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Administrativo Disciplinar
Mdulo
3 Diligncias e Prova Emprestada
Braslia - 2017
Fundao Escola Nacional de Administrao Pblica
Presidente
Francisco Gaetani
Diretor de Desenvolvimento Gerencial
Paulo Marques
Coordenadora-Geral de Educao a Distncia
Natlia Teles da Mota Teixeira
Equipe responsvel
Carla Rodrigues Cotta (conteudista, 2016/2017).
Daniele Silva Santos Lustosa (Coordenadora CGU, 2016/2017).
Fabiany Glaura Alencar e Barbosa (Coordenadora CGEAD, 2016/2017).
Enap, 2017
1. Boas vindas................................................................................................. 5
2. Conceito e caractersticas das diligncias..................................................... 5
2.1 As diligncias genricas................................................................................... 6
2.2 A prova chamada diligncia............................................................................ 6
2.3 Exemplos de prova-diligncia:......................................................................... 7
Glossrio....................................................................................................... 22
Referncias bibliogrficas.............................................................................. 22
Material complementar................................................................................. 22
Mdulo
3 Diligncias e Prova Emprestada
Objetivos de aprendizagem
1. Boas vindas
Ol! Continuaremos agora nosso percurso de aprendizagem nos temas relativos ao ltimo
mdulo do Curso Provas no Processo Administrativo Disciplinar.
Nesse mdulo, entre outros assuntos, conheceremos os conceitos e finalidades das Diligncias
e da prova Emprestada. Vamos l!
A Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, no discorre sobre o que seja ou como deva ser
colhida a prova denominada diligncia. Por outro lado, de forma clara, seu artigo 155 prev a
possibilidade de se efetuarem diligncias ao dispor que:
Ocorre, entretanto, que o termo diligncia tem dois aspectos: um, que reflete a prova de
diligncia em si, e outro mais genrico, para identificar todo e qualquer ato praticado pela
comisso durante o processo.
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Assim, antes de tudo, cumpre distinguir a diligncia-prova da diligncia genericamente
considerada. vital essa diferenciao em face do contraditrio, que se processar de forma
completamente diversa a depender da hiptese.
Essas diligncias no so provas em si, mas podem ser um antecedente da prova documental.
Normalmente essas diligncias transformam-se em certides (por exemplo, declarando que
foram efetuadas tentativas de localizao do acusado) ou documentos trazidos para o processo
(cpias do processo judicial ou do processo de licitao cuja regularidade questionada). Em
razo de essas pesquisas e providncias no constiturem meio de prova, o contraditrio ser
efetivado posteriormente e em face do que foi juntado aos autos, isto , em face do documento
efetivamente colhido.
O Cdigo de Processo Civil traz os elementos da prova diligncia no que denomina inspeo
judicial, esclarecendo, por intermdio de seu artigo 483, quando a mesma dever ocorrer:
I - julgar necessrio para a melhor verificao ou interpretao dos fatos que deva
observar;
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Pargrafo nico. As partes tm sempre direito a assistir inspeo, prestando
esclarecimentos e fazendo observaes que reputem de interesse para a causa.
O inciso I tem sido o mais comumente utilizado para justificar efetivamente a necessidade de
produo da diligncia no mbito dos processos disciplinares.
Via de regra, as diligncias ocorrero em locais pblicos. Se for ocorrer em um rgo pblico,
dever ser comunicada a sua realizao ao chefe do setor, para que ele possa organizar os
trabalhos do dia. Se o local pblico for aberto populao de forma geral, somente ser feita
a comunicao ao setor responsvel pela sua manuteno, se for necessria a interrupo do
fluxo de pessoas, o que costuma ser a exceo.
a) Medio do tamanho de uma sala - no necessria uma percia, e sim uma trena.
b) Reconstituies ou reproduo simulada - a comisso, com base nas demais provas dos
autos, dirige-se a um determinado local para reconstituir como ocorreu determinado fato.
A ttulo de exemplo, imaginemos que uma determinada comisso esteja investigando um
recebimento de propina por um servidor pblico que tinha um escritrio no qual se apresentava
como despachante. Nos autos consta um nome comum para o referido despachante (Jos da
Silva) e nenhuma das testemunhas possui o endereo do mesmo. Digamos que uma delas
lembre-se do caminho que percorreu at o escritrio do despachante. A comisso deve colher
esse testemunho com todos os detalhes do caminho para o escritrio. Posteriormente, pode
ser feita uma diligncia, na qual a comisso reproduza o caminho descrito. Num outro caso,
poderia ser necessria uma diligncia para a verificao in loco da rotina de tramitao de
processos na repartio.
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Esses so os exemplos mais comuns, dentre vrios outros que podem ser feitos atravs de
diligncias (prova).
Para a realizao da diligncia-prova, devem os trs membros se deslocar para o local de sua
realizao, onde promovero os atos necessrios produo da prova (medies, fotografias,
reconstituies, entre outros). Da diligncia efetuada ser lavrado um TERMO DE DILIGNCIA,
que dever conter todos os elementos verificados durante o evento. Esse termo ser lavrado
pela prpria comisso, e muito se assemelha ao termo de oitiva.
O Cdigo de Processo Civil esclarece, em seu artigo 484, como ser lavrado o termo
de diligncia:
Art. 484. Concluda a diligncia, o juiz mandar lavrar auto circunstanciado,
mencionando nele tudo quanto for til ao julgamento da causa.
Pargrafo nico. O auto poder ser instrudo com desenho, grfico ou fotografia.
Em linhas gerais, poderamos estabelecer alguns itens essenciais que o termo de diligncia
deve conter:
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Passar a palavra defesa efetiva o contraditrio, e isso deve ser sempre registrado no
termo da diligncia.
Ambas as hipteses so excepcionais; o ideal que o termo seja lavrado imediatamente aps
a realizao da diligncia e assinado por todos os presentes logo ao final do ato.
Ao trmino de diligncia podem ser juntados quaisquer elementos que sejam necessrios
melhor compreenso da diligncia, tais como fotografias, filmagens, cpias de planta
arquitetnica do local etc., devendo ser expressamente mencionados no termo, como anexos
a este.
Em alguns casos, entretanto, pode ser que a comunicao no seja favorvel colheita da
prova. Por exemplo, quando o acusado estiver atuando na unidade como chefe ou tenha
acesso direto informao da apreenso. Tambm pode ocorrer de a necessidade de
apreender surgir apenas quando a comisso chegar ao local e descobrir a documentao -
no computador, ou mesmo em processo fsico, ou seja, durante a diligncia. Nessa hiptese,
deve-se excepcionalmente fazer a apreenso e comunicar sua necessidade formalmente em
seguida, ou ento entrar em contato com a chefia da repartio para que ela responsabilize-se
por lacrar e guardar o bem/documento at que a comisso possa retir-lo da unidade.
Tanto o objeto apreendido quanto a comunicao chefia apenas no ato da diligncia devem
ser registrados no termo.
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O computador utilizado pelo acusado no recinto da repartio no dele, servidor,
e sim da Administrao. No h que se falar em ofensa ao direito de intimidade,
por poder conter arquivos pessoais, vez que se trata de bem pblico e que vigora o
princpio do interesse pblico na apurao disciplinar.
(...)
4. Anlise em computador que compe patrimnio pblico, determinada por servidor
pblico responsvel, no configura apreenso ilcita. Proteo, in casu, do interesse
pblico e do zelo pela moralidade administrativa.
(...)
9. Segurana denegada.
(MS 15.825/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEO, julgado em
14/03/2011, DJe 19/05/2011).
Assim, pode a comisso regularmente apreender o computador pblico utilizado pelo servidor
acusado (ou outros) durante uma diligncia, e, sobre ele exigir que se faa uma percia para
fins de extrao dos dados ali constantes.
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4. A efetivao do contraditrio na diligncia
Os dois primeiros atos no podem ser supridos pela mera vista dos autos, aps a realizao da
diligncia. J o ltimo, por se tratar de contraditrio de um documento, suprido com a vista
dos autos pela defesa.
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Lembre-se de que s h que se falar em nulidade da prova quando houver prejuzo para
a defesa. Caso a prova tenha sido colhida sem o contraditrio, mas no seja utilizada pela
comisso para formar um juzo de valor desfavorvel ao ru, o processo no estar nulo. Assim
j decidiu o Superior Tribunal de Justia. Verifique a deciso abaixo.
(...)
(...)
5. Segurana denegada.
(MS 13.348/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEO, julgado em 27/05/2009,
DJe 16/09/2009).
1. Notificar a defesa acerca do dia, da hora e do local em que ser realizada a diligncia;
2. No dia e na hora marcados, dirigir-se ao local indicado;
3. Proceder aos atos necessrios ao esclarecimento dos fatos;
4. Indagar expressamente defesa se ela deseja a prtica de algum ato ou o
esclarecimento de algum ponto;
5. Lavrar o termo de diligncia;
6. Colher as assinaturas dos presentes;
7. Juntar o termo de diligncia aos autos do Processo Administrativo Disciplinar/
Sindicncia; e
8. Notificar a defesa da referida juntada.
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6. Diligncia-prova e diligncia genrica
Aes como efetuar pesquisas em cartrios e processos judiciais, efetuar notificaes, assim
como demais deslocamentos da comisso na busca de elementos que possam esclarecer os
fatos, NO SO provas. No necessrio dar contraditrio prvio realizao desses atos,
apesar de comumente chamados de diligncias.
Ocorre com relativa frequncia que a comisso, ou mesmo o servidor acusado no processo
disciplinar, tome conhecimento de uma prova existente em outro processo que auxilie no
esclarecimento dos fatos em apurao, de maneira que o aproveitamento dessa prova poder
ser til nas investigaes que esto sendo realizadas.
Essa prova pode constar tanto de outro procedimento disciplinar (Sindicncia ou Processo
Administrativo Disciplinar) como pode ter sido produzida em qualquer outro tipo de processo
administrativo, assim como em processo que tramita no mbito do Poder Judicirio. No
importa o tipo do processo, tendo cincia da existncia dessa prova, a comisso ou o acusado
pode vir a se interessar pelo seu contedo, porque de interesse para elucidao dos fatos
investigados.
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7.1 Fundamentos da prova emprestada:
No mdulo 1 do nosso curso, vimos que o processo disciplinar regido por princpios que
informam a interpretao e a aplicao das normas que regem a atividade, dentre os quais se
destacam os princpios da ampla defesa, do contraditrio e da verdade material.
No podemos esquecer, entretanto, que existem outros princpios que regem o processo
disciplinar, incluindo os expressos na Constituio federal, como o caso dos princpios da
eficincia, da isonomia e da segurana jurdica (art. 5, caput, incisos XXXVI e LXXVIII, e art. 37,
caput), alm de outros considerados implcitos.
Com base nessas normas gerais, possvel extrair a concluso de que se a Administrao
Pblica, representada pela comisso responsvel pela conduo de um processo disciplinar,
tem conhecimento da existncia prvia de uma prova constante de outro processo em trmite
perante o poder pblico, o dispndio de recursos para produzir novamente o material deve ser
evitado, em nome da eficincia e da economicidade.
Importante lembrarmos tambm que a Lei n 8.112/90 no prev uma lista de provas que
so possveis de serem produzidas, limitando-se a afirmar, no artigo 155, que na fase
do inqurito, a comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes
e diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessrio, a
tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos.
Art. 369. As partes tm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os
moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, para provar a
verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na
convico do juiz.
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Em outras palavras, alm dos depoimentos, acareaes, diligncias e percias expressamente
previstos na Lei n 8.112/90, so meios de provas aceitveis no processo disciplinar todos
aqueles que no sejam expressamente vedados pela legislao, desde que no ofendam a
moral e no tenham sido obtidos por meio ilcitos (art. 30 da Lei n 9.784/99).
Agora que temos uma ideia do que a prova emprestada, vamos ver como a comisso deve
utilizar a prova emprestada sem desobedecer ao princpio do contraditrio.
A polmica surge porque, como se estudou nos mdulos anteriores, a produo de provas
no processo administrativo disciplinar realizada com a participao do acusado (art. 153
da Lei n 8.112/90), de forma que ele tenha a oportunidade de reinquirir testemunhas,
apresentar quesitos aos peritos e participar das diligncias, entre outras providncias. Ele
deve ser, inclusive, previamente notificado da realizao desses atos para que se prepare
adequadamente para a sua interveno.
Ocorre que a prova emprestada , por definio, uma prova j produzida em outro processo,
que trazida para o processo disciplinar j pronta, o que impossibilita a participao do
acusado em sua realizao.
Mesmo nos casos em que o acusado tambm participa do processo do qual a prova emprestada
se origina, o problema persiste porque nem sempre os objetos dos processos so iguais,
de forma que, num depoimento de testemunha, por exemplo, o servidor acusado pode se
interessar por fazer perguntas distintas em um e noutro processo.
Assim, num processo penal em que o servidor acusado de homicdio culposo na direo de
veculo automotor, pode o ru, ao reinquirir uma testemunha, limitar-se a fazer perguntas
sobre a assistncia prestada vtima, para que no incorra no aumento de pena previsto no
pargrafo nico do artigo 302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro.
Transposto esse depoimento como prova emprestada para o processo disciplinar em que o
mesmo servidor responde por inobservncia do dever de exercer com zelo e dedicao as
atribuies do cargo de motorista (art. 116, inciso I, da Lei n 8.112/90), o servidor acusado
pode ter interesse em reinquirir a testemunha sobre outros aspectos, como, por exemplo, se
um servidor dedicado e atento s suas obrigaes.
Por fim, h aqueles casos em que se busca prova emprestada em processo no qual no
houve o contraditrio, seja porque inexistente (inqurito policial), seja porque ilegalmente
desconsiderado, ou, ainda que tenha havido o contraditrio, seja porque o servidor acusado
no participou da produo da prova, pois no interessado naquele processo.
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Nestes casos, preciso avaliar primeiro se possvel utilizar a prova emprestada. Mas mesmo
em caso positivo, questiona-se: como utiliz-la sem ferir o princpio do contraditrio? Desde
que regularmente produzida perante o poder pblico, tem se admitido a utilizao da prova
emprestada em todos os casos narrados acima.
Sempre, porm, aps a juntada da prova emprestada aos autos do processo disciplinar, a
comisso dever intimar o acusado, facultando ao servidor que a conteste, inclusive com outras
provas. Sobre os argumentos apresentados pelo acusado, a comisso dever expressamente
se manifestar, inclusive deferindo ou rejeitando motivadamente a complementao da prova
(reinquirio da testemunha, complementao do laudo pericial com os quesitos apresentados
pela defesa, etc.).
Assim, a comisso deve analisar com cuidado o pedido do acusado de complementar a prova
emprestada, buscando sempre que possvel atender ao direito ao contraditrio e ampla
defesa do servidor, mas sem esquecer-se de que as requisies do servidor no so irrecusveis,
de que se deve motivar adequadamente o pedido. Se fosse considerada sempre obrigatria
a repetio da prova para que se admitisse o emprstimo de elemento de outro processo,
restaria inviabilizado o instituto da prova emprestada.
A fora probatria da prova depende de ter sido ela produzida com a participao do acusado
ou no. Fique atento, portanto, s seguintes diferenas:
[...]
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b) Se a prova foi produzida num processo em que o acusado era interessado e, portanto,
legitimado a intervir, mas a prova no foi realizada sob o crivo do contraditrio, essa prova
utilizada no processo disciplinar com um valor probatrio inferior quele que lhe atribudo
usualmente. O Superior Tribunal de Justia j decidiu pela validade desse tipo de prova:
[...]
c) Se a prova foi produzida em processo no qual o acusado sequer era parte interessada,
aqueles elementos podem ser emprestados ao processo disciplinar, mas tambm com valor
de convencimento inferior prova que foi produzida sob o crivo do contraditrio. Veja o que
o Supremo Tribunal Federal j decidiu:
Ou seja, o que importa em relao s provas que no foram produzidas sob o crivo do
contraditrio, ou em relao quelas das quais o servidor acusado no teve a oportunidade
de participar da produo, que elas sejam confirmadas pelos demais elementos probatrios,
isto , que essas provas estejam em harmonia com as demais.
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A respeito desta diferenciao entre o valor probatrio da prova emprestada, lembre-se que
no h, no processo administrativo disciplinar regido pela Lei n 8.112/90, um sistema em que
se estabelece previamente o valor de cada prova.
Ainda assim, como j vimos nos mdulos anteriores, quem julga o processo disciplinar, da
mesma forma como ocorre no processo judicial, aprecia o conjunto probatrio de maneira
livre, porm motivada.
Dessa forma, em nome dos princpios da ampla defesa e do contraditrio, assim como da
motivao, o julgador pode no atribuir a mesma fora probante prova que passou pelo crivo
prvio do contraditrio e quela que, ao contrrio, foi apreciada pelo acusado apenas aps j
estar pronta.
De outro lado, importante notar que h provas em que o contraditrio sempre posterior
sua produo, como o caso da prova documental, das escutas telefnicas, da busca e
apreenso, situaes em que, independente da prova ter sido produzida em processo em que
o servidor era parte interessada ou no, ela tem o mesmo valor probatrio do que no processo
original. Essa foi a posio adotada pelo Supremo Tribunal Federal no seguinte julgamento:
[...]
Bom, agora que j estudamos as questes mais polmicas da prova emprestada, vejamos
alguns aspectos prticos de como se deve realizar este meio de prova.
Em primeiro lugar, devemos lembrar que a iniciativa para trazer a prova emprestada para o
processo disciplinar pode partir da comisso ou do servidor acusado. Em ambos os casos, tendo
a comisso deliberado previamente por buscar essa prova, deve o presidente do colegiado
dirigir expediente autoridade responsvel pelo processo em que consta a prova almejada.
Veja que, se a prova constar de outro processo disciplinar, o expediente dever ser dirigido
autoridade que instaurou esse processo, e no ao presidente da outra comisso, porque este
no autorizado a conceder vistas ou cpia de documento constante do processo disciplinar
para ningum, exceto para os servidores acusados.
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Estando a prova emprestada juntada aos autos de processo judicial, o presidente da comisso
oficiar o juiz responsvel pela Vara onde tramita o processo, ou ao Diretor da Secretaria da
Vara, Turma de Tribunal, etc.
Aps a juntada da prova ao processo, o acusado dever ser notificado para poder contrapor
seus argumentos, sobre os quais a comisso dever se manifestar expressamente.
Assim, ao contrrio de outros dados e informaes que possam atingir a intimidade, a vida
privada, a honra ou a imagem das pessoas (art. 5, inciso X, da Constituio federal),
como os dados bancrios e fiscais, que podem ser obtidos pela comisso para a instruo do
processo disciplinar, o sigilo das comunicaes telefnicas s pode ser afastado no interesse
de investigao de crime.
Apesar dessa restrio, nossos Tribunais tm admitido que, uma vez produzida essa
prova (interceptao telefnica) no interesse da investigao de um crime, possvel o
compartilhamento desse material com processos cveis ou administrativos.
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O entendimento de nossos magistrados tem sido no sentido de que uma vez que a prova foi
produzida com obedincia ao disposto na Constituio, e bem assim na lei que regulamentou
a matria (Lei n 9.296/96), seu posterior compartilhamento com outras esferas no ofende o
direito fundamental previsto no artigo 5, inciso XII. o que j decidiram o Superior Tribunal
de Justia e o Supremo Tribunal Federal:
A escuta telefnica ou a interceptao telefnica a prova obtida com autorizao judicial, nos
termos da Lei n 9.296/96, por meio da qual, utilizando-se recursos tecnolgicos apropriados,
o agente pblico realiza a gravao de conversas telefnicas mantidas entre investigados em
inqurito ou ao penal, ou entre estes e terceiros.
Embora a gravao de conversa telefnica por um dos interlocutores no seja por si s ilegal,
sua divulgao para terceiros afronta o inciso X do artigo 5 da Constituio federal (intimidade
e vida privada).
Assim, a gravao clandestina de conversa telefnica s tem sido aceita como prova em
processo administrativo e judicial, quando sua rejeio importar em afronta a outro direito
fundamental, via de regra, o direito liberdade ou ao patrimnio do acusado.
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Em outras palavras, a gravao clandestina tem sido aceita como prova utilizada pela defesa,
em processo judicial ou administrativo, porque sua desconsiderao poderia acarretar um mal
ainda maior que a violao da intimidade dos interlocutores, como seria o caso da condenao
de um inocente em processo penal.
Vale dizer que o representante judicial, nos rgos da Administrao direta (Ministrios),
a Procuradoria da Unio local e, no caso da Administrao indireta (autarquias e fundaes
pblicas), a Procuradoria Federal do Estado (Decreto n 7.392/2010).
Parabns! Chegamos ao fim do nosso curso, espero que voc tenha gostado e adquirido
conhecimentos importantes sobre Provas no Processo Administrativo Disciplinar! E no se
esquea de realizar o ltimo exerccio avaliativo do curso e tambm a avaliao de satisfao
do curso. At mais!
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Glossrio
Glossrio Padro
Referncias bibliogrficas
Material complementar
3. COSTA, Jos Armando da. Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar. 6. ed.
Braslia: Braslia Jurdica, 2011.
4. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2008.
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