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La vctima y el sistema penal

Julio B. J. Maier

primera parte

1. Panorama histrico-jurdico y generalidades

I. Cuando hoy se habla de la vctima , en el Derecho penal, o del ofendido, en
el Derecho procesal penal, no slo se tiene la impresin de ser impulsado por
una "nueva ola" poltico criminal, sino, adems de que esa corriente de opinin
se ha formado en el mundo moderno, recientemente (de all: "nueva ola"), y,
ms an, de que asistimos a un debate que est comenzando, que de alguna
manera no se ha agotado 1 . Y, sin embargo, a pesar de que la impresin es
correcta, porque se trata del tema de moda de la poltica criminal, no se puede
decir, sin un estudio del desarrollo evolutivo del sistema penal, que la vctima
est por vez primera en un plano sobresaliente de la reflexin penal. Estuvo all
en sus comienzos, cuando reinaban la composicin, como forma comn de
solucin de los conflictos sociales, y el sistema acusatorio privado, como forma
principal de la persecucin penal 2 . La vctima fue desarrollada de ese
pedestal, abruptamente, por la inquisicin, que expropi todas sus facultades,
al crear la persecucin penal pblica, desplazando por completo la eficacia de
su voluntad en el enjuiciamiento penal, y al transformar todo el sistema penal
en un instrumento del control estatal directo sobre los sbditos 3 ; ya no
importaba aqu el dao real producido, en el sentido de la restitucin del mundo
al statu quo ante , o cuando menos, la compensacin del dao sufrido;
apareca la pena estatal como mecanismo de control de los sbditos por el
poder poltico central, como instrumento de coaccin -el ms intenso- en
manos del Estado, que lo utilizaba de oficio , sin necesidad de una queja
externa a l; el conflicto se haba "estatizado": de all que se hable,
pleonsticamente, de una "criminalizacin del Derecho penal", antes bien, del
origen del Derecho penal, tal como hoy lo conocemos culturalmente, o, mejor
an, del "nacimiento de la pena" 4 .

Por mucho tiempo la vctima pas a ser el convidado de piedra del sistema
penal 5 . La reparacin desapareci de ese sistema y qued slo como objeto
de la disputa entre intereses privados, el Derecho penal no incluy a la vctima
ni a la restitucin al statu quo ante -o a la reparacin del dao- entre sus fines y
tareas, y el Derecho procesal Penal slo le reserv al ofendido, en la materia,
un papel secundario y penoso, el de informar para conocimiento de la verdad.
Se habla, por ello, de una expropiacin de los derechos del ofendido, que el
mismo Estado de derecho se encarg de legitimar, junto a la forma poltica del
Estado-nacin, al erigir a ese Estado en portador del monopolio legtimo de la
fuerza y, con ello, en garante de las condiciones de vida pacfica elementales
(paternalismo estatal); ni siquiera la idea de proteccin de bienes jurdicos, que
rige de alguna manera en el Derecho penal, sobre todo, la de bienes jurdicos
individuales y, an ms, disponibles con un portador fsico, por as decirlo,
consigui reservar demasiados mbitos de poder para la vctima: es que el
concepto "bien jurdico", establecido por la doctrina analtica del Derecho penal,
serva a la consecucin de la anonimidad para la vctima, en tanto la
objetivaba, y as el Derecho penal se poda dedicar a su "proteccin", a la
proteccin de aquello que estaba ms all del dao real provocado a una
persona y prximo a la desobediencia, al control de los comportamientos que
hacan peligrar la paz jurdica dentro de un determinado sistema de
organizacin social 6 . El conflicto se reduca a la relacin Estado-sbdito; en la
traduccin procesal, persecucin estatal-imputado.

Fue el positivismo criminolgico el que rescat la cuestin de una manera

impropia, cuando, por intermedio de Ferri, incluy a la vctima y a la reparacin
entre las funciones y tareas del Derecho penal; ms all an, la pena integral
comprenda la reparacin de los daos y sta era, como aqulla, perseguida
oficialmente, sin consideracin al inters de la vctima 7 . La idea se frustr, al
parecer por ese empecinamiento del positivismo criminolgico en socializar al
extremo las instituciones, de transformarlas en funciones estatales, sin advertir
-otra vez- los intereses privados en juego y la justicia de su defensa personal.
Sin embargo, como en otras reas, no fue poco lo que qued tras de s, al
abandonar el positivismo criminolgico la escena del Derecho penal.

En nuestro Derecho positivo, no slo qued la determinacin abstracta de la

pena por escalas cuyos mnimos y mximos distan bastante entre s y las
medidas de seguridad, sino tambin su vocacin por ingresar la cuestin civil al
procesamiento penal (CP, 29 y ss.) que, aun con malos argumentos, provoc
una regulacin masiva de la accin civil reparatoria, ejercida en el
procedimiento penal, por las leyes procesales locales, o la intolerancia de su
ejercicio en esa sede 8 . Pero, adems, es claro que el problema del dao
causado y de su reparacin, ms el conocimiento de la vctima, juega un papel
importante para la determinacin de la pena concreta (CP, 41) y para la
rehabilitacin (CP, 20 ter ) y, en materia estrictamente procesal, para la
admisin del ofendido como querellante (acusador conjunto) en los delitos de
accin pblica (CPP nacional, 170; ver, tambin, CP, 72, II).

No se trata, entonces, de un problema nuevo, aunque s de un problema actual.

Y a la escena del debate penal actual la vctima ha sido trada de la mano de
varios factores positivos y de alguno negativo. Entre los primeros se cuenta la
victimologa, cuyos cultores han logrado, con o sin razn, constituir una rama
cientfica independiente 9 , y diferentes escuela que procuran cierta
despenalizacin, la solucin de casos penales por medio de instrumentos
culturalmente no penales ( diversin ) y hasta los mismos abolicionistas ,
autores estos ltimos para quienes, sin embargo, no se trata de ingresar la
reparacin al Derecho penal, sino, antes bien, de desplazarlo completamente,
reemplazando la pena por otras soluciones -entre ellas, la reparacin- para el
conflicto, mecanismos culturalmente distantes del Derecho penal, razn por la
cual distinguen estrictamente pena de reparacin y no desean edificar Derecho
penal alguno sobre esta ltima opcin 10 . Entre los factores negativos, todos
cuentan el fracaso -en gran medida- de la poltica resocializadora y la

2
frustracin del tratamiento social-teraputico 11 .

II. Conviene advertir, tambin, acerca de que el papel de la vctima no es un

problema especfico en el Derecho procesal penal, tampoco del Derecho penal
material, nicamente. Se trata, antes bien, de un problema del sistema penal
en su conjunto, de los fines que persigue y de las tareas que abarca el Derecho
penal, y, por fin, de los medios de realizacin que para alcanzar esos fines y
cumplir esas tareas pone a su disposicin el Derecho procesal penal. As, la
discusin, aunque se encare en algunos casos, principalmente, desde el
ngulo de observacin del derecho penal 12 , y, en otros, bajo el punto de vista
del Derecho procesal penal 13 , preferentemente, no puede prescindir de los
elementos que aporta la otra rama jurdica. Es por ello, precisamente, que aqu
comenzamos de la manera indicada en el ttulo: se trata de un problema
poltico criminal comn, al que debe dar solucin el sistema en su conjunto.

Ms all de ello, se trata tambin de un problema que, como veremos, pone en

juego la frontera entre el Derecho privado y el Derecho penal, de la mano de
dos reacciones caractersticas de cada uno de ellos, la reparacin y la pena.
Tal resultado, que alerta nuestro sentimiento jurdico conceptual, pues para
nuestra cultura actual la separacin -y hasta escrita- de ambos mbitos de
relaciones es autoevidente en nuestro orden jurdico, no debe alarmar, puesto
que slo podr emerger de la contestacin a la pregunta sobre la racionalidad
de responder al fenmeno delictual con una u otra reaccin, o con ambas a la
vez (en su caso, en qu medida y por cules medios), y no de la solucin
conceptual, especulativa, que demos al problema. De todos modos, hoy existen
modelos casi "privados" en el Derecho penal (las acciones privadas) y
"penales" en el Derecho privado (la clusula penal y la reparacin del dao
moral). Ms all de ello, el Derecho penal-estatal ha perdido inters en la
llamada delincuencia de bagatela, que procura solucionar con medios prximos
al Derecho privado (enmienda reparatoria a favor de la vctima, conciliacin,
ejercicio privado de la accin o instancia privada), y el Derecho privado, sobre
todo en el mbito del procedimiento judicial, reclama, con acento reformista, un
subido tono oficial.

Es conveniente, tambin, sealar aqu las diversas formas que adquiere la

discusin, segn se desarrolle, preferentemente en uno u otro mbito, e indicar,
asimismo, cmo los problemas que se presentan en uno de esos mbitos son
reflejados, cual un espejo, en el otro. La discusin principal en el Derecho penal
se vincula con la reparacin integral del dao sufrido por la vctima, su
posibilidad de ser integrada como uno de los fines de la pena, junto a los otros
fines reconocidos o dentro de ellos, el ingreso al catlogo de reacciones del
Derecho material, independientemente, como reemplazo o sustituto de las
penas tradicionales, privacin de libertad y multa, en el marco de cierta
despenalizacin, o como privilegio que aminora la reaccin establecida, ya
dentro del mbito de la determinacin de la pena o en el rea de las
posibilidades de remisin, total o parcial, de la pena.

El tema, en el Derecho procesal penal, es conocido a travs de la participacin

acordada al ofendido en el procedimiento penal, o de su posicin en l Se trata,

3
como mnimo, de mejorar su posicin cuando informa como testigo del hecho
punible que, presuntamente, lo tiene a l como protagonista (vctima), para
crearle cierta coraza de proteccin frente al abuso de los derechos defensivos
por parte del imputado y su defensa, ms all de reconocerle la posibilidad de
perseguir en el procedimiento penal oficial (por delito de accin pblica),
juntamente con el ministerio pblico o adhirindose a su persecucin, de
admitir su necesidad de conocer y controlar la clausura del procedimiento y el
correcto ejercicio de los deberes de persecucin penal por parte del ministerio
pblico, de ampliar el mbito de los delitos que l persigue, autnomamente,
ensanchando el marco de valor de la autonoma de su voluntad, de mejorar su
posicin como actor civil dentro del procedimiento penal y, por fin, de la
creacin de ciertos institutos procesales (suspensin del procedimiento a
prueba) que privilegien la reparacin a l debida, antes que la reaccin penal,
al menos en los delitos de importancia media y leves.

En el procedimiento penal, por lo dems, se menciona a quien ha sufrido el

dao del hecho punible como ofendido; en el Derecho penal, en cambio, se lo
nombra como vctima . ambas denominaciones son, sin embargo, utilizadas
como sinnimos.

Adems, la cuestin consiste, tanto dentro del campo del Derecho penal como
del Derecho procesal penal, en una ampliacin considerable del concepto de
vctima u ofendido, vlido tambin para aquellos delitos que lesionan o ponen
en peligro bienes jurdicos transindividuales (colectivos o universales). Las
asociaciones intermedias, constituidas, precisamente, para la defensa de
ciertos bienes jurdicos, o cuyo objeto coincide con la defensa de algunos de
ellos, constituyen, en este mbito, el principal foco de atencin.

III. Segn se puede observar, se trata, principalmente, de un tema poltico-

criminal, que hoy ha llegado al estadio de exigir reformas en el sistema penal,
que, por su carcter, son de extrema importancia, pues tocan la base del
sistema: el Derecho penal en su conjunto, casi se podra decir, era "enemigo de
la vctima", al menos en el sentido de que privilegiaba la pena estatal y el
control social directo por sobre cualquier otro aspecto del delito, por ejemplo, su
dao individual o social concreto, privilegio que, en muchas ocasiones, impeda
toda reparacin del dao, aunque existieran buenas posibilidades e intenciones
para ello; hoy el movimiento reformista exige, en cambio, como meta final a
alcanzar, una inversin de la situacin, tal que se privilegie la reparacin, en
todo caso individual, por referida al caso concreto, por sobre el inters estatal
en la pena. Precisamente, cuando se quiere mejorar la situacin de la vctima
uno no puede evitar, al edificar esa nueva posicin, golpear, y hasta derribar
parcialmente, los fundamentos del sistema penal estatal y an los de otras
reas de la vida jurdica: los fines expiatorios o preventivos de la pena y la
funcin del Derecho penal, la relacin y los lmites entre la pena estatal y el
inters particular (Derecho penal y Derecho privado), los fines del
procedimiento penal, la relacin de los sujetos procesales entre s, en especial,
la de los rganos estatales con los intervinientes privados en el procedimiento,
y la posicin del imputado; de all la dificultad para tomar decisiones y
emprender un camino que opere prcticamente, pues hasta ahora las

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soluciones, en la prctica, no han rendido demasiados frutos 14 .

Para ello se indica e intenta varios caminos. Uno tiene la impresin clara de
que en este tema no es posible hallar soluciones si no se trabaja, a la vez, con
los dos sectores jurdicos que conforman bsicamente el sistema penal, el
Derecho penal y el Derecho procesal penal, como, en realidad, sucede con
todos los temas cuando reclaman ser operativos. Pero en este problema, sin
embargo, se advierte tambin que las decisiones que se tome en el nivel del
Derecho penal material son de mayor importancia o, en todo caso, preceden a
las instrumentales 15 . Esta es la razn por la cual precede a toda exposicin
sobre la posicin jurdica del ofendido en el procedimiento penal, una reflexin
de carcter poltico-criminal referida, fundamentalmente, al Derecho penal
material.

No se pretenda hallar aqu ms de una indicacin de los problemas y ciertas

reflexiones provisionales sobre ellos. El tema debe ser trabajado, sobre todo
entre nosotros, que no hemos ingresado an al debate 16 . Aqu slo se
pretende, en principio, informar sobre la existencia del problema y su discusin,
con ello dar impulso inicial a la reflexin sobre l y, en la medida de lo posible,
informar sobre la literatura jurdica que nos ha sido posible consultar.

2. La discusin en el Derecho penal material 17

a) Privatizacin del Derecho penal

Algunos esperan, cuando menos vaticinan para un futuro ms o menos lejano,

una privatizacin del Derecho penal 18 ; la reparacin toma all el lugar de la
pena y desplaza no slo a esa reaccin sino, en general, a la aplicacin del
Derecho penal; la composicin privada del conflicto, en cambio, toma el lugar
del procedimiento penal. Son tocantes las ideas del Profesor Maihofer, segn el
informe de Weinged: aqul se preguntaba " cmo se llega a vivir hoy un
renacimiento de algunos elementos del procedimiento de partes y, tambin, de
la idea de reparacin. l seala el hecho de que ya en el sistema
composicional antiguo se haba desarrollado una forma mixta entre pena y
resarcimiento jurdico-civil del dao, que es designada hoy, a menudo, como
previa al Derecho penal. En verdad, empero, se haba llevado a cabo en ese
sistema originario de Derecho penal libre, hoy redescubierto, una reintegracin
del autor, mientras que la mediatizacin del conflicto individual y grupal por
intermedio de la paz de Dios o estatal condujo, como se conoce, a la formacin
de un Derecho penal servil a la autoridad, contra los sbditos. En un Derecho
penal entre hombres libres e iguales, la reparacin debera ser,
consecuentemente, la sancin primaria, y la terminacin del litigio por un
contrato expiatorio y por la compensacin del dao, el procedimiento
prevaleciente. El movimiento de espiral del desarrollo histrico remite as hoy a
la situacin que dominaba antes de la mediatizacin de los conflictos sociales:
donde viven sujetos de derecho en una forma asociativa democrtica, donde el
sentido de la pena es la reinsercin en la sociedad, all el ofendido, como
afectado en sentido propio, sea promovido a una figura central del

5
procedimiento penal" 19 .

Por supuesto, las propuestas en este sentido, de un Derecho penal

"privatizado", son escasas, en primer lugar, y, despus, de extensin muy
diferente. Slo unos pocos se refieren a la privatizacin del conflicto social base
del caso penal como una solucin integral, precisamente los abolicionistas ,
que pretenden reemplazar el Derecho penal totalmente como forma de solucin
de los conflictos sociales y, por tanto, no confunden reparacin con reaccin
penal, sino que, antes bien, cuidan de expresar con aqulla algo materialmente
distinto a la pena como sancin estatal 20 . Otros, menos radicales en sus
soluciones, ms pendientes de nuestro tiempo y de lo posible culturalmente,
colocan cierta clase de delitos o ciertas penas fuera de accin cuando se logra
la composicin entre autor y vctima, y sobreviene la reparacin; la propuesta,
desde el punto de vista teortico, es idntica a la anterior, aunque reducida en
su mbito de aplicacin: la despenalizacin de ciertos comportamientos 21 .
Tambin esta propuesta se desarrolla para evitar el ingreso en funciones, la
aplicacin, del Derecho penal. Ambas propuestas tienen en comn que logran
invertir el modelo: en lugar de que la pena, preferida a la reparacin, torne a
esta ltima imposible por su ejecucin, colocan a la reparacin delante de la
pena.

Las protestas contra ese modo de proceder no son difciles de imaginar. Todas
tocan puntos neurlgicos del origen del Derecho penal (estatal). La primera
advierte que la solucin privada de los conflictos sociales llamadas delitos del
Derecho penal, deja un plus de injusto sin remediar, precisamente aquel que
determin su ingreso especfico al campo del derecho Penal y de la
persecucin pblica, aquel plus, por cierto, que intent responder no slo al
inters privado. De ella se desprende, tambin, el escaso valor de prevencin
general de la solucin, en tanto el autor sepa que devolviendo la cosa intacta o
reparando el dao, conseguir impunidad, que no deber pagar "sobreprecio"
por el delito cometido 22 . La segunda objecin reside en el peligro de regresar
al imperio de los poderosos, una de las causas justas de la irrupcin del
Derecho penal autoritario, y disolver el Derecho penal en una suerte de juego
de presiones privadas, de las cuales saldrn victoriosos los ms fuertes, que
"quizs pongan ms en peligro la paz jurdica que el hecho mismo" 23 .

b) Oficializacin del derecho reparatorio

Frecuentemente se piensa tambin al revs, en una "publicizacin" de la

reparacin civil, esto es, en constituir a la reparacin en una pena o sancin del
Derecho penal, al lado de las penas ya existentes, integrando el catlogo
sancionatorio del Derecho penal 24 . Este camino fue el que recorri el impulso
del positivismo criminolgico, segn fue dicho, impulso que, en nuestra pas,
slo fue frenado por quienes pusieron de relieve la independencia bsica de las
acciones penal y civil, conforme al CC, 1096 y cc. 25

Precisamente, contra esta independencia chocan quienes se proponen una

reforma de tal magnitud. Y la oposicin es grande, conceptual, pues proviene
de uno de los fundamentos del orden jurdico actual, en nuestra organizacin

6
social, base para la existencia del derecho privado patrimonial: el derecho de
propiedad (privada) y sus reflejos, el reino de la autonoma de la voluntad y del
principio dispositivo. En la prctica, esta razn es la que hizo fracasar los
impulsos positivistas en nuestro pas: la imposibilidad de obligar a la vctima a
aceptar las acciones reparatorias del autor, ms simplemente, a tomar dinero
del autor y, ms all de ello, la necesidad de que la vctima exprese su voluntad
en el sentido de pretender la reparacin. Segn se observa, una solucin como
la propuesta acerca de otra manera los extremos. Derecho penal y Derecho
privado, en tanto, al menos para el mbito del derecho reparatorio proveniente
de un delito penal, amenazamos con disolver la pretensin civil en una sancin
penal, justamente el punto extremo inverso al examinado anteriormente. Los
penalistas no debieran insistir, a mi juicio, en estos caminos, conociendo, como
conocen, los peligros del Derecho autoritario.

Se ha observado que para convertir la reparacin en una pena sera preciso

concederle el carcter de una intervencin coactiva estatal y ello privara a la
reparacin de su caracterstica principal y de su ventaja fundamental frente a la
pena: la composicin entre autor y vctima, voluntaria en principio 26 . ste es,
sin embargo, un argumento poltico de efecto, pues la reparacin, supuesto el
reclamo de la vctima o del portador del derecho reparatorio, se convierte en
coaccin estatal cuando se agotan los caminos del acuerdo. El problema, a mi
juicio, sigue consistiendo en aumentar el poder del Estado mediante la
supresin de la condicin para la actuacin de la coercin estatal, que
representa la voluntad de la vctima. Con ello, con la "publicizacin" de la
pretensin resarcitoria -si an le conviene ese nombre (mejor: estatalizacin)-
se trae a juego otro mecanismo de control social directo del que antes el
Estado no dispona. El derecho autoritario crece. De tal manera, el problema es
siempre el mismo: la pregunta acerca de si estamos dispuestos a superar la
divisin trazada entre el Derecho privado y el Derecho penal, una vez que este
ltimo apareci en escena como pura reglamentacin del poder estatal.

Tambin se trata de un aumento aparente, opositor a la "publicizacin" de la

reparacin, aqul que hace hincapi en la necesidad de aplicacin de principios
penales al resarcimiento del dao, tales como el nulla poena sine lege praevia,
el ne bis in idem y el in dubio pro reo, si se la incluye en el catlogo de penas;
con ello no se auxiliara a la vctima, sino que, antes bien, se la perjudicara,
consecuencia directa de la dificultad de aplicacin que suponen tales
principios 27 . En verdad, con prescindencia del resultado del procedimiento
penal, el Derecho civil conoce reglas reparatorias del dao que funcionan
"objetivamente", en el sentido de que su principio fundante no es el reproche
del comportamiento injusto, sino, antes bien, el enriquecimiento de un
patrimonio a costa de otro, sin causa legtima que lo autorice. As se funda, por
ejemplo, la necesidad de reparar de quien, en un estado de necesidad
justificante (CP, 34, inc. 3), daa la cosa de otro para evitar una lesin mayor,
referente a un bien jurdico del que es portador 28 . Las reglas de Derecho
privado permitiran, como lo permiten hoy, reparar sin ilcito y sin
culpabilidad 29 . Si ellas no son derogadas, el ofendido podr acudir a ellas
para lograr aquello que la enmienda, esto es, la pena de reparacin a su favor,
no logr. Y no se diga que existe bis in idem, porque el ofendido no puso de

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manifiesto su pretensin resarcitoria, fundada en el dao sufrido, no demand,
segn las reglas de Derecho privado lo autorizan, y, por ello, nadie decidi
sobre esa pretensin legtima; y, si lo hizo, esto es, si demand, por ejemplo,
en el procedimiento penal, entonces es correcta la aplicacin de la fuerza de
clausura de la cosa juzgada.

El problema es siempre el mismo, aunque la solucin sea inversa: en el

Derecho actual son perfectamente diferenciables penal estatal, como
herramienta de control social directo del ciudadano por parte del Estado, y
reparacin, como respuesta a un conflicto privado de intereses que el Estado
slo asume para solucionarlo, en la medida en la cual los particulares requieren
su intervencin. En qu medida es posible acercar pena y reparacin, mediante
el ingreso de ingredientes privados en la pena o de elementos pblicos en la
reparacin, y si alguno de estos caminos es deseable desde el punto de vista
poltico-criminal, constituye la verdadera pregunta a responder.

c) Reparacin y funciones del Derecho penal

A esta ltima pregunta intentan responder, positivamente, quienes integran la

reparacin del dao a algn fin mentado por la pena estatal 30 ; y tambin,
negativamente, la crtica a esa posicin.

La concepcin moderada de integracin de la reparacin al cumplimiento de las

funciones del Derecho penal deja intactos los fines propuestos, en general,
para la pena. No se trata, en principio, de que la reparacin describa otra
funcin o tarea propuesta para el Derecho penal, sino de que ella sirva como
instrumento aprovechable para cumplir los fines preventivos que se adjudica al
Derecho penal. Desde el punto de vista preventivo-general , el acento no est
puesto sobre el efecto disuasorio (intimidatorio) de la pena, que puede cumplir,
incluso con mayor propiedad, la pena pecuniaria, sino sobre la posibilidad de
que la reparacin libere, total o parcialmente, la necesidad de la pena, en
aquellos casos en los cuales la conducta posterior del autor, dirigida a reparar
el dao producido, satisface aqul plus de afectacin de la generalidad, que
todo delito hoy contiene, segn la concepcin cultural actual. La solucin
reparatoria anida, precisamente, en el concepto de prevencin integral, como
fin de satisfaccin de la conciencia jurdica general, ante la quiebra del orden
jurdico, que cumple la sancin -y que, en esos casos, debe cumplir la
reparacin-, concepto que viene as a completar los dems efectos que se
espera de la prevencin general positiva, como fin de la pena y funcin del
Derecho penal: estabilizacin del orden jurdico mediante la afirmacin de los
valores establecidos por l y por la ratificacin de la confianza en su vigencia
prctica.

No es posible aqu extender la aplicacin sobre los fines de la pena. En

concreto, la reparacin -antes bien, la voluntad del autor de reparar y su
cumplimiento, en la medida de lo posible- reemplazara a la pena o la
aminorara, cuando fuera suficiente para satisfacer la reaccin del sentimiento
jurdico general frente al delito y para dar por terminado el conflicto entre el

8
autor y la generalidad, por la quiebra del orden jurdico.

Empero, quienes piensan as presuponen que la punibilidad abstracta del caso

general no significa, directamente, la obligacin de castigar en el caso
particular y, adems, como producto de ello, que all donde se pueda
reemplazar en concreto a la pena, total o parcialmente, por una solucin ms
benigna para el autor, sin significado penal, culturalmente, el carcter
subsidiario del Derecho penal exige esta ltima solucin 31 .

No es de extraar que bajo este punto de vista se pueda incluir el trabajo de

provecho para la comunidad como una prestacin del mismo tipo (reparatoria)
para la solucin de delitos que afectan bienes jurdicos colectivos.

Desde el punto de vista preventivo especial, la reparacin se valora

positivamente como el mejor esfuerzo del autor por reconoce su injusto y
reinsertarse en la comunidad jurdica, a ms de superar los peligros del
tratamiento, pues es limitada por definicin, no consiste en la internalizacin de
un modelo y en su sumisin a l, ni presenta las desventajas de toda privacin
de libertad (etiquetamiento y deterioro social). Se destaca en especial que, para
que juegue ese papel, la reparacin se debe alejar de su realizacin coactiva,
en la mayor medida posible, pues a mayor espontaneidad, mayor valor
preventivo especial.

La comprensin terica del ingreso de la reparacin a los fines tradicionales de

la pena no es fcilmente criticable, por la misma razn que esa comprensin
terica aparece, por momentos, como pura especulacin, a pesar de que, en el
caso, parece estar avalada por ciertos estudios empricos 32 . Es fcil deducir
que la crtica slo puede tener carcter especulativo. Aquella que cree hallar
oculto un regreso a la idea retributiva de la pena 33 es tan injusta o tan cierta
como la afirmacin de que, tras de los fines utilitarios atribuidos a la pena, se
esconde la retribucin o, peor an, la mera justificacin de la utilizacin
coactiva del poder poltico 34 . De la misma manera, la crtica principal que
rechaza tambin la idea de que la retribucin pueda integrar los fines de la
pena, me parece a m fundada en una afirmacin absolutamente
dogmtica 35 , tan cierta, o incierta, tan justa o injusta, como la opinin
criticada: a propsito de que "el Derecho penal, como mbito parcial del orden
jurdico, se ocupa de las pretensiones penales del Estado y de las penas y
medidas vinculadas a ellas" 36 , satisfacer a la vctima no es funcin del
Derecho penal, sino del derecho privado. Si de programas polticos se trata, la
reparacin no puede integrar los fines de la reaccin estatal directa con motivo
de un delito hasta que se integre a ellos, no puede ser funcin del Derecho
penal hasta que lo sea, hasta que una de sus tareas, y no la menos
importante, sea auxiliar a la vctima: procurar que el mundo alcance aquel
estado que debi tener sin la infraccin, esto es, regresarlo, en lo posible, al
estado que tena antes de ser cometido el delito o procurar que arribe a otro
estado, segn los deseos del orden jurdico. Si esta proposicin poltica es
racional, la pregunta sigue siendo la misma: en qu medida y cmo puede el
Derecho penal, con sus medios y formas de proceder, cumplir esa funcin,

9
arribar a esta meta?

d) Decantacin de la discusin y propuestas concretas

I. Me parece evidente que no hemos llegado tan lejos en nuestra forma de

asociacin poltica actual como para aspirar a una disolucin del Derecho penal
en modos de administracin de justicia privados, que dependen,
fundamentalmente, de la autonoma de la voluntad de las personas asociadas y
no del poder poltico central que gobierna la asociacin. Al menos por un
tiempo que supera nuestro tiempo existencial y que alcanzar dimensiones
histricas imprevisibles para un ser humano, conviviremos con el Derecho
penal y con sus formas de expresin. El presupuesto para que existan cambios
visibles histricamente, es una nueva forma de organizacin social,
posiblemente, una forma que coloque el ejercicio del poder poltico prximo a
los ciudadanos que lo crean y conforman, participativa y ms igualitaria en la
distribucin del poder que la actual.

Es probable que, hasta que aquello suceda, tengan cierta razn quienes, para
oponerse a la reparacin o a la composicin privada, como forma de encarar el
conflicto, observan que ello conducir al triunfo de los poderosos, de los ms
fuertes. En efecto, la disolucin del conflicto social en uno que slo pone en
juego intereses privados, contrapuestos directamente, terminar por arrojar su
solucin al juego de las presiones y sutiles coacciones sociales, de manera que
los fuertes y ms poderoso triunfarn sobre los dbiles, menos poderosos. Ello
no debera asombrar, pues as funciona, en general, nuestra administracin de
justicia en Derecho privado actualmente, a la cual no acceden los dbiles y en
la cual, probablemente, tampoco triunfan ellos en gran medida 37 .

Empero, a decir verdad, el Derecho penal (estatal), cualquiera que hayan sido
o que sean sus motivos legitimantes, ha mostrado la misma tendencia,
precisamente por su aplicacin, con preferencia a los ms dbiles 38 , y hasta
se ha caracterizado, en gran medida, por marginar a los ya marginados; se
trata, y no casualmente, de la contrapartida de aquello que sucede en Derecho
privado: quienes ac no acceden a la administracin de justicia, son
"accedidos" a la justicia criminal coactivamente, por voluntad del mismo Estado
que imparte justicia.

Ahora se puede observar cmo el movimiento a favor de la vctima no

representa aquello que, quienes se oponen a su ingreso en el Derecho penal,
predican de l: una reaccin contra una dcada de poltica criminal dirigida
unilateralmente hacia el autor, mejor dicho, a favorecer al autor 39 . Ese
movimiento y las reformas que pretende se enmarcan, precisamente, dentro
del mismo ritmo poltico-criminal que procura humanizar el Derecho penal para
el autor y transformarlo en un instrumento humano de solucin de conflictos
sociales, evitando su comparacin absoluta con el ejercicio liso y llano del
poder estatal y, menos an, con quienes, en definitiva, detentan el poder
poltico 40 . Basta observar las soluciones propuestas que siempre colocan a la
reparacin en lugar de la pena o como determinante de su abreviacin (

10
diversin), para arribar a esa conclusin.

Por el momento, si se mantiene la concepcin de la pena estatal y del Derecho

penal como forma de control social directo, la reparacin slo puede aspirar a
un lugar secundario dentro del sistema 41 . Secundario, pero no por ello
menos necesario y cada vez ms importante.

II. No hay espacio, en cambio, para agregar fuerza al poder penal estatal.
Instituir la reparacin como nueva posibilidad coactiva del estado, sumada a la
pena, expropiando otra vez derechos de la vctima y transformando un inters
privado en pblico, es inconveniente polticamente y, como ya se mostr, tiene
escasas posibilidades de significado prctico.

Esto demuestra la necesidad de conservar dentro del Derecho privado la

respuesta coactiva a la pretensin reparatoria, expresada formalmente por la
vctima o por su sustituto. Y tambin la de dejar para el Derecho penal modos
ms informales de composicin del conflicto, que demuestren el esfuerzo del
agente, espontneo o sugerido, pero voluntario, por reparar las consecuencias
prcticas de su accin.

III. No puede parecer irracional la propuesta de privilegiar, como reaccin frente

al delito, la restitucin al statu quo ante. En verdad, sta es, tericamente, la
respuesta ideal 42 . Si el Derecho quiere conservar el estado de mundo hoy
existente y, para ello, prohbe ciertas acciones que lo transforman o manda
otras acciones para impedir su transformacin, lo ms adecuado es dejar que
el agente o el omitente reparen la consecuencia de su obra o de su falta de
accin, colocando el mundo, nuevamente en la posicin que tendra sin su
injerencia activa u omisiva ilegtima. El mismo proceso, aunque al revs, se
repite cuando el Derecho desea que el mundo cambie y, para ello, prohbe una
accin que evitara ese resultado normal o manda obrar, precisamente para
operar el cambio: el agente o el omitente procurar entonces, como solucin
ideal, colocar el mundo en la posicin deseada, impedida por su accin o no
lograda por su omisin, ambas antijurdicas. No todo quedar igual, porque se
habr perdido, seguramente, el tiempo, y esta variable significa demasiado
para nosotros, existentes durante un lapso muy limitado.

Reponer las cosas al estado ideal que tenan antes del delito o colocarlas en el
estado deseado que deberan tener sin el delito son, entonces, proposiciones
polticas racionales, si se parte de la afirmacin, por lo dems comn, de que
esas eran las posiciones establecidas por la legislacin como valiosas, razn
de ser de las normas de conducta creadas.

La reparacin , en sentido amplio, es, as, una meta racional propuesta como
tarea del Derecho penal, incluso para el actual, bajo dos condiciones: que ello
no perjudique, sino que coopere con los fines propuestos para la pena estatal;
que ella no provoque una nueva expropiacin de los derechos de la vctima
para resolver el conflicto. La primera es una condicin puesta por el sistema
vigente; la segunda se remonta, tambin, a un sistema vigente, incluso, con
mayor antigedad, pero resulta, nuevamente, polticamente racional, para no

11
aumentar el poder del Estado. Por esa razn, las vas de ingreso de la
reparacin al sistema de Derecho penal deben ser pensadas cuidadosamente,
para que no se frustren sus objetivos principales: auxiliar realmente a la vctima
o, mejor dicho, colaborar en la tarea de restitucin, que se corresponde con su
naturaleza, y reducir la violencia de la reaccin estatal frente al delito.

IV. El mbito natural dentro del cual la reparacin puede jugar hoy un papel
destacado, segn el sentimiento jurdico-penal generalizado, se aparta de
aquellos delitos graves que, adems ponen de relieve el ejercicio de una
violencia fsica extrema o la amenaza de ella (homicidio, privaciones de libertad
graves, violacin, con ciertos escrpulos, robos que se conectan con el
ejercicio grave de la violencia fsica o la amenaza de ella). Son estos delitos,
sin pretender mencionarlos a todos, los que, a mi juicio, conservan viva la idea
retributiva del castigo, aun integrando criterios preventivo-generales o
especiales, y, por ende, tambin ese plus lesivo para la generalidad que impide
considerar al esfuerzo reparatorio integral del autor como suficiente para
restablecer el equilibrio jurdico que reclama un hecho punible. Tambin el
agente juega un papel negativo en la determinacin del campo de accin de la
reparacin, pues su insistencia en la comisin de hechos punibles eleva
considerablemente el sentimiento de necesidad de seguridad por parte de la
comunidad jurdica y, como consecuencia, la insatisfaccin de la generalidad
con el esfuerzo reparatorio del agente como mejor modo de solucin del
conflicto. Por esta razn, el mbito de los delitos de mediana gravedad y el de
los delitos leves, y el de los autores que, al menos, no pueden ser
considerados como ejerciendo una profesin delictiva (carrera criminal), es, hoy
en da, el rea natural de influencia de la reparacin en el Derecho penal. Estos
marcos y la argumentacin que los sostiene slo pretenden fijar ciertos lmites
racionales a la discusin actual sobre el ingreso de la reparacin al sistema
penal, pues aqu slo se trata de eso, del ingreso de la reparacin al sistema y
no de la abolicin del sistema mismo. Por supuesto, esos marcos son
discutibles, sobre todo particularizadamente, como ocurre, por ejemplo, con la
violacin. Se trata, en fin, de no dificultar las cosas para la meta propuesta,
estableciendo ciertos lmites racionales para la discusin.

Si tenemos en cuenta estas limitaciones, lo primero que cabe exigir es que la

pena no dificulte ms de lo indispensable la compensacin del dao causado,
los acuerdos reparatorios y su cumplimiento. Para ello es preciso colocar a la
reparacin delante de la pena, sobre todo, antes de la pena de multa, cuando,
como en el Derecho penal moderno, ella est extendida como posibilidad
punitiva de numerosos hechos punibles 43 . La colisin entre pena y reparacin
debe ser resuelta, por regla, a favor de la reparacin. Son ofrecidos, para ello,
dos caminos principales, uno ms moderado, el otro ms agresivo para la
reforma del Derecho material. El primer camino consiste en facilitar la
reparacin en vas de cumplimiento, postergando o concediendo facilidades, en
principio para el pago de la multa, pero tambin para el cumplimiento de la
privacin de libertad o, entre nosotros, para el comienzo de la inhabilitacin
profesional. El segundo camino es, principalmente, un incentivo para la
reparacin, en tanto ella, llevada a cabo total o parcialmente, se computa para
el cumplimiento de la pena. La mayor o menor incidencia de la reparacin de la

12
pena y la forma segn la cual se realiza la compensacin son tareas de
determinacin en detalle, que debe cumplir el Derecho positivo, imposibles de
abarcar aqu.

Este -llamado por nosotros- segundo camino para colocar la reparacin antes
que la pena, presupone, en verdad, una decisin poltica para colocar a la
reparacin en lugar de la pena, total o parcialmente. Existen varias vas para
ello, que aqu solo enunciaremos: a) la reparacin como instruccin de la
condenacin condicional, o de la remisin de la pena (suspensin condicional
de la pena), incluso de las penas no privativas de libertad, que condiciona la
extincin definitiva de la condena o de la pena; b) reparacin como causa de
exclusin de la pena (facultativa = prescindencia de la pena) o de extincin de
la persecucin penal (facultativa = criterio de oportunidad); c) reparacin como
criterio favorable para la determinacin de la pena o como criterio abstracto de
reduccin de la escala penal amenazada; d) reparacin que se computa para el
cumplimiento de la pena (criterio arriba anticipado); e) reparacin como criterio
para conceder beneficios durante la ejecucin de la pena (libertad condicional);
f) reparacin como instruccin a cumplir durante el perodo de prueba de la
suspensin del procedimiento, para acceder a la extincin definitiva de la
persecucin penal. Todas las vas de acceso al propsito poltico-criminal de
auxiliar a la vctima y al agente, concomitantemente, a conducir ellos la
composicin del conflicto, son expresin del deseo de privilegiar la reparacin
para que ella reemplace o reduzca la pena. Tambin aqu la elaboracin
legislativa determina en detalle el alcance del propsito 44 .

Se puede observar con facilidad que todos los criterios expresados no son
manifestacin de la coaccin jurdica, en sentido propio, esto es, dependen, en
principio, de la voluntad del agente y, en menor medida, de la vctima. Ellos
dejan mrgenes para la espontaneidad de la reparacin, pero se puede aceptar
que ella es sugerida, a menudo bajo formas de coaccin real (no jurdica), que
colocan al agente ante el dilema de reparar, cumplir la pena o soportar la
persecucin penal. Tal manera de introducir la reparacin al sistema penal
cumple con el postulado poltico de respetar la autonoma de la voluntad tanto
del agente como de la vctima, para que ellos, en lo posible, compongan el
conflicto y, adems, privilegia cierto criterio preventivo especial, derivado de la
voluntariedad de la reparacin como muestra de correccin del agente sobre el
acatamiento de las reglas jurdicas. Para el autor ha variado el punto de vista
del Derecho penal sobre la pena, indisponible por naturaleza y aqu disponible
para l en su cumplimiento, en un margen pequeo pero apreciable para el
juego de su voluntad; la vctima conserva su derecho de perseguir
privadamente, si no acepta la composicin privada.

V. Es importante, tambin, el concepto de reparacin. l demanda debates

monogrficos 45 . Empero, en lo que aqu nos interesa, basta indicar el
concepto bsico y sus derivados. Reparacin es, bsicamente, deshacer la
obra antijurdica llevada a cabo, colocando el mundo en la posicin que tena
antes de comenzar el delito o en la posicin a la que deba arribar, conforme a
las previsiones el legislador, al mandar la realizacin obligatoria de una accin
o al prohibir la realizacin de otra. Esta reparacin ideal (sustitucin al statu

13
quo ante; reparacin in natura ) es, en ocasiones, imposible (por ejemplo, la
vida no se puede reponer). Para ello, en numerosas oportunidades, slo se
trata de sustitutos de la reparacin, de los cuales el ms conocido es la
compensacin por resarcimiento econmico del dao (indemnizacin). Existen,
sin embargo, otros sustitutos, ms alejados del concepto originario. a la vctima
y al agente, inclusive, puede convenirles que la satisfaccin de su inters se
cumpla mediante una prestacin del todo alejada del dao original 46 .
Importante es el acuerdo compensatorio y la inteligencia de ambos, vctima y
victimario, de que as satisfacen en su justa medida el inters daado.

Pero an es posible pensar en el inters social daado por ciertos delitos,

aquellos que lesionan bienes jurdicos colectivos o universales, y en su
reparacin por medio de una accin que procure la restitucin al estado
deseado 47 , de una suma de dinero con el mismo destino o de otra accin que
mejore los establecimientos del bien comn, como el trabajo en inters de la
comunidad.

VI. Unido ntimamente a este debate queda, tambin, el concepto de vctima .

De la vctima en sentido tradicional, la persona, no necesariamente de Derecho
privado, que sufre el dao directo que provoca el delito, se desprende hoy el
concepto de la vctima, ampliado a intereses sociales (bienes jurdicos
colectivos). Colocar al estado como portador de estos intereses no modifica la
situacin imperante, pues la persecucin penal le pertenece. Esto explica la
irrupcin, en este rubro, de las asociaciones intermedias, constituidas para la
defensa de estos intereses o uno de cuyos objetos es, precisamente, el inters
colectivo perjudicado, a quienes se les reconoce legitimacin como vctimas,
sin ser, en sentido estricto, las portadoras del bien jurdico concretamente
perjudicado 48 .

Notas

1. Se puede leer en Hirsch, Hans-Hoachim, Zur Stellung des Verletzten im

Straf- und Strafverfahrensrecht, en Gedchtnisschrift fr Armin
Kaufmann, Ed. Carl Heymanns, Colonia-Berln-Bonn-Munich, 1989, p.
699, contrario al movimiento, su caracterizacin como una euforia de la
poltica criminal hacia el ofendido, que contrarresta la de aos anteriores
a favor del autor (resocializacin). Sobre esta ltima nota adjetivante
existen dudas fundadas, que el texto pondr de manifiesto.
2. Cf. Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal argentino (DPPa), Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1989, t. 1b, 5, B, ps. 23 y siguientes.
3. Cf. RieB, Peter, Die Rechtsstellung des Verietzten im Strafverfahren,
Gutachten C. zum. 55. Deutchen Juristentag, Ed. C.H. Beck, Munich,
1989, ps. 9 y ss. (n marginal 1); especficamente para la teora procesal
penal, Jung, Helke, Die Stellung des Verletzten im Strafprozess, en
"Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", n 93, Ed. W. de
Gruyter, Berln-Nueva York, 1981, p. 1148. Desde otro punto de vista,
Christie, Nils, Los lmites del dolor (trad. de Limits to pain,

14
 Universitetsforlaget, Oslo, 1981, de Caso, Mariluz, 1 ed. en castellano,
primera reimpresin), Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1988,
Conflicts as property, 1977 (leer, adems, ps. 128 y ss.). Una vez
terminado este trabajo, recib, por gentileza de Elena Larrauri, el trabajo
de Christie, cuya versin en espaol, es incluye en este libro).
4. Cf. Maier, Julio B. J., DPPa, cit., t. 1b, 5, D, ps. 47 y ss.; Jung, Die
Stellung des Verletzten im Strafprozess, cit., ps. 151 y siguiente.
5. Se debe advertir que tambin el imputado fue empujado desde su papel
de protagonista al de simple objeto de la investigacin penal.
6. Cf. Jung, cit., Die Stellung des Verletzten im Strafprozess, cit., p. 1152.
7. Cf. Garfalo, R., Indemnizacin a las vctimas del delito, Ed. La Espaa
Moderna, Madrid, 1929, ps. 60 y ss.; Ferri, Enrico, Sociologa Criminal,
Ed. Centro Editor de Gngora, Madrid, d. F., t. 2, p. 199 y n 88, II, ps.
275 y siguientes.Este es el origen del art. 29, del CP argentino, que
inicialmente (proyectos 1891, 1906 y 1917), por influencia del
positivismo criminolgico, quiso terminar con la distincin entre pena
(pblica) y reparacin (inters privado), mandando al juez penal ordenar
la reparacin integral en la condena penal, tambin como funcin estatal
(pblica) que no precisa de la iniciativa privada (de oficio): cf. Nez,
Ricardo C., La accin civil en el proceso penal, Ed. Crdoba, Crdoba,
1982, 1 parte, tt. II, cap. II, ps. 29 y ss.; Vlez Mariconde, Alfredo,
Accin resarcitoria, Ed. del autor, Crdoba, 1965, cap. 1, 2 y 3, ps. 11 y
ss.; Creus, Carlos, La accin resarcitoria en el proceso penal, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985, cap. 7, 10, ps. 212 y siguientes.
8. Recurdese que la tendencia originaria fue contraria, hecho del que es
testigo el CPP nacional y la mutilacin del captulo dedicado a ello por su
proyectista, Dr. Manuel Obarrio.
9. Cf., panormicamente y con detalles bibliogrficos, Kaiser, Gnther,
Kriminologie, 2 ed., Ed. C. F. Mller, Heidelberg, 1988, 52, ps. 465 y
ss.; la afirmacin de que la victimologa ha impulsado desde hace aos
la transformacin, en el sentido expresado, del sistema penal, es hoy un
lugar comn: cf., por todos, Jung, Heike, Die Stellung des Verletzten im
Strafprozess, cit., p. 1147, con indicaciones bibliogrficas especficas
(nota 2); y Weigend, Thomas, Viktimologische und kriminalpolitische
berlegungen zur Stellung des Verletzten im Strafverfahren, en
"Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", W. de Gruyter,
Berln-Nueva York, 1984, n 96, ps. 761 y ss., quien da a conocer las
distintas direcciones, algo caticas, segn las cuales trabaja la
victimologa, sus logros prcticos y, en especial, la principal bibliografa
en ingls.
10. Cf. Roxin, Claus, Die Wiedergutmachung im system der Strafzwecke, en
Wiedergutmachung und Strafrecht, al cuidado de Schch, Heinz, Ed. W.
Fink, Munich, 1987, p. 41; Hulsman, Louk y Bernat de Celis, J., Sistema
penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa (trad. de Peines
Perdues. Le Systme pnal en question, de Politoff, Sergio) (Sistema
penal), Ed. Ariel, Barcelona, 1984; Christie, Nils, Los lmites del dolor, cit.
Un excelente resumen sobre los puntos de partida de esta corriente de
opinin (subjetivacin y particularizacin del conocimiento de la realidad,
destacando, precisamente, las notas concretas del caso, por encima de
su conceptualizacin), ms valioso an porque se logra tambin por

15
 comparacin con la tendencia de la criminologa crtica, emparentada a
ella desde el punto de vista de la crtica del sistema penal como
expresin del poder y del control social del Estado capitalista, en la tesis
de maestra de Gieszen, Hans P. J., Criminologa emancipadora y
manejo de situaciones - problema. Un estudio en Buena Vista,
Maracaibo, Universidad de Zulia, Maracaibo, Venezuela, enero de 1989,
Introduccin y cap. I, ps. 1 y ss.; all se ver bien marcada la tendencia
del abolicionismo a criticar la "alienacin" del conflicto por parte del
sistema penal, mediante el mecanismo de "robrselo a las partes", y su
orientacin hacia la solucin particularizada del caso por composicin
entre sus protagonistas (algunos ms de aquellos principales, vctima y
victimario), sistema de procedimiento -no penal- que denominan "manejo
de situaciones-problema". Conviene leer, tambin la introduccin a la
edicin italiana de este ltimo libro de Pavarini, Massimo, Abolir la
pena? La paradoja del sistema pena, en "No hay derecho", Buenos
Aires, 1990, ao I, n 1, ps. 4 y ss., para advertir como esa es una
verdad relativa: "la forma principal de reapropiacin (del conflicto social
con connotaciones penales) no puede sino realizarse a travs del uso
del instrumento privado-resarcitorio, entendido no slo en forma
pecuniaria. Momentos simblicos como el perdn de la vctima, el
reconocimiento de la culpa y el arrepentimiento del acto desviado, o bien
satisfacciones acordadas entre los distintos sujetos coenvueltos, en la
accin desviada (como el trabajo gratuito en favor de la vctima, o de la
comunidad o del barrio, o en favor de propsitos socialmente
apreciables o altruistas) pueden ofrecerse como mediaciones privadas
del conflicto".
11. Cf. Hirsch, Zur Stellung des Verletzten im Straf- und
Strafverfahrensrecht, cit., ps. 699 y ss., observa repetidamente a este
movimiento poltico-criminal como provocado por una poltica criminal
tambin unilateral: la ideologa del tratamiento.
12. Por ejemplo, en Roxin, Die Wiedergutmachung im System der
Strafzwecke, cit., ps. 37 y siguientes.
13. Por ejemplo, Eser, Albin, Zur Renaissance des Opfers im Strafverfahren,
en Gedchtnisschrift fr Armin Kaufmann, Ed. Carl Heymann, Colonia-
Berln-Bonn-Munich, 1989, ps. 723 y ss.; Ries, Die Rechtsstellung des
Verlezten im Strafverfahren, Gutachten C. zum 55. Deutschen
Juristentag, Ed. Beck, Munich, 1984.
14. Conciente de chocar con estos problemas fundamentales, Weigend,
Viktimologische und kriminalpolitische berlegungen zur Stellung des
Verletzten im Strafverfahren, cit., p. 767.
15. As, Hirsch, Zur Stelling des Verletzten im Straf- und
Strafverfahrensrecht, cit., p. 706.
16. Cf., entre nosotros, Jimnez de Asa, Luis, Estudios de Derecho Penal y
criminologa ("La llamada victimologa"), Ed. Biblioteca Argentina,
Buenos Aires, 1961, ps. 22 y ss.; Rivacoba y Rivacoba, Manuel de,
Elementos de criminologa, Ed. Edeval, Valparaso, Chile, 1982, ps. 251
y ss.; la resea sobre victimologa en Amrica Latina, por cierto pobre,
en Carmen Antony, La victimologa en Amrica Latina, en Ilanud, ao 5,
n 13-14, Costa Rica, 1982, ps. 62 y ss.; recientemente, sobre la
importancia de la victimologa en el movimiento de transformacin y

16
 ampliacin del objeto de la criminologa, Garca-Pablos de Molina,
Antonio, La aportacin de la criminologa al estudio del problema
criminal, en "Doctrina penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989, ps. 633
y siguiente.
17. Cf. Roxin, Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke, cit., ps.
37 y ss., quien presenta, esquemticamente, las soluciones posibles
para quien mira positivamente el instituto de la reparacin en el Derecho
Penal.
18. C. Eser, Zur Renaissance des Opfers im Strafverfahren, cit., p. 747. Yo
mismo soy de la idea de que esto ocurrir dentro de ciertos lmites, ms
an si todo el tiempo no se cuenta segn nuestra existencia personal, en
todo caso efmera, sino histricamente. En contra, Riess, Die
Rechtsstellung des Verletzten im Strafverfahren, cit., C., I, p. 46 (n
marginal 60).
19. Cf. Weigend, Thomas, Tagungsbericht (Diskussionsbeitrge der
Strafrechtslehrertagung 1981 in Bielefeld) [Tagungsbericht], en
"Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", n 93, Ed. W. de
Gruyter, Berln-Nueva York, 1981, ps. 1283 y ss., quien da a conocer la
opinin general del Prof. Maihofer (traduccin propia).Se puede agregar
que la idea all desarrollada no es una originalidad del autor sobre el cual
se informa o de cierta parte de la doctrina alemana; la fuerza
extraordinaria del movimiento hacia la vctima del sistema penal en el
Derecho americano del Norte (parcialmente: en el Derecho anglosajn),
con todas sus derivaciones e implicaciones, hasta el punto de exigir
enmiendas constitucionales, para consagrar los denominados derechos
de las vctimas de delitos, en Stark, james and Goldstein, Howard W.,
The rights of crime victims, Ed. Bantam Books, Toronto-Nueva York,
Londres, Sydney-Auckland, 1985; en especial sobre el derecho a ser
protagonista principal del procedimiento penal, a participar en el sistema
judicial en materia penal, cap. II, ps. 19 y siguientes.
20. Cf., tambin, Roxin, Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke,
cit., p. 41, quien observa, con razn, "que la teora de la reparacin
abolicionista parte del hecho de que la reparacin es distinta
esencialmente de la pena y no puede hallar lugar alguno en el Derecho
Penal" (trad. propia). Cf. Hulsman y Bernat de Celis, Sistema penal, cit.,
en especial n 29 y 30, ps. 76 y ss., n51 y ss., ps. 116 y ss., y Christie,
Los lmites del dolor, cit. XI, especficamente ps. 128 y ss., para quienes
esa sentencia es autoevidente.
21. Roxin, ibdem , ps. 43 y ss., menciona aqu dos ejemplos: 167 del
nuevo Cdigo Penal austraco, en tanto, ampliando el mbito del
desistimiento de la tentativa, como causa de exclusin de la punibilidad,
permite prescindir de la pena, en un gran nmero de delitos contra la
propiedad y el patrimonio, siempre que la reparacin o, por lo menos, el
compromiso compensatorio, se lleve a cabo antes de que la autoridad
conozca el delito; la propuesta alternativa sobre una Ley sobre el hurto
en tiendas, en la Repblica Federal de Alemania, permita, bajo ciertas
condiciones, prescindir de la pena y de la persecucin por el pago de
una reparacin (enmienda a la vctima) elevada (el doble del precio
comercial de la cosa).
22. Escuch de Sebastin Soler la ancdota de que un ciudadano romano,

17
 que vivi en poca de inflacin de la moneda, se paseaba por la Via
Appia antica insultando a las personas y entregndoles de inmediato 21
ases, la pena del delito contra el honor. Cf. la objecin en Hirsch, Zur
Stellung des Verletzten im Straf- und Strafverfahrensrecht, cit., ps. 710 y
siguiente.
23. Roxin, Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke, cit., p. 44.
24. Los autores de Derecho civil han pensado as de la reparacin del dao
moral, a la que han considerado directamente una pena pecuniaria a
favor del lesionado por el hecho (enmienda) o, cuando menos, han
descubierto en ella ingredientes sancionatorios: cf., con abundante
bibliografa extranjera, Llambas, Jorge Joaqun, Tratado de Derecho
civil - Obligaciones [Tratado], Ed. Perrot, Buenos aires, 1978, t. I, cap. X,
n 255 y ss., ps. 329 y ss. Tambin los procesalistas civiles postulan,
casi al unsono, una recreacin autoritaria del Derecho procesal civil, en
desmedro del principio dispositivo (autonoma de la voluntad),
movimiento con algunas caractersticas similares, cf. en la literatura
argentina, Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1983, t. I, ps. 115 y siguientes.
25. Cf. Nez, Ricardo C., La accin civil en el proceso penal, cit., Primera
parte, tt. I, 3, ps. 25 y ss.; tt. II, cap. I, ps. 23 y ss. y cap. II, ps. 34 y ss.;
Vlez Mariconde, Alfredo, Accin resarcitoria, cit., cap. I, ps. 7 y ss.;
Creus, Carlos, La accin resarcitoria en el proceso penal, cit.,
Introduccin, n 6 y 7, ps. 29 y ss., cap. 7, n9 y 10, ps. 211 y siguientes.
26. Roxin, Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke, cit., p. 45.
27. Cf. ibdem , p. 44; reproche de Hirsch, Zur Stelling des Verletzten im
Straf- und Strafverfahrensrecht, cit., p. 271.
28. Quien con mi abrigo apaga el incendio de su casa; o aqul "a cuyo
favor" se apaga el incendio, a pesar de no haber intervenido en la accin
de salvamento.
29. Siempre tuve la sospecha de que la compensacin de daos, incluso la
proveniente de un delito, penal o meramente civil, se vinculaba con una
regla distributiva, tal como la teora del enriquecimiento sin causa
legtima, y no con el reproche al autor de un comportamiento antijurdico
de lesin de un bien jurdico. Otro ejemplo se puede hallar en el Derecho
pblico: el Estado responde por los daos que ocasione el ejercicio de
su actividad legtima (cf., esquemticamente, Cassagne, Juan Carlos,
En torno al fundamento de la responsabilidad del Estado, El Derecho,
Buenos Aires, 1982, t. 99, ps. 937 y ss., en especial, ps. 940 y ss.; dem
, Derecho administrativo, 2 ed., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1986, t. I, tt. 2, cap. III, ps. 269 y ss.); si slo esbozo el problema es por
la escasez de conocimientos sobre l.
30. Cf. Roxin, Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke, cit., XIII y
ss., ps. 45 y ss., cuya idea ser tratada en el texto; ms detalles
bibliogrficos en la Repblica Federal de Alemania, en ese artculo.
31. Roxin, ibdem , p. 50.
32. Roxin, ibdem , XII, p. 49.
33. Hirsch, Zur Stellung des Verletzten im Straf- und Strafverfahrensrecht,
ps. 709 y siguiente.
34. Cf. Baratta, Alessandro, Viejas y nuevas estrategias en la legitimacin
del Derecho penal, en Poder y Control, Ed. Promociones Publicaciones

18
 Universitarias, Barcelona, 1986, ps. 77 y siguientes.
35. Weigend, Tagungsbericht, cit., p. 1283, informa acerca de la misma
opinin de Albin Eser.
36. Hirsch, Zur Stellung des Verletzten im Straf- und Strafverfahrensrecht,
ps. 709 y siguientes.
37. Cf. Berizonce, Roberto O., Efectivo acceso a la justicia, Ed. Platense, La
Plata, 1987, cap. I, en especial n 5, ps. 5 y ss.; Cappelletti, Mauro y
Garth, Briant, El acceso a la justicia, Ed. colegio de Abogados de La
Plata, La Plata, 1983, ps. 39 y siguientes.
38. Cf. Sack, Fritz, Selektion und Kriminalitt, en Kriminologisches Journal,
1971, p. 397; detalles, con bibliografa, en Kaiser, Gnther, Kriminologie,
2 ed., Ed. C. F. Mller, Heidelberg, 1988, 41, 5, ps. 341 y siguientes.
39. Hirsch, Zur Stellung des Verletzten im Straf- und Strafverfahrensrecht,
ps. 699 y ss. En contra, en el sentido de este texto, Jung, Die Stellung
des Verletzten im Strafprozess, p. 1176; en el mismo sentido el resumen
de las palabras de Weigend, Viktimologische und kriminal-politische
berlegung zur Stellung des Verletzten im Strafverfahren, p. 768: "La
vctima debe agradecer, y no en ltimo trmino, su (re)descubrimiento al
esfuerzo por la exorcizacin del criminal".
40. Me parecen casi onomatopyicas las palabras de Binding, Karl, Die
Normen und thre bertretung, reimpresin de la 4 ed., Leipzig, 1922,
Ed. Scientia, Aalen, 1965, t. I, 41, p. 288, para defender la separacin
estricta entre pena y resarcimiento del dao: "la pena provoca una
herida, el resarcimiento del cao cura otra, en lo posible, sin causar una
segunda" (traduccin propia). Conviene la lectura de todo el pargrafo
para advertir las diferencias entre pena y reparacin, utilizada como
sinnimo de consecuencia civil del injusto, en el sistema jurdico
actual.Existen contramovimientos y ellos tampoco se dirigen
exactamente al ncleo de la cuestin, ni cristalizan en l, sino en
instrumentos auxiliares: me refiero, por ejemplo, al reclamo de seguridad
para los bienes jurdicos, fundamentalmente referido a ciertos delitos
contra la propiedad, que cristaliza de una manera absurda, paranoica y
apocalptica, en el aumento casi sin lmites de la reaccin estatal, y de
una manera ms inteligente para alcanzar el fin propuesto, en la
creacin de policas particulares, que procuran seguridad a los ms
fuertes, quienes terminarn utilizando el Derecho penal en su
provecho.Creo ver en el Derecho privado, como espectador,
movimientos similares: por un lado, la pretensin de que los menos
favorecidos accedan al servicio de justicia estatal; por el otro, la creacin
de servicios de justicia privados por parte del poder econmico, para
resolver conflictos de intereses de los portadores de ese poder,
especialmente de las compaas multinacionales, que por distintas
razones, algunas de ellas prcticas, muy concretas y reales (falta de
eficiencia, de predictibilidad, demora insoportable, caresta), no se
somete a la justicia estatal, ni a sus reglas, procurndose un mejor
servicio, segn sus posibilidades econmicas.
41. Por ello son coherentes los abolicionistas , que quieren destruir esa
concepcin, antes de imponer otras soluciones al conflicto, como la
reparacin (ver nota 10).
42. Cf. Soler, Sebastin, Derecho penal argentino, 4 ed., 8 reimp. total),

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 Ed. Tea, Buenos Aires, 1978, ps. 2 y s.; La reparacin de perjuicios en el
Proyecto de cdigo penal, en Aspectos civiles de la reforma penal, Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, ps. 53 y siguientes.
43. Cf. Rie, Die Rechtsstellung des Verletzten im Strafverfahren, cit., p. 39
(n marginal 46).
44. Se cita como ejemplo de solucin privada y autnoma para el conflicto
social en el que reside un caso penal y, por ello, tambin como ejemplo
de reemplazo de pena por reparacin, el 167 del CP Austria, que prev
como causa de exclusin de la pena la reparacin de los daos, por el
agente o, cuando menos, la asuncin contractual de la obligacin de
reparar, antes de que las autoridades de la persecucin penal hayan
tomado conocimiento del hecho, en numerosos casos de delitos contra
la propiedad. He aqu un criterio legislativo concreto que, a pesar de
realizar el propsito de privilegiar la reparacin, mezcla criterios
valorativos diversos (la clase de delito y cierto respeto del criterio de
legalidad en la persecucin penal, convertido aqu en criterio temporal
para la aplicacin del beneficio). A favor y en contra de la regla
austraca, Roxin, Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke,
cit., VI, p 43, y Hirsch, Zur Stellung des Verletzten im Straf- und
Strafverfahrensrecht, cit., p. 710.Puede verse, como ejemplo, las
soluciones legislativas propuestas en el Pr. CPP Guatemala, 11 y ss., y
Pr. Ley de reformas mnimas CP Guatemala, para la suspensin del
procedimiento a prueba y la condena condicional: caracterstico de esas
propuestas es el impulsar la conciliacin con la vctima o la reparacin
del dao causado, en el modo o en la medida posible para el autor,
como condicin para que proceda la alternativa para la persecucin
penal y la pena.
45. Cf. como ejemplo entre nosotros, Orgaz, Alfredo y Soler, Sebastin,
Aspectos civiles de la reforma penal, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1963.
46. El jardinero que, para compensar el dao sufrido por la vctima en su
integridad fsica, cuida de su jardn durante un tiempo.
47. Pinsese en los delitos contra el medio ambiente, la "reparacin" del
ambiente daado y la construccin de establecimientos especiales para
la purificacin.

48. Esta solucin en el Pr. CPP Guatemala (1990), 7, inc. 4, que se ocupa,
por primera vez entre nosotros, de definir el concepto "vctima",
anticipando el papel importante que le acordar en el sistema penal;
sigue, as al Pr. CPP modelo para Iberoamrica, 78 y su nota (Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1989, y Maier, DPPa, cit., t. 1a, ps. 289 y
ss.), aunque modificando su sistema y algo su contenido, que resultan,
ambos perfeccionados. Ver, tambin, en esa lnea, el nuevo CPP Italia
(1989), 91.
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