ANTECEDENTES

FILIACIN MATRIMONIAL

CAPTULO PRIMERO

HIJOS MATRIMONIALES

INTRODUCCIN

El trmino filiacin nos conduce al lazo existente entre padres e hijos. La filiacin alude al hijo, y si

a l sumamos la figura del padre, entonces estamos ante la relacin paterno filial, o si se trata de la

madre, materno filial.

La situacin de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario. Sus derechos estaban

condicionados a que nazcan dentro de u matrimonio, pues si lo hacan fuera de l, entonces se

encontraban en una situacin de inferioridad y con derechos restringidos, a la par de la

denominacin de ilegtimos que se les dio. En el Cdigo Civil de 1936 se les clasific en legtimos

en tanto que haban nacido de un matrimonio e ilegtimos si el nacimiento se produca fuera del

matrimonio. Por ejemplo, en sucesiones, el hijo ilegtimo heredaba la mitad de lo que le

corresponda al legtimo. Con el Cdigo Civil de 1984, se supera este trato discriminatorio en

consonancia con el artculo 6 de la Constitucin de 1979. Hoy son matrimoniales o

extramatrimoniales, pero con iguales derechos.

La nueva Constitucin de 1993, en su artculo 6, recoge la igualdad de los hijos. Sin embargo, esta

igualdad de los hijos no significa, por cuanto el ejercicio de los derechos de las diferentes

instituciones familiares se basa en criterios dispares para uno y otros, basados en al situacin de

hecho en que se encuentran los hijos. As el ejercicio de la patria potestad respecto de hijos

matrimoniales no es igual a la de los extramatrimoniales. En el primer caso, los dos padres ejercen

de consumo el ejercicio de esta institucin familiar. Y en el segundo, existen criterios para otorgar a

uno u otro el ejercicio, como tampoco lo es en la autorizacin para matrimonios de menores. Para

la designacin de tutores, en el caso de los matrimoniales no se requiere confirmacin judicial, lo

cual s es necesario tratndose de los extramatrimoniales. Por lo tanto es necesario saber la

condicin de los hijos: los matrimoniales cuando nacen de padres casados, y los

extramatrimoniales cuando nacen de padres no casados, entendindose que la divisin de los hijos

no clasifica sino describe la situacin de ellos.

Filiacin matrimonial

Es comn definir la filiacin matrimonial refirindola al hijo tenido en las relaciones matrimoniales

de sus padres, sin embargo el concepto termina siendo impreciso, pues hay dos momentos

distanciados en el tiempo, la concepcin y el nacimiento o alumbramiento y que estos no

necesariamente ocurran en el matrimonio, y as puede ser concebido antes del matrimonio y nazca

dentro de l, o concebido en el matrimonio y nazca despus de la disolucin o anulacin de ste;

entonces, es necesario saber si por tenido ha de entenderse al concebido o alumbrado, y por ltimo

que el hecho de que una mujer casada concebida y/o alumbre un hijo, no significa necesariamente

que el padre ste sea el marido de aquella.

Teoras de la concepcin y el alumbramiento

La concepcin significar que si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio, entonces ser

tenido como matrimonial, aun cuando el nacimiento se produzca fuera del matrimonio; mientras que

el alumbramiento significar que el hijo nacido dentro el matrimonio ser matrimonial, aun cuando

hubiera sido concebido fuera del matrimonio. Pues bien, ambas teoras por separado llevan

implcitas injurias, as, si adoptamos la teora de la concepcin, se considerar extramatrimonial al

hijo concebido fuera del matrimonio pese a que nazca dentro de l, y si adoptamos la teora del

alumbramiento, se considerar extramatrimonial al hijo nacido fuera del matrimonio pese a que fue

concebido dentro de l.

3.1. TEORA MIXTA.

Habiendo demostrado la injusticia de ambas teoras en su aplicacin por separado, resulta

necesario en beneficio del hijo combinar ambas teoras. El artculo 361 del Cdigo Civil refiere que

el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 das siguientes a su disolucin tiene por
padre al marido, en consecuencia, sern, matrimoniales los hijos nacidos durante el matrimonio

aunque hubieran sido concebidos fuera de l, y lo sern los nacidos despus de la disolucin del

matrimonio si han concebido durante su vigencia. Sin embargo, una aplicacin estricta del artculo

361 del Cdigo Civil puede llevarnos a situaciones injustas, por cuanto bajo esta presuncin,

pueden imputarse hijos a maridos que no se consideren padres de ellos, en razn de no haber

cohabitado con la mujer en la poca de la concepcin, y por lo tanto dicho marido de la mujer que

alumbr el hijo, al no considerarse padre de l, debe tener accin para enervar esta presuncin; y

en efecto, la ley le concede accin pero no en forma irrestricta, limitndose a supuestos que

enerven esta relacin paterno filial.

3.2. PLAZO MXIMO Y MNIMO DE GESTIN

La frmula de artculo 361 del Cdigo Civil es en beneficio del hijo, sin embargo es necesario, como

ya lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se crea padre del hijo que

alumbr su mujer pueda negarlo. Pero cules sern sus argumentos para impugnar al hijo,

obviamente estos debern estar referidos a la negativa de l, de haber tenido trato ntimo con su

mujer y en particular en el perodo de la concepcin. Pues bien, estas exigencias nos llevan a

considerar el plazo de gestacin, dentro del cual debe comprenderse la concepcin y el

alumbramiento; sobre el particular no es posible establecer un plazo nico de gestacin, pues ello

depender del organismo de la mujer, sin embargo resulta necesario fijar un plazo mnimo y

mximo, y as lo ha entendido el derecho, estableciendo plazos de 180 das y 300 como mnimo y

mximo de gestacin.

3.3. LA PRESUNCIN PATER IS Y SU APLICACIN.

Desde Roma nos llega la presuncin pater is quem nuptiae demostrant y que etimolgicamente

significa padre es quien las nupcias demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer

casada alumbra un hijo, se tiene como padre de ste a su marido, sin embargo, el hecho de que

una mujer casada conciba o alumbre un hijo o no significa necesariamente que ese hijo sea de su

marido. Sobre el particular veamos dos hiptesis:

Nacimiento producido despus de 180 das de celebrado el matrimonio o antes de vencidos los 300

siguientes a su disolucin o anulacin.- En este caso el hijo gozar de la llamada presuncin pater

is est que nuptiae demonstrant, y ello es as por los deberes que impone el matrimonio, por lo tanto,

si se produce el nacimiento de un hijo dentro de esos plazos, el hijo se reputar del marido de la

mujer casada que lo alumbr.

Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 de la celebracin de matrimonio o despus de los

300 das de disuelto o anulado el matrimonio.- Aqu la concepcin ha ocurrido fuera del matrimonio,

por lo tanto el hijo no goza de la presuncin pater is, pues las relaciones extramatrimoniales no

pueden presumirse. Por otro lado, tratndose del hijo que nace despus de los 300 das de haber

terminado el matrimonio, no hay mayor problema en reconocer que ese hijo ser extramatrimonial

aun cuando el padre sea el marido de su ex mujer.

Acciones de estado con respecto a la filiacin matrimonial

En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad de tal puede reclamar tal

condicin, o quien no se considera padre de un determinado hijo puede impugnar la condicin del

hijo, entonces estamos ante acciones de reclamacin y de negacin o impugnacin. En la

reclamacin encontramos la de filiacin matrimonial, y en la de negacin o impugnacin

encontramos la negacin de la paternidad.

Contestacin de la paternidad

En doctrina se distingue la negacin o desconocimiento de la paternidad, de la impugnacin. La

primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no est amparado por la presuncin pater is,

de modo que el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al

hijo a quienes corresponde probar lo contrario. La impugnacin corresponde al marido cuando el

hijo tenido, por su mujer y a quien no considera suyo, est amparado por la presuncin pater is,

recayendo la carga de la prueba en el marido.

Casos de negacin de la paternidad

El artculo 363 del Cdigo Civil modificado por la ley 27048, que el marido que no se crea padre del

hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos:

6.1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das siguientes a la celebracin del

matrimonio.- Obviamente aqu la concepcin se ha dado antes del matrimonio, por lo tanto ese hijo

no goza de la presuncin pater is, por cuanto, como ya lo hemos sealado, la ley no puede

presumir relaciones extramatrimoniales, por lo tanto el marido slo probar la fecha del matrimonio

y la del nacimiento del hijo (artculo 370), recayendo la carga de la prueba en al madre y el hijo, y

adems porque no resulta lgico acreditar que no se supo algo o que no ocurri algo.

Sin embargo por excepcin se limita esta accin, y estos son los caso del artculo 366 del Cdigo

Civil. As, si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo, entonces su

conducta traducida en la celebracin el matrimonio con esa mujer, revela que l se considera

responsable del embarazo, o admite expresa o tcitamente que es su hijo.

6.2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su

mujer en los primeros 121 das de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Esta causal est

referida a los plazos mnimo y mximo de gestacin, y en particular la concepcin. Entonces,

cuando el marido acredite que fue imposible tener trato ntimo con su mujer en el perodo de la

concepcin, podr resultar victorioso. Ahora bien, esta imposibilidad podra ser ausencia, privacin

de libertad, enfermedad, accidente, separacin de hecho, pero en cualquiera de estos casos la

prueba recae en el marido, pues en este supuesto la presuncin pater is tiene plena vigencia. Un

ejemplo fcil de aplicacin de esta causal lo tendramos con un hijo nacido un 31 de octubre del

2000, entonces el marido de la mujer que alumbr a ese hijo deber probar que fue imposible

haber cohabitado con su mujer en los meses enero, febrero, marzo y abril del 2000 que viene a ser

el perodo de concepcin y que abarcan los 121 das a que alude el cdigo.

6.3. Cuando est judicialmente separado durante los primeros 121 das de los 300 anteriores al del

nacimiento del hijo.- Segn el artculo 332 del Cdigo Civil, la separacin judicial suspende el deber

de cohabitacin; tanto marido y mujer ya no tienen la obligacin de tener trato ntimo. Al marido le
bastar probar con la resolucin judicial de separacin y la partida de nacimiento del pretendido

hijo, con la cual estar acreditando que la concepcin se dio cuando ya estaba separado

judicialmente de su mujer. Si la mujer alega que, no obstante la separacin judicial, cohabitaron

durante el perodo de la concepcin, o que los cnyuges se reconciliaron despus de la resolucin

de separacin, sobe ella recaer la obligacin de probar tales hechos.

6.4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.- Debi estar comprendido dentro del segundo inciso.

Aqu la importancia que s e regula es la coeundi, esto es, la importancia de realizar el coito. Esta

importancia absoluta debe haber existido durante el perodo de la concepcin. La carga de la

prueba recae en el marido.

6.5. Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfica con

igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo parental.- Este nuevo inciso ha sido

adicionado por la ley 17048 del 28 de diciembre de 1998. Refiere la norma que el juez desestimar

las presunciones de los incisos precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba gentica u

otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Recogiendo los ltimos avances en

gentica, el legislador ha introducido una prueba cientfica para negar la paternidad, y ello nos

parece oportuno y conveniente, en razn de que se daban muchos casos en que el marido no se

encontraba en ninguno de los supuestos del artculo 363 del Cdigo Civil, por lo que quedaba sin

posibilidad de accin. Sin embargo ahora con esa prueba, podr recurrirse a la prueba cientfica,

pese a que la madre y el hijo gocen de la presuncin pater is.

Plazo para accionar

Es breve para favorecer la filiacin matrimonial y para no prolongar una situacin de incertidumbre.

El artculo 364 del Cdigo Civil dice que debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90

das contados desde el da del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el da siguiente de su

regreso, si estuvo ausente, presumindose que conoci el hecho del parto el mismo da a aquel

que regres. Este plazo es fatal y juega incluso en el caso del inciso 5 del artculo 363, que el

supuesto padre puede tomar conocimiento de la falsedad de esa imputacin vencido el plazo, e
incluso al tener dudas sobre esa paternidad, dudas que le sobrevienen vencido el plazo, realiza una

prueba cientfica en la que se descarta su paternidad y pese a ello no podra accionar,

concluyndose que nuestros legisladores siguen prefiriendo la verdad legal antes que la verdad

biolgica.

Titulares de la accin

Corresponde al marido y si ste hubiera muerto o se encuentra incapacitado, entonces la ley prev

otras personas para negar la paternidad. Por ejemplo: Si el marido se encuentra incapacitado por

encontrarse privado de discernimiento, o sordomudo, ciego sordo, ciego mudo, sufre retardo mental

o deterioro mental, entonces la accin puede ser ejercitada por los ascendientes del marido. Si el

marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de negacin, en este caso,

refiere el artculo 367 que los herederos y los ascendientes del marido pueden incoar la accin

dentro del plazo todava disponible, y naturalmente continuarla si el marido la dej planteada.

Impugnacin de la maternidad matrimonial

El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial de una determinada

mujer casada, y sin embargo no es realmente hijo de esa mujer. Ello puede ocurrir cuando se ha

supuesto un parto respecto de la mujer casada o se ha suplantado al hijo verdaderamente

alumbrado.

Esta situacin no fue regulada en el Cdigo de 1936. Hoy el Cdigo Civil de 1984, en su artculo

371, s se ocupa de ella, sealando que la maternidad puede ser impugnada en los casos de parto

supuesto; por ejemplo un matrimonio en el que el cnyuge ha tenido con una mujer diferente a su

consorte un hijo, y lo inscribe como si fuera hijo de la sociedad conyugal. Entonces, aqu se est

imputando falsamente un hijo matrimonial a una mujer casada; o de suplantacin de hijo. La accin

debe interponerse dentro del plazo de 90 das, contados desde el da siguiente de descubierto el

fraude y corresponde nicamente a la supuesta madre. Los herederos y ascendientes de sta slo

pueden continuar el juicio si aquella lo dej iniciado, tal como es de verse del numeral 372 del

Cdigo Civil. La accin se ejercita contra el hijo y contra el varn que apareciere como padre.
Reclamacin de la filiacin matrimonial

El hijo no goza de la filiacin matrimonial respecto de sus padres, y por lo tanto tiene el derecho de

reclamar tal filiacin. Este proceso el actor deber probar que hubo alumbramiento de una mujer, y

que hay identidad entre el nacido y el demandante. As mismo que en el momento del nacimiento la

mujer estuvo casada. Entonces, probando estos hechos, podrn tener xito para emplazarse en el

estado de hijo matrimonial de esa sociedad conyugal a la que demand.

La demanda de filiacin puede ser planteada por el propio hijo y no caduca, tal como lo seala el

artculo 373 del Cdigo Civil.

Este artculo ha sido complementado por la Ley 27048 posibilitando actuar pruebas de validez

cientfica.

PRUEBA DE LA FILIACIN MATRIMONIAL

Segn el artculo 375 del Cdigo Civil, la filiacin matrimonial se prueba con la partida de

nacimiento y la de matrimonio de los padres.

Ley general de salud

La ley 26842, llamada Ley General de Salud considera al concebido como sujeto de derecho en el

campo de la salud; ahora bien, en lo que atae a las Teras, el artculo 7 dice textualmente: "Toda

persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante el

uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica y de madre

gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida

se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos. Est prohibida la

fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin, as como la clonacin de seres

humanos". Es de verse que esta ley exige que la madre gentica (la que aporta el vulo) y la madre

gestante (la que desarrolla en su vientre la gestacin, o madre biolgica) deben coincidir, con lo

cual est dejando de lado las otras variables desarrolladas lneas arriba, como que la madre

gentica no coincida con la madre biolgica, por lo tanto no permite al alquiler de vientre, adems
exige el consentimiento escrito del padre biolgico, con lo cual est dejando de lado que las Teras

se realice sin consentimiento e incluso conocimiento del padre biolgico, y por ltimo acepta

implcitamente la fecundacin in vitro, pero slo con fines de procreacin.

Es de verse del citado artculo de la ley general de Salud que no aborda todos los problemas que

se derivan de las Teras, por ello se hace urgente su regulacin a travs de una ley especial que

proteja no slo los derechos de los usuarios, sino especialmente los derechos de los concebidos

pro medio de ellas. La no existencia de una ley especial que regule las tcnicas de reproduccin

asistida va creando gran confusin y desazn en los magistrados, que al estar al frente de estos

problemas no tiene una direccin ni referencia legal que los ayude a resolverlos.

CAPTULO SEGUNDO

La adopcin

1. INTRODUCCIN

La adopcin se establece una relacin paterno o materno filial entre dos personas que no lo son

por naturaleza, relacin que genera los mismos derechos y deberes recprocos entre padres e

hijos, como si se tratara de una relacin paterno o materno filial natural. Lo que natura no da,

judicatura lo otorga con la solemnidad sealada por la ley. El adoptado ingresa en calidad y con los

derechos del hijo matrimonial, por ello su regulacin legal se encuentra en la filiacin matrimonial.

La adopcin es una institucin social que viene a satisfacer, por un lado el anhelo de paternidad en

personas que por diversos motivos la naturaleza les ha negado la posibilidad de procrear, y por otro

lado, otorga una familia a aquellas personas que no la tienen, o que tenindola no encuentran en

ella el calor de una filiacin digna y solidaria.

Nuestro Cdigo Civil de 1852 acogi la figura gobernndola en forma muy semejante a la del

Cdigo napolenico, as slo adoptaban los mayores de 50 aos que no haban hecho voto de

castidad y sin hijos. La adopcin cesaba si el adoptante tena hijos legtimos o reconoca a hijos

naturales. El Cdigo Civil de 1936 regul la adopcin en sus dos matices, la adopcin plena, en la
que se estableca una relacin paterno filial autntica, y tambin se regul la adopcin menos plena

o semi plena, que se limitaba a la obligacin del adoptante de alimentar al adoptado, pudiendo

adoptar slo los mayores de 50 aos sin descendencia con derecho a heredar, debiendo ser

sancionada judicialmente. El adoptante ejerca la patria potestad sin embargo el adoptado

mantena los derechos y deberes con su familia natural. El Cdigo de Menores, Ley 13968,

sealaba que en el caso de menores abandonados o en peligro moral, los requisitos de edad y la

falta de herederos podan ser dispensados por el Juez. La adopcin recin se haca plena despus

de un ao de ser concedida y poda ser revocada en cualquier momento por el Juez. Esta ley fue

modificada por el Decreto Ley 22209 que estableci la irrevocabilidad de la adopcin, y se acept

como plena la adopcin desde que la sentencia quedaba consentida sin tener que esperar un ao.

2. ALGUNAS DEFINICIONES DE ADOPCIN

Castn Tobeas refiere que es un acto jurdico entre dos personas que genera una relacin

anloga a la que resulta de la paternidad y filiacin. Para Josserand es un contrato que rea entre

dos personas relaciones puramente civiles de paternidad o maternidad y de filiacin. Cornejo

Chvez dice que es un contrato solemne de derecho familiar, en cuya virtud el adoptado adquiere

en general la calidad de hijo matrimonial del adoptante. Para nosotros la adopcin es una

institucin basada en una ficcin legal, por la que se establece una relacin paterno filial o materno

filial, entre dos personas que no tienen esa relacin por naturaleza, generando entre adoptante y

adoptado los mismos derechos u obligaciones de la relacin paterno o materno filial natural.

3. CLASES DE ADOPCIN

En legislaciones como la francesa existen varias clases de adopciones, como la remunerativa que

se da cuando el adoptado salva la vida del adoptante, o la testamentaria que es la que deja el tutor

a su pupilo cuando fallece, antes de que ste cumpla la mayora de edad, siempre que haya estado

bajo su tutela al menos cinco aos. En Chile existen an la adopcin plena, que crea la relacin

paterno filial entre adoptante y adoptado y la menos plena, que slo da al adoptado derechos

alimentarios y confiere al adoptante la patria potestad, pero el adoptado sigue manteniendo sus
vnculos con a familia natural. Con el Cdigo Civil del Per de 1936 tambin tuvimos la adopcin

plena y la semi plena, sin embargo en el presente, con el Cdigo Civil de 1984, y tambin el Cdigo

de los Nios y Adolescente, slo existe una adopcin, la plena, que significa que el adoptante deja

de pertenecer a su familia natural y se establece una relacin paterno filial entre adoptante y

adoptado, con los mismos derechos y deberes de la sociedad paterno filial natural.

4. REQUISITOS DE LA ADOPCIN

La adopcin, para que tenga validez y por lo tanto produzca efectos, debe cumplir con requisitos

sustantivos y formales.

4.1. REQUISITOS SUSTANTIVOS

EDAD.- Con respecto al adoptante ha variado; con el Cdigo Civil de 1852 y el de 1936 se exiga

que deban tener por lo menos 50 aos de edad. Hoy no existe un mnimo, sin embargo se exige

que entre el adoptante y adoptado exista una diferencia mnima de 18 aos de edad. Sobre el

particular el artculo 378, inciso 2, del Cdigo Civil, refiere que la edad del adoptante sea por lo

menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar. En lo que atae al adoptado, si

bien en un inicio slo estaba autorizado adoptar a mayores de 21 y 18 aos (Cdigo napolenico),

atendiendo a la necesidad del consentimiento, actualmente se autoriza adoptar a menores de edad

as como a mayores de edad.

CONSENTIMIENTO.- Con respecto del adoptante, es un requisito indispensable, y debe

manifestarse en el petitorio y en la ratificacin ante la autoridad que conoce el proceso de

adopcin. Ahora bien, si el adoptante es casado, se exige el asentimiento de su cnyuge, lo que no

implica que tal asentimiento convierta igualmente al cnyuge del adoptante en otro adoptante. En lo

referente al adoptado, si es mayor de edad debe ser expreso, y si es menor de edad, la doctrina

seala que este consentimiento lo prestan los representantes legales, no obstantes se exige el

consentimiento del menor cuando sea mayor de diez aos de edad, tal como expresamente lo

manda el artculo 378, inciso 4 del Cdigo Civil.

IRREVOCABILIDAD.- Implica que el adoptante no puede dejar sin efecto la adopcin, lo que no

impide que el adoptado que llegue a la capacidad pueda solicitar que se deje sin efecto la

adopcin, debiendo precisarse que en este ltimo caso no se trata de una excepcin a la

irrevocabilidad. Por otro lado, debe precisarse que al dejarse sin efecto la adopcin, recupera

vigencia sin efecto retroactivo la filiacin consangunea y la partida correspondiente.

REQUISITOS FORMALES.- Nos referimos al procedimiento para lograr la adopcin y las

exigencias establecidas en cada uno de estos procesos. Sobre el particular, sealaremos que,

tratndose de menores de edad, se establecen dos vas: la del proceso administrativo, segn Ley

26981, incorporado al Cdigo de los Nios y Adolescentes, y en el que se exige, como requisito

indispensable para su procedencia, que el menor haya sido previamente declarado en estado

judicial de abandono por el juez de familia en lo tutelar.

ADOPCIN ADMINISTRATIVA.- Por Ley 26981 del 1 de octubre de 1998, reglamentada por

Decreto Supremo 001-99-Promudeh del 30 de enero de 1999, se encarga a la Secretara Nacional

de Adopciones, la titularidad para llevar adelante el programa de adopciones de menores de edad

en estado de abandono (se llama programa de adopciones al conjunto de actividades tendentes a

brindar hogar definitivo a un nio o adolescente). El procedimiento administrativo de adopcin

comprende tres etapas: La evaluacin, a cargo de la oficina de evaluacin integral y que emite

informe sobre los solicitantes nacionales y extranjeros as como de los nios por adoptar. La etapa

adoptiva, a cargo de la oficina de verificacin e integracin familiar, que designa al nio por adoptar

y en donde se realizan las diligencias de empata, esto es, presentacin del futuro adoptado con los

adoptantes, la colocacin familiar, que implica la externacin del nio y la convivencia con los

adoptantes por siete das prorrogables a otros siete das, y si es favorable el informe social, se

procede a emitir la resolucin administrativa de adopcin. Entonces los padres adoptantes

proceden a firmar el compromiso post-adoptivo, y se oficia a la oficina del Registro Civil para que se

deje sin efecto la partida original y se extienda una nueva; y la etapa post adoptiva, a cargo de la

oficina de acompaamiento y control post adoptivo, control que se realiza cada seis meses y por un

perodo de tres aos en el caso de nacionales, y por un perodo de cuatro aos en el caso de
extranjeros, excepto Italia y Canad en cuyos convenios se establece tres aos, controles que se

realizan mediante visitas realizadas por profesionales de la Secretara, y en el caso de los

extranjeros por profesionales autorizados segn los convenios internacionales, cuyos informes son

remitidos al pas. En el presente, existen 34 organismos acreditados y autorizados por la Secretara

Nacional de Adopciones para patrocinar solicitudes de adopcin de residentes en el exterior.

El proceso judicial de adopcin ante Juzgado de Familia funciona sin necesidad de declaracin

judicial de abandono, pero slo para determinados casos, tal como lo establece el artculo 128 del

Cdigo de los Nios y Adolecentes. As, procede a favor del que posea vnculo matrimonial con el

padre o madre del nio o adolescente por adoptar. En este caso el nio o adolescente mantiene los

vnculos de filiacin con el padre o madre biolgico. Tambin procede para el caso del que posea

vnculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con el nio

o adolescente pasible de adopcin, y por ltimo, procede a favor del que ha prohijado o convivido

con el nio o adolescente por adoptar durante un perodo no menor de dos aos. Tngase presente

que este cuerpo legal considera a la adopcin como una medida de proteccin al nio y

adolescente, por lo que, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la

relacin paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado

adquiere la calidad del hijo el adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea.

Tratndose de mayores de edad, es el Cdigo Procesal Civil el que regula estas adopciones, y

seala el proceso no contencioso segn lo ordena el artculo 781 de ese cuerpo de leyes. Si el

presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervencin de su representante legal. Y si cesa la

incapacidad del adoptado, ste puede solicitar se deje sin efecto la adopcin. Y esto lo puede hacer

dentro del ao siguiente del cese de la incapacidad. Si los futuros adoptados son capaces,

entonces, segn la ley 26662, Ley de Competencia Notarial, modificada por la ley 26809, la va

para solicitar la adopcin puede sr la notarial, debiendo anotarse que si el adoptado es casado,

deber prestar asentimiento su cnyuge.

5. EFECTOS DE LA ADOPCIN
Se ha sealado que pro la adopcin se crea una relacin paterno o materno filial entre adoptante y

adoptado idntica a la que existe en la sociedad paterno o materno filial biolgica. En

consecuencia, los efectos se dan no slo en el derecho de familia, sino tambin en el libro de

personas y en el de sucesiones; ejemplo:

En el derecho de personas, en cuanto al nombre, el adoptado lleva los apellidos del adoptante y se

omiten sus apellidos anteriores. Recurdese que se otorga una nueva partida de nacimiento, y que

la originaria ya no tiene efecto alguno, salvo el referido al impedimento matrimonial. En cuanto al

Derecho de familia, el adoptado ingresa en calidad y con los derechos del hijo matrimonial

(represe que su regulacin se encuentra en filiacin matrimonial), dejando de pertenecer a su

familia consangunea, es decir se desliga de sus padres naturales. Resulta por dems discutible

que un buen sector de la doctrina considere que la adopcin slo crea derechos y deberes

exclusivamente entre adoptante y adoptado, y que la adopcin surte efectos jurdicos hacia abajo,

eso es, desde el adoptante hacia la lnea descendente , no extendindose efecto alguno entre el

adoptado y los ascendientes biolgicos del adoptante. Sobre el particular nuestra posicin es

diferente. Pensamos que la adopcin concede el ttulo de hijo al adoptado, y como tal con los

mismos derechos y deberes de cualquier hijo con respecto a su padre, y el parentesco creado por

la adopcin es entre el adoptado y el adoptante y los parientes de ste. As mismo, que al

establecerse la adopcin se crea un parentesco no slo con el adoptante, sino tambin con los

ascendientes del adoptante. Sealar trato diferente es violentar las normas constitucionales de

igualdad de los hijos, y un trato discriminatorio respecto del adoptado, como algunos han credo ver

en el caso del artculo 818 del Cdigo Civil, respecto de la representacin sucesoria que,

procedera respecto del adoptante, adoptado y descendientes de ste, pero no procedera en el

caso del adoptado, adoptante y ascendientes de ste, lo que nos parece injusto.

La patria potestad del menor adoptado es asumida por los padres adoptantes, quedando extinguida

para los padres naturales, que no la recuperan aun en el caso de que los adoptantes mueran. En

cuanto a los alimentos, son deberes que corresponden al padre adoptante. En fin, ser el padre

adoptante el que ahora representar legalmente al hijo adoptivo. Si fuere el caso, ser el que
autorice el matrimonio del menor y podr, si lo cree pertinente, designar tutor o curador

testamentario para el adoptivo.

En cuanto el derecho sucesorio, a diferencia del Cdigo Civil de 1936, en el que el adoptado

heredaba al adoptante, pero ste heredaba al adoptado slo por sucesin testamentaria, hoy

ambos son herederos, tanto en la sucesin legal como en la testamentaria.

TTULO SEGUNDO

FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

CAPTULO PRIMERO

Reconocimiento de los hijos extramatrimoniales

1. INTRODUCCIN

Con la legislacin pasada (Cdigo Civil de 1936) los hijos nacidos de padres no casados eran

denominados hijos ilegtimos, trmino ste que no slo implicaba desigualdad de trato legal con los

hijos de padres casados, sino tambin era una calificacin peyoretiva, y que trasuntaba una

situacin contra la ley, situaciones stas odiosas e injustas, sobre todo considerando que el hijo no

tena culpa alguna de tal hecho. Ahora bien, el cdigo de 1984, sin entrar a calificar, denomina hijos

extra matrimoniales a aquellos concebidos y nacidos fuera del matrimonio tal como se desprende

del artculo 386; por otro lado, toda la normatividad referida a los hijos est impregnada de la

igualdad de los mismos, sean estos matrimoniales o extramatrimoniales, como lo manda la

Constitucin Poltica de la Repblica en su artculo 2 inciso 2 y especialmente el artculo 6. Sin

embargo esta igualdad, tal como ya lo hemos sealado, no significa dejar de lado la posicin de

estos hijos en relacin a sus padres, unos, provenientes de relaciones matrimoniales y otros de

padres no casados.

2. CLASIFICACIN DE LOS HIJOS

Antao los hijos extramatrimoniales (llamados bordecinos) fueron clasificados en dos grandes

grupos, los naturales o nacidos de padres que si bien no estaban casados no tenan impedimento
alguno para casarse, y los espurios, procreados por quienes estaban impedidos de contraer

matrimonio. A estos ltimos se sola dividirlos en fornecinos que eran los adulterinos e incestuosos

los sacrlegos procreados por personas atadas por votos religiosos, y los mnceres, hijos de

prostitutas. Felizmente estas odiosas subclasificaciones han desaparecido, y hoy como ya se dijo

se trata de describir la situacin del hijo habido dentro del matrimonio, o aquel concebido y nacido

fuera del matrimonio.

3. EMPLAZAMIENTO DEL ESTADO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL

El hijo matrimonial tiene identificada a su madre, y con respecto a su padre, juega la presuncin

pater is est quem nuptiae demostrat, que significa tener como padre al marido de la mujer que lo

alumbr. Pues bien, ello no sucede respecto del hijo extramatrimonial, quien puede tener

identificada a su madre, por el hecho del parto, pero respecto del padre no juega presuncin

alguna, pues la ley no ampara relaciones extramatrimoniales. Entonces, establecer la relacin

paterno filial va a implicar, por un lado, un acto libre y voluntario de reconocer por parte del padre

esa condicin respecto de su hijo, y si ello no fuera as, ser menester una accin judicial de

emplazamiento para que el rgano jurisdiccional declare esta relacin paterno filial. Por lo tanto, el

reconocimiento o la sentencia de paternidad son los nicos medios de prueba de esta filiacin.

4. RECONOCIMIENTO

Acto jurdico, libre y voluntario por el que una persona manifiesta su paternidad o maternidad

extramatrimonial respecto de otra. Se discute si el reconocimiento es declarativo o constitutivo de

derecho.

El Cdigo no se pronuncia en un artculo expreso por lo declarativo o constitutivo del caso; sin

embargo, algunos autores, al observar la irrevocabilidad del acto, como lo establece el artculo 395

del Cdigo Civil, concluyen en su carcter declarativo, y as tendramos que sealar que sus

efectos operan retroactivamente. Efectivamente, si el acto fuera constitutivo, esto es creador del

derecho, quedara en el reconociente la posibilidad de dejar sin efecto tal reconocimiento, al

presentarse algunas situaciones que a su juicio ameriten la revocacin; sin embargo, debemos
admitir que la irrevocabilidad descansa sobre todo en la seguridad jurdica, y en particular por lo

que encierra el reconocimiento, como es el inters social ms que particular, por tratarse de un

derecho constitucional como es el derecho a la identidad.

4.1. CARACTERES DEL RECONOCIMIENTO

ACTO UNILATERAL.- Responde a una declaracin de voluntad que no tiene que ir acompaada

de otra, ni requiere de otra para que sufra efectos; en este caso la del padre o madre que la

practica, el acto se perfecciona con la sola declaracin del reconociente.

FORMAL.- No se deja al libre alberdro de quien la realiza, sino que la forma viene predeterminada

por la ley, adems la forma significa una prueba irrefutable de su realizacin, y as las nicas

formas previstas para el reconocimiento son la escritura pblica, el testamento y ante el registro

civil, tal como reza el artculo 390 del Cdigo Civil.

En cuanto al reconocimiento en el registro, la Ley 29032 del 4 de junio del 2007 ordena asentar una

nueva partida o acta de nacimiento, consignndose en sta la referencia a la partida o acta

expedida inicialmente. Con ello se pretende dejar atrs las partidas en las que se consignaban los

actos de reconocimiento; con la nueva ley las partidas de los hijos reconocidos no harn mencin a

estas actas que representaban de alguna forma una discriminacin.

FACULTATIVO.- La voluntariedad del acto es caracterstica inherente del reconocimiento, pues a

nadie se puede obligar a efectuarlo, a tal punto es ello que el artculo 392 del Cdigo Civil prohibda

al padre o madre que reconoca a un hijo, mencionar el nombre del otro, y as hubiera sucedido, la

indicacin al respecto se tena por no puesta, artculo derogado por la Ley 28720, norma con la que

siempre mostramos nuestra disconformidad, en tanto que atentaba contra el derecho al nombre,

ms an cuando la indicacin del nombre del padre en la partida del hijo no crea filiacin, y en todo

caso, quedaba la posibilidad de que aquel que se sienta lesionado en sus derechos pueda

impugnar esa partida.

PERSONAL.- Es un acto personalsimo y, por lo tanto, slo se puede afirmar la relacin paterno o

materno filial por el padre o madre que se sienta tal; acto que no puede ser realizado por otra
persona, excepto cuando, en los supuestos del artculo 389 del Cdigo Civil, puede reconocer el

ascendiente. Ahora bien, el artculo 389 refiere que el hijo extramatrimonial puede ser reconocido

por los abuelos o abuelas de la respectiva lnea, en el caso de muerte del padre o de la madre, o

cuando stos se encuentren privados de discernimientos o sean sordomudos, ciego sordos o ciego

mudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable, o son retardados mentales o

sufran deterioro mental que les impida expresar su libre voluntad, o estn desaparecidos, o tambin

cuando los padres sean menores de 14 aos; en este ltimo supuesto, una vez que el adolescente

cumpla los 14 aos podr reconocer a su hijo.

INDIVIDUAL.- Quiero reconocer a su hijo asume los efectos propios de tal declaracin. Estos

efectos no alcanzan al otro padre o madre que no ha intervenido en el reconocimiento, por ello el

derogado artculo 392 del Cdigo Civil prohiba se haga mencin del otro padre o madre que no

intervino en el acto, y deca que toda mencin sobre el particular se tena como no puesta, norma

sta que no alcanzaba cuando se trataba de reconocer al concebido. Ahora bien, este artculo

como ya se ha hecho mencin por ser violatorio del derecho al nombre ha sido derogado por Ley

28720 del 24 de abril del 2006. En efecto, la citada ley, al modificar los artculos 20 y 21 del Cdigo

Civil, seala que al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre, y

cuando el padre o la madre efecte separadamente la inscripcin del nacimiento del hijo nacido

fuera del vnculo matrimonial, podr revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido.

En este supuesto el hijo llevar el apellido del padre o de la madre que lo inscribi, as como el del

presunto progenitor. En este ltimo caso no se establece vnculo de filiacin. Se seala que luego

de la inscripcin, dentro de los treinta das, el registrador bajo responsabilidad, pondr en

conocimiento del presunto progenitor tal hecho; tambin se seala que cuando la madre no revela

la identidad del padre, podr inscribir a su hijo con sus apellidos. Como es natural se regula la

responsabilidad civil y penal del progenitor que con mala fe imputara la paternidad o maternidad de

su hijo a persona distinta con la que hubiera tenido al hijo. As mismo se faculta para iniciar proceso

de usurpacin de nombre, cuando el presunto progenitor se considere afectado por la consignacin

de su nombre en la partida de nacimiento de un nio que no ha reconocido.

PURO.- En el sentido que es un acto jurdico que no admite ninguna modalidad, el acto es simple,

no puede estar sujeto a plazo, condicin o cargo, tal como lo seala el artculo 395 del Cdigo Civil.

IRREVOCABLE.- Sobre el particular, el Cdigo Civil peruano no se pronuncia, fijando s reglas

propias para uno y otro. As el artculo 395 dice que el reconocimiento es irrevocable, sin embargo

del artculo 798 referido a que todo testamento puede ser revocado. Abundando sobre el particular,

habra que estar a la forma de testamento, pues si se trata de testamento por escritura pblica en el

que interviene notario y testigos; un reconocimiento que parezca bajo esta forma nos parece

irrevocable, pero si se trata de un testamento cerrado, en el que no se conoce la voluntad

testamentaria, entonces el testamento puede ser revocado al retirarse de la oficina del notario.

4.2. SUJETO ACTIVO DEL RECONOCIMIENTO

Resulta comn escuchar que el reconocimiento slo compete al padre, en tanto que la madre se

encontrara debidamente identificada por el hecho del parto; sin embargo, no slo resulta pertinente

sino necesario el reconocimiento por ambos padres, e incluso la misma ley ha previsto que cuando

slo uno de ellos ha efectuado el reconocimiento, ser ste el que ejerza la patria potestad del hijo

(artculo 421 del Cdigo Civil). Por lo tanto el reconocimiento debe ser dado por el padre y por la

madre, a tal punto ellos es importante, que no slo se ha previsto la investigacin judicial de la

paternidad sino tambin la investigacin judicial de la maternidad cuando no ha habido

reconocimiento materno. Por ello, reiteramos, nuestra legislacin prev el reconocimiento por

ambos padres, conjunta o separadamente, tal como lo seala el artculo 388 del Cdigo Civil. Ellos

son los sujetos activos del reconocimiento por ser un acto personalsimo, sin embargo por

excepcin el reconocimiento puede ser efectuado por los abuelos y abuelas, tal como lo prev el

artculo 389. Los ascendientes podrn efectuar el reconocimiento en caso de muerte del padre o de

la madre, o se encuentren privados de discernimiento.

CAPACIDAD PARA RECONOCER.- No se trata de la capacidad de ejercicio sealada por ley y

que ordinariamente se adquiere a los 18 aos. Aqu lo que exige es un discernimiento,

entendindose como tal la capacidad para distinguir las cosas, lo bueno de lo malo, lo conveniente
de lo inconveniente, discernir es separar. Si se est en la capacidad de conocer las cosas y

diferenciarlas, entonces es posible reconocer. Ahora bien, el artculo 393 del Cdigo Civil refiere

que la persona que no se halle en las incapacidades sealadas en el artculo 389, esto es la

persona que se da cuenta de sus actos, de la importancia y del valor de los mismo, y que tenga por

lo menos 14 aos, podr efectuar el reconocimiento de filiacin.

4.3. SUJETO PASIVO DEL RECONOCIMIENTO.

Referido al hijo por reconocer, y en esta situacin algunas legislaciones an continan haciendo

distingos respecto al origen de los hijos, y as Chile slo la admite en los casos de los hijos

naturales, entendindose como tales aquellos de padre no casados peros in impedimentos para

celebrarlo. Luego, a decir del doctor Cornejo Chvez, en Francia slo se permite en ciertas

circunstancias reconocer a los hijos adulterinos e incestuosos, mientras que en Mxico no hace

ningn distingo respecto a los hijos por reconocer. En el Per, el hijo extramatrimonial puede ser

reconocido por el padre o por la madre, con la nica excepcin el hijo de mujer casada, mientras no

haya impugnacin victoriosa del marido tal como lo manda el artculo 396 del Cdigo Civil, y ello en

atencin a la presuncin pater is est quem nuptiae demonstrant (padre es quien las nupcias

demuestran).

Tambin cabe el reconocimiento del concebido y an del hijo muerto, siempre que haya dejado

descendencia. Esto ltimo tiene importancia capital para los efectos sucesorios. En nuestro

ordenamiento legal los artculos 392 y 394 del Cdigo Civil se pronuncian

4.4. FORMAS DEL RECONOCIMIENTO

Se ha sealado ya que el reconocimiento es un acto eminentemente formal, que la va para llevarlo

a cabo no se deja al arbitrio de los particulares, sino que la forma viene predeterminada por la ley;

en efecto los artculos 390 y 391 del Cdigo Civil refieren que el reconocimiento de los hijos

extramatrimoniales se har en el Registro de Nacimientos, por escritura pblica o en testamento. Si

estamos ante la forma del registro civil, el reconocimiento puede hacerse al momento de inscribirse,

y en este caso se confunden declaracin del hecho del nacimiento y reconocimiento, sin quien
declara el hecho es el padre o madre, que luego firma el acta, pero tambin se puede reconocer

con posterioridad a la declaracin del hecho.

4.5. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO

Por el reconocimiento queda establecida la relacin paterno filial, o materno filial, por lo tanto con

respecto al hijo, ste tendr todos los derechos que la ley le reconoce como tal: alimentos,

educacin, herencia, nombre y dems. Con respecto a los padres, se aplicarn las normas sobre

patria potestad, alimentos, herencia, consentimiento nupcial, si fuera el caso, igual con respecto a

la tutela, curatela y dems.

4.6. INVALIDEZ DEL RECONOCIMIENTO.

En doctrina se seala que la invalidez del reconocimiento podra darse por dos vas: la revocacin y

al impugnacin. En lo que atae a la revocacin, tiene carcter unilateral, y significara que aquel

que reconoci se retracta y deja sin efecto tal reconocimiento. Sobre el particular, en nuestra

legislacin la revocacin no es posible, y expresamente lo prohbe el artculo 395 del Cdigo Civil

atendiendo al derecho de reconocido y a mantener la estabilidad y seguridad de las relaciones. En

lo que se refiere a la impugnacin, sta puede basarse en razones sustantivas o de fondo, como

podra ser la verdad o falsedad de la relacin paternal declarada, o pueden ser en argumentos de

orden formal, de validez del acto jurdico, como seran la carencia de condiciones bsicas de

existencia para el acto jurdico referidas a la capacidad, objeto, forma.

No debe descartarse la posibilidad igualmente de accionar va la accin de nulidad por fraude, si

fuera el caso de que el reconociente hubiera sido sorprendido en su buena fe, engaado, para que

efecte el reconocimiento. En este caso sern las normas del acto jurdico las que fundamenten la

accin y slo en este caso creemos que s le estara permitido accionar.

5. PLAZO PARA IMPUGNAR.

En el mbito familiar es conocido que los plazos se fijen en funcin de los derechos de los hijos.

As, cuando las acciones tienden a favorecer al hijo, los plazos son latos y, en caso contrario,
resulta siendo muy breves. Por ello se ha sealado 90 das a partir del da en que se tuvo

conocimiento del acto, para que cualquier interesado impugne tal como lo dispone el artculo 400

del Cdigo Civil. Pero si se trata del hijo, entonces segn el artculo 401, el plazo es mucho mayor.

As el hijo que fue reconocido podr impugnar dicho reconocimiento dentro del ao siguiente a su

mayora o cesacin de su incapacidad. Se seala que el trmino es de caducidad y no de

prescripcin por lo que no se admite interrupcin ni suspensin alguna.

CAPTULO SEGUNDO

Declaracin judicial de filiacin extramatrimonial

1. INVESTIGACIN JUDICIAL DE LA PATERNIDAD

Como sabemos, la situacin del hijo matrimonial se encuentra rodeada de una serie de derechos

que lo protegen e incluso son presunciones legales a su favor, como los artculos 361 y 362 del

Cdigo Civil referidos a su condicin de hijos matrimoniales, a los mismos que para probar tal

situacin slo les basta mostrar su partida de nacimiento y la de matrimonio de sus padres, tal

como lo prev el artculo 375.

En cuanto al hijo extramatrimonial asume, su condicin de tal respecto de un padre va el

reconocimiento o la sentencia de filiacin. El reconocimiento ya ha sido tratado, por lo que ahora

analizaremos la accin para investigar la paternidad, que supone, como es natural, una falta de

reconocimiento.

La investigacin judicial de la paternidad puede definirse como la accin que tiene el hijo para

acudir al Poder Judicial y actuar pruebas para que, dentro del proceso respectivo, el juez llegue al

convencimiento e impute la paternidad a un determinado sujeto.

El 28 de diciembre de 1998 se expide la ley 27048 que posibilita acudir a los medios cientficos

para acreditar la relacin parental.

1.1. SENTENCIA DE FILIACIN ES DECLARATIVA O CONSTITUTIVA?

Segn Augusto Belluscio, la filiacin extramatrimonial es una accin declarativa, de reclamacin y

de emplazamiento en el estado de familia, y tal como afirma Clemente de Diego, no se trata de

indagar o inquirir una paternidad o maternidad, sino de pedir una declaracin de esta relacin de

filiacin ya existente en natura pero negada por los padres.

Algunos piensan lo contrario, que esta sentencia de filiacin hace nacer sta, que antes de ella no

exista. Esto es, hace nacer el derecho, constituye el derecho.

La sentencia judicial de filiacin declara un vnculo que ya existe. Las consecuencias de uno y otro

se dan fundamentalmente en el derecho sucesorio, mas no en el instituto jurdico de los alimentos,

pues estos son exigibles legalmente desde que se demandan, lo que no ocurre con la sucesin, en

el que los efectos de la filiacin declarada se retrotraen al momento del nacimiento e incluso de la

concepcin.

2. APRECIACIN DE LOS SISTEMAS DE INVESTIGACIN DE LA FILIACIN

La filiacin es un derecho que se encuentra inmerso dentro del derecho constitucional a la

identidad, que no slo se limita al nombre, a que los dems lo reconozcan a uno mismo como tal,

con individualidad propia, sino tambin el derecho de la persona de conocer a sus padres, de

dnde viene, quienes son sus ascestros. Sobre el particular son muchas las normas internacionales

que hacen referencia a los derechos que se busca proteger con la filiacin.

En el Per es ilustrativa la resolucin casatoria 2747-98 al sealar que el nombre civil es el signo

que distingue a las personas en sus relaciones jurdicas y sociales, el mismo que est compuesto

por el nombre individual o pila y por el apellido o nombre de familia, que va unido a la personalidad

de todo individuo como designacin permanente de ste. El derecho al nombre es parte del

derecho a la identidad, el que tambin implica el derecho de toda persona de conocer su origen y

quienes son sus progenitores.

La filiacin a lo largo de los aos no ha tenido un desarrollo justo, en tanto que los sistemas

cerrados sobre la base de presunciones legales para proceder a la investigacin dejaban en una

gran proporcin a un nmero significativo de hijos sin padres desde el punto de vista legal. Por ello,
el trnsito de la verdad legal a la verdad biolgica, en este campo, ha sido complejo y largo, hasta

que los legisladores tomaron conciencia de la prioridad en posibilitar alcanzar la filiacin, y con ello

el derecho constitucional a la identidad, y as se decidieron a introducir sistemas abiertos de

investigacin basados no slo en presunciones legales (que no han sido desechados), sino en

tcnicas cientficas que acercan la filiacin legal a la filiacin biolgica.

En conclusin, no existen regmenes de filiacin puros ni cerradamente formalistas, ni

excesivamente realistas, aunque la tendencia actual sea la de privilegiar la verdad biolgica. Es as

como se admite la actuacin de las pruebas cientficas como medio que pueda corroborar o

descartar una paternidad controvertida.

3. PRESUPUESTOS PARA INVESTIGAR LA PATERNIDAD.

Originariamente, el artculo 402 del Cdigo Civil traa cinco causales para posibilitar la investigacin

judicial de la paternidad. A ello se ha sumado otra, adicionada por la ley 27048 del 28 de diciembre

de 1998 y su modificatoria, la Ley 28457 del 7 de enero del 2005. A continuacin analizaremos las

hiptesis del mencionado artculo.

Refiere el artculo 402 que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

Cuando exista escrito indubitado del padre que lo admita.

Cuando el hijo se halle o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda en la posesin

constante de estado de hijo extramatrimonial comprobada por actos directos del padre o de su

familia.

Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la

concepcin.

En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca del delito

coincida con la concepcin.

En los casos de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea con la

concepcin, siempre que la promesa conste de manera indubitable.

Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del

ADN, u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza.

3.1. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIN.

No hay trmino para accionar a fin de reclamar la filiacin extramatrimonial, e incluso se permite

demandar a los herederos del presunto padre si este hubiese fallecido; as mismo la ley prev

accin de filiacin an cuando se trate del concebido.

3.2 PRUEBAS GENTICAS DE FILIACIN

Llamados marcadores genticos de la paternidad y que sirven para determinar positivamente la

paternidad, o su descarte. Estas pruebas se apoyan en el anlisis de los marcadores genticos

conformados por cromosomas, el ADN y los genes que determinan la formacin y las

caractersticas del ser humano desde el momento de su concepcin.

El ADN es transmitido de padres a hijos en los cromosomas del vulo y del espermatozoide. Cada

padre transmite a su hijo la mitad de su ADN, en consecuencia todo el ADN que tiene una persona

proviene de sus padres, la mitad del padre y la mitad de la madre.

Para realizar las pruebas de paternidad por medio del estudio del ADN, se utilizan de preferencia

las clulas de la sangre por ser fciles de obtener en buena cantidad, sin embargo se puede

estudiar en cualquier otro tejido del organismo como raspado de mucosa oral, races del pelo, etc.

Se requiere de preferencia una muestra de sangre de cada una de las 3 personas involucradas,

madre, hijo y posible padre. Analizando este ADN con mtodos de ingeniera gentica, se obtiene

un patrn de marcas o fragmentos de ADN especficas para cada persona. La prueba consiste en

aparear las marcas del nio con las de la madre y del posible padre, si el nio tiene marcas que no

tiene la madre ni el posible padre queda descartada su paternidad.

La Ley 28457 expedida las solicitudes de reclamacin de filiacin extramatrimonial, en tanto que el

juez al recibir el pedido de declaracin de paternidad, lo pone en conocimiento del presunto padre,

y si ste dentro del trmino de 10 das de notificado no formula oposicin, entonces declarar
judicialmente la paternidad, y si formulara oposicin, sta tiene que sustentarse en la verificacin

de l aprueba de ADN, la que deber realizarse dentro de los 10 das siguientes a su oposicin. Y si

el emplazado no verifica la prueba, se determina la oposicin y se deber judicialmente la

paternidad. Si la prueba se verifica habra que estar a las resultas de ella para amparar o

desestimar la oposicin.

CAPTULO TERCERO

Hijos alimentistas

1. INTRODUCCIN

El trmino es confuso, equvoco, pues no se trata legalmente de un hijo, ya que no ha habido

reconocimiento ni declaracin judicial de paternidad, sino que se presume filiacin pero slo con

efectos alimentarios, obligndose al varn que tuvo trato sexual con su madre en la poca de la

concepcin, a alimentar a este extramatrimonial puramente alimentista.

Para que proceda la accin, la madre debe acreditar que ha tenido trato sexual con un varn en la

poca de la concepcin y como resultado de ello alumbr un hijo, en consecuencia lo nico que se

le exige es probar el dbito sexual, no interesando para ello los supuestos del artculo 402. Probado

tal extremo, ese hijo tendr derecho de alimentos hasta los 18 aos, extendindose los alimentos

ms all de los 18 aos slo en los supuestos de incapacidad fsica o mental.

Puede acontecer que el supuesto padre fallezca, en tal caso el alimentista dirigir su accin contra

los herederos del presunto padre, quienes deben asumir esta obligacin como deuda de la

herencia, pero no tendr que pagar al alimentista ms all de lo hubiera correspondido de haber

sido reconocido o declarado.

El artculo 415 tambin ha sufrido modificacin por la ley 28439 del 7 de diciembre del 2004, y

ahora ha quedado redactado de la siguiente manera: "Fuera de los caso del artculo 402, el hijo

extramatrimonial slo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante

la poca de la concepcin una pensin alimenticia hasta la edad de los 18 aos. La pensin
contina vigente si el hijo llegado a la mayora de edad no puede proveer a su subsistencia por

incapacidad fsica o mental. El demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba gentica u otra

de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo,

quedar exento de lo dispuesto en este artculo. As mismo podr accionar ante el mismo juzgado

que conoci del proceso de alimentos el cese de la obligacin alimentaria, si comprueba a travs

de una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no es el

padre".

2. LEYES 27048 Y 28457, Y SUS IMPLICANCIAS EN LA FILIACIN

El 28 de diciembre de 1998 se promulg la Ley 27048 que modifica y suprime algunos artculos

referidos a la filiacin matrimonial y extramatrimonial. En efecto en lo que se refiere a la negacin

de la paternidad matrimonial se adiciona un quinto inciso al artculo 363 del Cdigo Civil,

permitiendo el uso de la prueba del ADN conocida como molcula de la vida, u otras pruebas

biolgicas y de validez cientficas a fin de enervar la presuncin pater is, y probar que entre el

marido de la mujer que alumbr un hijo y ste no existe vnculo paterno filial. Tambin se permiten

estas pruebas para la impugnacin de la maternidad matrimonial y la reclamacin de la filiacin

matrimonial.

En lo que atae a la filiacin extramatrimonial, esta prueba tambin a la filiacin extramatrimonial,

esta prueba tambin es permitida para acreditar la relacin paterno filial cuando no exista

reconocimiento. El artculo 402 del Cdigo Civil slo estableca cinco presunciones para investigar

la paternidad extramatrimonial, supuestos stos en los que no se encontraban un gran nmero de

hijos y, por ende, sin posibilidad de investigar su filiacin, negndoseles un derecho constitucional

como es el de la identidad. Corrigiendo ello se ha adicionado un inciso al citado artculo

posibilitando el uso del ADN u otras pruebas de validez cientfica para acreditar la relacin parental.

Ahora bien, este inciso ha sido modificado por la Ley 28457 del 7 de enero del 2005, en particular

en lo que atae a la competencia para conocer las solicitudes de declaracin de paternidad

extramatrimonial, correspondindole ahora al juez de paz letrado slo en el caso del citado inciso

sexto, pues como ya se ha afirmado en otro lugar, la aplicacin de los otros supuestos del artculo
402 siguen siendo de conocimiento del juez de familia. Sin embargo, lo sustantivo de la reforma se

encuentra en el trmite para la declaracin de paternidad que se ha convertido en un proceso

expeditivo, haciendo descansar la declaracin en la rebelda del emplazado al no oponerse al

pedido dentro de los diez das de notificado, o si formula oposicin entonces la declaracin

depender de la actuacin de la prueba del ADN, y si sta no se verifica por desidia del emplazado,

tambin se considerar su inaccin como sustento para declarar la filiacin extramatrimonial.

Resulta curioso que en el caso de la impugnacin del reconocimiento no se haga mencin al uso

de esta prueba, sobre el particular creemos que es un vaco y que deber ser llenado por el juez

ordenando la prueba si as se lo solicitan.

CAPTULO CUARTO

Derecho comparado
1. FILIACIN MATRIMONIAL COMPARADA
PAS NORMAS LEGALES
Art. 149 del CC. Los hijos procreados en un matrimonio que se declara nulo son legtimos.
Art. 213 del CC. El hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es hijo legtimo.
Art. 236 del CC. Son tambin hijos legtimos los concebidos fuera del matrimonio y legtimos por el
que posteriormente contraen sus padres, segn la reglas y bajo las condiciones que van a
COLOMBIA expresarse.
Art. 237 del CC. El matrimonio posterior legitima ipso jure a los hijos concebidos antes y nacidos en
l.
Art. 238 del CC. El matrimonio de los padres legtima tambin ipso jure a los que uno y otro hayan
reconocido como hijos naturales de ambos.
Art. 180 del CC. La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de
la concepcin o del nacimiento del hijo.
Es tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su
nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por
los medios que este Cdigo establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por
ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el Art. 187.
CHILE
Esta filiacin matrimonial aprovechar en su caso, a la posterioridad del hijo fallecido.
En los dems casos la filiacin es no matrimonial.
Art. 122 del CC. El matrimonio nulo, (.) Con todo, la nulidad declarada por incompetencia del
funcionario, por no haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por la ley
o por inhabilidad de stos, no afectar la filiacin matrimonial de los hijos, aunque no haya habido
buena fe ni justa causa de error.
Art. 221 del CC. Si el matrimonio anulado hubiese sido contrado de buena fe por ambos cnyuges
producir, hasta el da en que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio vlido. (.)
Art. 223 del CC. Si el matrimonio anulado fuese contrado de mala fe por ambos cnyuges, no
ARGENTINA producir efecto civil alguno. La nulidad tendr los efectos siguientes:
1ro. La unin ser reputada como concubinato;
Art. 240 del CC. La filiacin puede tener lugar por naturaleza o por adopcin, la filiacin por
naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial.
 La filiacin matrimonial y al extramatrimonial, as como la adoptiva plena, surten los mismos efectos
conforme a las disposiciones de este Cdigo.
Art. 127 del CC. El matrimonio declarado nulo produce efectos civiles, tanto respecto de los
cnyuges como respecto de los hijos, aun nacidos antes del matrimonio, si ha sido contrado de
buena fe por ambos contrayentes. Si slo hubo buena fe de uno de los cnyuges, el matrimonio
VENEZUELA surte efectos civiles nicamente a favor de l y delos hijos. Si hubo mala fe de ambos cnyuges, el
matrimonio slo produce efectos civiles respecto de los hijos.
Art. 201 del CC. El marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los
trescientos (300) das siguientes a su disolucin o anulacin
Art. 284 del CC. El matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cnyuges e hijos si
se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio vlido disuelto por divorcio.
Si hubo mala fe en uno de los cnyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero s
respecto del otro y de los hijos.
Art. 361 del CC. El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su
disolucin tiene por padre al marido.
Art. 362 del CC. El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o
PER
sea condenada como adltera.
Art. 375 del CC. La filiacin matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y de
matrimonio de los padres, o por otro instrumento pblico en el caso del artculo 366 inciso 2, o por la
sentencia que desestime la demanda en los casos del artculo 363.
A falta de etas pruebas, la filiacin matrimonial queda acreditada por sentencia recada en juicio en
que se haya demostrado la posesin constante del estado o por cualquier medio siempre que exista
un principio de prueba que provenga de uno de los padres.
La filiacin matrimonial es aquella figura que determina en principio la relacin filial de cada persona con sus progenitores

habiendo stos estado casados en el momento de la concepcin o el nacimiento. Cada una de las legislaciones de

Colombia, Chile, Argentina, Venezuela y Per regula esta clase de filiacin, pero en unos pases no se hace de manera

expresa como ocurre en Argentina y Venezuela, aunque en estos existen normas legales de las cuales se puede inferir el

significado de la filiacin matrimonial.

Al no existir texto legal especfico, otra fuente de gran utilidad es la doctrina, que en cada pas con el transcurso del

tiempo ha buscado dar solucin a la falta de precisin y varios que ha dejado el legislador.

Tanto en la legislacin colombiana como en la chilena se consagran los casos en los cuales a un hijo se le considera

como matrimonial o legtimo, partiendo de la base de que un hijo concebido dentro del matrimonio es hijo legtimo.

Adems ambas consagran la figura de la legitimacin de un hijo natural, dndose sta con el matrimonio subsiguiente a

la concepcin o al nacimiento. En este ltimo caso mediante un reconocimiento en el acto del matrimonio. En este punto

la legislacin chilena es ms clara ya que plantea la posibilidad de legitimar a un hijo que no haya sido reconocido

anteriormente mediante el acto del matrimonio, mientras que en Colombia el matrimonio subsiguiente lo legitima pero

siempre y cuando la maternidad o paternidad hayan sido reconocidas con los requisitos legales establecidos. Estos nos

permite deducir que tanto la legislacin colombiana como la chilena plantean las mismas formas de establecer la filiacin

matrimonial.

2. FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
PAS NORMAS LEGALES
Art. 1 Ley 45 de 1936. El hijo nacido de padres que al tiempo de la concepcin no estaban
COLOMBIA casados entre s, es hijo natural (extramatrimonial), cuando ha sido reconocido o declarado
tal con arreglo a lo dispuesta en la presente ley. Tambin se tendr esta calidad respecto de
 la madre soltera o viuda por el solo hecho del nacimiento.
Art.6 Ley 75 de 1968. Se presume la paternidad natural y hay lugar a declararla
judicialmente:
1) En el caso de rapto o de violacin, cuando el tiempo del hecho coincide con el de la
concepcin.
2) En el caso de seduccin realizada mediante hechos dolosos, abusos de autoridad o
promesa de matrimonio.
3) Si existe carta u otro escrito cualquiera del pretendido padre que contenga una confesin
inequvoco de paternidad.
4) En el caso de que entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones sexuales
en la poca que segn el artculo 92 del Cdigo Civil pudo tener lugar la concepcin.

Dichas relaciones podrn inferirse del trato personal y social entre la madre y el presunto
padre, apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y segn sus antecedentes y
teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad.

En el caso de este ordinal no se har la declaracin si el demandado demuestra la

imposibilidad fsica en que estuvo para engendrar durante el tiempo en que pudo tener lugar
la concepcin, o si prueba, en los trminos indicados en el inciso anterior, que en la misma
poca, la madre tuvo relaciones de la misma ndole con otro u otros hombres, a menos de
acreditarse que aquel por actos positivos acogi al hijo como suyo.

5) Si el trato personal y social dado por el presunto padre a la madre durante el embarazo, y
parto, demostrado con hechos fidedignos, fuere por sus caractersticas, ciertamente
indicativo de la paternidad, siendo aplicables en lo pertinente las excepciones previstas en el
inciso final del artculo anterior.
6) Cuando se acredite la posesin notoria del estado de hijo.
Art. 179 del CC. La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial. La
adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin que pueda establecerse
entre ellos se rigen por la ley respectiva.
Art. 180 del CC. La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al
tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo. Es tambin filiacin matrimonial la del hijo
cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la
CHILE paternidad y al maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este
Cdigo establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el
acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el Art. 187. Esta filiacin
matrimonial aprovechar, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido. En los dems casos la
filiacin es no matrimonial.
Art. 186 del CC. La filiacin no matrimonial queda determinada legalmente por el
reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiacin.
Art. 240 del CC. La filiacin puede tener lugar por naturaleza o por adopcin, la filiacin por
naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial.
La filiacin matrimonial y al extramatrimonial, as como la adoptiva plena, surten los mismos
ARGENTINA
efectos conforme a las disposiciones de este cdigo.
Art. 247 del CC. La paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el
reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiacin que la declare tal.
Art. 209 del CC. La filiacin paterna de los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio
se establece legalmente por declaracin voluntaria del padre, o despus de su muerte, por
sus ascendientes, en los trminos previstos en el artculo 230.
VENEZUELA Art. 210 del CC. A falta de reconocimiento voluntario, la filiacin del hijo concebido y nacido
fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo gnero de pruebas,
incluidos los exmenes o las experticias hematolgicas y herero-biolgicas que hayan sido
consentidos por el demandado.
Art. 386 del CC. Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.
PER Art. 387 del CC. El reconocimiento y la sentencia de declaracin de paternidad o la
maternidad son los nicos medios de prueba de la filiacin extramatrimonial
 El tema de la prueba de la filiacin extramatrimonial en Colombia, Chile, Argentina, Venezuela y Per tiene un tratamiento

semejante, en todos se establece como tal el reconocimiento de los padres y al sentencia en juicio de filiacin; es de esta

forma como queda determinada legalmente la filiacin extramatrimonial en los cinco pases.

CAPTULO QUINTO

Sentencia vinculada

1. ANLISIS JURIPRUDENCIAL

EL RECONOCIMIENTO DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL.

Puede anularse a pesar de ser un acto irrevocable?

TEMA RELEVANTE

La revocacin es un acto unilateral que busca dejar sin efecto uno anterior, puntualmente el reconocimiento de un hijo

extramatrimonial, que es el supuesto previsto en el artculo 395 del Cdigo Civil; caso distinto de la nulidad del

reconocimiento como acto jurdico por alguna de las causales sealadas en el artculo 219 del mismo cuerpo de leyes,

por lo que la irrevocabilidad no impide demandar la nulidad del reconocimiento.

BASES LEGALES

Cdigo Civil: artculos 140, 219 inc. 3, 395, 402.

Constitucin Poltica del Estado: artculo 2 inc.1.

CAS. N 4307-2007-LORETO. Lima, veinticuatro de julio del dos mil ocho. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA

CORTE SUPREMA DE JSUTICIA; con lo opinado en el Dictamen Fiscal; vista la causa nmero cuatro mil trescientos

siete dos mil siete, en el da de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la presente sentencia.

1. MATERIA DEL RECUERSO.- Es materia del presente recurso de casacin interpuesto por la demandada, la

resolucin de vista de fojas cuatrocientos treinta y cuatro, su fecha primero de junio del dos mil siete, expedida por la Sala

Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Loreto, que confirma la sentencia de fojas doscientos ochenta y dos, de

fecha veinticuatro de marzo del dos mil seis, que declara nulo el acto jurdico de reconocimiento de paternidad; con lo

dems que contiene.

2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO.- Mediante resolucin de

fecha cinco de mayo del dos mil ocho, corregida a travs del auto del nueve de junio ltimo, se ha declarado procedente

el recurso de casacin por las causales de los incisos 1 y 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, por los cargos

siguientes: Aplicacin indebida del inciso 3 del artculo 219 del Cdigo Civil.
Aduciendo que el ad quem no obstante haber sealado que existe un conflicto entre el derecho a la identidad,

consagrado en el artculo 2 numeral 1) de la Constitucin Poltica, realiza el control difuso del artculo 395 del mismo

Cdigo. Para concluir en la decisin de declarar la nulidad del reconocimiento del menor, que cuestiona este control

difuso, segn los argumentos que alude en su recurso. Afirma que la sentencia de vista debi aplicar el artculo 395 del

Cdigo Civil, en concordancia con el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin Poltica. La recurrida infringe el principio de

congruencia procesal, porque en la demanda no existe pedido para que se identifique al padre biolgico del menor,

mientras las instancias de mrito concluyen que es un derecho conocer la verdad de la identidad biolgica, cuando la

demanda tiene por propsito desconocer el reconocimiento, y as el Colegiado Superior atribuye al menor una accin que

no ha interpuesto, que es el sustento del control difuso que beneficia al actor al aplicarse el inciso 3 del artculo 219 del

Cdigo Civil. La recurrida ha impuesto al menor sus derechos a la verdad y a su identidad para saber quin es su padre

biolgico, sin considerar que este derecho es de carcter personal, configurndose un fallo extra petita.

3. CONSIDERANDO. Primero: Que, conforme al principio de congruencia procesal, el juez no puede ir ms all del

petitorio de la demanda, ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, como

establece el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. Segundo: Los elementos objetivos de la

pretensin procesal son: el petitum (petitorio) y la causa petendi (fundamentos del petitorio). El inciso 5 del artculo 424

del Cdigo Procesal Civil puntualiza que el petitorio, comprende la determinacin clara y concreta de lo que se pide; y el

inciso 6 de la misma norma, manda que los hechos en que su funde el petitorio sean expuestos numeradamente en

forma precisa con orden y claridad. Tercero: La causa petendi es el fundamento de hecho alegado por el actor para

obtener el objeto de la pretensin, que al mismo tiempo es el fundamento jurdico de su aceptacin o negacin por el juez

en la sentencia. Cuarto: En este caso, la demanda de fojas ochenta y nueve, tiene por objeto: la nulidad del acto jurdico

de reconocimiento del menor que identifica, por ausencia del requisito del inciso 2 del artculo 140 del Cdigo Civil; la

exclusin del nombre del actor en la partida de nacimiento del mencionado menor del Registro Civil de la Municipalidad

Distrital de Punchana; y una indemnizacin ascendente a treinta mil dlares americanos, incluyendo dao

moral. Quinto: Los fundamentos de hecho que sustentan el petitorio esencialmente son que la demanda la asegur que

el menor era su hijo, fruto de la informal relacin que tuvieron por un tiempo, a pesar de las contadas relaciones sexuales

que sostuvieron; que, con fecha veintisiete de noviembre del dos mil uno, realiz el reconocimiento de este menor ante la

Municipalidad Distrital de Punchana, y luego asumi la responsabilidad de su manutencin; pero que a los pocos meses

surgieron rumores sobre la verdadera paternidad, situacin de duda que lo determin a someterse conjuntamente con el

menor a un aprueba del ADN en un Laboratorio, la que se realiz el veinte de agosto del dos mil dos; de acuerdo a la cual

y segn las normas internacionales sobre prueba de ADN no existe la relacin hijo padre. La demandada rechaz esa

prueba. Despus el actor conjuntamente con la madre y el menor se sometieron a otra prueba del ADN en otro

Laboratorio, en el mes de enero del dos mil tres, el que igualmente concluy que l no es el padre biolgico del

menor. Sexto: La sentencia de vista confirma la apelada que declar fundada la demanda y nulo el reconocimiento de

paternidad realizado por el demandante, as como la correspondiente inscripcin en los Registros Civiles, por lo que hay
coincidencia entre el petitorio y los pronunciamiento extra petita, que se infrinja el principio de congruencia procesal y se

imponga al menor la obligacin de ejercer sus derechos a la verdad y a su identidad. Sptimo: La sentencia de vista

establece como cuestin de hecho, que el menor no es hijo del demandante y su reconocimiento como hijo es imposible,

por lo que hace de aplicacin el artculo 219 inciso 3 del Cdigo Civil, que es el sustento jurdico de fallo. A continuacin,

en sus fundamentos Octavo y Noveno, hace referencia al artculo 395 del Cdigo Sustantivo, sobre irrevocabilidad del

reconocimiento del hijo extramatrimonial, el que no aplica, pues en aplicacin del control difuso prefiere el derecho a la

verdad, que estima constitucional en base al pronunciamiento del Tribunal Constitucional que cita, y el derecho a la

identidad real y biolgica. Octavo: La revocacin es un acto unilateral que busca dejar sin efecto uno anterior,

puntualmente el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, que es el supuesto previsto en el artculo 395 del Cdigo

Civil, caso distinto al de nulidad del reconocimiento como acto jurdico por alguna de las causales sealadas en el artculo

219 del mismo Cuerpo de Leyes, por lo que no se da el conflicto que ha preocupado a la Sala Superior. Noveno: Desde

la vigencia de la Ley 28457 que agreg el artculo 402 del Cdigo Civil, como sustento de la declaracin de filiacin

extramatrimonial, las pruebas de identidad gentica, particularmente la denominada del ADN, se ha modificado

fundamentalmente el concepto jurdico de la investigacin y reconocimiento de la paternidad lo que inclusive ha afectado

la presuncin pater is., sustento del artculo 361 del acotado, pues esta prueba, por su rigor cientfico y alto grado de

certeza, permite establecer la relacin de paternidad, dejando ya sin vigencia el antiguo aforismo Mater certus, pater

Samper incertus, hoy en da, el padre puede tener certeza absoluta sobre su progenie. Dcimo: Como consecuencia de

lo antes fundamentado, se concluye que el artculo 219 inciso 3 es pertinente al juicio de hecho establecido en la

instancia, esto es, que el reconocimiento de filiacin practicado por el demandante adolece de nulidad por tener un objeto

imposible, y es infundado el cargo de aplicacin indebida. Undcimo: Finalmente y con relacin a lo dictaminado por el

Seor Fiscal, se seala que por Resolucin de fecha cuatro de octubre del dos mil siete se remitieron los autos a la Sala

de Derecho Constitucional y Social de esta Corte Suprema, la que por Resolucin de fecha veinticinco de marzo del

presente ao los ha devuelto, indicando, de acuerdo a criterio establecido, que la consulta procede solo en caso de no

mediar recurso impugnativo, por lo que esta Sala ha procedido a la calificacin del recurso de casacin interpuesto.

4. DECISIN

a) Por estas consideraciones y en aplicacin del artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el

recurso de casacin de fojas cuatrocientos cuarenta y cinco por Doa Doris Adelina Arvalo Coral, en consecuencia NO

CASAR la sentencia de vista de fojas cuatrocientos treinta y cuatro su fecha primero de junio del dos mil siete. b)

CONDENARON a la parte recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as como al pago de

las costas y costos originados en la tramitacin del recurso. c) ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en

el Diario Oficial el Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Don Miguel ngel Cceres, sobre nulidad de acto

jurdico; interviniendo como Vocal el seor Snchez-Palacios Paiva; y los devolvieron.

SS.SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, CAROAJULCA BUSTAMANTE, MANSILLA NOVELLA, MIRANDA CANALES,

VALERINO BAQUEDANO.
2. CONCLUSIONES

Para resolver este enigma y controversias con las contradicciones de las normas legales dentro del Cdigo Civil, se

responde a la pregunta siguiente:

Puede anularse a pesar de ser un acto irrevocable?

Acogindonos al artculo 395 del cdigo Civil, se es imposible revocar el reconocimiento de filiacin extramatrimonial;

puesto en el artculo 219, inciso 3, hay virtud para su anulacin.

Respecto a los magistrados, en el recurso de casacin, pues aplicaron el control difuso, donde se prefiere el derecho a la

verdad, que se estima constitucionalmente, en base al pronunciamiento del Tribunal Constitucional que se cita, y el

derecho a la identidad real y biolgica.

Conclusiones generales

El Cdigo Civil es el fundamento legal para cualquier sociedad, en nuestra legislacin han existido una serie de distintos

Cdigos Civiles que han cambiado y avanzado a travs del tiempo; en la sociedad Peruana se han presentado una serie

de cambios relacionados con la familia, personas, costumbre, etc. Y al momento de ocurrir estos cambios en la sociedad,

las leyes tienen que ser modificadas para poder adaptarse a esta nueva sociedad cambiante.

La filiacin produce diversos efectos jurdicos de gran importancia, tales como la nacionalidad, el estado civil y el derecho

de alimentos. En s la filiacin es el vnculo jurdico que une al padre o madre con su descendencia, que genera derechos

y deberes recprocos. Es muy importante legalmente saber si uno es hijo matrimonial o extramatrimonial, por que es el

punto de partida a diversos factores de derechos que se les puede atribuir; como se explica en el trabajo, la situacin de

los hijos no siempre ha tenido un trato igualitario, donde se encontraban situaciones de inferioridad y con derechos

restringidos. A pesar que la Constitucin de 1993, recoge la igualdad de los hijos, sea matrimoniales o

extramatrimoniales, no significa que ejercern los mismos derechos; por ende se dice que es el punto de partida, ha esto

se puede pasar a un segundo plano, como sucesiones, alimentos patria potestad, designacin de tutores, etc.

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos74/filiacion-matrimonial/filiacion-matrimonial2.shtml#ixzz4jZ2xUwH5

SENTENCIA
CAS. NRO. 4307-2007.
LORETO
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Lima, veinticuatro de julio del dos mil ocho.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA; con lo opinado en el
Dictamen Fiscal; vista la causa nmero cuatro mil trescientos siete dos mil siete, en el da de la fecha
y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la presente sentencia.
MATERIA DEL RECURSO
Es materia del presente recurso de casacin interpuesto por la demandada, la resolucin de vista de
fojas cuatrocientos treinta y cuatro, su fecha primero de Junio del dos mil siete, expedida por la Sala
Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Loreto, que confirma la sentencia de fojas doscientos
ochentidos, de fecha veinticuatro de marzo del dos mil seis, que declara nulo el acto jurdico de
reconocimiento de paternidad; con lo dems que contiene.

2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:

Mediante resolucin de fecha cinco de mayo del dos mil ocho, corregida a travs del auto del nueve
de junio ltimo, se ha declarado procedente el recurso de casacin por las causales de los incisos
1 y 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, por los cargos siguientes:

Aplicacin indebida del inciso 3 del artculo 219 del Cdigo Civil, aduciendo que el Ad Quem no
obstante haber sealado que existe un conflicto entre el derecho a la identidad, consagrado en el
artculo 2 numeral 1) de la Constitucin Poltica, realiza el control difuso del artculo 395 del mismo
Cdigo, para concluir en la decisin de declarar la nulidad del reconocimiento del menor; que
cuestiona este control difuso, segn los argumentos que alude en su recurso. Afirma que la
sentencia de vista debi aplicar el artculo 395 del Cdigo Civil, en concordancia con el artculo 2
inciso 1 de la Constitucin Poltica.

La recurrida infringe el principio de congruencia procesal, porque en la demanda no existe pedido

para que se identifique al padre biolgico del menor, mientras las instancias de mrito concluyen
que es un derecho conocer la verdad de la identidad biolgica, cuando la demanda tiene por
propsito desconocer el reconocimiento, y as el Colegiado Superior atribuye al menor una accin
que no ha interpuesto, que es el sustento del control difuso que beneficia al actor al aplicarse el
inciso 3 del artculo 219 del Cdigo Civil.

La recurrida ha impuesto al menor sus derechos a la verdad y a su identidad para saber quin es su
padre biolgico, sin considerar que este derecho es de carcter personal, configurndose un fallo
extra petita.

3. CONSIDERANDO

Primero

Que, conforme al principio de congruencia procesal, el juez no puede ir ms all del petitorio de la
demanda, ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes,
como establece el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.

Segundo

Los elementos objetivos de la pretensin procesal son:

el petitum (petitorio) y la causa petendi (fundamentos del petitorio). El inciso 5 del artculo 424
del Cdigo Procesal Civil puntualiza que el petitorio, comprende la determinacin clara y concreta
de lo que se pide; y el inciso 6 de la misma norma, manda que los hechos en que su funde el
petitorio sean expuestos enumeradamente en forma precisa con orden y claridad.

Tercero
La causa petendi es el fundamento de hecho alegado por el actor para obtener el objeto de la
pretensin, que al mismo tiempo es el fundamento jurdico de su aceptacin o negacin por el juez
en la sentencia.

Cuarto

En este caso, la demanda de fojas ochenta y nueve, tiene por objeto:

la nulidad del acto jurdico de reconocimiento del menor que identifica, por ausencia del requisito del
inciso 2 del artculo 140 del Cdigo Civil; la exclusin del nombre del actor en la partida de
nacimiento del mencionado menor del Registro Civil de la Municipalidad Distrital de Punchana; y
una indemnizacin ascendente a treinta mil dlares americanos, incluyendo dao moral.

Quinto

Los fundamentos de hecho que sustentan el petitorio esencialmente son que la demandada le
asegur que el menor era su hijo, fruto de la informal relacin que tuvieron por un tiempo, a pesar
de las contadas relaciones sexuales que sostuvieron; que, con fecha veintisiete de noviembre del
dos mil uno, realiz el reconocimiento de este menor ante la Municipalidad Distrital de Punchana, y
luego asumi la responsabilidad de su manutencin; pero que a los pocos meses surgieron rumores
sobre la verdadera paternidad, situacin de duda que lo determin a someterse conjuntamente con
el menor a una prueba del ADN en un Laboratorio, la que se realiz el veinte de agosto del dos mil
dos; de acuerdo a la cual y segn las normas internacionales sobre prueba de ADN no existe la
relacin hijo padre. La demandada rechaz esa prueba. Despus el actor conjuntamente con la
madre y el menor se sometieron a otra prueba del ADN en otro Laboratorio, en el mes de enero del
dos mil tres, el que igualmente concluy que l no es el padre biolgico del menor.

Sexto

La sentencia de vista confirma la apelada que declar fundada la demanda y nulo el reconocimiento
de paternidad realizado por el demandante, as como la correspondiente inscripcin en los Registros
Civiles, por lo que hay coincidencia entre el petitorio y los pronunciamientos de instancia, y es por
tanto infundado el cargo de pronunciamiento extra petita, que se infrinja el principio de congruencia
procesal y se imponga al menor la obligacin de ejercer sus derechos a la verdad y a su identidad.

SPTIMO

La sentencia de vista establece como cuestin de hecho, que el menor no es hijo del demandante y
su reconocimiento como hijo es imposible, por lo que hace de aplicacin el artculo 219 inciso 3
del Cdigo Civil, que es el sustento jurdico de Fallo. A continuacin, en sus fundamentos Octavo y
Noveno, hace referencia al artculo 395 del Cdigo Sustantivo, sobre irrevocabilidad del
reconocimiento del hijo extra matrimonial, el que no aplica, pues en aplicacin del control difuso
prefiere el derecho a la verdad, que estima constitucional en base al pronunciamiento del Tribunal
Constitucional que cita, y el derecho a la identidad real y biolgica.

OCTAVO

La revocacin es un acto unilateral que busca dejar sin efecto uno anterior, puntualmente el
reconocimiento de un hijo extramatrimonial, que es el supuesto previsto en el artculo 395
del Cdigo Civil, caso distinto al de nulidad del reconocimiento como acto jurdico por alguna de las
causales sealadas en el artculo 219 del mismo Cuerpo de Leyes, por lo que no se da el conflicto
que ha preocupado a la Sala Superior
 NOVENO

Desde la vigencia de la Ley 28457 que agreg al artculo 402 del Cdigo Civil, como sustento de la
declaracin de filiacin extra matrimonial, las pruebas de identidad gentica, particularmente la
denominada del ADN, se ha modificado fundamentalmente el concepto jurdico de la investigacin y
reconocimiento de la paternidad lo que inclusive ha afectado la presuncin pater is , sustento del
artculo 361 del acotado, pues esta prueba, por su rigor cientfico y alto grado de certeza, permite
establecer la relacin de paternidad, dejando ya sin vigencia el antiguo aforismo Mater certus, pater
samper incertus, y hoy en da, el padre puede tener certeza absoluta sobre su progenie.

DECIMO

Como consecuencia de lo antes fundamentado, se concluye que el artculo 219 inciso 3 es

pertinente al juicio de hecho establecido en la instancia, esto es, que el reconocimiento de filiacin
practicado por el demandante adolece de nulidad por tener un objeto imposible, y es infundado el
cargo de aplicacin indebida.

UN

DECIMO

Finalmente y con relacin a lo dictaminado por el seor Fiscal, se seala que por

Resolucin

de fecha cuatro de octubre del dos mil siete se remitieron los autos a la Sala de Derecho
Constitucional y Social de esta Corte Suprema, la que por

Resolucin

de fecha veinticinco de marzo del presente ao los ha devuelto, indicando, de acuerdo a criterio
establecido, que la consulta procede solo en caso de no mediar recurso impugnativo, por lo que
esta Sala ha procedido a la calificacin del recurso de casacin interpuesto.

4. DECISION

Por estas consideraciones y en aplicacin del artculo 397 del Cdigo Procesal Civil:

Declararon INFUNDADO el recurso de casacin de fojas cuatrocientos cuarenta y cinco por doa
Doris Adelina Arvalo Coral, en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas
cuatrocientos treinta y cuatro su fecha primero de Junio del dos mil siete.

CONDENARON a la parte recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal,

as como al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso.

ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo

responsabilidad; en los seguidos por don Miguel ngel Delfn Cceres, sobre nulidad de acto
jurdico; interviniendo como Vocal Ponente el Seor Snchez-Palacios Paiva; y los devolvieron.

SS.

SANCHEZ- PALACIOS PAIVA

CAROAJULCA BUSTAMANTE

MANSILLA NOVELLA
MIRANDA CANALES

VALERIANO BAQUEDANO

Sg

EXP. N. 00550-2008-PA/TC

LIMA

REN QUENTA

CALDERN

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 17 das del mes de setiembre de 2010, el Pleno del Tribunal

Constitucional, integrado por los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont

Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz, lvarez Miranda y UrviolaHani, pronuncia la

siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ren Quenta

Caldern contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la

Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 75 del segundo cuaderno, su

fecha 23 de octubre de 2007, que, revocando la apelada, declara improcedente la

demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 22 de agosto de 2006, don Ren Quenta Caldern interpone

demanda de amparo contra don Luis Ernesto Rojas Flores, juez del Segundo

Juzgado de Familia de Tacna, solicitando que se declare inaplicable y sin efecto

legal la Resolucin Judicial N. 14, de fecha 8 de agosto del 2006, recado en el

proceso N. 2005-1416, sobre filiacin judicial de paternidad extramatrimonial,

promovido por doa Regina Pilco Ayala, mediante la cual se revoca la apelada y

declara infundada la excepcin de cosa juzgada, disponindose la continuacin

de dicho proceso. A entender del demandante, la resolucin cuestionada vulnera

sus derechos a la tutela jurisdiccional y al debido proceso, especficamente la

cosa juzgada.

Refiere que en el ao 1995, doa Regina Pilco Ayala interpuso ante el

Segundo Juzgado Civil de Tacna demanda sobre filiacin extramatrimonial (Exp.

N. 150-95), con el objeto de que el recurrente reconociera como hijo al menor

Hctor Jos Pilco, la misma que es declarada infundada mediante sentencia de

94

fecha 22 de julio de 1996, impugnada por la demandante y confirmada mediante

Sentencia de Vista de fecha 15 de noviembre de 1996, pronunciamiento contra el

cual la misma citada persona interpuso Recurso de Casacin que fue

desestimado por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica con fecha 7 de julio

de 2007. En tales circunstancias y tras agotarse las instancias judiciales y los

medios impugnatorios previstos por ley, lo resuelto adquiri carcter de cosa

juzgada.

Aade que, luego de diez aos, ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de

Tacna, la misma persona, doa Regina Pilco Ayala, nuevamente promueve

proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial (Exp. N. 2005-1416),

con el objeto -al igual que en el anterior proceso- de que se reconozca la

paternidad del menor antes mencionado, razn por la cual dedujo la excepcin de

cosa juzgada la cual es declarada fundada en primer grado, disponindose la

nulidad de actuados y dando por concluido el proceso, fallo judicial que, sin

embargo, es recurrido por la demandante y al cual fue avoca el juez emplazado,

quien, actuando como de segundo grado, expide la Resolucin Judicial N. 14,

mediante la cual, revocando la apelada, se declara infundada la excepcin

deducida y se dispone la continuacin del proceso. Alega que la resolucin

cuestionada afecta sus derechos fundamentales, toda vez que en ambos

procesos civiles se configura la triple identidad, esto es, ambos tienen idnticos

sujetos procesales, el mismo objeto e idntica pretensin, lo que afecta la

santidad de la cosa juzgada y violenta la prohibicin constitucional de revivir

procesos fenecidos con sentencia ejecutoriada.

El Procurador Pblico de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta

la demanda alegando que no existe vulneracin de derechos fundamentales,

dado que la resolucin cuestionada fue expedida en estricta aplicacin del debido

proceso y la tutela procesal efectiva

El juez emplazado contesta la demanda, solicitando que en su oportunidad

sea declarada improcedente; aade que si bien en ambos procesos concurren

todos los elementos que configuran la triple identidad, toda regla tiene

excepciones, como ocurre en el presente caso, en el que existen otras opciones

probatorias. En dicho contexto, se dispone la continuacin del proceso con el

95

objeto de que se practique la prueba de ADN, ya que dicha prueba no exista

cuando se archiv el primer proceso.

La Sala Civil de la Corte Superior de Tacna, con fecha 11 de abril de 2007,

declara fundada la demanda, por considerar que la resolucin judicial cuestionada

afect la garanta fundamental de la cosa juzgada y quebrant la prohibicin

constitucional de revivir procesos fenecidos, lesionando con ello los derechos

fundamentales del demandante.

La Sala Suprema revisora, revoc la apelada y reformndola declar

improcedente la demanda por considerar que el segundo proceso se bas en un

nuevo fundamento de hecho y de derecho no invocado en el primer proceso, esto

es, la declaracin judicial de filiacin extramatrimonial prevista en el inciso 6) del

artculo 402. del Cdigo Civil, mediante medios probatorios distintos.

FUNDAMENTOS

1. El presente proceso constitucional tiene por finalidad que se declare inaplicable

o se deje sin efecto la Resolucin Judicial N 14, de fecha 8 de Agosto del

2006, emitida en segundo grado por el Segundo Juzgado de Familia de Tacna,

mediante la cual se declara infundada la excepcin de cosa juzgada deducida

por el recurrente y se dispone la continuacin del proceso de filiacin

extramatrimonial promovido por doa Regina Pilco Ayala contra el actual

recurrente.

Alegatos del demandante

2. El demandante alega la vulneracin de sus derechos fundamentales,

especficamente los derechos a la prohibicin constitucional de revivir procesos

fenecidos y a la inmutabilidad de la cosa juzgada en cuanto atributos integrantes

del derecho al debido proceso. Dicha afectacin, como ya se ha sealado, se

habra concretizado mediante la Resolucin Judicial N. 14 que, revocando la

apelada, declara infundada la excepcin propuesta y ordena la continuacin del

proceso de filiacin extramatrimonial promovido contra el accionante.

Argumenta que la resolucin cuestionada es inconstitucional porque la

pretensin de la demandante fue resuelta en forma definitiva en el proceso N

96

150-95, por lo que ordena continuar con la tramitacin de la segunda causa,

esto es, la N. 2005-1416, implica una violacin constitucional, tanto ms si

ambos procesos son idnticos, pues en ambos concurren la igualdad de

petitorio, el objeto y los sujetos procesales. Puntualiza que la sentencia recada

en el proceso 150-95 fue desestimatoria, con pronunciamiento de fondo

expedido en doble instancia, mediante el cual se declar infundada la

demanda, el mismo que al ser recurrido ante la Corte Suprema de Justicia de la

Repblica, tambin fue desestimado, siendo que a la fecha dicho fallo se

encuentra ejecutoriado.

Alegatos del emplazado

3. El magistrado emplazado aduce que no existe afectacin de derechos

constitucionales ya que si bien ambos procesos son idnticos -en tanto ambos

son seguidos por las mismas partes, tienen el mismo petitorio y el inters para

obrar es el mismo- el presente caso constituye la excepcin de la regla, ya que

atendiendo al interssuperior del adolescente involucrado, [n]o es suficiente

ampararse en una institucin jurdica que protege una verdad formal, para preferir

la verdad real y despejar una incertidumbre de relevancia jurdica (ff. 63/68).

La Procuradura Pblica encargada de los asuntos judiciales del Poder Judicial,

por su parte, sostiene que la resolucin judicial cuestionada se expidi en

estricta aplicacin del debido proceso y de la tutela procesal efectiva.

Materias constitucionalmente relevantes

4. Considera este Tribunal que para la dilucidacin de la presente controversia se

hace necesario analizar si la judicatura, en el ejercicio de la funcin

jurisdiccional, ha observado o no los principios y garantas reconocidos en la

Constitucin, como lmite a su facultad de impartir justicia, o si, por el contrario,

al dejar de lado los enunciados previstos en ella, ha afectado de alguna manera

los derechos fundamentales invocados.

Especficamente, este Colegiado evaluar si en el caso concreto el magistrado

emplazado se encontraba obligado a observar la prohibicin constitucional de

revivir procesos fenecidos y, por ende, respetar la cosa juzgada, o si, como

97

sostiene en su defensa, la controversia hecha de su conocimiento constituye,

por sus caractersticas, una excepcin a la institucin de la cosa juzgada.

La inmutabilidad de la cosa juzgada como garanta de la funcin

jurisdiccional.

5. El inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin reconoce el derecho de toda

persona sometida a un proceso judicial a que no se deje sin efecto

resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada. En los trminos

de dicho precepto constitucional,

Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:

2) La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.

Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano

jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede

dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa

juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni

retardar su ejecucin (...) [nfasis aadido].

6. Esta disposicin constitucional debe interpretarse -por efectos del principio de

unidad de la Constitucin- de conformidad con el inciso 13) del mismo artculo

139. de la Ley Fundamental, el cual prev que

Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:

(...)

13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin

ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la

prescripcin producen los efectos de cosa juzgada.

7. Se ha sostenido en reiterada jurisprudencia que mediante el derecho a que se

respete una resolucin que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se

garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las

resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas

mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o

porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el

contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser

dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de

terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el

98

caso en el que se dict (Cfr. STC N. 4587-2004-AA/TC Fund. Jurdico 38,

entre otros).

Se ha sostenido tambin que: Lo establecido en una sentencia o resolucin

que ponga fin al proceso debe ser respetado y no puede ser objeto de nueva

revisin, salvo las excepciones previstas (Cfr. STC N 1279-2003-HC/TC,

Caso Navarrete Santilln).

8. En consecuencia, lo que corresponde a los rganos jurisdiccionales es

ajustarse a lo juzgado en un proceso anterior cuando tengan que decidir

sobre una relacin o situacin jurdica respecto de la cual existe una

sentencia firme, derivada de un proceso seguido entre las mismas partes

(perfecta identidad), en relacin con los mismos hechos y tramitado ante la

misma autoridad jurisdiccional. Dicho pronunciamiento constituye, en

consecuencia, un antecedente lgico concerniente a aquello que nuevamente

se pretende someter a juzgamiento.

9. En este orden de ideas, resultara legtimo que al existir una sentencia firme

que pone fin al proceso seguido entre los mismos sujetos procesales, en la

cual el Poder Judicial se pronunci respecto a los mismos hechos, se opte

prima facie por declarar que sta tiene la calidad de cosa juzgada. Sin

embargo, el fallo dictado en el presente caso, si bien finaliza el conflicto de

intereses de los progenitores, no resuelve en modo alguno el problema del

menor, que por su condicin de persona humana, constituye el fin supremo de

la sociedad y del Estado y a quien, por tanto, le asiste el derecho a la

identidad. Tampoco y por otra parte, toma en cuenta un aspecto que ms

adelante se detallar y que resulta particularmente capital en el caso de autos;

que quien resulta involucrado en sus derechos tiene la condicin de menor

adolescente y, por consiguiente, debe gozar de una especial proteccin

conforme lo disponen la Constitucin y el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos.

Derecho a la identidad y cosa juzgada

10. Todos las personas son iguales por el solo hecho de su condicin humana y

de la dignidad que les es inherente; sin embargo, aun sindolo, no existen dos

99

o ms personas idnticas, pues cada una responde a las caractersticas

individuales o autodeterminativas que le son propias, y tienen derecho a que

las mismas sean respetadas o en su caso, defendidas.

En reiterada jurisprudencia se ha subrayado: [e]l artculo 2.1 de la

Constitucin expresamente refiere que toda persona tiene derecho a la

identidad [] que comprende [] el derecho a un nombre conocer a sus

padres y conservar sus apellidos, el relativo a tener una nacionalidad y la

obligacin de que el Estado reconozca su personalidad jurdica (Cfr. STC

N. 02432-2005-PHC/TC, Fund. Jur. 4 Caso Espinoza Joffre)

Ms an, se ha precisado que dicho atributo implica: [u]n doble carcter de

rasgos, por un lado es objetivo (nombre, seudnimo, registros, herencia

caractersticas corporales, etc.) y, por otro, es de carcter subjetivo (ideologa,

identidad cultural, valores, reputacin, etc.), pudiendo ser en muchos casos

mucho ms relevante este ltimo. En este sentido, este derecho implica

distinguir a una persona frente a otras a partir de datos tan elementales como

el nombre o las caractersticas fsicas, pudindose requerir de referentes

mucho ms complejos como las costumbres o creencias; por consiguiente, este

derecho se concibe de una manera integral (Cfr. STC N. 02273-2006-

PHC/TC Fund. Jur. 21/23 Caso Quiroz Cabanillas).

11. Si bien es cierto que la cosa juzgada constituye una de las expresiones

bsicas de todo Estado de Derecho, tambin lo es que dicho atributo se

caracteriza no slo por su contenido formal, sino tambin por poseer un

contenido material, compatible con la vigencia plena y efectiva de los derechos

que la Norma Fundamental reconoce. De este modo, la cosa juzgada slo es

tal, en tanto se complementa con el cuadro de valores materiales proclamado

desde la Constitucin.

En el presente caso, sin embargo, se aprecia que lo que se invoca como cosa

juzgada, adolece de una falta de visin integral en relacin con el resto de

derechos fundamentales; esto es: el derecho a la identidad, que es el atributo

especficamente involucrado, es asumido como un simple enunciado carente

de contenido a la par que de efectividad prctica. El rgano judicial ni se

100

pronuncia respecto del mismo ni respecto de la eventual implicancia que

tendra en la controversia resuelta.

Principios universales de orientacin proteccionista

12. Los derechos fundamentales, son en buena medida, la concretizacin de

diversos valores constitucionales. Para el caso materia de anlisis, resultan

especialmente relevantes el principio de proteccin especial del nio y el

principio del inters superior del nio.

13. El principio de proteccin especial del nio se erige en el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos como un principio fundamental.

Inicialmente enunciado en la Declaracin de Ginebra sobre los Derechos del

Nio, parte de la premisa de que los nios representan el valor ms preciado

que tiene la humanidad, razn por la cual deben ser especialmente

protegidos.
De una manera mucho ms amplia y precisa este principio fue tambin

reconocido en la Declaracin de los Derechos del Nio, cuyo Principio 2

seala que el nio gozar de una proteccin especial y dispondr de

oportunidades y servicios (...) para que pueda desarrollarse fsica, mental,

moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en

condiciones de libertad y dignidad.

El artculo 25.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos tambin

reconoce este principio al proclamar que la infancia tiene derecho a cuidados

y asistencia especiales. En sentido similar, el artculo 3.1 de la Convencin

sobre los Derechos del Nio reconoce que los Estados Partes se

comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean

necesarios para su bienestar.

Finalmente, el artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos dispone que todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin

que por su condicin de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad

y del Estado. En lnea similar, el Principio de Proteccin Especial del Nio es

reconocido por los artculos 23.4 y 24.1 del Pacto Internacional de Derechos

101

Civiles y Polticos y por el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales.

14. El principio concerniente al inters superior del nio en el mbito del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos fue reconocido primigeniamente en la

Declaracin de los Derechos del Nio, cuyo acpite 2 estableci que:

[E]l nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y

servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que

pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma

saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al

promulgar leyes con este fin, la consideracin fundamental a que se

atender ser el inters superior del nio.

El mismo criterio se reitera y desarrolla en el artculo 3.1 de la Convencin

sobre los Derechos del Nio, que dispone:

[E]n todas las medidas concernientes a los nios que tomen las

instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las

autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin

primordial a que se atender ser el inters superior del nios.

15. Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos aqu mencionados,

llevaron a este Colegiado a sostener en reciente jurisprudencia (STC N 1817-

2009-PHC/TC) que:

[E]l Tribunal estima que para el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos el nio, entendido como todo ser humano menor de dieciocho

aos de edad, es un sujeto de derecho de proteccin especial que requiere

de asistencia y cuidados adecuados, necesarios y especiales para su

desarrollo y bienestar, tanto antes como despus del nacimiento.

[S]obre esta base normativa supranacional, el artculo 4 de la Constitucin

reconoce que la comunidad y el Estado protegen especialmente al nio.

As pues, teniendo presente el enunciado normativo de este artculo, este

Tribunal estima que el constituyente ha reconocido el principio de especial

proteccin del nio, que se fundamenta en la debilidad, inmadurez (fsica y

mental) o inexperiencia en que se encuentran los nios, y que impone tanto

al Estado como a la familia, a la comunidad y a la sociedad, entre otras

102

acciones y deberes, la obligacin de brindarles atenciones y cuidados

especiales y el deber de adoptar las medidas adecuadas de proteccin

para garantizar su desarrollo libre, armnico e integral.

16. Es en este contexto que se analizar si, en el caso concreto, es menester

observar la garanta de la cosa juzgada -que le asiste a la sentencia dictada

en la causa de filiacin extramatrimonial- o si, por el contrario, resulta legtimo

desestimar la excepcin deducida y continuar, con la tramitacin de la

demanda incoada a efectos de descartar o establecer el vnculo parental entre

el presunto padre y el menor. Ello, en salvaguarda del derecho a la identidad

que le asiste a este ltimo.

Dilucidacin de la controversia

17. Existen razones jurdico constitucionales para considerar que en el caso

concreto es atendible priorizar el derecho a la identidad y el inters superior

del nio frente a la inmutabilidad que le asiste a la cosa juzgada? O dicho de

otro modo: Hay razones jurdico-constitucionales, para que en el presente

caso se ampare el derecho del adolescente -que pretende conocer a su

progenitor y su apellido- frente al derecho del padre a que se respete la

inalterabilidad y definitividad que le asiste al fallo expedido en un proceso

anterior?

18. A juicio de este Tribunal, la respuesta es afirmativa. Ningn esquema

constitucional donde se reconoce la justicia como valor esencial y se le rodea

de garantas de seguridad puede, a la vez de proclamarse legtimo, operar en

forma contraria a los mismos derechos que pretende proteger. Ello significara

que una parte de la Constitucin quedara invalidada so pretexto de otra, lo

que resultara no solo paradjico sino abiertamente irrazonable e irracional. En

dicho contexto, considera este Colegiado que, aun cuando la cosa juzgada es

importante, esta institucin no puede superponerse al derecho a la identidad,

por lo que en el presente caso debe ampararse la pretensin de quien exige

conocer a su progenitor, as como, de ser el caso, de conservar su apellido.

103

De este modo el Estado y los poderes y organismos que integran su

estructura- materializan la especial proteccin que mandatoriamente prev el

artculo 4 de la Norma Fundamental, que impone el deber de adoptar las

medidas correspondientes para garantizar el bienestar fsico, psquico, moral,

intelectual, espiritual y social de la persona, siendo inevitable la incidencia

sobre el proyecto de vida, cuando no se descarta o establece a cabalidad el

vnculo parental entre una persona y su presunto progenitor.

19. Por otro lado, es menester subrayar que si, como sostiene el demandante, no

existe vnculo parental alguno -conforme afirma en la demanda- resultan

infundados los temores a que durante la tramitacin del proceso se ordene la

prctica de pruebas genticas o cientficas que no se actuaron en anterior

oportunidad.

20. Por consiguiente, al no acreditarse en autos la inconstitucionalidad de la

resolucin judicial cuestionada ni la afectacin de los derechos fundamentales

invocados, la presente demanda de amparo debe desestimarse.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que

le confieren la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de amparo, por no haberse acreditado la

vulneracin de los derechos alegados.

Publquese y notifquese.

SS.

MESA RAMREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

LVAREZ MIRANDA

URVIOLA HANI
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