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GARCA MARTN, L., El Derecho penal ante la globalizacin econmica, El Derecho penal eco-
nmico y empresarial ante los desafos de la sociedad mundial del riesgo (dirigido por SERRANO-
PIEDECASAS, J. R., y DEMETRIO CRESPO, E.), Madrid, Codex, 2010, pg. 64.
2
Se hara as, por acato al artculo 1.1. de la Constitucin Espaola: Espaa se constituye en un Estado
social y democrtico de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico, la
libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico.
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Reflexiones sobre el delito de administracin fraudulenta 3
6
MACAS ESPEJO, M. B., Anlisis criminolgico y poltico criminal del delito de publicidad engao-
sa, (tesis doctoral dirigida por SUREZ LPEZ, J. M.), Editorial de la Universidad de Granada, 2012, pg.
153.
7
No se incluye al Derecho administrativo porque su papel no tiene en lneas generales la misma relevan-
cia en este mbito que el Derecho privado, aun siendo aqul especialmente relevante, al estar en consonancia
con el artculo 294 CP.
8
GARCA DE ENTERRA, J., Delitos, op. cit., pg. 24.
9
FARALDO CABANA, P., Los delitos societarios, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, pg. 101.
10
DEL ROSAL BLASCO, B., Los delitos societarios en el Cdigo Penal de 1995, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1998, pg. 49.
11
MUOZ CONDE, F., y GARCA ARN, M., Derecho penal. Parte general, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2010, pg. 79.
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Reflexiones sobre el delito de administracin fraudulenta 5
con mayor presencia, no ya solo por ser ms conocidos tambin por ser los que
realmente despiertan el inters de la sociedad al ser considerados como propiamen-
te penales. El legislador ha intentado borrar as la imagen falsa que entiende que
los delitos societarios son puramente ilcitos mercantiles, pretendiendo con la
inclusin de estas conductas ilcitas en el Cdigo Penal no restarle la importancia
que le hubiera arrebatado al englobarlos dentro de una Ley especfica, aun teniendo
en cuenta que por la cambiante realidad social a la que responden hubiera sido
mejor no enmarcarlos dentro de una normativa esttica16.
Trasladando lo anterior a la prctica, entiendo que en caso de que equivocadamente
el sujeto perjudicado acuda a los Tribunales penales para solventar un litigio, y estos
consideren que los actos a enjuiciar no estn dentro de sus competencias por corres-
ponder al Derecho privado, se inhibirn para que conozca la jurisdiccin que sea
considerada competente. Solucionndose as la inclusin de los preceptos relativos a
los delitos societarios en el Cdigo Penal, y atendiendo a cada caso en concreto.
Por ltimo, y dejando a un lado el carcter mercantil o penal de las conductas tipi-
ficadas como delitos societarios, es necesario subrayar el debate surgido acerca de la
necesidad de una justicia especializada en esta materia17. Esta idea resulta difcil de
argumentar; la materia que nos ocupa est ntimamente ligada con otras ramas del
ordenamiento, y por lo tanto a pesar de su consideracin en algunas ocasiones como
autnoma no debe de gozar de una jurisdiccin expresa; as como tampoco sera
recomendable otorgarle una parte de algn orden jurisdiccional establecido. Adems,
aun siendo delitos cada vez ms habituales no son muy frecuentes.
Resumiendo, debido al aumento desorbitado de delincuencia econmica en los
ltimos aos, el Derecho penal debe intervenir con el fin de tutelar los intereses
patrimoniales, pero tambin de forma general los que perjudican al mbito socio-
econmico. Este objetivo debe ser perseguido dentro de los lmites propios del
Derecho penal, respetando en virtud del principio de intervencin mnima y su
carcter de ltima ratio. En caso de duda, los Jueces debern decidir qu jurisdic-
cin ser la que tenga competencia para conocer de los hechos que hayan dado
lugar a una controversia de difcil encaje en las categoras recogidas por la legisla-
cin en cuestin.
16
FARALDO CABANA, P., Los delitos, op. cit., pgs. 42 y ss.
17
JAN VALLEJO, M., Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico, Comentarios
al Cdigo penal, Tomo VIII (dirigido por COBO DEL ROSAL, M.), Madrid, Edersa, 1999, pg. 24.
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tos tradicionales a travs de los que anteriormente se haban sancionado este tipo de
actos, como la estafa o, en la mayora de los casos, la apropiacin indebida18.
Sequeros Sazatornil19 con el objetivo de facilitar la compresin del sentido del
ilcito, se ocupa de esta cuestin recopilando las conductas ms frecuentes que
revestan las caractersticas tpicas del delito de administracin fraudulenta; cita las
siguientes:
El uso de fondos sociales por los administradores en beneficio propio.
La compraventa de bienes a precio distinto del estipulado de forma real.
El empleo de recursos sociales para atender a los gastos personales de los ad-
ministradores.
La asignacin de comisiones por parte de la sociedad administrada a sus admi-
nistradores o su percepcin directa por stos o por sociedades vinculadas o
controladas por ellos.
El conocimiento de dividendos ficticios o no distribuibles.
La ausencia de devolucin de cantidades entregadas a cuenta para la construc-
cin y adquisicin de vivienda en los supuestos de inejecucin de lo pactado.
La constitucin de garantas reales sobre bienes de la sociedad en garanta con
el cumplimiento de obligaciones ajenas a los intereses sociales.
Ante esto, resultaba evidente que la redaccin del nuevo precepto no poda abar-
car de forma especfica, todas y cada una de las conductas que podran caracterizar
el ilcito; pero s establecer unos lmites dentro de los que el juzgador puede mover-
se para enjuiciar tales hechos. Esta necesidad culmin con la inclusin en el Cdigo
Penal de 1995 del precepto especfico que sanciona la administracin desleal en el
mbito societario y que obedeca a la demanda que en reiteradas ocasiones haba
llevado a cabo la doctrina y la jurisprudencia20; de forma general, ambas compar-
tan la existencia de una necesidad tanto poltico-criminal como dogmtica de la
criminalizacin de determinadas conductas societarias21.
Cuando se alude a la necesidad poltico-criminal la doctrina se refiere a la nece-
saria intervencin del Derecho penal a travs de una figura que protegiera el patri-
monio individual y al orden socioeconmico en general22. Dentro de los que si-
guieron esta idea (como veremos en el epgrafe dedicado al bien jurdico protegido
de forma extensa), fueron muchos lo que esperaban la inclusin de un precepto que
quedara configurado no como un delito socioeconmico sino como un delito patri-
18
MATA MARTN, R. M., Delitos societarios: administracin desleal y dems figuras delictivas, Em-
presa y Derecho penal I (dirigido por DEL ROSAL BLASCO, B.), Madrid, Consejo General del Poder
Judicial, 1999, pg. 340.
19
SEQUEROS SAZATORNIL, F., Delitos societarios y conductas afines. La responsabilidad penal y
civil de la sociedad, sus socios y administradores, Madrid, La Ley, 2006, pg. 972.
20
Vid., las SSTS de 23 de junio de 1973 (RJ 2896); 17 de marzo de 1981 (RJ 1184); y 2 de abril de 1993
(RJ 3016).
21
Por todos, ROCA AGAPITO, L., Delitos, op. cit., pg. 707.
22
LUZN CUESTA, J. M., Compendio de Derecho penal. Parte especial, Madrid, Dykinson, 2011, pg.
210.
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Parece ser que el legislador a pesar de dotar a este delito con una pena mayor que el
resto de las figuras societarias, no acert a trasladar la realidad social a la redaccin
del artculo. De esta forma, puede entenderse que dejando a un lado la delimitacin
del sujeto activo, la posicin doctrinal sealada pretende otorgarle a la accin
punible una pena mayor, comprendiendo como uno de sus principales fines la tutela
del orden econmico general.
Por su parte, Roca Agapito no ha dudado en equiparar la importancia del delito
de administracin desleal con el de falsificacin de documentos, considerando
ambos como las ms destacadas figuras societarias34. La proteccin que otorga el
delito que castiga a los que falsearen cuentas anuales u otros documentos que
deban reflejar la situacin jurdica o econmica de la entidad (artculo 290 CP),
persigue un fin muy loable. Es necesario otorgar una sancin concreta a este tipo de
accin que puede ser fcilmente cometida en el funcionamiento de la sociedad
mercantil de la que el sujeto sea administrador. Pero aun as, no creo que se deba
comparar la pertinencia de ambos delitos, considero que el delito de administracin
desleal trae consigo aparejado mayores problemas probatorios que el delito de
falsificacin de documentos en el mbito social. Sin duda, probar una gestin con
respecto al patrimonio de la sociedad calificada como desleal puede generar discu-
tidas opiniones as como llevar a equvocos; en cambio, generalmente resultar ms
sencillo demostrar la calificacin de unos documentos como falsos.
34
ROCA AGAPITO, L., Delitos, op. cit., pg. 742.
35
MUOZ CONDE, F., Derecho penal. Parte especial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pg. 375.
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De los hurtos (Captulo I), De los robos (Captulo II), De la extorsin (Captulo III), Del robo y
hurto del uso de vehculos (Captulo IV), De la usurpacin (Captulo V), De las defraudaciones
(Captulo VI integrado por los delitos de estafa, apropiacin indebida y defraudaciones de fluido elctrico),
De las insolvencias punibles (Captulo VII), De la alteracin de precios en concursos y subastas pblicas
(Captulo VIII), De los daos (Captulo IX).
37
De los delitos relativos a la propiedad intelectual, industrial, al mercado y a los consumidores (Cap-
tulo XII), De la sustraccin de cosa propia a su utilidad social o cultural (Captulo XII), De los delitos
societarios(Captulo XIII), De la reaceptacin y el blanqueo de capitales(Captulo XIV).
38
AAVV, Manual de Derecho penal. Parte especial, Tomo II (coordinado por SUREZ-MIRA
RODRGUEZ), Madrid, Civitas, 2009, pgs. 331 y 332.
39
Este ejemplo aparece en el manual del citado autor, en su versin de 2007: MUOZ CONDE, F., De-
recho, op. cit., pg. 363.
En este sentido, creo que sera ms conveniente atender a cada delito de forma
concreta y a las circunstancias que lo envuelven, siendo los Jueces los que condi-
cionen la naturaleza de los mismos a travs de la jurisprudencia (que por otro lado
no es esttica y vara continuamente). No es aconsejable establecer dos categoras
estrictamente delimitadas en las que los delitos patrimoniales sean los que afecten
exclusivamente a patrimonios personales y econmicos los que lesionan exclusi-
vamente intereses generales40.
Del Rosal Blasco, se inclina por la naturaleza exclusivamente patrimonial de los de-
litos societarios (excepcionando el artculo 294 que si lo considera como un delito
socioeconmico) porque segn dispone, estn protegiendo los intereses patrimonia-
les, ya sean de la propia sociedad, ya lo sea de los socios, ya de los terceros directa-
mente interesados41. Del mismo modo, Conde-Pumpido Ferreiro, considera que lo
ms censurable al sistema seguido en la reforma es haber incluido este precepto como
un delito socioeconmico 42; realmente tal precepto debera estar incluido dentro de
los delitos exclusivamente patrimoniales, al preservar el patrimonio de los sujetos
pasivos, y no con carcter general intereses colectivos. Ante lo expuesto, considero
que los delitos societarios actualmente regulados en el Cdigo Penal poseen una natu-
raleza mixta o intermedia entre los delitos patrimoniales y los delitos socioeconmi-
cos. Comparto que la infraccin de los delitos societarios lesiona intereses patrimonia-
les de carcter individual, pero tambin que con este tipo de infracciones se daa al
mercado en general; ya que, cuando los sujetos pasivos no logran sus objetivos por la
ruptura del correcto funcionamiento del mercado, se est lesionando el orden socio-
econmico entendido como el mercado libre en el mbito de la economa del pas.
Adems, el artculo 296.2 del Cdigo penal que establece que cuando la comisin del
delitos afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas, muestra el
inters pretendido por el legislador de otorgarle a los delitos societarios, un carcter a
caballo entre los delitos patrimoniales y los socioeconmicos.
40
GONZLEZ RUS. J. J., Sistema de Derecho penal espaol. Parte especial (coordinado por
MORILLAS CUEVA), Madrid, Dykinson, 2011, pgs. 409 y 410.
41
DEL ROSAL BLASCO, B., Los delitos, op.cit., pg. 38.
42
AAVV, Cdigo penal. Doctrina y jurisprudencia, Tomo II (dirigido por CONDE-PUMPIDO
FERREIRO, C.), Madrid, Trivium, 1997, pg. 3047.
43
Por todos, MARTNEZ PREZ, C., El delito societario de administracin fraudulenta (entre el delito
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de esta conducta ha causado un gran descontento entre los que habiendo tomado
como referencia el Derecho comparado esperaban la inclusin de un precepto que
sancionara la administracin desleal del patrimonio ajeno entendido de forma
genrica. De este modo, se erradicara la problemtica que surge ante determinadas
conductas que a pesar de ser prximas al tipo descrito en la administracin desleal,
terminan sancionndose a travs de los delitos de estafa o apropiacin indebida,
simplemente por haber acaecido fuera del mbito societario.
Esta doctrina, que alude a la necesidad de incluir la figura de la administracin
desleal del patrimonio ajeno, sigue la lnea del Sistema de la Untrue o infidelidad;
que se basa, como bien queda expresado en el Cdigo Penal alemn44, en la crimi-
nalizacin genrica de toda produccin dolosa de una lesin patrimonial, cuando se
trate de la administracin de un patrimonio ajeno45. sta es a mi juicio-, una
solucin correcta.
Siguiendo el modelo germnico, Mata Martn considera que acotar el uso de la
administracin fraudulenta meramente a hechos que suceden en el entorno de una
sociedad mercantil refleja el intento frustrado del novedoso precepto. No quedan
cubiertas las expectativas esperadas, solucionando nicamente de forma parcial el
problema planteado46.
Por su parte, Sequeros Sazatornil, afirma que no hay una razn determinante por
la que la figura de la administracin desleal dada en el mbito societario tenga que
ser diferente a la que se aplicara con el fin de salvaguardar patrimonios individua-
les, ya que al fin al cabo, ambas estn protegiendo el patrimonio, independiente-
mente del carcter singular o plural del sujeto pasivo, como persona individual o
integrado en una sociedad47. Personalmente, creo que la distincin entre las figu-
ras sealadas se reduce exclusivamente a la relacin que envuelve a los sujetos;
concibindose de un lado, las relaciones que nacen encaminadas a conseguir un
funcionamiento correcto de la sociedad mercantil; y de otro, aquellas con sentido
jurdico que surgen entre varios sujetos particulares.
Por tanto, debe entenderse que la idea de limitar el delito de administracin des-
leal es desacertada; la inclusin de este precepto en el Cdigo Penal debe responder
a un inters general que tenga como objetivo solucionar todos aquellos problemas
que puedan derivar de una gestin fraudulenta del patrimonio ajeno, y no meramen-
te los que surjan en el mbito societario48. El legislador necesita abordar con carc-
ter urgente el tema planteado, en el sentido de incorporar a nuestra normativa un
precepto que sancione la administracin desleal de forma amplia. Adems, debera
tomar la decisin de eliminar el artculo que reduce su aplicacin al mbito societa-
rio; o bien, dotarlo de autonoma propia, de forma que persistiera en nuestra norma-
tiva conjuntamente con la figura genrica de administracin fraudulenta, como
delito contra el patrimonio.
En este sentido, la continua demanda llevada a cabo por la doctrina, y la proble-
mtica a la que se enfrenta el Poder Judicial al no poder disponer de la figura de la
administracin desleal del patrimonio ajeno, parece ver la luz. La aprobacin por el
Pleno del Congreso de los Diputados del Proyecto de Ley Orgnica por la que se
modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Cdigo Penal, que ha
sido remitido al Senado con fecha de 29 de enero de 201549, acorta las distancias
existentes para hacer realidad la inclusin de este precepto en nuestro ordenamiento.
El Proyecto de Ley deroga el artculo 295 CP e introduce una Seccin 1. bis al
Captulo VI del Ttulo XIII del Libro II bajo la rbrica De la administracin des-
leal. De esta forma, el artculo 252 del Cdigo Penal atendera a la siguiente re-
daccin:
1. Sern punibles con las penas del artculo 249 o, en su caso, con las
del artculo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio
ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas me-
diante un negocio jurdico, las infrinjan excedindose en el ejercicio de las
mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.
2. Si la cuanta del perjuicio patrimonial no excediere de 500 euros, se im-
pondr una pena de multa de uno a tres meses.
Con este precepto, se intenta proteger el patrimonio en general, es decir, el pa-
trimonio de todo aquel (sea una persona individual o una sociedad), que confiere a
otro la administracin de su patrimonio, o de aquel cuyo patrimonio ha sido puesto
bajo la administracin de otro (por decisin legal o de la autoridad), sancionndose
las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposicin sobre ese pa-
trimonio ajeno, salvaguardando as que el administrador desempee su cargo con la
diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. Adems, el Pro-
yecto de Ley, incluye las directrices que delimitarn de forma correcta el delito de
48
BACIGALUPO ZAPATER, E., La administracin desleal en el nuevo Cdigo Penal, La administra-
cin desleal (dirigido por BACIGALUPO ZAPATER, E.), Madrid, Consejo General del Poder Judicial,
1999, pg. 202 y 203.
49
Texto completo en:
http://www.senado.es/legis10/publicaciones/pdf/senado/bocg/BOCG_D_10_465_3148.PDF
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2. Delimitacin del bien jurdico protegido en el artculo 295 del Cdigo Penal
La determinacin del bien jurdico protegido del artculo 295 CP es cuestionada.
La tipificacin de la conducta de la administracin desleal ha desencadenado un
debate que hasta el momento carece de acuerdo. No se ha conseguido por parte de
la doctrina, ni siquiera de la jurisprudencia, alcanzar un punto comn sobre el que
se definir de forma concreta cul es el bien jurdico protegido por el delito de la
administracin desleal.
Ha sido diversa la sistemtica utilizada por la doctrina para agrupar las diferentes
lneas surgidas en torno al bien jurdico protegido en el artculo 295 CP: en virtud
del concepto de patrimonio, tomando como referencia la figura del sujeto pasivo,
delimitando la consideracin positiva o negativa del bien jurdico protegido, etc.
Finalmente, me he decantado por llevar a cabo una divisin que responde al bien
jurdico protegido entendido de dos formas diferentes, de un lado como patrimonio,
y de otro como orden socioeconmico53. Por ltimo, es conveniente aadir en una
pincelada la relevancia del vnculo de fidelidad, pero sin ser incluido ste en la
estructura anterior; su importancia aconseja tratar esta cuestin aqu, pero no se
considera que disponga de caractersticas semejantes a los otros bienes, que real-
mente pueden considerarse como protegidos.
53
Decidimos hacer esta estructuracin por ser entendida como las ms simple, atendiendo a la naturaleza
del delito.
54
LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., La malversacin como delito de administracin desleal, La ad-
ministracin desleal (dirigido por BACIGALUPO ZAPATER, E.), Madrid, Consejo General del Poder
Judicial, 2000, pg. 125.
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55
MARTNEZ-BUJN PREZ, C., Delitos societarios, Estudios sobre el Cdigo penal de 1995. Par-
te especial (dirigido por VIVES ANTON, T., y MANZANARES SAMANIEGO, J. L.), Madrid, Consejo
General del Poder Judicial, 1996, pg. 502.
56
MARTNEZ-BUJN PREZ, C., Derecho penal econmico y de la empresa. Parte especial, Valen-
cia, Tirant lo Blanch, 2011, pg. 440
57
NIETO MARTN, A., El delito de administracin fraudulenta, Barcelona, Praxis, 1996, pgs. 254 y
ss.
tacin por las acusaciones, plantea una primera cuestin desde el punto de vista del
bien jurdico protegido. La doctrina mayoritaria entiende que se contrae al patrimo-
nio de los socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de los bienes, valores o
capital que se administra, dejando completamente inerte frente a estos ataques al
patrimonio social. A diferencia de lo previsto en el artculo 302 del Proyecto de
Cdigo Penal de 1992 donde se prevea el perjuicio de la Sociedad, en el actual
artculo 295 CP ste perjuicio no se exige, y por ello el patrimonio social, por
extrao que parezca, carece de proteccin penal.
El bien jurdico protegido es el patrimonio de la sociedad, junto con el de los
socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de los bienes, valores o capital que
administren. En este sentido algunos autores consideran que a travs del delito de
administracin desleal no solo se pretende proteger de forma directa al patrimonio
de los sujetos enumerados en el precepto sino tambin de forma indirecta al patri-
monio de la sociedad58.
A primera vista, quiz sera ms apropiado alejarnos de tales opiniones y ceir-
nos a lo expuesto de forma explcita por el artculo 295 CP. Incluso es probable que
el legislador, con el fin de evitar diferentes interpretaciones, incluyera una lista
cerrada utilizando la tcnica de numerus clausus; de forma que quedara protegido
nicamente el patrimonio de los sujetos en ella incluidos. Pero tal afirmacin, deja
abierta una problemtica que no es fcilmente resuelta, qu sentido tiene la incor-
poracin al Cdigo Penal de un delito que prevea la administracin desleal en el
mbito societario y no considere protegido el patrimonio social?, pues para incluir
nicamente el patrimonio de los sujetos mencionados en el artculo 295 CP hubiera
bastado con la redaccin del delito de administracin desleal del patrimonio ajeno.
Hay otros autores, que hacindose cargo de esta duda, sealan que el patrimonio
protegido a travs de la figura de la administracin desleal no es nicamente el
patrimonio de los sujetos enumerados en el precepto sino tambin el patrimonio
social59. En ese sentido, Muoz Conde considera que bien jurdico protegido es, de
un lado los derechos de los socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de los
bienes, valores o capital; y de otro, los de la sociedad. Para no dar lugar a confu-
siones, subraya que entiende por bienes de la sociedad las propiedades sociales y
el patrimonio de afectacin60.
Por su parte, Ros Corbacho tambin recoge la proteccin del patrimonio indivi-
dual de los sujetos numerados, y del patrimonio social; considerndolos como
58
Por el contrario, ms que diferenciar entre la forma directa e indirecta de proteger el patrimonio, son
varios autores los que simplemente se limitan a considerar ambas tutelas de forma directa, y a establecer
como proteccin indirecta al orden socioeconmico. En este sentido, AAVV, Nociones fundamentales de
Derecho penal. Parte especial (coordinado por GMEZ RIVERO, M. C.), Madrid, Tecnos, 2010, pg. 523.
59
FARALDO CABANA, P., Comentarios al Cdigo penal (dirigido por GMEZ TOMILLO M.), Va-
lladolid, Lex Nova, 2010, pg 1135.
60
MUOZ CONDE, F., Derecho, op.cit., pg. 546.
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62
DEL ROSAL BLASCO, B., Los delitos, op. cit., pg. 140.
63
NIETO MARTN, A., El delito, op. cit., pgs. 256 y ss.
64
LUZN PEA, D. M., y ROSO CAADILLAS, R., La administracin desleal societaria en el Dere-
cho penal espaol, InDret: Revista para el Anlisis del Derecho, Barcelona, abril de 2010, pg. 8.
65
Artculo 3 CC: Las normas se interpretaran segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el
contexto, los antecedentes histricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplica-
das, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aquellas.
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ya que con ste, simplemente se pretende establecer una relacin jurdica que sirva
como base para sancionar la conducta que derive del uso abusivo de la relacin. La
proteccin del bien jurdico debe responder a unos patrones abstractos que desem-
boquen en una justificacin adecuada de esta tutela. El deber de fidelidad carece de
caracteres relevantes, que o bien derivados del patrimonio, o bien del orden socio-
econmico, merezcan ser considerados como parte del bien jurdico protegido.
En este sentido, Faraldo Cabana se suma a la posicin doctrinal -unnime-, que
apunta a la exclusin del vnculo de fidelidad como bien jurdico protegido. Segn
expone, se trata de un valor dotado de un elevado grado de abstraccin conceptual
y en cuya lesin es difcilmente observable la intensa afectacin individual que es
requisito ineludible del concepto de bien jurdico penalmente protegido69. De esta
manera, la infraccin del deber de fidelidad puede ser considerado como un medio
a travs del cual se consigue atacar al patrimonio. Se entiende as, que la adminis-
tracin leal no preocupe al legislador, sino solo cuando su quiebra cause un perjui-
cio en determinados bienes70.
69
FARALDO CABANA, P., Los delitos, op. cit., pgs. 560 y 561.
70
RODRIGUEZ-MOURULLO OTERO, G., El bien jurdico protegido en los delitos societarios con
especial referencia a la administracin desleal, La administracin desleal (dirigido por BACIGALUPO
ZAPATER, E.), Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999, pg. 30.
71
Artculo 252 CP 1995: Sern castigados con las penas de los artculos 249 o 250, en su caso, los que
en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo
patrimonial que hayan recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que produzca
obligacin de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuanta de lo apropiado
exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondr en su mitad superior en el caso de depsito necesario
o miserable
72
PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, A., Apropiacin indebida y administracin desleal: una propues-
ta de diferenciacin, Diario La Ley, n 7119, 20 de febrero de 2009, pg. 2.
73
SAP de Zaragoza, de 28 de abril de 2009 (ARP 1083).
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74
AAVV., Cdigo, op. cit., pgs. 2975 y ss. En el mismo sentido, las SSTS de 23 de diciembre de
2009 (RJ 2010/320); y 19 de septiembre de 2012 (RJ 1134).
75
AAVV, Memento practico. Penal 2011(coordinado por MOLINA FERNANDEZ, F.), Madrid, Francis
Lefebvre, 2010, pg. 1116.
la distincin de los verbos nucleares del tipo penal: apropiar y distraer76. Pues
la delimitacin de ambos daba lugar a que surgieran dos modalidades de apropia-
cin indebida, entendindose la que derivaba de la apropiacin como la clsica
figura, y la de distraccin, en lo aqu interesa, como la gestin desleal.
Cuando la Ley alude a la apropiacin, se entiende aquel supuesto en el que el
poseedor, que tiene la obligacin de entregar o devolver la cosa mueble, se apropia
de la misma y la incorpora a su patrimonio con nimo de lucro. Aprecindose en
todo momento el animus rem sibi habendi. De este modo, el sujeto activo (que fue
el que recibi el objeto sin adquirir el dominio) transforma de forma ilcita la pose-
sin en propiedad77.
As, aunque tanto la conducta de apropiacin como la de distraccin vayan refe-
ridas de forma indistinta a objetos materiales, se puede decir que de forma general
la apropiacin recae sobre cosas no fungibles, mientras que la distraccin lo hace
sobre cosas fungibles, como es el dinero78. Aunque, a pesar de afirmar que la dis-
traccin alude de forma exclusiva al dinero, se debern exceptuar los casos de
entrega de cantidad como cuerpo cierto pues supone que la adquisicin de la
propiedad por parte de quien lo recibe, lo que determina la imposibilidad de que
ilegtimamente se pueda producir una apropiacin que ya haya tenido lugar ante-
riormente de forma legtima como consecuencia legal de la entrega79.
Por otro lado, la jurisprudencia alude a la modalidad de distraccin establecien-
do los caracteres bsicos de sta para diferenciarla de la figura clsica de apropia-
cin. De este modo, define la distraccin como la consecuencia del quebrantamien-
to de la especial relacin que surge entre los sujetos en virtud de alguno de los
ttulos mencionado en el artculo 252 CP. De forma ms especfica, se produce una
infraccin de los deberes de fidelidad inherentes a la funcin del sujeto activo80.
El delito de apropiacin indebida entendido como gestin desleal queda referido
a aquellas conductas en las que el sujeto que ha adquirido el dinero lo confunde
con los dems objetos de su propiedad y le da un destino diferente al pactado,
generndose el enriquecimiento injusto del que ha cometido la distraccin. No ser
necesario probar que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del sujeto
activo sino simplemente que ha causado un perjuicio en el patrimonio de su princi-
pal, con lo que se requerir la apreciacin del dolo (entendido de forma genrica).
ste se traduce en el convencimiento y consentimiento que envuelve la actitud del
76
As, las SSTS de 30 de septiembre de 2008 (RJ 6086); 18 de julio de 2013 (JUR 258414); 2 de di-
ciembre de 2014 (RJ 2014, 6248), 20 de noviembre de 2014 (RJ 2014, 5974) y AP de Alicante de 8 de abril
de 2014 (ARP 2014, 1309).
77
De este modo, las SSTS de 11 de abril de 2007 (RJ 3850); 8 de enero de 2008 (RJ 2003); 31 de di-
ciembre de 2008 (RJ 2009, 5966); y 23 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 320).
78
Igualmente, las SSTS de 19 de junio de 2007 (RJ 4989); 12 de julio de 2012 (RJ 9062); y 12 de abril
de 2013 (RJ 3722).
79
Tambin la SSTS 11 de julio de 2005 (RJ 5418).
80
As, las SSTS de 7 noviembre de 2005 (RJ 7528); y 16 de septiembre de 2003 (RJ 6074).
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Reflexiones sobre el delito de administracin fraudulenta 25
81
En el mismo sentido, SSTS 17 de diciembre de 2008 (RJ 8016); 18 de noviembre de 2010 (RJ 704); 24
de octubre de 2012 (RJ 9868); 30 de mayo de 2012 (RJ 9046); y 6 de marzo de 2013 (RJ 3958).
82
Adems, la STS de 28 de junio de 2005 (RJ 9307).
83
AAVV, Memento, op. cit., pg. 1119.
84
GMEZ BENTEZ, J. M., El delito de administracin desleal: criterios diferenciadores con la apro-
piacin indebida y los ilcitos mercantiles, La Ley: revista jurdica espaola de doctrina, jurisprudencia y
bibliografa (seccin doctrina), n1, 1997, pg 2055.
Falsedad documental
Elaboracin propia
85
La STS 6 de julio de 2007 (RJ 3895), junto con la STS de 12 de junio de 2012 (RJ 6944), se refie-
ren a la falsedad en documento privado y la estafa, donde se entiende que la falsedad seria el crculo
menor, que sera abarcado por la estafa, representada con el crculo mayor.
86
Asimismo, esta interpretacin fue seguida por las SSTS 29 de septiembre de 2002 ( RJ 6357); 7 de
noviembre de 2002 (RJ 10072); y 25 de enero de 2006 ( RJ 3331)
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Reflexiones sobre el delito de administracin fraudulenta 27
Zona comn
87
FERNNDEZ TERUELO, G., Estudios de Derecho penal econmico, Madrid, Dykinson, 2003, pg.
100.
88
CAMACHO ROSALES, F. J., Apropiacin indebida vs administracin desleal, Experto universita-
rio en Derecho penal: aspectos materiales y procesales, Universidad Internacional de Andaluca, 2013, pg.
18.
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Reflexiones sobre el delito de administracin fraudulenta 29
Elaboracin propia
91
Artculo 285 bis CP: 1. Quien por s o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directi-
vos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociacin,
fundacin u organizacin un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorez-
ca a l o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisicin o venta de mercancas o
en la contratacin de servicios profesionales, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a cuatro
aos, inhabilitacin especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis aos y multa
del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja. 2. Con las mismas penas ser castigado el directivo,
administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociacin, fundacin
u organizacin que, por s o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de
cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que
espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisicin o venta de mercancas o en la
contratacin de servicios profesionales.
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Reflexiones sobre el delito de administracin fraudulenta 31
92
Este cambio de orientacin, es confirmado por las SSTS de 17 julio de 2006 (RJ 7697); y 6 marzo de
2013 (RJ 3958).
Elaboracin propia
93
CAMACHO ROSALES, F. J., Apropiacin..., op. cit.,, pg. 25.
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