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Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa ARTCULOS

ISSN 1695-0194 RECPC 17-02 (2015)

REFLEXIONES SOBRE EL DELITO DE


ADMINISTRACIN FRAUDULENTA
Concepto y bien jurdico protegido
Aixa Glvez Jimnez
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GLVEZ JIMNEZ, Aixa. Reflexiones sobre el socioeconmico, bien jurdico protegido, adminis-
delito de administracin fraudulenta: Concepto y tracin desleal.
bien jurdico protegido. Revista Electrnica de
ABSTRACT: The economic situation in which we
Ciencia Penal y Criminologa (en lnea). 2015,
find ourselves requires the intervention of the
nm. 17-02, pp. 1-32. Disponible en internet:
Criminal Law in order to curb numerous behaviors
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that prevent the proper functioning of the commer-
ISSN 1695-0194 [RECPC 17-02 (2015), 19 mar]
cial traffic. The inclusion of the corporate crimes in
RESUMEN: La situacin econmica en la que nos the Criminal Code of 1995, and specifically the
encontramos requiere la intervencin del Derecho crime of fraudulent management, is without any type
penal para poner freno a numerosas conductas que of doubt an example of the objective of the legislator
impiden el buen funcionamiento del trfico mercan- of ending economic crime. However, it is a tedious
til. La inclusin en el Cdigo Penal de 1995 de los road in which criminal discipline should be put in
delitos societarios, y concretamente del delito de relation to the rest of the legal system in order to
administracin fraudulenta, es sin duda un ejemplo understand the response that Governments give in
del objetivo del legislador de acabar con la delin- form of regulations to the problems of the corporate
cuencia econmica. No obstante, se trata de un sector. For this reason, it is convenient to analyze
camino arduo en el que la disciplina penal deber not only the relevance of the unfair and its location
ponerse en relacin con el resto del ordenamiento within the Criminal Branch; In addition, it will be
para entender la respuesta que los poderes pblicos necessary to comparatively assess the legal asset
dan en forma de normativa a los problemas del safeguarded in relation to other possible objects of
mbito societario. Por ello, es conveniente analizar protection (in the case that the crime had been
no solo la pertinencia del injusto y su ubicacin configured in other way), as well as the specification
dentro de la rama penal; adems, ser necesario of this legal asset safeguarded by similar illicit,
evaluar comparativamente el bien jurdico protegido especially for misappropriation.
en relacin con otros objetos posibles de proteccin
KEYWORDS: Corporate crime/felonies, socio-eco-
(en el caso de que el delito se hubiese configurado
nomic order, legal asset safeguarded, fraudulent
de otra forma), as como la concrecin de dicho bien
management.
jurdico protegido por ilcitos similares, especial-
mente por la apropiacin indebida. Fecha de publicacin: 19 marzo 2015
PALABRAS CLAVE: Delitos societarios, orden
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2 Aixa Glvez

SUMARIO: I. Derecho penal econmico en el mbito societario. 1. La necesaria inter-


vencin del Derecho penal en las relaciones societarias. 2. Especial referencia a la admi-
nistracin desleal como figura delictiva. II. Delitos patrimoniales y delitos societarios
como parte del orden socioeconmico. III. El bien jurdico protegido en el delito de
administracin desleal. 1. Delito de administracin desleal en el mbito societario versus
delitos de administracin desleal en el patrimonio ajeno. 2. Delimitacin del bien jurdico
protegido en el artculo 295 del Cdigo Penal. A) El patrimonio como bien jurdico
protegido. B) El orden socioeconmico como bien jurdico protegido. C) Especial refe-
rencia al vnculo de fidelidad. 3. Distincin de figuras afines: la apropiacin indebida. A)
El delito de administracin desleal como complemento al delito de apropiacin indebida.
a) Teora de los crculos concntricos b) Teora de los crculos secantes c) Teora de los
crculos tangentes. B) El delito de apropiacin indebida y el delito de administracin
desleal como figuras totalmente distintas.

I. DERECHO PENAL ECONMICO EN EL MBITO SOCIETARIO

1. La necesaria intervencin del Derecho penal en las relaciones societarias


La actividad normativa que cristaliz con la promulgacin del Cdigo Penal de
1995 tiene ciertos perfiles controvertidos en torno a las relaciones societarias. La
inclusin de los delitos referidos a esta realidad del trfico mercantil en el aludido
texto legal careca entonces de antecedentes en los que apoyarse. De manera que la
construccin de una estructura slida a travs de la que estas figuras delictivas que-
daran definidas de forma correcta, deba de reflejar el buen uso del Derecho, enten-
dido como un instrumento de ordenacin1. La nueva normativa deba configurarse
con la intencin de sancionar las conductas ilcitas de la forma ms equitativa posi-
ble2; respetando los cnones bsicos derivados de cada rama del ordenamiento jur-
dico, que como veremos hacen ms confusa su aplicacin, y tomando siempre como
lnea de referencia los principios limitadores del poder punitivo del Estado.
Las relaciones surgidas en el mbito econmico, y ms concretamente en el m-
bito societario, han estado marcadas por una insondable tenebrosidad que ha au-
mentado en el actual contexto de crisis. El desmesurado crecimiento econmico, el
avance en el mundo tecnolgico, la ampliacin del mundo empresarial, etc., crean
el escenario perfecto para que la denominada delincuencia econmica sea cada vez
ms habitual. sta necesita inexcusablemente de la intervencin del Derecho penal
para sancionarla y dotar al mbito patrimonial y socioeconmico de una proteccin
efectiva derivada en la tutela de los derechos de socios, accionistas y trabajadores,
entre otros.

1
GARCA MARTN, L., El Derecho penal ante la globalizacin econmica, El Derecho penal eco-
nmico y empresarial ante los desafos de la sociedad mundial del riesgo (dirigido por SERRANO-
PIEDECASAS, J. R., y DEMETRIO CRESPO, E.), Madrid, Codex, 2010, pg. 64.
2
Se hara as, por acato al artculo 1.1. de la Constitucin Espaola: Espaa se constituye en un Estado
social y democrtico de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico, la
libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico.

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De este modo, el incremento de los denominados delitos de cuello blanco3 re-


quiere acudir al Derecho penal con el objetivo de incluir en el Cdigo la tipifica-
cin de determinadas actuaciones surgidas en el mbito relaciones modernas y
complejas que demandan por su carcter ciertos estndares de vigilancia y puni-
cin. Frente a esta tesis, desde la que se conciben los delitos a los que se hace
alusin como una realidad moderna y fruto de disfunciones del sistema econmico
contemporneo, algunas voces trataron de darles encaje dentro de los delitos contra
la propiedad del antiguo Cdigo Penal (en los que en ocasiones se pretenda encua-
drar las conductas llevadas a cabo en perjuicio de la sociedad y de los integrantes
de la misma). stos provienen en su mayora del Derecho romano, es decir, de un
sistema econmico rudimentario que presenta como notas caractersticas el libre
intercambio y al comerciante como un sujeto individual4, notas que son contrarias a
la naturaleza de los ya mencionados delitos societarios.
La tipificacin de las conductas ilcitas surgidas en el mbito de las sociedades
mercantiles, ampararon el objetivo de evitar que ciertos sujetos (personalizados en
administradores desleales o falsos agentes) se aprovecharan de la legislacin tradi-
cional para cometer determinados actos. stos, que en su mayora son personas que
cuentan con una gran capacidad para llevar a cabo maquinaciones de todo tipo
encaminadas a obtener lucros ilcitos, eran conscientes de que exista una laguna de
punibilidad que podran aprovechar en caso de ser enjuiciados para no ser penados.
La intervencin del Derecho penal en la realidad actual aviva de forma subsidia-
ria el debate surgido en torno a la necesidad a la que debe responder este Derecho,
de forma que no abandone su carcter de ltima ratio. Considerar cul es el punto
que hemos de entender como lmite insalvable para que el ordenamiento penal
pueda ser aplicado sobre una problemtica concreta trae aparejadas controversias
de todo tipo. La tarea de determinar indicadores que definan qu acciones derivadas
del ejercicio econmico deben ser sancionadas a travs de la va penal es difcil.
Incluso tomando como referente el Derecho comparado, la cuestin no deja de ser
controvertida, ya que el Derecho penal de los negocios deber adaptarse al siste-
ma econmico existente en cada pas5 o a cada mercado integrado, como podra
ocurrir en el caso de la Unin Europea, donde parte de la regulacin econmica
est encomendada a dicho ente al que los Estados miembro le han atribuido tales
competencias.
El Derecho penal que en este caso se concreta en el Derecho penal econmico,
pero que presenta la misma estructura al ser considerado como una rama del mis-
3
Reciben esta calificacin debido al libro de SHUTHERLAND denominado El delito de cuello blanco
que se public por primera vez en Nueva York en 1949 y que refleja un estudio que se hizo sobre los delitos
cometidos por los poderosos en una poca en la que EE.UU estaba sumida en altos niveles de corrupcin.
4
GARCA DE ENTERRA, J., Delitos societarios. Un enfoque mercantil, Madrid, Civitas, 1996, pg. 19.
5
CARIOLI MARTNEZ, M., La imprescindible tensin dinmica entre el Derecho penal econmico y
la poltica criminal, Nuevos desafos en el Derecho penal econmico (dirigido por CARIOLI MARTNEZ,
M.), Buenos Aires, B de f, 2012, pg. 102.

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4 Aixa Glvez

mo6, selecciona qu bienes jurdicos va a proteger y en qu medida. Nos alejamos


as de aquellos que creen que el Derecho penal se limita a intentar ordenar la socie-
dad con la amenaza de pena. De hecho, para esta parte del ordenamiento resulta
fundamental estudiar el bien jurdico que pretende salvaguardar y que habr nacido
por unas necesidades concretas de la sociedad, que en cierta medida llama al ius
puniendi para que facilite las relaciones de convivencia. En este caso, el legislador
acert inclinndose por la proteccin de forma individual de los intereses de la
sociedad y sus componentes, as como de forma general por la proteccin de la
estabilidad economa, y el mercado en s.
Debido a la relevancia que envuelve la tutela que se pretende ofrecer a travs de
esta normativa, surge en torno a algunas de las figuras delictivas en el mbito
societario la imposibilidad de acudir a otra rama del Derecho que no sea la penal.
Esto no quiere decir que el Derecho penal deje a un lado los cnones valorativos
empleados en la legislacin civil y mercantil7, ya que en tal caso se terminara
conceptualizando un Derecho penal confuso y lleno de contradicciones. Ello por-
que conviene siempre tener presente que por encima de la autonoma del Derecho
penal para seleccionar las conductas punibles ha de situarse, lgicamente, la unidad
interna y la coherencia de todo el orden jurdico8.
En la misma lnea, Faraldo Cabana aade que la autonoma del Derecho penal no
significa que ste sustituya las funciones que tienen encomendadas otras ramas del
ordenamiento jurdico9. Por su parte, Del Rosal Blasco afirma que el Derecho
penal societario no es una rama meramente complementaria de la regulacin mer-
cantil en la materia. El Derecho penal no pierde su autonoma a la hora de definir
sus presupuestos y de establecer sus propias consecuencias jurdicas10. Lo cierto
es que de un modo u otro, la constatada autonoma del Derecho penal para configu-
rar sus efectos debe responder a tres cuestiones: modo, calidad y cantidad11; pues
en el caso de no hacerlo se considerara al Derecho penal como un invasor del
Derecho privado mediante la extralimitacin del ius puniendi.
Algunos autores, examinando los delitos societarios de forma separada, conside-
ran que el legislador ha coordinado nuevas conductas con lo ya regulado en otras
Leyes, sin perder la esencia del Derecho penal consistente en desempear su

6
MACAS ESPEJO, M. B., Anlisis criminolgico y poltico criminal del delito de publicidad engao-
sa, (tesis doctoral dirigida por SUREZ LPEZ, J. M.), Editorial de la Universidad de Granada, 2012, pg.
153.
7
No se incluye al Derecho administrativo porque su papel no tiene en lneas generales la misma relevan-
cia en este mbito que el Derecho privado, aun siendo aqul especialmente relevante, al estar en consonancia
con el artculo 294 CP.
8
GARCA DE ENTERRA, J., Delitos, op. cit., pg. 24.
9
FARALDO CABANA, P., Los delitos societarios, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, pg. 101.
10
DEL ROSAL BLASCO, B., Los delitos societarios en el Cdigo Penal de 1995, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1998, pg. 49.
11
MUOZ CONDE, F., y GARCA ARN, M., Derecho penal. Parte general, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2010, pg. 79.

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funcin social estableciendo y perfilando normas que sean fundamentales para la


convivencia12. Por el contrario, y apoyndose en la derogada Ley de Sociedades
de Responsabilidad Limitada, y Ley de Sociedades Annimas13, otros14 manifiestan
que con la regulacin de los delitos societarios en el Cdigo Penal se ha quebranta-
do el principio de intervencin mnima as como obviado la legislacin similar a la
que se ha pretendido regular.
Los delitos societarios: infracciones dentro de la sociedad relativas al falsea-
miento de cuentas (artculo 290), imposicin de acuerdos lesivos (artculo 291),
aprovechamiento de acuerdos lesivos (artculo 292), lesin de los derechos sociales
de participacin (artculo 293), oposicin al control administrativo (artculo 294) y
administracin desleal (artculo 295 CP); deben ser interpretados de forma bastante
restrictiva, respetndose as el carcter de ltima ratio del Derecho penal. De mane-
ra que, atendiendo al articulado de la presente Ley de Sociedades de Capital, se
puede dudar si el Derecho penal se ha extralimitado, invadiendo en este caso al
Derecho mercantil15.
De nuevo, y sin abandonar la temtica de la regulacin mercantil o penal sobre
actos controvertidos que surgen en el mbito societario, nos cuestionamos si sera
ms apropiado que estos delitos estuvieran regulados a travs de una Ley especial.
Lo cierto es que no hay establecido ningn criterio que dote de ms importancia al
Cdigo Penal que las mencionadas Leyes especiales, pero s es incuestionable que
los preceptos contenidos en el primer grupo son los que verdaderamente cuentan
12
FEIJOO SNCHEZ, B., Crisis econmica y Derecho penal: responsabilidad de intermediarios finan-
cieros por la comercializacin de productos de terceros, incremento de insolvencias y de la conflictividad
social, El derecho penal econmico y empresarial ante los desafos de la sociedad mundial de riesgo
(dirigido por SERRANO-PIEDECASAS, J. R., y DEMETRIO CRESPO, E.), Madrid, Colex, 2011, pg. 61.
13
Leyes que se derogan en virtud de la entrada en vigor de la Ley de Sociedades de Capital, a travs del
Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.
14
En este sentido, REBOLLO VARGAS, R., Funcin real y funcin simblica de los delitos societa-
rios Estudios penales y criminolgicos, n26, 2006, pg. 224, alude expresamente a los artculos 291, 293 y
294; igualmente, ROCA AGAPITO, L., Delitos societarios, Derecho penal espaol. Parte especial II
(dirigido por LVAREZ GARCA, F. J.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, pg. 708; y nicamente consi-
derando que quebranta el principio de ltima ratio, FERR OLIV, J. C., La administracin social fraudu-
lenta (artculo 295 del Cdigo Penal), La responsabilidad de los administradores de las sociedades de
capital: aspectos civiles, penales y fiscales (coordinador por GARCA-CRUCES GONZLEZ, J. A., y
GALN CORONA, E.), Madrid, Tecnos, 1999, pg. 128.
15
As, por ejemplo, el artculo 291 del Cdigo Penal no reviste un perjuicio que realmente justifique la
intromisin del Derecho penal. El artculo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital, considera que Son
impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen el
inters social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. Por lo que, de forma ms concreta la
conducta tipificada en artculo 291 CP, podra enjuiciarse a travs de este precepto, no siendo necesaria una
sancin penal que castigue esta accin. En el mismo sentido, el artculo 293 CP nace sobre la base del
artculo 97 LSC que establece que La sociedad deber dar un trato igual a los socios que se encuentren en
condiciones idnticas, con lo que, simplemente con este precepto la persona que forme parte de la sociedad
tiene plena facultad para acudir a los Tribunales en el caso de que vea quebrantado uno de sus derechos. De
forma ms concreta, el artculo 97 LSC, situado en el Captulo II, se refiere a los derechos de los socios,
mientras que el Captulo III del Ttulo VI alude a los deberes de los administradores. Entiendo, que con lo
expresado en estos artculos bastara para poder poner fin a conductas irregulares derivadas de la violacin
de tales derechos y deberes.

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con mayor presencia, no ya solo por ser ms conocidos tambin por ser los que
realmente despiertan el inters de la sociedad al ser considerados como propiamen-
te penales. El legislador ha intentado borrar as la imagen falsa que entiende que
los delitos societarios son puramente ilcitos mercantiles, pretendiendo con la
inclusin de estas conductas ilcitas en el Cdigo Penal no restarle la importancia
que le hubiera arrebatado al englobarlos dentro de una Ley especfica, aun teniendo
en cuenta que por la cambiante realidad social a la que responden hubiera sido
mejor no enmarcarlos dentro de una normativa esttica16.
Trasladando lo anterior a la prctica, entiendo que en caso de que equivocadamente
el sujeto perjudicado acuda a los Tribunales penales para solventar un litigio, y estos
consideren que los actos a enjuiciar no estn dentro de sus competencias por corres-
ponder al Derecho privado, se inhibirn para que conozca la jurisdiccin que sea
considerada competente. Solucionndose as la inclusin de los preceptos relativos a
los delitos societarios en el Cdigo Penal, y atendiendo a cada caso en concreto.
Por ltimo, y dejando a un lado el carcter mercantil o penal de las conductas tipi-
ficadas como delitos societarios, es necesario subrayar el debate surgido acerca de la
necesidad de una justicia especializada en esta materia17. Esta idea resulta difcil de
argumentar; la materia que nos ocupa est ntimamente ligada con otras ramas del
ordenamiento, y por lo tanto a pesar de su consideracin en algunas ocasiones como
autnoma no debe de gozar de una jurisdiccin expresa; as como tampoco sera
recomendable otorgarle una parte de algn orden jurisdiccional establecido. Adems,
aun siendo delitos cada vez ms habituales no son muy frecuentes.
Resumiendo, debido al aumento desorbitado de delincuencia econmica en los
ltimos aos, el Derecho penal debe intervenir con el fin de tutelar los intereses
patrimoniales, pero tambin de forma general los que perjudican al mbito socio-
econmico. Este objetivo debe ser perseguido dentro de los lmites propios del
Derecho penal, respetando en virtud del principio de intervencin mnima y su
carcter de ltima ratio. En caso de duda, los Jueces debern decidir qu jurisdic-
cin ser la que tenga competencia para conocer de los hechos que hayan dado
lugar a una controversia de difcil encaje en las categoras recogidas por la legisla-
cin en cuestin.

2. Especial referencia a la administracin desleal como figura delictiva


Dentro del marco de los recientes delitos societarios, se hizo necesaria la figura
de la administracin desleal o fraudulenta con el fin de suplir las deficiencias con
las que contaba el ordenamiento punitivo. Se trataba en definitiva de tipificar una
conducta que cada vez era ms habitual y que dejaba de encajar dentro de los deli-

16
FARALDO CABANA, P., Los delitos, op. cit., pgs. 42 y ss.
17
JAN VALLEJO, M., Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico, Comentarios
al Cdigo penal, Tomo VIII (dirigido por COBO DEL ROSAL, M.), Madrid, Edersa, 1999, pg. 24.

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tos tradicionales a travs de los que anteriormente se haban sancionado este tipo de
actos, como la estafa o, en la mayora de los casos, la apropiacin indebida18.
Sequeros Sazatornil19 con el objetivo de facilitar la compresin del sentido del
ilcito, se ocupa de esta cuestin recopilando las conductas ms frecuentes que
revestan las caractersticas tpicas del delito de administracin fraudulenta; cita las
siguientes:
El uso de fondos sociales por los administradores en beneficio propio.
La compraventa de bienes a precio distinto del estipulado de forma real.
El empleo de recursos sociales para atender a los gastos personales de los ad-
ministradores.
La asignacin de comisiones por parte de la sociedad administrada a sus admi-
nistradores o su percepcin directa por stos o por sociedades vinculadas o
controladas por ellos.
El conocimiento de dividendos ficticios o no distribuibles.
La ausencia de devolucin de cantidades entregadas a cuenta para la construc-
cin y adquisicin de vivienda en los supuestos de inejecucin de lo pactado.
La constitucin de garantas reales sobre bienes de la sociedad en garanta con
el cumplimiento de obligaciones ajenas a los intereses sociales.
Ante esto, resultaba evidente que la redaccin del nuevo precepto no poda abar-
car de forma especfica, todas y cada una de las conductas que podran caracterizar
el ilcito; pero s establecer unos lmites dentro de los que el juzgador puede mover-
se para enjuiciar tales hechos. Esta necesidad culmin con la inclusin en el Cdigo
Penal de 1995 del precepto especfico que sanciona la administracin desleal en el
mbito societario y que obedeca a la demanda que en reiteradas ocasiones haba
llevado a cabo la doctrina y la jurisprudencia20; de forma general, ambas compar-
tan la existencia de una necesidad tanto poltico-criminal como dogmtica de la
criminalizacin de determinadas conductas societarias21.
Cuando se alude a la necesidad poltico-criminal la doctrina se refiere a la nece-
saria intervencin del Derecho penal a travs de una figura que protegiera el patri-
monio individual y al orden socioeconmico en general22. Dentro de los que si-
guieron esta idea (como veremos en el epgrafe dedicado al bien jurdico protegido
de forma extensa), fueron muchos lo que esperaban la inclusin de un precepto que
quedara configurado no como un delito socioeconmico sino como un delito patri-
18
MATA MARTN, R. M., Delitos societarios: administracin desleal y dems figuras delictivas, Em-
presa y Derecho penal I (dirigido por DEL ROSAL BLASCO, B.), Madrid, Consejo General del Poder
Judicial, 1999, pg. 340.
19
SEQUEROS SAZATORNIL, F., Delitos societarios y conductas afines. La responsabilidad penal y
civil de la sociedad, sus socios y administradores, Madrid, La Ley, 2006, pg. 972.
20
Vid., las SSTS de 23 de junio de 1973 (RJ 2896); 17 de marzo de 1981 (RJ 1184); y 2 de abril de 1993
(RJ 3016).
21
Por todos, ROCA AGAPITO, L., Delitos, op. cit., pg. 707.
22
LUZN CUESTA, J. M., Compendio de Derecho penal. Parte especial, Madrid, Dykinson, 2011, pg.
210.

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8 Aixa Glvez

monial, es decir, como un delito de administracin desleal del patrimonio ajeno


entendido de forma genrica. As, el delito de administracin desleal no quedara
limitado nicamente al mbito social expresado en el artculo 297 del Cdigo Penal
sino que sera entendido ampliamente, para as evitar problemas que pudieran
surgir posteriormente.
Por otro lado, cuando la doctrina se refiere a la necesidad dogmtica, se entiende
como la necesidad de tipificar la administracin desleal para llevar a cabo una
separacin entre sta y otras dos figuras con caractersticas similares pero no de tal
semejanza como para poder enmarcarse conjuntamente. Las conductas tpicas
englobaban contenidos diferentes que no eran merecedores de ser sancionados de
igual manera23. De un lado, el delito de estafa distaba de forma considerable de las
conductas ilcitas de administracin fraudulenta. No existe en estas ltimas el
requisito de la estafa del engao previo pues, entre los sujetos hay una relacin
de confianza sobre la que supuestamente se sustenta el funcionamiento de la socie-
dad. De igual manera, ser necesario en el delito de estafa que la persona que lleva
a cabo el engao realice la disposicin patrimonial de forma que cause un perjuicio
directo, mientras que en el delito de administracin fraudulenta el sujeto que lleva a
cabo la conducta tiene capacidad de forma licita de disponer de los bienes de la
sociedad, causando un perjuicio que en muchos casos es difcil precisar24. De otro,
el delito de apropiacin indebida trae aparejado mayores problemas de individuali-
zacin (que sern analizados en el siguiente epgrafe).
En todo caso, considero que la necesidad poltico-criminal, se encuentra en un
escaln superior a la necesidad dogmtica. La inclusin del precepto de administra-
cin desleal dentro del Cdigo penal debe atender en primer lugar a una exigencia
social, de forma que el delito sea entendido como una solucin al aumento de
controversias que han surgido por efecto de estas conductas. As parece que lo ha
querido mostrar el legislador, ya que las alusiones concretas a las figuras afines a la
administracin desleal que eran explcitas en la Exposicin de motivos del Proyecto
de Cdigo Penal 199225, desaparecieron cuando se llev a cabo de forma definitiva
la inclusin de los delitos societarios dentro del Cdigo Penal (1995).
El Derecho penal tiene como objetivo regular las relaciones de convivencia, ins-
taurar un orden e intervenir cuando sea necesario. stas son las verdaderas razones
a las que debe de responder el ius puniendi. Por tanto, acudir a su uso debe estar
justificado por circunstancias sociales, pero no por delimitar conductas afines que
en ningn caso quedarn colmadas de una exactitud que las distinga de forma total
23
MATA MARTN, R. M., Delitos, op. cit., pg. 340.
24
A modo de ejemplo: STS de 2 de enero de 2004 (RJ 8091), donde observamos un caso de estafa en el
mbito interno de una sociedad.
25
Exposicin de motivos del PCP 1992: las figuras comunes de estafa, apropiacin indebida y falsedad
documental no siempre son aplicables a las peculiares prcticas fraudulentas que pueden producirse en una
sociedad mercantil, y ello porque la relacin bilateral que en aquellos tipos comunes se aprecia con nitidez,
no se presenta con la misma claridad en el mbito societario.

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Reflexiones sobre el delito de administracin fraudulenta 9

o radical. Por lo que, ser considerado como instrumento imprescindible la inter-


pretacin que lleven a cabo los Jueces de los distintos preceptos normativos, con el
fin de aplicarlos de la forma ms adecuada posible.
En cuanto a la intervencin del Derecho penal en el mbito empresarial, la in-
corporacin de los delitos societarios al Cdigo Penal de 1995, y ms concretamen-
te del delito de administracin desleal dio lugar a diversas opiniones. Los poderes
pblicos haban recorrido un camino tortuoso que culminaba con la redaccin de un
precepto que a pesar de no agradar a la mayor parte de la doctrina, s la hizo coin-
cidir en su importancia.
De este modo, Gmez Bentez consider de forma concreta a la administracin
desleal como el autntico delito societario26. sta es una concepcin que entiende
el delito que se analiza como el pivote principal sobre el que se construyen los
dems ilcitos cometidos en el mbito de las sociedades; esta postura se justifica a
travs de la necesidad poltico-criminal y dogmtica reflexionada, donde no cabra
lugar a dudas en torno a la valoracin de esta figura como el ms importante de los
delitos societarios27. Adems, a pesar de sus deficiencias, puede ser calificada
como la ms completa, al acaparar a travs de las cuestiones concursales a los
dems delitos societarios as como al ampliar el nmero de los sujetos28 que pueden
cometer los hechos encuadrados en la accin tpica.
As, Queralt Jimnez colma de elogios a este precepto considerando no solo la
gran novedad que el mismo supone sino tambin tomndolo como la figura princi-
pal dentro de los delitos societarios29, llegando a determinar que las dems conduc-
tas que forman este mbito que protege los intereses de la sociedad y en conse-
cuencia los de los miembros en ella integrados30 son simplemente tributarias de
esta capital infraccin31. Adems propone sancionar esta conducta como un delito
grave32, situndose al lado de aquellos que se han mostrado reacios a aceptar una
sancin menor que la ofrecida por la apropiacin indebida. Esta lnea, considera
por ende la administracin fraudulenta como una conducta grave y peligrosa33.
26
GMEZ BENTEZ, J. M., Notas para una discusin sobre los delitos contra el orden socio-
econmico y el patrimonio en el proyecto de 1980 de Cdigo Penal, Anuario de Derecho penal y Ciencias
Penales, Tomo XXXIII, crnica legislativa, fasc. 2, mayo-agosto, 1980, pg. 477.
27
ROS CORBACHO, J. M., Delitos societarios, Lecciones y materiales para el estudio del Derecho
penal, Tomo IV (dirigido por TERRADILLOS BASOCO, J. M.), Madrid, Iustel, 2012, pg. 142.
28
Me refiero aqu a la figura de los socios como sujeto activo, incluida nicamente en el delito de admi-
nistracin desleal, y no en los dems delitos societarios.
29
QUERALT JIMNEZ, J. J., Derecho penal espaol. Parte especial, Barcelona, Atelier, 2011, pg.
589.
30
SEQUEROS SAZATORNIL, F. Delitos, op. cit., pg. 351.
31
QUERALT JIMNEZ, J. J., Derecho, op. cit., pg. 589.
32
De ser penado de la forma que propone QUERALT JIMNEZ, y tomando como referencia lo estable-
cido en el artculo 33 del Cdigo Penal, referente a las penas y sus clases, la pena de prisin de cuatro aos
tipificada en el artculo 295 quedara agravada, como mnimo a cinco aos.
33
JUFRESA PATAU, F., y MARTELL PEREZ-ALCALDE, F., Delitos societarios, de la receptacin y
contra la Hacienda Pblica (dirigido por GANZEMULLER ROIG, C., ESCUDERO MORATALLA, J. F.,
y FRIGOLA VALLINA, J.), Barcelona, Bosch, 1998, pg. 168.

RECPC 17-02 (2015) http://criminet.ugr.es/recpc/17/recpc17-02.pdf


10 Aixa Glvez

Parece ser que el legislador a pesar de dotar a este delito con una pena mayor que el
resto de las figuras societarias, no acert a trasladar la realidad social a la redaccin
del artculo. De esta forma, puede entenderse que dejando a un lado la delimitacin
del sujeto activo, la posicin doctrinal sealada pretende otorgarle a la accin
punible una pena mayor, comprendiendo como uno de sus principales fines la tutela
del orden econmico general.
Por su parte, Roca Agapito no ha dudado en equiparar la importancia del delito
de administracin desleal con el de falsificacin de documentos, considerando
ambos como las ms destacadas figuras societarias34. La proteccin que otorga el
delito que castiga a los que falsearen cuentas anuales u otros documentos que
deban reflejar la situacin jurdica o econmica de la entidad (artculo 290 CP),
persigue un fin muy loable. Es necesario otorgar una sancin concreta a este tipo de
accin que puede ser fcilmente cometida en el funcionamiento de la sociedad
mercantil de la que el sujeto sea administrador. Pero aun as, no creo que se deba
comparar la pertinencia de ambos delitos, considero que el delito de administracin
desleal trae consigo aparejado mayores problemas probatorios que el delito de
falsificacin de documentos en el mbito social. Sin duda, probar una gestin con
respecto al patrimonio de la sociedad calificada como desleal puede generar discu-
tidas opiniones as como llevar a equvocos; en cambio, generalmente resultar ms
sencillo demostrar la calificacin de unos documentos como falsos.

II. DELITOS PATRIMONIALES Y DELITOS SOCIETARIOS COMO


PARTE DEL ORDEN SOCIOECONMICO
El Ttulo XIII del Libro II del Cdigo Penal contiene la rbrica De los delitos
contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico protegiendo, no solo in-
tereses patrimoniales en sentido estricto sino tambin de forma amplia a los que
aluden al orden socioeconmico. El legislador poco precavido, no estableci un
deslinde entre aquellas figuras que marcaban como fin una tutela de carcter patri-
monial, de los que rompan con el orden socioeconmico. De esta forma, qued en
manos de la doctrina y jurisprudencia la delimitacin de la naturaleza de los setenta
artculos que forman el Ttulo mencionado, y entre los que se encuentran los delitos
societarios.
Algunos autores35, acudiendo a la sistemtica del Cdigo Penal han considerado
el Captulo X (disposiciones comunes a los captulos anteriores) como enlace
conector entre los delitos considerados patrimoniales y los destinados a proteger el
orden socioeconmico. Partir de este Captulo como criterio delimitador supondra
simplemente atenernos a lo expuesto en el texto, por los delitos patrimoniales que

34
ROCA AGAPITO, L., Delitos, op. cit., pg. 742.
35
MUOZ CONDE, F., Derecho penal. Parte especial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pg. 375.

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Reflexiones sobre el delito de administracin fraudulenta 11

se causaren entre s, entendiendo que los artculos antecedentes36 responden a los


llamados patrimoniales, mientras que los posteriores37 al Captulo X seran los que
atentan contra el orden socioeconmico.
A pesar de todo, no podemos considerar este criterio dotado de una fuerza que
permita una clasificacin de los delitos contenido en el Ttulo XIII. Pues el incluir
la tipificacin de las distintas conductas dentro de una categora u otra puede causar
abundantes problemas de carcter dogmtico. Problemas que el legislador no repa-
r o no quiso reparar, y que en la prctica estn generando mltiples dificultades a
la hora de la aplicacin de los distintos tipos.
Por ejemplo, para poder aplicar la circunstancia agravante que ofrece el Cdigo Pe-
nal del artculo 22.8 las infracciones que ha cometido el culpable deben estar en el
mismo Ttulo pero adems ser de la misma naturaleza; con lo que, s ser relevante la
determinacin de la naturaleza de los delitos englobados dentro del Ttulo XII para
poder aplicar o no la circunstancia agravante sealada. Lo mismo puede ocurrir en
relacin con la aplicacin del artculo 74.2 (delito continuado) donde la pena ser
superior en uno o dos grados cuando se trata de infracciones contra el patrimonio38.
As, dejando a un lado la distincin de carcter sistemtico llevada a cabo por el
Captulo X, quiz sera ms lgico precisar la naturaleza de este tipo de ilcitos aten-
diendo al bien jurdico (en el sentido de saber qu se est protegiendo) y a partir de ah
llevar a cabo una lnea divisoria de forma justificada que fuera entendida como una
solucin a esta confusin existente. A mi juicio, no debe buscarse dentro del Ttulo
XIII un esquema definitorio que delimite cuales son los delitos patrimoniales, y cuales
los que tutelan el orden econmico. Adems, el propio Muoz Conde, dejando a un
lado la separacin sistemtica que lleva a cabo, seala que hay delitos en el Cdigo
Penal que protegen intereses socioeconmicos y patrimoniales, y que se regulan en
otros Ttulos separadamente del XIII, por la afectacin de bienes jurdicos ms espec-
ficos obliga a situarlos en relacin a ellos. Se puede citar as, el delito de falsedad
documental que en ocasiones es difcil de diferenciar de la estafa39, o simplemente
atendido a su similitud con el delito de falsedad documental dentro del mbito societa-
rio. Por lo tanto difcil, resulta difcil establecer dos grupos cerrados dentro de los que
situar a los delitos contra el patrimonio, o contra el orden econmico.

36
De los hurtos (Captulo I), De los robos (Captulo II), De la extorsin (Captulo III), Del robo y
hurto del uso de vehculos (Captulo IV), De la usurpacin (Captulo V), De las defraudaciones
(Captulo VI integrado por los delitos de estafa, apropiacin indebida y defraudaciones de fluido elctrico),
De las insolvencias punibles (Captulo VII), De la alteracin de precios en concursos y subastas pblicas
(Captulo VIII), De los daos (Captulo IX).
37
De los delitos relativos a la propiedad intelectual, industrial, al mercado y a los consumidores (Cap-
tulo XII), De la sustraccin de cosa propia a su utilidad social o cultural (Captulo XII), De los delitos
societarios(Captulo XIII), De la reaceptacin y el blanqueo de capitales(Captulo XIV).
38
AAVV, Manual de Derecho penal. Parte especial, Tomo II (coordinado por SUREZ-MIRA
RODRGUEZ), Madrid, Civitas, 2009, pgs. 331 y 332.
39
Este ejemplo aparece en el manual del citado autor, en su versin de 2007: MUOZ CONDE, F., De-
recho, op. cit., pg. 363.

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12 Aixa Glvez

En este sentido, creo que sera ms conveniente atender a cada delito de forma
concreta y a las circunstancias que lo envuelven, siendo los Jueces los que condi-
cionen la naturaleza de los mismos a travs de la jurisprudencia (que por otro lado
no es esttica y vara continuamente). No es aconsejable establecer dos categoras
estrictamente delimitadas en las que los delitos patrimoniales sean los que afecten
exclusivamente a patrimonios personales y econmicos los que lesionan exclusi-
vamente intereses generales40.
Del Rosal Blasco, se inclina por la naturaleza exclusivamente patrimonial de los de-
litos societarios (excepcionando el artculo 294 que si lo considera como un delito
socioeconmico) porque segn dispone, estn protegiendo los intereses patrimonia-
les, ya sean de la propia sociedad, ya lo sea de los socios, ya de los terceros directa-
mente interesados41. Del mismo modo, Conde-Pumpido Ferreiro, considera que lo
ms censurable al sistema seguido en la reforma es haber incluido este precepto como
un delito socioeconmico 42; realmente tal precepto debera estar incluido dentro de
los delitos exclusivamente patrimoniales, al preservar el patrimonio de los sujetos
pasivos, y no con carcter general intereses colectivos. Ante lo expuesto, considero
que los delitos societarios actualmente regulados en el Cdigo Penal poseen una natu-
raleza mixta o intermedia entre los delitos patrimoniales y los delitos socioeconmi-
cos. Comparto que la infraccin de los delitos societarios lesiona intereses patrimonia-
les de carcter individual, pero tambin que con este tipo de infracciones se daa al
mercado en general; ya que, cuando los sujetos pasivos no logran sus objetivos por la
ruptura del correcto funcionamiento del mercado, se est lesionando el orden socio-
econmico entendido como el mercado libre en el mbito de la economa del pas.
Adems, el artculo 296.2 del Cdigo penal que establece que cuando la comisin del
delitos afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas, muestra el
inters pretendido por el legislador de otorgarle a los delitos societarios, un carcter a
caballo entre los delitos patrimoniales y los socioeconmicos.

III. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE


ADMINISTRACIN DESLEAL

1. Delito de administracin desleal en el mbito societario versus delito de


administracin desleal del patrimonio ajeno
La incorporacin al Cdigo Penal de la figura de administracin desleal en el
mbito societario ha sido criticada por un amplio sector doctrinal43. La tipificacin

40
GONZLEZ RUS. J. J., Sistema de Derecho penal espaol. Parte especial (coordinado por
MORILLAS CUEVA), Madrid, Dykinson, 2011, pgs. 409 y 410.
41
DEL ROSAL BLASCO, B., Los delitos, op.cit., pg. 38.
42
AAVV, Cdigo penal. Doctrina y jurisprudencia, Tomo II (dirigido por CONDE-PUMPIDO
FERREIRO, C.), Madrid, Trivium, 1997, pg. 3047.
43
Por todos, MARTNEZ PREZ, C., El delito societario de administracin fraudulenta (entre el delito

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Reflexiones sobre el delito de administracin fraudulenta 13

de esta conducta ha causado un gran descontento entre los que habiendo tomado
como referencia el Derecho comparado esperaban la inclusin de un precepto que
sancionara la administracin desleal del patrimonio ajeno entendido de forma
genrica. De este modo, se erradicara la problemtica que surge ante determinadas
conductas que a pesar de ser prximas al tipo descrito en la administracin desleal,
terminan sancionndose a travs de los delitos de estafa o apropiacin indebida,
simplemente por haber acaecido fuera del mbito societario.
Esta doctrina, que alude a la necesidad de incluir la figura de la administracin
desleal del patrimonio ajeno, sigue la lnea del Sistema de la Untrue o infidelidad;
que se basa, como bien queda expresado en el Cdigo Penal alemn44, en la crimi-
nalizacin genrica de toda produccin dolosa de una lesin patrimonial, cuando se
trate de la administracin de un patrimonio ajeno45. sta es a mi juicio-, una
solucin correcta.
Siguiendo el modelo germnico, Mata Martn considera que acotar el uso de la
administracin fraudulenta meramente a hechos que suceden en el entorno de una
sociedad mercantil refleja el intento frustrado del novedoso precepto. No quedan
cubiertas las expectativas esperadas, solucionando nicamente de forma parcial el
problema planteado46.
Por su parte, Sequeros Sazatornil, afirma que no hay una razn determinante por
la que la figura de la administracin desleal dada en el mbito societario tenga que
ser diferente a la que se aplicara con el fin de salvaguardar patrimonios individua-
les, ya que al fin al cabo, ambas estn protegiendo el patrimonio, independiente-
mente del carcter singular o plural del sujeto pasivo, como persona individual o
integrado en una sociedad47. Personalmente, creo que la distincin entre las figu-
ras sealadas se reduce exclusivamente a la relacin que envuelve a los sujetos;
concibindose de un lado, las relaciones que nacen encaminadas a conseguir un
funcionamiento correcto de la sociedad mercantil; y de otro, aquellas con sentido
jurdico que surgen entre varios sujetos particulares.
Por tanto, debe entenderse que la idea de limitar el delito de administracin des-
leal es desacertada; la inclusin de este precepto en el Cdigo Penal debe responder

patrimonial de la infidelidad y el delito societario del abuso de facultades jurdico-sociales), Estudios


penales y criminolgicos, n17, 1993- 1994, pg. 340.
44
El delito de administracin desleal nace en Alemania, siendo concretamente el artculo 266 del Cdigo
Penal alemn el que recoge esta conducta. El precepto determina en su apartado primero: El que abuse de
las facultades que se le otorgan por medio de ley, mandato de autoridad o negocio jurdico para disponer
sobre un patrimonio ajeno u obligase a otro, o el que por las facultades que le otorga la ley, mandato de
autoridad, mediante negocio jurdico o relacin de fidelidad lesione su deber de salvaguardar los intereses
patrimoniales ajenos y con ello le produzca inconvenientes o desventajas ser castigado con pena privativa
de la libertad de hasta cinco aos o multa (traduccin propia). Fuente:
http://dejure.org/gesetze/StGB/266.html.
45
FRRE OLIV, J. C., La administracin, op. cit., pg. 130.
46
MATA MARTN, R. M., Delitos, op. cit., pg. 341.
47
SEQUEROS SAZATORNIL, F., Delitosob. cit., pg. 346.

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14 Aixa Glvez

a un inters general que tenga como objetivo solucionar todos aquellos problemas
que puedan derivar de una gestin fraudulenta del patrimonio ajeno, y no meramen-
te los que surjan en el mbito societario48. El legislador necesita abordar con carc-
ter urgente el tema planteado, en el sentido de incorporar a nuestra normativa un
precepto que sancione la administracin desleal de forma amplia. Adems, debera
tomar la decisin de eliminar el artculo que reduce su aplicacin al mbito societa-
rio; o bien, dotarlo de autonoma propia, de forma que persistiera en nuestra norma-
tiva conjuntamente con la figura genrica de administracin fraudulenta, como
delito contra el patrimonio.
En este sentido, la continua demanda llevada a cabo por la doctrina, y la proble-
mtica a la que se enfrenta el Poder Judicial al no poder disponer de la figura de la
administracin desleal del patrimonio ajeno, parece ver la luz. La aprobacin por el
Pleno del Congreso de los Diputados del Proyecto de Ley Orgnica por la que se
modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Cdigo Penal, que ha
sido remitido al Senado con fecha de 29 de enero de 201549, acorta las distancias
existentes para hacer realidad la inclusin de este precepto en nuestro ordenamiento.
El Proyecto de Ley deroga el artculo 295 CP e introduce una Seccin 1. bis al
Captulo VI del Ttulo XIII del Libro II bajo la rbrica De la administracin des-
leal. De esta forma, el artculo 252 del Cdigo Penal atendera a la siguiente re-
daccin:
1. Sern punibles con las penas del artculo 249 o, en su caso, con las
del artculo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio
ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas me-
diante un negocio jurdico, las infrinjan excedindose en el ejercicio de las
mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.
2. Si la cuanta del perjuicio patrimonial no excediere de 500 euros, se im-
pondr una pena de multa de uno a tres meses.
Con este precepto, se intenta proteger el patrimonio en general, es decir, el pa-
trimonio de todo aquel (sea una persona individual o una sociedad), que confiere a
otro la administracin de su patrimonio, o de aquel cuyo patrimonio ha sido puesto
bajo la administracin de otro (por decisin legal o de la autoridad), sancionndose
las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposicin sobre ese pa-
trimonio ajeno, salvaguardando as que el administrador desempee su cargo con la
diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. Adems, el Pro-
yecto de Ley, incluye las directrices que delimitarn de forma correcta el delito de

48
BACIGALUPO ZAPATER, E., La administracin desleal en el nuevo Cdigo Penal, La administra-
cin desleal (dirigido por BACIGALUPO ZAPATER, E.), Madrid, Consejo General del Poder Judicial,
1999, pg. 202 y 203.
49
Texto completo en:
http://www.senado.es/legis10/publicaciones/pdf/senado/bocg/BOCG_D_10_465_3148.PDF

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Reflexiones sobre el delito de administracin fraudulenta 15

apropiacin indebida y el de administracin desleal del patrimonio. As, se diferen-


ciar con claridad segn se trate de un supuesto de apropiacin con quebrantamien-
to de la relacin de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que contina
estando castigado con la pena equivalente a la de la administracin desleal y la
estafa; o de supuestos de apropiacin de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento
del deber de custodia. En este ltimo grupo de supuestos se mantiene la actual
agravacin de la pena aplicable en los casos de apropiacin de cosas de valor arts-
tico, histrico, cultural o cientfico50.
Por otro lado, la reforma introduce una nueva tipificacin de la malversacin
como administracin desleal de fondos pblicos. As, se incluyen dentro del mbito
de la norma -junto con las conductas de desviacin y sustraccin de los fondos-
otros supuestos de gestin desleal con perjuicio para el patrimonio pblico51.
De esta forma, se dar un vuelco a la figura tradicional de la administracin des-
leal, amplindose de tal forma que no tendr semejanza alguna con el precepto
actualmente incluido en la actual normativa penal. En este sentido, llama la aten-
cin el hecho de que sea derogado un artculo (artculo 295 CP) que puede ser
calificado como novedoso; ya que fueron quince aos los legislador a travs Pro-
yectos y Anteproyectos trat de dibujar el correcto delito de administracin fraudu-
lenta.
La propuesta resulta bastante acertada; su tramitacin parlamentaria y aproba-
cin final colmara la necesidad de incorporar al Cdigo Penal la tipificacin de la
figura genrica de la administracin desleal del patrimonio ajeno. Ahora, solo
queda esperar a que este Anteproyecto no caiga en saco roto, sino que sea perfilado
y dotado de la importancia que requiere para alcanzar los importantes fines que
persigue.
Finalmente, observamos que en el Anteproyecto se deroga el artculo 295 del
Cdigo Penal. El legislador se decanta por la omisin del tipo especfico aplicado
dentro del mbito societario. En sentido contrario, Martnez-Bujn Prez, opta por
la autonoma del delito societario. Justifica su postura, a travs de la necesidad
poltico-criminal y dogmtica del mismo. El citado autor considera de un lado, que
las infracciones societarias ocupan un papel cada vez ms relevante dentro de los
delitos econmicos; y de otro, que este delito sera entendido como un delito de
peligro, mientras que el delito de administracin desleal del patrimonio quedara
configurado como un delito de lesin52. Realmente, no creo que sea necesario
conservar ambas figuras, pues de esta forma lo nico que se consigue es abarro-
50
Proyecto de Ley Orgnica por el que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de Noviembre del
Cdigo Penal, en la versin aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados y remitido al Senado el da
29 de enero de 2015. Exposicin de motivos (XV), pg. 12 y 13.
51
Proyecto de Ley Orgnica de 20 de septiembre de 2013 por la que se modifica la Ley Orgnica
10/1995, de 23 de Noviembre del Cdigo Penal, en la versin aprobada por el Pleno del Congreso de los
Diputados y remitido al Senado el da 29 de enero de 2015. Exposicin de motivos (XV), pg.13 y 14.
52
MARTNEZ PREZ, C., El delito, op. cit., pg. 345.

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16 Aixa Glvez

tar el Cdigo Penal de preceptos totalmente prescindibles. Adems, el hecho de


que convivan ambos delitos dara lugar a equvocos, pues si ya de por s la tipifica-
cin de la figura de la especfica administracin desleal en el mbito societario
origina controversias, ms an cuando pueda ser englobada en un tipo penal ms
amplio.

2. Delimitacin del bien jurdico protegido en el artculo 295 del Cdigo Penal
La determinacin del bien jurdico protegido del artculo 295 CP es cuestionada.
La tipificacin de la conducta de la administracin desleal ha desencadenado un
debate que hasta el momento carece de acuerdo. No se ha conseguido por parte de
la doctrina, ni siquiera de la jurisprudencia, alcanzar un punto comn sobre el que
se definir de forma concreta cul es el bien jurdico protegido por el delito de la
administracin desleal.
Ha sido diversa la sistemtica utilizada por la doctrina para agrupar las diferentes
lneas surgidas en torno al bien jurdico protegido en el artculo 295 CP: en virtud
del concepto de patrimonio, tomando como referencia la figura del sujeto pasivo,
delimitando la consideracin positiva o negativa del bien jurdico protegido, etc.
Finalmente, me he decantado por llevar a cabo una divisin que responde al bien
jurdico protegido entendido de dos formas diferentes, de un lado como patrimonio,
y de otro como orden socioeconmico53. Por ltimo, es conveniente aadir en una
pincelada la relevancia del vnculo de fidelidad, pero sin ser incluido ste en la
estructura anterior; su importancia aconseja tratar esta cuestin aqu, pero no se
considera que disponga de caractersticas semejantes a los otros bienes, que real-
mente pueden considerarse como protegidos.

A) El patrimonio como bien jurdico protegido


En primer lugar, cabe mencionar el sector doctrinal que ha considerado que el
bien jurdico protegido es el patrimonio. Encontramos a su vez una divisin dentro
de esta posicin, entre los que sealan que:
El bien jurdico protegido es el patrimonio, pero sin llevar a cabo ms especifi-
caciones. Entre otros, Lpez Barja De Quiroga acoge esta teora; se muestra reacio
a acudir a los elementos objetivos derivados del artculo 295 CP para delimitar la
tutela ofrecida a travs de esta figura, y reduce la proteccin de la administracin
desleal al patrimonio. Para ello, aporta una visin personal sobre el patrimonio
entendido de forma jurdica, econmica, mixta (jurdica-econmica) y personal54.

53
Decidimos hacer esta estructuracin por ser entendida como las ms simple, atendiendo a la naturaleza
del delito.
54
LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., La malversacin como delito de administracin desleal, La ad-
ministracin desleal (dirigido por BACIGALUPO ZAPATER, E.), Madrid, Consejo General del Poder
Judicial, 2000, pg. 125.

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Reflexiones sobre el delito de administracin fraudulenta 17

Sin duda, esta forma de entender el bien jurdico protegido es excesivamente


amplia. No ya solo en el caso que nos concierne sino de manera general. La delimi-
tacin del bien jurdico debe ser lo ms precisa posible evitando dar lugar a equvo-
cos. Resulta ms acertado partir de la redaccin concreta del precepto e intentar
buscar dentro del mismo la esencia real del bien jurdico protegido. ste viene en
muchas ocasiones dado a travs de la figura del sujeto pasivo, de la accin tpica, u
otro elemento diferenciador; por lo tanto, no parece aconsejable acudir a valoracio-
nes tan subjetivas y vagas que lo nico que logran es causar mayor confusin.
El bien jurdico protegido es el patrimonio de los sujetos enumerados en el
precepto, es decir, los socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de los
bienes, valores o capital que administren, siendo por tanto el inters tutelado el
patrimonio individual; y entendindose que el patrimonio social se conceptualizara
como objeto social.
De este modo, Martnez-Bujn Prez, aun habiendo sealado en un primer mo-
mento que el bien jurdico protegido resida en el patrimonio de la sociedad o de
cualquiera de los sujetos que se enumeran en el precepto en calidad de titulares del
objeto jurdico tutelado55; posteriormente, redujo el mbito de tutela de la figura de
la administracin desleal entendiendo como nico bien jurdico, el patrimonio de
los sujetos mencionados de forma explcita en el precepto. Para ello, se apoy en
las diferencias existentes entre el delito de apropiacin indebida y el delito de
administracin desleal, identificando nicamente este ltimo con el bien jurdico
preservado en el delito de estafa56.
En la misma lnea, Nieto Martn considera que el patrimonio social quedaba ex-
cluido de la conceptualizacin del bien jurdico protegido del artculo 295 CP.
Segn seala, la proteccin del patrimonio social equivaldra a la proteccin de
intereses inherentes al buen desenvolvimiento de la gestin societaria, que ya que-
daban protegidos a travs de la tipificacin de otras conductas delictivas57.
Adems, no solo la doctrina se ha posicionado a favor de considerar que nica-
mente debe entenderse protegido por la administracin desleal el patrimonio de
los socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de los bienes, valores o capital
que administren, sino tambin la jurisprudencia. De este modo, la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Granada, de 28 de enero de 2003 (ARP 421), y la Senten-
cia de la Audiencia Provincial de Gerona, 4 de mayo de 2000 (ARP 1667) en idn-
ticos trminos determinan que el delito de administracin desleal, objeto de impu-

55
MARTNEZ-BUJN PREZ, C., Delitos societarios, Estudios sobre el Cdigo penal de 1995. Par-
te especial (dirigido por VIVES ANTON, T., y MANZANARES SAMANIEGO, J. L.), Madrid, Consejo
General del Poder Judicial, 1996, pg. 502.
56
MARTNEZ-BUJN PREZ, C., Derecho penal econmico y de la empresa. Parte especial, Valen-
cia, Tirant lo Blanch, 2011, pg. 440
57
NIETO MARTN, A., El delito de administracin fraudulenta, Barcelona, Praxis, 1996, pgs. 254 y
ss.

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18 Aixa Glvez

tacin por las acusaciones, plantea una primera cuestin desde el punto de vista del
bien jurdico protegido. La doctrina mayoritaria entiende que se contrae al patrimo-
nio de los socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de los bienes, valores o
capital que se administra, dejando completamente inerte frente a estos ataques al
patrimonio social. A diferencia de lo previsto en el artculo 302 del Proyecto de
Cdigo Penal de 1992 donde se prevea el perjuicio de la Sociedad, en el actual
artculo 295 CP ste perjuicio no se exige, y por ello el patrimonio social, por
extrao que parezca, carece de proteccin penal.
El bien jurdico protegido es el patrimonio de la sociedad, junto con el de los
socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de los bienes, valores o capital que
administren. En este sentido algunos autores consideran que a travs del delito de
administracin desleal no solo se pretende proteger de forma directa al patrimonio
de los sujetos enumerados en el precepto sino tambin de forma indirecta al patri-
monio de la sociedad58.
A primera vista, quiz sera ms apropiado alejarnos de tales opiniones y ceir-
nos a lo expuesto de forma explcita por el artculo 295 CP. Incluso es probable que
el legislador, con el fin de evitar diferentes interpretaciones, incluyera una lista
cerrada utilizando la tcnica de numerus clausus; de forma que quedara protegido
nicamente el patrimonio de los sujetos en ella incluidos. Pero tal afirmacin, deja
abierta una problemtica que no es fcilmente resuelta, qu sentido tiene la incor-
poracin al Cdigo Penal de un delito que prevea la administracin desleal en el
mbito societario y no considere protegido el patrimonio social?, pues para incluir
nicamente el patrimonio de los sujetos mencionados en el artculo 295 CP hubiera
bastado con la redaccin del delito de administracin desleal del patrimonio ajeno.
Hay otros autores, que hacindose cargo de esta duda, sealan que el patrimonio
protegido a travs de la figura de la administracin desleal no es nicamente el
patrimonio de los sujetos enumerados en el precepto sino tambin el patrimonio
social59. En ese sentido, Muoz Conde considera que bien jurdico protegido es, de
un lado los derechos de los socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de los
bienes, valores o capital; y de otro, los de la sociedad. Para no dar lugar a confu-
siones, subraya que entiende por bienes de la sociedad las propiedades sociales y
el patrimonio de afectacin60.
Por su parte, Ros Corbacho tambin recoge la proteccin del patrimonio indivi-
dual de los sujetos numerados, y del patrimonio social; considerndolos como

58
Por el contrario, ms que diferenciar entre la forma directa e indirecta de proteger el patrimonio, son
varios autores los que simplemente se limitan a considerar ambas tutelas de forma directa, y a establecer
como proteccin indirecta al orden socioeconmico. En este sentido, AAVV, Nociones fundamentales de
Derecho penal. Parte especial (coordinado por GMEZ RIVERO, M. C.), Madrid, Tecnos, 2010, pg. 523.
59
FARALDO CABANA, P., Comentarios al Cdigo penal (dirigido por GMEZ TOMILLO M.), Va-
lladolid, Lex Nova, 2010, pg 1135.
60
MUOZ CONDE, F., Derecho, op.cit., pg. 546.

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Reflexiones sobre el delito de administracin fraudulenta 19

patrimonios diferentes: el inters social no tendr que coincidir con el de alguno


de los socios61.
La jurisprudencia se ha mostrado en diversas ocasiones conforme con lo expues-
to en esta lnea doctrinal, as por ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de
13 de julio de 2010 (RJ 7340); y de 26 de febrero de 2008 (RJ 2164), exponen que
es til distinguir entre el sujeto pasivo de la accin (aquel sobre el que recae la
conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurdico protegido,
y al mismo tiempo en este caso, perjudicado). El sujeto pasivo de la accin es la
sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio,
pues las acciones tpicas consistentes en que dispongan fraudulentamente de los
bienes o en que contraigan obligaciones han de recaer sobre la sociedad, resul-
tado paradjico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo
del delito. De este modo, toma sentido la argumentacin a la que se aferran algu-
nos autores al explicar el bien jurdico protegido a partir de los sujetos del artculo
295 CP. Establecindose as que, si nicamente eran considerados sujetos pasivos
los enumerados por el precepto, habr que atender a la proteccin del patrimonio
entendido de forma individual, pero por el contrario, si entendemos que la sociedad
es considerada como sujeto pasivo aunque no est incluida en esta lista cerrada,
concebiremos que el patrimonio social tambin queda tutelado a travs del tipo
expreso en el artculo 295 CP. En la misma lnea, pero de forma ms concreta, la
Sentencia del Audiencia Provincial de Burgos, de 24 de febrero de 2005 (JUR
12002), establece que el objeto material del delito lo constituyen los bienes socia-
les, es decir, cada uno de los elementos con contenido econmico que forman el
patrimonio de la sociedad, considerndose que el bien jurdico protegido por el
delito es la integridad del patrimonio social junto con la defensa de los patrimonios
de los sujetos recogidos en el precepto.
Sin duda, la idea de concebir como tutelado tanto al patrimonio social, como al
patrimonio individual de los sujetos enumerados de forma concreta, es la ms
acertada. El legislador, al elaborar el precepto que hace mencin a la administra-
cin desleal no incluy dentro de la lista de sujetos pasivos a la sociedad por consi-
derarla (como muchos creen) incluida de forma indirecta. Sera paradjico no
incluir como parte del bien jurdico protegido el patrimonio social, en un delito
donde uno de los objetivos previstos a alcanzar es el aumento de las relaciones
econmicas a travs de este tipo de entidades, a cambio de que las relaciones que
surgen tanto exterior como en el interior de estas, estn amparadas por la mayor
seguridad jurdica posible.
De este modo, entiendo que la proteccin al patrimonio de la sociedad queda in-
cluido cuando el precepto alude a disponer fraudulentamente de los bienes de la
sociedad, as como cuando expresa contraer obligaciones a cargo de sta. Real-
61
ROS CORBACHO, J. M., Delitos, op. cit., pg. 142.

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20 Aixa Glvez

mente, dejar sin proteccin a la sociedad simplemente por no estar incluida de


forma encadenada con los que son considerados sujetos pasivos, carece de una
justificacin que tome fuerza, ni en su caso sentido.
El bien jurdico protegido es el patrimonio de terceros ajenos a la sociedad. Es
cuestionable que lo que se proteja sean intereses patrimoniales de terceros ajenos a
la sociedad, como acreedores o empleados. Pero de nuevo, son diversas las posi-
ciones doctrinales encontradas.
Por un lado, Del Rosal Blasco considera de forma concreta que el artculo 295
CP protege el patrimonio de terceros distintos de la sociedad y los socios. Por la
necesidad de abarcar el supuesto de administracin fraudulenta de los depsitos
bancarios62.
En esta lnea, Nieto Martn considera que el artculo 295 CP establece una divi-
sin brusca entre el bien jurdico protegido y el objeto de la accin, que hace evi-
dente que el tipo est destinado al fracaso. Segn este autor, el artculo mencionado
tutela el inters patrimonial social; pero en determinados casos, la confusin de
patrimonios entre el tercero en cuestin y la sociedad puede extender la proteccin
del tipo penal a aqul. A modo de ejemplo cita: las cantidades abonadas a compa-
as aseguradoras en virtud de los contratos de seguro, o en su caso, las entregadas
a las sociedades constructoras como parte del precio final de las viviendas. No
obstante, en otros casos no podr darse tal confusin, como en aquellas sociedades
cuyo objeto social consiste en la administracin de fondos ajenos; se dar aqu, una
separacin entre el patrimonio social y el de los terceros cuyos fondos se adminis-
tren, y por lo tanto no podr aplicarse el artculo 295 CP63.
Por ltimo, Luzn Pea y Roso Caadillas, excluyen la proteccin al patrimonio
de terceros al considerar que su afectacin no va unida a la del patrimonio social,
as como que no repercute en la defraudacin del patrimonio de los socios o equi-
parados64. Desde esta postura, se puede decir que el precepto en ningn momento
alude al patrimonio de terceros ajenos, reflejndose por tanto la exclusin pretendi-
da por el legislador. Es cierto que se debera estudiar cada caso de forma concreta
as como las circunstancias que lo envuelven, pero no creo que sea acertado am-
pliar tal proteccin. Mi negativa se justifica a travs del artculo 3 del Cdigo
Civil65, que atiende -entre otros criterios- a la literalidad del precepto para su ade-
cuada interpretacin.

62
DEL ROSAL BLASCO, B., Los delitos, op. cit., pg. 140.
63
NIETO MARTN, A., El delito, op. cit., pgs. 256 y ss.
64
LUZN PEA, D. M., y ROSO CAADILLAS, R., La administracin desleal societaria en el Dere-
cho penal espaol, InDret: Revista para el Anlisis del Derecho, Barcelona, abril de 2010, pg. 8.
65
Artculo 3 CC: Las normas se interpretaran segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el
contexto, los antecedentes histricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplica-
das, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aquellas.

Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 2015, nm. 17-02, pp. 1-32 ISSN 1695-0194
Reflexiones sobre el delito de administracin fraudulenta 21

B) El orden socioeconmico como bien jurdico protegido


Dejando a un lado la dimensin patrimonial del artculo 295 CP, aludimos al
sector doctrinal que seala que el precepto citado, no solo ofrece una tutela patri-
monial, sino que tambin protege de forma indirecta otro tipo de intereses, ahora
supraindividuales o colectivos. As, queda reflejada la naturaleza socioeconmica
de la figura de la administracin desleal.
De forma concreta, Gonzlez Rus determina que adems del patrimonio de los
titulares de los bienes administrados tambin puede considerarse bien jurdico
protegido el buen funcionamiento de la sociedad66. Esta proteccin, condiciona-
r el funcionamiento del sistema econmico, y de forma ms concreta la fiabilidad
del correcto funcionamiento del sistema societario para la comunidad67.
En este mismo sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de
2007 (RJ 3850); y de 7 de junio de 2006 (RJ 7000), distinguen dentro de la figura
de la administracin desleal dos bienes jurdicos, aludiendo de forma concreta al
individual, formado por el concreto patrimonio social, y el colectivo, dirigido a la
permanencia de toda sociedad mercantil en el trafico jurdico-econmico.

C) Especial referencia al vnculo de fidelidad


Cabe cuestionarse si el deber de fidelidad existente entre el titular de los bienes y
el que los administra, debe ser objeto de tutela. El administrador debe cumplir con
sus deberes de forma que la sociedad no encuentre impedimento alguno en alcanzar
sus fines dentro del marco empresarial68.
El vnculo de fidelidad queda reflejado en virtud de la Ley de Sociedades de Ca-
pital, que fija un amplio catlogo de deberes de los administradores, entre los que
destacan: en primer lugar, el deber de diligente administracin, 1. los administra-
dores desempearan su cargo con la diligencia de un ordenado empresario. 2. Cada
uno de los administradores deber informarse diligentemente de la marcha de la
sociedad (artculo 225 LSC); y en segundo lugar, el deber de lealtad, Los admi-
nistradores desempearan su cargo como un representante leal en defensa del
inters social, entendido como inters de la sociedad, y cumplirn los deberes
impuestos por las Leyes y los estatutos (artculo 226 LSC). A mi juicio, basta con
lo expuesto en la Ley de Sociedades de Capital para dotar al vnculo de fidelidad de
la importancia que requiere. No debe ser considerado como bien jurdico protegido,
66
GONZLEZ RUS, J. J., Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico. Sustraccin
de cosa propia a su utilidad social o cultural. Delitos societarios. Receptacin y blanqueo de dinero,
Compendio de Derecho penal espaol. Parte especial, Tomo IX (Dirigido por COBO DEL ROSAL, M.),
Madrid, Marcial Pons, 2000, pg. 530.
67
LUZN PEA, D. M., y ROSO CAADILLAS, R., Concurso entre apropiacin indebida y adminis-
tracin desleal, Diccionario Derecho penal econmico (dirigido por BOIX REIG, J.), Madrid, Iustel, 2008,
pgs. 33 y ss.
68
BERNET SORO, A., El delito de administracin fraudulenta en el seno de la sociedad mercantil,
Revista internauta de prctica jurdica, n 18, agosto-diciembre de 2006, pg. 3.

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22 Aixa Glvez

ya que con ste, simplemente se pretende establecer una relacin jurdica que sirva
como base para sancionar la conducta que derive del uso abusivo de la relacin. La
proteccin del bien jurdico debe responder a unos patrones abstractos que desem-
boquen en una justificacin adecuada de esta tutela. El deber de fidelidad carece de
caracteres relevantes, que o bien derivados del patrimonio, o bien del orden socio-
econmico, merezcan ser considerados como parte del bien jurdico protegido.
En este sentido, Faraldo Cabana se suma a la posicin doctrinal -unnime-, que
apunta a la exclusin del vnculo de fidelidad como bien jurdico protegido. Segn
expone, se trata de un valor dotado de un elevado grado de abstraccin conceptual
y en cuya lesin es difcilmente observable la intensa afectacin individual que es
requisito ineludible del concepto de bien jurdico penalmente protegido69. De esta
manera, la infraccin del deber de fidelidad puede ser considerado como un medio
a travs del cual se consigue atacar al patrimonio. Se entiende as, que la adminis-
tracin leal no preocupe al legislador, sino solo cuando su quiebra cause un perjui-
cio en determinados bienes70.

3. Distincin de figuras afines: la apropiacin indebida


La incorporacin del delito de administracin desleal al Cdigo Penal supona la
creacin de un escenario perfecto: el delito de apropiacin indebida71 recuperara su
alcance natural y dejara a un lado la interpretacin extensiva a la que se haba visto
sometido. De este modo, el delito del artculo 252CP no tendra que ocuparse de
enjuiciar ciertos comportamientos que podan quedar enmarcados dentro de la
actual figura de la administracin desleal72.
No obstante, la realidad a la que ambos delitos se han visto sometidos ha sido
bastante distinta. Las similitudes que presentan de un lado, la figura de la apropia-
cin indebida, y de otro, la administracin desleal, han dado lugar a una problem-
tica que carece de soluciones claras. No existe un criterio unnime que permita
deslindar de forma exacta estas figuras. Este hecho, habitualmente obliga a los
Tribunales a tener que decantarse por la aplicacin de uno de los dos delitos a
travs de argumentaciones totalmente diversas73.

69
FARALDO CABANA, P., Los delitos, op. cit., pgs. 560 y 561.
70
RODRIGUEZ-MOURULLO OTERO, G., El bien jurdico protegido en los delitos societarios con
especial referencia a la administracin desleal, La administracin desleal (dirigido por BACIGALUPO
ZAPATER, E.), Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999, pg. 30.
71
Artculo 252 CP 1995: Sern castigados con las penas de los artculos 249 o 250, en su caso, los que
en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo
patrimonial que hayan recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que produzca
obligacin de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuanta de lo apropiado
exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondr en su mitad superior en el caso de depsito necesario
o miserable
72
PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, A., Apropiacin indebida y administracin desleal: una propues-
ta de diferenciacin, Diario La Ley, n 7119, 20 de febrero de 2009, pg. 2.
73
SAP de Zaragoza, de 28 de abril de 2009 (ARP 1083).

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Reflexiones sobre el delito de administracin fraudulenta 23

Antes de analizar el intento que lleva a cabo la jurisprudencia por resolver la


problemtica mencionada, conviene hacer alusin a los requisitos definitorios del
tipo penal de la apropiacin indebida. De este modo, llevaremos a cabo una mayor
aproximacin a esta peculiar figura. Se pueden destacar los siguientes74:
Que el sujeto activo al recibir de otro un objeto tpico se halle en posesin leg-
tima de la cosa. Se entender como objeto: dinero, efectos o cualquier otra co-
sa mueble o activo patrimonial.
Que el objeto tpico haya sido entregado al autor en virtud de un ttulo que re-
vista los caracteres necesarios para constituir el presupuesto de la relacin que
obliga a entregar o devolver.
Que el nimo de lucro del sujeto activo cause un perjuicio patrimonial.
Que en virtud de los ttulos mencionados, se d una de las conductas que el ti-
po define como apropiacin o distraccin de la cosa recibida.
Es conveniente el anlisis del ltimo requisito a partir del cual, se entiende la
acomodacin de la conducta de administracin desleal dentro del delito de apropia-
cin indebida. Para ello, es necesario situarnos en el momento anterior de la apro-
bacin del Cdigo Penal de 1995, cuando no exista el delito administracin desleal
y la jurisprudencia entendi aplicable la apropiacin indebida en su modalidad de
distraccin.
De este modo, tomamos como punto de partida la Sentencia del Tribunal Su-
premo de 7 de marzo de 1994 (RJ 1858) que de forma pionera, determin que en
efecto, la, en realidad mal llamada apropiacin indebida del dinero, constituye un
tipo especial de caracteres autnomos, que consiste en verdad en un perjuicio
patrimonial ocasionado por una gestin desleal del dinero. Esta idea de concebir el
delito de apropiacin indebida de forma yuxtapuesta, qued reforzada por la Sen-
tencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1994 (RJ 2150), que no solo elabo-
r una interpretacin indita apoyndose en lo expuesto por la resolucin anterior-
mente citada, sino que adems, concret su contenido. As, especific que el
artculo 535 del Cdigo Penal no solo contiene el tipo clsico de apropiacin inde-
bida de las cosas, sino tambin en cuanto se refiere al dinero, un tipo de gestin
desleal, de alcances limitados, que se comete cuando el administrador o el comisio-
nista perjudican patrimonialmente a su principal en la medida en la que, habiendo
recibido sumas de dinero para ser entregados a dicho principal, no lo hacen distra-
yendo el dinero de cualquier manera75.
De esta manera surga una nueva interpretacin del delito de apropiacin indebi-
da del artculo 252 CP. La doble dimensin de esta figura quedaba manifestada con

74
AAVV., Cdigo, op. cit., pgs. 2975 y ss. En el mismo sentido, las SSTS de 23 de diciembre de
2009 (RJ 2010/320); y 19 de septiembre de 2012 (RJ 1134).
75
AAVV, Memento practico. Penal 2011(coordinado por MOLINA FERNANDEZ, F.), Madrid, Francis
Lefebvre, 2010, pg. 1116.

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24 Aixa Glvez

la distincin de los verbos nucleares del tipo penal: apropiar y distraer76. Pues
la delimitacin de ambos daba lugar a que surgieran dos modalidades de apropia-
cin indebida, entendindose la que derivaba de la apropiacin como la clsica
figura, y la de distraccin, en lo aqu interesa, como la gestin desleal.
Cuando la Ley alude a la apropiacin, se entiende aquel supuesto en el que el
poseedor, que tiene la obligacin de entregar o devolver la cosa mueble, se apropia
de la misma y la incorpora a su patrimonio con nimo de lucro. Aprecindose en
todo momento el animus rem sibi habendi. De este modo, el sujeto activo (que fue
el que recibi el objeto sin adquirir el dominio) transforma de forma ilcita la pose-
sin en propiedad77.
As, aunque tanto la conducta de apropiacin como la de distraccin vayan refe-
ridas de forma indistinta a objetos materiales, se puede decir que de forma general
la apropiacin recae sobre cosas no fungibles, mientras que la distraccin lo hace
sobre cosas fungibles, como es el dinero78. Aunque, a pesar de afirmar que la dis-
traccin alude de forma exclusiva al dinero, se debern exceptuar los casos de
entrega de cantidad como cuerpo cierto pues supone que la adquisicin de la
propiedad por parte de quien lo recibe, lo que determina la imposibilidad de que
ilegtimamente se pueda producir una apropiacin que ya haya tenido lugar ante-
riormente de forma legtima como consecuencia legal de la entrega79.
Por otro lado, la jurisprudencia alude a la modalidad de distraccin establecien-
do los caracteres bsicos de sta para diferenciarla de la figura clsica de apropia-
cin. De este modo, define la distraccin como la consecuencia del quebrantamien-
to de la especial relacin que surge entre los sujetos en virtud de alguno de los
ttulos mencionado en el artculo 252 CP. De forma ms especfica, se produce una
infraccin de los deberes de fidelidad inherentes a la funcin del sujeto activo80.
El delito de apropiacin indebida entendido como gestin desleal queda referido
a aquellas conductas en las que el sujeto que ha adquirido el dinero lo confunde
con los dems objetos de su propiedad y le da un destino diferente al pactado,
generndose el enriquecimiento injusto del que ha cometido la distraccin. No ser
necesario probar que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del sujeto
activo sino simplemente que ha causado un perjuicio en el patrimonio de su princi-
pal, con lo que se requerir la apreciacin del dolo (entendido de forma genrica).
ste se traduce en el convencimiento y consentimiento que envuelve la actitud del

76
As, las SSTS de 30 de septiembre de 2008 (RJ 6086); 18 de julio de 2013 (JUR 258414); 2 de di-
ciembre de 2014 (RJ 2014, 6248), 20 de noviembre de 2014 (RJ 2014, 5974) y AP de Alicante de 8 de abril
de 2014 (ARP 2014, 1309).
77
De este modo, las SSTS de 11 de abril de 2007 (RJ 3850); 8 de enero de 2008 (RJ 2003); 31 de di-
ciembre de 2008 (RJ 2009, 5966); y 23 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 320).
78
Igualmente, las SSTS de 19 de junio de 2007 (RJ 4989); 12 de julio de 2012 (RJ 9062); y 12 de abril
de 2013 (RJ 3722).
79
Tambin la SSTS 11 de julio de 2005 (RJ 5418).
80
As, las SSTS de 7 noviembre de 2005 (RJ 7528); y 16 de septiembre de 2003 (RJ 6074).

Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 2015, nm. 17-02, pp. 1-32 ISSN 1695-0194
Reflexiones sobre el delito de administracin fraudulenta 25

distractor, que comete la accin tpica a sabiendas de que va a causar un perjuicio81.


En este contexto, puede aparecer el animus rem sibi habiendi, pero ste no ser
imprescindible, ya que apenas puede tener significacin jurdica cuando la extre-
ma fungibilidad de lo que legtimamente se posee comporta su inevitable incorpo-
racin al patrimonio del poseedor82.
De todo lo expuesto se justifica que antes de la incorporacin al Cdigo Penal de
1995 del delito especfico de la administracin desleal se enjuiciaban conductas que
aun teniendo las caractersticas propias de este delito, al no estar ste vigente,
quedaban tipificadas a travs del delito de apropiacin indebida. Este precepto,
dejaba a un lado su modalidad apropiacin y se centraba en la de distraccin para
as, punir los comportamientos de gestin desleal.
Una vez que se incorpora al Cdigo Penal la figura de la administracin desleal,
observamos que acertadamente se dan una serie de elementos comunes con la
modalidad de distraccin del delito de apropiacin indebida. Pueden sealarse
cuatro83:
Relacin especial dada entre el administrador y los bienes del administrado.
No ser necesaria la intencin del sujeto activo de hacerse propietario de la co-
sa.
Inexigencia de probar que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del
sujeto activo; simplemente bastar con acreditar que se ha ocasionado un per-
juicio en el patrimonio del administrado.
Compatibilidad entre el nimo de lucro de la apropiacin indebida y el benefi-
cio propio o de un tercero que caracteriza el delito de administracin desleal.
De esta forma resulta difcil establecer una pauta que delimite la figura de la
apropiacin indebida y la administracin desleal en s. La similitud de ambos deli-
tos no requiere simplemente de criterios meramente nominales para su diferencia-
cin84. Es necesario acudir a la jurisprudencia para que interprete estas figuras e
intente establecer un denominador comn en el que apoyarse a la hora de aplicar
una u otra.
No obstante, se ha podido apreciar que no existe (como se sealaba al principio
de este epgrafe) un criterio unnime que establezca las diferencias del delito de
administracin desleal y de apropiacin indebida. nicamente, tras diversas inter-
pretaciones han surgido diversas lneas jurisprudenciales sobre la convivencia y
aplicacin de ambas figuras. Esto se plasma a travs de la siguiente distincin:

81
En el mismo sentido, SSTS 17 de diciembre de 2008 (RJ 8016); 18 de noviembre de 2010 (RJ 704); 24
de octubre de 2012 (RJ 9868); 30 de mayo de 2012 (RJ 9046); y 6 de marzo de 2013 (RJ 3958).
82
Adems, la STS de 28 de junio de 2005 (RJ 9307).
83
AAVV, Memento, op. cit., pg. 1119.
84
GMEZ BENTEZ, J. M., El delito de administracin desleal: criterios diferenciadores con la apro-
piacin indebida y los ilcitos mercantiles, La Ley: revista jurdica espaola de doctrina, jurisprudencia y
bibliografa (seccin doctrina), n1, 1997, pg 2055.

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26 Aixa Glvez

A) El delito de la administracin desleal como complemento al delito de apropia-


cin indebida.
a) Teora de los crculos concntricos
En este caso el delito principal y el especial se representan como crculos con-
cntricos; donde el menor (delito especial) est comprendido ntegramente en el
crculo mayor tamao (delito general). De esta forma, todos los elementos integra-
dores del tipo especial cumplen la suposicin tpica del tipo general, es decir, se
encuentran comprendidos en l, aun cuando concurra adems algn elemento tpico
adicional85.
Esta teora no atiende a la diferenciacin del delito de apropiacin indebida y admi-
nistracin desleal, ya que ste ltimo no puede ser considerado como un tipo especial
de apropiacin. Por el contrario, s podra aplicarse esta representacin en el caso de
las falsedades documentales, ya que de forma genrica el delito de falsedad documen-
tal abarcara al delito de especfico de falsedad documental en el mbito societario.
Realmente tienen las mismas caractersticas, solo que el segundo aade un plus que
no tiene el primero: su comisin en el mbito societario. De manera grfica:

Falsedad documental

Falsedad documental en el mbito societario

Elaboracin propia

En el caso de que se incorporara al Cdigo Penal el delito de administracin des-


leal del patrimonio ajeno, y siguiera vigente el de administracin desleal en el
mbito societario, s podramos acudir a esta teora. El primero sera entendido
como un delito genrico que englobara al segundo. Este ltimo, contendra una
serie de caracteres ms precisos referentes al mbito societario, que seran el ele-
mento diferenciador con la figura general.
b) Teora de los crculos secantes
Se toma como referente de esta teora la Sentencia del Tribunal Supremo de 26
de febrero 1998 (RJ 1196)86, conocida como el caso Argentia Trust en la que se

85
La STS 6 de julio de 2007 (RJ 3895), junto con la STS de 12 de junio de 2012 (RJ 6944), se refie-
ren a la falsedad en documento privado y la estafa, donde se entiende que la falsedad seria el crculo
menor, que sera abarcado por la estafa, representada con el crculo mayor.
86
Asimismo, esta interpretacin fue seguida por las SSTS 29 de septiembre de 2002 ( RJ 6357); 7 de
noviembre de 2002 (RJ 10072); y 25 de enero de 2006 ( RJ 3331)

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Reflexiones sobre el delito de administracin fraudulenta 27

enjuici penalmente la transferencia de 600 millones de pesetas propiedad del


Banco Espaol de Crdito a la sociedad Argentia Trust, domiciliada en las Islas
Caimn. El imputado intent justificar dicha transferencia argumentando que con
ella se pretenda pagar unos encargos realizados a la empresa. Pero estas declara-
ciones resultaron ser inverosmiles, y adems vinieron acompaadas de hechos
como la falta de inclusin en la contabilidad del banco de esta transferencia, as
como la imposibilidad de demostrar quin estaba detrs de esa sociedad, que deri-
varon en la condena del imputado87.
Esta Sentencia, como haban hecho otras para explicar la analoga de diversos
delitos, recurri a la geometra para mostrar la relacin entre el delito de apropia-
cin indebida y el de administracin desleal del patrimonio. No debe olvidarse que
ste entr en vigor en el ao 1995, y que los hechos enjuiciados, ocurrieron antes
de esta fecha. No obstante, la Sentencia expone: El artculo 295 del CP vigente ha
venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer
un rgimen sancionador ms benvolo, para hechos que se consideraban y se con-
sideran delitos de apropiacin indebida, en el supuesto de que los mismos se perpe-
traran en un contexto societario. Ser inevitable en adelante que ciertos actos de
administracin desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art.
252 y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos estn en una
relacin semejante a la de los crculos secantes, de suerte que ambos artculos
parcialmente se solapan. Visualmente, podramos entender lo expuesto por la
Sentencia de esta forma:

Apropiacin indebida Administracin desleal

Zona comn

Fuente: Camacho Rosales88. Elaboracin propia

87
FERNNDEZ TERUELO, G., Estudios de Derecho penal econmico, Madrid, Dykinson, 2003, pg.
100.
88
CAMACHO ROSALES, F. J., Apropiacin indebida vs administracin desleal, Experto universita-
rio en Derecho penal: aspectos materiales y procesales, Universidad Internacional de Andaluca, 2013, pg.
18.

RECPC 17-02 (2015) http://criminet.ugr.es/recpc/17/recpc17-02.pdf


28 Aixa Glvez

De este modo, la administracin desleal contempla una serie de conductas que


no se pueden subsumir dentro de la accin tpica de la apropiacin indebida. En el
primer crculo quedarn incluidas conductas de apropiacin que no se lleven a cabo
en el mbito de la administracin societaria; mientras el segundo como expone la
Resolucin, contendr comportamientos, como la asuncin abusiva de obligacio-
nes, ajenos al mbito tpico de la apropiacin indebida. De este modo, la zona
comn quedara referida al comportamiento delictivo que cubre ambas hiptesis
tpicas.
A mi juicio, esta teora es la que ms se asemeja con la realidad. Es cierto que la
incorporacin al Cdigo Penal del delito de administracin desleal se marc como
uno de sus objetivos, devolver a la apropiacin indebida su naturaleza esencial, de
modo que este ilcito no abarcara comportamientos que cumplen con los elementos
del tipo del artculo 295 CP; y que podran quedar enjuiciados en coherencia con la
redaccin de ste. No obstante, ambos delitos tienen caractersticas comunes a las
que, en vista de la redaccin actual, no pueden renunciar. Admitir de forma general,
cierta semejanza entre ambos preceptos supone delimitar la aplicacin de uno u
otro atendiendo a las circunstancias concretas dadas en cada caso.
Sin embargo, quiz hubiera sido necesario que la misma Sentencia, con el objeto
de ser algo ms clara y precisa, hubiera establecido una pauta para determinar
cundo debe considerar que la tipificacin de ambos delitos se solapa. El hecho de
incluir una serie de matizaciones, hara que se generara una mayor seguridad jurdi-
ca que toda interpretacin en Derecho debe perseguir.
c) Teora de los crculos tangentes
Aqu resulta obligatoria la alusin a la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de
julio 2002 (RJ 6357)89, que dio solucin al Caso Banesto; y que permite explicar
de forma correcta esta teora. Este procedimiento, que ha sido conocido de forma
unitaria, realmente engloba nueve causas distintas, que revisten una gran importan-
cia90. La Sentencia mencionada establece un punto de vista nuevo en la relacin
entre el delito de apropiacin indebida y el de administracin desleal; ofrece una
nueva interpretacin de ambos delitos, manteniendo las caractersticas esenciales
de cada uno, pero estableciendo cierto margen comn en ambos.
La Resolucin considera que el administrador debe comportarse de forma dili-
gente, es decir, fiel y lealmente con la sociedad que administra, as como con el
principal de la misma. Siguiendo esta pauta, su conducta ser correcta. Puede darse
el caso, al realizar determinadas actuaciones, que stas desemboquen en operacio-
nes errneas o de riesgo, y traigan consigo un perjuicio inherente. Pero no por ello
ser punible el comportamiento del administrador. Tan solo se enjuiciarn los
89
Igualmente, siguen esta interpretacin, las SSTS de 13 mayo de 2003 (RJ 3984); y 28 junio de
2005 (RJ 9307).
90
FERNNDEZ TERUELO, G., Estudios, op. cit., pg. 101.

Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 2015, nm. 17-02, pp. 1-32 ISSN 1695-0194
Reflexiones sobre el delito de administracin fraudulenta 29

comportamientos que queden a extramuros del normal funcionamiento del merca-


do, pero no aquellos que a pesar de haber ocasionado un menoscabo, se hayan
llevado a cabo por el administrador que acta de buena fe.
De esta forma, determina que deben hacerse algunas matizaciones respecto a la
identidad parcial o a la diferencia radical, entre los delitos de apropiacin indebida,
cometidos por los administradores de hecho o de derecho en una sociedad y las
administraciones desleales, en que las mismas personas puedan incurrir. Adhirin-
donos, por su grafismo y expresividad a la metfora de los crculos, estimamos que
la figura geomtrica ms adecuada para representar las diferencias entre la adminis-
tracin desleal y la apropiacin indebida, resultara de tensar sus extremos y con-
vertirlos en crculos tangentes. El administrador se sita en el punto de contacto o
confluencia entre ambos crculos y desde esta posicin puede desarrollar diversas y
variadas conductas (). En la apropiacin indebida se tutela el patrimonio de las
personas fsicas o jurdicas frente a maniobras de apropiacin o distraccin en
beneficio propio, mientras que en la administracin desleal se reprueba una con-
ducta societaria que rompe los vnculos de fidelidad y lealtad que unen a los admi-
nistradores con la sociedad. La apropiacin indebida y la administracin desleal,
renen, como nico factor comn la condicin de que el sujeto activo es el admi-
nistrador de un patrimonio que, en el caso de la administracin desleal tiene que ser
necesariamente de carcter social, es decir, pertenecer a una sociedad constituida o
en formacin.
Adems aade la Resolucin que el beneficio propio o de un tercero del que
habla el artculo 295 del Cdigo Penal, no supone ingresar en el patrimonio propio
bienes pertenecientes a una sociedad, sino que basta con que el administrador
desleal se procure una utilidad o ventaja que derive de su comportamiento sin
apropiacin del patrimonio social. La Sentencia cita, a modo de ejemplo:
En primer lugar, casos en los que el administrador desleal haya faltado a sus de-
beres a cambio de que terceros, como pueden ser competidores de forma especfica,
le entreguen una cantidad significativa de dinero u otra utilidad.
En segundo lugar, casos en los que el sujeto comete la conducta de administra-
cin fraudulenta a cambio de que le proporcionen un empleo retribuido en otras
sociedades o actividades en la que hayan sido beneficiados.
Finalmente, alude a casos en los que los administradores a cambio de llevar a
cabo conductas desleales persiguen escalar posiciones dentro de la misma sociedad
que administran.
Por este motivo puede entenderse que el legislador fije la multa derivada del ar-
tculo 295 CP en funcin del beneficio obtenido, pero no del perjuicio econmico
causado, porque el elemento esencial del delito no es el apoderamiento del patri-
monio de la sociedad.
En virtud de lo expuesto, se deduce que cuando el administrador realice actos

RECPC 17-02 (2015) http://criminet.ugr.es/recpc/17/recpc17-02.pdf


30 Aixa Glvez

que persigan adjudicarse bienes de la sociedad, se habr realizado la accin tpica


del delito de apropiacin indebida. Por consiguiente, cada delito tendr sus propias
caractersticas; compartiendo nicamente una semejanza. Podemos representar
grficamente esta teora de la siguiente manera:

Apropiacin indebida Administracin desleal

Elaboracin propia

A travs de esta representacin, el Tribunal pretende establecer una diferencia-


cin ms acertada que la expuesta en la Sentencia del caso Argentia Trust. Quiz
los cuatro aos que separan ambas resoluciones, fueron suficientes para que los
Jueces se vieran en el deber de establecer unos lmites, que de forma especfica
separasen el delito de apropiacin indebida, del que castiga la administracin des-
leal. No obstante, creo que la forma de deslindar ambas figuras es demasiado con-
tundente.
La jurisprudencia, por tanto, establece como criterio delimitador que se haya
producido o no la apropiacin. Sin embargo, sta no es la solucin ms adecuada
ya que, el artculo 295 CP no tiene como finalidad la sancin concreta del quebran-
tamiento del vnculo de fidelidad y lealtad del administrador con la sociedad. Si
hubiera perseguido nicamente punir esta conducta, la redaccin del artculo pro-
bablemente habra sido diferente. Adems, como la misma Sentencia indica, los
ejemplos incluidos parecen estar ms cerca de la conducta que denomina como
especie de cohecho entre particulares. sta correspondera al actual artculo 285
bis CP91, que se incluy en el Cdigo penal en el ao 2010 bajo la rbrica De la

91
Artculo 285 bis CP: 1. Quien por s o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directi-
vos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociacin,
fundacin u organizacin un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorez-
ca a l o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisicin o venta de mercancas o
en la contratacin de servicios profesionales, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a cuatro
aos, inhabilitacin especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis aos y multa
del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja. 2. Con las mismas penas ser castigado el directivo,
administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociacin, fundacin
u organizacin que, por s o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de
cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que
espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisicin o venta de mercancas o en la
contratacin de servicios profesionales.

Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 2015, nm. 17-02, pp. 1-32 ISSN 1695-0194
Reflexiones sobre el delito de administracin fraudulenta 31

corrupcin entre particulares, no vigente por lo tanto, en el ao en que fue dictada


la Sentencia del Caso Banesto.
Por ltimo, la Sentencia seala que ser ms grave el comportamiento del ad-
ministrador que se apropia de los bienes administrados, que la del que los adminis-
tra deslealmente y causa un perjuicio econmico a la sociedad. Realmente, este
smil resulta paradjico en el sentido de que, como seal anteriormente, ha sido
abundante jurisprudencia la que establecido que para que se d la aplicacin del
delito de apropiacin indebida en su modalidad de gestin desleal, no es necesario
que se pruebe que los bienes han quedado incorporados al patrimonio del sujeto
activo, sino simplemente que se observe que se ha causado un perjuicio a la socie-
dad.
B) El delito de apropiacin indebida y el delito de administracin desleal como
figuras totalmente distintas
A partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2005 (RJ
6025)92 se produce un cambio interpretativo en relacin con lo expuesto anterior-
mente. Se ha pasado a considerar que el delito de administracin desleal y el delito
de apropiacin indebida son figuras totalmente distintas. Para llevar a cabo esta
afirmacin, la jurisprudencia opta por fijar como punto que deslinda ambos delitos,
el hecho de que el administrador acte fuera o dentro de lo que puede denominarse
el ejercicio de sus funciones. Pero, para que este criterio de separacin adquiera
sentido, habr que conectarlo con otra exigencia, como es que estas actuaciones
sean llevadas a cabo de forma abusiva. Suponindose por lo tanto, que si el admi-
nistrador acta dentro de sus funciones pero ejercindolas indebidamente, estar
actuando abusivamente.
La Resolucin, establece que la conducta que se identifica con el delito de admi-
nistracin desleal, ser realizada cuando el administrador ejerza sus funciones de
forma desleal dentro del mbito del que dispone para actuar, segn su posicin en
la sociedad. Es decir, ejerciendo sus competencias indebidamente, de forma que
causan un perjuicio. La Sentencia denomina esta conducta como un exceso inten-
sivo.
Por otro lado, en la apropiacin indebida el administrador acta fuera de lo que
estatutariamente la sociedad le permite, es decir, se excede en sus funciones. Se
entiende que realiza un exceso extensivo, que tendr como resultado un perjuicio.
Resume la Sentencia, que se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aun-
que ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudacin de la confian-
za, en la apropiacin indebida la deslealtad supone una actuacin fuera de lo que el
ttulo de recepcin permita, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un
ejercicio abusivo de las facultades del administrador. Atendiendo a lo expuesto, no

92
Este cambio de orientacin, es confirmado por las SSTS de 17 julio de 2006 (RJ 7697); y 6 marzo de
2013 (RJ 3958).

RECPC 17-02 (2015) http://criminet.ugr.es/recpc/17/recpc17-02.pdf


32 Aixa Glvez

habra mayores problemas para proponer la representacin de estas figuras de


forma geomtrica, ya que ambos delitos se encuentran totalmente separados, as:

Apropiacin indebida Administracin desleal

Elaboracin propia

Finalmente, encontramos esta interpretacin que atiende a una diferenciacin


concisa en la que cada figura cumple con funciones de incriminacin diversas, y
rige para conductas diferentes93. sta puede ser cuestionada, ya que determinar la
aplicacin del delito de administracin desleal o por el contrario, de apropiacin
indebida a partir del desvalor de la accin que se haya llevado a cabo, resulta de-
masiado contundente. Debe de tomarse en cuenta no solo la conducta en s, sino
tambin otros elementos caractersticos del ilcito, que tomados en su conjunto
determinarn el precepto ms adecuado.
Pese a todo lo expuesto, no existe un criterio comn que permita aplicar nica-
mente una lnea jurisprudencial pacficamente. Las que se han manifestado aqu,
son las interpretaciones ms relevantes (y en especial la ltima), a la que suelen
acogerse los Tribunales. A pesar de todo, habr que atender al caso en concreto, y a
la argumentacin que de forma precisa se razone ante los hechos ocurridos.

93
CAMACHO ROSALES, F. J., Apropiacin..., op. cit.,, pg. 25.

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