso amigo da liberdade, pode decidir sobre a
liberdade, a segurana e a propriedade dos cidados (ideias a que se juntaram depois a
legitimidade poltica, a publicidade, a abertura a mltiplos pontos de vista como elementos
particularmente caracterizadores das assembleias polticas).

A exigncia da lei formal completada por uma exigncia de recorte material: entende-se,
normalmente que, no domnio dos DLG, vigora um princpio de reserva material de lei, isto , a
disciplina jurdica da matria dos DLG atribuda em exclusivo lei.

Desenvolve-se nos seguintes corolrios:

1) A lei no pode estabelecer apenas as regras mnimas;
2) A lei no pode remeter a regulamentao para outras fontes (proibio de reenvios e
devolues);
3) A lei no pode deixar aspectos essenciais por disciplinar;
4) A lei no pode usar indevidamente ou abusar do recurso a conceitos vagos e
indeterminados (critrio da determinabilidade).
Mas nem todas as leis relativas a DLG so leis restritivas, temos:

Leis restritivas: as que afectam desfavoravelmente o contedo ou o efeito de proteco

de um DF previamente delimitado, sejam elas expressamente autorizadas ou implicitamente
autorizadas;
Leis no restritivas: todas as que no se traduzem em afectao do direito.

- Leis configuradoras: aquelas que, por expressa indicao constitucional, cunham ou

determinam o contedo de determinado direito; no uma restrio, mas um trabalho de
configurao do direito.

- Leis concretizadoras: tm essencialmente a funo de regular ou favorecer o exerccio dos

direitos; ex: as leis clarificadoras dos conceitos, as leis de proteco e as leis criadoras de
pressupostos de organizao e procedimento (Peter Lerche).
 A exigncia de autorizao constitucional

A lei s pode restringir os DLG nos casos expressamente previstos na CRP. Como entender esta
clusula da CRP? Existem pelo menos trs grupos de orientaes na doutrina:

1. Teses defensoras da relevncia absoluta

Para o Prof. Manuel Afonso Vaz, do art. 18 decorre O princpio da tipicidade das restries legais
aos DLG, com a correlativa proibio de se acrescentar outras restries, para alm das
expressamente previstas na Constituio: o legislador s pode aprovar uma lei restritiva nos
casos expressamente previstos na CRP; onde faltar semelhante habilitao constitucional, as
eventuais colises de direitos no podem ser resolvidas pelo legislador, mas apenas pelo
aplicador do Direito, por interpretao directa dos preceitos constitucionais.

Para Vieira de Andrade, o art. 18/2 estabelece categoricamente a figura das restries
legislativas. Assim, temos que distinguir esta figura, de outras como a da delimitao do mbito
normativo dos direitos (limites imanentes ou intrnsecos), e da limitao ou harmonizao
legislativa de direitos (nas situaes de coliso entre direitos ou de conflito entre direitos e
valores afirmados por normas ou princpios constitucionais. Estas duas figuras, fora dos casos
previstos, tm que ser outra coisa que no uma restrio sob pena de se defraudar a proibio
estabelecida no art. 18.

2. Teses defensoras da relevncia relativa

Relativiza-se o sentido da proibio, por adopo formas distintas de tal modo que podemos
considerar dois grupos, consoante persista uma ideia de resolver a dificuldade no quadro da
norma ou de fugir a essa dificuldade. Assim:

Correntes relativizadoras centrpetas: Alguns autores admitem a existncia de restries

implcitas, restries implicitamente autorizadas (limites constitucionais implcitos ou limites
implicitamente decorrentes da Constituio);

Correntes relativizadoras centrfugas: outros recorrem figura dos limites imanentes a

priori, o recurso ao art. 29/2 da DUDH, o recurso transferncia de limites (de uns direitos para
os outros) ou a introduo da distino, com imediatos efeitos de regime, entre restrio e
condicionamento (limitao).

3. Teses defensoras da irrelevncia jurdica

Defendem que a regra enunciada no art. 18/2, no pode ser levada a srio.

Prof. Pedro Soares Martinez: se a restrio dos DLG tivesse de ser prevista expressamente na
Constituio, esta haveria de conter muitos milhares de artigos.

Jorge Reis Novais: o legislador constituinte portugus proclamou (no art. 18) uma regra que no
tem correspondncia na natureza das coisas, pois da natureza dos DF eles entrarem em coliso
uns com os outros; se verdade que os DLG so trunfos, eles podem ser batidos por trunfos mais
altos.

Jos de Melo Alexandrino: a figura das restries implicitamente autorizadas, que devem
respeitar os mesmos requisitos de Estado de Direito aplicveis s leis restritivas expressamente
autorizadas, assim se preserva a funo de advertncia e a funo garantstica da regra do Art.
18/2.
 O princpio da proporcionalidade

Est particularmente presente no funcionamento do sistema de DF, pelo que componente do

regime comum ou geral dos DF. Tem mltiplos afloramentos e aluses no texto constitucional
(em especial nos arts. 18/2 e 3, 19/3,4 e 8, 266/2, 272/2, 284/4). Constitui a referncia
fundamental, em particular no que respeita ao enquadramento dos limites e das restries aos
DLG e em geral de quaisquer outras afectaes dos DF, domnios onde aparece normalmente
articulado, embora se no confunda com ela, com a metodologia da ponderao de bens. O
fundamento do princpio da proporcionalidade encontra-se nas referncias que animam a
essncia do Estado de Direito: liberdade, autonomia, igualdade, justia.

O princpio da proporcionalidade em sentido amplo constitui um verdadeiro superconceito, que

tem sido tradicionalmente decomposto em trs dimenses:

Adequao
Necessidade
Proibio do excesso (ou princpio da proporcionalidade em sentido restrito).

Adequao
As medidas restritivas devem ser aptas ou idneas para realizar o fim prosseguido pela restrio.
Est em causa uma relao objectiva e empiricamente comprovvel entre um meio e um fim. A
medida restritiva ser inapta se os efeitos dessa medida se revelarem indiferentes ou contrrios
realizao do fim em vista. Os fins tero que ser legtimos (no atentando, por exemplo, contra
postulados fundamentais da justia) e, alm disso, tero que ser jurdica e materialmente
possveis. Alguns autores, como Jorge Reis Novais, definem o quadro de fins por remisso para o
art. 29/2 da DUDH. Para Jos de Melo Alexandrino, tal entendimento, embora insuficiente,
traduz, em todo o caso, uma boa linha de orientao.

Necessidade
Deve-se recorrer ao meio menos restritivo para atingir o fim em vista no se deve utilizar um
canho para disparar aos pardais (Fleiner). A necessidade afere-se ento pela comparao entre
os prejuzos provocados por esse meio e os prejuzos que seriam provocados pela utilizao de
um meio alternativo (sendo que os prejuzos devem ser considerados numa perspectiva
abrangente de afectao da liberdade ou de outras normas de garantia. Assim, pressupe a
comparao sucessiva de vrios cenrios (constelaes ou complexos de relaes meio/fim),
comparao essa que nem sempre estar ao alcance do juiz. O teste satisfeito, na situao
ptima, quando:
1. O meio seja o menos agressivo;
2. Seja o mais eficaz ou igualmente eficaz; e
3. Quando no existam efeitos colaterais negativos.

Proibio do excesso
Visa-se apurar o equilbrio na relao entre a importncia do fim visado e a gravidade do sacrifcio
imposto. O subprincpio da justa medida tem a ver com a ideia de pesar, de equilibrar, de
ponderar as vantagens e desvantagens presentes num determinado cenrio de restrio,
apresentando alguma semelhana com a anlise econmica dos custos/benefcios de uma
deciso.

A exigncia de lei geral e abstracta

Lei geral aquela que se dirige a um nmero indeterminado ou indeterminvel de pessoas e lei
abstracta aquela que se destina a regular um nmero indeterminado ou indeterminvel de
casos. Segundo Vieira de Andrade, o imperativo em questo parece referir-se em primeira linha
ao princpio da igualdade, enquanto manifestao do carcter universal dos DF e proibio de
privilgios e de discriminaes e segregaes arbitrrias ou injustificadas . Trs coisas resultam
no final:
1. A exigncia em questo visa proibir a utilizao neste domnio de leis de natureza
individual e concreta;
2. Visa assegurar que atravs da restrio no seja afectado o postulado de uma liberdade
igual;
3. E pode eventualmente no dispensar a considerao de outros princpios,
designadamente a componente de justia material inerente dimenso positiva do princpio da
igualdade.

A proibio de leis restritivas retroactivas

uma exigncia negativa que apresenta uma conexo particularmente ntida no s com os
princpios da proteco da confiana e do Estado de direito, mas tambm com a estrutura central
do sistema, o princpio da igualdade: uma lei que retroactivamente reduza os efeitos de
proteco de um DLG afecta desigualmente as pessoas, sem que haja remdio possvel para esse
tratamento desigual.

A garantia do contedo essencial

Qual a relevncia jurdica da garantia do contedo essencial? Dois tipos de orientaes:

- Relativizao: h quem entenda, como Jorge Reis Novais, que a garantia do contedo essencial,
salvo uma funo discursiva, no desempenha, hoje qualquer papel autnomo significativo nem
desenvolver qualquer efeito jurdico efectivo enquanto limite aos limites dos DF.

- Aceitao: outros, como Vieira de Andrade, pretendem dar um sentido e uma funo jurdica
autnoma a esta garantia do contedo essencial, havendo a considerar ento a opo a fazer
entre as vrias teorias em presena:

Teoria objectiva (o contedo essencial refere-se ao DF como norma objectiva e no como

posio jurdica subjectiva) ou teoria subjectiva (o contedo essencial refere-se posio jurdica
subjectiva e no norma objectiva);

Teorias absolutas (vem no contedo essencial uma dimenso irrestringivel do direito,

abstractamente fixada) ou teorias relativas (concebem o contedo essencial como o resultado de
um processo de ponderao).

Jos de Melo Alexandrino: defende a integrao de cada DF numa rede normativa de interaces,
afastando quer uma concepo absoluta (de facto nada exclui a hiptese de que um direito no
tenha que ser totalmente sacrificado a outro direito, bem ou interesse, levaria a um efeito de
rigidez e cristalizao de contedos abstractos fixos) quer uma concepo subjectiva (as
restries legislativas situam-se no plano abstracto da norma e no no plano da situao jurdica
concreta art. 18/3 preceitos constitucionais; tal s se enquadraria nas intervenes
restritivas). Mas, tambm a concepo relativa conduz redundncia, porque praticamente no
se distingue, no final, das garantias propiciadas pelo princpio da proporcionalidade.

O relevo da clusula do contedo essencial projecta-se:

1. No momento prvio a qualquer restrio (o da ponderao da deciso poltica de
restringir um direito), na sinalizao dada ao legislador de que os DLG valem como trunfos contra
si;

2. E no momento posterior restrio (o do controlo), em que o juiz constitucional passa a

estar, tambm ele, compenetrado do valor subjacente norma constitucional, funcionando
ento a garantia do contedo essencial como memento (lembrete) e derradeiro filtro para que o
rgo de controlo no perca de vista a importncia desses preceitos.

A suspenso de DLG
O art. 19 da CRP diz respeito s situaes de excepo ou de necessidade constitucional, a que
correspondem o estado de stio e o estado de emergncia. A se prev a possibilidade de
suspenso de DLG. Define-se suspenso como a afectao dos DLG que, pressupondo uma
declarao de estado de stio ou de estado de emergncia, feita na forma prevista na
Constituio, atinge em abstracto certos efeitos de proteco da norma de DF. Portanto, a
suspenso s pode ocorrer tendo-se verificado a declarao de estado de stio ou de estado de
emergncia, que, por sua vez, depende de uma srie pressupostos e requisitos:

Pressupostos materiais da declarao: verificao de uma das 3 situaes enumeradas

no art. 19/2 princpio da tipicidade dos pressupostos.

Requisitos materiais da declarao: a fundamentao e a especificao dos respectivos

pressupostos (art. 19/2 e 3), de onde decorrer a escolha do tipo de estado de excepo e a
extenso (total ou parcial).

Limites internos da declarao: o respeito pelo princpio da proporcionalidade, a

fundamentao, a especificao dos DLG suspensos e o prazo (art. 19/4, 5 e 6).

Limites formais da declarao: a emisso de um decreto do PR, que depende da audio

do Governo e da autorizao da AR [arts. 134/d), 138/1 e 2, 197/1/f)], acto sujeito a posterior
referenda e publicao (que tambm se estende resoluo da AR).

Limites institucionais: no afectao do ncleo de organizao poltica inerente ao Estado

de Direito (art. 19/7), a proibio de dissoluo da AR (art. 172/1 e 2) e a proibio da prtica
de qualquer acto de reviso constitucional (art. 289).

A suspenso atinge o DF em abstracto, no se dirigindo a uma ou vrias situaes concretas de

certas pessoas, individualmente consideradas. Caracteriza-se por atingir no a norma de DF, nem
o objecto, nem o contedo do direito, mas sim e apenas certos efeitos de proteco da norma
de DF. Esses efeitos so os que tm a ver com manifestaes externas do direito pelo seu titular
(exerccio) ou, no caso dos direitos passivos, os que se refiram extenso ou intensidade dos
efeitos de proteco de resultam da respectiva norma de garantia.

Diferentemente da restrio, que tem uma vocao definitiva, a suspenso constitui uma
afectao temporalmente e at por vezes espacialmente (art. 19/2) limitada, uma vez que o
estado de excepo, por regra e sem prejuzo de eventuais renovaes, no pode ter durao
superior a 15 dias (art. 19/5). Na medida em que a suspenso incide apenas sobre o exerccio do
direito, a intensidade da afectao , em principio, menor na suspenso do que na restrio.
Uma suspenso que no respeite os requisitos mencionados, redundar sempre em modalidades
de afectao inconstitucionais, designadamente na restrio, interveno restritiva e na violao
de DLG.

A renncia a (posies de) DLG

Entende-se por renncia a afectao de uma posio de DF, traduzida na reduo dos efeitos de
proteco desse direito, por fora da vontade do respectivo titular. Tanto pode surgir no quadro
das relaes entre o Estado e o cidado como no mbito das relaes jurdicas privadas.

Temos que apurar a legitimidade constitucional desta figura, visto que no est expressamente
prevista na Constituio.

Ora, na sua dimenso poltico-constitucional e valorativa, um DF, qualquer que seja,

indisponvel e inalienvel. Assim, a admitir-se a renncia, esta no ocorre no plano do DF como
um todo, mas ao nvel de uma posio concreta ou ao nvel de determinados efeitos de proteco
avaliados em concreto. Por estarem em causa as caractersticas bsicas da fundamentalidade, da
permanncia e do carcter pessoal, que fazem dos DF realidades juridicamente inseparveis da
prpria pessoa (da sua existncia, personalidade e autonomia), em princpio inadmissvel a
renncia titularidade de qualquer DF.

Vigora tambm aqui o postulado da diferenciao: a admissibilidade da renncia ter de ser

avaliada em funo do DF em concreto, em funo das circunstncias particulares do caso, em
funo da condio do respectivo titular e em funo do fim da renncia. Como critrio ltimo
valer sempre a a norma da DPH, funcionando aqui como regra e no como valor.

Quanto ao titular:

- Se for menor (ou incapacitado), o consentimento que, em seu nome, possa ser prestado pelos
pais, ou pelas pessoas por ele responsveis, no se integra na categoria da renncia, uma vez que
o representante em causa no tem o poder de dispor sobre o abandono das pretenses,
faculdades ou poderes que dele decorrem. Aqui a afectao do
Direito heternoma (e no voluntria), podendo traduzir-se numa violao do direito ou se
lcita, numa interveno restritiva.

- condio necessria (mas no suficiente) que a declarao de vontade tenha sido livre (de
constrangimentos exteriores) e esclarecida (designadamente quanto s consequncias da
deciso) e ainda que no tenham com isso sido afectadas de forma grave as condies futuras de
conformao da prpria vida, o que pressupe, devidamente entendida, a possibilidade de
revogao da declarao de renuncia e no a definitividade desta (reserva da revogao a todo o
tempo).

O fundamento do poder de renncia encontra-se no princpio da liberdade: porque os DLG so

expresso da liberdade, tm por fim a liberdade e se realizam na liberdade, antes de mais ao
beneficirio da liberdade ( pessoa humana concreta) que deve ser reconhecido o poder de
definir o contedo e o uso concretos da sua liberdade, do mesmo modo que lhe foi reconhecida
a primazia na definio do contedo da dignidade. Mas, a renncia encontra ainda justificao
no pressuposto da no-compossibilidade de realizao simultnea de todos os bens e interesses
da liberdade, pelo que ao titular dos direitos deve em regra ser reconhecido um poder de
definio de prioridades na realizao concreta da sua esfera de liberdade.

Quanto aos demais requisitos da renncia, importa considerar:

 A existncia de uma margem de deciso (disponibilidade) sobre certos efeitos de
proteco de uma posio de DF por parte do seu titular (trata-se da presena, numa
determinada situao, do poder jurdico de dispor, no sentido da sua reduo, numa certa
parcela, dos efeitos jurdicos de proteco de um DF). Mas ateno s normas de garantia:
ningum poder, por declarao de vontade, reduzir os efeitos de proteco das normas de
garantia enunciadas nos arts. 20, 22, 23, 24/2, 25/2, 28 a 33, 37/2, 41/4, 48 a 52 da
CRP.

Nas relaes cidado/Estado ou equivalentes, o respeito pelas exigncias da proibio do

arbtrio e da proporcionalidade: adequao (entre a reduo operada e o fim visado com a
renncia), de necessidade (se houver formas menos agressivas de atingir o mesmo fim, a renncia
no deve ser permitida) e de proibio do excesso/equilbrio (entre os efeitos redutivos
pretendidos, por um lado, e a importncia do fim visado e o peso da liberdade pessoal, por outro).
Nas demais relaes, valer, quando muito, um mnimo de equilbrio.

Os DLG nas relaes de estatuto especial

No plano dos DLG, admite-se a possibilidade de distinguir entre o estatuto geral das pessoas e o
estatuto de determinados crculos de pessoas, ou seja, das pessoas que, por fora da Constituio
ou da natureza das coisas, se encontram sujeitas (como os presos, as crianas ou as pessoas
incapacitadas) ou inseridas (como os militares, os agentes das foras de segurana, os
funcionrios pblicos ou os titulares de rgos do Estado) em relaes regidas por um estatuto
jurdico especial: situaes que se designam por relaes de estatuto especial.

A integrao de algum numa relao de estatuto especial no afecta a titularidade de DF, nem
significa uma automtica renncia titularidade de qualquer DF. Essas situaes para serem
concebidas como relaes de estatuto especial, carecem de uma base constitucional e so-lhe
aplicadas as normas sobre DF (seja no plano das exigncias materiais das leis restritivas, seja no
plano da reserva de lei, seja no plano do controlo jurisdicional). O interesse da figura reside
sobretudo no facto de a mesma legitimar tanto a restrio acrescida como o reforo de proteco
de certos DF. Neste mbito podemo-nos deparar com relaes de indiferena, reforo, afectao
e incompatibilidade, mas a regra geral de que o intrprete deve partir a de que a presena de
uma relao de estatuto especial indiferente para a determinao do contedo de qualquer DF.
Desta regra de interpretao emergem 3 consequncias:

1) A incompatibilidade nunca se pode presumir;

2) A incompatibilidade tem de resultar de indicaes inequvocas do texto ou da estrutura
constitucional (critrio da evidncia);
3) Perante a insuficincia dessas indicaes, deve afirmar-se uma reserva de deciso a favor
do legislador democrtico, sujeita ao controlo do juiz constitucional.

S se poder abandonar essa regra geral se tal for exigido pela Constituio, aps uma devida
coordenao entre o DF em concreto, a situao do titular e a especificidade material do caso.
Em caso de dvida compete ao legislador democrtico decidir, sem prejuzo do controlo a
efectivar pela Justia constitucional.

Uma das mais importantes relaes de estatuto especial na CRP a que respeita situao dos
militares (dos agentes militarizados e dos agentes dos servios e das foras de segurana), mas a
CRP tambm se refere expressamente aos presos (art. 30/5) e aos funcionrios pblicos (arts.
269 e 271). A CRP prev desde 1982, no art. 270, uma habilitao constitucional de restries
ao exerccio de direitos. A atesta-se a existncia de uma relao de estatuto especial (cuja base
constitucional deixa de se poder questionar), identificam-se os direitos incompatveis (o direito
greve) e os direitos que podem ser objecto de uma afectao especial, ficando os demais sujeitos
regra gera da indiferena. A norma do art. 270 acaba por constituir, nesta matria, um limite
dos limites, desempenhando assim uma funo de garantia ( art. 18/2). Alm disso, esta
norma no impede a necessidade de um reforo de proteco a conceder a esses titulares de DF.

Esta particular relao de estatuto especial pode ser caracterizada como um relao de incluso
voluntria, que se insere numa funo de reserva do Estado (arts. 273, 275 e 271). Ainda assim,
h que distinguir entre:
1. O mbito de exerccio das funes (vinculao mxima);
2. O mbito pessoal no exerccio de funes;
3. O mbito privado. (vinculao mnima)

A restrio de direitos fundamentais (Resumo)

Os direitos fundamentais so posies jurdicas positivas e individuais face ao Estado. Ter um
direito fundamental poder significar ter um trunfo contra o Estado, contra o Governo legitimado
democraticamente, o que, num regime poltico que se baseia na regra da maioria pode significar
ter um trunfo contra a maioria (mesmo que esta decida de acordo com procedimentos
democrticos).
Sem um ambiente de cultura de direitos fundamentais no pode existir verdadeiramente uma
democracia.

Os direitos fundamentais no so absolutos nem ilimitados pelo contrrio, so limitados interna

(para assegurar os mesmos direitos a todas as outras pessoas humanas princpio da dignidade
humana) e tambm externamente (para assegurar outros direitos e interesses legalmente
protegidos a todos)
no seria possvel a vida colectiva se no fossem previstos mecanismos de limitao material
dos direitos fundamentais genericamente proclamados, com o intuito primordial de assegurar a
prpria efectividade da respectiva tipologia no seu conjunto -Professor Jorge Bacelar Gouveia
Restringir um direito fundamental no o mesmo que:
Delimitar o mbito de cada direito fundamental (maior especificao do contedo decada direito
para evitar considerar situaes protegidas por direitos fundamentais aquelas que o legislador
constituinte no quis proteger, afastando as situaes que so apenas aparentes colises de
direitos)
Harmonizar direitos fundamentais que colidam (quando h interveno do poder judicial para
resolver conflitos concretos entre o direito fundamental de um sujeito e o mesmo ou outro
direito fundamental ou interesse legalmente protegido de outro sujeito)

Restrio: interveno do poder legislativo para permitir o respeito e a efectividade de todos os

direitos fundamentais a todas as pessoas, pelo menos, no seu contedo essencial
Poder de restrio de direitos fundamentais (tanto direitos, liberdades e garantias como direitos
econmicos, sociais e culturais) atribudo ao poder legislativo, enquanto poder vinculado (s
sendo possvel nas situaes em que estejam cumpridos todos os requisitos)
A restrio diferente da delimitao do mbito de cada direito fundamental, da harmonizao
entre direitos fundamentais em coliso, mas tambm da suspenso a restrio tem carcter
permanente e parcial (uma restrio no pode ser uma supresso)

Competncia para restringir e tipos de restries

Restries de direitos, liberdades e garantias reserva relativa de competncia da AR (art. 165,
1, b) da CRP)
Restries de direitos econmicos, sociais e culturais competncia concorrencial da AR e do
Governo
Restries objectivas determinadas situaes; restries subjectivas determinadas (categorias
de) pessoas

Elementos vinculados das restries: art. 18 da CRP

Artigo18
Fora jurdica

1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente

aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas.

2. A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos
na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos
ou interesses constitucionalmente protegidos.

3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de revestir carcter geral e abstracto

e no podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial
dos preceitos constitucionais.

Elementos vinculados das restries: art. 18 da CRP

Requisitos obrigatrios para restries (legtimas) de direitos fundamentais:

casos expressamente previstos (princpio da autorizao constitucional expressa),
limitar-se ao necessrio (princpio da proporcionalidade),
proteco doutros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos,
carcter geral e abstracto,
proibio de retroactividade e de restrio do contedo essencial dos preceitos
Casos expressamente previstos na CRP (princpio da autorizao
constitucional expressa)
A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na
Constituio

Limitar-se ao necessrio (princpio da proporcionalidade)

devendo as restries limitar-se ao necessrio

Proteco doutros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos

para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos

Carcter geral e abstracto

As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de revestir carcter geral e abstracto

Proibio de retroactividade

Proibio de restrio do contedo essencial dos preceitos

nem diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais
Princpio de autorizao constitucional expressa
Na prtica, esta obrigao levaria a efeitos demasiado gravosos e proibitivos de uma conveniente
composio dos direitos fundamentais com outros direitos e outros interesses
constitucionalmente protegidos, pelo que se deu uma suavizao interpretativa doutrinria
soluo: princpio de autorizao constitucional tcita (apenas permitida para alguns direitos
fundamentais, tendo sempre em conta o contedo material e os valores em causa em cada um).

Princpio de autorizao constitucional tcita

Para que no se ultrapassem os limites, que devem estar muito bem definidos nesta matria,
habitual, para os direitos fundamentais sem qualquer possibilidade expressa de restrio, o
recurso DUDH, que permite genericamente a restrio quando esta tenha como objectivo a
proteco de outros direitos e interesses (em comum com a CRP), mas tambm de justas
exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar geral numa sociedade democrtica.

Princpio da proporcionalidade
Embora seja muitas vezes referido, importante lembrar o que objectivamente constitui este
princpio:
a adequao ao fim em vista;
a indispensabilidade em relao a esse fim, em comparao com outros instrumentos possveis;
a racionalidade em funo de balano entre vantagens e desvantagens.

Princpio da proteco do ncleo essencial

Teorias absolutas: delimitao abstracta (determinvel em abstracto para cada direito,
independentemente das circunstncias)
Teorias relativas: delimitao concreta (de acordo com o princpio da proporcionalidade em cada
caso)
Esta distino no tem habitualmente grande relevo prtico, uma vez que os que defendem as
teorias relativas costumam fazer uma ponderao atravs do princpio da proporcionalidade mas
apenas relativamente a um direito especfico (levando sensivelmente s mesmas concluses).

Contedo essencial dos direitos fundamentais na CRP

No entanto, de entender, atravs deste artigo, que a CRP pretendeu afirmar um contedo
essencial absoluto a dignidade da pessoa humana, neste caso para cada direito fundamental,
vedando por completo a possibilidade de o legislador abusar.
A possibilidade e a legitimidade da restrio terminam onde comea o contedo inatacvel dos
preceitos constitucionais relativos aos direitos fundamentais.

Regimes de restries

Regime geral de restries: aplicvel maioria das categorias de pessoas

Regimes especiais: determinados funcionrios (militares, polcias); reclusos; estrangeiros e
aptridas; proteco dos indivduos contra si prprios (casos de limitao voluntria de direitos
fundamentais).

Princpio do no retrocesso social

Uma vez consagrado um direito social, no h possibilidade de voltar atrs com o mesmo
TC considerou que este princpio no existia
Um direito social tem de se adaptar s condies econmicas e conjuntura do pas
Acrdo 509/2002 de 19 de dezembro
TC declara inconstitucional a revogao do rendimento mnimo garantido para indivduos com
idade entre os 18 e os 25 anos
Invocou o princpio da dignidade da pessoa humana

Captulo III - Regime especfico dos DESC

Os DESC so direitos cujo contedo principal consiste em prestaes materiais a fornecer pelo
Estado, prestaes essas dependentes de opes e de uma conformao poltico-legislativa
(Viera de Andrade).

Sendo DF esto automaticamente sujeitos ao regime geral ou comum dos DF, sendo que certas
dimenses de alguns deles, por terem natureza anloga, podem beneficiar do regime especifico
dos DLG.
Tero os DESC tambm um regime especfico?
No h na CRP apoios para se poder falar num regime especfico dos DESC, cabendo dogmtica
constitucional edificar e construir as solues mais ajustadas a esses direitos, como conjunto
constitucional, e a cada uma das figuras, como realidades especficas e diferenciadas. Alguns
autores, como Jorge Miranda, refere como expresses de um regime especfico, nomeadamente,
a conexo com tarefas e incumbncias do Estado, a participao dos interessados e da sociedade
e a dependncia da realidade constitucional. Ora, isto mais no do que uma forma de
explanao do pano de fundo onde se situam estes direitos e da revelao de algumas das formas
pelas quais ocorre a concretizao dessas tarefas, incumbncias e vinculaes do Estado.

Ser apenas um o regime aplicvel a todos os DF (o regime comum)?

Segundo Jorge Miranda e Vieira de Andrade, no h nem pode haver, em face da CRP, um regime
jurdico unitrio para todos os DF.

Dogmtica unitria de DF?

No existem dados no ordenamento que a suportem, a reclamao de alguns autores no sentido
da sua aceitao est numa fase puramente retrica.
Princpio da proibio do retrocesso
Ter a concretizao dos DESC de se realizar sempre no sentido de preservar ou incrementar o
nvel alcanado anteriormente ou poder, ao invs, o legislador, se a realidade ou a vontade da
maioria assim lho exigirem, sacrificar (restringindo ou, mesmo, abolindo) benefcios, sistemas ou
regimes de proteco j institudos? Ou seja, estar o legislador vinculado por um princpio de
proibio do retrocesso social que o impea de afectar o nvel de concretizao legislativa j
alcanado pelos DESC?
A resposta divide a doutrina (que parece hoje em dia mais propensa relativizao e mesmo
negao desse princpio) e o TC, pouco lhe adere, tem adoptado uma atitude de grande
prudncia, por certo tambm induzida pela crise do Estado social e pela prudente observao da
inevitabilidade das intervenes do legislador no sentido do enfraquecimento dos nveis
anteriormente concretizados. Jos de Melo Alexandrino entende que se deve recusar um
princpio constitucional autnomo da proibio do retrocesso social. Tal concluso baseia-se na
combinao dos princpios da realidade, da razoabilidade e da vinculao do Estado ao Direito,
bem como a necessidade de uma resposta preferencial satisfao das condies materiais (de
existncia, de autonomia e de poder) das pessoas e dos grupos em situao de maior
desproteco o que, no limite, no exclui a distribuio entre naes.

Os DF de natureza anloga
So os DF (ou as posies de DF) que, no estando previstos nos artigos 24 a 57 da Constituio,
por fora de um critrio jurdico de qualificao, tenham um objecto e meream um tratamento
anlogo aos DLG.

O sentido (a ratio) da clusula prevista no art. 17 da CRP o de conferir maior efectividade

jurdica a uma serie (limitada) de direitos ou posies de DF. No entanto, o art. 17, constitui uma
fonte de insegurana e de inmeras divergncias doutrinrias, desde logo quanto ao respectivo
mbito de aplicao:
Oliveira Ascenso apenas aplicvel a direitos extraconstitucionais, no sendo aplicvel
a direitos previstos na Constituio;

Blanco de Morais unicamente aplicvel a direitos constitucionais, com excluso dos

direitos extraconstitucionais;

Jorge Miranda, Vieira de Andrade, Srvulo Correia, Jos de Melo Alexandrino

essencialmente aplicvel aos direitos previstos na Constituio, mas sem excluir eventuais
direitos extraconstitucionais que se mostrem equivalentes aos DLG fenmeno da dupla
analogia.

Funes da clusula do art. 17 no sistema da Constituio

Funes bsicas:
Funo de sinalizao: afirma o princpio da diversidade dos DF (e, em particular, a falsa
homogeneidade dos DESC) e o carcter relativo da sistemtica constitucional (o facto de um
direito estar colocado nesta ou naquela parte da CRP no impeditivo de que esse direito receba
um regime jurdico especialmente qualificado);

Funo de sistema: confirma uma soluo intermdia - a CRP no consente num puro
divorcio entre DLG e DESC, mas ao mesmo tempo pressupe que muitos destes DESC no so
tecnicamente assimilveis aos DLG.

Funes suplementares
A possibilidade de existirem DF de tipo hbrido (ou seja, direitos que renam em si as
caractersticas tcnico-jurdicas qualificadoras tanto dos DLG como dos DESC);

Exemplos de DF de natureza anloga

Art. 20/1 e 2 Art. 23Art. 60/1Art. 62/1Art. 78/1 Art.115/2Art.268/2Art.21Art.
58/2/b) Art. 61/1 Art. 62/2 Art. 103/ Art.239/4 Art. 268/4 e 5Art.
22Art. 59/1 a) e d) Art. 61/2 Art. 63/4 Art. 113/2 Art. 268/1 Art.
271/3 Art. 276/7Art. 280/1/b e n 2/d)
Para determinar da natureza anloga de um direito, h a considerar dois momentos
relativamente autnomos:

Momento prvio: identificao de um direito (ou de uma posio ou dimenso do direito)

que sirva o estatuto bsico da pessoa na sua relao com o Estado (ou seja, tem de tratar-se de
um DF) e a ostentao, ao nvel do objecto do direito, de um nvel significativo de
fundamentalidade material (tem que ser expresso qualificada da igual dignidade de todas as
pessoas)

2 Momento: satisfao de uma medida de equivalncia aos DLG, valendo ento a o

critrio da determinabilidade constitucional do contedo, nos termos do qual, ser anlogo
aquele direito cujo contedo possa ser extrado imediatamente por interpretao das normas
constitucionais que o reconhecem.

Relativamente aos direitos extraconstitucionais, a diferena na operao do regime traduz-se no

seguinte:

1. Na exigncia agravada no 1 momento, ou seja, na identificao de um DF e no

apuramento do respectivo grau de fundamentalidade;
2. Como no se pode aplicar o critrio da determinabilidade constitucional do contedo, a
medida de equivalncia ser validada pelo recurso a critrios auxiliares, como o do consenso na
comunidade dos intrpretes.
3. No ainda descabida a ponderao dos efeitos da equiparao junto dos demais DLG
(a existncia de eventuais contra-indicaes dever ser resolvida a favor da preferncia do
princpio da Constituio formal.

A que regime esto sujeitos os DLG de natureza anloga?

Esto integralmente sujeitos ao regime dos DLG, na sua componente material, orgnica e de
reviso constitucional. Mas, importa referir duas coisas:
Nem sempre anlogo todo o DF, mas apenas uma ou vrias dimenses de um DF como
um todo, razo pela qual o regime qualificado apenas se estender a essa dimenso anloga;
Relativamente aos direitos extraconstitucionais a extenso do regime est ainda
dependente do rigor colocado no critrio da fundamentalidade, sob pena de inaplicabilidade do
regime orgnico e do de reviso constitucional.

As metamorfoses do sistema de garantia jurlsdicionalsub- jetiva dos direitose liberdades

fundamentais

2.1 A tutela juridicionalsubjectiva dos direitos fundamentais ( deve ter em cima)

Adquirido o sistema de Justica Constitucional pela grande maioria dos or- denamentos
dernocraticos, observa-se que a nova requesta em prol de uma pro- teccao jurisdicional efectiva
e plena dos direitos fundamentais passou a residir na pugna pela consaqracao de meios de tutela
das posicoes jur[dicas subjectivas dos cldadaos em face dos poderes publlcos, que sejam
accionados pelos pr6prios interessados.
Na realidade, sao muito distintos os meios processuais reconhecidos aos particulares de diversos
Estados para tutelarem os seus direitos.
No piano do direito interno, enquanto em Franca, o exclusivismo da fiscali-
zacao preventiva deixa a iniciativa do controle de leis violadoras de liberdades publicas nas maos
de titulares do Estado, na Alemanha os particulares lesados por normas podem suscitar a sua
inconstitucionalidade em fiscalizacao concreta, ou mesmo interpor um recurse directo de
inconstitucionalidade, que abrange tanto actos normativos como actos singulares.
No piano do direito intemacional, enquanto o RU., que nao dispoe de siste- ma de fiscalizacao
da constitucionalidade, incorporou apenas no ano de 1998 a CEDH, na maioria dos restantes
Estados Europeus, ha muito que a mesma convencao servia nao s6 de base de referencia ao
TEOH, coma, tambem, de para- metro de suas jurisdieoes nacionais.
Observemos estas duas dimensoes, interna e externa, com alguma detencao.
Relativamente aos Estados servidos por constituicoes rigidas, importa sub- distinguir os modelos
qua consagram uma lute/a subjectiva maxima dos direitos fundamentais; uma tute/a subjectiva
media; e uma tutela subjectiva minima.

2.2.1 Tutela subjectivamaxima

Ocorre a mesma tabela em ordenamentos como o brasileiro, o alernao, o espanhol e o austriaco,

nos quais, a par da fiscalizacao concreta ou incidental da constitucionalidade, se admite,
igualmente, a exlstsncia de recursos diretos de constitucionalidade.

Ja o ordenamento espanhol abrange mais circunscritamente o objecto do recurso de amparo a

actos jurldioo-publicos que nao tenham valor de lei.

2.2.2 Tutela subjectiva media

Portugal e Italia configuram-se como os ordenamentos integrativos deste tipo em exame,

caracterizado pela lnstituicao de uma flscalizacao concreta, desa- companhada de recurso directo
de inconstitucionalidade.
Entre as duas ordens constitucionais, a portuguesa ea que, em abstracto,
oferece uma maior pan6plia de garantias, por tres raz6es fundamentais:
1.8) A fiscalizacao concreta em Portugal e difusa, dispersando por uma plu-
ralidade de jufzes a decisao de inconstitucionalidade sabre qualquer tipo de nor- mas, enquanto
que em Italia a flscallzacao concreta, circunscreve-se a lei au a actos com forca de lei, e e
concentrada no Tribunal Constitucional;
2.9) Na mesma flscallzacao concreta existe sempre, no ordenamento portu- gues, reclarnacao
para o Tribunal Constitucional de decisao do tribunal a quo que nao admita a interposicao de
recurso de constitucionalidade para a primeira juris- dic;ao; ja em Italia, o juiz do tribunal a quo,
no caso de ser suscitada par uma parte a inconstitucionalidade de uma lei, pode decidir nao
suspender o processo e nao
remeter o processo para o Tribunal Constitucional, se considerar que o pedido e
manifestamente infundado.
Esta decisao e inapelavel, funcionando o juiz como um "porteiro" do TC.
3.9) Pese o fato de em Portugal inexistir recurso directo de constitucionalida- de. A CRP prevs,
por via lateral, um expediente para o particular se defender em de leis singulares lesivas dos seus
direitos e interesses legalmente protegidos.
Assim, o n. 4 do art. 268 da CRP preve que, se, por exemplo, uma lei singu-
lar ou um ato com forma legal cujo conteudo material seja em tudo identico a um ato
administrativo, violarem os direitos e interesses de um cldadao, este possa lrnpuqna-lo junto da
jurisdic;ao administrativa, coma se de um ato administrativo se tratasse, sendo desconsiderada a
referida forma legal.
A Italia nao prevs semelhante tipo de sistema.
Nos dois ordenamentos, os actos administrativos e as sentenc;asofensivas de direitos
fundamentais podem ser apenas sindicados junto das jurisdic;oes
comuns, por ofensa a legalidade constitucional.
2.2.3 Tutela subjectiva minima

Trata-se do caso tf pico do ordenamento frances que evoluiu para um siste-

ma jurisdicional de flscalizacao das leis, em via exclusivamente preventiva.
Tentativas feitas em 1989 e 1993 em favor de um sistema de flscallzacao concreta, a alema,
atraves da faculdade de os tribunais, a pedido das partes, reme- terem o incidente para o CC,
acabaram por nao passar no Parlamento.
Ainda assim os tribunais administrativos sac competentes para anular atos administrativos que
violem as direitos fundamentais, inclusive os declarados no prearnbulo da Constituicao,

2.3 A dimensio internacional da tutela jurisdicional

No perfodo anterior a Segunda Guerra Mundial, o indivfduo era sobretudo objecto de normas
jurfdicas internacionais e o Estado, no piano externo, era o ver- dadeiro titular dos direitos
individuais correspondentes, que se configuravam, assim, coma objecto de um regime indirecto
de proteccao,
A verdadeira lnternacionalizacao da proteccao dos direitos das pessoas ocorreu depois desse
conflito, crlando-se, gradualmente, um fen6meno de globali- zacao dos direitos, em termos tais
que, coma alguem afirmou, "os direitos funda- mentais ja nao sao um assunto puramente interno
do Estado".
Ora, sabre esta forca expansiva dos Direitos Fundamentais, a qua! levou Bobbio a consagrar o
seculo XX coma o seu seculo (parter sido aquele em que foram mais garantidos, mas tarnbern
aquele em que se registraram as vlolacoes mais atrozes), gostaria de esbocar dais breves
registros.
1.0) verifica-se desde a aprovacao daDeclaracao Universal dos Direitos do Homem, uma
geometrica expansao da proteccao internacional dos direitos fundamentais.
Os Estados, gradualmente, ou conferem valor constitucional a mesma decla-racao (coma sucede
em Portugal); ou vinculam-se, simultaneamente, a outras convencoes de caracter multilateral
geral (coma e o Caso dos Pactos da ONU de 1966, a Convencao do Genocidio de 1947, ou a
Convencao de Roma que criou em 1998, o TPI); ou aderem a tratados de natureza regional, coma
a CEDH ou a Convencao Americana dos Direitos do Homem.
Embora as Constituicoes dos Estados continuem a ser, par regra, o vertlce das ordens jurfdicas,
o facto e que existe uma circulacao de modelos juridico-inter- nacionais de matriz ocidental, que
influenciou no campo dos direitos fundamentais, nao apenas as mesmas constltulcoes, mas a
legisla9ao ordinaria, sltuacao para- diqrnatica nas novas constltuicoes do centro e Jeste europeu.
2.0) 0 fenomeno dos blocos regionais constitui um poderoso factor de circu- la9ao de
paradigmas normativos e de referee da proteccao jurisdicional subjectiva dos Direitos do
Homem.
Diversamente do que sucede com o Pacto dos Direitos Civis e Politicos, que e, desde 1994,
garantido no piano politico par um cornite da ONU, ja em organiza- 96es regionais, coma o
Conselho da Europa, opera o TEOH, que, no respeito pefa convencao do mesmo name, profere
sentences declarativas e reparadoras, quan- do os Estados infrinjam direitos fundamentais.
Ora, neste Tribunal a tendencia tern sido a da subjetivizacao da tutela.

Concluso da Fiscalizo da Constituicionaldiade

Sobre a tendencla, interna e internacional, descrita, em rnateria da evolucao subjectivista da

proteccao jurisdicional dos direitos fundamentais, eu ousaria dei- xar, numa breve sintese, tres
pontos de reflexao.
1.0) 0 primeiro concerne ao facto de, nos ordenamentos internos, nao ser
posslvel apontar um modelo ideal, ou afirmar peremptoriamente que, quanta maior o nurnero
de procedimentos subjectives de tutela de direitos, ou de de actos juridi- cos sujeitos a essa
tutela, mais perfeito sera o sistema.
E certo que o referee processual da subjsctivacao da garantia dos direitos
fundamentais prossegue a um valor do Estado de Direito, que consiste na instituiao de uma
tutela jurisdicional efectiva, accionada pelos proprios cidadaos.
Com essa mesma tutela, caem e bem, as ultimas e incompreensrveis imunidades de actos
publicos, com especial relevo para a lei.
Contudo a importacao de sistemas mais avancados exige poderacao, sobretudo quando nesses
sistemas se instalaram certas duvldas de funcionamento.
Na Alemanha levantam-se vozes em favor de novas limites ao uso irrefreado do recurso directo,
sendo ja numerosos os indeferimentos liminares.
E em Espanha os recursos de amparo entopem o TC, subindo de 6.000 em
1996 para 27.000 em 1997, retirando sentido util a flscalizacao concreta, o que levou diversos
autores a exigir a reforma do sistema.
Dai algum cepticismo instalado em Portugal e Italia.
Jorge Miranda considera que a flscalizacao concreta difusa e o regime de amparo disfarcado do
n 4 do art 268, sao institutos suficientes para garantirem os direitos dos particulares, os quais
tern sido beneficiados, enquanto administrados, a montante do processo constitucional, atraves
de um contencioso administrative de recorte crescentemente subjectivista.
E em Italia o discurso final de um dos seus maiores juristas, que foi Livia
Paladin, desaparecido no anode 2000, foi de cepticismo diante do institute.
Antes de uma implantacao do recurse directo lmportara avaliar o seu funcio- namento pratico,
numa 16gica de custo-beneficio, nos sistemas onde em que foi implantado e aguardar, talvez, a
sua reforma, para que o mesmo institute possa ser util e nao um factor de apoplexia da Justica
Constitucional.
2.0) Nao podemos deixar de encarar, sem reservas, as teses favoravsls a
multiplicacao de institutes cautelares que paralisam a eficacla de actos publlcos tendo em vista
a tutela de direitos de conteudo indeterminado, de direitos sociais contidos em normas
proprarnatlcas e de interesses difusos.
Uma marcha nesse sentido, sem avaliacao de efeitos, poderia conduzir a decisoes de rnento
travestidas de julzos de legitimidade ea dissoluc;aodo interes- se geral no mar encapelado e
an6mico de direitos, de pretensos direitos e meras expectativas jurfdicas.
3.0) Os mecanismos jurisdicionais de tutela pelo DIP, pecam, algumas vezes, por
sobreponibilldade e excesso.
A Carta Europeia dos Direitos do Homem constitui, a meu ver, um documento redundante, que
so pode ser explicado como uma tentativa de criar uma Constituic;ao federal europeia, atraves
de uma declaracao de direitos. Portugal, por exemplo, ficara sujeito a um puzzle de regras
internacionais sabre direitos fundamentais (Declaracao Universal, Pactos da ONU, CEDH, e a
Carta, quando esta tiver torca jur[dica) que, em caso de antinomias entre as suas normas,
irnplicara o recurso a complexos criterlos de hierarquia, cornpetencia e especialidade que
complicarao ao lnves vez de simplificar a tutela jurisdicional das posic;oes subjectivas dos
ctdadaos.
Por outro lado, como bem sublinhou o secretano do TC espanhol numa conferencia em Viena, os
tribunais internacionais, como e o case do TEDH, decidem com frequencia baseados em
principios indeterminados e com grande ou distancia, desconhecimento dos factos que
envolvem um dado litigio.
Enquanto que nas [jurisdicoes constitucionais, que sao tribunais de normas, os factos nao sao
todavia irrelevantes na avaiiacao das sltuacoes e na rnotivacao das decis6es, nas jurisdlcoes
internacionais (TEDH e TJC) o pararnetro, para alem do seu caracter vago, surge com frequencia
desligado do seu objecto.
lmporta, pois, simplificar o pararnetro, aperfeicoar os processes e articular as jurisprudencias
intemas e internacionais.

3 Exame crftico a novas modalidades de tutela dos direitos fundamentals em sede de controlo
nao-jurisdicional da constitucionalidade: a desobediencia civil e o controlo da constitucionalidade
de normas pela Administrac;aoPublica.
A evolucao da garantia dos direitos para sistemas de fiscalizacao nao-jurls- dicionais da
constitucionalidade tern sido defendida por sectores doutnnartos, come um salto em frente,
para uma poslcao superior de proteccao.
Tai seria o caso da desobedlencla civil e da fiscalizao difusa da constitu-cionalidade das leis pela
Adrninistracao Publica,

A fiscalizaao da constitucionalidade das leis pela Administra~ao

Trata-se de um tema que, tendo uma receptividade circunscrita a Alemanha, onde a doutrina se
divide, foi recentemente objecto de duas brilhantes dissertacoss de Rui Medeiros (onde figura de
passagem) e no mestrado de Andre Salgado Matos.

119

Defendem os autores que, a luz da submissao da Adrninistracao Publica a

Constituicao, declarada a par da suborolnacao da mesma a lei, no art 266 da CRP,
os operadores administrativos teriam cornpetencia, num conjunto delimitado de casos,
para optar por desaplicar uma dada lei e aplicarem a consututcao se esti- massem que a
primeira violaria os pararnetros da segunda.
Esta desaplicacao equivaleria a uma fiscalizacao concreta difusa da consti- tucionalidade,
que nao precludiria a possibilidade de uma ulterior mtervencao da Justica Constitucional,
em processo abstracto e concrete, que teria sabre a contro- versla a ultima palavra.
Tive ja a oportunidade no livro Justce constituciona/ de me pronunciar con-
tra a fiscalizacao da constitucionalidade das leis pela Admlnlstracao.
Entendi, nessa obra, que o referido poder nao lhe e cometido por nenhuma
norma de cornpetencla; que existe uma reserva jurisdicional explfcita e absoluta
de controlo de constitucionalidade; que a 16gica do ordenamento opera, como rea-
firma o TC, por patamares, devendo o operador administrative dar aplicacao a
norma legal, porque de escalao imediatamente superior; que o principio da tlplci- dade da
lei impede, no art 112 CRP, a sua suspensao por actos administrativos; e porque a conversao
de executores da lei em provaveis desaplicadores, guiados por criterios subjectives, crlarta
um cenarlo de lnsequranca jurfdica, contrario ao
Estado de Direito.

Ainda assim, admito algumas situacoes muito circunscritas de desaplicacao administrativa

de lei inconstitucional, e como uma delas respeita a proteccao de
certos direitos fundamentais, sera sobre a mesma que me pronunciarei.
Na CRP o art 18 determina que as normas que regulam direitos, liberdades e garantias tern
aplicacao directa.
Ora, acompanhando neste ponto identlca posic;ao do professor MGFF a pro- p6sito do
ordenamento brasileiro, consideramos que as normas que tern aplicacao directa apenas
podem ser as que revestem natureza preceptiva e exeqi.Hvel por si pr6pria, ja que a
aplicabilidade das restantes depende de necessaria imedlacao legal para poderem ter
exequibilidade.
Ainda assim, a aplicacao directa de certas normas constitucionais nao signi- ficam, coma
regra, que a Adrninlstracao esteja, sem mais, autorizada a executar directamente uma
dessas normas consagradoras de direitos, e a desaplicar uma lei que as...discipline, com
fundamento na sua suposta inconstitucionalidade.
Na verdade, no campo da organizac;ao do poder politico, existem normas constitucionais
preceptivas e essa preceptividade nao autoriza o operador a exe-
cuta-Ias directamente e desaplicar a lei interposta entre ambos.
O significado da aplicac;ao directa e o de que o operador administrative pode
invocar imediatamente o preceito constitucional, sea lei inexistir; ou conjuntamen-
te com a lei, se esta tiver sido editada.
Ainda assim, existem certos direitos fundamentais que a Constltulcao consa-
gra como "absolutos", ja que sao insusceptrveis de suspsnsao (n 6 do art 19); so sao restringiveis
em casos muito excepcionais; e mostram-se insusceptrveis de supres-
sao, mesmo por dupla revisao constitucional.
~ o caso do direito a vida, a integridade pessoal, a identidade pessoal, a capacidade civil, a
cidadania, a nac-retroactivldade da lei penal incrirnlnadora, a defesa dos arguidos, a liberdade de
consciencla e a liberdade de religiao.
A hierarquia destes direitos sabre as restantes direitos, liberdades e qaran- tias, bem coma a sua
aplicabilidade directa, conferem-lhes um status qualificado, que alguma doutrina designa coma
"preferencia absoluta de apticacao".
Como tal, considero que a Adrninistracao se encontra autorizada a aplicar directamente a norma
constitucional que os consagra e a desaplicar eventual lei interposta que viole rotundamente a
mesma norma constitucional.
A presenca da mesma lei, que a Constituicao, afinal, nao reclama, e subsi-
diaria em face da norma constitucional, sendo de aplicar directamente esta ultirna, porque a
mesma, a luz da mesma subsidiariedade, nao sendo a mais pr6xima dos
destinatarios, e, contudo, em razao do seu regime e da hierarquia dos valores que tutela, a mais
apta e adequada para assegurar a eflcacia e a correcta aplicabilida- de dos mesmos valores.
Em conclusao, salvo situacoes que decorrem, objectivamente, da 16gica e da teleologia
constitucional, e que conferem a trtulo excepcional um poder e controle de constitucionalidadea
6rgaos nac-jurisdicionals, temos que a garantia dos direitos fun- damentais constitui uma reserva
quase absoluta au intangfvel de jurisdicao, ja qua conflitos sabre a apucacao do Direito apenas
podem ser solucionados por quern ofe- rece institucionalmentegarantias de imparcialidade e
independencia para os compor.

Coliso Direitos Fundamentais

Por efeito de uma coliso de Direitos Fundamentais, verificada in casu, somos colocados perante
restries (aos Direitos Fundamentais) no expressamente autorizadas pela Constituio,
normalmente conhecidas como limites imanentes. A exigncia e o rigor na admisso deste tipo
de limites deve respeitar: a existncia concreta de uma sua imposio pela Constituio; que a
definio do limite seja o nico meio de resolver o conflito, de outro modo insupervel, entre
direitos constitucionais da mesma natureza; e que o limite reduza o mbito do direito atingido
apenas na medida estritamente necessria para resolver o conflito. Est vedado o recurso a
valores extraconstitucionais, ou sem adequada densidade constitucional, para justificar a
introduo de restries no expressamente autorizadas.
A Coliso ou Conflito de Direitos Na vida em sociedade, comum que o exerccio de um direito
fundamental de um indivduo colida com o exerccio de um direito fundamental de outro. Um
claro exemplo desta realidade a coliso do direito liberdade de expresso de uma pessoa
com o direito honra e/ou privacidade de outra pessoa. De acordo com Gomes Canotilho, a
coliso (autntica) de direitos fundamentais ocorre quando o exerccio de um direito
fundamental por parte do seu titular colide com o exerccio do direito fundamental por parte de
outro titular (92). A ttulo exemplificativo, constituiria uma coliso autntica de direitos
fundamentais a coliso do direito de organizar uma procisso religiosa, enquanto manifestao
da liberdade de culto, com a liberdade de circulao das pessoas que no podem usar
determinada estrada para circular por a mesma se encontrar fechada para a realizao da
procisso.

A coliso de direitos em sentido imprprio consiste antes na coliso entre o exerccio de um

direito fundamental e outros bens constitucionalmente protegidos (93). Assim, seria uma
coliso de direitos em sentido imprprio a coliso entre a liberdade de circulao e o bem
jurdico da sade pblica, nos casos em que a circulao seja limitada para evitar o contgio de
doenas. A doutrina estrangeira prope algumas solues para a resoluo dos conflitos de
direitos. Nas situaes nas quais o direito possa ser restringido, pode resolver-se a coliso por
via da aprovao de uma lei restritiva (nos termos do artigo 24. CRDTL). Nas situaes em que
os direitos so insusceptveis de restrio, aponta a doutrina para a necessidade de se fazer uma
harmoniza- o de direitos. Haver casos em que, contudo, a harmonizao dos direitos no
ser possvel. Nesta hiptese, admite-se que possa haver prevalncia de um direito
relativamente ao outro, em funo das circunstncias de cada caso (94) . 3. SUSPENSO DO
EXERCCIO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Em circunstncias excepcionais, poder justificar-se
a suspenso do exerccio de direitos, liberdades e garantias. A suspenso de direitos, liberdades
e garantias est prevista no artigo 25. da CRDTL, que estabelece um conjunto de requisitos
constitucionais para a suspenso do exerccio de direitos, sendo esta admitida apenas em
situaes de necessidade constitucional (estado de stio e estado de emergncia). As figuras do
estado de stio e do estado de emergncia fazem parte da Histria recente de Timor-Leste.
Embora constitucionalmente permitidas por representarem um instrumento especfico que
permite ao Estado tomar medidas excepcionais que vo para alm daquelas utilizadas
regularmente, na base da sua declarao encontra-se, no fundo, a ideia de que as medidas
utilizadas regularmente no so suficientes para dar resposta situao excepcional na qual o
Estado se encontra e que, portanto, o Estado se v na necessidade de recorrer a medidas
especiais. A garantia do gozo dos direitos fundamentais pelo Estado impe-lhe aes que
comportam, muito frequentemente, elevados recursos humanos e financeiros e um eficaz
funcionamento do aparelho estatal. No entanto, admite-se que o Estado venha a suspender o
exerccio de alguns direitos fundamentais, durante um certo perodo, por se mostrar importante
o uso dos meios necessrios para restabelecer a normalidade constitucional no mais curto
espao de tempo (95). Por exemplo, a suspenso da liberdade de circulao durante a noite
pode dar a possibilidade ao Estado de utilizar os recursos de que se serviria para garantir a
segurana pblica para dar resposta ao estado de exceo. Ademais, d ao Estado a capacidade
de detectar mais rapidamente o movimento ou o paradeiro daqueles responsveis pela violao
da segurana pblica e garantir uma adequada aplicao da lei penal. Caso a suspenso tenha
na sua base uma calamidade pblica, poder suspender-se, por exemplo, o direito das pessoas
a um julgamento num prazo razovel, dando assim a possibilidade a parte do pessoal envolvido
no funcionamento normal do sistema judicial de se ausentar do trabalho e se proteger num local
especfico, de forma a serem diminudos os eventuais riscos causados pela calamidade pblica.
De acordo com Jos de Melo Alexandrino, a suspenso consiste na afectao dos direitos,
liberdades e garantias que, pressupondo uma declarao de estado de stio ou de estado de
emergncia, feita na forma prevista na Constituio, atinge em abstracto certos efeitos de
proteco da norma de direito fundamental (96) . Tendo em considerao a letra do artigo 25.,
poder colocar-se a questo de saber se, e em que medida, podem ser suspensos os direitos
econmicos, sociais e culturais. A Constituio nada diz a este respeito. No sistema internacional
dos direitos humanos, salienta-se o facto de o Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais no admitir qualquer derrogao aos direitos ali contidos (97). Entende-se
que esta no admisso resulta do
prprio objetivo subjacente suspenso do exerccio de direitos por fora de estado de exceo,
a de permitir ao Estado suspender direitos somente na medida necessria para apoiar o
restabelecimento da normalidade. Assim, a suspenso de direitos de econmicos, sociais e
culturais parece no ter respaldo na rationale da prpria natureza da suspenso (98) . A
suspenso do exerccio de direitos fundamentais distingue-se da restrio, considerada
anteriormente. So vrios os autores da doutrina portuguesa que se pronunciam sobre esta
questo, embora apresentem elementos de distino diversos (99). Desde logo, a suspenso
tem um carcter limitado no tempo, enquanto a restrio tem uma vocao de definitividade
e permanncia no tempo (100) por estar prevista numa lei; assim, enquanto a lei no for
revogada a restrio vigorar. Ainda, a suspenso e a restrio assentam em pressupostos
diferentes, quer dizer, a restrio tem como pressuposto material bsico a necessidade de
defender bens e interesses constitucionais, ao passo que a suspenso depende de
pressupostos diferentes, de ocorrncia rara (101). Ademais, a suspenso incide sobre o exerccio
do direito e no sobre o seu contedo, enquanto a restrio se relaciona com a limitao do
mbito de proteo de um direito (102). Por fim, a suspenso decretada sem respeito pela
forma ou pelos pressupostos constitucionais redundar sempre noutras modalidades de
afectao (neste caso, necessariamente inconstitucionais), designadamente na restrio, na
interveno restritiva e na violao de direitos, liberdades e garantias (103

A suspenso do exerccio dos direitos fundamentais consiste numa ideia generalizada de que os
direitos fundamentais no so aplicveis durante um perodo de tempo. A suspenso aceite em
Timor-Leste aquela na qual so suspensos direitos fundamentais especficos de todos, em
condio de igualdade, sendo uma suspenso coletiva. No admitido no sistema constitucional
timorense a suspenso individual de direitos, quer dizer a suspenso de direitos fundamentais
de pessoa(s) determinada(s) (104) . Tal como relativamente s restries, a suspenso no
determina a extino da titularidade dos direitos fundamentais, uma vez que os direitos
fundamentais so inalienveis (105). Trata-se antes, no caso da suspenso, de suspender o
exerccio dos mesmos. Vale a pena notar que no direito internacional de direitos humanos, a
suspenso de direitos humanos normalmente designada de derrogao e encontra-se prevista
no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos (106) . 3.1. Requisitos da Suspenso
Tendo em considerao o possvel impacto de uma suspenso do exerccio de direitos
fundamentais, a Constituio prev um nmero substancial de critrios que devem ser
respeitados (107) .

Por razes de sistematizao (108), consideramos uma diviso destes critrios tendo por base o
seguinte: (1) critrios relacionados com o estabelecimento do mecanismo de legitimao para a
suspenso dos direitos fundamentais, ou seja, relacionados diretamente com a declarao de
estado de stio ou emergncia; e aqueles relacionados (2) critrios relacionados com o contedo
e a extenso do estado de exceo. Especificamente no que toca aos primeiros, existem critrios
que respeitam formalidade, incluindo o processo para a declarao, e os critrios materiais,
relativos situao que justifica a declarao. Entre os pressupostos relacionados com o
contedo e a extenso do estado de exceo encontram-se apenas critrios materiais. Todos
estes requisitos so de verificao cumulativa, pelo que da no verificao de um destes
requisitos resulta que a suspenso do exerccio dos direitos fundamentais inconstitucional.
Ainda, assumindo a suspenso a forma de lei, e tendo a mesma contedo normativo, poder ser
sujeita a controlo de constitucionalidade (109) . 3.1.1 Requisitos relativos Declarao de Estado
de Exceo A suspenso de direitos fundamentais depende de uma declarao especfica: a
declarao de um estado de exceo (artigo 25. da CRDTL). Por conseguinte, no pode haver
suspenso de direitos sem a existncia de tal declarao, mesmo que estejam verificados os
pressupostos que esto na prpria base de uma declarao (110). As palavras de Jorge Miranda
e Rui Medeiros resumem claramente esta norma constitucional: no basta a ocorrncia dos
factos, necessrio [] o seu reconhecimento e anncio oficial

a) Pressupostos e requisitos materiais da declarao Os pressupostos e requisitos materiais da

declarao dizem respeito s situaes que podem justificar recorrer ao estado de exceo. J
como mencionado, a declarao do estado de stio ou do estado de emergncia pressupe a
existncia de circunstncias excecionais. Estas esto expressamente previstas na CRDTL:
agresso efectiva ou iminente por foras estrangeiras, de grave perturbao ou ameaa de
perturbao sria da ordem constitucional democrtica ou de calamidade pblica. (artigo 25.-
2) (112) . A este propsito, alguns autores fazem uma distino entre o estado de necessidade
externo, que respeita agresso efectiva ou iminente por foras estrangeiras, e o estado de
necessidade interno, nos casos em que a exceo derive de grave perturbao ou ameaa de
perturbao sria da ordem constitucional democrtica ou de calamidade pblica (113).

O estado de necessidade externo engloba as situaes de estado de guerra.

O artigo 25. da Constituio, sob a epgrafe estado de exceo, refere as duas subcategorias
do estado de exceo: estado de stio e estado de emergncia. A diferena entre o estado de
stio e o estado de emergncia no resulta do texto da prpria Constituio, mas antes da Lei
n. 3/2008, de 22 de Fevereiro (Regime do estado de stio e do estado de emergncia). A
diferena entre estes dois estados de exceo resulta, de acordo com a Lei mencionada, da
gravidade das circunstncias que fundamentam a exceo (117). De acordo com o nmero 1 do
artigo 9. desta Lei, [o] estado de stio declarado quando se verifiquem ou estejam iminentes
actos de fora ou insurreio que ponham em causa a soberania, a independncia, a integridade
territorial ou a ordem constitucional democrtica e no possam ser eliminados pelos meios
normais previstos na Constituio e na lei. O estado de emergncia, ao invs, declarado
quando se verifiquem situaes de menor gravidade, nomeadamente quando se verifiquem ou
ameacem verificar-se casos de grave alterao da ordem pblica ou casos de calamidade
pblica (artigo 10.-1). Essa divergncia na gravidade traduz-se numa diferena ao nvel do
regime do estado de exceo: o estado de stio pode dar origem a uma suspenso total ou parcial
do exerccio de determinados direitos (118), enquanto a declarao de estado de emergncia
apenas pode determinar a suspenso parcial destes (119) . essencial que a declarao de
estado stio ou de estado de emergncia contenha uma fundamentao clara que mostre a
existncia de uma das condies que podem justificar a declarao do estado de exceo (artigo
25.-3 da CRDTL).

b) Processo especial de declarao do Estado de Stio e de Emergncia O processo de declarao

do estado de stio ou do estado de emergncia pressupe o envolvimento de diversos rgos
do Estado. Este envolvimento pluri-institucional justifica-se, desde logo, dada a situao de
excepcionalidade que lhe est na base. Nos termos da Constituio, da competncia do
Presidente da Repblica a declarao do estado de stio ou de emergncia. A declarao deve
ser feita com base numa proposta proveniente do Governo (artigo 115.-2/c CRDTL), ficando o
Presidente da Repblica obrigado a ouvir o Conselho de Estado e o Conselho Superior de Defesa
e Segurana. ainda necessrio que o Parlamento Nacional ou, quando este no estiver
reunido nem for possvel a sua reunio imediata a respectiva Comisso Permanente, autorize
o Presidente a declarar o estado de exceo (120). Para tal, o Presidente da Repblica deve
solicitar ao Parlamento Nacional a autorizao (121). Caso a declarao do estado de stio ou de
emergncia seja autorizada pela Comisso Permanente do Parlamento Nacional, deve o seu
plenrio confirm-la (artigo 11.-2 da Lei n. 3/2008, de 22 de Fevereiro). A autorizao e a
confirmao pelo Plenrio devem revestir a forma de lei (artigo 16.-1), enquanto a autorizao
(ou recusa) da Comisso ter a forma de resoluo (artigo 16.-2)

H no processo prvio declarao de estado de stio ou de emergncia o envolvimento de trs

dos quatro rgos de soberania e a incorporao de uma consulta que envolve rgos
consultivos civis e militares. Parte-se do pressuposto que fundamental envolver um nmero
abrangente de instituies para assegurar a existncia de um nvel suficiente de consenso sobre
a tomada de uma deciso que tem um grande impacto na comunidade e ainda, possivelmente,
na prpria gesto do Estado, nomeadamente, no uso de recursos (com provveis gastos
adicionais oramentais no previstos inicialmente). ainda relevante salientar que assegurar
este processo amplo de consulta pode no representar, na prtica, uma tarefa fcil para as
instituies pblicas. Na verdade, fundamental que, apesar da excecionalidade que justificou
a declarao do estado de stio ou de emergncia, as instituies ainda consigam funcionar em
condies suficientemente regulares para que as decises necessrias possam ser tomadas.
Note-se que o Parlamento no se limita a autorizar de uma forma geral a declarao do estado
de stio ou do estado de emergncia. Antes, a lei que autoriza a declarao deve definir o estado
a declarar quer dizer, a escolha entre estado de stio ou de emergncia bem como
delimitar de forma pormenorizada o mbito da autorizao concedida em relao a um nmero
de elementos, designadamente, o mbito territorial e a durao do estado de exceo, os
poderes conferidos s foras de segurana, a determinao dos direitos suspensos, entre outro.

3.1.2 Requisitos relativos ao Contedo e Extenso do Estado de Exceo A Constituio prev

uma srie de requisitos que visam garantir que o estado de exceo no tenha como
consequncia a adoo de medidas abusivas ou excessivas (128). Com isto, h a determinao
de uma srie de limites materiais ao estado de exceo, que respeitam sua extenso
incluindo o mbito geogrfico e temporal do estado e ao seu contedo que se relaciona,
na sua essncia, com a suspenso dos direitos fundamentais. a) mbito geogrfico Um estado
de stio ou de emergncia pode cobrir o territrio inteiro ou uma parte especfica deste. Deve a
determinao do mbito ou extenso do estado de exceo ser guiada pelo critrio de
necessidade, como previsto no artigo 5. da Lei n. 3/2008, de 22 de Fevereiro.
So as causas determinantes do estado de exceo que devem ser consideradas na identificao
do mbito geogrfico do estado de exceo. Em Timor-Leste, os estados de stio e de emergncia
em 2008 ilustram este pressuposto de uma maneira clara. Para dar resposta s situaes
excecionais de 2008 foi inicialmente declarado o estado de stio em todo o territrio.

b) Determinao temporal A Constituio prev claramente o limite mximo temporal para a

declarao de um estado de exceo: 30 dias (artigo 25.-4 da Constituio). Ser enriquecedor
considerar o disposto noutros ordenamentos constitucionais dos pases da CPLP. De modo
exemplificativo, Angola no prev na constituio nenhum limite temporal mximo (133). Em
Cabo Verde e no Brasil, existem prescries constitucionais que determinam um prazo temporal
mximo de 30 dias, estipulando, ainda, uma exceo no que concerne ao estado de guerra e/ou
invaso de foras armadas estrangeiras, no sendo imposto relativamente s respetivas
declaraes qualquer limite temporal

A determinao de uma durao mxima tem a vantagem inequvoca de implicar uma reviso
regular dos fundamentos da continuao do estado de exceo, incluindo da necessidade da
manuteno do mesmo e da extenso das medidas ali contidas. Refira-se que a prorrogao do
estado de exceo esta que tambm tem a durao mxima de 30 dias deve seguir o
pressuposto de processo especial da declarao. Deste modo, todos os mecanismos de controlo
so aplicveis, incluindo a busca do consenso. A constituio prev expressamente que a
determinao do prazo do estado de exceo se guia por um juzo de necessidade (artigo 25.-
4). interessante assinalar que enquanto a declarao do estado de stio ou de emergncia deve
ser necessria, a renovao do estado de stio ou de emergncia s pode ser feita quando seja
absolutamente necessrio (artigo 5. Lei n. 3/2008, de 22 de Fevereiro). Novamente, a
situao vivenciada em Timor-Leste, em 2008, serve-nos de exemplo. Assim, primeiramente, a
declarao foi realizada por somente dois dias, para depois ser renovada por 10 dias, e ainda
por 30 dias por trs vezes. Com base no Decreto Presidencial n. 52/2008, de 14 de Maio, a
declarao do estado de exceo foi revogada (antes do final da declarao em vigor (135)). Foi
assim demonstrada a existncia de um processo analtico fundado no critrio de necessidade ao
ponto de ser revogado o estado de exceo ainda alguns dias antes da sua extino. c)
Suspenso dos direitos fundamentais Em relao a este pressuposto material representativo de
um limite prpria extenso ou alcance do estado de exceo, so trs os principais aspectos a
considerar: insusceptibilidade de suspenso de alguns direitos fundamentais, necessidade de
uma especificao clara dos direitos suspensos e ainda a proporcionalidade das medidas
relacionadas com a suspenso dos direitos fundamentais. Existem alguns direitos, liberdades e
garantias que no podem ser suspensos. Gomes Canotilho e Vital Moreira dizem, a este respeito,
que se trata de direitos com intimidade ou proximidade com os valores pessoais fundamentais
ou de direitos de defesa, mais do que [] direitos de aco dos cidados, pelo que em princpio
no perturbam os objectivos do estado de excepo (136) . De acordo com a Constituio, so
direitos inviolveis ou inderrogveis, o direito vida, integridade fsica, cidadania e no
retroactividade da lei penal, o direito defesa em processo criminal, a liberdade de conscincia
e de religio, o direito a no ser sujeito a tortura, escravatura ou servido, o direito a no ser
sujeito a tratamento ou punio cruel, desumano ou degradante e a garantia de no
discriminao (artigo 25.-5). Estes direitos correspondem na Lei Fundamental timorense aos
direitos consagrados nos artigos 29. (direito vida), 30. (direito integridade fsica, uma vez
que a integridade pessoal a que se refere o nmero 1 deste artigo engloba a integridade fsica,
o direito a no ser sujeito a tortura e tratamento ou punio cruis, desumanos ou degradantes
consagrada no nmero 4 desse artigo, bem como o direito a no ser sujeito a escravatura ou
servido), 3. (direito cidadania), 31. (no retroactividade da lei penal, que decorre dos
nmeros 2, 3 e 5 desse artigo), 34. (direito defesa em processo criminal), 45. (liberdade de
conscincia e de religio), 16. e 17. (garantia de no discriminao). Decorre ainda do artigo
2./c da Lei n. 3/2008, de 22 de Fevereiro que tambm o direito capacidade civil no pode
ser afectado pela declarao de estado de stio ou de emergncia.
Poder questionar-se se, com esta referncia ao direito capacidade civil, se pretende aludir ao
direito ao reconhecimento da personalidade jurdica. Na verdade, no elenco constitucional de
direitos insusceptveis de suspenso no consta o direito ao reconhecimento da personalidade
jurdica. Esse direito, alis, nem se encontra expressamente consagrado na prpria Constituio
(137).
Vale a pena recapitular que o princpio da proporcionalidade relaciona-se tanto com a ()
deciso de proclamar o estado de emergncia [requisito e pressuposto material da declarao
do estado de exceo], como tambm [com] as medidas concretas que adoptem com base nessa
declarao (154) . 4. MTODO DE CONTROLO DA RESTRIO E DA SUSPENSO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS Como referido anteriormente, a possibilidade de restringir e suspender o
exerccio dos direitos fundamentais pode resultar em abusos. Assim, a Consti tuio e a
legislao ordinria contm uma srie de garantias e mecanismos que permitem controlar a
atuao dos poderes pblicos nestas situaes especficas. Uma lei restritiva que no esteja
conforme com o disposto no artigo 24. da CRDTL pode e deve ser apreciada quanto sua
constitucionalidade, atravs dos meios de controlo ou fiscalizao da constitucionalidade
previstos na Constituio (155). Por sua vez, as intervenes restritivas baseadas numa lei que
contenha normas restritivas tambm poder ser alvo de controlo pelos tribunais, incluindo-se,
aqui, o controlo ou fiscalizao da constitucionalidade quando respeitar a uma interpretao
violadora da constituio. J uma interveno restritiva realizada atravs de um ato
administrativo que no tenha na sua base uma lei restritiva, violar o disposto no artigo 24.
CRDTL (e, eventualmente o artigo que consagra o direito que se restringe), podendo, como tal,
ser declarada nula ou anulvel por apreciao do poder judicial. No que respeita suspenso do
exerccio de direitos fundamentais, os titulares desses direitos ficam impedidos de exigir o
exerccio dos mesmos ao Estado enquanto dure uma suspenso declarada conforme a
constituio e implementada de acordo com o mbito da suspenso. Isto no significa, no
entanto, que a todos seja negado o direito de acesso aos tribunais e a outros mecanismos no
jurisdicionais para a resoluo de conflitos (156). Note-se que o funcionamento dos tribunais
durante a vigncia de um estado de exceo poder, de facto, ver-se sujeito a limitaes,
trazendo dificuldades de ordem prtica para o efetivo acesso justia. Salienta-se igualmente
que, por a declarao de estado de stio ou de emergncia revestir a forma de lei, coloca-se a
possibilidade de esta poder ser objecto de apreciao da constitucionalidade, nos termos dos
artigos 149. e seguintes da Constituio timorense (157) . Prev-se ainda uma srie de
mecanismos de controlo da atuao dos poderes pblicos, de carter institucional. Estes
mecanismos consistem, nomeadamente, na obrigao que impende sobre o Governo de manter
informados o Presidente da Repblica e o Parlamento Nacional acerca da execuo da
declarao.

Resumo