UNIDAD II: DERECHO PROCESAL

Concepto de Derecho Procesal. Contenido. Caracteres.

Instrumentalidad: nocin. Autonoma: nocin. Unidad: nocin.
Carcter pblico: nocin. Relaciones con las dems disciplinas
jurdicas.

El Derecho Procesal. Concepto y Contenido

El Derecho Procesal es la rama del derecho que estudia el fenmeno jurdico

llamado proceso y los problemas que le son conexos.

Para que exista un proceso como fenmeno irrepetible en el mundo de

Derecho, es menester que se presente imprescindiblemente una relacin
continua que enlace a tres personas: actor, juez y demandado.

De tal forma, todo lo pertinente al tema y relativo a ellas tendr que ser objeto
de este estudio.

Qu es lo pertinente? cabe formular ciertas preguntas ante la iniciacin de

la accin procesal: quin, contra quin, qu, por qu, para qu? (interrogantes
dadas por otras ramas del derecho) ante quin, cmo, cundo, dnde, cul es
la eficacia? (materia propia del derecho procesal).

De este modo, el derecho procesal se encargar de explicar:

1) Conceptos de accin, pretensin y demanda y la posibilidad de su

vocacin;

2) las posibles formas de reaccin del demandado y del reo penal y los
efectos que dad una de ellas puede tener dentro del proceso;

3) el concepto de confirmacin de las pretensiones, as como las reglas

que establecen quin, cundo y cmo se confirma y qu valor tiene lo
confirmado;

4) la actividad que cumple el juez (jurisdiccin) y los supuestos en los cuales

se ejerce (competencia), as como los deber y facultades que tiene tanto en la
direccin del proceso como en la emisin de la sentencia y en su ejecucin;

5) la propia serie procedimental que permite el desarrollo del proceso, con

los principios y reglas tcnicas que lo gobiernan;

6) la cautela de los derechos litigiosos, necesaria para evitar que sean

ilusorios al momento del cumplimiento;

7) la sentencia, como norma individualizadora para el caso concreto y su

valor en el mundo jurdico.

Cabe aclarar que esta no es una posicin habitual en los autores, por el
contrario la mayora pone especial acento en la actividad jurisdiccional y desde
ella hace comenzar toda la explicacin sobre el tema. Alvarado Velloso exhibe
sobre ello tres defectos:

1
a) no respeta el orden lgico de la actividad que se cumple en la realidad
social (puede aceptarse la existencia de un pretendiente sin juez -otras
maneras de solucionar pacficamente el conflicto- pero no la existencia de un
juez sin pretendiente);

b) no tiene en cuenta que la funcin jurisdiccional no es propia y exclusiva del

Estado con lo cual se sistematizan conceptos que no se adecuan con los
fenmenos que ocurren todos los das en la vida jurdica;

c) muestra poseer una filosofa poltica que no condice con la nocin de debido
proceso.

Adems, el concepto de jurisdiccin es harto equvoco y su naturaleza an no

se halla pacficamente definida y aceptada por los autores.

La unidad del derecho procesal

Cada una de las ramas jurdicas que puede emerger de las normas estticas
tiene su propia regulacin dinmico -procedimental. As es como coexiste un
procedimiento administrativo, civil, penal, etc. Y son denominados: derecho
procesal administrativo, derecho procesal civil, etc.

Sin embargo, la simple calificacin adjetiva que se haga del derecho procesal
no puede hacer que varen sus conceptos elementales y fundamentales. En
efecto: las nociones de accin procesal, de excepcin y de jurisdiccin, p.ej.,
son invariables en todos los ordenamientos normativos. No obstante, cada
autor que se dedica a una sub-rama procesal insiste en su autonoma,
alegando siempre la existencia de diferencias esenciales. A poco que bien se
mire, tales diferencias no son esenciales, en rigor, ni siquiera son diferencias.

Es que la estructura ntima de todo proceso es la de dos sujetos debatiendo

pacfica y dialcticamente ante un tercero, que habr de resolver el litigio si es
que no se autocompone durante la tramitacin del procedimiento.

La serie programada por el legislador para que debatan los sujetos en litigio es
siempre la misma e invariable, sin importar la materia acerca de la cual
discuten: en todos los casos hay una necesaria afirmacin, una posibilidad de
negacin, una posibilidad de confirmacin y una posibilidad de alegacin.

La unidad conceptual permite sistematizar todas las nociones y luego de la

sistematizacin construir una teora general del derecho procesal.

El carcter del derecho procesal

Cabe que los particulares establezcan pasos procedimentales especficos para

regular su propio proceso o, por lo contrario, deben atenerse nica y
exclusivamente a lo que la ley prev al respecto?

Para algunos el proceso es instrumento para dirimir un litigio de inters

meramente privado por lo que, congruentes con ello, sostienen que es factible
derogar la norma legal en un caso concreto para crear la que se estime
conveniente al litigio.

2
Para otro, so pretexto de que es a la sociedad toda a quien interesa
primordialmente la solucin correcta de los litigios: por tanto, sostienen la
irrenunciabilidad de las normas legales que, as, son calificadas como de orden
pblico.

Se puede afirmar que el orden pblico es una abstraccin jurdica sobre la cual
reposa el bienestar de la colectividad para cuyo mantenimiento deben ceder
los derechos de los particulares cuando ello sea de conveniencia social.

De tal modo, cuando una norma merece esa calificacin ideal, no puede ser
dejada de lado por el acuerdo de los interesados, a quienes se prohbe pactar
en contrario.

En rigor, ambas posiciones tienen razn, pues no puede afirmarse que todas
las normas procesales entran en una u otra categora. Unas son de orden
pblico, otras no.

Al ser el proceso un mtodo de debate entre dos partes que se hallan en pie de
igualdad ante un tercero que se encuentra encima de ellas (ya que es llamado
a resolver e impone la solucin), puede verse en esto dos planos: uno
horizontal que se forma recprocamente entre actor y demandado, y otro
vertical que se forma tambin recprocamente entre el juez y cada una de las
partes.

En el plano vertical se sitan todas las instituciones y relaciones que pueden

presentarse entre el juez y las partes (competencias, recursos, etc.): ellas no
son renunciables por los interesados salvo expresa disposicin legal permisiva.

En el plano horizontal se hallan todas las normas que ordenan el debate

igualitario propiamente dicho (formas de presentaciones, plazos para
realizarlas, etc.): ellas son lgicamente renunciables por las partes, quienes
pueden as pactar norma diferente de la prevista por el legislador.

Las fuentes del Derecho Procesal.

La creacin de la norma de procedimiento

Este tema se estudia habitualmente bajo la denominacin de fuentes del

derecho procesal. Sin embargo Alvarado Velloso, prefiere evitar este
concepto dado que no tiene un contenido preciso e inequvoco en la doctrina
jurdica y dentro de este tema se incluyen como algunas fuentes a las cuales
varios autores les niegan tal carcter. Por ello decide ocuparse del origen de
las normas procesales teniendo en cuenta quien las ha creado con su esencia
imperativa.

En este orden de idea, la norma procesal puede ser creada por:

a) El constituyente: es el primero y ms importante creador de normas

procesales. Ej., en nuestra CN, cuando adopta la forma republicana de
gobierno, con separacin e intercontrol de poderes (art. 1), garantiza la
administracin de justicia (art. 5), autoriza el derecho a peticionar (art. 14),
consagra la igualdad ante la ley (art. 16); cundo consagra el debido proceso
(art. 18): inviolabilidad de la defensa en juicio, prohibicin de juzgamiento por

3
comisiones especiales o jueces no designados por ley anterior al hecho del
proceso, nadie est obligado a declarar contra as mismo, nadie puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, nadie
est obliga a hacer lo que la ley no manda ni lo que la ley no prohbe

b) El particular: esta es una afirmacin no muy pacfica en la doctrina; sin

perjuicio de ello, recordemos que en una inmensa cantidad de pleitos es
sacada por los propios interesados del PJ para derivarla a la actuacin de los
rbitros particulares elegidos libremente por los contendientes.

Cuando esto ocurre, los interesados pueden pactar toda la serie procedimental
as como renunciar por anticipado a deducir oportunamente medios de
impugnacin con fundamento en la injusticia del laudo arbitral (no respecto a
su legitimidad).

Dejando los litigios cuya discusin afecta al orden pblico y las relaciones que
se presentan exclusivamente en el plano vertical del proceso (competencia e
impugnaciones por va de recursos) en las dems, no hay motivo o razn lgica
para impedir a las partes la posibilidad de pactar acerca de normas que
integran la serie procedimental (plazos, para contestar, confirmar, alegar, etc.).
Ya que si se permite a las partes autocomponer sus posiciones encontradas
mediante el rgimen de renuncias (desistimiento, allanamiento y transaccin),
es decir, se permite la renuncia del derecho mismo, por qu no permitir la
renuncia de la forma o el mtodo con el cual ha de discutirse acerca de esos
mismos derechos.

c) El legislador: lo hace en Cdigos procesales y en un sinnmero de leyes

que regulan diversas instituciones jurdicas para cuyo (mejor?) funcionamiento
se prev el procedimiento adecuado (p.ej., ley de concursos, de sociedades).
La ley procesal es de manifiesta importancia ya que debe ser aplicada sin
admitir pacto en contrario por las partes (si o si) cuando la materia justiciable
es de orden pblico y es de aplicacin supletoria respecto de todos los
supuestos en los cuales el simple particular puede crear normas procesales.

d) El juez: (mencionados indebidamente como jurisprudencia) primero

tenemos que referirnos a la tarea integradora que el juez hace: cuando no
existe norma alguna que regule expresamente algn paso necesario para
continuar idneamente la lnea procedimental, es el propio juez actuante quien
debe crearla para poder dar efectivo andamiento al proceso. Pero la labor
creadora judicial no termina ah: existen pronunciamientos (sentencias) que
tienen fuerza vinculante respecto de los mismos tribunales que nos emitieron
o, a veces, de jueces jerrquicamente inferiores (sentencias plenarias).

e) La sociedad: la sociedad a travs de sus usos, puede llegar a tener la

jerarqua de derecho vigente y no escrito (costumbre).

Es necesario diferenciar: usos que consiste en la repeticin constante de un

mismo hecho; y costumbre que nace como consecuencia de la aceptacin
generalizada de esa repeticin (:. es un efecto del uso). De all que pueda
haber usos sin costumbre pero no sta sin aqullos.

4
 En materia procesal, la costumbre judicial crea normas que, aunque no
escritas, son de aceptacin generalizada en un cierto tiempo y lugar.

La costumbre produce sus efectos no slo ante la carencia de ley sino tambin
para derogar una anterior o para interpretar la que se presenta como dudosa,
la que deber observarse en el futuro conforme con el sentido asignado por
ella. De aqu viene el decir que hay costumbres fuera de la ley, contra la ley y
segn la ley (contra, secundum y praeter legem).

En suma podemos decir que las normas procesales pueden hallase vigentes
por estar contenidas en la CN, en los pactos, en las leyes, en las decisiones
judiciales y en la costumbre).

La norma procesal. Estructura de la norma procesal. Eficacia: normas

de orden pblico y de inters privado. Interpretacin e integracin de
las leyes procesales.

La materia del conocimiento jurdico

Resulta factible determinar a priori las totales posibles interacciones humanas,

ellas son:

a) La de una persona con la sociedad en la cual convive: la persona

acta ante y con el resto de las personas y stas, a su turno, hacen lo propio
con la primera, como obvia consecuencia del convivir. Esta interaccin est
adecuadamente regulada en el Derecho Civil, pero no slo all, ya que, p.ej.,
podemos ver la capacidad procesal, regulada en otro ordenamiento, as
tambin como la capacidad electoral, etc.

b) La relacin que se da entre persona y que da como consecuencia la

formacin de una familia: aqu ingresaran todas las reglas referidas al
matrimonio, filiacin, rgimen de alimentos, a las sucesiones, etc.

c) La de una persona actuando horizontalmente con otra persona,

pactando algo (obligaciones, contratos) o causndole un dao (penal,
responsabilidad civil).

d) Como consecuencia natural del grupo; alguien debe dirigirlo y el resto

de sus componentes debe ser dirigido. Aqu se presenta una interaccin de
carcter vertical entre gobernantes y gobernados. Aqu ingresaran las reglas
que hoy integran el derecho constitucional, administrativo, registral, penal,
real, etc.

Las normas jurdicas

Si el legislador decide normar respecto de las posibles interacciones ya

enunciadas, inexorablemente se producir tres tipos de normas claramente
diferenciadas entre ellas: determinativas, estticas y dinmicas.

a) Normas jurdicas determinativas: son las que el legislador emplea para

definir sus trminos bsicos (p.ej., qu es o cmo se determina la
competencia, quines son incapaces, actos que constituyen delitos, etc.) o
para promover nuevas normas (asegura un derecho que debe ser

5
 reglamentado luego por otra norma). Por su contenido y modalidad, son ajenos
al derecho procesal.

b) Normas jurdicas estticas: son las que obstentan en su contenido una

estructura disyuntiva por normar: a) una conducta que deber ser cumplida
por sus destinatarios y, al mismo tiempo, b) una sancin para aplicarles en
caso de incumplimiento del mandato. P.ej., la compraventa: la ley establece
que una ver recibida por el comprador la cosa adquirida al vendedor, aqul
debe pagar a ste el precio pactado.

De tal modo, toda norma reguladora de situaciones semejantes se presenta

siempre como una frmula lgica disyuntiva:

Dado A (compraventa), debe ser (imperativo de la normacin) B (prestacin:

pago);
No dado B (pago del precio), debe ser C (sancin o reparacin: pago de daos e
intereses).

La alternativa presentada es excluyente, ya que si dndose A y B la relacin se

agota y desaparece la posibilidad de existencia de C. As tambin, para que
exista C es necesario que no se haya dado B, y cumplindose con C, la relacin
tambin se agota. Es decir, de A, se puede dar o B o C.

Esta es la estructura de toda norma que ordena conductas expresa (civil,

comercial) o implcitamente (penal, donde no dice no robar, pero existe
sancin para quien roba).

c) Normas Jurdicas dinmicas: dinamismo es actividad, por lo cual se

asigna carcter dinmico a una norma procesal que genera actividades en
cadena, en razn de que su estructura no es disyuntiva (como la de la norma
esttica) sino continuada consecuentemente.

De tal modo una norma dinmica es aquella que, a partir de una conducta dad
de un sujeto, encadena imperativamente una secuencia de conductas de otro/s
sujeto/s, presentando as una relacin que avanza gradualmente y que se
desarrolla paso a paso.

La peculiaridad de esto radica en que el dinamismo est contenido en la

norma: se acta consecuentemente no porque as lo decidan los interesados
sino porque la norma respectiva as se los ordena.

Es necesario que la propia norma establezca relaciones consecuenciales, lo que

sucede exclusivamente en los procedimientos, donde se eslabonan actos que
deben ser cumplidos en un cierto orden establecido con anterioridad por el
legislador.

La frmula de la norma podra establecrsela as:

Dado a es (ser, no debe ser) B o no B;

Si es B, es B1 o no B1; Una de las alternativas prev una actividad
Si es B1, es B2 o no B2; (B) y, correlativamente, una inactividad
Si es B2, es B3 o no B3; etc. en su defecto (no B).

6
Ej., amplazado el demandado para concurrir al proceso, compadece (B) o no
comparece (no B); si comparece (B), contesta (B1) o no contesta (no B1) la
demanda, etc.

Tpicas normas se encuentran p.ej., en la CN para la sancin y promulgacin de

las leyes; en la Administracin para sus trmites internos, en la Legislatura con
sus reglamentos de debate

El procedimiento (movimiento consecuencial) est contenido y ordenado en la

norma.

Sistemas procesales. Reglas tcnicas procesales -remisin-.

El impulso procesal

El proceso es una serie consecuencia de instancias bilaterales. La serie es

lgica y se compone de numerosos actos sucesivos relacionados entre s y que
pueden ser agrupados en cuatro grandes etapas: afirmacin - negacin -
confirmacin - alegacin. En esta serie cualquiera de sus etapas es siempre
imprescindible precedente de la que le sigue y, a su turno sta es su necesaria
consecuencia. No se puede abrir una etapa sin estar clausurada la que la
precede; es una secuencia consecuencial.

Para iniciar el proceso como para pasar de una etapa a otra es menester una
actividad que puede ser cumplida por cualquiera de las partes o por el juez.

Para determinar a quin corresponde dar ese impulso, se han generado en la

historia del derecho dos grandes sistemas (no principios) de procesamiento: el
dispositivo o acusatorio y el inquisitivo o inquisitorio.

El tema es trascendente y que no slo se trata de establecer quin puede/debe

llevar el impulso procesal sino tambin definir desde la propia ley cul es el
tipo de proceso que se quiere. Para esto habr que optar necesariamente por:

a) un proceso que sirva y pueda ser utilizado como medio de control social
y, llegado el caso, como medio de opresin, cual lo han pensado y puesto en
prctica los regmenes totalitarios.

b) un proceso que sirva y pueda ser utilizado como ltimo bastn de la

libertad en la tutela de los derechos y garantas constitucionales y que
resulte til para hacer intercontrol de poderes que elementalmente exige la
idea de Repblica.

Tambin depender del paradigma del juez que se pretende acte en la

sociedad:

a) uno que privilegie la meta por sobre el mtodo y, por tanto, haga lo
que le parezca en la incansable bsqueda de la verdad real para lograr
satisfacer el propio sentido de justicia (caso del juez inquisitorial) o,

b) privilegie el mtodo por sobre la meta y as, se contente con lograr el

pleno mantenimiento de la paz social, dando certeza a las relaciones jurdicas y

7
aplicando las garantas constitucionales por sobre toda otra norma que se
oponga a ellas (caso del juez dispositivista).

Los orgenes del problema: un poco de historia

En un principio todo conflicto intersubjetivo de intereses terminaba por la

fuerza, hasta que en algn momento de la historia la razn de la fuerza fue
sustituida por la fuerza de la razn. De all en ms se posibilit el dilogo y, con
l, la realizacin de los medios autocompositivos.

Cuando la autocomposicin no era posible, slo quedaba al pretendiente, como

nica alternativa final, el proceso judicial ante una autoridad (jefe de la tribu o
del clan, el pretor, el seor feudal, el rey, el juez, etc.).

La idea de proceso, concebido entonces como medio pacifico de debate

dialctico, fue uno de los grandes inventos de la antigedad, pues posibilit
que el hombre trabajara con ella en paz.

Ahora la discusin se efecta dialcticamente ante un tercero que la regula y

dirige y que, por ser precisamente un tercero,

a) no es pretendiente ni resistente (impartial);

b) no tiene inters personal en el resultado del conflicto (imparcial);

c) no se encuentra en situacin de obediencia debida respecto de alguna de

las partes en conflicto (independiente).

De tal formal, la estructura del medio de discusin puede mostrarse con una
nueva figura, representada por un tringulo equiltero que muestra a los dos
contendientes en la base, uno contra el otro (naturalmente desiguales) y
equidistantes (lo que da clara idea de relativa igualdad) del tercero que ha de
resolver el conflicto y que, al dirigir el debate asegura a ambos opositores un
tratamiento jurdico idntico. Y ello es, precisamente, lo que hace iguales a los
desiguales. Como se ve, la
igualdad es JUEZ meramente
jurdica y de
oportunidades, no real.

PRETENDIENTE RESISTENTE
Impartial
DOS- ANTAGNICOS
Imparcial
IGUALES Independiente

8
Con motivo de la aparicin del mtodo inquisitivo, el mismo pretendiente
(acusador) se convirti en juez de su propia acusacin, desnaturalizando as el
mtodo de enjuiciamiento. Y, a raz de esto, el mtodo de discusin se convirti
en mtodo de investigacin.
PRETENDIENTE = JUEZ

DOS
ANTAGNICOS
DESIGUALES

RESISTENTE

Tanta es la desigualdad entre pretendiente y resistente, coincidiendo en una

misma persona los papeles de acusador y juzgador, que la flecha se coloca
ahora en forma vertical, representativa de la desigualdad existente entre la
autoridad que ejerce el poder y el particular que lo sufre.

A) SISTEMA INQUISITORIO

Hacia el ao 1000 en Europa la Iglesia Catlica se enfrent a diversas herejas

masivas que, adems de impugnar entre otras cosas el dogma catlico de la
Trinidad, negaron instituciones bsicas del orden religioso y secular (p.ej.,
matrimonio, la autoridad papal, etc.).

Contra ello reaccionaron tanto la Iglesia como algunos reyes, utilizando

diversos medios.

La inquisicin episcopal

Los obispos inspeccionaban anualmente los pueblos donde se presentaban

numerosas herejas a fin de recabar informes secretos acerca de ellas,
utilizando a personas de buena reputacin y encargndoles que juzgaran por s
mismos a los sospechosos, a quienes se les negaba la posibilidad de oponer
cualquier privilegio de exencin de juzgamiento.

Hasta entonces, los inquisidores se encargaban a: a) la bsqueda de

pecadores, b) la investigacin (inquisicin) de sus pecados y c) lograr la
confesin.

Sin embargo, cuando andando los aos cambiaron los intereses de Roma, y el
Papado se alej de la pura espiritualidad inicial para comenzar a privilegiar los
bienes materiales, con notable injerencia ahora en los gobiernos seculares a
quien disput el ejercicio del poder civil, decidi convertir en delito algunas
actividades que hasta ese entonces eran meros pecados.

Eso ocurri en el Concilio de Letrn de 1215, donde la organizacin, inocente y

verdaderamente santa Inquisicin inicia se convirti en

Inquisicin papal

9
Este Concilio encomend la tarea inquisitorial a dos rdenes religiosas de
monjes mendicantes (Dominicios y Frnaciscanos) a quienes instituy para que
continuaran las tareas de bsqueda, investigacin y castigo de los nuevos
delitos eclesiales (hereja, apostasa, sacrilegio, adivinacin, invocacin a los
demonios, cisma, sodoma, manceba, solicitacin, supersticin, etc.).

Nuevamente se procur obtener la confesin y el arrepentimiento pues, a la

postre, se buscaba la reconciliacin del pecador con la Iglesia. Solo que ahora
se lograba por medio de la tortura, para ayudar al alma a arrancar el pecado
de su seno, y la condena por hereja se acompaaba con la orden de absoluta
expropiacin de los bienes del condenado.

El mtodo era practicado por una organizacin conocida como inquisicin, pas
a la historia con el nombre de sistema inquisitorio (opuesto a acusatorio) o
inquisitivo (opuesto a dispositivo). Y consista en que el propio pretendiente,
convertido ahora en acusador de alguien (resistente) le imputaba la comisin
de un delito.

Esa imputacin la haca ante l mismo como encargado de juzgarla

oportunamente.

Si el acusador era quien afirmaba, resultaba elemental que sera el encargado

de probarla, as era que este mtodo no poda hacerse en pblico. De all las
caractersticas era:

a) el juicio se haca por escrito y en absoluto secreto;

b) el juez era la misma persona que el acusador y, por tanto, el que iniciaba los
procedimiento, porque: o a l mismo se le ocurra (oficiosa) o porque admita
una denuncia nominada o annima (quedando escondido el accionar oficioso);

c) el acusador y juez era quien buscaba las pruebas de sus afirmaciones;

d) para ello, comenz entonces la bsqueda de la verdad real;

e) se crea que slo era factible encontrar la verdad por medio de la confesin;
ella era la reina de las pruebas;

f) para lograr la confesin se instrument y regulo la tortura;

Con este sistema se asentaron tribunales inquisitoriales (Santo Oficio)

principalmente en Francia, Italia y Espaa (desde donde luego llegaron a
Amrica).

A partir de los delitos contra la fe (herejas), la competencia del Santo Oficio

fue amplindose para abarcar no slo a los delitos contra la religin
(sacrilegios) sino tambin contra los incumplimientos de los deberes
clerenciales (p.ej., celibato, solicitacin) y contra las buenas costumbres (p.ej.,
adulterio, sodoma) de entonces.

No obstante tanta prosapia y antecedentes histricos, el Iluminismo del Siglo

XVIII (Voltaire, Beccaria, entre otros) logr que la tortura y la confesin cayeran
en desgracia entre los autores del derecho; y ello plasm elocuentemente en el

10
movimiento constitucionalista que se expandi vertiginosamente en el Siglo
XIX. Tan cierto es esto que desde finales del siglo XX se estudia a la confesin
como un simple medio de defensa que apenas puede llegar a producir la
conviccin en el juzgador.

Descripcin del sistema inquisitivo

Es un mtodo de enjuiciamiento unilateral mediante el cual la propia autoridad

(como un pretendiente) se coloca en el papel de investigador, acusador y
juzgador. Sus caractersticas son:

a) el mismo juez comienza, oficiosamente o por denuncia, las actuaciones del

caso y se preocupa por hacer adelantar el juicio mediante el puntual ejercicio
del impulso procesal;

b) el mismo juez se encarga de buscar las pruebas que le puedas resultar

aceptables para lograr el convencimiento de la rectitud de su acusacin y, as,
evitar cargo de conciencia por eventuales injusticias cometidas (cuando hay
parte interesada tambin en la produccin de alguna prueba, la actividad se
cumple igual mediante el ejercicio de las denominadas medidas de mejor
proveer);

c) el mismo juez, que primero investig, luego imput y despus prob la

imputacin, es quien ahora juzga;

d) ya no interesa que el juicio sea escrito u oral, secreto o pblico. En rigor, el

sistema pasa por el papel preponderante que el juez ejerce durante todo el
proceso, para poder cumplir el compromiso que tiene con la Verdad y la
Justicia.

Conforme a Alvarado Velloso, este sistema perverso y claramente disvalioso ha

sido menester disfrazarlo con palabras que tapen u oscurezcan el horror.

Aplicacin del mtodo en lo penal y en lo civil

Salvo algunas pocas, las leyes argentinas vigentes para el enjuiciamiento penal
son de neto y absoluto carcter inquisitivo. Cosa parecida ocurre en el campo
civil, en el cual los autores persisten en privilegiar la justicia subjetiva de la
meta por sobre la legitimidad objetivda del mtodo de procesamiento (cabe
destacar que la ley 17454 -CPCCN- se ha dictado en 1967, durante la dictadura
de Ongana, aunque ha sido modificada reiterada veces).

B) SISTEMA ACUSATORIO

En la Europa insular, el Rey de Inglaterra emiti la Carta Magna, mismo ao del

Concilio de Letrn en Europa continental.

All apareci la idea de proceso que vena practicndose desde los tiempos en
expresa garanta que el Rey otorg a sus sbditos al prometerles un
juzgamiento de pares no sujeto al capricho real.

La idea all contenida fue reiterada en la Declaracin de derechos en 1689

(Revolucin Gloriosa).

11
De este modo, el proceso concebido como mtodo de debate entre dos iguales
ante un tercero imparcial que asegura jurdicamente esa igualdad rige desde
entonces hasta hoy en toda la Gran Bretaa y en la totalidad de los pases que
en algn momento integraron el Imperio Britnico.

Y esto no es casualidad. Por lo contrario, se debe a que durante el comienzo

del siglo XVI (propio del seoro de la Inquisicin espaola) rein en Inglaterra
Enrique VIII, que al romper con la Iglesia Catlica, no toler la presencia de
inquisidores dominicos en su reino.

Ello es la razn que explica el porqu Inglaterra nunca conoci el mtodo

inquisitivo de enjuiciamiento y el porqu del apego al mtodo acusatorio a
pesar de ser conocido el autoritarismo real.

La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica (1787)

El constituyente americano establece la garanta del debido proceso.

Revolucin Francesa (1789)

Tuvo decidida influencias en el posterior movimiento constitucional americano

gracias a la enorme trascendencia tangencial de las obras de Montesquieu,
Voltaire, Rousseau y Diderot y su Enciclopedia que fueron decisivas para la
creacin del movimiento liberatorio de Amrica del Sur.

A tal punto ello es cierto que todas las Constituciones que se dictaron en el
siglo XIX fueron fiel reflejo del pensamiento contenido en la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y, en lo judicial, seguidoras de la
idea referida al debido proceso.

La Constitucin Argentina

Sancionada en 1853 es un ejemplo absoluto de texto constitucional liberal y no

autoritario pues es el reflejo del pensamiento triunfante en larga lucha contra
la tirana rosista.

Su fuente inmediata fue el Proyecto de Juan Bautista Alberdi, sobre todo el art.
18 que poco difiere de la fuente.

En la misma tnica se encuentras otras normas que, por imperativo

constitucional tambin son leyes vigentes en la Argentina. P.ej., la Declaracin
universal de los derechos del hombre (1948) y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica (1969).

La legislacin Argentina

Cuando la Constitucin de 1853 se insert en el plexo normativo argentino,

toda la legislacin procesal vigente era de neto corte autoritario a
consecuencia de haber mantenido el pas hasta entonces las leyes
procedimentales de la Colonia que repetan ac las vigentes en Espaa.

Parece claro que si ese rgimen era inquisitivo la nueva norma de rango
superior debi producir la inmediata abrogacin de toda ley procedimental que

12
se le opusiera. Pero esto no ocurri y se ignora porqu, lo cierto es que la
incompatibilidad sigui existiendo.

Descripcin del mtodo acusatorio de debate

Es un mtodo bilateral en el cual dos sujetos naturalmente desiguales discuten

pacficamente en igualdad jurdica asegurada por un tercero que acta al
efecto en carcter de autoridad, dirigiendo y regulando el debate para,
llegando el caso, sentenciar la pretensin discutida.

Un proceso se enrola en el sistema dispositivo cuando las partes son dueas

absolutas del impulso procesal (por tanto, ellas son quienes deciden cundo
activar o paralizar la marca del proceso), y son las que fijan los trminos
exactos del litigio a resolver afirmando y reconociendo o negando los hechos
presentados a juzgamiento, las que aportan el material necesario para
confirmar las afirmaciones, las que pueden ponerle fin al pleito en la
oportunidad y por los medios que deseen.

Como natural consecuencia de ello, el juez actuante en el litigio carece de todo

poder impulsorio, debe aceptar como ciertos los hechos admitidos por las
partes as como conformarse con los medios de confirmacin que ellas aportan
y deben resolver ajustndose estrictamente a lo que es materia de
controversia en funcin de lo que fue afirmado y negado en las etapas
respectivas.

El sistema dispositivo (civil) o acusatorio (penal) presenta las siguientes

caractersticas:

a) el proceso slo puede ser iniciado por el particular interesado. Nunca por el
juez;

b) el impulso procesal slo es dado por las partes. Nunca por el juez;

c) el juicio es pblico salvo casos excepcionales;

d) existe paridad absoluta de derechos e igualdad de instancias entre actor (o

acusador) y demandado (o reo);

e) el juez es un tercero que, como tal, es impartial (no parte), imparcial (no
interesado personalmente en el resultado del litigio) e independiente (no
recibe rdenes) de cada uno de los contradictores. Por tanto, es juez es
persona distinta de la del acusador;

f) no preocupa ni interesa al juez la bsqueda denodada y a todo trance de la

verdad real sino que, mucho ms modesta pero realistamente, procura lograr
el mantenimiento de la paz social fijando hechos para adecuar a ellos una
norma jurdica, tutelando as el cumplimiento del mandato de la ley;

g) nadie intente lograr la confesin del demandado o imputado, pues su

declaracin es un medio de defensa y no de prueba, por lo que se prohbe
su provocacin (absolucin de posiciones);

13
h) correlativamente exige que, cuando la parte desea declarar
espontneamente, lo haga sin metir. Por tanto, castiga la falacia;

i) se prohbe la tortura;

j) el imputado sabe siempre de qu se lo acusa k) y quin lo acusa l) y

quines son los testigos de cargo, etc.

Todo ello muestra en su mximo grado la garanta de la plena libertad civil para
el demandado (o reo).

Aplicacin del mtodo acusatorio en la Argentina

Poco auge ha tenido este mtodo de enjuiciamiento en el pas.

En lo penal siempre todo juzgamiento se hizo con apego al sistema inquisitivo,

en todas las provincias y respecto de todos los delitos y faltas. La provincia de
Bs.As fue pionera al adoptar el sistema acusatorio en 1998, siguiendo sus
pasos Chubut.

En lo civil no hay ley argentina que consagre el sistema dispositivo puro.

Algunos autores dicen que el mtodo que se aplica es predominantemente
dispositivo, con leves retoques del sistema inquisitivo. A esto lo llaman
sistema mixto.

Sistema acusatorio (o dispositivo) Sistema inquisitivo

1) el proceso se inicia slo por accin
del interesado
2) el impulso procesal lo efectan los
interesados
3) el acusado (o demandado) sabe
desde el comienzo quin y por qu se
lo acusa (o demanda)
4) el acusado sabe quin es el juez
5) el proceso es pblico, lo que
elimina automticamente la
posibilidad de tormento
1) el proceso se inicia por accin
(acusacin), por denuncia o de oficio
2) el impulso procesal es efectuado
por el juez
3) el acusado (o demandado) no sabe
desde el comienzo quin ni porqu se
lo acusa (o demanda)
4) el acusado puede no saber quin es
el juez
5) el proceso es secreto, lo que
posibilita el tormento

El sistema mixto

Los sistemas dispositivos e inquisitivos son franca y absolutamente

antagnicos y, por razones obvias, no puede hablarse seriamente de una
convivencia entre ellos, aunque resulte aceptable que puedan alternarse en el
tiempo conforme a distintas filosofas polticas imperantes en un lugar dado.

Es habitual que los autores, al comentar acerca de cualquier cdigo, indiquen

que ste es predominantemente dispositivo con algunas pautas inquisitivas o,
fundamentalmente inquisitivas con algunos rasgos dispositivos.

Se considera habitualmente que disposicin e inquisicin son posiciones

extremas, de all que, desde atao, abundes los centralistas, embarcados en la
tarea de lograr un adecuado equilibrio entre las posiciones antagnicas.

14
Esa idea de equilibrio, de saludable medio entre los dos extremos, se ha
convertido en una especie de dogma que hoy adoptan casi todos los
ordenamientos del continente.

Con ello nace lo que se conoce como sistema mixto, que ostenta caracteres
propios de cada uno de los ya mencionados.

Por supuesto, las afirmaciones de la doctrina no son exactas, pues disposicin

e inquisicin son posiciones que generan sistemas de procesamiento
incompatibles en su esencia. Por eso es que no resulta factible concebir
racionalmente el sistema mixto.

P.ej., un cuerpo legal contiene normas claramente dispositivas en materia de

confirmacin de afirmaciones, pero al mismos tiempo consagra una sola norma
que, bajo el ttulo de medidas para mejor proveer o resolver otorga al juez
amplsimas facultades para ordenar de oficio cualquiera diligencia conducente
a la investigacin de la verdad real acerca de los hechos litigiosos, con
prescindencia de su aceptacin por las partes.

Sin dudas muchos hablaran del adecuado equilibrio de la norma, pero por otro
lado Alvarado Velloso afirma que ello es incoherente, ya que el autor
reflexiona: la norma que le confiere al juez la facultad de acreditar por s mismo
un hecho litigioso, no tiene la virtualidad de tirar por la borda toda la
regulacin dispositiva referente a cargas, plazos, negligencia, caducidad, etc.,
en materia de confirmacin?

Otro ej., en un sistema los tribunales estn instituidos para que Pedro pueda
obtener la condena de Juan al pago de lo que le debe, el otro cree que Pedro
debe accionar ante los jueces del Estado para que ste pueda alcanzar su fin
de condenar a Juan el pago de lo que le debe.

Por qu se ha llegado en la historia al sistema mixto? Por varias razones: la

tradicin del Santo Oficio y la abundante literatura jurdica que fundament y
justific la actuacin de la Inquisicin espaola durante casi 600 aos, as como
la fascinacin que el sistema provoca en regmenes totalitarios que, al normar
para el proceso dejan de lado al hombre comn para erigir al propio Estado
como centro y eje del sistema (nuestra asignatura es actualmente denominada
muchas veces como derecho jurisdiccional).

Conclusiones

En la generalidad de la Argentina de hoy se cuenta con normativas procesales

fuertemente inquisitivas, tanto en lo penal como en lo civil.

Hay quienes dicen mantener la esperanza de que se revierta el estado de

cosas (A.V.), por simples y obvias: la propia Constitucin es la que trata de
evitar la reiteracin de los errores y aberraciones del pasado. Buena prueba de
ello son los arts. 29 y 95 (hoy 109).

La idea que tuvieron los constituyentes no pudo ser ms clara, pura y liberal:
acordaron la igualdad ante la ley, remarcaron la inviolabilidad de la defensa en
juicio, establecieron el principio del juez natural y el del estado de inocencia

15
prohibieron la condena sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho que
motiv el proceso, etc.

El espritu de la Constitucin exhibe que su meta era y es un fenmeno jurdico

que enlaza tres sujetos, dos de ellos ubicados en situacin de igualdad y el otro
en la de imparcialidad (lo cual ocurre exclusivamente en el sistema dispositivo
o acusatorio).

De ninguna manera puede afirmarse que las garantas constitucionales recin

enunciadas rijan dentro del sistema inquisitivo, ya que en este sistema el juez
es juez y parte al mismo tiempo, lo cual genera que ello no sea un proceso (de
tres) sino un simple procedimiento que une slo a dos sujetos: juez-acusador y
reo.

A esta altura, podemos ver que el eje central aqu es la accin procesal y no
la jurisdiccin.

De este modo, como ya hemos dicho, tenemos dos vas:

a) o elegimos un proceso que sirva como medio de control social (estilo

kafkiano) u

b) optamos por un mtodo que se presente en s mismo como ltimo bastin

de la libertad. Y de este modo proclamar: la libertad; la garanta del debido
proceso; y el goce irrestricto del da de audiencia previa en la Corte de Justicia;
donde todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado imparcialmente por un juez
y colocado por l en pie de perfecta igualdad frente a su contradictor, con
absoluta bilateralidad de audiencia y sin asuncin por el juez de actitudes
paternalistas con las partes o de tareas que no le incumben conforme con lo
normado por la Constitucin.

Esto es lo que hoy se conoce como garantismo procesal y que se enfrenta a la

actitud solidarista que sostienen quienes prefieren el mantenimiento del
rgimen autoritario.

16