1

El Estado y la Justicia

Sntesis de los orgenes y los diversos perodos histricos por los cuales atraves el derecho administrativo.

El derecho administrativo ha recorrido a lo largo de su historia varias etapas y arrib a su actual estado de evolucin doctrinaria,
legislativa y jurisprudencial a travs de un proceso de acumulacin y adaptacin de tcnicas e instituciones provenientes de diversos
perodos histricos.
Cabe mencionar en este punto que el derecho administrativo es una categora histrica; y por ello, el cambio de las circunstancias
histricas ejerce una importante influencia sobre los fines de las instituciones del Estado, que van sufriendo un proceso de constante
adaptacin a las necesidades pblicas. De aqu se sigue que por medio de la comprensin histrica de los principios que hoy nutren al
derecho administrativo es posible analizar su origen, desarrollo y transformacin.

a. Origen de las tcnicas: el derecho regio. El Estado de Polica. La recepcin del derecho romano en el perodo intermedio
determino la aparicin de normas que primeramente revistieron un carcter excepcional respecto del ius commune y que luego
configuraron un ius propium con plena autonoma, integrndose con sus principios y elementos peculiares. De este proceso, el
derecho administrativo contemporneo ha heredado un gran nmero de tcnicas y principios provenientes del derecho regio, aunque
no faltan algunos autores que hayan pretendido ubicar su origen en el llamado Estado de Polica. De este modo el fenmeno de la
captacin de tcnicas anteriores se reconoce actualmente en la presuncin de legitimidad del acto administrativo, que reproduce un
principio general que caracterizaba a la decisiones del prncipe; en el principio de la ejecutoriedad; en la va del apremio, para la
ejecucin de ciertos crditos fiscales; etc.
Durante la Edad Moderna se afianz en toda su intensidad la concepcin del Estado de Polica, basada en la necesidad de concentrar
y consolidar el poder del prncipe, como reaccin contra los desmembramientos y disminucin del poder que se oper en el transcurso
de la Edad Media. En dicho perodo la supremaca del prncipe se apoy en el ius politiae que lo facultaba a ejercer sobre los
administrados el poder necesario a fin de procurar el orden pblico y el bienestar general. Entre las instituciones, hoy
contemporneas, que contribuyeron a engrosar el ius politiae se encuentran entre otras, la expropiacin por causa de utilidad pblica,
la competencia en razn del territorio y las instrucciones y circulares.

b. La etapa del rgimen administrativo. En una segunda etapa, en el perodo comprendido entre el fin de la Revolucin Francesa
y el Segundo Imperio, se produce la construccin del derecho administrativo, lo que HAIROU calific como rgimen
administrativo, comparando dos sistemas distintos. Las caractersticas que atribua al derecho administrativo continental europeo
eran:
1. Una Administracin centralizada, con ordenacin jerrquica de rganos integrados por funcionarios.
2. Un conjunto de prerrogativas atribuidas a la Administracin y derivadas de su consideracin como poder jurdico.
3. El juzgamiento de la actividad administrativa ilegal por tribunales administrativos.
En cambio, el sistema anglosajn se encontraba entonces regulado por una concepcin distinta, el rule of law:
1. La descentralizacin. La autonoma de los entes locales era casi total, absorbiendo muchas de las competencias que en Europa
continental pertenecan a la Administracin General.
2. La actividad de los rganos administrativos se hallaba sometida a las mismas reglas que los particulares, careciendo de
prerrogativas de orden pblico. La Administracin no constitua una poder pblico.
3. La Administracin era juzgada siempre por tribunales ordinarios, independientes del Poder Ejecutivo.
La caracterstica que determina la configuracin autnoma del rgimen administrativo y, por ende, la del derecho administrativo
como derecho comn de la Administracin, es la existencia de un sistema de prerrogativas de orden pblico que influyen tambin en
un aumento de las garantas del administrado, a efectos de compensar al poder pblico y mantener un justo equilibrio entre ambas.

c. Etapa contempornea. La ecuacin entre Administracin Pblica y derecho administrativo: su ruptura. En la actualidad el
Derecho Administrativo contemporneo tiene una injerencia sobre esferas de actuacin reservadas anteriormente con exclusividad al
derecho privado. Ello, y la necesidad de regular nuevas conductas y situaciones carentes de normacin, ha provocado la ruptura de la
clsica ecuacin entre Administracin Pblica y Derecho Administrativo. Hoy la nocin de Administracin Pblica no sirve para
delimitar el contorno y el contenido del derecho administrativo, pues ste no se agota en las actividades materialmente
administrativas, sino que abarca tambin su actividad reglamentaria que materialmente constituye una actividad legislativa.
Hoy, el derecho administrativo interviene tambin en la regulacin y el control de la actividad de las personas pblicas no estatales
(colegios profesionales, etc.), al fiscalizar la Administracin las decisiones de tal tipo de entidades. A todo ello se le aade, a partir de
las privatizaciones, rige tambin la actuacin de los entes regulatorios de los servicios pblicos.
La ruptura mencionada precedentemente responde a una ampliacin del contenido del derecho administrativo como producto de
circunstancias histricas.

II. Concepto y funciones del Estado.

a. Concepto. Tanto los griegos como los romanos carecieron de una conceptualizacin precisa del Estado. Recin en la Edad Media
aparece un concepto de Estado que traduce, con un alcance general, su expresin jurdica e institucional.
En las principales ciudades italianas (Florencia, Gnova, etc.) durante el siglo XV aparece la expresin lo stato para designar en
general a toda organizacin jurdico-poltica y su forma de gobierno, ya tuviera carcter monrquico o republicano.
La consolidacin territorial de los Estados, operada a partir del siglo XVII, junto a la aparicin de numerosos sistemas polticos y
filosficos, dio lugar a las ms varias concepciones acerca del Estado.
El Estado es la perfecta organizacin jurdico-poltica de comunidad que procura el bien comn para las doctrinas que se inspiran en
la filosofa cristiana.
Segn SAMPAY, el Estado no es otra cosa que una sociedad polticamente organizada, y no puede haber sociedad sin organizacin
poltica; la realidad del Estado, de la sociedad civil, no es ni la sociedad ni el orden poltico por s solos, sino su compuesto, de
manera que entre Estado y Sociedad no existe ninguna separacin real.
Segn ARISTTELES, el Estado constituye una asociacin poltica natural y necesaria, cuya esencia radica en la propia naturaleza
humana. La caracterstica esencial que distingue al Estado de otras comunidades, de acuerdo con la concepcin aristotlica, es su
autarqua, en el sentido de que el Estado se halla integrado de tal forma que no depende de otra comunidad para la realizacin de
sus fines.
Todo ello se condensa en la clsica definicin que concibe al Estado como la comunidad perfecta o soberana.
Para SANTO TOMS DE AQUINO el Estado es la institucin necesaria y fundamental que deriva de la naturaleza social del hombre.
Su finalidad es establecer el buen orden de la vida.
 2

El principio que otorga coherencia a la organizacin estatal es el de la autoridad, que se mantiene por intermedio del poder, el
cual acta con el fin de asegurar el orden social fundamentalmente a travs de la ley, que siempre debe ser justa, conforme con la
naturaleza y apropiada a las costumbres del pas.

Desde otro punto de vista el Estado ha sido concebido como institucin, mejor dicho, la institucin de las instituciones, que se
caracteriza por los siguientes elementos: a) una idea de obra a realizar por un grupo social; b) el poder organizado puesto al servicio
de esa idea; c) la manifestacin de comunin de los integrantes del grupo social, tanto en la idea de obra como en los medios a
emplear.
A diferencia de la concepcin institucional, para KELSEN el Estado constituye la personificacin del orden jurdico total,
considerando que la persona es la expresin unitaria de un determinado orden normativo y que el Estado es la totalidad del Derecho
convertido en sujeto. Llega as esta concepcin a identificar el Estado y Derecho como expresiones que, en definitiva, designan un
mismo objeto.

b. Las funciones del Estado. En este punto se torna necesario hablar de la doctrina de la separacin de los poderes que reconoce, en
general su origen en Francia, en la obra de MONTESQUIEU titulada El espritu de las leyes, del ao 1748; aun cuando existen
antecedentes que la remontan a la obra de Aristteles.
La teora constituye un alegato contra la concentracin del poder a favor de los derechos individuales. Parte del reconocimiento de
que todo rgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de l, por lo cual se hace necesario instaurar un sistema de frenos y
contrapesos sobre la base de la asignacin de porciones de poder estatal (que siempre es nico) a diferentes rganos (Ejecutivo,
Legislativo y Judicial), suponiendo que el equilibrio resultante entre fuerzas antitticas debe asegurar naturalmente la libertad del
hombre.
Si se parte de la unidad del poder del Estado puede aceptarse solo una distribucin de funciones en rganos diferentes pero nunca una
separacin que opere, con lmites precisos y definitivos. JOAQUN V. GONZLEZ seal que cada uno de ellos [los poderes] tiene
su propia esfera de accin, pero no estn enteramente separados, porque se combinan y se complementan entre s: son coordinados...
en el cumplimiento de sus funciones necesitan en muchos casos, unos y otros, ejercitar poderes de naturaleza distinta a los que le son
exclusivos: la lnea divisoria no se halla precisamente demarcada.

En la actualidad, aparte de la funcin gubernativa (que reviste un carcter superior y excepcional), las funciones del Estado pueden
clasificarse desde un punto de vista material en: administrativa (actividad permanente, concreta, prctica e inmediata); legislativa
(actividad que consiste en el dictado de normas generales obligatorias) y jurisdiccional (actividad que se traduce en la decisin de
controversias con fuerza de verdad legal). Las tres funciones deben perseguir, primordialmente, la realizacin del bien comn, ya sea
en forma inmediata o mediata.
Cada uno de los rganos entre los que se distribuye el poder estatal tiene asignada, como competencia predominante, una de las
funciones sealadas sin que ello obste a la acumulacin de funciones materialmente distintas (v.gr., el Organo Ejecutivo acumula a la
actividad administrativa en sentido material, la actividad reglamentaria, que materialmente es legislativa).

En lo que respecta a la determinacin de la funcin administrativa se han elaborado una serie de concepciones:

a. Concepciones subjetivas u orgnicas. Consideran a la funcin administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que
realiza el Poder ejecutivo y los rganos y sujetos que operan en su esfera. En tal sentido, hay quienes incluyen dentro del concepto de
Administracin actividades que materialmente no son administrativas (reglamentarias y jurisdiccionales).
En un principio sostenan que Administracin era toda la actividad que desarrollaba el Poder Ejecutivo; actualmente consideran que
aqulla constituye un sector o una zona de la actividad que despliega el Poder Ejecutivo. En tal sentido, hay quienes incluyen dentro
del concepto de Administracin actividades que materialmente no son administrativas (reglamentarias y jurisdiccionales), aun cuando
reconocen, que la Administracin no constituye la nica actividad que ejerce el Poder Ejecutivo, pues tambin tiene atribuida la
funcin de gobierno.

b. El criterio objetivo o material. Estas concepciones tienen en comn el reconocimiento de las actividades materialmente
administrativas no slo del Poder Ejecutivo, sino tambin de los Organos Legislativo y Judicial.
Las notas que caracterizan a la Administracin y permiten diferenciarla de la legislacin y de la jurisdiccin son principalmente su
carcter concreto, la inmediatez y la continuidad. Algunos autores aaden tambin la caracterstica de constituir una actividad prctica
y normalmente espontnea. Asimismo, la funcin administrativa debe perseguir, segn algunos, la atencin de los intereses pblicos
que asume en los propios fines, y segn otros, la satisfaccin de las necesidades colectivas o el inters pblico.
La funcin administrativa, en sentido material, puede ser considerada como aquella actividad que en forma inmediata, permanente,
concreta, prctica y normalmente espontnea, desarrollan los rganos estatales para alcanzar el bien comn, conforme a regmenes
jurdicos de derecho pblico.
Es la teora ms aceptada.

c. Otras teoras. Para la concepcin residual, la Administracin era toda aquella actividad que restaba luego de excluir a la
legislacin y a la funcin jurisdiccional.
Otra teora, desarrollada por MERKL, considera como tal la actividad de los Organos Ejecutivos vinculados por relaciones de
jerarqua y de subordinacin.
Otra teora negativa caracteriza a la Administracin como todo lo que no es jurisdiccin dentro de la ejecucin, por actos individuales,
de la Constitucin y de la Ley, fuera de situaciones contenciosas.
El criterio mixto sostiene que como la funcin administrativa no se realiza por ningn rgano en forma excluyente y dado que no se
le reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe definirse como toda la actividad que desarrollan los rganos
administrativos y la actividad que realizan los rganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y los actos
materialmente legislativos y jurisdiccionales.

La zona de reserva de la Administracin, se circunscribe a la regulacin de ciertas materias y situaciones que deben considerarse
inherentes a las funciones que tiene adjudicadas el Poder Ejecutivo como jefe supremo de la Nacin, jefe del gobierno y responsable
poltico de la administracin general del pas (art. 99 inciso 1 CN). Todo lo referente a disposiciones ad-intra, como por ejemplo los
reglamentos autnomos. Entre las materias susceptibles de ser reguladas por reglamentos autnomos de se encuentran las reglas de
organizacin administrativa y las atinentes a los recursos administrativos, en cuanto no alteren los lmites de la potestad
reglamentaria, que son aquellas materias que pertenecen a la zona de reserva de la ley.

La actividad de legislacin puede ser definida como aquella que se traduce en el dictado de normas jurdicas, que tienen como
caracterstica propia su alcance general y su obligatoriedad, constitutiva de una situacin impersonal y objetiva para los administrados
a quienes las normas van destinadas. En este sentido, los diversos Reglamentos que se emiten en el mbito del Poder Ejecutivo
 3

constituyen el ejercicio de funciones que, materialmente, no se diferencian de las leyes generales que sanciona el Congreso aun
cuando stas poseen una jerarqua normativa superior. Esta faculta reglamentaria tambin es potestad, en menor medida, del Poder
Judicial.
La CN reserva a la ley, entre otras facultades, las inherentes a la reglamentacin de los derechos individuales (art. 14); la imposicin
de tributos y derechos de importacin y exportacin (art. 75, incs. 1 y 2); el otorgamiento de privilegios o exenciones impositivas; la
exigibilidad de servicios personales (art. 17). Asimismo conforme al artculo 75 inciso 32 de la CN, compete al Congreso hacer todas
las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio poderes antecedentes, y todos los concedidos por la presente
Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina. Esta norma consagra los llamados poderes implcitos del Congreso.

La funcin jurisdiccional se puede definir como la actividad estatal que decide las controversias con fuerza de verdad legal. Se
advierte que esta funcin puede ser cumplida, en determinadas circunstancias, por rganos que se hallan encuadrados en el Poder
Ejecutivo (Tribunal Fiscal, Entes regulatorios, etc.). El Poder Judicial ejerce coaccin, solo l y no los otros poderes.
LASCANO sostiene que lo esencial para caracterizar a la funcin jurisdiccional es la circunstancia de que el Estado obre como
tercero imparcial para dirimir un conflicto de inters entre dos partes con el objeto de aplicar una ley.
Para otro sector de la doctrina argentina, lo realmente decisivo para definir la funcin jurisdiccional es el carcter independiente del
rgano que la ejerza, su ubicacin dentro del Poder Judicial, y adems, la circunstancia de que exista contienda entre las partes.
Existe un conjunto de facultades reservadas al Poder Judicial que la Administracin no puede invadir, por principio, como por
ejemplo, la potestad genrica de los jueces de resolver controversias con fuerza de verdad legal y la consecuente prerrogativa de
afectar, limitar, modificar o extinguir los derechos de propiedad y de libertad y ordenar, respecto de ellos, el empleo de la coaccin
sobre los bienes y las personas.

Lo esencial es distinguir, si en el mbito del Poder Ejecutivo coexisten funciones materialmente distintas con regmenes jurdicos
tambin diferentes.
Bosch sostiene que, desde el punto de vista material, el acto jurisdiccional es aquel que consiste en una comprobacin sobre la
conformidad o no conformidad de un acto, de una situacin o de un hecho con el ordenamiento jurdico y una decisin que realiza sus
consecuencias, y que desde el punto de vista formal se presenta como definitiva e inmutable en el sentido de que, salvo por el juego
de las vas de recurso, no puede ser revocada o modificada, es decir, que posee la autoridad formal de la cosa juzgada

En este punto cabe mencionar que parte de la doctrina no acepta el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la
Administracin sobre la base de la prohibicin del artculo 109 de la Constitucin Nacional, el cual veda al Poder Ejecutivo el
ejercicio de funciones judiciales.
Contra esta tesis se ha sostenido que la prohibicin de ejercer funciones judiciales, se refiere al Presidente de la Repblica, habida
cuenta de su carcter unipersonal del rgano superior de la Administracin. BIDART CAMPOS opina que la tacha de
inconstitucionalidad es frgil, pues lo que la CN persigue es no dejar librado a la voluntad del Presidente la facultad de resolver
cuestiones jurisdiccionales.
Puede aceptarse el ejercicio excepcional de funciones jurisdiccionales por rganos administrativos, siempre que se respeten los
grandes lineamientos del sistema. A su vez, en el plano de la realidad, tampoco es posible desconocer que las actuales necesidades han
llevado a la institucin de tribunales administrativos por va legislativa.
Si se parte de este enfoque corresponde fijar los lmites que rigen la actividad jurisdiccional de la Administracin Pblica:
La atribucin de funciones jurisdiccionales a rganos administrativos debe provenir de ley formal para no alterar a favor del Poder
Ejecutivo el equilibrio en que reposa el sistema constitucional.
Tanto la idoneidad del rgano como la especializacin de las causas que se atribuyen a la Administracin tienen que hallarse
suficientemente justificadas, para tornar razonable el apartamiento del principio general de juzgamiento de la actividad
administrativa por parte del Poder Judicial (v.gr.: en materia fiscal).
Si se atribuyen a rganos administrativos funciones jurisdiccionales en forma exclusiva, sus integrante deben gozar de ciertas
garantas para asegurar la independencia de su juicio frente a la Administracin activa, tal como la inamovilidad en sus cargos.
El contralor que el Poder Ejecutivo pueda realizar de los actos jurisdiccionales que emitan rganos administrativos ha de limitarse a la
legalidad y a casos excepcionales.
Los tribunales que integran el Poder Judicial deben conservar la atribucin final de revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional.
La Corte ha precisado que el pronunciamiento jurisdiccional emanado de rganos administrativos ha de quedar sujeto a control
judicial suficiente y que el alcance de ese control no depende de reglas generales u omnicomprensivas sino que ha de ser ms o
menos extenso y profundo segn las modalidades de cada situacin jurdica. Al respecto ha sealado que: control judicial suficiente
quiere decir:
1. Reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios;
2. Negacin a los tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho
controvertidos, con excepcin de los supuestos en que, existiendo opcin legal, los interesados hubiesen elegido la va
administrativa, privndose voluntariamente de la judicial 1.
Estos requisitos no impiden aceptar excepcionalmente la procedencia del ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte del Poder
Ejecutivo o de sus rganos dependientes, en aquellos supuestos en que tengan su fundamento directo en la CN (v.gr.: jurisdiccin
militar).

c. La funcin gubernativa. En un plano distinto al del ejercicio de las funciones administrativa, legislativa y jurisdiccional se
encuentra la denominada funcin poltica o de gobierno, referida a la actividad de los rganos superiores del Estado en las relaciones
que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la CN, y a la actuacin de dichos rganos como representantes de la
Nacin en el mbito internacional.
La aceptacin de la funcin gubernativa, en un plano distinto a las restantes funciones, tiene el efecto fundamental, por aplicacin de
la doctrina que emerge de los fallos de la CSJN, de excluir a determinados actos de la revisin judicial.
La funcin de gobierno ha sido caracterizada como aquella actividad de los rganos supremos del Estado, que traduce el dictado de
actos relativos a la organizacin de los poderes constituidos, a las situaciones de subsistencia ordenada, segura y pacfica de la
comunidad y al derecho de gentes concretado en tratados internacionales de lmites, neutralidad y paz, criterio este que tiene la
ventaja de considerar la actividad de gobierno en su totalidad (los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial).

d. Facultades reservadas a los rganos legislativo, ejecutivo y judicial. La cuestin se plantea en orden a la existencia o no de
zonas de reserva de la ley o del reglamento, dado que, por principio, en materia del ejercicio de la funcin jurisdiccional, inclusive
para la revisin de los actos del poder ejecutivo, la CN ha adoptado el sistema judicialista (arts. 109, 116 y 117).
La teora de la reserva de la ley (Mayer) intento preservar las libertades de los particulares sobre la base de impedir el avance de todo
poder reglamentario que implique una limitacin o alteracin, de los derechos individuales de propiedad y libertad, por tratarse de
materias reservadas a la ley.

1
CSJN; Fernndez Arias, Elena c/ Poggio, Jos; 1960
 4

III. Concepto y caracteres del derecho administrativo.

a. Concepto. El Derecho Administrativo enfrenta en la actualidad una crisis de crecimiento, que hace necesario que su definicin
tenga la flexibilidad y el dinamismo suficientes para captar la realidad histrica. Tal como se explico precedentemente resulta casi
imposible definir al Derecho Administrativo sobre la base exclusiva de la nocin de Administracin Pblica. As, no puede
considerarse al Derecho Administrativo como el derecho de la Administracin (en sentido orgnico).
CASSAGNE entiende que el Derecho administrativo es aquella parte del derecho pblico interno que regula la organizacin y las
funciones de substancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del Organo Ejecutivo, las funciones administrativas de los restantes
rganos que ejercen el poder del Estado (Legislativo y Judicial) pblicas o privadas y, en general, todas aquellas actividades
realizados por personas quienes el ordenamiento les atribuye potestades de poder pblico derogatorias o exorbitantes del derecho
privado. Aun cuando no sean personas administrativas.
En el contenido del Derecho Administrativo debe comprenderse tambin el estudio de todas las funciones pblicas de la
Administracin, aun cuando las respectivas actividades traduzcan actos de diferente sustancia. Un aspecto que demuestra la constante
movilidad y ampliacin de las tcnicas del derecho administrativo concierne a la actuacin de los nuevos entes regulatorios y a sus
relaciones tanto con los concesionarios o licenciatarios como con los usuarios de los servicios pblicos.

b. Derecho Pblico y Derecho Privado. Criterios de distincin y consecuencias. La distincin entre el derecho pblico y el
derecho privado constituye todava un problema no resuelto en la teora general del derecho. La diferenciacin no se justifica por
razones exclusivamente didcticas tal como lo postula una parte de la doctrina.
Para fundamentar la distincin entre ambas especies de derechos se han formulado una gran cantidad y variedad de concepciones:
1. Teora del inters. Es la ms tradicional. Para ella, el derecho pblico es aquel que tiene por objetivo la realizacin de intereses
generales colectivos o sociales, y el derecho privado en cambio, es el que se basa en la regulacin de los intereses particulares o
privados. Pero aparte de que la finalidad del derecho es siempre, la realizacin del inters general o el bien comn, aun cuando
regule intereses particulares, existen muchas normas de derechos pblico (proteccin constitucional de la libertad, la propiedad,
etc.) que tutelan directamente intereses privados.
2. Criterio del Sujeto. La doctrina que se basa en el sujeto de la relacin, segn que intervenga el Estado (derecho pblico) o se
trate de una relacin entre particulares (derecho privado), resulta tan insuficiente e incompleta como la que pretende visualizar el
derecho pblico en la utilizacin del poder de imperium del Estado. En efecto, en muchos casos el Estado acta en el campo del
derecho privado al realizar actividades industriales o comerciales, tal como ocurre con las empresas del Estado. En segundo lugar
existen numerosas relaciones de derecho pblico (relaciones administrativas, actividades de fomento o promocin, etc.) donde se
halla ausente el imperium estatal.
3. Criterio de la naturaleza. Es la que se apoya en los aspectos de subordinacin o coordinacin. El derecho pblico sera aquel
caracterizado por regir relaciones de subordinacin que traducen una desigualdad entre las partes, mientras en el derecho
privado ellas seran de coordinacin, estando los sujetos en una relacin de igualdad. Sin embargo, en el derecho privado existen
algunas relaciones de subordinacin (la dependencia del obrero respecto del patrn) y en el derecho pblico aparecen relaciones
de igualdad o coordinacin (tratados internacionales).
4. Criterio de la obligatoriedad o autonoma del reparto. En esta concepcin, el derecho pblico constituye la seccin del
ordenamiento jurdico que regula los repartos autoritarios (obligatoriedad) y el derecho privado aquel que ordena los repartos
autnomos (donde los protagonistas del reparto se hallan de acuerdo). Este criterio suprime la clasificacin del derecho pblico
como categora histrica separada y produce, como consecuencia, la aparicin del derecho pblico y privado, en forma
entremezclada, en cada disciplina jurdica.
5. Criterio de la justicia. Tampoco se ajusta a la realidad la concepcin que identifica el derecho pblico con la justicia distributiva
o general, por cuanto la distribucin tambin se realiza a travs de la personificacin de entidades propiedad estatal que actan
sometidas al derecho privado en sus relaciones con los particulares (v.gr., sociedades annimas de participacin estatal y
mayoritaria.
No se trata, entonces, de establecer una clasificacin a priori sino de analizar la realidad jurdica concreta en cada caso y la que
determine el derecho positivo de cada pas, segn que se considere en el caso del derecho pblico la preeminencia del inters del todo
sobre el inters privado, la situacin del sujeto estatal y sus fines, como asimismo las relaciones interorgnicas e interadministrativas
de los rganos y entes estatales.
Todo ello traer como efecto (no como causa) la presencia de un rgimen jurdico exorbitante del derecho privado que no se agota en
la prerrogativa de coaccin sino que manifiesta variados aspectos de la regulacin del acto.
La utilidad de la distincin entre los derechos pblico y privado, aparte de lo referente a la interpretacin y aplicacin normativa, se
refleja positivamente en la tcnica jurdica que distingue entre:
a. Personas de derecho pblico y de derecho privado (artculo 33 Cdigo Civil).
b. Rgimen de los actos administrativos unilaterales y de los actos privados de carcter unilateral regidos por el derecho civil y
comercial; ello sin perjuicio de la existencia de actos parcialmente reglados por los derechos pblico y privado.
c. Dominio pblico y dominio privado.
d. Derechos subjetivos pblicos e intereses legtimos y derechos subjetivos privados.
e. El estatuto y regulacin legal de los funcionarios y empleados pblicos, por una parte, y el rgimen de los dependientes
sometidos al derecho laboral, por la otra, distincin que se aplica en las Empresas del Estado .

c. Caractersticas del Derecho Administrativo. El Derecho administrativo es siempre Derecho Pblico local, y alguna de sus
caractersticas primordiales son la presencia de potestades y la de constituir un rgimen exorbitante.

1. Potestades. Un caracterstica esencial al derecho administrativo es la presencia de una serie de potestades. Las funciones estatales
esenciales (administrativa, legislativa y jurisdiccional) explican el obrar del Estado desde un punto de vista material, constituyendo
una divisin de la actividad estatal en sus grandes lineamientos. La funcin es pues, actividad estatal genricamente considerada.
Para poder realizar esas funciones resulta necesario que la Administracin Pblica disponga de poderes o prerrogativas para cumplir
ntegramente con los fines del bien comn que persigue el Estado. Tales poderes se denominan potestades.
El concepto tcnico de potestad se logra a travs de su contrataste con el derecho subjetivo, pues si bien ambos tienen la
particularidad comn de pertenecer al gnero de los poderes pblicos, todas las dems notas son diferentes:
a. La potestad no nace de relacin jurdica alguna, sino del ordenamiento jurdico que la disciplina y regula.
b. Ella no versa sobre contenidos especficos determinados sino que tiene un objeto genrico, no consistiendo en una prestacin
individual sino en la posibilidad abstracta de producir efectos jurdicos, aunque de su ejercicio y como consecuencia de su
titularidad pueden devenirse relaciones jurdicas particulares.
c. No genera deberes concretos, ni sujetos obligados, sino una situacin de sometimiento o sujecin a sufrir los efectos jurdicos
que de ella emanan, no hay pues sujeto obligado sino una situacin pasiva de inercia.
 5

La potestad estatal consiste en un poder de actuacin que ejercitndose de acuerdo con el ordenamiento jurdico puede generar
situaciones jurdicas que obliguen a otros sujetos.
Existen diversas especies de potestades de la Administracin: reglamentaria, de mando o imperativa, sancionadora, ejecutiva y
jurisdiccional.
La potestad reglamentaria consiste en la aptitud del Poder Ejecutivo y, en general, de la Administracin Pblica que habilita a emitir
actos de alcance general que traducen la institucin de situaciones generales, objetivas y obligatorias.
La potestad de mando o imperativa se vincula a la posibilidad de dictar rdenes revestidas de imperium que alcanza su expresin
mxima en el Poder Ejecutivo.
Si se tiene en cuenta el poder disciplinario (interno), o el correctivo (externo), la potestad se denomina sancionadora, aunque debe
reconocerse que constituye un complemento de la potestad imperativa.
La necesidad de ejecutar los actos que emanan de las antereiores potestades, explica y justifica la idea de una potestad ejecutiva.
En cuanto a la potestad jurisdiccional, ella puede definirse esencialmente en la faculta de decidir controversias con fuerza de verdad
legal, por cuyo motivo, si bien se la admite, su ejercicio es excepcional en virtud de tratarse de la funcin que la Constitucin
Nacional atribuye predominantemente a los jueces.
Si las potestades tiene su origen en el ordenamiento jurdico, se requiere, por aplicacin del principio de legalidad, que una norma
previa la configure y la atribuya. Por tal razn se origina ley material y son inalienables, intransmisibles o irrenunciables.

2. El rgimen exorbitante. Otro de los principales caracteres del derecho administrativo es que posee una compleja gama de
potestades jurdicas que componen lo que se ha llamado rgimen exorbitante. La existencia de esa peculiaridad no agota totalmente
el contenido del derecho administrativo que se integra tambin con instituciones y normas donde las tcnicas de actuacin no traducen
necesariamente prerrogativas de poder pblico ni el uso de la coaccin sino de facultades que amplan el mbito de los derechos de
los particulares.
Es un rgimen exorbitante porque va ms all del derecho privado. No hay una relacin de estricta igualdad, pero ello no implica en
todos los casos una situacin de desborde o conflicto con el derecho privado.
La denominacin de rgimen exorbitante se mantiene slo en un sentido convencional que ya no responde a su significado originario,
pues su contenido se integra, adems de las prerrogativas de poder pblico, con las garantas que el ordenamiento jurdico instituye a
favor de los particulares para compensar el poder estatal y armonizar los derechos individuales con los intereses pblicos que persigue
el Estado, cuya concrecin, en los casos particulares, est a cargo de la Administracin Pblica.

3. Principios que rigen la materia. En un Estado Subsidiario como el de la actualidad se mantienen las reglas del Estado de
Derecho, poniendo nfasis en la proteccin de la iniciativa privada y la libre competencia y, limita la intervencin del Estado como
productor o comerciante, aun cuando no deja de hacerlo en determinados mbitos de inters social no cubiertos por la actividad
privada.
En la actualidad aparece como principio rector el de la subsidiariedad, que justifica la intervencin del Estado en aquellos casos de
ausencia o insuficiencia de la iniciativa privada, cuando fuere necesario para la satisfaccin del bien comn.
La funcin del Estado no se agota con el dejar hacer sino que a veces requiere decisiones positivas en aquellos campos en que el
bien comn reclama su intervencin.

A las caractersticas planteadas precedentemente, y a aquellas expuestas a lo largo de todo el presente trabajo, se pueden agregar las
siguientes:
1. Subordinacin. No se plantea una relacin de equilibrio como sucede en el Derecho privado
2. Inters General. Es el fin primordial de esta rama del derecho.
3. Es derecho interno, pues no se aplica en el mbito internacional.
4. Regula las actividades administrativas, jurisdiccionales y legislativas de la Administracin.
5. Regula las actividades administrativas de los otros poderes del Estado (Legislativo y Judicial).
6. Regula toda aquella actividad en los particulares tengan una prerrogativa de poder pblico dada por el Estado, siempre y cuando
ejerzan dicha prerrogativa.

e. Gobierno y Administracin. Se entiende por gobierno como centro que totaliza y unifica las funciones del Estado. La CN atribuye
ese sentido amplio al Gobierno Federal, el cual se integra con los tres poderes del Estado.
La distincin entre Gobierno y Administracin, en el plano material, ha sido objeto de diversas teoras.
La teora de los actos de gobierno, basada en el mvil poltico, import negar el acceso a la judiciabilidad a importantes actos que
emita el Poder Ejecutivo o los rganos dependientes con solo atribuirles naturaleza poltica.
La evolucin de esta teora ha hecho que en la actualidad salvo en pocos casos, como los actos institucionales, que son de evidente
finalidad poltica- la actuacin del Poder Ejecutivo y de los rganos que de el dependen, sea plenamente revisable por los jueces.
En la organizacin administrativa argentina, el Gobierno Nacional est constituida por el Presidente, y los ministros, secretarios y
subsecretarios, es decir, por los funcionarios que ocupan un cargo poltico y de naturaleza no permanente En cambio, la
Administracin se halla integrada por agentes estables de carrera, que cumplen funciones no polticas, rigindose por un estatuto
especial.

f. Concepcin institucional sobre la Administracin Pblica. Mientras la Administracin posee estabilidad, el Gobierno se
encuentra sometido generalmente a la mutacin poltica (periodicidad, consenso mnimo por parte de los gobernados). En la
Administracin Pblica se dan todas las caractersticas que son propias de una institucin:
a. Persigue fines que, si bien pertenecen al bien comn, ella los asume como privativos.
b. Se halla compuesta por un grupo humano que concurre a una actuacin comunitaria y participa de los fines que persigue la
institucin, el cual se rige por un estatuto especfico, que no se aplica a los integrantes del Gobierno.
c. Una tarea perdurable; sus miembros estn destinados a seguir en funciones, aun cuando falte el gobierno.
d. Cuenta con un poder organizado que ha sido instituido al servicio de los fines de inters pblico que objetivamente persigue,
poder que permite imponer las decisiones que adopta la institucin no slo a sus componentes (los agentes pblicos) sino a
quienes ni integran la Administracin (los administrados) dentro de los lmites que fija el ordenamiento jurdico; de ah que se
haya dicho que para lograr el cumplimiento de esos fines la Administracin acta con una fuerza propia.
 6

V. Fuentes del Derecho Administrativo

1. Concepto. Las fuentes del derecho son los medios o formas que dan origen al ordenamiento jurdico.

2. El reglamento.
a. Concepto. Es el acto unilateral que emite un rgano de la Administracin Pblica, creador de normas jurdicas generales y
obligatorias, que regula, por tanto, situaciones objetivas e impersonales.
Los reglamentos constituyen fuentes para la Administracin Pblica, aun cuando proceden de ella misma, ya que integran el bloque
de legalidad, al cual los rganos administrativos deben ajustarse. Constituyen, desde el punto de vista cuantitativo, la fuente de mayor
importancia del Derecho Administrativo.

b. Naturaleza jurdica. En lo que concierne a la naturaleza de la actividad reglamentaria la mayor parte de la doctrina, considera que
se trata de una actividad administrativa, tesis que es sostenida aun por quienes participan de la concepcin objetiva o material sobre
la funcin administrativa.
Para CASSAGNE, la actividad reglamentaria es una actividad materialmente legislativa, ya que se trata del dictado de normas
jurdicas de carcter general y obligatorias por parte de rganos administrativos que actan dentro de la esfera de su competencia
normativa.
Se denomina tambin a los reglamentos actos de alcance general, en contraposicin del simple acto administrativo de alcance
particular; sta es la terminologa que utiliza la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, para la cual el reglamento es una
acto de alcance general, expresin que comprende a los meros actos de alcance general que no integran el ordenamiento jurdico.
Pero la figura del Reglamento no agota todas las situaciones que traducen la emisin de actos de alcance general en sede
administrativa. Las normas generales que slo tienen eficacia interna en la Administracin o que estn dirigidas a los agentes pblicos
instrucciones de servicio, circulares- no producen efectos jurdicos respecto de los particulares. Su principal efecto jurdico se deriva
del deber de obediencia jerrquica del inferior al superior.

c. Caracteres. Los reglamentos se encuentran sujetos a un rgimen jurdico peculiar:

a. Constituyen o integran el ordenamiento jurdico.
b. Para que entren en vigencia deben ser publicados. Producen efectos a partir de su publicacin oficial y desde el da en que ellos
determinen; si no designan tiempo, producirn efecto despus de los ocho das computados desde el da siguiente de su
publicacin oficial. En este aspecto se asemeja a las leyes y difieren de los actos administrativos que deben ser objeto de
notificacin y de las instrucciones, circulares o reglamentos internos de la Administracin, que no requieren ser publicados.
c. Pueden ser derogados total o parcialmente por la Administracin en cualquier momento por el mismo rgano que dicta el acto- ,
no rigiendo el principio de estabilidad del acto administrativo.
d. Estn sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto al principio de irretroactividad.
e. Tienen un rgimen de proteccin jurisdiccional propio. Si bien no modifican situaciones subjetivas sino hasta que son aplicados
mediante un acto particular, la L.N.P.A. hace posible su impugnacin judicial. De otra parte, en sede administrativa, R.N.L.P.A.
faculta a los particulares a impugnar por medio de recursos administrativos los actos de alcance general reglamentos- a los que
la autoridad hubiera dado o comenzado a dar aplicacin
f. Sirve de marco al acto administrativo particular. Dado que el reglamento contiene normas de carcter general y el acto
administrativo normas individuales o concretas, existe un orden de prelacin que determina que el acto administrativo deba ser
dictado conforme a las normas generales que contiene el Reglamento, lo que deriva del principio de legalidad de la actividad
administrativa. En realidad, la Administracin est impedida de modificar o no cumplir el reglamento cuando dicta un acto
particular, a fin de tutelar la igualdad de tratamiento entre los administrados. La inderogabilidad singular no rige en materia
legislativa. Una ley formal particular puede derogar o no tener en cuenta las disposiciones de una ley de carcter general.

d. Fundamento de la potestad reglamentaria. La potestad reglamentaria de la Administracin tiene su fundamento en la lgica y en

el derecho. Se justifica, en la prctica, por cuanto los rganos administrativos se encuentran mejor capacitados para reglamentar
cuestiones que requieren una preparacin tcnica y jurdica de la que el Congreso en general carece, por tratarse de un poder poltico.
Las reglamentaciones administrativas requieren rapidez en su sancin y permanentemente deben ser actualizadas, siendo los rganos
administrativos los ms aptos para ello por el principio de la inmediatez que rige toda la actividad administrativa.
Hay autores que sostienen que la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo proviene de su misin de ejecutar las leyes. Dicha
potestad es delegada por el Poder Legislativo en el Ejecutivo, siendo por lo tanto de carcter excepcional y para que se manifieste
debe estar expresamente atribuida la competencia por una ley formal. Tales argumentaciones derivan de la teora de la separacin de
los poderes.
Se postula la idea de que la potestad reglamentaria puede corresponder a la Administracin en ejercicio de poderes propios en la
medida que no avance sobre la reserva de la ley. Se trata de una funcin normativa por medio de la cual se crean reglas jurdicas
generales e impersonales aplicables a un sector abstracto de ciudadanos, constituyndose a travs de ella, el ordenamiento jurdico.
El dictado de normas generales por parte de la Administracin asegura el tratamiento igual de los administrados, garantizando as la
vigencia del principio constitucional de igualdad (artculo 16).

e. Clases de reglamentos. Si se tiene en cuenta el rgano que los dicta, ellos pueden clasificarse en nacionales o provinciales,
presidenciales, ministeriales o provenientes de entes estatales con personera jurdica.
En el orden nacional los reglamentos pueden provenir de la Administracin, de la Legislatura o del Poder Judicial, ya que las normas
de carcter general dictadas por el Congreso o por los organismos judiciales, sin el carcter formal de leyes o sentencias, son tambin
reglamentos, sujetos, en principio, al mismo rgimen jurdico que los dictados por la administracin.
En la terminologa utilizada en nuestro pas con la palabra Decreto se a lude a los reglamentos del Poder Ejecutivo, pero en nuestra
prctica administrativa se denomina Decreto tanto al acto de contenido normativo como al de alcance particular.
Los reglamentos de autoridades subordinadas al Poder Ejecutivo (ministros, secretarios de Estado, etc.) se denominan resolucin o
disposiciones, aun cuando con el mismo nombre tambin se designa a los actos de alcance particular dictados por las mismas
autoridades.
La terminologa correcta es, en todos los casos Reglamento, cualquiera sea el rgano o ente estatal que los produzca.

Ms importante es la clasificacin que tiene en cuenta la vinculacin o relacin de los Reglamentos con las Leyes. Segn ella, la
doctrina reconoce cuatro clases de Reglamentos: ejecutivos, autnomos, delegados y de necesidad o urgencia.

3. Reglamentos ejecutivos o de ejecucin. Son los que dicta el Poder Ejecutivo (99.2 CN) en ejercicio de las facultades normativas
propias, para asegurar o facilitar la aplicacin o ejecucin de las leyes, llevando o regulando detalles necesarios para un mejor
cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propuso el legislador.
 7

Se trata de una actividad normativa secundaria respecto de la primaria que es la Ley. Las normas reglamentarias integran la ley.
En el orden nacional, la Constitucin establece que corresponde al Presidente de la Nacin expedir las instrucciones y reglamentos
que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias
(99.2 CN).
Dado que se trata de una actividad subordinada a la ley, aparte de los lmites generales a la potestad reglamentaria, los reglamentos de
ejecucin poseen lmites propios. El citado artculo de la Constitucin establece un primer lmite al prescribir que los reglamentos no
pueden alterar el espritu de las leyes.
Solo pueden reglamentarse aquellas leyes cuya aplicacin corresponde al Poder Ejecutivo. Las normas de derecho privado son
aplicadas directamente por los particulares.
La facultad de reglamentar las leyes no significa que obligatoriamente deban reglamentarse; ellas entran en vigencia y deben ser
aplicadas a los casos particulares, aun cuando el rgano administrativo no hubiera hecho uso de la competencia atribuida para
reglamentarla.
La autoridad competente para reglamentar las leyes, de acuerdo a la CN, es el Presidente de la Repblica.

4. Reglamentos autnomos. Esta clase de reglamentos se halla constituida por aquellas normas generales que dicta el Poder
Ejecutivo y, en general, la Administracin sobre materias que pertenecen a su zona de reserva. En su dictado, el gobierno y la
Administracin no aplican una ley, sino que directamente interpretan y aplican la Constitucin.
El concepto de reglamento autnomo se vincula esencialmente con la llamada zona de reserva de la Administracin, cuya titularidad
est a cargo del Poder Ejecutivo. MARIENHOFF afirma que el reglamento autnomo es dictado por el Poder Ejecutivo en materias
acerca de las cuales tiene competencia exclusiva de acuerdo a textos o principios constitucionales. Por ello se limita el concepto de
reglamento autnomo al dictado en el mbito de la zona de reserva de la Administracin.
La existencia o no de una zona de reserva de la Administracin ha sido objeto de controversias en la doctrina. Quienes sostienen que
la actividad reglamentaria no corresponde originariamente al gobierno ni a la Administracin, sino que se trata de una actividad
delegada por el legislados concluyen que toda materia debe ser regulada por la leyes y que por lo tanto no existe la llamada zona de
reserva de la Administracin. La competencia para dictar reglamentos autnomos desaparece si el Congreso decide reglar las
instituciones, teniendo el Poder Legislativo amplias facultades, dado que el artculo 75.32 CN lo faculta a hacer todas las leyes y
reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la presente
Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina.
Para CASSAGNE, la citada disposicin constitucional no puede invocarse para facultar al Congreso a dictar normas sobre materias
claramente atribuidas por la Constitucin al Poder Ejecutivo.
El dictado de los reglamentos autnomos corresponde, en principio, al Poder Ejecutivo de acuerdo a la distribucin de funciones que
realiza la CN, la cual, en su artculo 99 inciso 1, le atribuye responsabilidad poltica por la administracin general del pas.
La existencia de una zona de reserva de la Administracin resulta indudable. La separacin de poderes no ha intentado convertir al
legislativo en un poder con facultades sobre los dems.
Como ejemplos tpicos de reglamentos autnomos pueden mencionarse el decreto 7520/44 que reglament el recurso jerrquico o el
decreto 1759/72 de Procedimientos Administrativos.

5. Reglamentos delegados. Se trata de normas generales dictadas por la Administracin en base a una autorizacin o habilitacin del
Poder Legislativo, regulando materias de competencia del legislador. Los reglamentos delegados se diferencian de los decretos-leyes
por la existencia de una ley formal que autoriza su emisin.
Como la facultad para dictarlos no emana de la potestad reglamentaria sino de la habilitacin legal, se trata de una actividad de
carcter excepcional de la Administracin, conteniendo normas sobre materias que, si bien deben ser reguladas por la ley, el Congreso
ha decidido que lo sean por la Administracin. Esta situacin se da por falta de tiempo del Congreso, carcter tcnico de algunos
asuntos, aspectos imprevisibles de algunas materias, etc.
La realidad demuestra que la legislacin delegada es una necesidad y que no altera la divisin de poderes por cuanto el legislador
delega dentro de ciertos lmites y puede reasumir en todo momento su potestad de legislar. As la CN encomienda al Congreso el
dictado de planes de instruccin universitaria, sucediendo en la prctica que por ley se crea una entidad, en el mbito del Poder
Ejecutivo, llamada universidad, que tiene a su cargo, dentro de los lineamientos generales de la ley, el dictado de los planes de
estudio.
La doctrina diferencia la delegacin total o amplia de una potestad, o sea, la delegacin de la potestad legislativa, que estara
prohibida, de aquella otra clase de delegacin permitida, que siempre opera dentro de ciertos lmites.
La delegacin debe estar sujeta a lmites y la poltica legislativa claramente establecida, no pudiendo ser total ni tampoco
encomendarse a los rganos administrativos la facultad de crear delitos, contravenciones o impuestos, materias que exigen la
presencia de una ley en sentido formal.
En consecuencia la delegacin legislativa debe ser siempre expresa y especial, establecindose para cada caso y no en forma genrica,
a fin de permitir su acotamiento por medio de lmites materiales.
Los reglamentos delegados no estaban previstos en la Constitucin de 1853, pero siempre se deleg, es una realidad.
LOCKE en el siglo XVII, en su Segundo tratado sobre el Gobierno, sostuvo un rgano del gobierno no puede delegar a otro rgano
del gobierno lo que el pueblo le deleg.
Ya en el siglo XIX, juristas ingleses, como WADE o KULKESS, entendan que el Parlamento poda delegar poderes en el Primer
Ministro pero con ciertos lmites.
Una de las causas por las que se admite a nivel mundial la delegacin legislativa es la complejidad de la vida moderna; as como por
pericia tcnica de los rganos administrativos, o bien por falta de pericia o tiempo del rgano legislativo.

El Congreso autoriza al Poder Ejecutivo a actuar como legislador: el rgano Legislativo fija la poltica y la administracin con
rganos tcnicos ms aptos precisa los detalles de esa poltica. El Congreso fija la poltica a travs de una norma que pueda perdurar
en el tiempo para adaptarse a los constantes cambios del mundo moderno. En definitiva, el Poder Legislativo fija la poltica y delega
al Poder Ejecutivo la precisin de detalles.

Tanto en el derecho comparado, como en la doctrina y en la jurisprudencia se admite la delegacin legislativa.

En el caso de USA, en el ao 1989, la Corte trat el caso Mistrela. En dicho fallo la Corte entendi que la delegacin obedece a la
complejidad de la vida moderna. SCALIA, juez de dicho tribunal, sostuvo que la delegacin legislativa es un imperativo categrico
del Estado de Derecho. SHUARTZ entenda que dicha delegacin deba ser amplia.
En la dcada del 30 JOHN ADAMS, en su obra Derecho Administrativo Norteamericano sostiene que cuando los legisladores
norteamericanos comprendieron su falta de pericia tcnica para regular ciertos actos, comprendieron al mismo tiempo la necesidad de
delegar tales regulaciones a rganos administrativos. De esta manera se transmite la posibilidad de dictar normas pero dentro de
ciertos lmites que fija el Congreso. Dichos lmites reciben el nombre de standard inteligible o patrn discernible, en Argentina
recibe el nombre de poltica legislativa, y para el caso que el Congreso no la fije se considera inconstitucional la delegacin que se
haga.
 8

La jurisprudencia norteamericana siempre acept la delegacin legislativa, considerando que sta deba ser amplia.
En el ao 1813 se da el caso Brick Aurora (bergantn). Se trataba de una ley del Congreso que autorizaba al presidente a suspender la
aplicacin de una ley, al mismo tiempo que si l lo consideraba conveniente poda restablecer la vigencia de la ley. Para entender
dicho fallo es necesario definir que USA defiende sus intereses econmicos, y en el ao 1809 se daba las Guerras Napolenicas,
donde tanto Francia como Inglaterra se haban impuestos bloqueos recprocos. USA pretenda mantener la neutralidad, por lo que
dict la ley de no intercambio. En el caso que nos ocupa el bergantn Aurora viola la prohibicin por lo que el presidente le aplica una
multa. Los abogados del buque cuestionan la constitucionalidad de la de la delegacin, pero la Corte entendi que sta era
constitucional.
En el caso Weiman del ao 1925, se trata la delegacin o autorizacin a los tribunales federales a dictar leyes que regularan la
justicia. Esto se conoce como el rule making power: posibilidad de dictar disposiciones generales o leyes en sentido material.

La delegacin legislativa nunca tuvo inconvenientes en USA, salvo en dos casos del ao 1935: SCHECHTER POULTRY Y
PANAM REFINING. El presidente era ROOSVELT quien luego de la Depresin intent llevar adelante la poltica del New Deal,
pero la Corte, que en su conformacin no le era polticamente favorable, le declaraba cada medida que propona inconstitucional. El
ala conservadora estaba formada por 4 jueces y el presidente de la Corte HUGHES- , mientras que el ala liberal estaba compuesta
por 3 jueces, mientras que el restante ROBERTS- no tena una posicin poltica determinada.
Roosvelt elabora un proyecto de ley denominado Plan de reformas del Poder Judicial, el cual contena una clusula que le permita
designar por cada miembro del Poder Judicial mayor de 70 aos un reemplazante. Ante dicho proyecto HUGHES se pasa al bando
liberal.
Es entonces cuando se dicta la Ley de Recupero de la Industria Nacional, por la cual el Congreso delega en el presidente la
posibilidad de regular el transporte interestadual del petrleo. La Corte le falla en contra porque considera que la ley es
inconstitucional pues era indefinida, el Congreso no fija la poltica, la ley no ha sido canalizada entre taludes que le impidan su
desborde
La Corte en USA es un rgano poltico que defiende intereses econmicos. La Constitucin USA no admite expresamente la
delegacin, se trata de una construccin pretoriana. La CN la admite pero en 1994. Antes se admita por va jurisprudencial.

Delfino y Ca. 20 de junio de 1927. CSJN.

Al recurrente, un vapor alemn, le fue impuesta una multa por la prefectura general de puertos, por haber violado una normativa, tir
basura en el Ro de la Plata. Sostiene que los artculos 117 y 43 del decreto del 31 de julio de 1908 son inconstitucionales y
constituyen una delegacin de facultades legislativas, porque el Poder Ejecutivo carece de atribuciones para crear sanciones penales
de un presunto poder de polica que la Constitucin ha puesto en manos del Poder Legislativo.
La Corte entiende que el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la administracin, ninguna de
las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implcitamente conferidos (Cons. 7).
No existe propiamente una delegacin sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese
poder a otra autoridad. El caso, el Congreso no puso en manos del Poder Ejecutivo todos o alguno de los poderes legislativos que la
CN le atribuye en los incisos 11 y 12 del artculo 67. Existe una distincin fundamental entre la delegacin de poder para hacer una
ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles
necesarios para la ejecucin de aquella. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido (Cons. 8).
La CN confiere el poder de reglamentacin tanto al congreso como al Poder Ejecutivo. El inciso 2 del artculo 86 CN autoriza al
Poder Ejecutivo para expedir las instrucciones o reglamentos que sean necesarios pata la ejecucin de las leyes de la Nacin,
cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias. (Cons. 9).
Que ese poder de reglamentacin conferido al Poder Ejecutivo en presencia de una ley y el reconocido al Poder Legislativo en el
artculo 67 son de idntica naturaleza en el sentido de que ambos pueden comprender y se refieren a disposiciones de un orden
semejante (cons. 10).
Cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercitar sus poderes reglamentarios en presencia de una ley que ha menester de ellos, lo hace
no en virtud de una delegacin de atribuciones legislativas, sino a ttulo de una facultad propia consagrada por el artculo 86.2 CN.
(Cons.12)
La Corte resolvi que la prohibicin y la pena contenida en los decretos era tan obligatoria para los habitantes como la ley misma.
Admiti la delegacin pero debera haber hecho referencia al artculo 67 y no al 86.2 que se refiere a los reglamentos de ejecucin,
por lo que la fundamentacin es errnea.
El reglamento de ejecucin es una facultad propia, se realiza siempre y cuando es necesario para ejecutar la ley, por lo que se requiere
una ley previa. La delegacin legislativa es una habilitacin legal del Congreso, el rgano ejecutivo acta como legislador pero dentro
de los lmites que fija el Congreso.

Caso Mouviel. 17 de mayo de 1957. CSJN. Dictamen del Procurador General: SEBASTIN SOLER.
Mouviel y otros ha sido condenado a penas de arresto por la infraccin a los edictos policiales sobre desordenes y escndalo. La
defensa los consider violatorios de varios artculos de la CN. El Jefe de polica poda por una ley del Congreso dictar un cdigo de
convivencia, fijar multas y juzgar.
El sistema constitucional argentino se afirma en el principio de la divisin de los poderes. De acuerdo a este principio, el Poder
Legislativo dicta las leyes, el Poder Ejecutivo las ejecuta y hace cumplir; el Poder Judicial las interpreta y aplica cuando se suscitan
controversias.
Nuestra Constitucin, a diferencia de la de USA, previ la necesidad de que la rama ejecutiva colaborara con el Congreso para la
mejor ejecucin de las leyes (83.2). No es pues por delegacin legislativa sino en uso de una atribucin que le pertenece de modo
exclusivo.
La facultad reglamentaria conferida por el artculo 83.2 tiene lmites y su correcto ejercicio presupone el contenido de una ley
necesariamente preexistente. Reglamentar es tornar explcita una ley que ya existe y a la que el Poder Legislativo le ha dado una
substancia y contornos definidos, y ello solo en la medida que sea necesario para su ejecucin, cuidando siempre de no alterar su
espritu con excepciones reglamentarias. El poder reglamentario se da para hacer posible la ejecucin de la ley.
Para precisar cual es el lmite de la validez del ejercicio del poder reglamentario acordado a la rama ejecutiva, recurre a dos clebres
fallos de USA.
El primero es el caso Panam Refining Contrato. Ryan fallado en 1935, en el que se declar la inconstitucionalidad de la ley de
reconstruccin de la industria nacional (NIRA), que autorizaba al Presidente a prohibir el transporte interestadual y con el extranjero
de la produccin excedente de petrleo, al mismo tiempo que toda violacin a una orden del presidente en tal sentido sera castigada
con una multa.
El chief justice HUGHES sostuvo que ley no establece si, o en que circunstancias, o bajo que condiciones, el Presidente deba prohibir
el transporte del petrleo. No establece criterio alguno que gobierne el rumbo del Presidente. El Congreso no proclama poltica
alguna. Confiere al presidente una autoridad ilimitada para determinar la poltica y para hacer efectiva o no la prohibicin, como lo
crea conveniente. El congreso dej el asunto al presidente, sin normas ni reglas, para que lo manejara a su placer.
 9

La Corte reconoce que existen lmites de delegacin que no pueden constitucionalmente ser excedidos. Esta ley va ms all de esos
lmites.
El segundo fallo es el llamado caso de las aves de corral Schechter Poultry Corp. v. United States. Tambin se trataba de una de las
leyes integrantes del NIRA la cual autorizaba al Presidente a aprobar cdigos de competencia leal para las diversas ramas de la
produccin.
El chief justice HUGHES sostuvo que en vista del alcance de esa amplia declaracin y de la naturaleza de las pocas restricciones que
se le imponen, el arbitrio del presidente para aprobar o prescribir Cdigos y sancionar as leyes pata el gobierno del comercio e
industria en todo el pas carece virtualmente de toda traba. Cree que la autoridad para dictar cdigos as conferida importa una
delegacin inconstitucional de facultades legislativas.

Como crtica el Procurador no comprende como, precisamente a travs de la clara doctrina del fallo Delfino ha llegado a declararse la
validez de los edictos policiales.
Entiende que no se ha reparado en que la facultad genrica de reglamentar leyes acordada por el artculo 83.2, exige algo ms que una
simple autorizacin legislativa para que su ejercicio resulte vlido; que es necesaria la existencia de leyes dictadas por el Congreso lo
suficientemente definidas y precisas, como para que ese ejercicio no se traduzca, en un vagar a voluntad entre todas las materias
posibles de lo que constituye el objeto de la autorizacin.
Parecera que en una correcta interpretacin constitucional la facultad de dictar el Cdigo de Faltas debiera considerarse exclusiva de
la rama legislativa, y, sin embargo, la Capital Federal cuenta en la actualidad con un verdadero Cdigo contravencional dictado por la
sola voluntad del Jefe de Polica.
El poder delegado para legislar que ha encontrado expresin en este cdigo, no ha sido canalizado entre taludes que impidan su
desborde (justice CARDOZO).
Es tan inconstitucional la delegacin del poder para fijar penas como la de definir acciones a los efectos de imponer esas penas.
El Procurador opina que los edictos policiales sobre desordenes y escndalo son violatorios de la garanta establecida en el artculo 29
de la CN y del principio de separacin de poderes en que se funda el rgimen republicano de gobierno.
Por lo tanto SOLER luego de distinguir entre reglamentos delegados y de ejecucin determin que:
El presidente puede dictar una parte pero no todo.
Debe haber una poltica legislativa.
La delegacin en el caso es indefinida, porque el Congreso no fij una poltica legislativas en materia de seguridad.
La presencia del artculo 67 inciso 28 de la Constitucin (1949). Hoy 75.32

La Corte resolvi conforme a dictaminado por el Procurador General

En la reforma constitucional de 1994 se parte de una frmula genrica que prohibe la delegacin legislativa al Poder Ejecutivo y se
declara la caducidad a los cinco aos, de toda delegacin preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio. No
obstante se prescribe su admisin constitucional con respecto a dos materias determinadas: a) de administracin y b) de emergencia
pblica.
En conclusin, tanto la reserva legal (o prohibicin) genrica que precepta el artculo 76 CN como sus excepciones tienen por
destinatarios al Poder Ejecutivo en sentido amplio, es decir, que comprende a la cabeza de la Administracin y los diferentes rganos
y entes sometidos a las potestades jerrquicas y de tutela (v.gr. entes reguladores). Pero la validez constitucional de la delegacin
estar siempre subordinada a que se fije un plazo para su ejercicio y se establezcan las bases de la delegacin, esto es, de lo que en la
jurisprudencia de la Corte Suprema se denomina poltica legislativa.
El reglamento delegado se encuentra sometido al control parlamentario que a posteriori est habilitada a ejercer la Comisin
Bicameral Permanente del Congreso (100.12 CN).

6. Reglamentos de necesidad y urgencia. Hasta la reforma constitucional de 1994 se debata, especialmente en el campo doctrinario,
sobre la validez constitucional de los denominados reglamentos de necesidad y urgencia.
Un sector, encabezado por los administrativistas, se inclinaban por su validez constitucional, basndose en:
Lo limitaban a que se dieran situaciones graves o urgentes, que hicieran imposible el trmite normal u ordinario del dictado de las
leyes.
La Constitucin Nacional nada dice en contra.
La presencia del artculo 99.1 CN.
Es un principio no expreso del derecho pblico, si le veda tal facultad al Poder Ejecutivo se veda la posibilidad de cumplir con el
mandato constitucional.
Otras corriente integrada bsicamente por constitucionalistas- entenda que resultaba violatorio del sistema de la Constitucin de
1853/60, por considerar, sustancialmente, que:
Afectaban el principio de la divisin de poderes. El Poder Ejecutivo invade la facultad legislativa asignada al Congreso.
Viola el artculo 29 CN que prohibe la suma del poder pblico.
Viola el artculo 86.2 CN (hoy 99.2), sube al reglamento de necesidad y urgencia al mismo grado que la ley.
No haba una norma en la CN que autorizara al Poder Ejecutivo a dictarlos.

Jurisprudencia. Caso Peralta. 27 de diciembre de 1990. CSJN. El Poder Ejecutivo, por medio del decreto 36/90 limito la
devolucin de los plazos fijos a un milln de australes, mientras que el resto se devolvera en bonos a 16 aos.
Dictamen del Procurador General. Si el Poder Ejecutivo nacional est habilitado a dictar los llamados reglamentos de necesidad y
urgencia, con la sola sujecin de enviarlo para su ratificacin al Congreso, cumplido ese trmite y remitido para su consideracin a
dicho Poder Legislativo, necesidades de prudencia y seguridad jurdica imponen entender que dicha norma mantiene su primigenia y
aceptada validez hasta que el Congreso no la derogue de manera expresa.

Corte Suprema de Justicia.

1. Los actores dedujeron demanda de amparo contra el Estado nacional y el BCRA y peticionaron la declaracin de
inconstitucionalidad del decreto 36/90 y de las disposiciones que lo reglamentan, as como el pago del capital y los intereses
convenidos con una entidad bancaria.

2. El dec. 36/90 pertenece a la categora de normas que ha recibido por parte de la doctrina la denominacin de reglamentos de
necesidad y urgencia. (Cons.16).

3. Que el estudio de facultades como las aqu ejercidas por el Poder Ejecutivo, guarda estrecha relacin con el principio de divisin
de poderes, que se vincula con el proceso de constitucionalismo de los Estados y el desarrollo de la forma representativa de
gobierno. Es una categora histrica, fue un instrumento de lucha contra el absolutismo.
 10

Se presenta como un sistema de restricciones a la actividad del poder para garanta de la libertad individual. Es un procedimiento de
ordenacin del poder de la autoridad que busca el equilibrio y armona de las fuerzas mediante una serie de frenos y contrapesos, sin
que por ello deje de existir entre ellas una necesaria coordinacin. Los poderes deben interactuar, no son compartimentos estancos.
La CN no es un instrumento esttico hay que interpretarlo dinmicamente. (Cons. 17).

4. Que nuestra Constitucin establece un reparto de competencias y establece medios de control y fiscalizacin, por los que se busca
afianzar el sistema republicano de gobierno y no concentrar en cada uno un mbito cerrado de potestades, librado a su plena
discrecin. As, el Poder Ejecutivo no puede alterar el espritu de las leyes dictadas por el Congreso, pero s ejerce facultades
reglamentarias sobre ellas, participa de la facultad de presentar proyectos de ley y puede vetar los que el Congreso apruebe. Los
jueces deben aplicar las leyes que el legislador establece, pero es funcin esencial suya el control de constitucionalidad en orden al
respeto de los derechos contenidos en la CN. A una y a otra de las Cmaras del Congreso estn confiadas las diferentes etapas del
juicio poltico, por el cual controla a los titulares de los otros poderes y a los ministros del Poder Ejecutivo. Las facultades
administrativas del Poder Ejecutivo no escapan al control legislativo de la cuenta de inversin.
Tal divisin no debe interpretarse en trminos que equivalgan al desmembramiento del Estado, de modo que cada uno de sus
departamentos acte aisladamente, en detrimento de la unidad nacional, a la que interesa no solo la integracin de las provincias y la
Nacin, sino tambin el armonioso desenvolvimiento de los poderes nacionales. (Cons. 18).

5. Que el congreso no ha tomado decisiones que manifiesten su rechazo a lo establecido por el decreto 36/90. Esto implica que el
Congreso Nacional ha tenido un conocimiento de modo y por un lapso suficiente de la situacin planteada en autos, sin que haya
mediado por parte rechazo de lo dispuesto por el Poder Ejecutivo, ni repudio de conductas anlogas por parte de aquel, que por el
contrario ratifica. (Cons. 25). El Poder Legislativo no repudio de modo alguno al reglamento de necesidad y urgencia, por lo que debe
entenderse que hubo una ratificacin tcita.

6. Esta Corte haba reconocido ya hace tiempo la existencia de problemas que demandan una particular celeridad a fin de no frustrar
su solucin frente a procesos comnmente rpidos y difcilmente controlables, cuyo remedio requiere el conocimiento de datos o
factores acerca de los cuales es natural que la autoridad administrativa posea una ms completa informacin, obtenida merced a su
contacto cotidiano e inmediato con la realidad econmica y social del pas. (Cons. 28).

7. Debe reconocerse que por la ndole de los problemas y el tiempo de solucin que cabe para ellos, difcilmente puedan ser tratados y
resueltos con eficacia y rapidez por cuerpos pluripersonales.
Es un argumento de hecho. La eficiencia de esta medida dependa de su celeridad, el proceso ordinario legislativo no serva para ello.
Si no se tomaba la medida el resultado poda haber sido peor, por estar en juego las instituciones. Proporcionalidad entre los medios y
fines. Razonabilidad.
El presidente, cuyas funciones le impone el concreto aseguramiento de la paz y el orden social, seriamente amenazados en el caso,
debe adoptar la decisin de elegir las medidas que indispensablemente aquella realidad reclama con urgencia impostergable.
Esto no extrae la decisin de fondo de manos del Congreso Nacional, que podr alterar o coincidir con lo resuelto; pero en tanto no lo
haga, o conocida la decisin no manifiesta en sus actos ms que tal conocimiento y no su repudio no cabe en la situacin actual del
asunto coartar la actuacin del presidente en cumplimiento de su deber inmediato.
De alguna manera ha sido el propio Congreso Nacional quien ha convalidado actuaciones semejantes del Poder Ejecutivo. (Cons. 29)

8. Que a travs de la legislacin que regula el funcionamiento del BCRA, el Congreso Nacional ha concluido por delegar en este
ente, subordinado al Poder Ejecutivo buena parte de las funciones que la CN le confi en el artculo 67 inciso 10. (Cons. 30).

9. Que tal actitud del Poder Legislativo configura una muestra de su decisin de confiar en un organismo del Poder Ejecutivo el
establecimiento de polticas en una materia de alta complejidad tcnica y que requiere, segn lo muestra la experiencia, de decisiones
rpidas, cambiantes y variadas, ajustadas a circunstancias originadas en la realidad econmica. (Cons. 31).

10. Es funcin del Presidente la administracin general del pas. (Cons. 33).

11. Que el fundamento de las leyes de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a
intervenir en el orden patrimonial, fijando plazos, concediendo esperas, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las
obligaciones, a la vez que atenuar su gravitacin negativa sobre el orden econmico e institucional y la sociedad en su conjunto.
(Cons. 39).

12. LARRETA enumer los cuatro requisitos que debe llenar una ley de emergencia para que su sancin est justificada:
Que exista una situacin de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad.
Que la ley tenga como finalidad legtima, la de proteger los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos.
Que la moratoria sea razonable.
Que su duracin sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria.
(Cons. 40).

13. El concepto de emergencia abarca un hecho cuyo mbito temporal difiere. Se trata de una situacin extraordinaria, que gravita
sobre el orden econmico-social. (Cons. 43).

14. Que el derecho de emergencia no nace fuera de la Constitucin, sino dentro de ella; se distingue por el acento puesto, segn las
circunstancias lo permitan y aconsejen en el inters de individuos o grupos de individuos o en el inters de la comunidad toda. (Cons.
47).

15. No se suprimen derechos sino que se posterga el cumplimiento de las obligaciones. No hay quita, hay reprogramacin de
cumplimiento.

Voto del doctor Oyhanarte. El reglamento de necesidad es sustancialmente un acto legislativo y formalmente un acto
administrativo. Se dar por cierto que ese decreto es, en rigor, una ley.

A partir de este fallo la Corte asume un rol de poder poltico. Va a acompaar la gestin de gobierno.

A partir de la reforma constitucional de 1994, puede afirmarse que el derecho de necesidad, con todas sus ventajas pero tambin con
todos sus riesgos e inconvenientes, ha adquirido carta de ciudadana constitucional, por lo que ya no tiene sentido discutir si la
procedencia de esta clase de reglamentos se apoya en el ensanche, o bien, en la superacin de las fuentes constitucionales.
 11

En tal sentido, su validez constitucional encuentra apoyo expreso en el artculo 99 inciso 3 de la Constitucin reformada. Este
precepto despus de prohibir al Poder Ejecutivo en ningn caso emitir disposiciones de carcter legislativo, bajo pena de nulidad,
absoluta e insanable, a continuacin lo faculta, en rigor, a emitirlas, cuando se produzcan circunstancias excepcionales que
...hicieran imposible seguir los trmites previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes y no se trate de normas que
regulen materia penal, tributaria electoral o el rgimen de los partidos polticos. La atribucin al Poder Ejecutivo para dictar
reglamentos de necesidad y urgencia se configura como una potestad excepcional y, por tanto, de interpretacin restrictiva, sujeta a un
procedimiento especial de sancin, que debe observarse inexcusablemente para dichos reglamentos adquieran validez constitucional.
Las razones que justifican el dictado de un reglamento de esta especie deben existir, simultneamente, en una situacin que se
caracteriza por:
Una necesidad que coloque al gobernante ante la decisin extrema de emitir normas para superar una grave crisis o situacin afecte la
subsistencia y continuidad del Estado; o de grave riesgo social; en tal sentido, la emisin del acto ha de ser inevitable e
imprescindible y su no dictado ser susceptible de generar consecuencias de muy difcil, si no imposible reparacin ulterior;
Una proporcin adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que prescribe el reglamento, y
La premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir graves riesgos comunitarios. Se deben verificar las
circunstancias de urgencia que alega el rgano emisor.
En principio, un reglamento de necesidad y urgencia no podra regular, por ejemplo, el procedimiento a seguir en los pleitos entre
particulares o los litigios en que es parte el Estado ni tampoco reformar definitivamente los cdigos de fondo.

Requisitos formales. El cuadro de requisitos sustanciales se completa con el cumplimiento de una serie de recaudos inherentes al
procedimiento de formacin y perfeccionamiento.
En primer lugar, la norma excepcional de habilitacin est dirigida exclusivamente al Poder Ejecutivo. Es, por su naturaleza, una
facultad privativa e indelegable, que requiere el cumplimiento de dos pasos procesales previos:
que la decisin de dictarlos se adopte en acuerdo general de ministros, y
que el respectivo decreto sea refrendado por todos los ministros que intervienen en el acuerdo juntamente con el jefe de gabinete (99.3
CN).
A su vez, a posteriori de su dictado, el perfeccionamiento de la sancin de los reglamentos de necesidad y urgencia por el Poder
Ejecutivo demanda la observancia de los siguientes requisitos:
a. sometimiento de la medida por parte del Jefe de Gabinete y dentro del plazo de diez das- a la Comisin Bicameral Permanente;
b. elevamiento al despacho de esta ltima Comisin al plenario de cada Cmara (dentro de los diez das) para el inmediato
tratamiento por las Cmaras.
Pero la Constitucin reformada no ha prescrito el trmite ni los alcances de la intervencin del Congreso, los que han quedado
subordinados al dictado de una ley especial.

De todas maneras, aun cuando no se aceptara la doctrina de la aprobacin tcita, la seguridad jurdica exige que se mantenga la
vigencia del decreto de necesidad y urgencia hasta tanto l sea derogado formalmente por el Congreso o declarado inconstitucional
por el Poder Judicial. De lo contrario, sera prcticamente imposible determinar la fecha de cesacin de los efectos mientras dura la
inactividad o las demoras del Parlamento en pronunciarse por la aprobacin o rechazo. La ratificacin tcita choca con el artculo 82
que prohibe la sancin tcita o ficta de las leyes. Asimismo se dice a favor que el artculo 82 se refiere al procedimiento de formacin
de leyes que es distinto al reglamento por lo que no se puede extender.
Por ltimo, no es posible negar que los jueces disponen de un amplio poder de revisin sobre la acreditacin de las causales y
circunstancias que justifican la emisin de estos reglamentos, con amplitud de debate y prueba, ya sea a travs de un proceso
ordinario o de un amparo, donde puedan ventilarse debidamente todos los agravios que planteen los afectados y lograr as que, en el
futuro, esta potestad no se utilice en forma abusiva e indiscriminada, fuera de los lmites constitucionales.
La viabilidad de la accin de amparo, para cuestionar la inconstitucionalidad manifiesta de normas de alcance general ha sido
aceptada por la Corte en el caso Peralta, despus de muchas vicisitudes, acogiendo en este punto la buena doctrina, ya que en la
mayora de los casos esa va es la ms idnea para la proteccin de los derechos y garantas constitucionales afectados por
reglamentos de la Administracin Pblica.

Caso Fernndez Arias c/ Poggio. 19 de Septiembre de 1960

Es preciso advertir que el reconocimiento de facultades jurisdiccionales a rganos administrativos es uno de los aspectos que, en
mayor grado, atribuyen fisonoma relativamente nueva al principio de la divisin de poderes. Constituye uno de los modos universales
de responder, pragmticamente, al premioso reclamo de los hechos que componen la realidad de este tiempo, mucho ms vasta y
compleja que la que pudieron imaginar los constituyentes del siglo pasado; y se asienta en la idea de que una administracin gil,
eficaz y dotada de competencia amplia es un instrumento apto para resguardar, en determinados aspectos, fundamentales intereses de
contenido econmico y social, los que de otra manera slo podran ser tarda o insuficientemente satisfechos. (Cons. 5).
Corte reconoce que es compatible con la Constitucin Nacional la creacin de rganos, procedimientos y jurisdicciones especiales
de ndole administrativa- destinados a hacer ms efectiva la tutela de intereses pblicos, habida cuenta de la creciente complejidad de
las funciones asignadas a la administracin. (Cons. 9).
Que esa doctrina, tendiente a adecuar el principio de la divisin de poderes a las necesidades vitales de la Argentina contempornea y
a delinear el mbito razonable del artculo 95 de la Constitucin Nacional, se apoya, implcitamente, en la idea de que sta, lejos de
significar un conjunto de dogmas rgidos, susceptibles de convertirse en obstculos opuestos a las transformaciones sociales, es una
creacin viva, impregnada de realidad argentina y capaz de regular previsoriamente los intereses de la comunidad en las progresivas
etapas de su desarrollo. (Cons. 10).
La referida doctrina, segn la cual es vlida la creacin de rganos administrativos de la especie indicada, no supone ... la posibilidad
de un otorgamiento incondicional de atribuciones jurisdiccionales. (Cons. 12)
Que entre las limitaciones preestablecidas figura ... la que obliga a que el pronunciamiento jurisdiccional emanado de rganos
administrativos quede sujeto a control judicial suficiente, a fin de impedir que aquellos ejerzan un poder absolutamente discrecional,
sustrado a toda especie de revisin ulterior. (Cons. 13).
La Corte ha precisado que el pronunciamiento jurisdiccional emanado de rganos administrativos ha de quedar sujeto a control
judicial suficiente y que el alcance de ese control no depende de reglas generales u omnicomprensivas sino que ha de ser ms o
menos extenso y profundo segn las modalidades de cada situacin jurdica.
La medida del control judicial requerido deber ser la que resulte de un conjunto de factores y circunstancias variables o contingentes,
entre los que podra mencionarse ... la magnitud de los intereses pblicos comprometidos, la complejidad de la organizacin
administrativa creada para garantizarlos, la mayor o menor descentralizacin del tribunal administrativo, etc.. (Cons. 14).
Control judicial suficiente quiere decir:
1. reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios;
2. negacin a los tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho
controvertidos, con excepcin de los supuestos en que, existiendo opcin legal, los interesados hubiesen elegido la va administrativa,
 12

privndose voluntariamente de la judicial y que la mera facultad de deducir recurso extraordinario basado en inconstitucionalidad o
arbitrariedad no satisface las exigencias que... han de tenerse por imperativas. (Cons. 19).
El principio de la divisin de poderes puede y, sin duda, precisa ser adecuado a las necesidades de la vida contempornea, en la
medida en que lo toleren la generalidad y la sabidura de las normas constitucionales. (Cons. 20).

Voto de la disidencia de los Ministros Boffi Boggero y Aberastury. Dichos Ministros entienden que las leyes que prevn las
funciones jurisdiccionales de la administracin son inconstitucionales por violar principios de la Ley Fundamental como los artculos
95, 18 y 67 inciso 11 (Constitucin 1853/60). Suponen que no es posible el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de rgano
administrativos. La crtica fundamental al criterio material estriba en el hecho de que por medio del reconocimiento de dichas
funciones, con el afn de lograr la satisfaccin de intereses pblicos, por medio de mecanismos que no son los naturales (Poder
Judicial) se vulneran y violan preceptos esenciales de un Estado republicano y bsicamente de nuestra Constitucin. De este modo en
el considerando nmero cinco determinan que El Poder Judicial... ha de velar por la supremaca de los principios constitucionales, lo
que en este caso le lleva a decidir que el Poder Ejecutivo no puede ejercer funciones que son propias de los jueces. Asimismo, esa
funcin entraa afirmar que el Poder Legislativo ... no puede a fortioti- disponer de las [funciones] que pertenecen al Poder Judicial,
transfirindolas al Poder Ejecutivo en evidente transgresin constitucional.

Organos y sujetos estatales.

1. Acerca de cmo se integra y acta la Administracin Pblica. Existen tres conceptos de Administracin Pblica:
Uno restrictivo: Administracin Pblica es el conjunto de rganos que encabeza el Poder Ejecutivo. Considera a la
Administracin Pblica como la administracin centralizada.
Uno amplio: Administracin Pblica es el conjunto de rganos que encabeza el Poder Ejecutivo y las entidades
jurdicamente descentralizadas. O bien como los rganos jerrquicos organizados en la rbita del Poder Ejecutivo y las
entidades descentralizadas. Hoy es el criterio ms aceptado.
Otro atento a los criterios orgnicos y materiales. Toda la actividad desarrollada por los rganos del Poder Ejecutivo y la
actividad administrativa desarrollada por el Poder Legislativo y el Poder Judicial.

La Administracin Pblica es algo abstracto que se manifiesta a travs de personas fsicas. Como las personas jurdicas, y entre ellas
el Estado, requieren de la actuacin de la voluntad de una persona fsica que sea idnea para ejercer derechos y contraer obligaciones,
encarnando la voluntad del ente, el problema que primero debe resolverse es el modo en que dicho querer se imputa a la persona
jurdica, a fin de producir efectos en el mundo jurdico.
La teora del mandato recurre a esa institucin jurdica, sobre la base que las personas fsicas actuaban como mandatarios de la
persona jurdica. Pero esta concepcin result insuficiente en la medida en que ella supone que la persona jurdica puede declarar su
voluntad de antemano, al otorgar ese mandato.
A travs de la teora de la representacin legal, se intento explicar que las personas fsicas actuaban como representantes legales de
las personas jurdicas. Esta teora no puede explicar como es el propio Estado quien designa su representante legal, ya que si la
representacin presupone la existencia de dos voluntades, sera imposible al Estado designar su representante, pues el carece de
voluntad en ese momento.

2. Teora del rgano. Su principal expositor fue OTTOVIANE. Esta concepcin se basa en la inexistencia de la relacin jurdica de
representacin entre el rgano y el grupo en virtud de que ambos son expresin de una misma realidad que es la persona jurdica.
Dicha teora intenta explicar, en el derecho pblico, la existencia material del Estado, dado que el rgano deriva de la propia
constitucin de la persona jurdica, integrando su estructura. De ese modo, cuando acta el rgano es como si actuara la propia
persona jurdica, no existiendo vnculos de representacin entre ambos.
El rgano no acta en base a un vnculo exterior con la persona jurdica estatal sino que la integra, formando parte de la organizacin,
generndose una relacin de tipo institucional.
La cuestin no es abstracta pues en el tema de la responsabilidad del Estado, es presupuesto para la existencia de responsabilidad la
conducta de un rgano o funcionario que la sea jurdicamente imputable, y de ah la importancia de establecer como se imputa la
voluntad al rgano estatal.
La CSJN ha dicho que la actividad de los rganos y funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las
entidades de las que dependen ha de ser considerada propia de stas, que deben responder de modo principal y directo por sus
consecuencias daosas2.

3. Los conceptos de rgano y cargo. El rgano si bien forma parte de la persona jurdica pblica estatal, no es sujeto de derecho, lo
cual no obsta para que el ordenamiento jurdico le atribuya potestades y facultades para actuar en el mundo jurdico.
La posicin que una persona fsica ocupa en un rgano de una persona jurdica pblica estatal, recibe el nombre de cargo, el cual es
asumido por aquella en el momento de su designacin.

4. Las relaciones inter-orgnicas. Los rganos no son sujetos de derecho, careciendo, por ende, de personalidad jurdica. Esta
circunstancia no impide reconocer la existencia vnculos jurdicos entre los rganos de una misma persona jurdica pblica estatal. Ese
tipo de relaciones se denomina inter-orgnicas.
La actividad inter-orgnica es considerada como una actividad jurdica que debe encuadrarse en el ordenamiento, observando el
principio de unidad de accin.
Las relaciones inter-orgnicas se clasifican de distinta forma segn sean:
de colaboracin (propuestas).
de conflicto (cuestiones de competencias positivas o negativas, como por ejemplo cuando un rgano quiere hacer lo que tiene que
hacer el otro rgano)
de jerarqua (rdenes)
consultivas (pareceres o dictmenes de los servicios jurdicos permanentes.)
de control (observaciones del Tribunal de Cuentas de la Nacin Por ejemplo, cada Ministerio tiene una unidad de auditora interna,
que se encarga de controlar lo que se hace o deja de hacer y se informa al Ministro).

5. Distintos criterio para clasificar los rganos. La doctrina ha elaborado una completa gama de clasificaciones.

a. Clasificacin segn la estructura del rgano.

I. En mrito a su origen, se clasifican en rganos constitucionales, que son aquellos previstos en la Carta
Fundamental (Presidente de la Repblica, los ministros, etc.); y rganos meramente administrativos que no
nacen de la Constitucin sino de normas de jerarqua (una Direccin General de un Ministerio).
2
Vadell, Jorge c/ Provincia de Buenos Aires.
 13

II. En orden a su integracin, los rganos se clasifican en unipersonales o pluripersonales, segn que tenga como
titular a una o varias personas fsicas (rganos colegiados).
III. El criterio estructural tambin permite clasificar a los rganos en simples y complejos. Se entiende por rgano
simple aquel que est integrado por un solo rgano, ya sea unipersonal o colegiado; en cambio, el rgano
complejo se caracteriza por hallarse constituido por dos o ms rganos, siendo indiferente que sean unipersonales
o colegiados.
b. Clasificacin segn la funcin que cumple el rgano:
rganos activos, que son aquellos que emiten y ejecutan los actos administrativos.
rganos consultivos, cuya funcin se cumple a travs de actos internos o inter-orgnicos de asesoramiento a la
administracin activa.
rganos de contralor, que realizan una actividad de vigilancia o control sobre los actos producen los rganos activos.

6. La concepcin de la persona moral: la personalidad del Estado. La idea de la personalidad, si bien tiene su raz en la naturaleza
social del hombre, no se perfil tcnicamente sino hasta una poca relativamente cercana.
En Roma, cuando tomaba ciudades, para el desarrollo de las actividades econmicas necesitaba recurrir a figuras del derecho privado,
comenzaba a manejarse como una persona privada ms.
La aparicin de la teora del fisco fue un recurso tcnico que hizo posible el sometimiento de la actuacin estatal al derecho, sobre la
base de reconocer que una porcin de los actos del Estado no se distinguan por su naturaleza- de los actos que llevaban a cabo los
particulares. De esta manera se postul la demandabilidad del Estado, ya que el mismo, a travs del fisco, poda ser demandado ante
los tribunales.
Pero esta doctrina dejaba sin someter a los tribunales toda porcin de actos estatales vinculados con el ejercicio del poder pblico.
Al someterse luego los actos del poder pblico tambin al derecho, el arraigo que haba tenido la doctrina del fisco provoc el
nacimiento de la teora de la doble personalidad del Estado, segn que este actuara en el campo de la gestin patrimonial o en el
ejercicio de actos de imperio.
La doctrina moderna sostiene la configuracin de una personalidad unitaria del Estado, si bien se admite que este puede tener
aptitud para actuar indistintamente, en el campo del derecho pblico (que es su actuacin propia y natural) o en el campo del derecho
privado (cuando acta por el principio de la subsidiariedad).
El reconocimiento de la personalidad moral del Estado hace que sea prcticamente total el sometimiento de la actividad estatal a
reglas jurdicas y al par de admitir la posibilidad de que como sujeto de derecho sea titular de derechos y obligaciones, ha permitido
sustentar la demandabilidad del Estado, llevando las personas jurdicas pblicas estatales ante la justicia.
El Estado concebido como persona jurdica es la institucin por excelencia, perfecta y soberana, producto de la sociabilidad natural en
la cual desempean un papel importante los acontecimientos histricos, las tradiciones y las costumbres.
Como toda persona jurdica, el Estado se halla limitado por el principio de la especialidad en cuya virtud no pueden los rganos
realizar actividades que no estn relacionales con el fin u objeto de la institucin.

7. Concepto de persona y su clasificacin en el Cdigo Civil. El artculo 30 determina que persona es todo ente con aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones. Las personas pueden ser de existencia visible o de existencia ideal.
Dentro de las personales de existencia ideal, son personas pblicas:
a. El Estado Nacional.
b. Las provincias.
c. Los municipios.
d. Las entidades autrquicas.
e. La Iglesia Catlica.
Mientras que tendrn condicin de personas jurdicas privadas las siguientes:
a. Las asociaciones.
b. Las fundaciones.
c. Las sociedades civiles.
d. Las sociedades comerciales; y
e. Otras entidades que no requieran autorizacin estatal.

8. Personas jurdicas pblicas y privadas. Criterios de distincin. En virtud de que el artculo 33 del Cdigo Civil solo contiene
una enumeracin de personas jurdicas pblicas y privadas, resulta necesario precisar cual es el criterio de distincin entre ambas
categoras.

a. La creacin estatal del ente. Se sostiene que, como principio, los entes pblicos son creados por el Estado, en tanto que los
privados lo son por los particulares, aun cuando su voluntad requiera ser integrada por el reconocimiento estatal. La excepcin a esta
regla la constituira la Iglesia.

b. El fin pblico. Son personas jurdicas pblicas las que persiguen un fin pblico, o de inters pblico o de utilidad general, en tanto
que las personas jurdicas privadas persiguen fines privados, de inters o de utilidad particular. Esta postura es insuficiente dado que
hay personas privadas, como las fundaciones, que persiguen fines de inters pblico.

c. La existencia de prerrogativas de poder pblico. Los entes pblicos se caracterizan por el ejercicio de prerrogativas de poder
pblico, de las cuales no gozan las entidades privadas. El principio no es absoluto, ya que pueden existir entidades privadas con
prerrogativas de poder pblico (concesionarios de servicios pblicos), y entidades pblicas sin esas prerrogativas (caso de algunas que
cumplen fines comerciales).

d. El grado de control estatal. La distincin se apoya en el tipo o grado de vigilancia que el Estado ejercite sobre el ente. En razn de
la importancia o fuerza de este contralor, la entidad ser pblica o privada.
Los distintos criterios expuestos, aunque insuficientes de por s, suministran en conjunto- importantes elementos de valoracin para
llegar a caracterizar una persona como pblica o privada.

9. Personas pblicas estatales y no estatales. La elaboracin doctrinaria de esta clasificacin pertenece a SAYAGUES LASO, quien
sostuvo que adems de las personas pblicas territoriales clsicas... existe un conjunto de personas jurdicas... que no pueden
considerarse privadas, con caractersticas muy diversas:
a. el mayor nmero de dichas personas jurdicas son estatales, en el sentido de que integran la organizacin jurdica de la Nacin.
Su patrimonio pertenece a la colectividad y los fines que cumplen son propios de sta.
b. Pero, adems de estas entidades, existen otras personas colectivas que no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni
integran la Administracin Pblica, sea porque el legislador las cre en ese carcter, sea porque su propia naturaleza resulta
 14

incompatible con la calidad estatal. No obstante, dichas instituciones, en todo o en parte, se regulan por normas de derecho
pblico.
Frente al concepto tradicional que identificaba entidad pblica con entidad estatal, se reconoce actualmente la existencia de entidades
pblicas no estatales. Criterios de distincin:

a. Satisfaccin de fines especficos del Estado. La verdadera distincin radica en la finalidad perseguida por el ente, ya que las
entidades pblicas estatales son las satisfacen fines especficos del Estado y no fines comerciales o industriales, mientras que las no
estatales basta que cumplan fines de inters general, sin que sea necesario que coincidan en todo o en parte con los fines especficos
del Estado.

b. Capital estatal. El carcter estatal del ente radica en que el capital sea ntegramente de propiedad estatal. Este criterio resulta
impreciso, teniendo en cuenta la dificultad para caracterizar como estatal el capital de la entidad.

c. Encuadramiento del ente en la Administracin Pblica. Para CASSAGNE, las personas jurdicas son o no estatales segn que
pertenezcan o no a los cuadros de la Administracin Pblica, conforme a las normas vigentes sobre organizacin administrativa.
A los efectos de verificar dicho encuadramiento ser fundamental analizar la naturaleza de las relaciones o vnculos que ligan a la
entidad con la Administracin Central y la amplitud de la injerencia o control de sta sobre aquella.
Complementando dicho criterio bsico, puede sealarse que esas entidades indudablemente han de ser de creacin estatal, persiguen
fines de bien comn y, en principio, gozan de ciertas prerrogativas de poder pblico, adems de hallarse sujetas a un control estatal de
cierta intensidad.

10. El carcter pblico o privado de los actos que celebran las entidades estatales . Un sector de la doctrina niega la existencia de
la categora de actos privados de la Administracin. Para CASSAGNE, debe reputarse acertada la posicin de quienes aceptan la
existencia de esta categora de actos, a los cuales se aplica en forma prevaleciente el derecho civil o comercial.
El reconocimiento de una sola personalidad estatal admite la posibilidad de que el Estado o sus entes acten en el campo del derecho
privado, en forma similar a lo que acontece respecto de las personas jurdicas privadas, que pueden celebrar indistintamente tanto
contratos civiles como administrativos, sin desdoblar su personalidad.

11. Entidades pblicas no estatales. Las personas pblicas no estatales no integran la estructura estatal y no pertenecen a la
Administracin Pblica, y sus principales caractersticas son:
a. Generalmente, aunque no siempre, su creacin se efecta por ley.
b. Persiguen fines de inters pblico.
c. Gozan, en principio, de ciertas prerrogativas de orden pblico.
d. Las autoridades estatales ejercen un contralor intenso sobre su actividad.
e. Por lo general, su capital o recursos provienen principalmente de aportaciones directas o indirectas de las personas afiliadas o
incorporadas en ellas.
f. Como no son personas pblicas estatales, quienes trabajan para ellas no son funcionarios pblicos.
g. Por idntica razn, las decisiones que dictan sus rganos no constituyen actos administrativos.

12. Personas jurdicas privadas del Estado. Un fenmeno con peculiaridades atpicos se perfila con la aparicin juntamente con las
entidades descentralizadas (personas pblicas estatales), de entes privados de propiedad estatal, cuya condicin y rgimen jurdico se
rigen por el derecho civil o comercial.

Principios jurdicos de la organizacin administrativa

1. Introduccin. Los cuatro principios jurdicos esenciales de la organizacin administrativa son, para CASSAGNE: jerarqua,
competencia, centralizacin y descentralizacin. En la doctrina no existe acuerdo acerca de los principios de unidad y el de
coordinacin. La unidad suele ser consecuencia de la jerarqua. En cuanto al principio de coordinacin, l constituye en realidad un
requisito de toda organizacin y su base, no revistiendo carcter jurdico.

2. Jerarqua: concepto y consecuencias. La jerarqua constituye una relacin entre rganos de una misma persona jurdica. Es una
relacin de subordinacin que existe entre los rganos.
Si bien la jerarqua implica siempre una relacin, ella se basa en la preexistencia de una serie de rganos, caracterizados por dos
figuras tpicas de toda organizacin: la lnea y el grado. La lnea jerrquica se forma por el conjunto de rganos en sentido vertical,
mientras que el grado es la posicin o situacin jurdica que cada uno de los rganos ocupa en dicha lnea.
Los principales efectos que se derivan de la relacin jerrquica importan para los rganos superiores el reconocimiento de importantes
facultades, tales como:
a. Dirigir e impulsar la actividad del rgano inferior.
b. Vigilar y controlar la actividad de los rganos inferiores a travs de diversos actos (pedidos de informes, rendicin de cuentas,
etc.)
c. Avocarse al dictado de los actos que corresponden a la competencia del rgano inferior.
d. Delegar la facultad de emitir determinados actos que correspondan a su competencia.
e. Resolver los conflictos interorgnicos de competencia que se suscitan entre rganos inferiores.
f. Designacin de los funcionarios que ejerzan la titularidad de los rganos inferiores.

Uno de los problemas ms importantes que plantea la relacin jerrquica es el relativo al deber de obediencia que tienen los rganos
inferiores. El deber de obediencia reconoce sus lmites, al respecto existen dos orientaciones distintas:
a. la doctrina de la reiteracin, por cuyo mrito el inferior tiene la obligacin de observar el acto si ste fuera ilegal, quedando
desligado de responsabilidad si el superior reitera el acto frente a su observacin; y
b. la doctrina que afirma que el derecho de control material (violacin evidente de la ley) que se ubica dentro de aquellas posturas
que admiten el derecho de examen del inferior respecto de la orden del superior.

3. El principio de la competencia. Si bien el fundamento de la competencia puede hallarse tanto en la idea de eficacia (que conlleva
la necesidad de distribuir las tareas entre rganos y entes diferenciados) como en una garanta para los derechos individuales, cierto es
que esta institucin se encuentra erigida fundamentalmente para preservar y proteger el cumplimiento de las finalidades pblicas o de
bien comn que la Administracin persigue.
La competencia puede analizarse en distintos planos:
a. En el plano de las organizaciones pblicas estatales constituye el principio que predetermina, articula y delimita la funcin
administrativa que desarrollan los rganos y las entidades pblicas del Estado con personalidad jurdica.
 15

b. Desde otra perspectiva, la competencia puede ser definida como el conjunto de atribuciones que corresponden a los rganos y
sujetos pblicos estatales, o bien con un alcance jurdico ms preciso, como la aptitud de obrar o legal de un rgano o ente del
Estado.
La competencia consiste en la aptitud legal para ejercer las potestades del rgano y ser titular de ellas. Esa competencia tiene una raz
objetiva, en el sentido de que a partir de la formulacin del rgimen administrativo napolenico, ella no surge ms de la sola voluntad
del monarca o funcionario, sino que se hallar predeterminada por la norma.

4. Competencia y capacidad. En la doctrina del derecho administrativo suele afirmarse que la competencia se distingue de la
capacidad del derecho privado (donde constituye el principio general) por constituir la excepcin a la regla, que es la incompetencia.
Es lo que se ha denominado el postulado de permisin expresa.
Pero la comparacin no puede realizarse tratndose de entidades- con la capacidad de las personas fsicas sino con la
correspondiente a las personas jurdicas y, en tal sentido, existe cierta semejanza entre ambas instituciones, en la medida en que sus
criterios rectores se encuentran regulados por el principio de la especialidad.
La especialidad del rgano de que se trate no va a surgir de su propia voluntad sino de la norma objetiva que establezca las finalidades
para las cuales el rgano fue creado, o bien, de su objeto institucional.
Una vez determinada la especialidad, y dentro de sus lmites, la competencia es la regla. Fuera de ello, la competencia es la
excepcin.
El principio de especialidad se vincula con el fin de la competencia de cada rgano o ente, el cual surge no slo de las atribuciones
expresas o implcitas (que suponen siempre un desarrollo o interpretacin extensiva de las facultades expresas) sino,
fundamentalmente, de la enunciacin de objetivos, principios de normacin (como las atribuciones genricas) y de las facultades
inherentes, que son aquellas que, por su naturaleza, fundamentan la creacin y subsistencia del rgano y sin las cuales, carecen de
sentido.
Con todo existe una diferencia fundamental entre capacidad y competencia, pues, mientras el ejercicio de la primera cae dentro del
arbitrio de su titular, el ejercicio de la competencia puede ser obligatorio.

5. Naturaleza jurdica y caracteres. La competencia configura jurdicamente un deber-facultad no existiendo realmente un derecho
subjetivo a su ejercicio cuando ella es desarrollada por rganos. Los caracteres fundamentales son:
a. Es objetiva, en cuanto surge de una norma que determina la aptitud legal en base al principio de especialidad.
b. En principio, resulta obligatoria, cuando el rgano o ente tenga el deber de efectuar la actividad, dentro de las atribuciones
conferidas.
c. Es improrrogable, lo cual se funda en la circunstancia de hallarse establecida en inters pblico por una norma estatal.
d. Es irrenunciable, perteneciendo al rgano y no a la persona fsica que lo integra.

6. Origen o fuente de la competencia. Si la competencia de un ente u rgano para dictar un acto administrativo deba emanar de una
ley formal o si poda aceptarse que la misma se fundara originariamente tambin en un reglamento, era una cuestin debatida. De
aceptarse que las diferentes especies de reglamentos integran el llamado bloque de legalidad, es evidente que la competencia
puede tener su fuente en el reglamento.

7. Clases de competencia. Responde a la diferente manera como ella se atribuye y ejerce.

a. En razn de la materia. Su clasificacin reposa en la substancia o naturaleza del acto conforme al derecho objetivo (Constitucin,
ley y reglamento) que confiere una serie de atribuciones a los rganos y sujetos estatales para la realizacin de sus cometidos propios.
Rige, en esta cuestin, el principio de especialidad que permite a los rganos y sujetos estatales realizar todos aquellos actos que se
encuentren vinculados a los fines que motivaron su creacin, es decir, a sus cometidos especficos.

b. En razn del grado o jerarqua. Se denomina tambin vertical y se encuentra vinculada a la jerarqua. La organizacin
administrativa se integra generalmente en base a una estructura piramidal, en cuya cspide se ubica el rgano superior,
constituyndose adems por un conjunto de escalones jerrquicos cuyo rango decrece a medida que se alejan del rgano superior. El
grado es as la posicin que cada rgano tiene en la estructura jerrquica.

c. En razn del lugar o del territorio. Se refiere a la determinacin de la competencia en base a circunscripciones territoriales, que
limitan geogrficamente el campo de accin de los rganos y sujetos.

d. En razn del tiempo. Se relaciona con el perodo de duracin de la competencia o del plazo o situacin a partir del cual ella
corresponda, prescribindose en la CN algunos supuestos, tal como surge del artculo 99, incisos 13, 16 y 19.

8. Delegacin. Distintas especies. Su procedencia. Como excepcin al principio de la improrrogabilidad de la competencia aparece
la figura jurdica denominada delegacin. Es tcnica que traduce la posibilidad de producir el desprendimiento de una facultad por
parte de un rgano que transfiere su ejercicio a otro.
La delegacin legislativa puede darse en el terreno de la relacin jerrquica, y admite a su vez dos subespecies:
a. Delegacin interorgnica. Consiste en la transferencia de atribuciones, por parte del rgano superior al rgano inferior, que
pertenecen a la competencia del primero. La competencia le sigue perteneciendo al delegante, pero en concurrencia con el delegado.
Como la delegacin es un instituto de excepcin que crea una competencia nueva en el delegado, ella requiere el dictado de una
norma que la autorice, principio que recoge el artculo 3 de la L.N.P.A. La norma que autoriza la delegacin puede revestir naturaleza
legal o reglamentaria.
b. Delegacin entre entes pblicos. Aunque todava esta figura no ha sido recogida orgnicamente por el derecho pblico argentino
en el orden nacional, CASSAGNE cree que, si bien debera ser objeto de regulacin legislativa a los efectos de una determinacin
precisa de su rgimen jurdico, nada se opone a su aceptacin en nuestro sistema constitucional. En tal caso, la norma que autorice la
delegacin deber tener igual rango que la norma que atribuya al ente la competencia.

9. Avocacin de competencia. Rgimen legal. La avocacin es una tcnica que hace a la dinmica de toda organizacin y que, por
tanto, asume un carcter transitorio y para actuaciones determinadas. Ella consiste en la asuncin por parte del rgano superior de la
competencia para conocer y decidir en un acto o asunto que corresponda a las facultades atribuidas al rgano inferior.
Su razn de ser radica en la conveniencia de armonizar el principio de la improrrogabilidad con la eficacia y la celeridad que debe
caracterizar en ciertos casos a la accin administrativa.
En cuanto a su fundamento jurdico cabe considerar que se trata de una institucin que proviene de la potestad jerrquica. El artculo
3 de la L.N.P.A. prescribe que la avocacin es precedente salvo que una norma expresa dispusiera lo contrario.

10. Centralizacin y descentralizacin administrativas. Se puede afirmar que un pas adopta el principio de la centralizacin
como su rasgo predominante, cuando todas las cuestiones de importancia son resueltas por los rganos centrales de la Administracin,
 16

mientras que, por el contrario, cuando las facultades decisorias se encuentran tambin adjudicadas a entidades (personas jurdicas
distintas de la administracin) que constituyen la llamada administracin descentralizada o indirecta del Estado, la tcnica utilizada se
denomina descentralizacin.
En el caso de un sistema de organizacin administrativa centralizado se da el control jerrquico que versa sobre la legalidad,
oportunidad, mrito y conveniencia del acto, pudiendo revocarlo, modificarlo o sustituirlo. En cambio en la descentralizacin se da el
control de tutela, que en principio, solo se va a poder controlar la legitimidad del acto, pero no su oportunidad, mrito y
conveniencia; asimismo el que lo revisa solo podr disponer la revocacin del acto, pero no modificarlo o sustituirlo.
La existencia de personalidad jurdica en el organismo estatal, al cual se le encomiendan nuevas actividades o simplemente se le
transfieren las competencias ya existentes, constituye un presupuesto de descentralizacin administrativa, mientras que en la
centralizacin las facultades decisorias se encuentran reunidas en los rganos de la Administracin Central.
Esta terminologa tiene la ventaja de que permite distinguir la descentralizacin de otra forma de transferencia de facultades, que es el
instituto de la desconcentracin, donde la atribucin de facultades decisorias no lleva consigo la creacin de una entidad con
personalidad jurdica propia.
La descentralizacin plantea siempre una relacin entre sujetos estatales, es decir, se trata de una relacin interadministrativa, a
diferencia de la desconcentracin que implica siempre la configuracin de una relacin interorgnica.

10 bis. Entidades descentralizadas. Se discuti quienes las podan crear:

a. MARIENHOFF y CASSAGNE: tena que ser el Poder Ejecutivo, pues tiene a su cargo la organizacin de la administracin.
b. GORDILLO: Tena que ser el Poder Legislativo pues se relaciona con el presupuesto.
c. Cualquiera de los dos: el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo.
d. La ley 25.152 determin que las entidades descentralizadas autrquicas deban ser creadas por ley formal del congreso.

11. Autonoma, autarqua y descentralizacin. En su acepcin etimolgica, la autonoma constituye una forma superior de
descentralizacin poltica en cuanto traduce el reconocimiento a la entidad autnoma de la facultad de darse sus propias normas
fundamentales e implica una potestad normativa originaria.
La autarqua consiste en la atribucin que tienen las personas pblicas estatales de administrarse por s mismas. Es un concepto
eminentemente administrativo.
En nuestro rgimen constitucional las provincias son entidades autnomas, mientras que las municipalidades que carezcan de
potestades normativas originarias posee una autonoma tan restringida que prcticamente equivale a una autarqua administrativa.
Desde el punto de vista exclusivamente terminolgico, si la descentralizacin consiste en la asignacin de funciones estatales a
entidades con personalidad jurdica propia, separadas de la Administracin Central (administracin estatal indirecta), toda
descentralizacin de naturaleza administrativa lleva nsita la autarqua o facultad de autoadministrarse.

12. Descentralizacin y recentralizacin. La recentralizacin es un proceso inverso al de la descentralizacin que consiste en la

absorcin o atraccin por parte de los entes superiores de competencia asignada a entes inferiores. Implica la devolucin o
transferencia de facultades a la Administracin Central.
La recentralizacin puede ser total o parcial, y a diferencia de la avocacin que se refiere siempre a un acto determinado- tiene un
carcter general respecto de la materia para la cual se ha establecido.

13. Tipos de descentralizacin: Funcional y territorial. La descentralizacin, en sus inicios y durante el transcurso del siglo XIX,
fue concebida exclusivamente como la transferencia de funciones de la Administracin Central a las entidades locales (con base en el
territorio). Era la descentralizacin territorial.
La descentralizacin funcional comprende no solo a los rganos que se separan de la Administracin Central mediante la tcnica
jurdica de atribucin de personalidad a entidades institucionales de carcter funcional, sino que incluye tambin la creacin ex novo
de personas jurdicas publicas estatales a la cual se le asignan cometidos que no estaban reconocidos anteriormente a los rganos de la
administracin directa.
Esta nueva forma de descentralizacin importa en la realidad una manera encubierta de mantener la unidad del poder estatal, en la
medida de que existen vnculos entre la entidad y la Administracin Central, que aunque revisten una relacin jerrquica tpica entre
rganos permiten desplegar un control bastante intenso sobre la entidad descentralizada, llamado control administrativo o de tutela.

14. Los principios de concentracin y desconcentracin. Mientras la descentralizacin tiene como presupuesto la idea de atribucin
de personalidad jurdica y una relacin intersubjetiva, la desconcentracin entraa tpica relacin interorgnica en el marco de la
propia entidad estatal.
Tanto la concentracin como la desconcentracin constituyen principios organizativos que se dan en el marco de una misma persona
jurdica estatal, por lo que bien pueden tener lugar en la Administracin Central como dentro de algunas de las entidades
descentralizadas.
Existir concentracin siempre que las facultades decisorias se encuentren reunidas en los rganos superiores de la Administracin
Central, o bien, cuando esa agrupacin de facultades se opera en los rganos directivos de las entidades que integran la llamada
Administracin indirecta.
A la inversa, cuando las competencias decisorias se asignan a rganos inferiores de la Administracin centralizada o descentralizada el
fenmeno recibe el nombre tcnico de desconcentracin.

15. Delegacin, descentralizacin y desconcentracin. La llamada imputacin funcional. Una primera distincin entre estas
figuras se apoya en que la delegacin constituye en lo esencial una tcnica transitoria de transferencia de facultades de los rganos
superiores hacia los inferiores. Ello hace, por lo tanto, a la dinmica de la organizacin y no implica la creacin de un nuevo
organismo.
En la descentralizacin y desconcentracin, en cambio, la tcnica de transferencia o asignacin de nuevas competencias opera en
forma permanente, teniendo el respectivo acto que las dispone un carcter constitutivo, ya que produce el nacimiento de un ente
(dotado de personalidad jurdica propia) o de un rgano (en la desconcentracin) con facultades decisorias, que antes no exista.
Otra diferencia es que una vez producida la delegacin, el delegante puede retomar la facultad de la que se ha desprendido
temporalmente, mientras que en la desconcentracin se genera una asignacin de competencia propia en un rgano inferior, que
excepcionalmente podr corresponder al superior mediante el instituto de la avocacin, la cual no procede en la descentralizacin.
En materia de responsabilidad existen tambin reglas diferentes. En la delegacin el superior es responsable respecto a la manera en
que sea realizada por el inferior. En la descentralizacin y desconcentracin, hay una verdadera limitacin de responsabilidad del
superior que queda restringida al campo de la supervisin en que pueda ejercitar un contralor normal y razonable de los actos del ente
descentralizado y rgano desconcentrado.
La imputacin funcional consiste en la distribucin de funciones que hace el Poder Ejecutivo a rganos administrativos, que
encuentran vinculados a l a travs del control administrativo, segn los casos.
La llamada imputacin funcional va siempre ligada a la creacin de un ente u rgano y, en este sentido, puede considerarse como una
de las consecuencias tanto de la descentralizacin como de la desconcentracin.
 17

En materia de desconcentracin, la facultad de distribuir cometidos o imputar funciones es una facultad propia del Poder Ejecutivo,
integrante de la zona de reserva de la Administracin.
Respecto de la descentralizacin, dicha facultad se vincula con las atribuciones para crear la entidad descentralizada, que puede
pertenecer al Poder Legislativo o al Poder Ejecutivo, de acuerdo a lo que determinen los textos constitucionales y la interpretacin
que de ellos se realice.

16. Conveniencia o inconveniencia de la centralizacin. Como ventajas de la centralizacin administrativa se sealan.

a. La unidad de accin en la gestin estatal, al eliminarse las contradicciones que puedan presentarse en un rgimen de
descentralizacin, donde otras entidades pueden actuar sin la necesaria regularidad y uniformidad de procedimientos ni la
adecuada coordinacin.
b. Mejoramiento de las condiciones de prestacin de aquellos servicios pblicos que satisfacen una necesidad ms general.
c. Aseguran el cumplimiento y celeridad de las decisiones a travs del control jerrquico.
La centralizacin presenta tambin serios inconvenientes, tales como:
a. Lleva a un centralismo burocrtico impropio de un buen rgimen poltico administrativo, que se traduce en la extensin de un
verdadero formalismo procesal que retarda la accin expeditiva.
b. Se dificulta el llamado acceso externo que consiste en la posibilidad de que los administrados puedan acceder a la estructura
jerrquicamente centralizada para obtener o brindar informacin, propiciar decisiones administrativas e impugnarlas.

17. Ventajas e inconvenientes de la desconcentracin. En general se reconoce que la desconcentracin favorece a la organizacin
administrativa en cuanto permite:
a. Descongestionar el poder, originando una mayor celeridad en la resolucin de asuntos administrativos.
b. Acercar a la Administracin a los administrados adecuando la actuacin de los rganos a las necesidades que debe satisfacer la
accin administrativa.
c. Afirmar la idea de responsabilidad y la iniciativa de los cuadros intermedios de la burocracia al atriburseles la resolucin o
direccin de asuntos importantes, haciendo posible que quien deba decidir posea un conocimiento ms profundo, especfico y
directo de los problemas que trata de resolver.
En cuanto a los inconvenientes, ellos pueden ser:
a. Si muchas cuestiones de la misma naturaleza pudieran ser resueltas en forma conjunta operara una mejor racionalizacin de
recursos humanos y presupuestarios.
b. Prdida de la unidad de criterio en la resolucin de cuestiones administrativas, acentuando el favoritismo al dejarse influir por las
condiciones particulares de cada asunto.

En conclusin, puede reconocerse que el sistema de desconcentracin administrativa resulta ventajoso, cuando se utiliza en forma
racional y su necesidad se encuentra justificada, no discutindose su conveniencia en aquellos casos en que por ella se asignan
funciones de importancia secundaria, en forma predominantemente reglada.

Fuentes del Derecho Administrativo

1. Concepto. Las fuentes del derecho son los medios o formas que dan origen al ordenamiento jurdico.

2. Distintas clasificaciones acerca de las fuentes del derecho. La clasificacin ms importante es la que distingue a las fuentes en
reales (o materiales) y formales. Se entiende por fuentes reales o materiales, aquellos modos (elementos, factores, etc.) que
determinan el contenido de las normas jurdicas, con independencia de los rganos con competencia para producir disposiciones
jurdicas. En cambio, son fuentes formales, aquellas que dan origen al ordenamiento, y que emanan de rganos estatales
competentes, a travs de un cauce formal preestablecido mediante el procedimiento previsto por el ordenamiento positivo. En este
sentido el concepto de fuente se limita a la Constitucin, la ley y el reglamento.
Si se admite que la Administracin Pblica crea derecho, se pueden, distinguir las fuentes que provienen de mbitos ajenos al poder
administrador (Constitucin, ley y jurisprudencia judicial) de aquellas que se originan en la actividad de los propios rganos
administrativos (precedentes administrativos, reglamentos, etc.).
Otra clasificacin (MARIENHOFF) distingue las fuentes en directas e indirectas, segn que se basen o no en textos positivos. Para
esta postura, la ley es fuente directa, mientas que la doctrina constituye una fuente indirecta.
Finalmente las fuentes pueden ser inmediatas (CN, Leyes, Tratados) o mediatas (Analoga, Principios generales del derecho).

3. La jerarqua de las fuentes: La Constitucin.

La Constitucin estatuye el conjunto de principios y normas supremas del ordenamiento positivo, cuya jerarqua normativa es
superior a la ley y al reglamento, imponindose a todos los actos que dicta la Administracin Pblica.
Por su jerarqua, es la fuente ms importante de todo el derecho, particularmente para el derecho administrativo, cuyos captulos se
nutren en los principios y normas constitucionales. As lo prescribe el texto expreso del artculo 31 de la Constitucin Nacional. La
primaca de la Constitucin Nacional comprende segn su artculo 31 no slo los principios y normas constitucionales sino tambin
los tratados y las leyes dictadas por el Congreso como consecuencia de las facultades que le atribuye la ley suprema.
Pero tanto las normas como los principios constitucionales tienen operatividad por s mismos, no siendo indispensables que las
declaraciones, derechos y garantas, que consagra la Constitucin, deban ser reglamentadas.
Del rgimen que instituye la Constitucin surge una serie de principios y reglas que configuran la base del derecho administrativo,
entre los que cabe mencionar:
a. Personalidad jurdica del Estado. La concepcin del Estado como persona jurdica, se encuentra implcitamente reconocida
por el artculo 35 de la CN.
b. Las funciones, potestades y cometidos del Poder Ejecutivo. El artculo 99 de la CN, al prescribir las funciones, potestades y
cometidos del Poder Ejecutivo, configura una de las fuentes ms ricas del derecho administrativo. De esta norma derivan, entre
otras, las siguientes normas y principios:
1. La jefatura suprema de la Nacin y la jefatura del Gobierno, del cual depende la Administracin general del pas (99.1 CN).
2. La potestad de dictar reglamentos de ejecucin (99.2 CN).
3. Competencia para dictar actos institucionales (99.4 CN) y actos administrativos (99.6.7.10 CN).
c. Las relaciones del Presidente con el Jefe de Gabinete, sus ministros y la competencia de ellos (100 a 107 CN)
d. Los derechos y garantas de los particulares frente al Estado (14,16,17,19 y 28 CN).
4. La ley: concepto, caracteres y rgimen jurdico. En un sentido material, se entiende por ley todo acto o norma jurdica que
crea, modifica o extingue un derecho de carcter general y obligatorio, mientras que, de acuerdo al criterio formal, la ley consiste en
el acto emanado del rgano Legislativo, conforme a un procedimiento preestablecido.
Para la primera de las concepciones la raz objetiva o material del acto que es producto de la funcin legislativa se encuentra tanto en
las leyes emanadas del Congreso como en los reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo.
 18

De ese modo, los caracteres esenciales de la ley en su sentido material- estn constituidos por la generalidad y la obligatoriedad.
La generalidad de la ley consiste en la circunstancia de regular mediante normas jurdicas situaciones abstractas, impersonales y
objetivas, que se aplican o pueden aplicarse a toda la comunidad, un sector o conjunto de individuos.
Por otra parte, la obligatoriedad o imperatividad destaca un carcter que hace al cumplimiento de las prescripciones de la ley, en
cuanto el Estado posee el poder de asegurar que ellas se cumplan, inclusive apelando a la coaccin.
En nuestro ordenamiento constitucional, el Congreso, ejerciendo su competencia para dictar actos con forma de ley, sanciona tambin
actos de alcance particular, cuando otorga subsidios, pensiones, decreta honores o privilegios (75.9.18.20 CN). En tal sentido, se ha
sostenido que la falta de generalidad no constituye un obstculo para calificar tales actos como leyes en virtud de que si bien la
generalidad sera un carcter natural de la ley, no hace a su esencia.
Existe tambin un criterio mixto que considera que solo son leyes las normas de carcter general emanadas del rgano Legislativo de
acuerdo al procedimiento previsto para ello. Es indudable que ste es el concepto que interesa desde el punto de vista de las fuentes
del derecho, aun cuando predomina el empleo del criterio formal, que es el que recoge nuestra Constitucin.
La ley formal solo puede ser derogada por otra ley, dictada por el rgano Legislativo de acuerdo al procedimiento previsto. As lo
exige el principio de paralelismo de las competencias y la llamada preferencia de la ley, como fuente del derecho.
Las leyes posteriores derogan las leyes dictadas con anterioridad. Pero este principio reconoce una excepcin importante cuando las
leyes anteriores hubieran sido dictadas para regir una situacin especial (lex posterior generalis, non derogat priori speciali). Las
leyes especiales subsisten, en consecuencia, en tanto no exista una repugnancia efectiva o incompatibilidad con la ley general
posterior.
Tradicionalmente se consideran leyes especiales aquellas que determinan un rgimen particular para un caso determinado, mientras
que son leyes generales aquellas que prescriben el rgimen aplicable a todos los supuestos que componen un determinado gnero de
relaciones jurdicas.
Otro rasgo que suele atribuirse a la ley es el de su irretroactividad. La Corte Suprema ha dicho que, en derecho administrativo, la
retroactividad no se presume, sino que rige el principio opuesto.
La Constitucin Nacional establece el principio nullum crimen, nulla poena sine lege (artculo 18), el cual, se ha considerado
aplicable en materia de sanciones administrativas, de naturaleza disciplinaria o contravencional.
Pero el Cdigo Civil admite la posibilidad de que se dicten leyes retroactivas a condicin de que no afecten derechos amparados por
garantas constitucionales.
En nuestro ordenamiento positivo las leyes se clasifican en:
a. Leyes nacionales, dictadas por el Congreso Nacional, pudiendo esta categora ser objeto de una subclasificacin segn que se
trate de:
1. Leyes locales, que rigen solo en el mbito de la Capital Federal (75.30)
2. Leyes de derecho comn, cuya aplicacin se halla a cargo de los jueces locales y nacionales (75.12).
3. Leyes federales, que regulan materias de ese carcter atribuidas al Congreso por la CN, cuya aplicacin compete a los
jueces federales.
b. Leyes provinciales, que dictan las legislaturas de cada provincia sobre materias que les atribuyen sus respectivas constituciones y
cuya aplicacin compete a los jueces provinciales.
En el orden nacional, el procedimiento para el dictado de leyes se encuentra prescripto en la Constitucin (artculos 77 a 84)
constando de varias etapas: iniciativa, discusin, sancin, promulgacin y publicacin.
De todas esas etapas, al derecho administrativo le interesan fundamentalmente la promulgacin y la publicacin.
La promulgacin de las leyes que tiene a su cargo el Poder Ejecutivo puede ser expresa o tcita: esto ltimo ocurre cuando no
aprueba un proyecto en el trmino de diez das hbiles (80). El acto de promulgacin debe abarcar, en principio, todas las
disposiciones de la ley sancionada.
Sin embargo, el Poder Ejecutivo puede vetar parcialmente normas siempre que con ello no altere el sistema de la ley a promulgar.
En cuanto a los requisitos de publicidad, el artculo 2 del Cdigo Civil prescribe que las leyes son obligatorias despus de su
publicacin, y desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su
publicacin oficial.

5. El decreto-ley. En pocas de anormalidad constitucional, el Poder Ejecutivo dicta actos obligatorios de alcance general, sobre
materias que deben ser reguladas por ley formal. En tales casos, el instrumento normativo correspondiente recibe el nombre de
Decreto-ley.
En la realidad histrica de nuestro pas el instrumento decreto-ley se ha limitado al proveniente del Poder Ejecutivo de facto,
llegando a reglar materias que formalmente corresponden a la ley. Distinguindolos tanto de los reglamentos delegados como de los
reglamentos de necesidad y urgencia, que dicta el rgano Ejecutivo de iure, en ejercicio de la potestad reglamentaria.
El dictado de los Decretos-leyes se ha justificado en orden a la necesidad de asegurar la vida del Estado y validez ha sido
reconocida por la jurisprudencia de la CSJN, continuando su vigencia aun despus de instalado el gobierno de iure, sin exigirse para
ello la ratificacin expresa del Poder Legislativo. Hasta 1947 se necesitaba ratificacin del Congreso cuando retornaba el gobierno de
iure.

6. El reglamento.
a. Concepto. Es el acto unilateral que emite un rgano de la Administracin Pblica, creador de normas jurdicas generales y
obligatorias, que regula, por tanto, situaciones objetivas e impersonales.
Los reglamentos constituyen fuentes para la Administracin Pblica, aun cuando proceden de ella misma, ya que integran el bloque
de legalidad, al cual los rganos administrativos deben ajustarse. Constituyen, desde el punto de vista cuantitativo, la fuente de mayor
importancia del Derecho Administrativo.

b. Naturaleza jurdica. En lo que concierne a la naturaleza de la actividad reglamentaria la mayor parte de la doctrina, considera que
se trata de una actividad administrativa, tesis que es sostenida aun por quienes participan de la concepcin objetiva o material sobre
la funcin administrativa.
Para CASSAGNE, la actividad reglamentaria es una actividad materialmente legislativa, ya que se trata del dictado de normas
jurdicas de carcter general y obligatorias por parte de rganos administrativos que actan dentro de la esfera de su competencia
normativa.
Se denomina tambin a los reglamentos actos de alcance general, en contraposicin del simple acto administrativo de alcance
particular; sta es la terminologa que utiliza la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, para la cual el reglamento es una
acto de alcance general, expresin que comprende a los meros actos de alcance general que no integran el ordenamiento jurdico.
Pero la figura del Reglamento no agota todas las situaciones que traducen la emisin de actos de alcance general en sede
administrativa. Las normas generales que slo tienen eficacia interna en la Administracin o que estn dirigidas a los agentes pblicos
instrucciones de servicio, circulares- no producen efectos jurdicos respecto de los particulares. Su principal efecto jurdico se deriva
del deber de obediencia jerrquica del inferior al superior.

c. Caracteres. Los reglamentos se encuentran sujetos a un rgimen jurdico peculiar:

 19

g. Constituyen o integran el ordenamiento jurdico.

h. Para que entren en vigencia deben ser publicados. Producen efectos a partir de su publicacin oficial y desde el da en que ellos
determinen; si no designan tiempo, producirn efecto despus de los ocho das computados desde el da siguiente de su
publicacin oficial. En este aspecto se asemeja a las leyes y difieren de los actos administrativos que deben ser objeto de
notificacin y de las instrucciones, circulares o reglamentos internos de la Administracin, que no requieren ser publicados.
i. Pueden ser derogados total o parcialmente por la Administracin en cualquier momento por el mismo rgano que dicta el acto- ,
no rigiendo el principio de estabilidad del acto administrativo.
j. Estn sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto al principio de irretroactividad.
k. Tienen un rgimen de proteccin jurisdiccional propio. Si bien no modifican situaciones subjetivas sino hasta que son aplicados
mediante un acto particular, la L.N.P.A. hace posible su impugnacin judicial. De otra parte, en sede administrativa, R.N.L.P.A.
faculta a los particulares a impugnar por medio de recursos administrativos los actos de alcance general reglamentos- a los que
la autoridad hubiera dado o comenzado a dar aplicacin
l. Sirve de marco al acto administrativo particular. Dado que el reglamento contiene normas de carcter general y el acto
administrativo normas individuales o concretas, existe un orden de prelacin que determina que el acto administrativo deba ser
dictado conforme a las normas generales que contiene el Reglamento, lo que deriva del principio de legalidad de la actividad
administrativa. En realidad, la Administracin est impedida de modificar o no cumplir el reglamento cuando dicta un acto
particular, a fin de tutelar la igualdad de tratamiento entre los administrados. La inderogabilidad singular no rige en materia
legislativa. Una ley formal particular puede derogar o no tener en cuenta las disposiciones de una ley de carcter general.

d. Fundamento de la potestad reglamentaria. La potestad reglamentaria de la Administracin tiene su fundamento en la lgica y en

el derecho. Se justifica, en la prctica, por cuanto los rganos administrativos se encuentran mejor capacitados para reglamentar
cuestiones que requieren una preparacin tcnica y jurdica de la que el Congreso en general carece, por tratarse de un poder poltico.
Las reglamentaciones administrativas requieren rapidez en su sancin y permanentemente deben ser actualizadas, siendo los rganos
administrativos los ms aptos para ello por el principio de la inmediatez que rige toda la actividad administrativa.
Hay autores que sostienen que la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo proviene de su misin de ejecutar las leyes. Dicha
potestad es delegada por el Poder Legislativo en el Ejecutivo, siendo por lo tanto de carcter excepcional y para que se manifieste
debe estar expresamente atribuida la competencia por una ley formal. Tales argumentaciones derivan de la teora de la separacin de
los poderes.
Se postula la idea de que la potestad reglamentaria puede corresponder a la Administracin en ejercicio de poderes propios en la
medida que no avance sobre la reserva de la ley. Se trata de una funcin normativa por medio de la cual se crean reglas jurdicas
generales e impersonales aplicables a un sector abstracto de ciudadanos, constituyndose a travs de ella, el ordenamiento jurdico.
El dictado de normas generales por parte de la Administracin asegura el tratamiento igual de los administrados, garantizando as la
vigencia del principio constitucional de igualdad (artculo 16).

e. Clases de reglamentos. Si se tiene en cuenta el rgano que los dicta, ellos pueden clasificarse en nacionales o provinciales,
presidenciales, ministeriales o provenientes de entes estatales con personera jurdica.
En el orden nacional los reglamentos pueden provenir de la Administracin, de la Legislatura o del Poder Judicial, ya que las normas
de carcter general dictadas por el Congreso o por los organismos judiciales, sin el carcter formal de leyes o sentencias, son tambin
reglamentos, sujetos, en principio, al mismo rgimen jurdico que los dictados por la administracin.
En la terminologa utilizada en nuestro pas con la palabra Decreto se a lude a los reglamentos del Poder Ejecutivo, pero en nuestra
prctica administrativa se denomina Decreto tanto al acto de contenido normativo como al de alcance particular.
Los reglamentos de autoridades subordinadas al Poder Ejecutivo (ministros, secretarios de Estado, etc.) se denominan resolucin o
disposiciones, aun cuando con el mismo nombre tambin se designa a los actos de alcance particular dictados por las mismas
autoridades.
La terminologa correcta es, en todos los casos Reglamento, cualquiera sea el rgano o ente estatal que los produzca.

Ms importante es la clasificacin que tiene en cuenta la vinculacin o relacin de los Reglamentos con las Leyes. Segn ella, la
doctrina reconoce cuatro clases de Reglamentos: ejecutivos, autnomos, delegados y de necesidad o urgencia.

7. Los tratados. Los tratados son acuerdos de voluntades entre los Estados o entre un Estado y un organismo internacional de carcter
pblico. Son fuente del derecho, ya que integran el ordenamiento jurdico aplicable a las relaciones entre los Estados soberanos.
Los tratados son fuentes de derecho administrativo cuando obligan a los rganos o entidades administrativas a realizar determinada
actividad o cuando contienen disposiciones de derecho administrativo aplicables en el mbito interno del pas.
El artculo 31 de la CN establece que las leyes de la Nacin y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nacin. Teniendo en cuenta esta disposicin, la CSJN sent el principio de que entre las leyes y los tratados no existe prioridad de
rango y que rige respecto de ambas clases de normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurdico interno de la Repblica, el
principio con arreglo al cual las posteriores derogan a las anteriores.
Con posterioridad, la CSJN modific dicho criterio sosteniendo la primaca de los tratados internaciones sobre la legislacin interna
del Estado, con fundamente en lo prescripto en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
La reforma constitucional de 1994 ha seguido la lnea jurisprudencial adoptada en los ltimos fallos por la CSJN (Ekmekdjian,
Fibraca) consagrando el principio de la superioridad de los tratados y concordatos sobre las leyes (75.22).
A partir de la reforma constitucional el esquema de las fuentes y del derecho de los tratados ha quedado as diseado:
a. Se reconoce jerarqua constitucional a once tratados internacionales sobre los derechos humanos los que, sin embargo, no forman
parte de la Constitucin, jerarqua que se atribuye con una limitacin importante: en las condiciones de su vigencia (75.22).
Esta clase de tratados no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantas por ella reconocidos. Tienen, adems, un procedimiento de denuncia especial.
b. Dicha jerarqua constitucional tambin la pueden alcanzar otros tratados en el futuro, siempre que se cumpla el procedimiento
previsto en la CN (75.22 in fine).

Conforme al principio de primaca de los tratados nunca pueden ser derogados por las leyes posteriores ni serles opuestas las leyes
anteriores del derecho interno de los pases miembros.
Ello no implica sentar el principio de la supremaca de dichos tratados frente a la Constitucin, cuya superior jerarqua se mantiene en
el orden interno.

8. Principios generales del derecho. Los principios generales del derecho son el origen o el fundamento de las normas. Se fundan en
el respecto de la persona humana o en la naturaleza de las cosas, y por ello encierran la concepcin del derecho natural.
La aplicacin conjunta del dogma de la plenitud del ordenamiento jurdico y del deber de fallar impuesto a los jueces implic una
revalorizacin de los principios para la formacin del derecho en los supuestos de carencia de norma escrita.
 20

Para su clasificacin, desde la ptica realista del derecho, pueden distinguirse dos grandes grupos, segn se trate de los principios del
derecho natural o de aqullos incorporados al ordenamiento jurdico positivo. Y, adems, pueden deslindarse los principios
fundamentales de aquellos que revisten carcter sectorial o institucional.
Los principios fundamentales son los que constituyen el basamento en que se asienta y fundamenta el ordenamiento positivo en
general, encontrndose, en su mayora, contemplados por la Constitucin (inviolabilidad de la defensa, artculo 18).
A su vez, los principios institucionales son los principios generales de cada disciplina y parten de la idea organizativa que compone
toda institucin. Cuando estn consagrados por el derecho positivo pueden tener prelacin respecto a un principio ms general del
ordenamiento escrito (la posibilidad para la Administracin de alegar su propia torpeza, al promover la respectiva accin de nulidad
de sus actos viciados).
Los principios generales del derecho constituyen la causa y la base del ordenamiento y existen con independencia de su
reconocimiento legal o jurisprudencial, no obstante ser la jurisprudencia una de las fuentes ms importantes de su manifestacin
externa. Ellos funcionan como orientadores e informadores del ordenamiento permitiendo realizar una labor correctiva o extensiva de
las normas, e integradora del mismo frente a la carencia de normas que rijan una cuestin (artculo 16 Cdigo Civil).
Ciertos principios cumplen la funcin de medios de proteccin tendientes a impedir las arbitrariedades de los poderes pblicos. En
este sentido, se encuentran, entre otros, el que traduce la instrumentacin del debido proceso adjetivo.
Los principios generales del derecho operan tambin como lmites al poder reglamentario por parte de la Administracin, pues
integran el bloque de legitimidad que forma parte del orden pblico administrativo. El Cdigo Civil, en su artculo 16, aplicable al
derecho administrativo, determina las fuentes a las que ha de recurrirse para la solucin de las cuestiones jurdicas, al prescribir que:
si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
La recepcin de los principios generales del derecho en el derecho administrativo se produce a partir de su reconocimiento en las
constituciones Nacional y provinciales, a modo de principios positivos expresos o implcitos y derivados del derecho natural, habida
cuenta que uno de los principales objetivos del Prembulo consiste en afianzar la justicia.
Otros derivan del derecho privado (enriquecimiento sin causa; la buena fe; pacta sunt servanda). Tienen vigencia en el derecho
administrativo los principios del derecho penal: nullum crime, nulla poena sine lege y non bis in eadem.
El ltimo grupo de principios generales del derecho proviene de las propias instituciones administrativas. Ellos constituyen principios
generales del derecho administrativo, en el sentido de que su especialidad y fundamento institucional no permiten extenderlo a todas
las ramas del derecho. Pertenecen a este grupo el principio de la continuidad de los servicios pblicos, el del paralelismo de las
competencias, la creacin de obligaciones por acto administrativo unilateral, la presuncin de legitimidad y el principio de
ejecutoriedad de los actos administrativos entre otros. Los principios generales integran el bloque de legalidad y hacen al orden
pblico administrativo al constituir el fundamento de las normas positivas.

9. La equidad. La equidad, que significa igualdad o justicia, constituye un principio de interpretacin de las leyes o un principio
general del derecho que traduce la interpretacin objetiva del derecho natural. Aun cuando no sea fuente del ordenamiento jurdico, en
la aplicacin del derecho la equidad acuerda un sentido valorativo o de justicia a las normas, a fin de evitar que la igualdad abstracta
de la ley, en su aplicacin al caso concreto, se traduzca en desigualdad o injusticia. Se trata de la justicia del caso concreto.
Si bien la equidad integra los principios generales del derecho y no crea normas generales, ella reviste importancia como criterio de
aplicacin del derecho. Son frecuentes las disposiciones que autorizan a los jueces legos a decidir los casos concretos de acuerdo a
equidad. En el derecho administrativo la equidad tambin determina el derecho a aplicar en el caso concreto cuando, limitado el
principio de ejecutoriedad del acto administrativo, se autoriza a la administracin a suspender los actos ante la interposicin de
recursos para evitar daos graves a los particulares.

10. La Costumbre. La costumbre es el comportamiento uniforme y constante del pueblo, con la conviccin de que tal proceder
corresponde a una obligacin jurdica. Dos son los elementos que integran la costumbre: el primero de carcter objetivo: el usus, o
sea, el comportamiento constante y uniforme; el segundo, de carcter subjetivo, consistente en la conviccin de que tal
comportamiento es jurdicamente obligatorio (opinio iuris vel necessitatis).
Se sostiene que si el comportamiento debe ser de la comunidad, no seran costumbres los usos o prcticos de los rganos
administrativos o jurisdiccionales.
Teniendo en cuenta su adecuacin al ordenamiento jurdico positivo las costumbres se clasifican:
a. Costumbre secundum legem o sea, cuando la ley hace referencia a ella o cuando la costumbre est de acuerdo con sus normas.
b. Costumbre praeter legem, tambin denominada supletoria o introductiva, es la que se refiere a materias no reguladas por las
leyes.
c. Costumbre contra legem, tambin denominada abrogatoria; se configura cuando se encuentra en contradiccin con el
ordenamiento jurdico positivo.

La costumbre contra legem no poda ser fuente del derecho, en la inteligencia de que las leyes solo podan ser derogadas por otras
leyes, no por una costumbre contra legem.
Nuestro Cdigo Civil, con anterioridad a la reforma del ao 1968, estableca dicho principio. En cambio, en su nueva redaccin
dispone que los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ello o en situaciones no regladas
legalmente (artculo 17), suprimindose el prrafo que haca referencia a que slo por ley podan derogarse las normas positivas. En
la nueva redaccin el artculo acepta la costumbre secundum legem y praeter legem, permitiendo tcitamente la validez de la
costumbre contra legem, abrogatoria de una ley.
De otra parte, hay quien entiende que como los particulares no pueden ser obligados por el Estado a hacer lo que la ley no manda, la
costumbre no es fuente del derecho. No obstante, se interpreta que puede ser fuente del derecho cuando crea derechos a favor de los
administrados frente a la Administracin.
La costumbre no es fuente cuando est desprovista de sustancia jurdica o cuando se opone a principios morales de justicia o a los
valores bsicos de la organizacin social o poltica.

11. Los precedentes administrativos. Se trata de conductas o comportamientos constantes de la Administracin de los cuales puede
deducirse un beneficio o dao para los derechos subjetivos o intereses legtimos del administrado.
El precedente administrativo, cuando tiene una aplicacin reiterada por parte de los rganos del Estado, constituye, para CASSAGNE,
una fuente del derecho, ya que configura una forma peculiar en que se manifiesta la costumbre en el derecho administrativo.
Debe reconocerse que la fuerza vinculante del precedente debe fundarse en una interpretacin legtima de la ley o en la equidad,
habindose postulado su obligatoriedad en aquellos casos en el particular haya podido interpretar que su conducta adecuada al
precedente administrativo era ajustada a derecho.
La asignacin de valor de fuente del derecho peculiar de los precedentes administrativos, contribuye a la seguridad jurdica y a la
observancia del principio de igualdad ante la ley, evitando la consumacin de la arbitrariedad en el mbito de la Administracin
Pblica.

12. La jurisprudencia. La jurisprudencia es la forma habitual, uniforme o constante de aplicar el derecho por parte de los rganos
que realizan la funcin jurisdiccional.
 21

La jurisprudencia es solo fuente material del derecho, en tanto puede constituir fuente formal en aquellos casos en que la doctrina de
los jueces resulta obligatoria por tratarse de jurisprudencia plenaria. Pero los jueces no crean derecho cuando estn obligados a
interpretar las leyes de una determinada forma, como en el caso de la obligacin de seguir los fallos plenarios de la Cmara de
Apelaciones o del deber moral de los tribunales inferiores de adecuar sus decisiones a las de la CSJN. En estos casos, hay obligacin
de interpretar las normas de una determinada manera pero no se crea derecho sino que se dice el derecho ya existente en leyes,
costumbres o principios generales.
La importancia de la jurisprudencia es evidente y ha jugado una funcin preponderante en la formulacin de las principales
instituciones del derecho administrativo.
Tambin ha jugado un papel preponderante la jurisprudencia o principios uniformes que surgen de los dictmenes de la Procuracin
del Tesoro de la Nacin, por tratarse del rgano superior de asesoramiento jurdico del Estado. La jurisprudencia o doctrina que emana
de sus dictmenes debe ser seguida obligatoriamente por todos los abogados que asesoran al Estado.

13. El valor de la doctrina como fuente del derecho administrativo. Se entiende por doctrina a la opinin o teoras de los
tratadistas o juristas del derecho. Si bien no es fuente del ordenamiento porque no crea derecho, se trata de un ordenamiento auxiliar
de fundamental importancia tanto para la formacin como para la interpretacin del sistema jurdico.
En general, se entiende que se trata de una fuente indirecta o mediata, pues puede ser fuente del conocimiento del derecho. Las
opiniones de los autores si bien no son obligatorias, tienen la imperatividad de la lgica y el buen sentido.

14. Interpretacin y fuentes del derecho: la analoga. Las fuentes del derecho crean o constituyen el derecho o el ordenamiento
jurdico, en tanto la interpretacin consiste en descubrir o precisar para un determinado caso el derecho aplicable. En determinadas
circunstancias el intrprete no encuentra, por su inexistencia o insuficiencia, normas positivas aplicables; no obstante el juez tiene la
obligacin de decidir las controversias y la Administracin el derecho de obrar dentro del ordenamiento jurdico.
La funcin del intrprete no es, por lo comn, creadora del ordenamiento jurdico; su funcin se limita en principio a descubrir el
derecho ya existente.
El artculo 16 del Cdigo Civil establece que si una cuestin no puede resolverse ni por las palabras ni por el espritu de la ley, se
atender a los principios de las leyes anlogas, y si an la cuestin fuese dudosa, se resolver por los principios generales del derecho.
La referencia que hace sta disposicin a la analoga ha determinado que se la considere fuente del derecho.
La analoga consiste en la aplicacin de un precepto jurdico dictado para una determinada situacin a otra que coincide con la
primera.
Para CASSAGNE, la analoga constituye una tcnica de interpretacin del derecho. No es fuente porque el propio ordenamiento
obliga a la utilizacin de esta herramienta jurdica ante la ausencia de normas positivas; el artculo 16 del Cdigo Civil determina que
cualquier disposicin jurdica aplicable para disposicin jurdica aplicable para determinadas situaciones puede ser fuente del derecho
para otras situaciones siempre que se den similitud de hecho e identidad de razones.
La analoga en derecho administrativo ha tenido gran aplicacin. As, en materia de nulidades del acto administrativo la CSJN en el
caso Los Lagos afirm que las reglas de los artculos 1037 y siguientes del Cdigo Civil acerca de las nulidades de los actos
jurdicos, si bien no han sido establecidas para aplicarlas al derecho administrativo sino al derecho privado, nada obsta para que
representando aquella una construccin jurdica basada en la justicia su aplicacin se extienda al derecho administrativo, cuyas
normas y soluciones tambin deben tender a realizar aqullas, con las diferenciaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que
constituye la sustancia de esta disciplina.
As como la analoga no puede utilizarse en el derecho penal, en el derecho administrativo mediante el razonamiento analgico, no
pueden aplicarse disposiciones que restrinjan la libertad del individuo o impongan sanciones.

Jefe de Gabinete

Existen dos sistemas de gobierno: Parlamentarismo y presidencialismo.

En el primer sistema la mayor cuota de poder pasa por el Parlamento, en cambio, en el presidencialismo, la mayor cuota de poder
reside en el presidente.
Es un sistema flexible. El Primer Ministro dura en sus funciones hasta tanto mantenga la confianza del Parlamento.
Las jefaturas se encuentra dividida: jefatura de gobierno y jefatura de Estado, como sucede en Espaa o en Inglaterra.
El Parlamento puede remover al Primer Ministro en cualquier momento. A su vez, el Primer Ministro, quien designa a sus
colaboradores de entre los miembros del Parlamento, puede disolverlo, pero debe convocar a elecciones. Esto es lo que se denomina
el crculo fatal.
El Primer Ministro, que es el lder de una mayora parlamentaria, es elegido por el Parlamento. En Inglaterra esta situacin se rige por
la costumbre, ya que no est positivamente previsto. En cambio, en Espaa est previsto en la constitucin.
El Parlamentarismo es un sistema gil, dinmico y se basa en la mutua confianza.

En Argentina y USA el sistema adoptado es el del presidencialismo. Existe una sola jefatura a cargo de un presidente. El presidente
dura un plazo determinado en su cargo: 4 aos en Argentina, 6 aos en Mxico, 7 aos en Francia.
El Presidente no puede disolver el Congreso y el Congreso tampoco puede removerlo por falta de confianza, salvo que haya mal
desempeo de sus funciones. Se trata entonces de un sistema rgido.

En Argentina el Presidente designa y remueve a sus Ministros por su propia voluntad, no requiriendo el acuerdo de ningn rgano. En
USA requiere el acuerdo del senado para designar y remover a sus secretarios, lo que fortalece el federalismo.
Antes de la reforma constitucional del ao 1994, el Presidente reuna en s, cinco jefaturas:
1. Jefe Supremo de la Nacin.
2. Jefe inmediato y local de la Nacin.
3. Comandante en jefe de todas las fuerzas.
4. Jefe de la Administracin general del pas.
5. Encargado de relaciones Exteriores.
Ello proviene de la idea de ALBERDI: se necesitan reyes con el nombre de presidente.

En el ao 1985, el Presidente ALFONSN creo el Consejo para la Consolidacin de la Democracia, que tena como fin estudiar
una reforma constitucional para atenuar el presidencialismo. Este Consejo emiti dos dictmenes: un Dictamen Preliminar (1987) y
un Segundo Dictamen (1988).
De estos dictmenes surge que el sistema argentino es hiperpresidencialista, ya que el presidente reuna cinco jefaturas. Se propone
para atenuar la creacin de un Primer Ministro o Ministro Coordinador para que acte en momentos de crisis. Iba a ser un fusible
poltico, para atender las situaciones de gravedad institucional. Se intentaba adecuar el sistema a un parlamentarismo.
En el ao 1993, la Ley 24.309, que refleja el Acuerdo de Olivos, incluye la figura del Ministro Coordinador.
En el ao 1994, cuando se reforma la Constitucin se incorpora la figura del Jefe de Gabinete de Ministros. Esta nueva figura tiene
aspectos del presidencialismo y del parlamentarismo. De este modo es designado y removido solo por el Presidente. A la par, tiene la
 22

obligacin de concurrir al menos una vez al mes al Congreso a dar informes; existe una mocin de censura, y el Congreso Nacional
puede removerlo.
La idea de incorporar este rgano a la Constitucin ha surgido de tendencias partidarias del sistema parlamentario que piensan que al
atenuar el poder del presidente se van a superar las crisis polticas que hemos padecido. Se ha pretendido as, sin lograrlo, la
aproximacin de nuestro sistema a aquellos que adjudican la funcin de gobernar y administrar a un Primer Ministro y que,
correlativamente reservan la jefatura del Estado al Presidente, o al Monarca segn los casos.
Entre los antecedentes de la reforma de 1994, se invocaron tres causales para justificar el abandono del presidencialismo o, al menos,
atenuar:
1. La primera concierne a razones tpicas de la teora de la organizacin y reposa en la idea de que una descarga de la labor
presidencial en un rgano inferior introduce un factor de mayor eficacia.
2. Versa sobre la conveniencia de acentuar el control del parlamento sobre la Administracin Pblica.
3. La necesidad de hacer ms flexibles las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Parlamento.

La vinculacin entre el Presidente y el Jefe de Gabinete se encuentra determinada con frmulas que suponen la existencia de una
relacin jerrquica entre ambos. Esta relacin encuentra apoyo en varias prescripciones constitucionales:
a. la facultad de nombrar y remover discrecionalmente (99.7)
b. el poder de impartirle instrucciones (99.2)
c. las delegaciones administrativas expresamente previstas (100.2.4).
Algunos creen que la relacin entre el Presidente y el Jefe de gabinete traduce un vnculo de coordinacin y no de jerarqua. Pero es
evidente que si el poder de dar rdenes o instrucciones slo se concibe en el marco de una relacin jerrquica, la relacin entre ambos
no puede ser de coordinacin, pues las voluntades jurdicas no se encuentran en el mismo plano, sino en un nivel respectivo de
superioridad y subordinacin. Un precepto que reconoce dicha jerarqua es, tambin, la facultad de supervisar el ejercicio de las
funciones que debe cumplir el Jefe de Gabinete (99.10).
En ese sentido, resulta forzoso distinguir, despus de la reforma, el ejercicio de la competencia de su titularidad porque no es lo
mismo tener a su cargo una competencia constitucional que ejercerla dentro de un marco jerrquico, en cuyo caso, ser una facultad
que el Presidente est habilitado a ejercer en forma concurrente, como propia de su titularidad (salvo que se trate de facultades
inherentes o exclusivas del Jefe de Gabinete).

a. La atenuacin del poder presidencial. La atribucin al Congreso para remover al Jefe de Gabinete por el voto de la mayora
absoluta de cualquiera de las Cmaras (101), traduce una atenuacin del presidencialismo, ya que se trate de un rgano que goza de la
confianza del presidente, que acta bajo su direccin poltica y administrativa y que es posible remover discrecionalmente por el
Congreso a travs de una mocin de censura. Y tambin, en este contexto de atenuacin se ubica el deber del Jefe de Gabinete de
concurrir al menos una vez por mes al Congreso para informar sobre la marcha del gobierno.
Otro de los aspectos en que se ha atenuado el presidencialismo radica en el procedimiento que ha introducido el artculo 99, inciso 3
para que la emisin de los reglamentos de necesidad y urgencia sea constitucionalmente legtima.

b. Articulacin de los poderes del Jefe de Gabinete con los Ministros . La relacin que vincula al Jefe de Gabinete con los
Ministros es discutida en la doctrina. El problema se plantea en torno a saber quien resuelve el recurso jerrquico. A favor de la
configuracin de una relacin jerrquica entre el jefe de gabinete y los ministros se encuentran las siguientes facultades:
1. La presidencia de las reuniones de Gabinete en caso de ausencia del presidente (100.5)
2. La de hacer recaudar las rentas de la Nacin y de ejecutar la ley de presupuesto (100.7).
3. La ms genrica que la atribuye la de ejercer la administracin general del pas (100.1), lo que le permite ejercer el poder de
avocarse. Es una funcin diferencial a la de los ministros.
Asimismo surge de la misma denominacin: Jefe de Gabinete de Ministros.
En sentido contrario a la existencia de una relacin jerrquica el encabeazmiento que figura en el Captulo IV Seccin II, equipara al
Jefe de Gabinete con los Ministros al igual que los preceptos concernientes al refrendo de los actos del Poder Ejecutivo (100) a lo que
cabe aadir la atribucin de coordinar las reuniones de los Ministros.
De los dictmenes de la Procuracin del Tesoro 200 del ao 1996 y 90 del ao 1997, surge que es un ministro ms. La gran mayora
de la doctrina entiende que es superior.

c. La asignacin constitucional de facultades privativas al Jefe de Gabinete. Entre las facultades que el artculo 100 de la CN
prescribe que le corresponde ejercer al Jefe de Gabinete, hay algunas que resultan privativas de este funcionario constitucional en
cuanto le han sido asignadas en forma exclusiva. Sin embargo, la exclusividad de tales facultades no afecta la relacin jerrquica que
tiene con el presidente.
Esta calidad privativa de los poderes del Jefe de Gabinete se revela en escasas normas constitucionales, a saber:
1. Presidir las reuniones de Gabinete en caso de ausencia del Presidente (100.7).
2. Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso (100.12).
La intervencin y el refrendo en el procedimiento previsto para el dictado de los reglamentos de necesidad y urgencia.

El rgimen exorbitante.

El sistema del derecho pblico contiene, como rasgo tpico, una compleja gama de poderes o potestades jurdicas administrativas que
integran el denominado rgimen exorbitante del derecho privado. El rgimen exorbitante es el rgimen en que se desenvuelve el
derecho administrativo y que se basa en las prerrogativas de poder pblico y en las garantas a favor del administrado.
La expresin rgimen exorbitante constituye un trmino convencional, solo utilizable en un sentido tcnico, por cuanto, en realidad,
no puede sostenerse que el derecho administrativo se encuentre en una situacin de exorbitancia respecto del derecho privado. En
todo caso, el derecho pblico regula contenidos que le ataen exclusivamente, que no entran en conflicto con el sistema del derecho
privado.
El contenido del rgimen exorbitante, restringido por la doctrina a la prerrogativa de poder pblico, debe incluir no solo las potestades
que reflejan el imperium estatal sino aquellos otros poderes que configuran garantas que el derecho pblico consagra a los
particulares. Y esa ecuacin o equilibrio entre las prerrogativas de la Administracin y las garantas de los administrados es la base
fundamental de la armona y la justicia del sistema administrativo.
Como el bien comn constituye el fin del Estado y el beneficiario del mismo es el sujeto particular componente de la comunidad
mediante la distribucin de l se hace; el rgimen exorbitante slo se concibe al servicio de ese fin de bien comn, a travs del cual se
alcanza el bien individual.

1. Las prerrogativas de la Administracin.

 23

La prerrogativa, como figura o institucin jurdica, pertenece a la categora de las potestades o poderes (en sentido estricto). Pero si
bien toda prerrogativa es, en definitiva una potestad, lo inverso no siempre ocurre, pues existen potestades regidas por el derecho
privado (patria potestad, potestad marital, etc.). La prerrogativa es la potestad pblica caracterizada por el imperium estatal.
La prerrogativa se ubica en un plano superior a la relacin jurdica singular siendo un poder abstracto, general e irrenunciable, cuyo
fundamento emana del ordenamiento jurdico del Estado. No forman parte de la relacin entre el Estado y el administrado.
La prerrogativa no tiene como contrapartida una obligacin del administrado sino una situacin de sujecin de parte de ste a soportar
su ejercicio, no habiendo propiamente frente a ella un sujeto obligado sino una situacin pasiva de inercia. Asimismo de modo
indirecto si genera obligaciones a cargo del administrado.
Las principales prerrogativas son:

a. La creacin unilateral de deberes y vnculos obligacionales. A diferencia de lo que acontece en el derecho privado una de las
partes de la relacin jurdica administrativa posee la facultad de crear unilateralmente vnculos obligacionales y deberes a cargo de los
administrados, que se constituyen en deudores u obligados de las prestaciones administrativas. Su ejercicio requiere siempre de una
norma atributiva de la potestad y de la competencia necesaria para la actuacin del rgano o ente administrativo. Un ejemplo de ello
seran los revalos, que en principio el administrado debe acatar.

b. La presuncin de validez o legitimidad de los actos administrativos. Se trata de una presuncin provisoria de los actos estatales,
insita en las funciones y poderes que la norma fundamental asigna a los rganos que componen la estructura constitucional del Estado,
para realizar en forma expeditiva y eficaz las funciones pblicas que debe satisfacer la prosecucin del bien comn cuya
administracin y gerencia le corresponden. Supone que el respectivo acto dictado por un rgano estatal se ha emitido de conformidad
con el ordenamiento jurdico y en ella se basa el deber u obligacin del administrado de cumplir el acto.
Si no existiera tal principio, toda la actividad estatal podra ser cuestionada con la posibilidad de justificar la desobediencia como
regla normal en el cumplimiento de los actos administrativos, obstaculizando el cumplimiento de los fines pblicos al anteponer el
inters individual y privado al bien comn, sin atender a la preponderancia que aquellos representan como causa fin del Estado. Esta
presuncin est insita en el deber constitucional de trabajar sin trabas.
Esta presuncin es provisoria porque nada esta exento de control. El administrado puede hacer caer la presuncin de legitimidad.

c. El principio de la ejecutoriedad. Es un tpico privilegio hacia fuera que habilita a los rganos que ejercen la funcin
materialmente administrativa para disponer la realizacin o cumplimiento del acto sin intervencin judicial, pelando
excepcionalmente al uso de la coaccin dentro de los lmites dispuestos por el ordenamiento jurdico. El Estado est habilitado para
poner en funcionamiento el acto administrativo sin intervencin judicial, solo por s y ante s. Esta ejecutoriedad puede ser frenada por
el administrado.
Constituye una prerrogativa propia de la funcin administrativa, encontrndose atribuida, en el orden nacional, en el artculo 12 de la
L.N.P.A.
El principio de la ejecutoriedad admite dos subespecies importantes:
a. la que se opera en sede administrativa por su propia virtualidad o por disposicin de una norma sin apelar al uso de la
coaccin.
b. y, la facultad de ejecutar en forma coactiva el acto por parte de los rganos que ejercen la funcin materialmente
administrativa .

d. Prerrogativas relacionadas con la ejecucin de los contratos administrativos. Se pueden mencionar a ttulo de ejemplo:
1. La direccin y control que la Administracin ejerce en el cumplimiento del contrato.
2. La modificacin unilateral o potestas variandi, es decir, el Estado se reserva la facultad de modificar el objeto del
contrato.
3. La aplicacin de sanciones por s y ante s, como por ejemplo imponer multas al cocontratante.
4. La ejecucin directa del contrato.

e. Prerrogativas procesales. Pueden encuadrarse en esta categora la reclamacin administrativa previa, que prescribe el artculo
30 de la LNPA, que dispone que el Estado Nacional no podr ser demandado judicialmente sin previo reclamo administrativo,
dirigido al ministerio o comando en jefe que corresponda, salvo cuando se trate de la impugnacin judicial de actos administrativos
de alcance particular y general. Y el principio del efecto declarativo, en principio, de las sentencias dictadas contra el Estado y sus
entidades descentralizadas.
En cambio, una tpica prerrogativa procesal hacia fuera est dada por la facultad de desencadenar el proceso de lesividad, cuando
el vicio fuera imputable a la Administracin y mediare culpa de sta, pues all se consagra una excepcin privilegiada al rgimen
ordinario al admitir la alegacin procesal de la propia torpeza. Como creo derechos debe hacerlo en sede judicial.

2. Las garantas del administrado. El equilibrio que debe presidir las situaciones subjetivas que vinculan recprocamente a la
Administracin Pblica con el administrado requiere que, junto a la prerrogativa estatal, se configure un justo y slido sistema de
garantas que compensen de algn modo las situaciones de sujecin en que se halla el administrado frente a las potestades pblicas.
La garanta, conforma un mecanismo que hace a la seguridad jurdica del administrado y constituye, en su esencia, una potestad
general e irrenunciable cuyo ejercicio deviene en un derecho subjetivo o inters legtimo en la relacin singular que se entable entre el
Estado y los sujetos privados.

2.1. Garantas sustantivas. Emanan de la Constitucin y hacen a la proteccin de los derechos fundamentales del administrado,
receptndolas el derecho administrativo sustantivo o de fondo en virtud de su relacin de dependencia respecto del ordenamiento
constitucional.

a. La Garanta de la igualdad. No consiste en una igualdad de tipo aritmtico sino proporcional a la condicin en que cada sujeto se
halla frente al bien comn susceptible de reparto. El principio de igualdad tiene arraigo constitucional, en el artculo 16.
Una proyeccin del principio de la igualdad en el derecho administrativo aparece en materia reglamentaria, por la exigencia de la
publicacin obligatoria de los reglamentos como condicin previa de su aplicacin, principio que LNPA recoge en su formulacin.
Lo esencial de este principio radica en la garanta que tienen los administrados para impedir que se estatuyan en las leyes, reglamentos
y an en los actos singulares, distinciones arbitrarias o fundadas en razones de hostilidad contra personas o grupos de personas o que
importen el otorgamiento indebido de privilegios.
Por esa causa, la aplicacin diferente de un reglamento, su modificacin o inobservancia al dictarse el acto administrativo (de alcance
particular), como as tambin la utilizacin de un mismo precedente de la Administracin para arribar a soluciones contrarias,
ocasionan agravio a la garanta constitucional de la igualdad.

b. El principio de legalidad. Se traduce en la exigencia de que la actuacin de la Administracin se realice de conformidad al

ordenamiento positivo, el cual limita o condiciona su poder jurdico. Es decir, conforme al bloque de legalidad.
 24

Nuestro estatuto fundamental consagra la garanta de legalidad en su artculo 19 y en otras normas complementarias como los
artculos 16, 17, 18 y 28 de la Constitucin Nacional, principio que reposa en un fundamento de seguridad y de justicia, pues
objetivan la competencia y los fines de la actividad de la Administracin que no quedan librados al arbitrio subjetivo del gobernante o
del funcionario.
El principio de legalidad, en nuestra realidad constitucional, implica el establecimiento de las siguientes reglas:
1. toda afectacin o limitacin sustancial a los derechos de propiedad y de libertad de los administrados ha de ser impuesta por
ley formal.
2. los reglamentos y actos administrativos que afecten o limiten tales derechos individuales deben fundarse en preceptos
legales (desde el punto de vista formal) o constitucionales.

c. La garanta de razonabilidad o justicia. El artculo 28 de la CN, al prescribir que los derechos no pueden ser alterados por las
leyes que reglamentan su ejercicio, consagra el principio de la razonabilidad o justicia como regla sustancial del comportamiento del
Estado, estatuyendo un principio que, aun cuando parezca referirse a las leyes formales, se extiende an a las leyes en sentido material
y a los actos administrativos.
La razonabilidad en cuanto exige que los actos estatales posean un contenido justo, razonable y valioso, completa e integra la
legitimidad por ello se dice que es un subprincipio del principio de legalidad-, dejando la ley formal de ser as el nico fundamento
de validez de los actos estatales.
Todos los actos que produce la Administracin Pblica han de contar con un fundamento de legalidad y, a la vez, de razonabilidad o
justicia, fundamento que rige tanto para la actividad reglada como para la discrecional.

d. Garanta de la propiedad frente a los actos de los poderes pblicos. El buen orden que debe imperar en la sociedad civil
requiere el reconocimiento del derecho de propiedad privada respecto de los bienes de consumo y de produccin. La propiedad tiene
una funcin individual y social, en el sentido de que su ejercicio ha de estar orientado a la consecucin del bien comn.
Para cumplir esa funcin nuestra ley suprema reconoce la existencia del derecho de propiedad privada, al propio tiempo que autoriza
a disponer su sacrificio para satisfacer las necesidades propias de la comunidad o bien comn (17) mediante el procedimiento de
expropiacin por causa de utilidad pblica.
La CSJN defini el concepto constitucional de propiedad al disponer que: el trmino propiedad, cuando se emplea en los artculos
14 y 17 de la Constitucin, comprende... todos los intereses apreciables que el hombree puede poseer fuera de s mismo, fuera de su
vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado,
sea que nazca de actos administrativos, a condicin de que su titular disponga de una accin contra cualquiera que intente
interrumpirlo en su goce, as sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad.
La proteccin del derecho de propiedad se lleva a cabo a travs de la institucin de todo un sistema de garantas pertenecientes al
derecho constitucional y al derecho administrativo, las cuales configuran muchas veces el apoderamiento de verdaderas potestades a
favor de los administrados, frente a la Administracin Pblica.
El rgimen de garantas se refleja en el poder jurdico atribuido al particular para obtener el respeto y la observancia de principios
fundamentales, tales como:
a. la previa declaracin formal de utilidad pblica y previa y justa indemnizacin para la procedencia de la expropiacin.
b. El derecho a demandar la retrocesin del bien expropiado cuando no se cumpli la finalidad que motiv la expropiacin.
c. La facultad de accionar judicialmente demandando la expropiacin irregular.
d. El principio segn el cual toda ejecucin coactiva sobre los bienes del administrado ha de ser dispuesta por los rganos
judiciales.
e. La estabilidad de los actos administrativos que impiden la revocacin en sede administrativa de los actos irregulares que
hubieren generado derechos subjetivos a favor del administrado y de los actos regulares.
f. La obligacin de indemnizar al administrado los perjuicios provocados por la revocacin de un acto administrativo por
razones de oportunidad dispuesta por la Administracin Pblica.
Garantas adjetivas. Todo el procedimiento administrativo puede ser analizado no solo desde el punto de vista de los poderes
jurdicos que confiere a la Administracin Pblica, sino tambin como garanta de los derechos e intereses de los administrados.
En el seno del procedimiento administrativo existen determinados principios que desempean el papel de garantas a favor del
administrado o recurrente, integrando el cuadro caracterstico del denominado rgimen exorbitante. Entre ellos se destacan:

a. El informalismo a favor del administrado. La LNPA ha estatuido expresamente el principio del informalismo a favor del
administrado, excusando a los interesados de la inobservancia de exigencias formales no esenciales y que pueden cumplirse
posteriormente. Es un principio general de todo el procedimiento administrativo, aun cuando no se trate de procedimientos de
impugnacin.
La excusacin lo es slo respecto a las formas no esenciales concepto que se integra tanto con las irregularidades intrascendentes
como con las nulidades relativas. Lo nico que queda fuera de la garanta del informalismo es, entonces, la nulidad absoluta, en
cuanto sta configure un vicio de forma esencial y no pueda ser posteriormente objeto de saneamiento.
Se entiende que el administrado es un colaborador de la administracin, de all que no se requiere un formalismo riguroso, porque lo
que interesa a la administracin es la verdad material.

b. El debido proceso adjetivo. Como principio derivado de la garanta constitucional de la defensa postulada en el artculo 18 de la
CN- la LNPA estatuyo el principio del debido proceso adjetivo (artculo 1 inciso f LNPA) el cual encuentra su fundamento en el
derecho natural. En el orden nacional, el principio del debido proceso adjetivo se articula en los siguientes derechos esenciales:

1. Derecho a ser odo. Este derecho comprende para el administrado la posibilidad segn lo prescribe la norma de exponer las razones
de sus pretensiones y defensas antes de la emisin de actos que se refieran a sus derechos subjetivos e intereses legtimos, interponer
recursos y hacerse patrocinar y representar profesionalmente.

2. Derecho a ofrecer y producir pruebas. Este segundo elemento del debido proceso adjetivo comprende el derecho de:
i. Ofrecer y producir pruebas dentro del plazo que razonablemente fije la Administracin en atencin a la
complejidad del asunto y a la ndole de la prueba que deba producirse.
ii. Reclamar de la Administracin que requiera y produzca los informes y dictmenes necesarios para el
esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurdica objetiva.
iii. Controlar por s mismos todas las medidas y actuaciones que se produzcan en el perodo de prueba.

3. Derecho a una decisin fundada. Este derecho se conecta en su faz pasiva con el deber genrico de motivar los actos
administrativos impuesto por el artculo 7 inciso e) de la LNPA.
La decisin adems de ser fundada debe resolver las peticiones del administrado ya que, de lo contrario, en el caso de accin judicial,
cede el principio de congruencia procesal, al permitirse que la reclamacin administrativa previa verse sobre cuestiones o peticiones
 25

planteadas y no resueltas, lo cual reviste cierta trascendencia en el rgimen de impugnacin judicial atento a que, en tales supuestos, la
impugnacin de los respectivos actos no se halla sujeta a plazos de caducidad.

La organizacin del control

Como toda persona jurdica que posee un patrimonio, el Estado, para poder cumplir con sus funciones, necesita levar una contabilidad
de esos bienes que le permita registrar las diversas operaciones que efecta.

La LEY 217 regulaba lo relativo a los pagos de tesorera. En el ao 1870 se sanciona la LEY 428 que regulaba los pagos del estado.
Dicho ordenamiento que recibi el nombre de Cdigo Fiscal de la Nacin, rigi hasta el ao 1947.
En el ao 1947 se sancion la LEY 12.961 denominada ley de Contabilidad que rigi hasta el ao 1956, cuando se sancion el
DECRETO-LEY 23.354, que fue posteriormente ratificado por la LEY 14.467.
En el ao 1992 se sanciona la LEY 24.156, que es hoy, la ley vigente. Dicha norma regula lo relativo a la administracin financiera y
los sistemas de control del sector pblico nacional.
El artculo 137 deja vigente las disposiciones relativas al sistema de contrataciones y al sistema de gestin de bienes del Estado del
DECRETO-LEY 23.354. Esta disposicin estipulaba la sancin de una ley que regulase lo relativo al sistema de contrataciones, pero
que hasta tanto las normas del decreto-ley se iban a mantener vigentes.
Recin en el ao 2000, por medio del DECRETO 436 se regula lo relativo a las contrataciones del Estado.

En el DECRETO-LEY 23.354 estaba contemplado la existencia de un Tribunal de Cuentas de la Nacin, que fue creado para
llevar adelante un control particular y previo. Se trata de un control previo, pues antes de realizar un gasto era necesario contar con la
aprobacin del Tribunal de Cuentas de la Nacin, por lo que primero se controla y despus se gasta.
Este sistema es tpico de la cultura de los pueblos latinos, en los que se parte de la desconfianza del funcionario pblico, por lo que es
necesario que primero se controle.
En el sistema de control posterior se prepondera la eficiencia en el accionar administrativo. Por ello en estos sistemas, propio de los
pases sajones (Suecia, Dinamarca), primero se gasta y luego se controla.

La LEY 24.156 de Administracin Financiera y los sistemas de control (LAF) crea dos rganos rectores de los sistemas de control
interno y externo que son, respectivamente, la Sindicatura General de la Nacin y la Auditora General de la Nacin. De este modo la
Argentina elimina el sistema de control previo, suprimiendo el Tribunal de Cuentas de la Nacin, a la par que se crean dos rganos:
1. Auditora General de la Nacin.
Realiza un control externo. Lleva adelante un control externo de la administracin financiera del estado y controla tambin a las
empresas prestatarias de servicios pblicos. El control comprende los aspectos presupuestarios, patrimoniales, econmicos,
financieros, legales y de gestin.
El control que realiza la AGN es siempre posterior a la emisin y ejecucin del acto, lo que persigue el objetivo de no
obstaculizar ni paralizar la actividad administrativa.
Se encuentra bajo la dependencia orgnica del Congreso Nacional. Esa dependencia no configura una vinculacin jerrquica, ya
que la propia ley prescribe que se trata de una entidad con personera jurdica propia que posee independencia funcional y
financiera.
Este rgano emite dictmenes y los remite al Congreso, especficamente a la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de
Cuentas. sta impulsa sanciones y mecanismos de control. La Auditora tambin remite sus dictmenes a la Comisin
Bicameral Permanente de Reforma del Estado y de Seguimiento de las Privatizaciones, si el dictamen se refiere a servicios
pblicos.
Es un rgano colegiado formado por 7 auditores generales, que duran 8 aos en sus funciones:
a. Tres designados por la Cmara de Diputados.
b. Tres Designados por la Cmara de Senadores.
c. Un auditor, nombrado como presidente, designado por el partido poltico de la oposicin que fuera la primera minora.
Cuando hay alianzas no se las reconoce como partidos polticos a estos efectos. Hoy el presidente es Barra.

2. Sindicatura General de la Nacin.

Se trata de un control interno de la administracin financiera del Estado. La LAF considera fiscalizable tanto los aspectos
legales (contables y financieros) como los de mrito o gestin. Se trata de un control integral que ha de fundarse en criterios de
economa, eficiencia y eficacia. La legalidad, no es la nica consecuencia para la habilitacin de la potestad fiscalizadora.
Su funcin se circunscribe a informar las correspondientes transgresiones al Poder Ejecutivo Nacional y a la Auditora General
de la Nacin.
Es un rgano unipersonal. Se encuentra a cargo del Sndico General de la Nacin, que es designado por el Presidente, sin ser
necesaria la conformidad de rgano alguno, por lo que se generan dudas acerca del control que pueda llevar a cabo.
El sistema de control interno que dirige la SIGEN se completa con unidades de auditora interna. Como requiere de
colaboradores, en cada una de las jurisdicciones y en las entidades que dependen del Poder Ejecutivo Nacional, existen unidades
de auditora interna (Ministerios, Entidades descentralizadas). El auditor interno, titular de la unidad, es designado por el titular
de la jurisdiccin, por depende jerrquicamente de ste ltimo. Por ello se pone en duda el control que pueda hacerse, pues no
hay independencia del rgano controlante. Asimismo el Auditor interno depende funcionalmente del sndico general de la
Nacin. Es decir, que actan bajo la dependencia jerrquica de la autoridad de cada organismo, deben hacerlo bajo la
coordinacin tcnica de la SIGEN.

Todo el sector pblico, sin excepcin se encuentra regido por las prescripciones de la LAF.
Cuatro son los sistemas que integran la Administracin Financiera del Estado: presupuesto, de crdito pblico, de tesorera y de
contabilidad, los que debern hallarse interrelacionados y funcionar en forma coordinada. La direccin de estos sistemas se ha
atribuido por la Ley de Administracin Financiera a cuatro rganos de control:
1. Oficina Nacional del Presupuesto.
2. Oficina Nacional de Crdito Pblico.
3. Tesorera General de la Nacin.
4. Contadura General de la Nacin.

Se crearon para la elaboracin y ejecucin del presupuesto y un mejor control del dinero.
La Oficina Nacional del Presupuesto es quien proyecta el presupuesto pues el Presidente no tiene la pericia tcnica para hacerlo. El
presupuesto es un de talle de gastos, ingresos y recursos. La LEY 25.401 determina el presupuesto para el ejercicio 2001. Esta ley
cuenta con una parte destinada a los recursos con que cuenta el Estado.
 26

El ordenamiento jurdico constitucional estatuye como se forma el patrimonio del Estado y cuales constituyen sus ingresos: El
Gobierno Federal provee a los gastos de la Nacin con los fondos del Tesoro Nacional formado:
del producto de derechos de importacin y exportacin,
de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional,
de la renta de correos,
de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente imponga el Congreso a la poblacin, y
de emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nacin y para empresas de utilidad
nacional (artculo 4).
El artculo 75, incisos 1 a 6, completa la norma atribuyendo al Congreso competencia para establecer los derechos o impuestos,
contraer emprstitos y emitir moneda, encomendando al Poder Ejecutivo la supervisin de la recaudacin de las rentas de la Nacin
(99.10).
En lo relativo a los gastos del Estado, la CN establece que el Congreso fijar anualmente el presupuesto de gastos de la Nacin y
aprobar o desechar la cuenta de inversin (75.8), siendo atribucin del Poder Ejecutivo decretar su inversin de acuerdo con la ley o
presupuesto de gastos (99.10).
El presupuesto se remite al Congreso, y si lo aprueba se remite al Poder Ejecutivo para su promulgacin. La ejecucin est a cargo del
Jefe de Gabinete de Ministros.
Una vez ejecutado el presupuesto es necesario enviar otro proyecto de ley: cuenta de inversin, en el que el Poder Ejecutivo informa
al Congreso como se gast. El Congreso ser finalmente quien apruebe, si lo considera que es adecuado, o no por medio de la ley.
Todo este sistema se conoce como Circuito presupuestario.
A ttulo de antecedente institucional, en 1917 fue la nica vez que el Congreso desech la cuenta de inversin, durante el gobierno de
IRIGOYEN.
En la poca de ALFONSN no hubo presupuesto. Se prevea la reconduccin presupuestaria, es decir la del ao anterior.

El control parlamentario. La LAF tambin ha reglamentado un control parlamentario que ser ejercido por la Comisin Mixta
Revisora de Cuentas, rgano del Congreso Nacional integrado por 6 senadores y 6 diputados, quienes permanecen en sus funciones el
tiempo que duran sus mandatos en las comisiones permanentes.

Defensor del Pueblo.

Antecedentes. El primer antecedente es el ombudsman sueco (hombre que da trmite). Surgi para defender los intereses del rey, que
en el ao 1713 se fue a la guerra, y lo design para que controlar los trmites ante la corono. Al resultar una figura eficiente, en el
ao 1809 lo reconoce la Constitucin. De manera indirecta defenda los intereses del pueblo, reconocindole sus derechos. Este
funcionario una vez que se retira recibe una pensin vitalicia equivalente a lo que cobra un juez de la Corte.
Hacia el ao 1900 Suecia extendi la figura a otras actividades, y as se cre el Ombudsman Militar, el Justice Ombudsman, y el
Ombudsman de los derechos del consumidor.
En el ao 1920, los pases nrdicos lo incorporan a sus constituciones.
Hacia 1950 en Inglaterra, se crea el Comisionado Parlamentario, para que controle al Jefe de la Administracin.
En Portugal se lo denomina Proveedor de Justicia, y se encarga de controlar los posibles actos de corrupcin.
En el ao 1978, Espaa incorpora a su Constitucin la figura del Defensor del Pueblo, que se encarga de controlar a la Administracin
Pblica y de ejercer tareas de recomendacin.
En USA no hay una figura semejante. Lo que si existen son figuras similares en determinados mbitos, para vigilar que no se violen
los derechos humanos. :
- Derechos Humanos.
- Ejrcito: Inspector General del Ejercito Norteamericano.
- Universitario. Oficina de Defensa de los Derechos de los Estudiantes Universitarios.
Pero a nivel federal creen en la Justicia.

En la Argentina, con la reforma constitucional de 1994 se ha incorporado la figura del Defensor del Pueblo, cuyo fin primordial es
controlar la actividad de la Administracin Pblica. No controla a los rganos de seguridad y de defensa. Caracteres:
1. Su misin tambin consiste en la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses
tutelados por la Constitucin y las leyes, frente a hechos, actos u omisiones de la Administracin.
2. No puede imponer sanciones, solo emite recomendaciones: ejecuta una magistratura de persuasin.
3. Puede pedir el procesamiento de los rganos que desarrollan la actividad.
4. Emite un informe que remite al Congreso, en el cual informa sobre las irregularidades que not.
5. La CN le reconoce una determinada legitimacin procesal.
6. Se le extiende un rgimen de inmunidades y privilegios que gozan los legisladores

El acto administrativo.

Una consecuencia fundamental que deriva de adoptar la concepcin objetiva o material sobre la funcin administrativa es la de
permitir la diferenciacin dentro del conjunto de actos que emite la Administracin Pblica de aquellos actos que traducen el ejercicio
de otras funciones o actividades del Estado (ej. Actos jurisdiccionales de la Administracin).

1. La actividad de la Administracin en relacin a terceros. El conjunto de actividades llevadas a cabo por la Administracin
Pblica produce sus efectos tanto en el plano externo, es decir, con repercusin directa sobre los administrados como en el orden
interno de la propia organizacin administrativa, o bien puede generar otro tipo de relaciones jurdicas, las cuales se caracterizan por
crear un vnculo estrictamente interadministrativo entre sujetos o entidades estatales.

2. Los hechos administrativos. Los hechos desempean una importante funcin en el mundo jurdico en cuanto constituyen la causa
eficiente que provoca el nacimiento, la modificacin, transferencia o extincin de los derechos u obligaciones.
Los hechos administrativos de carcter subjetivo constituyen una especie de hecho jurdico signado con caracteres propios, habida
cuenta de la necesaria presencia de un rgano estatal para que ellos se configuren. Son comportamientos materiales u operaciones que
traducen el ejercicio de una actividad fsica de los rganos administrativos a diferencia de los actos administrativos que son siempre
producto de una declaracin, es decir, de una exteriorizacin al plano jurdico de un proceso intelectual.
Los hechos naturales u objetivos, interesan al derecho administrativo, tales como el tiempo, el espacio y la medida de las cosas. Son
datos del mundo real que no poseen valor jurdico en s mismos sino en la medida en que integran elementos de hechos jurdicos.
Con el tiempo se relaciona lo relativo a la caducidad y prescripcin como al plazo concebido en una clusula accesoria del acto
administrativo.
Se vincula con el espacio la clasificacin de la competencia en razn del territorio.
 27

A su vez, la medida de las cosas (extincin, volumen y peso) ha debido ser regulada por el derecho objetivo, el cual ha adoptado
como sistema de pesas y medidas al sistema aritmtico decimal, de aplicacin obligatoria en todos los contratos y transacciones
comerciales.

3. Las llamadas vas de hecho administrativas. La LNPA seala, a ttulo enunciativo, dos supuestos de va de hecho:
a. el comportamiento material que sea lesivo de un derecho o garanta constitucional; y
b. la puesta en ejecucin de un acto hallndose pendiente algn recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa
impliquen la suspensin de su ejecutoriedad o que, habindose resuelto, no fuere notificado.

4. El acto administrativo: concepto y funcin actual. Dentro del concepto de declaracin se comprenden tanto las tpicas
declaraciones de voluntad, como las de conocimiento y de opinin o de juicio.
De modo, pues, que tcnicamente constituyen declaraciones los actos que trasuntan una actividad de conocimiento y atestacin, tal
como acontece cuando la Administracin procede a registrar hechos o actos a los que le otorga autenticidad (inscripcin de derecho
reales, certificado de defuncin) como cuando certifica hechos sobre los cuales toma conocimiento (certificado del cual surge la
inhibicin de bienes de una persona) o bien, en aquellos en que emite una opinin o un juicio (expedicin de certificado de buena
conducta).
Es una mera declaracin que traduce al mundo la voluntad de la Administracin, trasciende la frontera de la ella.
El acto administrativo pertenece a la categora de los actos jurdicos voluntarios. Pero existen diferencias entre ambos. En el derecho
privado solo adquiere condicin de acto jurdico la declaracin encaminada a producir en forma inmediata una modificacin del orden
jurdico (944 CC), mientras que en el derecho pblico el acto administrativo abarca un espectro ms amplio, incluyendo tambin
aquellas declaraciones que no persiguen esa finalidad en forma inmediata sino mediata.
Esa declaracin debe emanar de un rgano del Estado y ser emitida en ejercicio de la funcin materialmente administrativa
puesto que es precisamente tal circunstancia la que va a generar consecuencias en el rgimen del acto que se emita (ej. Reglas de
competencia). En cambio, no es posible que entidades no estatales dicten actos administrativos, ya que aun reconociendo que el
derecho pblico pueda regular a veces sus actividades (personas pblicas no estatales) stas no poseen el mismo rgimen que los actos
administrativos.

La nocin de acto administrativo comprende toda declaracin proveniente de un rgano estatal, emitida en ejercicio de la funcin
materialmente administrativa y caracterizada por un rgimen exorbitante, que genera efectos jurdicos individuales directos en
relacin a los administrados destinatarios del acto.

5. Estructura unilateral o bilateral de la declaracin. No existe acuerdo acerca de si la nocin de acto administrativo solo
comprende aquellas declaraciones unilaterales de volicin, cognicin, juicio u opinin, o si tambin incluye en ella a los actos
bilaterales, en tanto participa la voluntad del administrado en la declaracin jurdica.
La unilateralidad o bilateralidad del acto administrativo pueden darse tanto en su formacin como en sus efectos. As por ejemplo-
el permiso del dominio pblico constituye un acto de formacin bilateral pues la declaracin se integra con el concurso de dos
voluntades que se funden, aun cuando sus principales efectos o consecuencias sea unilaterales.
La peticin del administrado, integra el acto, tal es el caso de las autorizaciones que, al requerir el pedido del administrado, son actos
bilaterales en su formacin.
Esta distincin acerca de la unilateralidad o bilateralidad en la formacin y efectos de los actos administrativos ha sido incorporada a
la doctrina de la CSJN a partir del caso Metalmecnica SA c/ Gobierno Nacional, donde expuso que si la voluntad del interesado
deba expresarse para su incorporacin a un rgimen desde el momento en que aquella era aceptada, da origen a un acto
administrativo bilateral en su formacin y en sus efectos, pues el pedido del interesado de acogerse a un rgimen constituye un
presupuesto esencial de la existencia del acto, que tambin resulta bilateral en sus efectos, si de la concurrencia de voluntades
emergen derechos y obligaciones para ambas partes.

6. Efectos del acto administrativo. A diferencia de lo que ocurre con los llamados actos interorgnicos o internos de la
Administracin, los actos administrativos producen efectos en el plano externo, es decir frente a los administrados.
En el acto administrativo lo esencial para tipificar el efecto jurdico causado es que el mismo se produzca en forma directa. Por
efectos jurdicos directos deben entenderse aquellos que surgen del propio acto, quedando, por tanto, fuera del concepto de acto
administrativo los actos carentes de efectos jurdicos (v.gr. felicitaciones) y aquellos otros que solo repercuten indirectamente en la
esfera de los administrados, los cuales constituyen meros actos internos o interorgnicos.
Slo se concibe la existencia del acto administrativo cuando sus efectos alcanzan la esfera jurdica de los administrados o terceros.
Por administrados o terceros destinatarios del acto se entienden a las personas fsicas, personas jurdicas de carcter privado y las
personas pblicas no estatales.

La actividad interorgnica es aquella que vincula a dos o ms rganos de la Administracin integrantes de una misma persona pblica
estatal. El acto interorgnico no produce efectos directos con relacin a los administrados, operando solo en el plano interno de la
persona pblica estatal. Los actos interadministrativos, generan relaciones entre sujetos estatales, trascienden el mbito interno de la
relacin intra-orgnica. Se dan entre diversos rganos dentro de la administracin.

Caracteres del acto administrativo.

La doctrina tradicional entiende que los caracteres del acto administrativo son la presuncin de legitimidad y la ejecutoriedad. Por su
parte, se ha sostenido que tambin constituyen caracteres del acto administrativo, su estabilidad e impugnabilidad.
CASSAGNE admite solo dos caracteres del acto administrativo: la presuncin de legitimidad y la ejecutoriedad.
Los dems caracteres (ejecutividad y retroactividad) son eventuales y asumen el carcter excepcional y, no constituyen la regla
general del acto administrativo el cual en principio, no implica un ttulo ejecutivo ni tiene efectos retroactivos. En cuanto a la
estabilidad e impugnabilidad, no resulta conveniente incluirlas dentro de los caracteres del acto administrativo.

La presuncin de legitimidad. Dentro de las prerrogativas hacia fuera de que dispone la Administracin, uno de los pilares del
ordenamiento administrativo es la denominada presuncin de legitimidad por la cual se entiende que ste ha sido dictado en armona
con el ordenamiento jurdico. Hace a la eficacia en la prctica pues caso contrario, necesitara la ratificacin del Poder Judicial o el
consentimiento del administrado.
Segn la jurisprudencia, la presuncin de legitimidad produce dos consecuencias importantes:
a. la prohibicin de que los jueces decreten de oficio la invalidez del acto administrativo.
b. Invierte la carga de la prueba. Es necesario de alegar y probar su legitimidad. Cuando el administrado quiere cuestionar el acto
debe alegar la ilegitimidad. La CSJN, en el caso LOS LAGOS, sostuvo que no basta con alegarla, sino que tambin hay que
probarla, es decir, explicar porque es ilegtimo el acto.
 28

Para CASSAGNE, las consecuencias sealadas no se relaciona con la presuncin de legitimidad del acto administrativo. La
prohibicin de los jueces de disponer la invalidez del acto administrativo halla su fundamento en el principio de la separacin de los
poderes, al no resultar admisible que los rganos judiciales tengan facultades para conocer y juzgar de oficio la actividad
administrativa, lo que alterara el equilibrio que debe imperar.
En cuanto a la otra consecuencia (necesidad de alegar y probar la ilegitimidad del acto) cabe hacer dos consideraciones:
a. La exigencia de alegar a ilegitimidad del acto constituye un corolario lgico del principio de que los jueces no pueden
invalidar de oficio el acto administrativo y no una derivacin de la presuncin de legitimidad.
b. El requisito de la prueba, depende de las circunstancias del caso, pues puede suceder que se trate de una cuestin de puro
derecho que se somete a la dilucidacin de la justicia.
La presuncin de legitimidad constituye un principio del acto administrativo que encuentra su fundamento en la presuncin de validez
que acompaa a todos los actos estatales, principio en el que se basa a su vez el deber del administrado de cumplir el acto
administrativo. De no existir tal regla, toda la actividad administrativa sera cuestionable, en principio, aunque la legitimidad fuera
patente obstaculizando el cumplimiento de los fines pblicos al anteponer un inters individual al inters pblico.

Alcances del principio. La principal crtica que se le ha hecho a la presuncin de legitimidad deriva de la incongruencia de sostener
que todos los actos administrativos gozan de tal presuncin.
La tendencia legislativa y jurisprudencial se inclina a reconocer la posibilidad de que pueda invalidarse un acto administrativo
portador de un vicio manifiesto sin necesidad de realizar ninguna investigacin de hecho, como lo sostuvo la Corte en el caso Los
Lagos.
En muchos casos, la Corte ha aceptado la procedencia del amparo contra actos administrativos que adolecan de vicios manifiestos.
La presuncin de legitimidad no reviste un carcter absoluto pues cede frente a la aparicin de vicios manifiestos en el acto
administrativo. En tales casos, el acto administrativo que posee presuncin de legitimidad carece de ejecutoriedad, tornando
procedente la suspensin del mismo si, no obstante tal circunstancia, la Administracin insistiera en su cumplimiento. Cede tambin
en aquellos supuestos en que se decreta la suspensin del acto en sede judicial a raz de haberse dispuesto la prohibicin de innovar.
Es una presuncin legal relativa, transitoria, calificada como iuris tantum, que puede desvirtuar el interesado demostrando que el acto
controvierte el orden jurdico.

El principio de ejecutoriedad. Consiste en la facultad de los rganos estatales que ejercen la funcin administrativa para disponer la
realizacin o cumplimiento del acto, sin intervencin judicial, dentro de los lmites impuestos por el ordenamiento jurdico.
Se ha negado que la ejecutoriedad constituye un principio del acto administrativo afirmando que ste es meramente inductivo y
contingente. Es necesario que el derecho positivo del pas lo establezca.
El derecho positivo argentino, en el orden nacional, ha consagrado la existencia de la ejecutoriedad con categora de principio del acto
administrativo. Es una consecuencia de la presuncin de legitimidad.
Los fundamentos del principio de la ejecutoriedad:
1. Tratndose de una facultad que integra el contenido de la funcin administrativa, la ejecutoriedad halla su fundamento en el
artculo 99.1 CN, donde se le adjudica la responsabilidad poltica de la Administracin y la Jefatura del Gobierno
primordialmente al Poder Ejecutivo.
2. La dinmica constitucional tambin impone la vigencia del principio de la ejecutoriedad dentro e una interpretacin
adaptada a la realidad contempornea caracterizada por la realizacin de actividades administrativas de singular gravitacin
en el orden social y econmico, que exigen ser desarrolladas en forma intermitente sin obstculos formales que la paralicen
(aunque siempre dentro de la normativa y la justicia.
3. El sistema que instituye la Constitucin, apoyado en la divisin de poderes, podr verse alterado en perjuicio del Poder
Ejecutivo, al impedirle que cada vez que desee poner en cumplimiento un acto administrativo requiera el acuerdo del
administrado o la intervencin judicial, en caso de que no fuera posible obtenerlo.

Para CASSAGNE, la llamada ejecutoriedad impropia es la negacin de la ejecutoriedad, ya que, en tales casos, el acto carece en sede
administrativa de fuerza ejecutoria, debiendo acudirse al rgano judicial para obtener su cumplimiento.

Lmites al principio. El principal lmite que pone coto a la facultad de los rganos estatales que ejerzan la funcin administrativa de
ejecutar el acto, surge del principio por el cual toda ejecucin coactiva del acto que recaiga sobre la persona o los bienes del
administrado debe estar dispuesta por los jueces. La funcin de disponer las medidas de coaccin sobre personas o bienes integra el
contenido de la funcin judicial. Tal es el principio, que admite algunas excepciones vinculadas a la necesidad que tiene la
Administracin en ciertas situaciones de apelar al uso de la coaccin para cumplir con las funciones asignadas, las cuales constituyen
facultades inherentes.
Entre los casos que excepcionalmente se acepta que la Administracin pueda realizar la ejecucin coactiva del acto administrativo
corresponde destacar las relacionadas con:
1. La proteccin del dominio pblico.
2. Demolicin de un edificio que amenaza ruina.
3. Incautacin de bienes muebles que impliquen un peligro inmediato para la salubridad y moralidad de los habitantes.
4. La decisin ejecutoria en la ocupacin tempornea anormal.

La suspensin del acto en sede administrativa. CASSAGNE entiende que si el administrado demuestra de una manera patente,
notoria e indubitable la configuracin del dao que acarrear la ejecucin del acto, junto al hecho de que ella ocasione mayores
perjuicios que su suspensin, esta ltima debera resultar obligatoria para la Administracin.

El artculo 12 de la LNPA consagra claramente el principio de la ejecutoriedad del acto administrativo y la no suspensin de sus
efectos a raz de la deduccin de un recurso estableciendo claramente que su fuerza ejecutoria faculta a la Administracin a ponerlo
en prctica por sus propios medios a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieses la intervencin judicial- e impide que los
recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecucin y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario.
Los supuestos en que la naturaleza del acto exige la intervencin judicial, se centran en aquellos casos en que se requiere la ejecucin
coactiva del acto administrativo, sobre la persona o los bienes del administrado.
La segunda parte del artculo 12 dispone Sin embargo, la Administracin podr, de oficio o a pedido de parte y mediante resolucin
fundada, suspender la ejecucin por razones de inters pblico o para evitar perjuicios graves al interesado o cuando se alegare
fundadamente una nulidad absoluta.
En primer lugar, dado el carcter facultativo de la norma (la Administracin podr) sta va dirigida esencialmente a la Administracin,
para lo cual no hubiera sido necesario establecerla pues si un rgano tiene facultad para dictar un acto, tambin se halla habilitado
para suspender su ejecucin y sus efectos.
En cuanto a las causales en s mismas corresponde puntualizar lo siguiente:
 29

1. La razn de inters pblico resulta de una amplitud exagerada, aparte de que carecer en general de sentido para el
administrado, aunque se estableciera la suspensin obligatoria del acto en tales supuestos, por la sencilla razn de que
persigue la mayor parte de los casos- la satisfaccin de un inters privado.
2. La causal del perjuicio grave, podra haberse sustituido con el criterio del dao (cuando la ejecucin del acto administrativo
genere mayores daos de los que engendre su suspensin), que concilia de una manera ms justa los intereses de la
Administracin con los del administrado.
3. El criterio de la invalidez manifiesta para determinar la procedencia obligatoria de la suspensin del acto en sede
administrativa resulta superior al de la gravedad del vicio (nulidad absoluta). A los fines de la suspensin no puede exigirse
un criterio basado en la entidad del defecto que puede requerir investigaciones de hecho (cuando la invalidez no fuera
manifiesta.
Para CASSAGNE el inciso 7 del artculo 1 de la LNPA se refiere exclusivamente a los plazos estrictamente procedimentales, es
decir, a los establecidos para reglar el procedimiento de impugnacin de los actos en sede administrativa, pero no comprende a los
plazos relacionados con el procedimiento de ejecucin del acto administrativo.

La suspensin del acto administrativo dispuesta en sede judicial.

El sistema argentino vigente en el orden nacional presenta tres cauces bsicos para peticionar la suspensin de los efectos de un acto
administrativo, a saber:

1. La medida cautelar autnoma o accesoria dentro de un proceso contencioso-administrativo, con fundamento en el artculo
12 de la LNPA, posibilidad que aun no ha logrado afirmarse en la jurisprudencia. Solo se ha admitido en caso EXXON
CHEMICAL
Las causales que prescribe esta norma son tres:
a. Alegacin fundada de una nulidad absoluta. Si el respectivo vicio fuera manifiesto y la Administracin no suspende el
acto hallndose obligado a ello (pues el acto carecera de presuncin de legitimidad), el juez puede decretar la suspensin de
los efectos del acto administrativo.
b. La existencia de perjuicios graves al particular. Aqu el criterio general que hace a la gravedad del perjuicio no exige la
demostracin estricta de irreparabilidad. Hay que tener en cuenta la regla segn la cual la suspensin procede cuando los
daos que provoca la ejecucin del acto administrativo resultan, en trminos generales, de mayor trascendencia y gravedad
que los que ocasiona la suspensin, lo cual debe medirse conforme a las pautas que proporciona el principio de
razonabilidad.
c. Razones de inters pblico. La ponderacin que se haga sobre este requisito para autorizar la suspensin no puede ser
negativa, puesto que no cabe exigir la prueba de que no se afecta el inters pblico, sino la demostracin de que existen
razones de esa ndole que justifican la medida suspensiva, cuya fuerza de conviccin llevan al juez a concederla.
En todos los casos descriptos, basta la ocurrencia de una sola de las causales para obtener la medida cautelar suspensiva
debindose peticionar la suspensin primero ante la Administracin y luego, si esta la rechaza o no se expide en el trmino de
diez das, queda expedita la posibilidad de acudir a la justicia.

2. Medida cautelar autnoma o accesoria dentro de un proceso contencioso-administrativo, con fundamento en los
artculos 230 y 232 del CPCC. La medida se decreta siempre inaudita parte, requirindose la concurrencia de dos requisitos
simultneos, que son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, a los que la jurisprudencia les ha aadido otros dos:
la existencia de graves perjuicios y la condicin de que la medida no afecte el inters pblico.
a. La verosimilitud en el derecho. Este requisito alude a la apariencia de buen derecho que constituye una especie de
legitimacin que juega como una condicin de apertura y fundamentacin del procedimiento cautelar. Por ello CASSAGNE
piensa que no resulta imprescindible acreditar la presencia de una nulidad o ilegalidad manifiesta para que este recaudo se
d por cumplido, sino que basta con que el vicio alegado sea verosmil o que la situacin jurdica unilateral o contractual
permita inducir la configuracin del fumus bonis juris.
b. El peligro en la demora. Se refiere al peligro que puede ocasionarse al actor si a la hora de ejecutar la sentencia y de
mantenerse o alterarse la situacin de hecho o de derecho existente, dicha ejecucin se convierta en ineficaz o imposible.
c. La gravedad del perjuicio. El criterio correcto para establecer la concurrencia de este requisito es el de la
proporcionalidad, en cuanto exceda considerablemente el impacto disvalioso o perjudicial que ocasiona la suspensin del
acto administrativo.
d. Inters pblico. La suspensin ha de otorgarse sin afectar el inters pblico.

Pautas interpretativas.
1- La decisin sobre la apreciacin de si afecta o no el inters pblico corresponde al tribunal y no a la
administracin, en mrito a que esta no puede ser al mismo tiempo juez y parte.
2- El inters pblico a ponderar no es el del acto en s mismo sino el que conculca con la medida suspensiva.
3- Frente a una ilegalidad manifiesta no se puede invocar el inters pblico para denegar la medida precautoria de la
suspensin de los efectos.
4- La jurisprudencia ha dicho que si bien es necesario que se verifiquen todos los requisitos, se pueden equilibrar
entre ellos para facilitar su alcance, es decir que si hay mucha verosimilitud en el derecho, no se exige tanto de
peligro en la demora.

3. Como medida dentro de la accin de amparo. Se da contra actos que adolecen de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta siempre
que se lesionen los derechos y las garantas previstas en la Constitucin, habindose admitido dentro de esta va la posibilidad de
suspender actos de alcance general (doctrina de la Corte en el caso OUTN, en el que se reconoce que por medio de una medida
cautelar dentro de un amparo se puedan suspender los efectos de un acto de alcance general.).
En varios fallos se acogieron demandas de amparo en las que la pretensin equivala a una medida precautoria. Esta postura fue
sostenida por la Sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en los Contencioso-administrativo Federal en el caso HUGUES
TOOL COMPANY SA C/ GOBIERNO NACIONAL. VANOSSI seala que no hay ninguna disposicin legal que prohba utilizar
preventivamente al amparo, para suspender preventivamente el acto recurrido.
Por otra parte deben concurrir los requisitos positivos y negativos que regla la ley 16.986.
1. La lesin, restriccin o amenaza de un derecho o garanta constitucional, a excepcin de la libertad individual tutelada por
el habeas corpus.
2. Que dicha lesin, restriccin o amenaza opere en forma actual o inminente.
3. Que adolezca de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
4. Que no existan recursos administrativos o judiciales que permitan obtener la proteccin de los derechos o garantas
constitucionales vulneradas.
 30

5. Que el acto impugnado no emanara de un rgano Judicial o hubiera sido dictado por aplicacin expresa de la Ley de
Defensa Nacional.
6. Que la intervencin judicial no comprometa la regularidad, continuidad y eficacia de la prestacin de un servicio pblico o
el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado.

La ejecutividad del acto. Algunos autores se han preocupado de distinguir entre la ejecutoriedad y la ejecutividad. En este sentido se
ha considerado que la ejecutividad se refiere genricamente a cualquier acto administrativo y es sinnimo de eficiencia del acto,
mientras que la ejecutoriedad implica llevar la ejecucin adelante hasta sus ltimas consecuencias, aun contra la voluntad del
administrado.
En el mismo sentido, se ha considerado que la ejecutividad es propia de cualquier acto administrativo en cuanto significa la condicin
de participacin del acto que pueda ser efectuado. Ejecutividad equivale por lo tanto a eficacia general.
Para CASSAGNE la ejecutoriedad y la ejecutividad actan en dos planos distintos: la primera hace a las facultades que tiene la
Administracin para el cumplimiento del acto administrativo, sin intervencin judicial, utilizando excepcionalmente la coaccin; la
ejecutividad se refiere al ttulo del acto en el plano procesal, siendo ejecutivo aquel acto que, dictado con todos los recaudos que
prescriben las normas legales, otorgue el derecho procesal de utilizar el proceso de ejecucin. Ttulo ejecutivo del acto administrativo,
no es la regla sino la excepcin, y debe hallarse fundado en norma legal.

El acto administrativo y su condicin instrumental. El problema bsico consiste en determinar si los documentos que emanan de
funcionarios pblicos en ejercicio de la funcin administrativa asumen el carcter de instrumentos pblicos, con todas las
consecuencias que el Cdigo Civil les asigna en cuanto a su valor probatorio.
Sobre este punto, el artculo 979.2 dispone que constituyen instrumentos pblicos los que extendieren los escribano o funcionarios
pblicos en la forma que las leyes hubieren determinado.
La doctrina ha dicho que tal norma debe ser interpretada en forma restrictiva y que si bien todos los documentos administrativos son
susceptibles de integrar, en principio, el gnero de documentos pblicos, solo cuando la ley les atribuya ese carcter podr atribuirse
carcter de instrumento pblico a tales documentos, en el sentido del artculo 979.
De aceptare en cambio la tesis amplia, que atribuye condicin de instrumento pblico, a todo documento administrativo, aparecera un
obstculo difcil de soslayar en cuanto al valor probatorio de los hechos pasados ante cualquier funcionario pblico, ya que conforme
al artculo 993 del Cdigo Civil el instrumento pblico hace plena fe hasta que sea argido de falso.
Por ejemplo, un acta de infraccin levantada por un oficial de polica es evidente que si tal documento fuera instrumento pblico,
hara plena fe de los hechos (la infraccin, lugar, hora) transcurridos en presencia de dicho funcionario pblico. Pero ocurre que tal
documento no reviste la condicin de instrumento pblico conforme a la interpretacin que adoptamos sobre el artculo 979 y la
carencia de autentificacin que le atribuye tal carcter. Todo ello inclina a CASSAGNE por una interpretacin finalista del artculo
979.2 y a exigir como garanta para la fe pblica y el sistema probatorio de los documentos administrativos que constituyan
instrumentos pblicos, el requisito de la norma legal expresa y el cumplimiento de las formas prescriptas por las leyes y reglamentos.
Finalmente, de todo lo expuesto surge que la condicin de instrumento pblico, que excepcionalmente puede tener el acto
administrativo, no puede confundirse con la presuncin de legitimidad ni con la ejecutividad del mismo.
En efecto, la presuncin de legitimidad se refiere al acto jurdico administrativo, mientras que la condicin de instrumento pblico
hace a la faz instrumental de dicho auto. En lo que respecta al carcter ejecutivo, se refiere al ttulo procesal que caracteriza al acto
administrativo en algunas circunstancias y que hace posible que la Administracin acuda al proceso de ejecucin para cumplir el acto
contra la voluntad del administrado.
El carcter de instrumento pblico hace fundamentalmente al valor probatorio, a la plena fe, de que goza el documento conforme a las
normas del Cdigo Civil.

Retroactividad del acto administrativo.

El principio general es la irretroactividad del acto administrativo, que desempea la funcin de tutelar la seguridad de las relaciones
jurdicas.
Sin embargo, la aplicacin retroactiva del acto administrativo puede aceptarse en determinadas situaciones jurdicas, asumiendo
siempre un carcter excepcional.
El principio de no retroactividad del acto administrativo constituye una consecuencia de la garanta genrica de no afectacin de los
derechos constitucionales que se han incorporado al patrimonio del administrado. La irretroactividad el acto administrativo aparece en
los otros supuestos impuesta como un principio esencial que hace al equilibrio de las relaciones entre el administrado y la
Administracin y a la estabilidad de las relaciones jurdicas legtimamente nacidas o extinguidas.
Los principales casos en que excepcionalmente se admite la retroactividad del acto administrativo se refieren:
1. En aquellos supuestos en que ella se opera a favor del administrado.
2. La revocacin por razones de ilegitimidad. El fundamento es claro y deriva de la invalidez administrativa, donde en
atencin a la finalidad de inters pblico que persigue la Administracin, los efectos de la declaracin de invalidez son en
principio retroactivos, salvo supuestos de excepcin.
3. El saneamiento del acto administrativo, que solo procede respecto de los actos que adolecen de nulidad relativa.
4. El acto administrativo de aprobacin. A travs del mismo se confiere retroactividad a los efectos del acto sujeto a tal
requisito, ya que se trata de un acto simple de carcter declarativo.
5. Cuando una ley de orden pblico prescriba la retroactividad de determinados actos administrativos siempre que no se
afecten derechos patrimonial ya incorporados al patrimonio del administrado.
6. En los supuestos en que la retroactividad haya sido pactada contractualmente siempre que no configure una clusula abusiva
e irrazonable.

Elementos del acto administrativo

Los elementos del acto administrativo se encuentran previstos en el artculo 7 de la LNPA, que se refiere a los requisitos esenciales
del acto administrativo. Los elementos son competencia, causa, objeto, procedimiento, motivacin y finalidad. A ellos debe aadirse
la forma, regulada por el artculo 8. Algunos comentaristas agregan a estos elementos las voluntad del rgano.

1. Competencia. El acto administrativo debe ser dictado con competencia. Para CASSAGNE la competencia es la aptitud legal que
surge del conjunto de facultades y atribuciones que corresponden a los rganos y sujetos estatales.
La competencia se clasifica de la siguiente manera:
a. En razn de la materia. Su clasificacin reposa en la substancia o naturaleza del acto conforme al derecho objetivo (Constitucin,
ley y reglamento) que confiere una serie de atribuciones a los rganos y sujetos estatales para la realizacin de las tareas que se le
encomienden. Rige, en esta cuestin, el principio de especialidad que permite a los rganos y sujetos estatales realizar todos aquellos
actos que se encuentren vinculados a los fines que motivaron su creacin.
 31

b. En razn del grado o jerarqua. Se denomina tambin vertical y se encuentra vinculada a la jerarqua. La organizacin
administrativa se integra generalmente en base a una estructura piramidal, en cuya cspide se ubica el rgano superior,
constituyndose adems por un conjunto de escalones jerrquicos cuyo rango decrece a medida que se alejan del rgano superior. El
grado es as la posicin que cada rgano tiene en la estructura jerrquica.

c. En razn del lugar o del territorio. Se refiere a la determinacin de la competencia en base a circunscripciones territoriales, que
limitan geogrficamente el campo de accin de los rganos y sujetos.

d. En razn del tiempo. Se relaciona con el perodo de duracin de la competencia o del plazo o situacin a partir del cual ella
corresponda, prescribindose en la CN algunos supuestos, tal como surge del artculo 99, incisos 13, 16 y 19. As se ha sealado que
un funcionario carece de competencia antes de la publicacin de su nombramiento.

Las reglas jurdicas fundamentales en materia de competencia son:

1. La competencia debe surgir de una norma, de rango constitucional, legal o reglamentario.
2. Su ejercicio constituye una obligacin para el rgano o sujeto estatal.
3. Es irrenunciable en atencin al inters pblico que motiva su establecimiento.
4. En principio es inderogable e improrrogable, salvo que la avocacin o delegacin fueran procedentes.

Hay casos en los que resulta difcil determinar cual es el rgano competente. Generalmente lo que se hace es que todos los ministros
refrenden el decreto. Tcnicamente, slo tendra que refrendar el ministro con competencia primaria en la materia.

2. Causa. HAIROU fue uno de los primeros doctrinarios que al comentar la jurisprudencia del Consejo de Estado Francs- utiliz la
nocin de causa como elemento autnomo del acto administrativo.
As en el conocido caso Blanchard, que se refiri al traslado de un agente pblico a otras funciones, la Administracin invoc como
antecedente de hecho para justificar el dictado del correspondiente decreto, la circunstancia de que tal traslado obedeca a una peticin
propia de dicho funcionario, la cual, al no existir, dej hurfano de causa al pertinente acto administrativo, en razn de que faltaba el
supuesto fctico que justificaba su existencia.
La causa consiste en las circunstancias y antecedentes de hecho y de derecho que justifican el dictado del acto administrativo.
El artculo 7 establece que el acto administrativo deber sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el
derecho aplicable.

Caso SOL, 1997 CSJN. Sol perteneca a la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas, cuando el presidente emite un
decreto que lo hace cesar en sus funciones. En los considerandos del decreto se estableca que el funcionario estaba envuelto en una
serie de irregularidades. Posteriormente del sumario administrativo surge que no estaba incurso esa serie de irregularidades.
Fue entonces cuando acudi a la va judicial, obteniendo sentencias favorables en primera y segunda instancia. La CSJN sostuvo que
el acto era nulo de nulidad absoluta, pues la causa es un elemento autnomo y esencial, por lo que su falta ocasiona dicha
consecuencia.

Suele confundirse el elemento causa con la motivacin, que es la explicacin de la causa. La motivacin aparece como una necesidad
tendiente a la observancia del principio de legalidad en la actuacin de los rganos estatal. La motivacin comprende la exposicin de
razones que han llevado al rgano a emitir el acto administrativo y, en especial, la expresin de los antecedentes de hecho y de
derecho que preceden y justifican el dictado del acto.
Para CASSAGNE, la motivacin es un requisito que integra el elemento forma y consiste en la exteriorizacin de las razones que
justifican la emisin del acto, que versan tanto en las circunstancias de hecho y de derecho (causa) como en el inters pblico que
persigue el dictado del acto.

3. Objeto. El acto administrativo consiste en una declaracin, y sta puede ser una decisin, un juicio, un conocimiento o un deseo. El
objeto o contenido del acto administrativo consiste en lo que el acto decide, valora, certifica u opina a travs de la declaracin
pertinente.
Si se trata de una actividad reglada, el objeto del acto administrativo aparecer predeterminado por la norma, mientras en el supuesto
de que el acto fuera consecuencia de funciones discrecionales, el objeto del mismo debe adaptarse al marco general normativo y al
principio de la juridicidad.
En materia de objeto, la doctrina nacional fundada, principalmente, en la normativa que el Cdigo Civil prescribe en materia de actos
jurdicos (artculo 953) ha estructurado una serie de requisitos cuya ausencia genera la invalidez del acto.
As el objeto del acto administrativo debe ser:
Lcito. El objeto no debe ser prohibido por el orden normativo. La irregularidad puede resultar de la violacin de la Constitucin,
de la ley, reglamento, acto general, contrato, acto administrativo anterior irrevocable. Debe ser conforme al derecho
objetivo.
Cierto y determinado. Es decir que no debe ser enunciado en forma vaga o ilusoria. Debe poder precisarse la decisin adoptada
por la autoridad administrativa. Debe saberse de qu acto se trata, a qu personas o cosas afecta, en qu tiempo y lugar
habrn de producirse los efectos.
Posible fsica y jurdicamente. Habr imposibilidad jurdica cuando se trata de cosas o de hechos que si bien podran
materialmente existir o realizarse, legalmente ello no es posible. La imposibilidad material puede darse por:
sustrato personal nombramiento como agente pblico de una persona fallecida-;
sustrato jurdico aplicacin de una sancin disciplinaria a quien no es un funcionario pblico-;
sustrato material la cosa a la que se refiere el acto ha desaparecido, concesin de una playa sepultada por un
maremoto.
Razonable.
Moral.

4. Procedimientos. Para la emisin del acto es necesario observar el debido proceso que es de raigambre constitucional. Como
principio derivado de la garanta constitucional de la defensa postulada en el artculo 18 de la CN- la LNPA estatuyo el principio del
debido proceso adjetivo (artculo 1 inciso f LNPA) el cual encuentra su fundamento en el derecho natural. En el orden nacional, el
principio del debido proceso adjetivo se articula en los siguientes derechos esenciales:
1. Derecho a ser odo.
2. Derecho a ofrecer y producir pruebas.
3. Derecho a una decisin fundada.
Asimismo antes del dictado del acto debe existir un dictamen jurdico previo, del Servicio Jurdico Permanente, del que forma parte
el cuerpo de abogados del Estado.
 32

Dicho dictamen tiene que cumplir con una serie de recaudos, los cuales han sido previstos en los dictmenes de la Procuracin del
Tesoro de la Nacin, quien sostuvo: los dictmenes no son una coleccin dogmtica de afirmaciones, sino una explicacin razonable
de una situacin jurdica completa.
El dictamen es un acto preparatorio, por lo que no puede ser impugnado. El acto administrativo si puede ser impugnado por la falta de
un elemento, como por ejemplo, que el dictamen no fue emitido con los recaudos previstos.
El dictamen es obligatorio, en el sentido de que debe existir, pero no es vinculante. Su fundamento es el sometimiento al Estado de
derecho.,

Caso ALMAGRO DE SOMOSA C/ INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y

PENSIONADOS (PAMI) CSJN 1984. El PAMI detect una serie de irregularidades en la farmacia de Almagro de Somosa, y le
aplica sancin de tipo penal: multa. En el caso no hubo garantas, ya que no se observ el debido proceso. La CSJN sostuvo que el
principio del debido proceso, se satisface con la observancia del mismo en sede judicial. El hecho que no se observe en sede
administrativa no obsta a la emisin del acto administrativo.
El Procurador General, GAUNA, sostuvo que el principio del debido proceso implica la obligacin de que los rganos administrativos
deban observarlo y darle a los interesados los tres derechos que lo componen:
1. Derecho a ser odo.
2. Derecho a ofrecer y producir pruebas.
3. Derecho a una decisin fundada.

5. Finalidad. El elemento finalidad configura un requisito esencial del acto administrativo que se relaciona con el aspecto funcional
del acto representado en el fin concreto de inters pblico o bien comn, que por l se persigue. El elemento fin se determina con la
pregunta Para qu?. La finalidad es el bien jurdico perseguido con el dictado del acto.
El acto no puede perseguir otra finalidad directa o encubierta que el inters pblico que prescriba la norma en ejercicio de una
actividad reglada o del que surja de la confrontacin con la funcin administrativa que el rgano cumple, si la pertinente actividad
fuere discrecional.
El concepto de fin violatorio del ordenamiento jurdico comprende no solamente el fin encubierto, sino tambin el fin que, directa o
indirectamente, no responda al inters pblico concreto exigido para el caso en cuestin, cualquiera sea la ndole de la actividad
(reglada o discrecional), teniendo presente que las medidas que el acto involucre deben ser adecuadas a aquella finalidad.

6. Forma. La exteriorizacin de la voluntad al plano jurdico recibe el nombre de forma, la cual constituye el elemento aglutinante de
la voluntad en el acto administrativo.
No es dable concebir, por tanto, la existencia de un acto administrativo carente de forma, cualquiera sea sta (escrita o verbal), por lo
que cabe sostener que la forma constituye un requisito esencial de validez del acto administrativo.
Los requisitos de procedimiento y los relativos a la publicidad constituyen los requisitos formales del acto administrativo en el
sentido que implican la exteriorizacin de la voluntad estatal.
El decreto 333 del ao 1985 determin que el acto administrativo debe tener:
- Fecha.
- Ser redactado en castellano.
- Solo pueden utilizarse trminos que existen. No se pueden incluir palabras no existentes.
Asimismo hoy, debido al avance de la tecnologa informtica, se han acuado una serie de trminos inexistentes en nuestra lengua,
pero debido a que tienen un sentido uniforme e inequvoco, pueden incluirse en los actos administrativos.
La firma es un requisito de la voluntad, no de la forma. Si no hay firma, no hay acto administrativo, porque falta la manifestacin de
voluntad del funcionario administrativo.
En el caso de los rganos colegiados, generalmente se hace firmar al presidente del mismo, pero tcnicamente deben firmarlo todos
los miembros.

Elementos del acto administrativo: Forma

1. Concepto. La forma es el modo en que se exterioriza al plano jurdico la voluntad de un rgano administrativo. Constituye el
elemento aglutinante de la voluntad en el acto administrativo.
No es dable concebir, por tanto, la existencia de un acto administrativo carente de forma, cualquiera sea sta (escrita o verbal), por lo
que cabe sostener que la forma constituye un requisito esencial de validez del acto administrativo.
La forma es vista desde dos perspectivas:
a. Doctrinaria. Se puede referir:
1. Al procedimiento que lleva la exteriorizacin.
2. A la formalidad en el momento de la emisin.
3. A los requisitos atinentes a la publicidad.
b. Jurdico-positiva. Hace referencia a la norma. El artculo 8 de la LNPA establece: El acto administrativo se manifestar
expresamente y
por escrito;
indicar el lugar y fecha en que se lo dicta y (Se critica la inclusin de la firma, ya que esta no es un requisito de forma, sino
sencillamente lo esencial para la existencia del acto administrativo; mientras no exista la firma, el acto materialmente
no existe. Sera la manifestacin de la voluntad.)
contendr la firma de la autoridad que lo emite;
solo por excepcin y si las circunstancias lo permitieren podr utilizarse una forma distinta.
A estos requisitos la doctrina agrega:
Iniciales. Son una serie de iniciales de rganos la previstas por la Administracin Pblica, que sirven para determinar los
rganos que han intervenido en la formacin de un determinado acto administrativo. Estas iniciales, que se colocan en
el margen del texto del acto, se encuentran en las copias que obran en el expediente.
Sello aclaratorio.

Sobre el concepto de forma del acto administrativo la doctrina distingue:

 33

a. Un concepto restringido: forma es la declaracin de voluntad una vez formada, o sea las modalidades que deben
observarse o se observan al emitir el acto. Este concepto es el de la jurisprudencia de USA y en nuestro pas es seguida por
HEREDIA
b. Un concepto amplio: Surge de la doctrina alemana. Para CASSAGNE la forma se integra con:
1. Las formas de la declaracin.
2. El procedimiento de integracin o formacin de la voluntad en el acto administrativo.
3. Los requisitos de publicidad necesarios para su vigencia.
El concepto amplio se refiere a tres momentos: antes, durante y despus de la emisin del acto.
Los requisitos de procedimiento y los relativos a la publicidad constituyen los requisitos formales del acto administrativo en el
sentido que implican la exteriorizacin de la voluntad estatal.

2. Funcin. Las formas cumplen en el derecho administrativo una funcin de garantan, tanto de los derechos de los administrados
como del orden, acierto, justicia y legalidad que deben existir en la actividad administrativa. En el derecho francs se sostiene que
cuando el Estado no sigue las formalidades violenta los derechos de los particulares. Ello es as por:
a. El sistema de controles recprocos que se instaura entre los rganos que ejercen el poder estatal (Ejecutivo, Legislativo y
Judicial) tiene como presupuesto implcito el formalismo administrativo, como una garanta para la eficacia del control y
para el mantenimiento del principio de la legalidad.
b. De la observancia del formalismo dependen los sistemas de control interno que se establezcan en la rbita de cada rgano
estatal, especialmente en el Poder Ejecutivo. El decreto 333/85 establece una serie de formalidades para controlar la
actividad estatal y de las autoridades que emiten el acto administrativo.
Asimismo la forma hace a la certeza jurdica.

3. Por escrito. El acto administrativo debe expresarse como principio general por escrito, y slo por excepcin pueden admitirse otras
formas de documentar la voluntad administrativa. (Ej. La forma verbal de las rdenes que dictan los agentes de polica), cuando la
naturaleza y circunstancias lo permitieren o exigieren.
Pero dentro de tal principio, la Administracin Pblica tiene libertad para exigir la forma ms adecuada para el dictado del acto.
En el plano de la excepcin al principio de que el acto administrativo debe exteriorizarse por escrito, cabe sealar (que aparte del acto
verbal) el derecho admite que la instrumentacin de la voluntad administrativa se opere en los siguientes supuestos:

a. Silencio o ambigedad. En el orden nacional se admite que la conducta omisiva o ambigua de la Administracin, cuando se
requiera de ella un pronunciamiento concreto, sea interpretada como negativa, reglamentando la ley cuando se configura el silencio
dentro del procedimiento administrativo. As, la norma legal exige la intervencin activa del administrado al obligarlo a requerir
pronto despacho frente a la inactividad de la Administracin como condicin para se opere el silencio, salvo que una norma especial
prevea un plazo expreso dentro del cual la deba emitirse un pronunciamiento.
El artculo 10 in fine de la LNPA prescribe: Si las normas especiales no tuvieran un plazo determinado para el pronunciamiento,
ste no podr exceder de 60 das. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerir pronto despacho y si transcurrieren otros
30 das sin producirse dicha resolucin, se considerar que hay silencio de la Administracin.

b. Signos y seales. La doctrina admite tambin que la declaracin del rgano estatal pueda configurarse mediante signos y seales
de distinto carcter: acsticas, telegrficas, luminosas, como asimismo a travs de carteles (Ej. Indicaciones de la velocidad mxima
en las rutas, los prohibiciones de estacionamiento, etc.) aceptando la posibilidad de que cuando concurren todos los requisitos
pertinentes, la voluntad expresada a travs de signos, seales y carteles pueda dar origen a un acto administrativo.

c. Actos tcitos. Cabe aceptar la existencia de actos tcitos cuando como consecuencia de la emisin de un acto expreso surgen
efectos jurdicos que presuponen la existencia de otro acto. Tal ocurrira si luego de haberse aludido el procedimiento de la licitacin
pblica, la Administracin, mediante decisin legalmente fundada, dispusiera la contratacin directa. En tal supuesto, habra que
considerar que la decisin de contratar en otra forma lleva implcita la de dejar sin efecto el llamado a licitacin.

El decreto 333 del ao 1985 determin que el acto administrativo debe tener:
- Fecha.
- Ser redactado en castellano.
- Solo pueden utilizarse trminos que existen. No se pueden incluir palabras no existentes.
La firma es un requisito de la voluntad, no de la forma. Si no hay firma, no hay acto administrativo, porque falta la manifestacin de
voluntad del funcionario administrativo.

4. Publicidad. La publicidad funciona como una garanta jurdica para la proteccin de los administrados, la certeza y seguridad de
las relaciones jurdicas.
En materia de publicidad del acto administrativo, la postura tradicional y la LNPA consideran que es un requisito que hace a la
eficacia del mismo. Se sostiene que un acto puede ser vlido en el sentido de que rena todos los elemento esenciales, pero al propio
tiempo ineficaz, si no ha sido dado a publicidad.
Para CASSAGNE, la publicidad, en cuanto constituye un requisito de exteriorizacin de la voluntad administrativa, configura un
recaudo inherente al elemento forma. Si la publicidad aparece exigida por el ordenamiento jurdico y no se cumple con tal requisito, el
acto como tal no habr nacido. Por ello no es correcto afirmar que la publicidad hace estrictamente a la eficacia del acto y no a su
validez, tal como lo postula la mayora de la doctrina. Cuando la publicidad aparece exigida por el ordenamiento administrativo y ella
se realiza en forma irregular, se configura un vicio o defecto que hace a la validez del acto, no a su eficacia.
Si se sigue un criterio amplio, y no se da a publicidad, faltara un elemento esencial, y por ello el acto no sera vlido. Esta es la mayor
crtica al concepto amplio de la forma y es la razn por el cual la doctrina mayoritaria sigue el restringido, pues si falta la publicidad
el acto es igualmente vlido.

La publicidad comprende como gnero dos especies: la publicacin y la notificacin.

La publicacin es la regla en materia de reglamentos y consiste en la transcripcin del acto en el Boletn Oficial o en cualquier otro
boletn pblico del Estado. Se exige la publicacin a fin de que todos los destinatarios de las normas generales se hallen situados en
un pie de igualdad, para no afectar el correspondiente principio constitucional.
La notificacin traduce un cierto y efectivo conocimiento del acto por parte del particular. No rige para los reglamentos. En cuanto a
la forma en que se notifica el acto de alcance individual, la regla es la notificacin personal y fehaciente.

Responsabilidad del Estado

 34

1. Evolucin.
a. La Irresponsabilidad del Estado. La responsabilidad civil es antigua, pero la idea de que el Estado responda es relativamente
nueva, ya que sus orgenes se encuentran en el siglo XX. La idea de soberana jug un papel fundamental en el mantenimiento del
principio de la irresponsabilidad del Estado. LAFERRIERE sostena que lo esencial de la soberana es imponerse a todo sin
excepcin.
El absolutismo consolid la irresponsabilidad estatal, al sostener que el monarca o rey no poda causar perjuicios sobre la idea de la
soberana. Con la Revolucin Francesa tambin se sostuvo el mismo principio pues se sostena que la soberana del pueblo no
reconoce limitaciones, acentundose el despotismo y la irresponsabilidad del Estado.
El proceso de reconocimiento de la responsabilidad se inicia y consolida en la jurisprudencia del Consejo de Estado Francs,
comenzando primero con la consagracin de la responsabilidad del Estado por faltas objetivas a la prestacin de servicios pblicos y
culminando luego con la aceptacin de la responsabilidad del Estado por actos judiciales y legislativos.

b. El proceso hacia el reconocimiento de la responsabilidad del Estado. En el ao 1873, el Conejo de Estado Francs reconoce la
responsabilidad del Estado en el caso BLANCO, donde expres, la inaplicabilidad de los textos civiles para regir la materia de la
responsabilidad del Estado: la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los daos causados a los particulares por acto de
las personas que emplea en el servicio pblico, no puede estar regida por los principios que estn establecidos en el Cdigo Civil
para las relaciones de particular a particular, esta responsabilidad no es ni general ni absoluta, tiene sus reglas especiales que
varan segn las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los intereses privados.

c. Responsabilidad del Estado en el ejercicio de los poderes pblicos. A partir del caso BLANCO se perfil una concepcin
publicista sobre la responsabilidad del Estado. Basada en la distincin entre falta de servicio y falta personal. La responsabilidad del
Estado basada en la falta de servicio se construye alrededor de la nocin de servicio pblico, frente a la necesidad de conceder la
reparacin patrimonial por los daos causados a los particulares por el funcionamiento irregular o defectuoso del servicio. Por
Servicio Pblico se entiende toda actividad jurdica o material emanada de los poderes pblicos que constituye la funcin
administrativa.
La falta personal se construy para responsabilizar a los agentes pblicos frente a los administrados y delimitar la responsabilidad del
Estado. La falta personal es aquella que excede el margen de mal o irregular funcionamiento del servicio y para su configuracin se
tiene en cuenta la culpa o dolo del agente pblico.

2. Fundamentos de la responsabilidad el Estado.

a. Teora del mandato. El Estado (representado) responde por lo hechos de los funcionarios (representantes), siempre que estos obren
dentro del marco del mandato, pues si excedieren, la responsabilidad resultante es propia del funcionario. Esta teora es aplicada en el
caso BARCELLONE.

b. Teora del enriquecimiento sin causa. Los partidarios de esta teora sostienen que si el Estado no indemniza los daos que causa
habra un enriquecimiento sin causa. Esta teora solo puede ser aplicada para explicar la expropiacin, pero no as aquellos casos en
que el Estado causa un dao y no se enriquece.

c. Teora del sacrificio especial. Segn esta teora el Estado debe responder cuando le impone al particular un sacrificio singular que
excede el marco de los sacrificios que impone la vida en sociedad (ej. Los impuestos).

d. Teora de la igualdad ante las cargas pblicas y CN. Esta teora tiene su fundamento en el artculo 16 de la Constitucin
Nacional: La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas. La obligacin de resarcir el perjuicio cometido no nace del
dao sino de la alteracin del principio de igualdad, aun cuando se requiera la ocurrencia del dao.
Asimismo el Prembulo de la CN establece como uno de sus objetivos el afianzamiento de la justicia, objetivo que no podra ser
cumplido si el Estado no respondiera por los daos que causare.
Del mismo modo, se ha pretendido encontrar el fundamento de la responsabilidad del Estado en el artculo 15 de la CN que establece
que En la Nacin Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitucin; y una ley
especial reglar las indemnizaciones a que d lugar esta declaracin. Por ello se sostiene que el Estado argentino ha admitido su
responsabilidad desde su institucionalizacin. Cabe mencionar que dicha ley no se dict.
En Brasil, la constitucin tiene un antecedente similar. Nunca se supo a quien haba que indemnizar si al amo o al esclavo. La ley no
se dict por sta razn.

e. Teora del rgano. Se sostuvo que del mismo modo que el hombre es responsabilidad por el trabajo que hacen sus manos, el
Estado es responsabilidad por los actos que causan perjuicios que realicen rganos administrativos.

3. Especies de responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se divide en dos grandes especies: contractual y
extracontractual.
Dentro de la responsabilidad extracontractual se distingue segn el Estado haya obrado en forma lcita (legitima) o ilcita (ilegitima).
La ilegitimidad comprende la ilegalidad objetiva como la irrazonabilidad o injusticia, llevando como presupuesto el incumplimiento
irregular de la funcin administrativa. Este funcionamiento defectuoso puede configurarse por accin u omisin del Estado.

4. Responsabilidad Extracontractual proveniente de la actividad ilegtima del Estado.

a. Requisitos. Los requisitos para la procedencia de la responsabilidad son dao, relacin de causalidad, y la imputacin jurdica de la
conducta al Estado.

I. Dao. El dao debe ser cierto, actual, efectivo, grave y valuable econmicamente. Si el dao no es susceptible de ser valuado
econmicamente la responsabilidad no procede.
La existencia de un dao o perjuicio en el patrimonio del administrado es un presupuesto esencial. El dao debe ser individualizado,
que afecte un derecho subjetivo o inters legtimo.
El dao debe ser actual, por oposicin al dao futuro. Asimismo se admite tambin el dao futuro necesario, que es aquel que va a
acaecer en el futuro de inevitable produccin, como puede ser una inundacin.
Tambin se indemniza la prdida de una chance u oportunidad. En este caso lo que se indemniza es la prdida de la posibilidad del
xito frustrada.
El dao moral tambin se indemniza. Ha sido definido como el precio del dolor. No hay una formula precisa para liquidar el monto
de este tipo de dao. Es un sistema arbitrario, pues hay que tomar datos indicadores como pueden ser las sesiones psicolgicas-, ya
que existe el principio de la libre prueba.
 35

II. Relacin de causalidad. Nexo de causacin o simplemente causacin. Se tiene en cuenta un factor que pueda unir el dao con la
conducta daosa.
Teora de la condictio sine qua non. Dada una determinada condicin y producido un hecho, esa condicin es productora del
dao. Tambin denominada teora generalizadora porque no distingue entre las distintas causas que condicionan la
produccin de un resultado. Responden al principio causa (accin) efecto (resultado).
La crtica que se le ha formulado es que prescinde de toda consideracin del dolo o la culpa, que admiten factores
eximentes. Otra crtica fundamental que se formula a esta teora es que extiende al infinito la relacin de causalidad y que
no permite pasar por irrelevantes, aquellas condiciones muy alejadas temporalmente del momento en que tuvo lugar la
accin tpica.

Teora de la causa prxima. BACON sostena que sera una tarea infinita para el derecho averiguar la causa de la causa, por
ello se conforma con la prxima. Solo considera causa del resultado a la que lo determin en forma directa. La crtica que se
le formula es que deja fuera del mbito causal acciones cuya vinculacin con el resultado es innegable

Teora del seguimiento de la impronta del dao. DESCHAMPS DE LABATTIE sostuvo que es necesario buscar en la cadena
de causalidad un hecho que sea determinante y concreto del dao (Francia 1995). En Argentina aun no se ha aplicado.

Teora de la causalidad adecuada. Sostiene que solo es causa una accin que segn la experiencia general, es normalmente
idnea para producir el resultado. La produccin de consecuencias no debe determinarse mediante la observacin
independiente de supuestos. Por el contrario deben estos ser considerados haciendo referencia a principios y conocimientos
que se obtienen del estudio de un nmero constante de casos. La atribucin de un resultado se hace conforme a un juicio de
acuerdo a la naturaleza de las cosas y la experiencia.

III. Imputacin jurdica de la conducta a un rgano del Estado. Imputabilidad material del acto o hecho administrativo, reglamento
o ley a un rgano del Estado en ejercicio u ocasin de sus funciones .Se trata de una imputacin objetiva que prescinde del requisito
voluntariedad.

IV. Falta de servicio. La falta de servicio se configura por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la
Constitucin, la ley o el reglamento o por funcionamiento defectuoso del servicio (ilegitimidad objetiva) sea el incumplimiento
derivado de una accin u omisin. El concepto de falta de servicio que prescinde de la nocin de culpa, aparece estructurado
positivamente en el artculo 1112 del Cdigo Civil, pero su fundamento es el principio unitario que rige la responsabilidad estatal que
exige afianzar la justicia a travs de la restitucin que procede para restablecer la igualdad alterada por el dao ocasionado al
particular por un acto o hecho administrativo.

5. Evolucin Jurisprudencial.

a. Caso BLANCO. Francia 1873. Es la primera vez que se admite la responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado
basada en la falta de servicio se construye alrededor de la nocin de servicio pblico, frente a la necesidad de conceder la reparacin
patrimonial por los daos causados a los particulares por el funcionamiento irregular o defectuoso del servicio. Por Servicio Pblico
se entiende toda actividad jurdica o material emanada de los poderes pblicos que constituye la funcin administrativa. La teora de
la falta de servicio es objetiva y directa, no es necesario indagar en el dolo o la culpa del funcionario pblico. Falta de servicio es el
irregular cumplimiento de las funciones asignadas a un rgano administrativo. Lo nico que se debe probar es el anormal
funcionamiento del servicio pblico, no el dolo y la culpa.

b. Caso S.A. Tomas Devoto c/ Gob. Nacional s/ daos y perjuicios. CSJN 22/09/33. La responsabilidad extracontractual por los
actos y hechos ilegtimos del Estado que causan dao sobre el patrimonio o persona de los administrados fue reconocida a partir de
ste caso, sobre la base de los artculos 1109 y 1113 del Cdigo Civil.
Hechos: En el campo que locaba sta sociedad, ocurri un gran incendio ocasionado por las chispas de un brasero que utilizaban unos
empleados del Telgrafo Nacional que tenan el encargo de unir los hilos de la lnea telegrfica que pasaba por el campo. La S.A.
Toms Devoto inici una demanda contra el Estado por daos y perjuicios.
Para reconocer la responsabilidad extracontractual del Estado la Corte elabor una construccin sobre la base los artculos 1109 y
1113 del Cdigo Civil.
El factor de atribucin es subjetivo, ya que se requiere la culpa o negligencia, basndose en el artculo 1109: Todo el que ejecuta
un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta obligacin es
regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil.
Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores hubiere indemnizado una parte mayor que la que le
corresponde, podr ejercer la accin de reintegro.
La imputacin es indirecta. El Estado es responsable por la culpa o negligencia de sus dependientes, se aplica la teora del mandato.
Se aplica el artculo 1113: La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su
dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.
En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de
su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de
responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder.
Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable.
En este fallo, segn CASSAGNE, se comenten dos errores. El primero es que utiliza normas del Cdigo Civil que son inaplicables en
el mbito del derecho Administrativo, y segundo que consigna la responsabilidad del Estado sobre la nocin de culpa en lugar de
utilizar la figura de falta de servicio.

c. Caso Ferrocarril Oeste. CSJN 1938. La CSJN reconoci la responsabilidad extracontractual de la provincia de Buenos Aires por
los perjuicios causados por la prestacin defectuosa o irregular del servicio de expedicin de los certificados registrales,
indispensables para realizar la escrituracin de inmuebles, sobre la base de los artculos 1112 es una norma de derecho pblico
inserta en el Cdigo Civil- y 1113.
La Corte modifica el factor de atribucin: ya no se fundamenta en el artculo 1109, sino en la falta de servicio, entendido como
cumplimiento defectuoso o irregular del servicio. As: el factor de Atribucin es objetivo, se apoya en el artculo 1112 del Cdigo
Civil: Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera
irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este ttulo. Este artculo regula
la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio. Se trata de una norma de derecho pblico, puesto que prescribe la
responsabilidad de las personas pblicas estatales por el ejercicio irregular de la funcin pblica.
Se mantiene el criterio de imputacin indirecta, basndose en el artculo 1113.
 36

d. Caso Vadell. CSJN 1985. Con este fallo, en el ao 1985 la Corte abandona el criterio de imputacin indirecta al Estado, y
consagra la responsabilidad directa., fundada en la idea objetiva de falta de servicio, receptando la Teora del rgano. De este modo el
factor de atribucin es Objetivo, basndose en el artculo 1112 y la imputacin es directa, basndose en la teora del rgano.
6. La Restitucin. El comportamiento ilcito que provoca daos genera la obligacin de restablecer la igualdad. Esa obligacin se
lleva a cabo a travs de un acto de restitucin, que consiste en la igualacin de las cosas.
El particular puede pretender que la restitucin consista en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si ello no fuera
posible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero. La indemnizacin debe ser integral, comprendiendo todos los perjuicios
patrimoniales (dao emergente y lucro cesante).

7. Responsabilidad extracontractual del Estado por su actuacin legtima.

a. Evolucin:
1ra. Etapa: como el Estado acta conforme a derecho, la Corte no reconoca la responsabilidad, por lo que aplicaba el artculo 1071
del Cdigo Civil: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como
ilcito ningn acto... Esta postura fue sostenida hasta el ao 1945
2da. Etapa: Caso LAPLACETTE: Hechos: El Estado rescinde en forma unilateral un contrato de obra pblica. Con este caso la Corte
comenz a atribuir responsabilidad al Estado por su actuar legtimo.
Caso LOS PINOS: Hechos: el Gobierno local habilit un hotel alojamiento, pero como estaba cerca de una escuela el Estado revoc
la habilitacin.
La Corte fundamenta la responsabilidad en los artculos 16 y 17 de la CN.

b. Presupuestos de la Responsabilidad extracontractual lcita. Los requisitos de procedencia son:

Imputabilidad material del acto a un rgano del Estado
La existencia de un dao cierto
La conexin causal
La jurisprudencia de la Corte en el Caso COLUMBIA S.A. de 1993 consagr dos requisitos ms:
Sacrificio especial. la necesidad de verificacin de un perjuicio especial en el afectado
La ausencia de un deber jurdico de soportar el dao

c. Supuestos de Responsabilidad lcita

Ocupacin tempornea de un bien perteneciente a particulares
Expropiacin de bienes privados por causa de utilidad pblica
Revocacin por razones de merito oportunidad o conveniencia

d. Restitucin. Existe controversias en la Jurisprudencia sobre el alcance de la reparacin en sta responsabilidad.

1ra. Postura: sostiene que slo debe indemnizarse el dao emergente, fundndose en el artculo 10 de la ley de expropiacin. En los
fallos LOS PINOS Y MOTOR ONCE se aplica este criterio.
2da. Postura: Se debe indemnizar el dao emergente y el lucro cesante. En el caso SNCHEZ GRANELL se aplica este criterio.
3ra. postura: Intermedia. Se debe indemnizar el dao emergente o el lucro cesante, segn el caso en concreto. En el fallo JUCALAN
FORESTAL el encauce del Ro Quinto que pas por campos privados, provoc la inundacin de los mismos. En este caso la sola
reparacin del dao emergente equivala al despojo de la propiedad, por lo que se consider que la reparacin deba ser integral.

8. Responsabilidad por la actividad legislativa. El Estado es responsable por los perjuicios que causan los actos normativos o
legislativos, ya sea que posean stos la forma de ley o de reglamento, siempre que se renan los presupuestos determinantes de la
responsabilidad por actividad lcita.
Entre los supuestos que pueden citarse cabe sealar:
a. Leyes que consagran el monopolio de la actividad estatal, lesionando el derecho de los
particulares que tenan a su cargo dichas actividades y que debieron cesar en la fabricacin o
comercializacin de los respectivos bienes.
b. Leyes que consagran la prohibicin de fabricar o comercializar determinados productos en
beneficio de otros intereses particulares o de un inters general.
c. Reglamentos que estatuyen la prohibicin de importar determinadas mercaderas con el
objeto de desnivelar la balanza de pagos y proteger la industria nacional.

En el ao 1938 el Consejo de Estado Francs trat el Caso SOCIET LA FLEURETTE. Para favorecer el mercado de productos
lcteos, una ley haba prohibido la fabricacin de algunos productos derivados de la leche, que poda perjudicar la comercializacin
de los productos lcteos. Esta ley afect principalmente a la Sociedad La Fleurette, que produca una crema a base de man, la cual
demand al Consejo de Estado el pago de una indemnizacin. Este le dio plena satisfaccin a su reclamo apoyndose en cuatro
consideraciones fundamentales:
1. La actividad prohibida por la ley no tena carcter nocivo.
2. El perjuicio sufrido era especfico de la empresa requirente.
3. El legislador haba considerado la proteccin de otros intereses profesionales.
4. Se trataba de una carga que no le incumba normalmente al administrado.

El caso LA BAGUETTE, que aun no tuvo pronunciamiento, se trata de una ley que le impide al productor industrial utilizar el
trmino baguette, el cual se reserva a la produccin artesanal.

9. Responsabilidad del Estado por la actividad judicial. Es el tipo de responsabilidad ms resistido. Se trata en los casos VALDA y
ROMAN. Este tipo de responsabilidad procede cuando el juez emite mal una sentencia o condena de manera errnea a una persona, y
en definitiva ante errores de la justicia. En la Argentina esta responsabilidad comenz a ser reconocida en la dcada del 90, en Italia en
la dcada del 80, mientras que en Inglaterra es ms lento, por ser una emanacin del rey.
Existen tres impedimentos de distinto orden:
Econmico. Admitir abiertamente este tipo de responsabilidad generara un mayor gasto para el Estado.
Jurdico. El instituto de la cosa juzgada: una vez emitida la sentencia por un rgano jurisdiccional y esta queda firme adquiere la
autoridad de cosa juzgada, lo que da inmutabilidad al acto jurisdiccional.
Corporativo. Son los jueces los que se resisten a admitirla.
En Inglaterra se distinguen los actos segn sean intra vires o ultra vires, en virtud de ello, el juez responde por los actos intra vires,
es decir aquellos que son realizados en ejercicio de sus funciones. Fuera de ellos responde en forma personal.
 37

El caso SIRROUS, se trata de un ciudadano turco al cual se decide deportar. El juez orden dicha deportacin, cuando haba tomado
conocimiento de tal situacin fuera del ejercicio de sus funciones, ante lo cual el particular demando al Estado por haber realizado
actos ultra vires. Finalmente se resolvi que no haba responsabilidad del juez.

Prescripcin de las acciones de responsabilidad

La CSJN en el caso LAPLACETTE haba sentado el criterio de que la prescripcin de las acciones que poda ejercer el perjudicado
por un acto legtimo no es la que se aplica a la responsabilidad proveniente de los hechos ilcitos prescripta en el artculo 4037 del
Cdigo Civil.
Esta jurisprudencia de la Corte ha ido cambiando, aplicando el plazo de 2 aos del artculo 4037 del Cdigo Civil.
Para CASSAGNE, la norma que debe aplicarse por analoga es la contenida en el artculo 4023 del Cdigo Civil, en cuanto posee una
mayor generalidad, permitiendo la realizacin de justicia sin problemas formales: Toda accin personal por deuda exigible se
prescribe por diez aos, salvo disposicin especial.
Otra postura doctrinaria sostiene que por ser una responsabilidad de derecho pblico, hay que recurrir a la analoga y utilizar una
norma de derecho pblico. De ese modo recurren a la ley de expropiacin que establece un plazo de prescripcin de 5 aos.
En el plenario RICCHI (CNACivil) se sostuvo que el plazo de prescripcin es de 2 aos. La minora se dividi entre el plazo general
de 10 aos y el de 5 aos de la ley de expropiacin.

La responsabilidad del Estado por omisin

Se trata de una responsabilidad objetiva cuyo fundamento radica en el principio de igualdad. Por ello se aplican los requisitos
generales que determinan la responsabilidad del Estado por accin (falta de servicio: omisin de un rgano del Estado, dao, relacin
de causalidad, imputacin a un rgano estatal), sobre la base de la nocin de falta de servicio (1112 Cdigo Civil).
Para HUTCHINSON se trata de una responsabilidad subjetiva, en virtud de que la responsabilidad objetiva solo puede proceder por
actos positivos.
Para que proceda la responsabilidad estatal por un acto omisivo, debe configurarse una omisin antijurdica, que se da slo cuando es
razonable esperar que el Estado acte en determinado sentido para evitar los daos en la persona o en los bienes de los particulares.
La configuracin de la omisin antijurdica requiere que el Estado o sus entidades incumplan una obligacin legal expresa o implcita,
incumplimiento que pueda hallarse impuesto tambin por otras fuentes jurgenas (costumbre y principios generales). Debe haber un
deber jurdico de actuar de una determinada manera.
Existen tres posturas respecto a la calificacin del deber jurdico:
Amplia. El deber jurdico es el que est impuesto por una ley o por cualquier situacin que derive de la razn.
Intermedia. El deber jurdico es el que est impuesto por una ley o por fuentes no legales.
Tesis de mnima. Sostienen que como mnimo deber jurdico, es toda la atribucin de competencia que tenga asignada el rgano
al cual se le ataca la omisin.
Las caractersticas del deber jurdico son certeza y que es determinado. No es meramente genrico, pues si as lo fuera, sera un
Estado asegurador.
Para que se genere la obligacin de responder, se debe tratar de una obligacin a cuyo cumplimiento pueda ser compelida la
administracin.
El lmite de la responsabilidad est dado por las condiciones generales de la exclusin de la obligacin de responder que se configure
caso fortuito o fuerza mayor.

El Superior Tribunal de Mendoza, sostuvo en el caso TORRES, referente a una inundacin, que no es bice la inexistencia de un
deber jurdico expreso si se dan tres requisitos:
Inters relevante en juego.
Necesidad material de actuar para tutelar ese inters jurdico.
Proporcionalidad entre el actuar y la utilidad que se obtiene con ese actuar, es decir, la proteccin del inters relevante.
En este caso como no se dan los requisitos 1 y 3, no procede la responsabilidad.

En el caso RUIZ, la CSJN consider que el Estado no era responsable por los daos causados (muerte de los familiares) a raz de la
colisin producida en una ruta provincial, entre el automvil que conduca el actor y un caballo. La Corte adujo, para eximir de
responsabilidad a la provincia, que sta no era guardiana ni propietaria del animal que provoc la tragedia y que el hecho no haba
ocurrido por su intervencin indirecta. No hay legitimacin pasiva del Estado.

Responsabilidad del Estado por actos jurisdiccionales.

1. Reconocimiento. Evolucin. Una primera postura sostena que como la sentencia declara el derecho, es imposible que haya
errores.
Luego se reconoce el error. La voluntad ltima del Estado se da cuando la sentencia pasa todas las instancias. Solo cuando la
sentencia queda firme puede darse el error.
El ejercicio de la funcin jurisdiccional por parte de los rganos del Estado puede dar origen a la responsabilidad estatal, cuando
ocasionen daos a los particulares.

2. Carcter excepcional. Se trata de una responsabilidad de carcter excepcional, puesto que existe un deber genrico de soportar los
daos causados por la actividad legtima o ilegtima, como consecuencia de la necesidad de someterse al proceso jurisdiccional por
parte de los particulares, como modo de dirimir el sometimiento, en principio, a soportar todas las consecuencias perjudiciales que
este proceso provoque en sus derechos de propiedad y libertad.
Es una responsabilidad muy resistida, pero se acepta su existencia.

3. Fundamento. La responsabilidad del Estado por sus actos jurisdiccionales puede darse tanto en el proceso penal como en el
proceso civil o comercial.
La responsabilidad del Estado se justifica cuando por error o dolo de los rganos que ejercen el poder jurisdiccional y mediante la
revisin del respectivo proceso, se obtiene la modificacin de la cosa juzgada formal y material de una sentencia definitiva.
 38

La Corte Suprema ha sentado la doctrina de que para la procedencia de la responsabilidad del Estado por error judicial es
indispensable que la sentencia que origina el dao sea declarada ilegtima y dejada sin efecto.
Error judicial es todo acto judicial ejecutado por el juez en el proceso, que resulta objetivamente contradictorio con los hechos de la
causa o con el derecho y la equidad, desviando la solucin del resultado justa al que naturalmente debi llegar (BUSTAMANTE).

4. Medidas cautelares. Pero tambin, excepcionalmente, debe admitirse la responsabilidad del Estado, aun cuando no exista revisin
de la cosa juzgada de una sentencia definitiva, si se dispone una detencin indebida por un plazo que exceda lo razonable- de una
persona que despus resulta absuelta al dictarse la sentencia definitiva, cuando la respectiva detencin pueda calificarse de arbitraria.
Ello parece justo cuando a raz de medidas cautelares se ocasionan daos en el patrimonio de los particulares siempre que las medidas
respectivas no se hubieran decretado bajo la responsabilidad de alguna de las partes del proceso, en tanto la medida pertinente
adoptada adolezca de arbitrariedad y sea dejada sin efecto por sentencia definitiva o equiparable a definitiva.
Asimismo no existe un fallo en el que se establezca la responsabilidad del Estado por este tipo de responsabilidad respecto a medidas
cautelares. Se han formulado varios argumentos negatorios en torno a ello:
1. No se trata de una sentencia definitiva. Es una medida cautelar en la que no est presente la ltima voluntad del Estado, que
puede resolver la absolucin posteriormente.
2. Es el propio autor el que da las razones, por su conducta, al juez para dictarla.
3. Nadie ataca la prisin preventiva, porque la sentencia de fondo no la descalifica.
4. Se la plantea como una responsabilidad por actividad lcita. Y se sostuvo que la responsabilidad del Estado por actividad
lcita nunca procede por actos jurisdiccionales.

A favor de su reconocimiento se ha sostenido una argumento de lgica jurdica. La prisin preventiva es un anticipo de la condena.
COLAUTI sostiene que si se reconoce para el derecho civil donde los daos son menores, cuando es la libertad la que est
perjudicada, debera existir pese a no estar prevista.

Caso ROMAN (CSJN 1994). La parte actora reclamaba la indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos como consecuencia de
la prohibicin de uso de una mquina de su propiedad, dispuesta por la Justicia en lo Penal Econmico en el sumario de instruccin
iniciado por contrabando, la cual fue dejada sin efecto al haber sido decretado el sobreseimiento definitivo en dicha causa.
La prohibicin de uso de la maquinaria fue dispuesta por el magistrado en ejercicio regular de las atribuciones que le acuerdan las
normas procesales respectivas, con ajuste al objeto de la investigacin y dentro de los trminos correspondientes, es decir, sin incurrir
en falta a los deberes legales propios a su cargo. (Considerando 9).
En tanto la prohibicin de uso constituy una diligencia procesal de carcter provisional y accesoria del procedimiento que le sirvi
de antecedente, no cabe interpretar que su levantamiento dispuesto en ocasin del sobreseimiento definitivo en la causa tuviese por
sentido declararla contrario imperio ilegtima. La mera revocacin o anulacin de las resoluciones judiciales no otorga el derecho de
solicitar indemnizacin pues, solo cabe considerar como error judicial a aquel que ha sido provocado de modo irreparable por una
decisin de los rgano de la administracin de justicia. (Considerando 10).
En principio, el ejercicio regular por el Estado de sus poderes propios no constituye fuente de indemnizacin para los particulares, a
menos que el ordenamiento lo condicione al pago de la reparacin correspondiente. (Considerando 12).
No hay responsabilidad sin actuacin ilegtima, salvo supuestos excepcionales especficamente previstos, vinculados sustancialmente
a la reparacin del inocente condenado en un proceso penal (Voto de FAYT).
La Corte sostuvo que el levantamiento de la medida cautelar adoptada, no implica su descalificacin. No hay ilegitimidad y por lo
tanto no procede la indemnizacin.

Caso BALDA (CSJN 1995). Balda es detenido cuando se encontraba en su carnicera, porque era acusado de un delito excarcelable.
Su prisin se extendi por ms de seis meses. La Corte considera que se reclaman los perjuicios derivados de dos hechos distintos: la
privacin ilegtima de la libertad y la prisin preventiva que le fue dictada en sede judicial durante el proceso que concluy con su
absolucin.
El actor reclama indemnizacin por los daos materiales derivados de la imposibilidad de explotar su negocio y el consiguiente dao
moral.
La Corte sostuvo que El Estado solo puede ser responsable por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional sea declarado
ilegtimo y dejado son efecto, pues antes de ese momento el carcter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. (Considerando 6)
No procede la accin de daos y perjuicios por la prisin preventiva sufrida por la quien fue finalmente absuelto, medida aquella
adoptada por la existencia de un serio estado de sospecha fundado en los elementos de juicio existentes hasta ese momento.
Los daos que puedan resultar del procedimiento empleado para resolver la contienda si no son producto del ejercicio irregular del
servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada administracin de justicia.
(Considerando 9). Hay un deber jurdico de soportar todas las consecuencias que deriven del proceso judicial.
La sentencia definitiva no descalific la prisin preventiva. Ella est bien dictada. La absolucin no se da por inocencia absoluta sino
por el procedimiento irregular. Por ello se rechaza la demanda.

Caso P.M.O. (Mendoza). La responsabilidad del Estado procede cuando hay absolucin por inocencia.

La reparacin es integral.
 39

Responsabilidad del Estado por actividad lcita.

En el ao 1993 al resolver el caso COLUMBIA, la Corte dispuso que la responsabilidad del Estado por su actividad lcita exige, para
su procedencia, el cumplimiento de ciertos requisitos imprescindibles:
1. La existencia de un dao cierto
2. La relacin de causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio y
3. La posibilidad de imputar jurdicamente esos daos a la demandada
4. La necesaria verificacin de la existencia de un sacrificio especial en el afectado. Existe un deber de soportar sacrificios
patrimoniales en razn del inters pblico. Se trata de un sacrificio nico, no general de toda la comunidad.
5. La ausencia de un deber jurdico a su cargo, de soportar al dao. Es necesario que no se trate de una actividad ilcita del
particular; que no se trate de una actividad que este sometida a un rgimen especial.
Se trataba de un demanda por daos y perjuicios que COLUMBIA SA haba interpuesto por una sustitucin de los ndices de inters
que se llev a cabo a travs de una resolucin del BCRA.
La responsabilidad por actividad lcita del Estado se aplica en principio a hechos u actos administrativos, y a leyes y reglamentos.

Restitucin

Se sostiene que la restitucin que tiene lugar en la responsabilidad del Estado por actividad lcita tiene un alcance igual al que
corresponde a la responsabilidad por actividad ilcita, salvo lucro cesante. Es decir que comprende el dao emergente y el dao moral.
Los argumentos que se esbozaron para negar el lucro cesante son:
Por aplicacin analgica de la Ley de Expropiaciones, que en su artculo 10 excluye expresamente el lucro cesante.
Porque la situacin del administrado no es la misma frente al acto que le causa perjuicio, por el deber jurdico de soportar un
dao en pos del inters pblico.
ALTERINI sostiene que la Corte excluye la procedencia del lucro cesante cuando se trate de actos de alcance general, pero que si
admite su procedencia cuando se trate de relaciones convencionales.

Jurisprudencia. En una primera postura la Corte no reconoce la procedencia del lucro cesante, sostiene que slo debe indemnizarse
el dao emergente, fundndose y aplicando por analoga, en el artculo 10 de la Ley de Expropiacin, como lo hace en los casos LOS
PINOS y CANTON.

Caso SNCHEZ GRANEL, Obras de Ingeniera, SA c. Direccin Nacional de Vialidad. (CSJN 1984). Se trata de la revocacin
de un contrato de obra pblica por razones de oportunidad, mrito y conveniencia. La Corte sostiene que la legitimidad del proceder
del Estado en la resolucin unilateral del contrato no lo releva de la obligacin de resarcir los daos que de aquel se hubiesen
derivado, que no puede limitarse al dao emergente, sin tener en cuenta el lucro cesante (ventajas econmicas esperadas de acuerdo a
las probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas). (Considerando 4).
La Ley de Obras Pblicas no contiene normas que nieguen el lucro cesante. El artculo 18 de la LNPA al no aclarar cuales son los
alcances de la indemnizacin de perjuicios, funda la concesin del lucro cesante antes que su prohibicin, porque el principio jurdico
que rige toda indemnizacin es el de la integralidad. (Considerando 7). Este principio solo cede:
1. En casos de fuerza mayor.
2. Convenciones contractuales.
3. Disposiciones legales expresas.
En este caso no se dan ninguna de las 3 excepciones.
No puede hacerse analoga con la Ley de Expropiacin, porque sta supone una restriccin constitucional del derecho de propiedad
mediante una ley del Congreso valorativa de la utilidad pblica del bien sujeto a desapropio, y en este caso no hay ley que declare la
cuestin de utilidad pblica.
La Corte admite la procedencia del lucro cesante.

La minora sostiene que en la LOP no existe norma especfica sobre la cuestin, pero s otras que regulan situaciones anlogas, en los
que se autoriza al contratista a rescindir, y se prev que no se liquidar suma alguna por concepto de indemnizacin o de beneficio que
hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas.

Caso MOTOR ONCE (CSJN 1989). En este caso la actora solicit autorizacin al municipio para construir un edificio en torre y
una estacin de servicio, la que fue concedida. Las obras fueron hechas. Luego por una resolucin de la Subsecretara de Inspeccin
General de la Municipalidad se dispuso la clausura de la actividad de expendio de combustible, por razones de salubridad.
Se trata de una revocacin por oportunidad mrito y conveniencia.
La actora demand la indemnizacin del lucro cesante por la prohibicin de continuar con la comercializacin de combustibles.
La Procuradora Fiscal sostuvo que el artculo 18 de la LNPA se limita establecer que la revocacin de un acto administrativo regular
como lo era la habilitacin para el expendio de combustibles- resulta legtima indemnizando los perjuicios que causare a los
administrados, sin precisar los alcances del resarcimiento debido.
Es necesario encontrar la solucin en la Ley de Expropiacin (21.499), es decir, en la norma legal tpica que autoriza intromisiones
del Estado en la propiedad de los administrados, cada vez que el inters pblico las exija. Esta ley en su artculo 10 establece que no
se pagar lucro cesante.
En la expropiacin hay una transferencia de valores patrimoniales del sujeto expropiado al expropiante: el bien expropiado se
incorpora al patrimonio del estado.
En el supuesto de daos causados por actividad lcita del Estado no se ha producido un acrecimiento patrimonial para el Estado , no
ha habido una trasferencia de un bien de un patrimonio a otro, no hay un pasaje de valores sino una legtima afectacin de los
derechos de un particular, sacrificados por razones de inters pblico. Ese sacrificio especial debe ser compensado, a travs de la
indemnizacin propia del instituto anlogo de la expropiacin.

Caso JUNCALAN FORESTAL (CSJN 1989). El encauce del Ro Quinto que pas por campos privados, provoc la inundacin de
los mismos. Existe una decisin poltica de desviar el curso de tal ro. En este caso la sola reparacin del dao emergente equivala al
despojo de la propiedad, por lo que se consider que la reparacin deba ser integral.
 40

PETRACCHI y BELLUSCIO reiteran el criterio de SNCHEZ GRANEL: la verdadera reparacin est en el lucro cesante, eso es lo
que repara el verdadero perjuicio: lo que la tierra dejara de producir por la inundacin.
FAYT sostiene que sera injusto no reconocer el lucro cesante en este caso. No hay aplicar por analoga la Ley de Expropiacin sino la
ocupacin tempornea. Respecto a ella cabe distinguir:
Ocupacin tempornea normal: Se trata de una expropiacin de uso.
Ocupacin tempornea anormal: No genera indemnizacin a favor del particular
Fayt dispone que se trata de una ocupacin anormal pero que debe indemnizarse como una normal, por lo que sera necesario abonar
el valor locativo por el tiempo en que la tierra no se pueda usar. Es un dao emergente tarifado.
BACQUE sostiene que sera injusto no reconocer el dao emergente porque no cubrira el perjuicio.

El sistema general de la invalidez del acto administrativo

1. Planteo y metodologa. La singularidad del derecho administrativo exige que la aplicacin de los conceptos de la teora general de
las nulidades del derecho civil se realice respetando sus peculiaridades propias.

2. Sistema Romano y Francs. En Roma, el derecho pretoriano hizo surgir en materia de nulidades la siguiente distincin: si el acto
adoleca de uno de los requisitos de validez, la sancin era la nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta; si en cambio, el pretor,
utilizando un procedimiento especial acordaba la extincin de un contrato celebrado por un menor (por ejemplo), la nulidad era
relativa, en el sentido de que ella requera una accin judicial que la declarase.
En el antiguo derecho francs las nulidades se clasificaban en absolutas y relativas sobre la base de que se perjudicara el orden
pblico o el inters privado.
La doctrina francesa contempornea apoya su teora en la distincin entre nulidades absolutas y relativas. Las primeras, aparecen
fundadas en consideraciones de orden pblico, y las nulidades relativas estn fundadas en razones que hacen al inters individual.

3. Los tipos de nulidad segn nuestro Cdigo Civil. El rgimen y funcionamiento de las nulidades absoluta y relativa aparece
reglado en los artculos 1047 y 1048 del Cdigo Civil de los cuales resulta:

A. Nulidad absoluta (artculo 1047):

1. Puede y debe ser pedida por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece manifiesta en el acto.
2. Puede ser alegada por cualquier particular que tenga inters en hacerlo, a excepcin de quien ha ejecutado el acto, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
3. El Ministerio Pblico puede pedir su declaracin en el solo inters de la moral o de la ley.
4. No es susceptible de confirmacin.
5. Es imprescriptible.

B. Nulidad relativa (artculo 1048):

1. No puede ser declarada por el juez sino a pedido de parte.
2. No la puede alegar el Ministerio Fiscal en el solo inters de la ley.
3. Solo la puede aducir aquellos en cuyo beneficio se ha establecido por ley.
4. Es subsanable.
5. Es susceptible de prescripcin.

La segunda clasificacin que trae nuestro Cdigo Civil es la que distingue entre actos nulos y anulables. Acto nulo es aquel que
adolece de un defecto patente y notorio, cuya nulidad no depende de juzgamiento, por ser manifiesta. El acto es anulable o de
nulidad no manifiesta cuando para descubrir el vicio es necesario realizar una investigacin.
Para CASSAGNE puede sostenerse que el carcter visible o notorio del vicio solo juega para determinar la posibilidad de que el acto
pueda ser extinguido de oficio cuando la nulidad sea absoluta y en lo que realmente descansa el fundamento de la distincin entre
actos nulos y anulables es en la naturaleza rgida o fluida de la causal de invalidez. En tal sentido, se ha sostenido que el acto es nulo
porque adolece de una falla rgida determinada, dosificada por ley, invariable e idntica en todos los casos. El acto resulta anulable,
cuando la causal de invalidez es fluida e indeterminada, e intrnsecamente pendiente de apreciacin judicial.

3. Las nulidades del acto administrativo en la jurisprudencia de la CSJN. Hasta el ao 1941, la jurisprudencia de la Corte en
materia de invalidez del acto administrativo se caracterizaba por aplicar casi literalmente las reglas que sobre las nulidades del acto
jurdico prescribe el Cdigo Civil.
Pero a partir del caso LOS LAGOS se inicia un proceso tendiente a sentar las bases para la construccin de una teora autnoma de las
nulidades del acto administrativo.
En el caso Los Lagos se plante la nulidad de un decreto del Poder Ejecutivo nacional que en el ao 1917 haba declarado caducas las
ventas efectuadas al Estado a los antecesores del actor en el dominio, ordenando que el Registro de la Propiedad tomase razn de ello.
A raz de que el Procurador Fiscal opuso la excepcin de prescripcin, fundado en los artculos 4023 y 4030 del Cdigo Civil, y
previo fallo de la Cmara que acogi la defensa opuesta, la Corte consider que el punto esencial sobre el que versaba la litis consista
en determinar cual era la naturaleza o tipo de invalidez que afectaba el acto administrativo que dispona la caducidad de las ventas
realizadas.
La doctrina fundamental que fluye del fallo es:
1. Se extiende la aplicacin al derecho administrativo de las reglas que prescriben los artculos 1037 y siguientes del Cdigo
Civil, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de sta ltima disciplina.
Hay aplicacin analgica de normas y no relaciones de subsidiariedad.
2. Las nulidades en el derecho administrativo se consideran en relacin a los diversos elementos que integran el acto
administrativo. En el derecho administrativo hay causas generales de invalidez, que corresponden al tipo de la nulidad
absoluta, aun cuando su declaracin slo pueda pedirse por los particulares interesados en l.
3. No existe en el derecho civil- correlacin entre los actos nulos y los de nulidad absoluta, ni tampoco entre los actos anulables
y los de nulidad relativa.
La necesidad de la investigacin previa, para resolver acerca del verdadero carcter de la nulidad, no impide que una vez
comprobada la inexistencia de la capacidad o falta de objeto del acto, la nulidad sea absoluta.
4. Los actos administrativos tienen presuncin de validez. La Corte sostuvo que de la presuncin de validez derivaban las
siguientes consecuencias:
 41

a. Toda invocacin contra actos administrativos debe necesariamente ser alegada y probada en juicio. En
concordancia con esta afirmacin se expresa que en mrito ala presuncin de validez que acompaa al acto
administrativo ser siempre necesaria una investigacin del hecho para determinar su invalidez.
b. Los jueces no pueden decretar de oficio la nulidad de un acto administrativo. La vinculacin de tal principio a la
presuncin de validez no es correcta. El verdadero fundamento de tal principio es la necesidad de mantener el
equilibrio entre los rganos que ejercen el poder estatal, que aparecera vulnerado si se le reconociese a los jueces
la facultad de extinguir de oficio los actos que emite el Poder Ejecutivo.
5. Se reconoce la existencia en el derecho administrativo de nulidades absolutas y relativas. Para la Corte cuando la nulidad es
absoluta:
a. el acto no es susceptible de saneamiento;
b. No se prescribe la accin para perseguir la nulidad absoluta del acto administrativo, no rigiendo en tales supuestos
el artculo 4030 del Cdigo Civil.
Pero la Corte apunta otra consecuencia, cual es la de sostener que con arreglo a lo dispuesto en el artculo 1050 del Cdigo
Civil la declaracin de nulidad vuelve las cosas al estado en que se encontraban antes de dictarse el decreto objetado.

4. Nulidades manifiestas y no manifiestas. La nulidad es manifiesta si el vicio que porta el acto administrativo, surge en forma
patente y notoria del mismo, sin necesidad de que deba realizarse una investigacin de hecho para comprobar su existencia. La
nulidad ser no manifiesta si es necesaria una investigacin de hecho en razn de que el vicio no surge notoriamente del propio
acto.
En el derecho administrativo, la categora de las nulidades manifiestas cumple una funcin bsica en orden al mantenimiento del
principio de legalidad, y por ende, representa una eficaz proteccin contra la ejecucin de actos administrativos portadores de vicios
notorios, habida cuenta de la existencia de la regla de la ejecutoriedad.
Los actos administrativos que adolecen de vicios manifiestos carecen de presuncin de legitimidad, circunstancia que incide de un
modo determinante tanto en la suspensin de la ejecucin y efectos del acto en sede administrativa o judicial como respecto a la
posibilidad de que la Administracin disponga la extincin de un acto que adolece de nulidad absoluta.

5. Sistema de la LNPA. No obstante que la LNPA ha regulado en forma expresa solo la principal categora de invalidez (absoluta y
relativa) nada obsta a la aplicacin, en un plano independiente la que tiene en cuenta el carcter manifiesto o no del vicio o defecto.
El artculo 14 consagra expresamente un tipo de invalidez que tiene en cuenta la mayor gravedad del vicio, en virtud de que al
afectarse con cierta trascendencia el principio de legalidad que rige la actividad administrativa, se considera violado el orden pblico.
A tal especie de invalidez corresponde denominarla pura y simplemente nulidad absoluta.
Las caractersticas del rgimen jurdico de la nulidad absoluta son las siguientes:
a. El acto no es susceptible de saneamiento.
b. La accin para demandar la nulidad absoluta es imprescriptible.
c. El acto afectado de nulidad absoluta debe ser revocado en sede administrativa, excepto si el mismo estuviera
firme y consentido u hubiera generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo.
La nulidad relativa, en cambio, es susceptible de saneamiento, es prescriptible y tiene un peculiar rgimen de estabilidad.

6. Efectos de la declaracin de invalidez. La existencia de circunstancias como la facultad que tiene la Administracin para crear
unilateralmente vnculos obligatorios, la presuncin de que siempre acta de buena fe y el inters pblico que persigue, tornan
inaplicable, para CASSAGNE, la postura civilista, y lleva sostener la tesis de que en el derecho administrativo todo tipo de nulidad
(sea absoluta o relativa) opera, en principio, una vez declarada, efectos retroactivos, es decir ex tunc, tanto con relacin a los
destinatarios originarios del acto como respecto a las transmisiones sucesiva, y ya sea si la estructura del acto resulta unilateral o
bilateral en su formacin.
Tal es el principio. Sin embargo, excepcionalmente la invalidez carecer de efectos retroactivos en los siguientes supuestos:
a. Cuando el administrado o la Administracin Pblica hubieren ejecutado el acto sin conocer la existencia del vicio.
b. El vicio o defecto no le fuera imputable total o parcialmente a quien se perjudica con la nulidad.
Por otra parte, la Administracin puede renunciar a la aplicacin retroactiva de la invalidez, ya que no existe norma o principio que se
oponga a dicha posibilidad.

7. Diferencias con el rgimen del Cdigo Civil. El sistema del derecho administrativo presenta las siguientes caractersticas
generales:
a. El sistema reposa en la clasificacin entre nulidades absolutas y relativas, la cual tiene su fundamento en la mayor o menor
gravedad del vicio o defecto del acto administrativo. Los actos que adolecen de nulidad absoluta no son susceptibles de
saneamiento y la accin para demandar la invalidez es imprescriptible, a diferencia de lo que acontece con los actos
afectados de nulidad relativa.
b. Existen tambin los tipos denominados nulidad manifiesta y no manifiesta, de acuerdo a la visibilidad del vicio o defecto. El
acto que adolece de nulidad manifiesta carece de presuncin de legitimidad, torna procedente la suspensin del mismo en
sede administrativa y judicial, en el caso que la nulidad sea absoluta genera el deber de la Administracin Pblica de
revocar el acto de inmediato, salvo que el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se
estn cumpliendo, en cuyo caso debe acudirse a sede judicial para lograr la anulacin del respectivo acto (artculo 17).
c. Existen causales de invalidez que se presentan en el derecho administrativo con un carcter rgido o taxativo, y otras, que
otorgan un considerable margen de valoracin para apreciar tanto el grado como la existencia del vicio o defecto.

En cuanto a las diferencias generales que existen entre el sistema del derecho administrativo y el que estatuye el Cdigo Civil en
materia de nulidades, se dan:
En el derecho civil no se conceba una nulidad sin texto que la prescribiera no rige en el derecho administrativo, donde se admite
la existencia de nulidades implcitas o virtuales.
La Administracin Pblica, a diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, puede demandar la nulidad de sus propios actos
cuando determinare la presencia de vicios o defectos, pues no se le aplica a ella el principio de que nadie puede alegar su
propia torpeza al peticionar la extincin del acto.
Si bien en el derecho administrativo existe la clasificacin entre nulidades manifiestas y no manifiestas, el principio de la
separacin de los poderes torna inaplicable la norma del Cdigo Civil que faculta a los jueces para declarar la invalidez de
oficio cuando esta es absoluta y, adems, manifiesta.
En atencin a la finalidad pblica que orienta la actividad administrativa y la presuncin de que no acta en perjuicio de terceros,
la declaracin de nulidad de un acto administrativo tiene efectos retroactivos, no rigiendo el principio de las distinciones
que en tal sentido formula el Cdigo Civil con relacin a los terceros adquirentes de buena fe.

El procedimiento administrativo
 42

1. El procedimiento administrativo como instrumento de control y garanta del administrado. El control que se desarrolla en el
mbito de la Administracin Pblica asume distintas modalidades pero en todos los casos se realiza a travs de una serie de actos
orientados a la realizacin del control de legitimidad y de oportunidad, mrito o conveniencia y que sirven, al propio tiempo, de
garanta de los administrados.
El procedimiento administrativo constituye un instrumento de control de legitimidad (que incluye legalidad y razonabilidad o justicia)
y del acierto de los actos en relacin al inters pblico o bien comn que es el fin que la Administracin persigue (control de
oportunidad, mrito o conveniencia).

2. Proceso y procedimiento. El procedimiento como cauce formal de la funcin administrativa. Tanto el proceso como el
procedimiento son conceptos anlogos.
Ambos indican el cauce formal de una funcin del Estado, es decir, la serie de actos y recaudos formales que deben cumplimentarse
en el obrar de los rganos estatales.
Sin embargo desde el punto de vista jurdico, el procedimiento administrativo constituye la forma o el cauce formal de la funcin
administrativa. El concepto de proceso se refiere al cauce formal de la funcin jurisdiccional, entendida sta como la solucin de
controversias (en sentido amplio) con fuerza de verdad legal.
De esta manera, habr procedimiento administrativo en el mbito de los tres rganos esenciales del Estado (Ejecutivo, Legislativo y
Judicial), cuando estos realicen funciones materialmente administrativas, y, por otro lado, habr proceso jurisdiccional cuando
cualquiera de esos rganos en principio solo el Poder Judicial- ejerza la funcin jurisdiccional, en sentido objetivo.

3. Diferencias entre proceso jurisdiccional y procedimiento administrativo.

a. El proceso jurisdiccional se encuentra basado en el principio de la preclusin, apareciendo como etapas que una vez
cumplidas no pueden reabrirse ni por el juez ni por las partes. En el procedimiento administrativo, ello no ocurre,
admitindose el informalismo como criterio rector en la sustanciacin de los trmites procesales.
b. En el proceso jurisdiccional la institucin de la cosa juzgada (formal y material) le atribuye a la sentencia una inmutabilidad
prcticamente absoluta. En el procedimiento administrativo ello como regla general, no acontece, pues la decisin final
puede ser luego revocada a favor del administrado o en contra del mismo (revocacin por oportunidad).
c. El procedimiento administrativo es dirigido y coordinado por una de las partes principales: la Administracin Pblica. En el
proceso jurisdiccional, el juez o el tribunal administrativo que ejerce funciones jurisdiccionales, interviene en el proceso
como un rgano ajeno a las partes de la controversia.

4. Naturaleza del procedimiento administrativo. El procedimiento no es un acto complejo, sino un complejo de actos, cada uno de
los cuales posee individualidad jurdica propia, sin perjuicio de hallarse relacionados con los dems actos con los cuales tiene una
vinculacin comn en mrito a la obtencin de inters pblico que persigue la Administracin.

5. El procedimiento declarativo de impugnacin. Recursos, reclamaciones y denuncias. El tpico medio de impugnacin de actos
que lesionan un derecho subjetivo o un inters legtimo del administrado es el recurso, que debe ser distinguido de la reclamacin y de
la denuncia.
El recurso es toda impugnacin en trmino de un acto administrativo o reglamento tendiente a obtener del rgano emisor, de su
superior jerrquico o de quien ejerce el control llamado de tutela, la revocacin, modificacin o saneamiento del acto impugnado.
Las meras reclamaciones no regladas constituyen peticiones que pueden formular los administrados a las autoridades tendiente a
obtener la emisin de un acto favorable o la extincin de un acto administrativo o reglamento. La Administracin Pblica no est
obligada a tramitarla ni a dictar decisin respecto de ellas.
Las reclamaciones pueden hallarse regladas tal como ocurre con la queja y con los procedimientos que se exigen para la habilitacin
de la instancia judicial.
El reclamo se da cuando no hay un acto administrativo que afecte, sino una actuacin general.
Las denuncias administrativas pueden ser interpuestas por los titulares de intereses simples, a diferencia de los recursos, en que se
requiere una legitimacin bsica (derecho subjetivo o inters legtimo). Se trata de poner en conocimiento de la autoridad
administrativa la comisin de un hecho ilcito de algn funcionario o particular o la irregularidad de un acto administrativo o
reglamento. A diferencia de los recursos, la Administracin no est obligada a tramitarla ni decidirla.
El derecho subjetivo se da cuando hay un inters personal o directo. Es un poder jurdico reconocido aun persona y que se despliega
en una relacin determinada.
La Administracin tiene normas de accin y de relacin. Las de accin son dictadas para su propia actuacin, si en algn momento
por medio de ellas se altera o afecta a un particular surgir un inters legtimo.
Si se trata de una norma de relacin, que son aquellas que se dictan en relacin a otras personas a las que concede algn derecho, y
por medio de ella se afecta a un particular, surgir un derecho subjetivo.

Principios fundamentales del procedimiento administrativo

1. Funcin y naturaleza de las normas que establecen los principios. El procedimiento administrativo suele contener una serie de
principios de carcter general que hacen a la propia funcin del procedimiento.
La fuente de esos principios es tanto la Constitucin Nacional (debido proceso adjetivo, enunciado en el artculo 1.f LNPA, que es una
emanacin de la defensa del artculo 18 CN) como la ley formal y material (celeridad, economa, sencillez, informalismo, etc.).
Su aplicacin no precisa de reglamentacin previa del Poder Ejecutivo, pues son operativos por s mismos.
Configuran un sistema de garantas y eficacia administrativa. Cumplen una triple funcin de fundamento, interpretacin e integracin
del ordenamiento jurdico.

2. El principio de legitimidad. El procedimiento administrativo debe respetar y observar el principio de legalidad, sin cuya presencia
la actuacin estatal devendra ilegal o injusta.
La legitimidad se comprende de dos facetas distintas que conjugan armnicamente el proceder del rgano administrativo.
Por una parte, la legalidad que procura ajustar el obrar administrativo al ordenamiento jurdico positivo, mediante la limitacin o el
condicionamiento del poder jurdico del rgano que lleva a cabo la funcin administrativa. Del otro lado, la legitimidad comprende la
razonabilidad o justicia de la actuacin administrativa, en cuanto exige que los actos y conductas estatales posean un contenido justo,
razonable y valioso.
De l derivan los dems principios que informan la serie de actos que lo configuran.

3. El principio de verdad material. A diferencia de lo que acontece en el proceso judicial donde el juez circunscribe su funcin
jurisdiccional a las afirmaciones y pruebas aportadas por las partes, siendo ellas el nico fundamento de la sentencia, en el
 43

procedimiento administrativo, el rgano que lo dirige e impulsa ha de ajustar su actuacin a la verdad material, con prescindencia o no
de lo alegado y probado por el administrado.
De esta manera, el acto administrativo resulta independiente de la voluntad de las partes, a la inversa de lo que acontece en el proceso
judicial, donde el acuerdo de los litigantes obliga al juez.
4. El principio de oficialidad. La Administracin Pblica tiene el deber de actuar ex officio en la prosecucin del inters pblico,
impulsando el procedimiento para llevarla a cabo, cualquiera fuere la intervencin e impulso que tuvieran los administrados.
Del principio de la oficialidad emergen una serie de consecuencias que se proyectan en una ampliacin de facultades del rgano
administrativo que lleva a cabo la instruccin. As, el rgano administrativo instructor puede revocar un acto una vez dictado y
notificado, de oficio o a pedido de parte, cuando existiera una nulidad absoluta y el acto no hubiere tenido principio de ejecucin y
ordenar la produccin de toda clase de medidas de prueba, aun cuando no fueran peticionadas por el administrado.
El principio de la oficialidad que comprende tanto la impulsin como la instruccin de oficio se encuentra prescripto en la LNPA, que
deja a salvo, expresamente, el derecho de los interesados a participar en las actuaciones debindose exceptuar de este principio, los
trmites en los que medie slo el inters privado del administrado.

5. El informalismo del procedimiento administrativo. El principio del informalismo que se concibe siempre a favor del
administrado- tiende a que ste pueda lograr , superando los inconvenientes de ndole formal, el dictado de una decisin legtima
sobre el fondo del asunto, que plantea o peticiona ante la Administracin.
La LNPA al establecer este principio permite que se excuse a los interesados de la inobservancia de exigencias formales no esenciales,
que puedan cumplir a posteriori.
Las formas no esenciales comprenden desde las llamadas irregularidades intrascendentes que no provocan vicio alguno hasta los
defectos formales que implican una nulidad relativa. En cambio la existencia de vicios de forma esenciales que configuran una
nulidad absoluta, no puede excusar, por parte de la Administracin y los administrados, el incumplimiento del requisito formal
exigido.
Por aplicacin de este principio cualquier duda que se plantee en el curso del procedimiento referida a las exigencias formales
(cmputo de plazos, legitimacin, decidir si el acto es definitivo o de mero trmite, etc.) debe interpretarse a favor del administrado y
de la viabilidad del recurso.
Implica que no es necesario el patrocinio letrado, salvo que se discutan cuestiones de derecho.

6. El debido proceso adjetivo. Implica el reconocimiento de tres derechos fundamentales, que garantizan la defensa del administrado
durante el transcurso del procedimiento:
a. Derecho a ser odo.
b. Derecho a ofrecer y producir prueba.
c. Derecho a una decisin fundada.
El derecho a ser odo comprende varios poderes jurdicos, como el de exponer las razones de las pretensiones y defensas antes de la
emisin de actos que se refieran a los derechos o intereses legtimos del administrado; el de interponer recursos, reclamaciones o
denuncias; el de hacerse patrocinar y representar por abogados; el de solicitar vista de las actuaciones; y el de presentar alegatos y
descargos.
La facultad de ofrecer y producir prueba se rige por la regla de la pertenencia y est limitada por el plazo que fija la Administracin
atendiendo a la complejidad del asunto y la ndole de la prueba a producir. Este derecho lleva insita la facultad del administrado de
controlar las pruebas producidas, tanto las que el mismo ha ofrecido como las que produzca la Administracin en forma instructoria.
El derecho a una decisin fundada permite al administrado exigir que la decisin (de mero trmite o definitiva) haga mrito de los
principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en la medida en que fueron conducentes a la solucin del caso.

7. El principio de la eficacia. El obrar administrativo requiere de una buena dosis de eficacia para cumplir lo fines de inters pblico
que debe alcanzar con su actuacin.
El principio de eficacia se integra con otros principios que derivan del mismo, tales como el de celeridad, sencillez y economa en
los trmites administrativos.
La afirmacin del principio de eficacia y de sus derivados se traduce en una serie de facultades y deberes de los rganos superiores y,
en general, de los dems rganos administrativos. Entre tales facultades expresamente contempladas, se prev la facultad genrica de
delegar atribuciones y de intervenir los respectivos rganos por parte de los ministerios y rganos directivos de los entes
descentralizados y de disponer en cualquier momento, la comparecencia de las partes interesadas, para requerir las explicaciones que
se estimen necesarias y aun, para reducir las discrepancias que pudieran existir sobre cuestiones de hecho o de derecho.
Respecto de los deberes, el RLNPA prescribe que el rgano administrativo debe:
a. Tramitar los expedientes segn su orden y decidirlos a medada que vayan quedado en estado de resolver.
b. Proveer en una sola Resolucin todos los trmites que, por su naturaleza, admitan su impulsin simultnea.
c. Concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias y medidas de prueba pertinentes.
d. Sealar, antes de dar trmite a cualquier peticin, los defectos de que adolezca, ordenando que se subsanen, de oficio o por
el interesado.
e. Disponer las diligencias necesarias para evitar nulidades.

8. La gratuidad del procedimiento administrativo. Uno de los rasgos caractersticos del procedimiento administrativo que un sector
de la doctrina eleva a la categora de principio es el de la gratuidad.
Segn CASSAGNE, si se analiza el fundamento de la gratuidad la misma constituye una necesidad si se quiere la participacin y el
control, sin obstculos econmicos, por parte de los administrados. Es evidente que existe un verdadero inters pblico en que los
administrados accedan libremente al procedimiento administrativo.
La regla de todo procedimiento estatal es la gratuidad, salvo que una norma expresa imponga el criterio contrario. El principio de la
gratuidad se afecta cuando se imponen tasas al administrado para la realizacin de ciertos trmites administrativos que no implica una
prestacin tcnica de un servicio pblico y que suelen imponerse muchas veces como un medio de formar un fondo especial para que
ciertos organismos queden al margen de las directivas presupuestarias generales.

Las partes del procedimiento administrativo

1. Quienes pueden ser parte. Capacidad y legitimacin. Toda persona fsica o jurdica, de carcter pblico o privado tiene, en
principio, aptitud genrica para intervenir en el procedimiento administrativo, como titulares de un derecho subjetivo o de un inters
legtimo y aun, en ciertos casos, de un inters simple.
Pero para ser parte en el procedimiento administrativo es necesario reunir, adems, una aptitud especial que se denomina
legitimacin, que se encuentra representada por la titularidad de un derecho subjetivo o de un inters legtimo, como regla general.
 44

El inters simple, en cambio, solo excepcionalmente otorga legitimacin a quienes lo invoquen para intervenir como partes en el
procedimiento administrativo.
Parte son las personas fsicas o jurdicas que con capacidad y legitimacin intervienen o participan en el procedimiento
administrativo, con derecho a provocar la actuacin de los rganos administrativos competentes y a obtener, si tal fuere el caso, la
decisin requerida de la Administracin.
La doctrina suele distinguir entre administrado e interesado, quien sera un administrado cualificado por su legitimacin y capacidad
para ser parte en el procedimiento administrativo.

2. Supuestos de sujeto con capacidad para ser parte en el procedimiento administrativo.

a. Los menores adultos. Conforme al artculo 3, 2 parte, del RLNPA, los menores adultos tienen plena capacidad para intervenir
directamente en procedimientos administrativos como parte interesada en la defensa de los propios derechos subjetivos e intereses
legtimos.

b. Sordomudos y dementes. La situacin de los sordomudos se encuentra regulada en el artculo 153 del Cdigo Civil, norma que
admite la plena capacidad civil del sordomudo que se da a entender por escrito.
En el caso de los dementes declarados tales en juicio, su incapacidad administrativa debe presumirse, conforme al artculo 141 del
Cdigo Civil, que alguien carece de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.

3. La situacin de las personas pblicas estatales. En principio, las personas pblicas estatales que actan en una misma esfera de
gobierno (federal o nacional) no pueden utilizar el procedimiento administrativo de carcter recursivo para impugnar los actos del
Poder Ejecutivo u rganos inferiores, como otros actos provenientes de distintas entidades pblicas estatales. Su aceptacin
conspirara contra el principio de unidad de accin que debe regir en el conjunto de la actividad administrativa.
El modo en que deben plantearse las diferentes impugnaciones o reclamaciones es la llamada controversia inter-administrativa,
figura autnoma y especfica regulada por la ley 19.983.

4. Los rganos sin personalidad jurdica. Si bien los rganos poseen aptitud genrica para intervenir en el procedimiento
administrativo mediante notas o presentaciones ante el superior u otro rgano vinculado a la jerarqua, ellos carecen de toda potestad,
en principio, para interponer recursos administrativos.
La impugnacin de los actos de otro rgano se admite por excepcin:
a. En los conflictos de competencia en defensa de las atribuciones del rgano que se considera afectado por la actuacin de
otro que invade su competencia (artculos 4 y 5 de la ley 19.549).
b. En los actos de contralor, cuando el mismo es llevado a cabo por rganos ajenos a la relacin jerrquica (Tribunal de
Cuentas de la Nacin).

5. Intervencin de terceros. El concepto de tercero en el procedimiento administrativo comprende a todos aquellos que teniendo
legitimacin para ser parte en el procedimiento administrativo no intervienen ni participan en el mismo en tal carcter.
La Administracin no slo est obligada a reconocerles intervencin a los terceros en un recurso promovido por otro administrado
sino que tiene, inclusive, el deber de revocar por ilegitimidad los actos dictados sin la participacin del tercero interesado, a efectos
de mantener la igualdad entre quienes intervienen en el procedimiento.

6. Representacin de las partes. Todo administrado con capacidad para ser parte en el procedimiento administrativo posee la
facultad de hacerse representar ante la Administracin Pblica. Se trata de un derecho que el administrado puede o no usar respecto de
la totalidad de las situaciones o relaciones jurdicas administrativas.
El artculo 1 inciso f de la LNPA dispone que cuando una norma expresa permita que la representacin en sede administrativa se
ejerza por quienes no sean profesionales del derecho, el patrocinio letrado ser obligatorio cuando se plantean o debatan cuestiones
jurdicas. Sin embargo la amplitud en que est concebido el Ttulo IV del RLNPA permite sustentar la admisin como representantes
de quienes no son profesionales del derecho. La representacin se lleva a cabo a travs de distintos modos.

7. La exigencia de actuar con patrocinio letrado. El patrocinio letrado es una potestad del administrado quien posee derecho a
ejercitarla. En algunas circunstancias resulta tambin justificado que la ley imponga la exigencia de actuar con patrocinio letrado con
una doble finalidad: en proteccin del administrado y para evitar planteos jurdicos improcedentes o absurdos que recarguen
innecesariamente la actividad de la Administracin Pblica.

Los plazos en el procedimiento administrativo

1. Concepto y finalidad de los plazos. En el procedimiento administrativo el plazo o trmino alude esencialmente al lapso en el cual
deben cumplimentarse las distintas etapas o fases del procedimiento.
Su finalidad no es la misma que en el derecho procesal, donde el plazo tiende a concretar la preclusin de las diferentes fases del
proceso. Esto es as, no solo por los principios de colaboracin y verdad material que nutren al procedimiento administrativo, sino
tambin en mrito a otros principios fundamentales como son el informalismo y la eficacia, los cuales trasuntan un menor rigorismo
en comparacin con el derecho procesal.

2. Obligatoriedad de los plazos. La LNPA estatuye el principio de la obligatoriedad de los plazos, respecto de los administrados y de
la Administracin Pblica (artculo 1 inciso e, Ap. 1, LNPA).
La obligatoriedad significa el deber de cumplir los plazos del procedimiento e implica la consiguiente facultad para exigir su
cumplimiento sede administrativa o judicial.
En el sistema de la LNPA, la obligatoriedad de los plazos configura, en definitiva, un rigorismo procesal atenuado por los caracteres
propios del sistema, a saber:
a. El principio de la prorrogabilidad o ampliacin delos plazos.
b. El hecho que los plazos no revistan, en principio, carcter fatal. La excepcin es el referido a la interposicin de los recursos
administrativos.
c. El derecho que poseen los interesados para ampliar y mejorar los fundamentos de los recursos interpuestos en cualquier
momento, antes de la resolucin.

3. Naturaleza e irretroactividad de los plazos. Uno de los caracteres esenciales del plazo radica en que, por su naturaleza, el mismo
consiste en un hecho futuro. De all deriva precisamente el principio de la irretroactividad del trmino o plazo establecido de un
 45

modo implcito en la LNPA al prescribir que los plazos de los actos administrativos (de alcance singular) se computan a partir del da
siguiente de la notificacin.

4. Su cmputo. El llamado plazo de gracia. Desde la sancin de la ley 19.549 que en el artculo 1 inciso e, apartado 2,
prescribi que los plazos se deben contar por das hbiles administrativos salvo disposicin legal en contrario o habilitacin resuelta
de oficio o a pedido de parte, disposicin plenamente vlida desde que se funda en la naturaleza esencialmente local de las normas de
derecho administrativo que, en principio, no integran la legislacin comn.
Si los plazos estn referidos a meses, semanas o aos, se deber tomar en cuenta el tiempo natural de los mismos aplicando el criterio
que estatuye el Cdigo Civil.
El comienzo del cmputo se realiza a partir del da siguiente de la notificacin cuando se trata de actos administrativos (de alcance
singular) mientras que tratndose de reglamentos rige el principio prescripto en el artculo 2 del Cdigo Civil.
El vencimiento de los plazos se opera el mismo da hbil en que finaliza el trmino fijado en cada etapa del procedimiento.
La CSJN admiti en el caso FUNDACIN UNIVERSIDAD DE BELGRANO, la presentacin de escritos en sede administrativa en
las dos primeras horas del da siguiente al del vencimiento del plazo, pues el procedimiento administrativo no puede ser ms formal
que el proceso judicial. En l se sostuvo que frente al informalismo moderado resultaba incongruente negar en l lo que est permitido
en el mbito de la justicia. Asimismo tambin se reconoce por el principio de buscar la verdad material.
El decreto 1883/91 admite expresamente la posibilidad de presentar escritos en las dos primeras horas hbiles administrativas.

5. Prrroga de los plazos. Al consagrar la facultad de ampliar o prorrogar los plazos de oficio o a peticin de parte- la LNPA no
acoge el principio de improrrogabilidad como regla general. El principio es el de la prorrogabilidad de los plazos o trminos, lo cual
debe disponer la Administracin Pblica antes del vencimiento del plazo, mediante decisin fundada y siempre que no resultaren
perjudicados los derechos de terceros.
Un problema interpretativo se plantea una vez concedida la prorroga del plazo: desde que momento se computa. Para CASSAGNE el
cmputo ha de realizarse a partir de la notificacin del acto administrativo que ordena la ampliacin.
Existen varios argumentos que permiten deducir la regla aplicable a este supuesto:
a. La naturaleza propia de todo plazo segn la cual el mismo consiste en un hecho futuro.
b. El principio de la irretroactividad de todo plazo, regla que solo cede cuando el acto sustituye a otro acto revocado o favorece
al administrado (artculo 13 LNPA).
c. La regla estatuida en la LNPA que prescribe que los plazos se computan a partir de la notificacin.

6. Interrupcin o suspensin de los plazos. El ordenamiento jurdico vigente consagra el efecto interruptivo de los recursos
administrativos sobre los plazos del procedimiento, aunque aquellos hubieren sido mal calificados, adolezcan de defectos formales
insustanciales o fueren deducidos ante rgano incompetente por error excusable (Ap. 7).
Esta norma plantea una cuestin interpretativa frente a lo dispuesto en el apartado 9 del inciso e del artculo 1 de la LNPA en cuanto
prescribe que las actuaciones practicadas con intervencin de rgano competente producirn la suspensin de los plazos legales o
reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripcin, los que se reiniciarn a partir de la fecha en que quedare firme el auto
declarativo de caducidad.
Por de pronto, si como lo sostiene la Corte la versin tcnicamente elaborada de la norma aplicable al caso ha de establecerse
mediante una sistemtica razonable y discreta hermenutica que responda a su finalidad, cabe rechazar de antemano cualquier
interpretacin que excluya alguna de dichas disposiciones salvo, que no exista otro modo de interpretacin ante su manifiesta
incompatibilidad.
En efecto, mientras el apartado 7 constituye una norma con un mbito especfico de aplicacin referido a la interrupcin de los plazos
para recurrir, inclusive cuando se presentaren ante rganos incompetentes, el apartado 9 consagra el principio en materia de
interrupcin o suspensin de todos los plazos, no solo en materia de recursos sino respecto a todas las actuaciones practicadas con
intervencin de rganos competentes.
CASSAGNE sostiene que en el procedimiento administrativo nacional no existen distinciones entre interrupcin y suspensin. Ello es
as por cuanto el apartado 9 al estatuir que los plazos objeto de suspensin se reiniciarn a partir de la fecha en que quedare firme el
auto declarativo de caducidad, estatuye que tales plazos se inician de nuevo, sin contar el tiempo transcurrido hasta la suspensin.
Para HUTCHINSON cuando la ley dice se reiniciarn se refiere a que se volver a contar desde donde se detuvo anteriormente.

7. Caducidad de los procedimientos. La ley prescribe, para que la Administracin pueda ejercer la potestad de declarar la caducidad
de los procedimientos, el transcurso de un lapso mnimo de 90 das, imponindole al rgano administrativo la carga de notificarle al
administrado, al vencimiento de los primeros 60 das, que si su inactividad se mantiene durante otros 30 das ms se declarar de
oficio la caducidad.
Pero no obstante la inactividad del administrado la caducidad no opera automticamente, pudiendo la Administracin disponer la
continuacin de los trmites pese al transcurso de los plazos de caducidad.
CASSAGNE sostiene la caducidad de los procedimientos administrativos no opera de pleno derecho, en mrito a que tal efecto no
armoniza con el principio del informalismo a favor del administrado.

Estructura del procedimiento administrativo

1. Iniciacin del procedimiento administrativo. Segn el artculo 3 del RLNPA, el procedimiento puede iniciarse de oficio o a
peticin de parte interesada.
Asimismo existen determinados actos administrativos que requieren de una peticin previa del administrado para acceder a la medida
que le otorga un beneficio (solicitud de reintegro de exportacin).
Si se trata de una mera peticin que formula el particular, la Administracin tiene el poder discrecional de resolverla o no. Cuando el
administrado tiene un ttulo jurdico especfico proveniente de una situacin subjetiva o frente a un deber o una obligacin legal,
posee la potestad de poner en marcha el procedimiento y la Administracin Pblica tiene el deber legal de dictar resolucin.

2. Efectos. Iniciado el procedimiento surge el deber de la Administracin Pblica de impulsar de oficio las actuaciones, lo cual no
obstar a que tambin el interesado inste el procedimiento.
El RLNPA prev diversas formalidades para la presentacin de los escritos, estableciendo los recaudos que deben cumplimentarse y
regulando lo atinente a la firma, al domicilio, peticiones mltiples, fecha y cargo, y a los documentos que se acompaan junto a los
escritos.
Respecto de la presentacin de escritos el artculo 25 prescribe que todo escrito inicial o en que se deduzca un recurso deber
presentarse en Mesa de Entradas o Receptora del organismo competente o podr remitirse por correo.
El administrado tiene el derecho de exigir del rgano administrativo competente que al recibir un escrito pongan el cargo o sellado
fechados sobre la copia del mismo.
 46

Si el escrito se enva por correo o telgrafo se considera fecha de presentacin aquella en que se hubiera presentado a la oficina postal.

3. Instruccin del procedimiento. El artculo 5 del Reglamento prescribe:

La obligacin de proveer en una sola Resolucin todos los trmites que, por su naturaleza, admitan su impulsin simultnea.
Concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias y medidas de prueba pertinentes.
Sealar, antes de dar trmite a cualquier peticin, los defectos de que adolezca, ordenando que se subsanen, de oficio o por el
interesado.
Disponer las diligencias necesarias para evitar nulidades.
Ordenar en cualquier momento la comparecencia personal de las partes interesadas para requerir las explicaciones que se estimen
necesarias y aun para reducir las discrepancias que pudieran existir sobre cuestiones de hecho o de derecho.
Al permitir que el rgano administrativo exija la comparecencia personal para reducir las discrepancias que pudieran existir, el
artculo 5, permite convocar a verdaderas audiencias de conciliacin a fin de concertar o conciliar los intereses en pugna.

4. Vista de las actuaciones. El derecho administrativo consagra como esencial el derecho de los interesados a tener pleno acceso
formal o informal- a las actuaciones administrativas. La vista de las actuaciones administrativas constituye una reglamentacin del
principio del debido proceso.
El artculo 38 del RLNPA consagra con amplitud el derecho a la vista de las actuaciones: La parte de interesada podr tomar vista
del expediente durante todo su trmite, con excepcin de aquellas actuaciones, diligencias, informe o dictmenes que, a pedido del
rgano competente y previo asesoramiento del servicio jurdico correspondiente, fueran declarados reservados o secretos, mediante
decisin fundada.
La citada norma estatuye el llamado carcter informal de la vista del procedimiento, al prescribir que el pedido de vista puede hacerse
verbalmente debiendo concederse sin necesidad de resolucin expresa al efecto en la oficina en que se encuentre el expediente.
La peticin solicitando vista de las actuaciones produce la suspensin de los plazos para recurrir durante el plazo en que se conceda la
vista. En igual forma se suspenden los plazos previstos en el artculo 25 de LNPA para interponer la demanda en va judicial.

5. Recusacin de los agentes pblicos. Los interesados que intervienen en el procedimiento poseen la potestad de conseguir la
separacin del agente pblico del trmite previo y la toma de decisin, cuando se dan los motivos previstos en la ley a travs del
instituto de la recusacin.
La recusacin se encuentra regulada en el artculo 6 de la LNPA, norma que remite a las causales y oportunidades previstas en el
CPCC de la Nacin.
Todo funcionario o empleado pblico, cualquiera sea su jerarqua puede ser recusado, dado que la norma no formula distincin
alguna. CASSAGNE acepta, por analoga, la recusacin sin expresin de causa, prescripta en el artculo 14 del CPCC.
Producida la recusacin se debe dar intervencin de inmediato a sus superior jerrquico, informndole si admite o no la causal o
causales alegadas por el administrado que lo recusa. Si el recusado no admite la causal, tiene la obligacin legal de resolver dentro de
cinco das.

6. Excusacin de los agentes pblicos. La ocurrencia de alguna de las causales de recusacin previstas en el artculo 17 del CPCC,
con las adaptaciones correspondientes, genera el deber del agente pblico que interviene en el procedimiento de excusarse de seguir
entendiendo o participando en el mismo. En tal sentido, la excusacin es obligatoria para el funcionario o empleado pblico y su
incumplimiento da lugar a la responsabilidad disciplinaria y eventualmente patrimonial y hasta puede llegar a invalidar el acto. La
solicitud de excusacin debe ser remitida de inmediato al superior jerrquico, quien tiene el plazo de 5 das para resolverla, sin
sustanciacin alguna.

7. Publicidad de los actos del procedimiento.

a. Notificacin. Es la forma de publicidad para los actos administrativos concretos. La notificacin, que es una publicidad cierta y
completa del acto, puede llevarse a cabo por:
1. Por acceso directo de la parte interesada.
2. Por presentacin espontnea de la parte interesada, la cual resulta hallarse en conocimiento fehaciente del acto
respectivo.
3. Por cdula.
4. Por telegrama con aviso de entrega.
5. Por oficio impuesto como certificado expreso con aviso de recepcin.
6. Por carta documento.
7. Por edictos, siempre que la Administracin ignore el domicilio del administrado.
En cuanto al contenido de las notificaciones, debe transcribirse en forma ntegra el acto que vaya a notificarse, es decir, los
fundamentos y su parte dispositiva.
Por excepcin y siempre que no se trate de notificar actos que tuvieren una forma escrita, tambin se admite la notificacin verbal en
algunos supuestos (ej. Ordenes que dan los agentes de trnsito.)

b. Publicacin de reglamentos. Tratndose de una norma de alcance general, todo reglamento participa de un rgimen similar al de
las leyes, lo cual reposa en un doble fundamento: la observacin del principio de igualdad ante la ley (16 CN) y la necesidad que
tiene el Estado de reputar conocidas por todos la existencia de las normas generales.
La publicacin de los reglamentos debe llevarse a cabo en forma ntegra, pudiendo realizarse en el Boletn Oficial o en cualquier otro
peridico oficial o boletn administrativo de adecuada difusin entre los destinatarios de la publicidad.

8. La prueba. La prueba consiste en aquella actividad tendiente a acreditar la veracidad o inexactitud de los hechos que constituyen la
causa objetiva de la resolucin que se dicte en el procedimiento.
En la apreciacin, admisin o valoracin de la pruebas el principio esencial es que la misma debe ser razonable, sin descartar
arbitrariamente las pruebas ofrecidas y producidas en el expediente. Respecto de la admisin de medios de prueba rige el principio de
la amplitud de la prueba.

a. Informes y dictmenes producidos por la Administracin. Dado el carcter esencialmente escrito del procedimiento
administrativo, los informes y dictmenes de los rganos tcnicos y de asesoramiento jurdico, en la medida en que configuran
el o los antecedentes que constituyen la causa objetiva del acto, brindan al rgano que resuelve, los elementos de juicio
imprescindibles, para que la resolucin a dictarse se encuentre provista de todas las garantas de legitimidad y oportunidad.
En el procedimiento administrativo la prueba de informes no se limita nicamente a los actos o hechos que resulten de la
documentacin, archivo o registros contables del informante. As lo impone el principio de oficialidad y el de verdad material.
b. Informes de entidades privadas y pblicas no estatales. El RLNPA admite la prueba de informes de personas pblicas o
privadas (a quienes denomina terceros).
 47

c. Prueba testimonial. Las partes interesadas poseen el derecho de exigir que la Administracin tome declaracin a los 5
primeros testigos que ofrezcan. La persona propuesta como testigo tiene el deber de comparecer y declarar. Pueden ser
careados.
d. Prueba confesional y documental. Pese a que el RLNPA la excluye como prueba, admite la posibilidad de que se produzca la
confesin voluntaria. Respecto de la prueba documental, el principio es que los interesados pueden presentar cualquier clase
de documentos , ya fueren pblicos o privados.
e. Prueba pericial. Cuando se trata de establecer o indagar sobre el conocimiento o apreciacin de algn hecho que requiera
conocimientos tcnicos, artsticos o prcticos especializados los administrados pueden proponer peritos a su costa. En cambio,
la Administracin debe abstenerse en principio- de designar peritos de su parte, excepto que ello fuere necesario para la
debida sustanciacin del procedimiento.

9. El derecho de alegar sobre la prueba producida. Una vez que se han sustanciado las actuaciones de prueba, la Administracin
est obligada a dar vista por el trmino de 10 das a la parte interesada a fin de que presente un alegato sobre la prueba producida
pudiendo disponer la produccin de nueva prueba en los siguientes casos: a) Para mejor proveer y b) si ocurriere o llegare a
conocimiento un hecho nuevo.
El RLNPA, en el artculo 60, tambin prescribe una suerte de preclusin del plazo para presentar el alegato, al disponer que vencido el
mismo si no se presentaren los escritos se dar por decado el derecho.
10. Terminacin del procedimiento administrativo. El modo normal de conclusin del procedimiento administrativo es la
resolucin, mientras que son medios anormales el desistimiento, la renuncia y la caducidad.

a. Resolucin. La resolucin es el acto que decide acerca de las cuestiones planteadas. De acuerdo a la prescripcin del RLNPA, la
resolucin expresa debe ajustarse a las reglas del debido proceso adjetivo que marcan la exigencia legal de que ella haga expresa
consideracin de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solucin del caso.
La resolucin puede ser tcita por aplicacin de la teora del silencio.

b. Caducidad de las actuaciones. Es un medio anormal de conclusin del procedimiento. Consiste en un acto por cuyo mrito la
Administracin declara, con efectos provisorios, la terminacin del procedimiento a causa de la inactividad imputable al interesado,
disponiendo el archivo de las actuaciones.
Para que el rgano administrativo pueda decretar la caducidad de una determinada actuacin o expediente se requiere que la
paralizacin o inactividad del trmite obedezca a una causa imputable al administrado, previa intimacin al mismo.
As lo prescribe la LNPA, en el artculo 1 inciso e) al sealar que: Transcurridos 60 das desde que un trmite se paralice por
causa imputable al administrado, el rgano competente le notificar que, si transcurrieren otros 30 das de inactividad, se declarar
de oficio la caducidad de los procedimientos, archivndose el expediente
La caducidad no se produce en forma automtica ni de pleno derecho requiriendo de un acto administrativo expreso que la declare.
Tampoco la Administracin se encuentra obligada a decretarla.

c. El desistimiento del procedimiento y la renuncia. Tanto el desistimiento del procedimiento como la renuncia constituyen medios
anormales de finalizacin del procedimiento administrativo, cuya caracterstica comn radica en que ambo implican el
desplazamiento voluntario de la parte interesada respecto del trmite promovido.
Las diferencias versan sobre los efectos de uno y otro pues mientras el desistimiento del procedimiento mantiene intangibles los
derechos del administrado para plantear nuevamente la pretensin, la renuncia (denominada por el RLNPA desistimiento del
derecho) impide promover la pretensin e implica un dejacin del derecho, el cual no podr ejercitarse en el futuro.
El RLNPA prescribe que la formulacin del desistimiento y de la renuncia deben ser fehacientes. Al propio tiempo, corresponde
destacar que ni el desistimiento del procedimiento ni la renuncia se configuran solo con la declaracin del interesado, requirindose en
todos los casos, el dictado de un acto administrativo expreso que declare clausurado el procedimiento.

Recursos, reclamaciones y denuncias.

1. Concepto de recurso administrativo. Diferencias con la reclamacin y la denuncia. El recurso es toda impugnacin, en
trmino, de un acto o reglamento administrativo que se dirige a obtener, del rgano emisor del acto, el superior jerrquico u rgano
que ejerce el control de tutela, la revocacin, modificacin o saneamiento del acto impugnado.
Se trata de un acto de impugnacin que da lugar a un nuevo procedimiento que posee carcter administrativo, desde el punto de vista
material.
Las meras reclamaciones no son, en principio, medios para impugnar actos administrativos. Se trata de articulaciones que pueden o
no tener contenido jurdico que presenta el administrado tendientes a obtener el dictado de un acto favorable o provocar el ejercicio de
la potestad revocatoria ex oficio que puede ejercer la Administracin, aun cuando no hubiera recurso administrativo formalmente
planteado.
Respecto a las meras reclamaciones la Administracin no se encuentra obligada a tramitarlas ni a dictar resolucin definitiva.
Al lado de las meras reclamaciones se hallan las reclamaciones regladas, donde aun cuando no se impugna un acto administrativo (la
queja) la Administracin tiene el deber de tramitarlas.
La denuncia administrativa consiste en el acto por cuyo mrito un particular pone en conocimiento del rgano administrativo la
comisin de un hecho ilcito o la irregularidad de un acto administrativo, sin que exista obligacin de tramitarla ni de decidirla por
parte de la Administracin. Puede ser formulada por el portador de un inters simple.

2. Recursos administrativos y recursos contencioso-administrativas. El recurso administrativo constituye una parte del
procedimiento administrativo y al pertenecer a la funcin administrativa se rige por los principios inherentes a dicha funcin. Los
recursos contencioso-administrativo al igual que las acciones de ese carcter- se ubican en el proceso judicial de esa especie, cuyas
controversias debe resolver el Poder Judicial.
Estos recursos o acciones contencioso-administrativas se tramitan segn las reglas de la funcin jurisdiccional, siendo una de las ms
importantes, la de la cosa juzgada.
Entre un tipo y otro de recurso existen los llamados recursos jurisdiccionales ante la Administracin, que solo se admiten por va
excepcional cuando la ley hubiera atribuido, por razones de idoneidad tcnica, el juzgamiento de ciertas causas a tribunales
administrativas (Tribunal Fiscal de la Nacin). No son recursos administrativos, participan del rgimen de los recursos contencioso-
administrativos.
Mientras la decisin que se adopte un en un recurso administrativo de reconsideracin puede revocarse siempre en beneficio del
administrado, ello no puede acontecer en el caso de los recursos que se promueven para excitar la funcin jurisdiccional, donde las
resoluciones que decidan las pertinentes controversias se encuentran alcanzadas por el principio de la cosa juzgada.
Por tal causa, la decisin que se adopte en un recurso administrativo, no posee substancia jurisdiccional, sino que tiene una naturaleza
materialmente administrativa, de lo cual se deriva que mientras un recurso contencioso-administrativo debe motivarse exclusivamente
 48

en consideraciones jurdicas inherentes a la ilegitimidad, el recurso administrativo puede apoyarse en meras razones de oportunidad,
mrito o conveniencia.
Asimismo en los recursos administrativos procede la avocacin

3. Legitimacin para promover recursos administrativos. La legitimacin para promover un recurso administrativo se encuentra
en la invocacin de un derecho subjetivo o de un inters legtimo. Se trata de un recaudo que hace a la seriedad inicial del recurso por
cuya razn la Administracin debe juzgar el cumplimiento de este requisito de forma amplia, ya que en caso de duda se admite el
recurso.
Esta apreciacin encuentra apoyatura en el ordenamiento positivo nacional, en cuanto se prescribe que los recursos pueden deducirse
por quienes aleguen un derecho subjetivo o un inters legtimo (artculo 74 RLNPA).
El recurrente no es tcnicamente una parte contraria, sino un colaborador de la funcin administrativa que ayuda a la
Administracin a imponer la legitimidad (legalidad y justicia) propia del estado de derecho.

4. Actos impugnables mediante recursos administrativos. Los actos susceptibles de ser impugnados mediante recursos
administrativos son aquellos que operan sus efectos directamente fuera del plano interno de la Administracin afectando los derecho o
intereses legtimos de los particulares, aun cuando su alcance sea general.

5. Requisitos formales y sustanciales. La deduccin de recursos administrativos se halla sometida a un conjunto de formalidades y
recaudos exigidos con miras a que la Administracin pueda ejercitar adecuadamente sus poderes de control o fiscalizacin.
Existen ciertos requisitos que prcticamente configuran la existencia de un recurso administrativo, y ellos son:
a. La indicacin del acto que se recurre y consecuente declaracin precisa de impugnarlo a fin de obtener el dictado de un acto
de la Administracin que lo revoque, modifique o derogue.
b. Su redaccin por escrito sin importar el medio empleado.
c. La firma del recurrente o su apoderado indicando el nombre, apellido y domicilio real del recurrente.
No obstante el hecho que las formalidades y recaudos que se requieren sean numerosos, el RLNPA, acogiendo el principio del
informalismo, determina que cuando se advierta alguna deficiencia formal hay que intimar al recurrente a subsanarla.

6. Fundamentacin de los recursos administrativos. Pese a que los recursos pueden fundarse en razones inherentes a la legitimidad
del acto impugnado como a la oportunidad, mrito o conveniencia, no se requiere, en el ordenamiento nacional, que la interposicin
de los mismos sea fundada en derecho, bastando con una simple relacin de los hechos, el agravio o el perjuicio.
Por excepcin, se requiere, en forma expresa, la fundamentacin respecto de ciertos recursos administrativos, como el jerrquico y el
de reconsideracin.

7. Efectos de los recursos administrativos. El principal efecto que produce la presentacin de un recurso administrativo es la
suspensin o interrupcin del curso de los plazos del procedimiento. Suspende el plazo para recurrir en sede judicial
En principio, a fin de respetar el carcter de ejecutoriedad propio de los actos administrativos, la promocin de recursos no tiene por
consecuencia la suspensin de los efectos del acto.
El efecto no suspensivo de los recursos no impide que el administrado pueda requerir la suspensin de los efectos del acto, tanto en
sede judicial como en sede administrativa.
En general, ese efecto suspensivo opera obligatoriamente para la autoridad administrativa en dos casos:
a. Cuando la norma expresamente lo dispone.
b. Si se alegare una ilegalidad o nulidad manifiesta.

8. Apertura a prueba. Por el derecho de defensa, el administrado tiene derecho a exigir la apertura a prueba de las actuaciones a fin
de producir la que hubiera ofrecido.

9. La decisin sobre el recurso promovido. La decisin de un recurso administrativo aparece conectada a la naturaleza jurdica del
acto impugnado.
En efecto, no es lo mismo extinguir un acto administrativo que un reglamento ya que mientras el primero se revoca (por ilegitimidad
o conveniencia), el reglamento, debe ser objeto de derogacin (total o parcial).
Tratndose de un acto administrativo, la decisin que se adopte a raz de la promocin de un recurso en sede administrativa puede
comprender tanto a la revocacin o modificacin o sustitucin como la ratificacin o confirmacin del acto impugnado, o bien, el
rechazo o desestimacin del recurso.
Lo mismo ocurre en materia de impugnacin administrativa de reglamentos, con la diferencia que, de proceder la extincin de un acto
de alcance general, el medio tcnico se denomina derogacin en vez de revocacin.

El recurso de reconsideracin.
1. Concepto. Su naturaleza y caracteres. El recurso de reconsideracin es aquel que se deduce ante la propia autoridad que ha
dictado el acto administrativo o reglamento a fin de que lo revoque, derogue o modifique, segn sea el caso, por contrario imperio.
Se trata de un recurso administrativo de carcter ordinario y optativo, en el sentido que el particular que impugna no est obligado a
deducirlo para agotar las llamadas instancias administrativas ni es un presupuesto para la procedencia de otros recursos que promueva
ante la Administracin.
El recurso de reconsideracin obliga al rgano administrativo a resolverlo y, lleva implcitamente el recurso jerrquico en subsidio.

2. Actos contra los cuales procede. Procede tanto contra los actos definitivos o asimilables (que son aquellos que sin tener ese
carcter impidan totalmente el trmite de la impugnacin) y tambin con respecto de los actos interlocutorios o de mero trmite,
siempre que se afecte un derecho subjetivo o un inters legtimo (artculo 84 RLNPA).

3. rgano ante el cual se deduce el recurso de reconsideracin. Plazo para interponerlo. El RLNPA estatuye que el recurso debe
promoverse ante el mismo rgano que dict el acto administrativo que se recurre (artculo 84).
El mismo ordenamiento prescribe que si el acto administrativo o reglamento hubiera sido dictado por delegacin el recurso de
reconsideracin debe ser resuelto por el rgano delegado, sin perjuicio de la facultad de avocarse que tiene el delegante. Si al tiempo
promoverse el recurso la delegacin haba cesado, la resolucin del mismo compete al delegante; y si el cese de la delegacin se opera
despus de promovido el recurso, este ltimo debe ser resuelto por el delegado (Artculo 85).
El administrado tiene 10 das desde la notificacin del acto administrativo para interponerlo (Artculo 84 RLNPA).
 49

4. Resolucin del recurso: Plazo. Denegatoria tcita. De acuerdo a lo estatuido en el RLNPA, el rgano competente tiene el deber
de resolver el recurso dentro de lo 30 das desde que fuera interpuesto o, en su caso, de la presentacin del alegato o vencimiento del
plazo para hacerlo si se hubiera recibido prueba (artculo 86 RLNPA).
El acto que resuelva la impugnacin puede desestimar el recurso, ratificare o confirmar el acto impugnado, o bien revocar, sustituir o
modificar el acto recurrido.
La omisin de expedirse dentro del plazo reglamentario por parte del rgano que debe resolver el recurso de reconsideracin permite
al administrado darlo por denegado en forma tcita, sin que sea necesario el requerimiento de pronto despacho (artculo 87).
Por tratarse de un derecho a favor del administrado, ste posee la facultad de aguardar el lapso que estime oportuno (despus de
transcurridos los 30 das que estatuye el Reglamento) para dar por configurada la denegatoria tcita en tanto la Administracin no se
pronuncie en forma expresa.
El artculo 88 del RLNPA establece que el recurso de reconsideracin lleva implcito el recurso jerrquico en subsidio. Cuando
expresa o tcitamente hubiere sido rechazada la reconsideracin, las actuaciones deben ser elevadas en el trmino de 5 das de oficio
(si la denegacin es expresa) o a pedido de parte (si la denegacin es tcita). Dentro de los 5 das de recibidas por el superior el
interesado podr mejorar o ampliar los fundamentos de su recurso.

5. Posibilidad de interponer reconsideracin contra los actos definitivos que agoten la va administrativa. En el caso de que el
acto definitivo fuera un decreto del Poder Ejecutivo Nacional que se dictare inaudita parte, el interesado se encuentra habilitado para
deducir el recurso de reconsideracin previsto en el artculo 84 del RLNPA, pudiendo, contra la resolucin denegatoria, interponer
una nueva reconsideracin, con fundamento en lo previsto en el artculo 100 de dicho Reglamento.
El efecto fundamental que provoca la interposicin del recurso de reconsideracin contra un acto definitivo que agota las instancias
administrativas es la suspensin del curso de los plazos para denunciar directamente al Estado en sede judicial (sin reclamacin
administrativa previa) establecidos en el artculo 25 de la LNPA.

El recurso jerrquico.
1. Concepto y Fundamento. Su regulacin es materia de reglamento autnomo y no de ley formal, porque integra la llamada zona de
reserva del Poder Ejecutivo (99.1 CN).
La mayora de la doctrina define al recurso jerrquico como aquel que promueve el administrado ante el superior jerrquico del
rgano que dict la resolucin que se impugna. Pero si el objeto esencial del recurso es poner en juego el control de legitimidad y de
oportunidad por parte del jerarca, es evidente que por recurso jerrquico debe entenderse aquel que se interpone para ser resuelto por
el mximo superior jerrquico de la organizacin estatal: el Poder Ejecutivo; ello es as en virtud a que este rgano conserva y
concentra la plenitud que le pertenece por ser el responsable poltico de la Administracin que ejerce la jefatura de la administracin
general del pas.
De ese modo, la resolucin de un recurso jerrquico es de incumbencia, en principio, del Presidente de la Nacin, lo cual no obsta a
que el Poder Ejecutivo delegue transitoriamente en los ministros la facultad de resolver determinados recursos jerrquicos o les asigne
competencia permanente para decidirlos, tal como ocurre, en el orden nacional, en el artculo 90 del RLNPA.
Es el nico recurso que sirve para agotar la va administrativa. Es necesario interponerlo para poder acceder a la va judicial.

2. rgano ante el cual se presenta. Plazo. Conforme a lo prescripto en el artculo 90 del RLNPA, el recurso jerrquico se presenta
ante el rgano administrativo que dict el acto impugnado dentro del plazo de 15 das a partir de la notificacin debiendo ser elevado
dentro del trmino de 5 das, y de oficio al Ministerio o Secretara del cual dependa el rgano emisor del acto administrativo
pertinente.

3. Actos recurribles. La materia recurrible son dos tipos de actos:

a. Actos administrativos de carcter definitivo.
b. Actos asimilables, es decir, aquellos que sin ser definitivos impidan totalmente la tramitacin del recurso o la peticin del
administrado.
c. Excepcionalmente, procede contra actos interlocutorios o de mero trmite que ocasionan la imposibilidad total de proseguir
el procedimiento o provocan una violacin grave y fundamental del debido proceso adjetivo.
No se puede impugnar por va del recurso jerrquico:
a. actos interlocutorios o de mero trmite.
b. Medidas preparatorias, inclusive dictmenes o informes.
c. Actos de sustancia jurisdiccional provenientes de rgano administrativos.
d. Actos inter-administrativos.
e. Actos de objeto privado de la Administracin.
f. Actos institucionales.

4. Requisitos de carcter subjetivo. El recurso jerrquico solo se concibe contra los actos emanados de rganos estatales de la
Administracin Central, incluyendo tambin los actos emitidos por rganos desconcentrados que no poseen personalidad jurdica.
El recurso jerrquico no procede contra actos provenientes de personas pblicas no estatales ni tampoco respecto de los actos de
entidades descentralizadas. En este ltimo caso, el recurso tiende a la concrecin de la potestad de tutela o control administrativo,
llamndose recurso de alzada.

5. Trmite. Intervencin de la Procuracin del Tesoro de la Nacin. Mejora del recurso jerrquico. Cualquiera fuere la autoridad
competente para resolver el recurso jerrquico, ste debe tramitar en la sede del Ministerio en cuyo mbito acta el rgano que ha
dictado el acto administrativo. Sin embargo, la jurisprudencia administrativa considera que el recurso debe tramitarse en la Secretara
de Estado en cuyo mbito se dict el acto impugnado.
Al propio tiempo se prescribe la obligatoriedad de requerir el parecer jurdico de la Procuracin del Tesoro de la Nacin cuando se
diera alguno de estos supuestos:
a. El recurso se hubiera interpuesto contra un acto administrativo proveniente de un ministro o secretario de la Presidencia de
la Nacin.
b. Corresponda establecer jurisprudencia administrativa uniforme.
c. Cuando la ndole del inters econmico comprometido requiera su atencin.
d. Cuando el Poder Ejecutivo Nacional lo estime conveniente para resolver el recurso.
Como en todo recurso, el administrado tiene la carga de fundar su pretensin impugnatoria, pero si se lo hubiera hecho al promover el
recurso de reconsideracin que lleva implcito el jerrquico en subsidio- no es necesario fundar nuevamente el recurso jerrquico sin
perjuicio de la facultad de ampliar o mejorar este ltimo.
 50

6. Plazo para resolverlo. La decisin y la denegatoria tcita. La Reglamentacin Nacional en el artculo 91 estatuye que el plazo
para resolver el recurso jerrquico es de 30 das, computables desde que la autoridad que deba dictar la decisin hubiera recibido las
actuaciones o en caso de haberse recibido prueba- desde la presentacin del alegato o del vencimiento del plazo para hacerlo.
La decisin que se dicte el recurso jerrquico puede ser expresa o tcita. En este ltimo caso, no se exige que el administrado
introduzca un requerimiento de pronto para que se produzca la denegatoria tcita por silencio de la Administracin. El silencio no
opera automticamente, siendo un derecho puede o no invocar el particular interesado.

Los recursos administrativos concernientes a las entidades descentralizadas. Recurso de alzada

La tutela entraa un poder de revisin que ejerce la Administracin Central sobre los actos de los rganos superiores de las entidades
descentralizadas y de los rganos de administracin de las personas privadas estatales (sociedades del Estado).
El tipo de control que ejerce la Administracin Central sobre los actos de los rganos superiores de las entidades descentralizadas o de
los rganos de administracin de sociedades estatales, es represivo, cuando resuelve los llamados recursos de alzada.

1. Recurso de alzada. Procede contra actos administrativos definitivos o asimilables, emanados de un rgano superior de una entidad
estatal descentralizada (entidad autrquica) y se interpone para que el Poder Ejecutivo o el ministro competente (si la respectiva
facultad se hallare delegada) proceda a revocar, modificar o sustituir, segn corresponda, el acto administrativo recurrido.
Se trata de un recurso optativo, en el sentido de que el administrado puede optar por el camino de la accin judicial directa, dado que
el acto proveniente de un rgano superior de una entidad descentralizada produce por s mismo- el agotamiento de la instancia
administrativa.
Al respecto, el RLNPA en el artculo 95, estatuye el principio de que si bien la eleccin de la va judicial hace perder la
administrativa, la promocin del recurso de alzada no obsta a la posibilidad de desistirlo en cualquier estado del trmite con el objeto
de interponer la accin judicial, ni impide que se articule esta ltima una vez resuelto el recurso administrativo.
Se presenta ante el rgano superior de la entidad estatal descentralizada dentro de los 15 das de notificado y debe ser elevado dentro
de 5 das y de oficio al ministro o secretario de la Presidencia de la Nacin en cuya jurisdiccin acte el ente autrquico, quien ser el
rgano competente para resolverlo.
Resultan aplicables las normas que reglan el recurso jerrquico referidas a:
a. La no exigencia de promover el recurso de reconsideracin.
b. El plazo de 30 das para resolver el recurso desde la recepcin de las actuaciones por el rgano superior de la entidad
descentralizada, o en su caso, de la presentacin del alegato o del vencimiento del plazo para hacerlo, si se hubiera recibido
prueba.
c. No es necesaria la peticin de pronto despacho para que queda configurado el silencio de la Administracin o denegatoria
tcita.
d. Tambin se requiere la intervencin del servicio jurdico permanente del ministerio y de la Procuracin del Tesoro de la
Nacin.

2. Los fundamentos del recurso. Cuando la entidad descentralizada hubiera sido creada por el Congreso, en ejercicio de sus
prerrogativas constitucionales propias (universidades) el control se limita al examen acerca de la legitimidad o no del acto impugnado
(control de tutela), salvo que la ley autorizara un control amplio. Por el contrario, cuando la entidad fuere creada en ejercicio de una
facultad concurrente por el Congreso o por el Poder Ejecutivo, el control abarca tambin lo atinente a la oportunidad, mrito y
conveniencia.
En lo que concierne al alcance de la decisin que se adopta en el recurso de alzada, la Reglamentacin Nacional ( artculo 97) dispone
que dicha resolucin se limitar a revocar el acto impugnado, pudiendo, sin embargo, modificarlo o sustituirlo con carcter
excepcional si fundadas razones de inters pblico lo justificaren.

El recurso de revisin
1. Carcter y fundamento. El recurso de revisin posee un carcter extraordinario, en virtud del principio de la estabilidad del acto
administrativo, y es por tanto un recurso de excepcin, cuya procedencia debe interpretarse, en caso de duda, en forma restrictiva.
Su fundamento reposa en la idea de justicia en virtud a que los graves motivos en que el mismo se funda justifican el sacrificio del
principio de seguridad jurdica, que excepcionalmente se abandona en aras de la justicia.

2. Su regulacin por reglamento. En mrito al carcter excepcional que caracteriza al recurso de revisin, su regulacin debe ser
materia de una ley y no del reglamento, no solo por la naturaleza de la materia que regula, sino tambin porque de acuerdo al
paralelismo de las formas y a la jerarqua de las normas, no podra en principio- un reglamento derogar un criterio establecido en una
ley.

3. Procedencia. Causales que lo justifican. La LNPA en el artculo 22 requiere que se trate de un acto firme, prescribiendo que podr
pedirse en los siguientes supuestos:
a. Cuando resultaren contradicciones en su parte dispositiva, hyase pedido o no su aclaracin.
b. Cuando despus de dictado recobrasen o descubrieren documentos decisivos cuya existencia se ignoraba o no se pudieron
presentar como prueba por fuerza mayor o por obra de un tercero.
c. Cuando hubiere sido dictado basndose en documentos cuya declaracin de falsedad se desconoca o se hubiere declarado
despus de emanado el acto.
d. Cuando hubiere sido dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinacin fraudulenta o grave
irregularidad comprobada.

5. Plazo dentro del cual debe interponerse y rgano que lo resuelve. Si se trata del supuesto previsto en el inciso a) del artculo 22
de la LNPA, el recurso de revisin debe promoverse dentro de los 10 das de notificado el acto.
En los dems casos, la interposicin del recurso de revisin debe llevarse a cabo dentro de los 30 da de recobrarse o hallarse los
documentos o del cese de la fuerza mayor u obra del tercero o de acreditarse los hecho citados en los incisos c) y d) del artculo 22.
El rgano que resuelve puede ser tanto el rgano que dicta el acto como cualquiera instancia jerrquicamente superior, a eleccin del
administrado, pudiendo llegar hasta el Poder Ejecutivo e inclusive, pedir la revisin de los actos de este rgano.

Otras vas administrativas. La queja.

1. Concepto. A travs de la queja se le concede al administrado, con el objeto de corregir los defectos de trmite y particularmente el
incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios del procedimiento administrativo, la potestad de acudir ante el superior
 51

jerrquico inmediato, a efectos de que ste disponga las medidas necesarias para subsanar las anormalidades incurridas en las
actuaciones.
Se trata de una va administrativa que no constituye tcnicamente un recurso.
Cumple una doble funcin:
a. Corrige los defectos de los actos ya dictados
b. Hace posible que el administrado disponga de un remedio frente a la mora de la Administracin en cumplir con su deber de
dictar el acto administrativo pertinente, con independencia de la facultad del particular de poner en funcionamiento el
silencio (denegatoria tcita) o el amparo judicial por la morosidad administrativa.
Al no pretenderse con la queja la impugnacin de los actos administrativos, la misma constituye una reclamacin.

2. rgano ante el cual se presenta. Trmite de la queja. El RLNPA, en el artculo 71, dispone que la queja tiene que presentarse
ante el superior jerrquico inmediato, quien debe resolverla sin otra sustanciacin que el informe que puede requerir al inferior.
No existe plazo para su interposicin.
Interpuesta la queja, el rgano superior inmediato la resolver dentro de los 5 das de recibida o del da en que recibiere el informe,
segn el caso.
La decisin que se dicte es irrecurrible y en ningn caso suspender la tramitacin del procedimiento en que se haya producido.
El incumplimiento de los trmites y los plazos previstos, genera responsabilidad imputable a los agentes que tienen a su cargo el
procedimiento.

La Aclaratoria
1. Concepto. Cuando el acto administrativo que pone fin al procedimiento provoca un imprecisin, oscuridad o contradiccin
sustancial, el ordenamiento atribuye al administrado la potestad de peticionar la aclaratoria del respectivo acto.
Para CASSAGNE, dado que se trata de la impugnacin de un acto administrativo se trata de un verdadero recurso, aun cuando es de
carcter alternativo o paralelo frente al recurso jerrquico y al de reconsideracin, como al recurso de alzada.

2. Causales. Reglas que rigen la tramitacin. El RLNPA, en su artculo 102, determina en forma expresa los supuestos en que debe
admitirse la procedencia de este recurso:
a. Existiera contradiccin en su parte dispositiva.
b. Cuando la contradiccin surgiera entre la parte dispositiva y la motivacin.
c. Se pretendiera suplir cualquier omisin sobre alguna peticin planteada.
Por medio de este recurso slo pueden impugnarse actos administrativos definitivos, debiendo interponerse ante el propio rgano que
dict el acto dentro del trmino de 5 das de notificado el mismo. No hay un acto firme, por lo que se distingue del recurso de revisin
donde, si lo hay. Es un recurso optativo.
Para CASSAGNE. Si bien no existe plazo para su resolucin, se aplica, ante el silencio de la norma, el plazo de 10 das, prescripto en
la LNPA.

Rectificacin de errores materiales

Si el acto administrativo luce un error material o de hecho, inclusive errores aritmticos, el rgano administrativo puede, en cualquier
instante del procedimiento, realizar la rectificacin de tales errores (artculo 101 RLNPA).
La potestad para iniciar el procedimiento de rectificacin puede ejercerse de oficio por la Administracin Pblica o provenir de una
peticin del administrado.
No es un recurso pues no se trata de impugnar un acto administrativo, siendo una mera peticin o reclamacin del administrado.
No existe plazo para que el administrado peticione la rectificacin, debiendo el rgano administrativo practicarla dentro del plazo
general supletorio de 10 das.
La rectificacin debe solicitarse al propio rgano que dict el acto.

Denuncia de ilegitimidad.
1. Concepto. Es un medio de impugnacin de actos administrativos. Su fundamento es:
a. Por una parte el derecho de peticin consagrado en el artculo 14 CN, y
b. Por el principio de informalismo, acogido por la LNPA.
La denuncia de ilegitimidad solo procede actualmente cuando se interpone un recurso fuera de trmino o el administrado presenta la
correspondiente peticin, una vez vencidos los plazos para articular los recursos administrativos correspondientes.
La denuncia de ilegitimidad puede ser resuelta tanto por el Poder Ejecutivo como por los ministros u rganos jerrquicamente
inferiores. En esta materia, la regla es que el rgano competente sea aquel que posea aptitud legal o reglamentaria para resolver el
recurso que formalmente corresponda.

2. Requisitos para su procedencia. Los rganos administrativos tienen el deber de tramitar las denuncias de ilegitimidad, cuya
admisibilidad puede, sin embargo, no aceptarse, por parte del rgano que debe resolverla, en dos nicos supuestos:
a. Motivos de seguridad jurdica, los cuales deben ser de cierta entidad y fundamentarse en el inters pblico o bien comn.
b. Por entenderse que medi abandono voluntario del derecho, al hallarse excedidas razonables pautas temporales.
El trmite que debe drsele a la denuncia de ilegitimidad es el mismo que corresponda para el pertinente recurso que sustituya.

Contratos administrativos

1. Categoras. Para realizar los cometidos estatales la Administracin Pblica acta en el campo contractual utilizando potestades y
prerrogativas que difieren en relacin al grado y naturaleza del inters pblico tutelado en cada caso.

Existen dos grandes sectores de contratos de la Administracin Pblica:

a. Contratos administrativos e interadministrativos. Se rigen, en forma preponderante, por el derecho pblico, no obstante
la posibilidad de aplicarles las normas del Cdigo Civil, pero adaptndolas siempre a la peculiar naturaleza del contrato
administrativo.
b. Contratos parcialmente regidos por el derecho civil o comercial. Las normas del derecho civil se aplican en su plenitud a
los aspectos del contrato que regula el derecho civil o comercial (principalmente en punto al objeto) y la Administracin
carece de prerrogativas de poder pblico.
Otra distincin fundamental es la relativa a la caracterizacin del contrato interadministrativo, que se celebra entre distintos
rganos de la Administracin Pblica, donde la Administracin carece de las prerrogativas de poder pblico. El contrato
administrativo es aquel que se celebra entre la Administracin y un particular.
 52

Los contratos que celebra la Administracin pueden ser:

a. Contratos administrativos
b. Contratos parcialmente regidos por el derecho privado.
c. Contratos interadministrativos.

2. Contrato administrativo: concepto y diferencia con los contratos civiles. El contrato administrativo responde a la idea de que
los particulares colaboren con la misin que persigue la administracin. En el contrato administrativo, a diferencia de los contratos
privados, la Administracin procura la satisfaccin de un inters pblico relevante, de realizacin inmediata o directa, que se
incorpora al fin u objeto del acuerdo.
Esa finalidad pblica y no la competencia jurisdiccional es lo que define y tipifica la institucin del contrato administrativo con rasgos
peculiares que lo distinguen tanto del contrato civil entre particulares como del regido parcialmente por el derecho civil.
En cuanto a su calificacin existen dos corrientes:
a. Finalstica o sustantiva. Apoya la distincin en la causa fin (finalidad u objeto), de naturaleza objetiva, propia del derecho
pblico, y en el rgimen jurdico peculiar, que deriva de su finalidad pblica.
b. Subjetiva. Se basa en la presencia subjetiva de uno de los contratantes, sosteniendo que el rgimen jurdico resulta una
consecuencia de las prerrogativas jurdicas que posee la Administracin como sujeto.

Criterios de calificacin del contrato administrativo:

a. Criterio del sujeto, de la jurisdiccin aplicable y de la forma del contrato. Fueron desechados por la doctrina, pues la presencia
de la administracin no basta para calificar un contrato como administrativo, ya que puede acudir a tcnicas de contratacin directa.
La jurisdiccin aplicable, denominada contencioso-administrativa, es una consecuencia de la dismil naturaleza de los contratos que
celebra la Administracin. En cuanto a la forma, tambin debe ser desechado, pues cuando la Administracin celebra un contrato
parcialmente regido por el derecho privado, pueden aplicarse requisitos formales del derecho pblico.

b. La voluntad de las partes y la calificacin legislativa. La voluntad de las partes no puede determinar la calidad de un contrato
administrativo, pues todo depender de la finalidad administrativa del contrato y del rgimen que sea consecuencia de esa finalidad.
La calificacin legislativa como pauta determinante del concepto de contrato administrativo puede surgir expresamente, cuando una
norma legal prescribe que determinados contratos son administrativos, o en forma implcita, cuando se estatuya la jurisdiccin
contencioso-administrativa para dirimir la controversia.

c. El servicio pblico y la utilidad pblica. Surge en Francia. El criterio del servicio pblico se ha considerado inadecuado para
fundamentar la categora del contrato administrativo, porque no existe acuerdo doctrinario acerca de los alcances del concepto, y por
la aparicin de los llamados servicios pblicos industriales o comerciales que, en principio, se hallan sometidos a las reglas del
derecho privado. Asimismo, muchos contratos administrativos no persiguen fines directos de utilidad pblica.

d. Clusulas exorbitantes. Para algunos autores la insercin de una clusula exorbitante en un contrato celebrado por la
Administracin, tena la virtud de convertirlo en administrativo. Este criterio ha sido objeto de crticas, sostenindose que de esa
manera, el contrato tendr naturaleza administrativa segn que las partes las incluyan o no.

e. Otros criterios: doctrina nacional. Para MARIENHOFF, los contratos que celebra la Administracin poseen carcter
administrativo en virtud de dos criterios: a) por razn de su objeto; b) aun cuando no fueren administrativos por su objeto, cuando
contengan clusulas exorbitantes expresas del derecho privado.

f. La funcin administrativa y la causa fin del contrato. La finalidad de inters pblico relevante del contrato administrativo
conduce a la institucin de un rgimen jurdico especfico y exorbitante del derecho privado (especialmente en materia de ejecucin y
extincin). Se configuran contratos administrativos en el mbito de los tres rganos en que se distribuye el poder estatal: ejecutivo,
legislativo y judicial.
Los contratos resultan administrativos en razn de su objeto o fin, cuando su contenido pertenezca a la funcin administrativa
materialmente considerada. A su vez, el fin pblico relevante es el que determina la pertenencia de un determinado objeto o bien a la
funcin administrativa aunque la contratacin no persiga una finalidad pblica inmediata (ej. Contratos de uso del dominio pblico).

g. Jurisprudencia de la CSJN. La CSJN considera que un contrato es administrativo cuando se celebra por el Estado en ejercicio de
las funciones pblicas que le competen y con el propsito de satisfacer necesidades de ese mismo carcter , o bien en aquellos casos
en su objeto est constituido por un fin pblico o propio de la Administracin.
La jurisprudencia de la Corte no erige a la finalidad como factor exclusivo de la configuracin de la categora jurdica del contrato
administrativo, sino que lo complementa con la necesidad de la presencia subjetiva de la Administracin junto a la existencia de
clusulas exorbitantes o, como se seal, con la insercin del contrato en un rgimen exorbitante del derecho privado.

3. La causa fin como elemento diferenciador del contrato administrativo. Una tesis explica el fenmeno de la contratacin
administrativa a travs de la teora de la causa-fin, representada por el inters pblico relevante. Distingue los contratos
administrativos de los contratos de la Administracin regidos por el derecho privado segn que exista en los primeros un inters
pblico relevante, que conlleva un rgimen jurdico especial, tpico del derecho pblico (rgimen exorbitante).

4. Clasificacin de los contratos administrativos.

a. Contratos de atribucin y colaboracin. En el contrato administrativo de colaboracin lo fundamental es la prestacin que debe
el particular al Estado, es decir, la transformacin del contratista privado en un colaborador de la funcin administrativa. En los
contratos de atribucin, lo esencial es la prestacin del Estado, mientras que la del contratista se caracteriza por ser la contrapartida
de las ventajas que obtiene el Estado.
Existen algunas prerrogativas de poder pblico que, en los contratos de atribucin, aparecen morigeradas o resultan inaplicables. En
cuanto a la interpretacin, en los contratos de atribucin en caso de duda debe estarse a favor del contratista, mientras que en los de
colaboracin prevalece aquella que favorece a la Administracin.

b. Segn su tipicidad. Los contratos administrativos son tpicos o atpicos, en la medida en que se hallen regulados o no por una
disciplina concreta y detallada en la ley. De ese modo, el contrato de obra pblica es un contrato administrativo tpico, y el contrato de
concesin de uso de un bien dominical es atpico.
 53

c. Nominados e innominados. Esta clasificacin tiene en cuenta la nominacin jurdica del contrato, con independencia de su
regulacin. As existen contratos nominados tpicos, como el contrato de suministro, y contratos nominados atpicos, como el de
concesin de servicios pblicos.

5. El contrato interadministrativo. Son aquellos que son celebrados por dos o ms sujetos estatales, y se caracterizan por la ausencia
de prerrogativas exorbitantes del derecho comn. Su rgimen jurdico tiene notas diferenciales:
a. Excepcin al requisito de la licitacin pblica en el proceso de seleccin.
b. Inaplicabilidad de multas o sanciones pecuniarias a entidades estatales.
c. Un particular sistema de solucin de conflictos.

6. Contratos de la Administracin regidos parcialmente por el derecho privado. Tambin llamados contratos mixtos. En este tipo
de contratos la competencia, y en principio, la forma, se hallan regidas por el derecho administrativo y el objeto, por el derecho civil o
comercial.
En general, en nuestro pas, la Administracin Pblica sola acudir a esta clase de contrataciones cuando realizaba una actividad
industrial o comercial.
Estos contratos se caracterizan por la ausencia de un rgimen jurdico exorbitante.

7. Consecuencias de la distincin de los contratos administrativos y privados. La adopcin de las dos categoras de contratos de la
Administracin genera una serie de consecuencias en torno a las obligaciones que nacen del acuerdo de voluntades que difieren en el
rgimen establecido en la ley civil. En el contrato administrativo al incorporarse la causa fin del contrato se introduce el inters
pblico relevante como elemento esencial en las diferentes etapas de la ejecucin contractual, que se proyecta en la interpretacin y
en el plano de la igualdad de los contratistas (la desigualdad proveniente de la posicin jurdica de la Administracin) de los contratos
administrativos.

a. La interpretacin del contrato administrativo. El inters pblico relevante e inmediato, incorporado al contrato administrativo,
juega un papel esencial y autnomo como criterio sustantivo de interpretacin.

b. Procedencia de la exceptio non adimpleti contractus. El funcionamiento de la exceptio non adimpleti contractus en determinados
contratos administrativos como la concesin o licencia de servicio pblico- difiere del establecido para los contratos regidos por el
derecho civil o comercial, habida cuenta de la que la finalidad pblica que preside el contrato, viene a colocar, en un primer plano, el
cumplimiento de la finalidad pblica inmediata cuando esta finalidad se encuentra directamente vinculada a la prestacin de un
servicio pblico. Se limita las facultades del contratista para ejercerla, y consecuentemente, para suspender la ejecucin.

c. El poder modificatorio de la Administracin en los contratos administrativos. La Administracin tiene la potestad de introducir
modificaciones, en forma unilateral, a lo pactado en los contratos administrativos, a condicin de que no altere el fin del contrato, ni
las obligaciones esenciales y que se efecte la pertinente compensacin econmica que permita mantener el equilibrio financiero del
contrato.
El ius variandi puede relacionarse con dos principio fundamentales del contrato administrativo:
1. El de la lex contractus articulado en el artculo 1197 del Cdigo Civil. En este supuesto el pacta sunt servanda impide que
el poder modificatorio altere la ecuacin econmico-financiera del contrato administrativo.
2. El principio de la inalterabilidad del contrato que tiende a preservar la igualdad de los terceros ante los beneficio pblicos.
En este caso, el ius variandi juega como un supuesto de articulacin entre la finalidad y el contenido de las obligaciones
concretamente asumidas por ambas partes.
Esta compatibilidad entre la potestad modificatoria y el principio de inalterabilidad es la que permite que la Administracin introduzca
modificaciones a los contratos ante el cambio de circunstancias para cumplir con la finalidad perseguida, lo cual ser lcito y justo en
cuanto las modificaciones fueran objetivamente necesarias.

Los procedimientos de seleccin del contratista estatal y la adjudicacin del contrato

1. Principios y valores en juego en la contratacin administrativa. La Administracin, al seleccionar a sus contratistas, lo hace
segn un procedimiento preestablecido en las leyes y reglamentos administrativos. En el inicio del Derecho Administrativo el
principio de libre eleccin fue la idea dominante, luego surgi la regla segn la cual, la licitacin, especficamente, la denominada
pblica, pas a constituir un principio inherente a toda contratacin administrativa.
La jurisprudencia de la CSJN se inclin, siguiendo a MARIENHOFF, en el caso MERIDIANO, por la postura que restringe la
aplicacin del principio de la libre eleccin a los casos en que el ordenamiento positivo lo prescriba en forma taxativa: a falta de una
norma expresa que exija la licitacin pblica para elegir al cocontratante, o sea, ante la ausencia de fundamento legal, debe estarse
por la validez del acto (Cons. 9).
Si bien la libertad de contratacin del Estado no puede limitarse por analoga, ni tampoco surgir en forma implcita, la exigencia de
licitacin pblica configurada como una regla inherente al ordenamiento cuando aparece impuesta por ciertos principio generales del
Derecho como los principios de concurrencia e igualdad.

a. El principio de la concurrencia. El Estado debe, siempre que sea posible lograr la concurrencia de ofertas o cuando se trata de
contrataciones standard o de productos fungibles, observar el procedimiento de licitacin pblica u otro similar. De esta manera, el
mbito del principio de libre contratacin queda limitado en lneas generales- a los supuestos en que no resulta viable ni conveniente
la concurrencia (ej. Caso de un fabricante nico) y a los casos de extincin o fracaso de una licitacin pblica.
Esta tesis encuentra apoyo en el principio de igualdad que proclaman los artculos 16 y 75.23 CN, y tambin, en otro principio,
relativo al deber del Estado de proveer a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados (art. 42).
Cualquier duda debe resolverse a favor del principio de concurrencia, que constituye la mdula del a procedimiento licitatorio.

2. Distintas clases de procedimientos.

a. El procedimiento de contratacin y el crdito legal previo. Los contratos que celebra la Administracin se instrumentan a travs
de un procedimiento formal que presenta una serie de variantes.
La decisin de contratar debe estar suficientemente motivada (artculo 7.e LNPA) y debern cumplirse los procedimientos esenciales
y sustanciales previstos y los que resulten implcitos del ordenamiento jurdico, adems de tener que ser precedidos por un dictamen
jurdico previo (artculo 7.d LNPA).
En cuanto a los requisitos especficos que predeterminan la legalidad del procedimiento corresponde sealar que todo contrato que
celebre la Administracin ha de contar con la pertinente autorizacin o crdito legal presupuestario.
 54

El crdito legal surge de la imputacin previa en el rubro, partida o tem del presupuesto de gastos de la Administracin de la Nacin
(artculo 75 inc. 8).

b. Distintas clases de procedimientos.

1. La contratacin directa. Es el procedimiento por el cual el Estado elige directamente al contratista, sin concurrencia, puja u
oposicin de oferentes. Sus caractersticas son:
Falta de concurrencia, puja u oposiciones de ofertas.
Competencia del Estado para dirigirse libremente a quien juzgue conveniente y solicitarle una oferta de contrato.
Facultad de la Administracin, en algunos casos, para requerir tres ofertas, motivando sus razones.
Obligacin del Estado de requerir ofertas a tres casas del ramo en algunos casos.
Facultad de la Administracin para contratar libremente por incomparecencia del nmero mnimo de oferentes.
En Principio la Administracin no puede contratar a travs de la contratacin directa, sin embargo, puede hacerlo en los siguientes
supuestos:
Monto Menor: cuando el monto del contrato no alcanza la base o tope fijado para la realizacin del procedimiento
licitatorio, la regulacin indica que estar exceptuado en razn de monto menor.
Urgencia: La urgencia es una cuestin de hecho, concreto y actual, que debe ser debidamente acreditada y
fundada en los pertinentes estudios tcnicos, y verificada por la autoridad competente.
Reserva o Secreto de Estado: Se autoriza la Contratacin directa cuando la seguridad del Estado exija la garanta
especial o gran reserva. (LOP artculo 9)
Licitacin Pblica desierta: Es la licitacin a la que no se ha presentado ningn proponente. Ello habilita a
contratar directamente o a efectuar un nuevo llamado a licitacin privada, segn la Administracin lo estime
conveniente.

2. La licitacin pblica: el concurso-licitacin. Es un procedimiento por el cual mediante una convocatoria o llamado a los
eventuales interesados para que formulasen sus propuestas con arreglo a un pliego de condiciones, la Administracin proceda a elegir
o aceptar la que resulte ms conveniente.
Se trata de un gnero que comprende varias especies las cuales tienen en comn la limitacin de la discrecionalidad sobre la base de
los principios de publicidad, concurrencia e igualdad. As, la seleccin puede llevarse a cabo:
a. En funcin del precio u otras condiciones econmicas.
b. Por un sistema que atribuya distinto puntaje a los antecedentes y a la oferta.
c. Por el procedimiento de doble sobre, en el primero de ellos se presentan los antecedentes tcnicos, empresarios, etc, y
en el segundo, la propuesta econmica.

3. Licitacin privada. Es un procedimiento de contratacin en el que intervienen como oferentes slo las personas o entidades
expresamente invitadas por el Estado, a fin de que formulen ofertas en base a un pliego de condiciones previamente elaborado. El
Estado dirige la invitacin a empresas o personas determinadas discrecionalmente para cada caso.
En todos los dems actos del procedimiento de seleccin de una licitacin privada se aplican los principios y normas que rigen la
licitacin pblica.

4. Concurso pblico. Es un procedimiento de seleccin del contratista en razn de la mayor capacidad tcnica, cientfica, econmico-
financiera, cultural o artstica entre los presentantes o intervinientes. Es un medio de seleccin de la persona mas idnea para ejecutar
la prestacin pblica; de ah que se tienen en cuenta las condiciones personales del candidato. Ej. Para proveer un cargo de profesor
universitario.

5. Concurso de proyectos integrales. Es un procedimiento en el que la seleccin se origina en una iniciativa privada que elabora el
interesado en contratar con la Administracin. La presentacin de esta iniciativa privada equivale al pliego de condiciones y abre un
procedimiento que comienza con la declaracin de inters pblico de dicha iniciativa.
Se convoca mediante anuncios a la presentacin de proyectos integrales. Si no se presenta una oferta ms conveniente se adjudica el
concurso al autor de la iniciativa quien cuenta con una preferencia en caso de presentarse proyectos ms ventajosos por los otros
participantes, que consiste en un llamado a mejorar las ofertas y a la posibilidad de adjudicarle el concurso si las ofertas fueren de
equivalente conveniencia.

6. Remate pblico. Consiste en la compra y venta en pblico, sin limitacin de concurrencia y al mejor postor. La adjudicacin se
hace en el mismo acto, en pblico, previa publicidad del llamado, ante una concurrencia indiscriminada, con base estimada o sin ella,
a favor del precio mas elevado que se ofrezca. La puja se produce entre los concurrentes a la subasta y no finaliza hasta no tener ms
postores que la ltima oferta.

7. Venta de acciones en bolsas y mercados. La calidad de accionista de una sociedad annima permite que el Estado utilice el
procedimiento de oferta pblica para la venta de sus paquetes accionarios en las bolsas y mercados del pas.

8. Suministro o relevamiento de precios. Tiene por objeto la agilizacin del procedimiento de compras de la Administracin mediante
la recepcin de disquetes que entregan los consultados lo cual permite formar una base de datos que despus hace posible adquirir
directamente en funcin de los precios ms ventajosos que se hayan informado. Este procedimiento se justifica para la contratacin de
productos estndar, de escasa envergadura econmica.

3. Etapas de la formacin de la voluntad administrativa en la licitacin pblica. El procedimiento de la licitacin pblica resulta
de aplicacin directa a procedimientos similares como son el concurso, el concurso-licitacin o subasta y la licitacin privada.

a. El pliego de bases y condiciones. A partir de la existencia del crdito legal, la Administracin se halla facultada para iniciar la
primer etapa, cual es la elaboracin de los pliegos de condiciones que servirn de base para la confeccin de las propuestas.
El pliego de condiciones contiene las disposiciones generales y especiales destinadas a regir el contrato en su formacin y posterior
ejecucin. Es el conjunto de clusulas formuladas unilateralmente por el licitante. Las clusulas especifican el suministro, obra o
servicio que se licita (objeto), las pautas que regirn el contrato a celebrarse, los derechos y obligaciones de los oferentes y del futuro
contratista (relacin jurdica) y las condiciones a seguir en la preparacin y ejecucin del contrato ( procedimiento).
En cuanto a su naturaleza jurdica, existen dos concepciones opuestas: un sector de la doctrina les atribuye naturaleza contractual, otro
postula su carcter reglamentario.
 55

Antes de la publicidad, los pliegos no operan efectos jurdicos en la esfera de los particulares. Luego de la publicidad, asumen una
condicin reglamentaria plena. Al producirse la adjudicacin y durante toda la etapa de ejecucin, los pliegos integran la relacin
contractual.
No obstante, que su inalterabilidad sea relativa, no son susceptibles, en principio, de modificacin, salvo las causales de excepcin
que admite el derecho administrativo.
De la jurisprudencia de la CSJN se desprende que la atribucin del carcter reglamentario de los pliegos se refiere a las etapas previas
a la adjudicacin en cuanto ellas garantizan la publicidad, la competencia o puja entre los oferentes y su vinculacin con los principios
de igualdad y del debido proceso adjetivo.

b. El llamado a licitacin. Los pliegos adquieren naturaleza reglamentaria (con su consiguiente fuerza externa e impugnabilidad) a
partir del respectivo anuncio licitatorio. Consiste en una invitacin a presentar ofertas que traduce la voluntad de contratar de la
Administracin, sin que la formalizacin del llamado implique una promesa de contrato, pues no obliga a la Administracin a
celebrar el contrato, aun cuando se formularse la invitacin a personas determinadas.

c. La presentacin de ofertas. Situacin jurdica del oferente. La oferta constituye una instancia del procedimiento de seleccin
cuyo reflejo es el derecho a ser admitido como licitado y, al propio tiempo, una autntica oferta de contrato.
En cuanto a la situacin jurdica del oferente la doctrina oscila entre atribuirle la titularidad de un inters legtimo en todos los casos o
una combinacin de situaciones jurdicas subjetivas segn la presencia de un inters sustancial (garanta de legalidad) y finalmente se
propicia la unificacin de la distincin. Se trata de poderes jurdicos conferidos por el ordenamiento para la proteccin de situaciones
jurdicas individuales.
El oferente que cumple con todos los requisitos subjetivos, objetivos y formales establecidos en los pliegos posee un verdadero
derecho subjetivo a ser admitido al procedimiento de seleccin.
Una vez operada la adjudicacin, el oferente seleccionado tiene un derecho subjetivo al contrato pero, si no se emite el acto
administrativo en que culmina el proceso de seleccin a travs de la adjudicacin, no adquiere derecho a ser contratista.

1. Mantenimiento de las ofertas: garanta. Los oferentes tienen la obligacin de mantener sus ofertas por el plazo determinado en los
pliegos y en los reglamentos de contrataciones. La funcin de asegurar el cumplimiento de esa obligacin de los oferentes, se opera
mediante el establecimiento de una garanta de oferta, que cubre toda la responsabilidad del proponente en el supuesto de que desista
de su propuesta.

2. Inmodificabilidad de las ofertas: su carcter relativo. Durante muchos aos se sostuvo el principio de la inmodificabilidad de las
ofertas como regla absoluta. En la actualidad, se extiende el principio del informalismo a todo el procedimiento de seleccin y
ejecucin de los contratos que celebra la Administracin Pblica. Por tales circunstancias, hay que admitir el cambio o subsanacin de
las ofertas por aspectos o detalles formales que no impliquen su modificacin sustancial.

3. Variantes u ofertas alternativas. En principio, la posibilidad de presentar variantes u ofertas alternativas debe hallarse contemplada
en el pliego.

d. Adjudicacin. La oferta ms conveniente. La decisin de contratar con un determinado oferente se lleva a cabo a travs de un
acto administrativo que recibe el nombre de adjudicacin, la que viene a perfeccionar el acuerdo de voluntades con la
Administracin, si bien, en algunos casos, se exigen requisitos adicionales.
La adjudicacin constituye el acto administrativo que selecciona la oferta ms conveniente para la Administracin desde el punto de
vista de su idoneidad moral, tcnica y econmica-financiera.

La seleccin de la oferta ms conveniente puede llevarse a cabo mediante la comparacin de todos los elementos objetivos integrantes
de la oferta (precio, plazo, plan de inversiones, aspectos tcnicos y antecedentes en obras similares). Por ese motivo, resulta
imprescindible establecer en el pliego el sistema y procedimiento para la adjudicacin de la oferta, en garanta del principio de
concurrencia y del de igualdad.
En materia de suministros, en la prctica se adjudicar a la oferta que cotiza el menor precio. Tratndose de venta de bienes o
privatizaciones de empresas, la adjudicacin ha de efectuarse, por principio, a la propuesta que ofrezca el precio ms alto, lo que
implica la inversin de la regla general. La determinacin de la oferta ms conveniente tiene que efectuarse con arreglo a las clusulas
del pliego que rige la licitacin.

1. La preadjudicacin. En ciertas circunstancias suele preverse, como parte de una etapa preparatoria de la decisin de adjudicar el
contrato a la oferta ms conveniente, la intervencin de una comisin de preadjudicacin, cuya tarea consiste en comparar y ponderar
las distintas propuestas presentadas en la licitacin. Tanto la doctrina como la jurisprudencia sostienen que se trata de una actividad no
vinculante, interna y provisional.

4. El fracaso y extincin de la licitacin pblica. Una licitacin puede fracasar:

1. Por la falta de presentacin de ofertas, por lo que la Administracin declarar desierta la licitacin.
2. Cuando existan defectos o vicios de las propuestas, en punto a su ilegitimidad, lo que provoca la declaracin de
inadmisibilidad de las ofertas.
3. Cuando la Administracin considera que los precios ofertados resultan inconvenientes.
En estos casos, la Administracin queda habilitada a contratar directamente o por licitacin privada y los oferentes no pueden
reclamar indemnizacin alguna.

5. Perfeccionamiento del contrato administrativo. Como regla general, el contrato se perfecciona con el acuerdo de voluntades,
aunque esta regla va a tener una aplicacin relativa en el derecho administrativo.
De acuerdo a que cada clase de contrato suele variar la forma del perfeccionamiento pudindose exigir desde una ley o decreto que lo
aprueben hasta la firma de un contrato redactado para el caso, como requisito de forma esencial, conforme lo prescribe la Ley de
Obras Pblicas. A su vez, el perfeccionamiento del contrato de suministro contiene reglas especficas encontrndose regulado en el
inciso 80 del Reglamento de Contrataciones del Estado que dispone: El contrato se perfecciona con la adjudicacin efectuada por la
autoridad competente dentro del plazo de mantenimiento de la propuesta...y la comunicacin a que se refiere el inciso 81.
El inciso 81 establece: La adjudicacin ser comunicada al interesado en forma fehaciente entro e los 7 das de acordada, mediante
orden de compra o venta...
En consecuencia, el contrato de suministro se perfecciona a travs de la notificacin de la adjudicacin ms un requisito adicional
consistente en la emisin de la correspondiente orden de compra o venta.

Los efectos del contrato administrativo

 56

1. La cuestin de los efectos. A diferencia de lo que acontece en el mbito privado, en el derecho administrativo existe la posibilidad
de que los efectos de los contratos se extiendan a terceros que pueden hallarse vinculados o no con su objeto. Ejemplo de ello suelen
presentarse en la concesin de servicios pblicos de donde pueden nacer derechos, obligaciones y cargas, en cabeza de terceros que
no son parte de la relacin contractual.
Si el Estado posee el poder de crear vnculos obligacionales en forma unilateral, no hay razn para que no pueda hacerlo a travs de
una clusula contractual dirigida a terceros. Ese poder del Estado para proyectar los efectos de los contratos hacia terceros con
acuerdo del contratante, encuentra su fundamento en la finalidad de beneficio o inters pblico que persigue todo contrato
administrativo ya sea en forma inmediata o mediata.

2. Elementos y vicios del contrato administrativo. La configuracin del contrato administrativo como una de las especies del acto
administrativo conduce a la aplicabilidad de las prescripciones que formula la LNPA acerca de los elementos o requisitos.
En segundo lugar, como lo ha sealado la CSJN las disposiciones del Cdigo Civil, entre ellas las relativas a las nulidades de los
actos jurdicos, son aplicables en las esferas del derecho administrativo con las discriminaciones impuestas por la naturaleza de lo
que constituye la sustancia de este ltimo. La recurrencia a la analoga con el Cdigo Civil es siempre residual.
La teora del contrato administrativo tambin recepciona los conceptos provenientes del Cdigo Civil para regular la aptitud del
contratista privado.

3. La mutabilidad del contrato administrativo. El principio de flexibilidad. En la ejecucin del contrato administrativo, la
Administracin puede ejercer una prerrogativa modificatoria que, en forma unilateral, la cual, dentro de ciertos lmites establecidos
por el derecho positivo, puede serle impuesta al contratante. El contratista, a su vez, tiene la opcin de resolver el contrato por culpa
de la Administracin.
Se trata tcnicamente del ejercicio de una potestad. La potestas variandi no surge, en principio, del contrato sino del ordenamiento
como una regla general que se consume a travs del ejercicio del a prerrogativa modificatoria.
Asimismo, nada impide que la Administracin y el contratista puedan acordar la modificacin del contrato administrativo, siempre
que se preserve el cumplimiento de la finalidad del inters pblico tenida en vista al celebrarlo. Lo nico inmutable es el fin del
contrato administrativo que prevalece sobre el alcance y modalidad de las prestaciones.
La admisin de la posibilidad de una modificacin contractual por acuerdo de partes implica el abandono del principio de la rigidez
del contrato o del pliego de condiciones para sustituirlo por el principio de la flexibilidad contractual.

4. Los poderes de direccin y control. Los rganos administrativos conservan como potestad irrenunciable en el mbito propio de la
ejecucin del contrato administrativo para impulsar, ordenar, verificar y controlar su cumplimiento efectivo, esta prerrogativa, la que
debe surgir en forma expresa del ordenamiento o de las clusulas de cada contrato.
Dentro de esas prerrogativas se encuentra el poder sancionatorio, en caso de incumplimiento o cumplimiento deficitario.
El ejercicio de estos poderes se encuentra acotado por el principio de razonabilidad.

5. La prerrogativa de ejecucin directa. Se trata de la ejecucin directa de los contratos administrativos que para un sector de la
doctrina emana de los poderes implcitos de la Administracin o bien, de la propia naturaleza del contrato administrativo y los fines
que persigue.
El poder de ejecucin directa del contrato, que comprende la sustitucin (al menos provisional) del contratante, posee en nuestro
derecho, un fundamento expreso en el artculo 12 de la LNPA, en virtud de la conexin con el principio de ejecutoriedad de los actos
administrativos y de la remisin que prescribe el artculo 7 in fine, en materia de contratos administrativos. El artculo 12 autoriza a
la Administracin a emplear su fuerza ejecutoria para poner en prctica el contrato administrativo por sus propios medios, salvo el
supuesto que la ley o la naturaleza del acto exigieran la intervencin judicial.
El incumplimiento del contratista, para que proceda la sustitucin, debe ser con culpa grave y alterar el objeto y la finalidad esencial
perseguida por el contrato
Excepcionalmente, y siempre que se configure la imposibilidad de cumplir el contrato por causas ajenas a la voluntad del contratista
(fuerza mayor) la Administracin puede decretar la sustitucin provisional, sin responsabilidad para aquel.
Que la Administracin cuente con todas estas prerrogativas provoca que el contratista se reasegure mediante el precio. MAIRAL
comenz a rechazar que el rgimen exorbitante se pudiera aplicar ms all de lo pactado en el contrato, por el aumento de costos que
implica, para aumentar la seguridad jurdica. Se disminuyen de ese modo, los costos de transferencia lo que cobran de ms los
contratistas. Para este autor hay que incluir todas las prerrogativas expresamente en el contrato. Traspolamos instituciones ya
formadas en Francia aunque nuestro sistema es completamente distinto al de ese pas.
CASSAGNE no est de acuerdo con MAIRAL, pues sostiene que el rgimen exorbitante es inherente al inters pblico.

6. La invocacin de la excepcin non adimpleti contractus por parte del contratista. De acuerdo a lo que estatuye el artculo 1201
del Cdigo Civil aplicable por analoga a los contratos administrativos- el contratista no puede ser obligado a cumplir las
prestaciones a su cargo mientras la Administracin no cumpla con las que le corresponden.
Aun cuando se admite la procedencia de la excepcin non adimpleti contractus, se exige que el incumplimiento de las prestaciones a
cargo de la Administracin (ej. Falta o demora en el pago) le cree al contratista una razonable imposibilidad de cumplir el contrato y
que el mismo no se encuentra en mora al momento de su invocacin.
La exceptio no encuentra obstculos para su procedencia salvo en el caso de aquellos contratos que tuvieran por objeto la prestacin
de un servicio pblico y en lo que hace a su continuidad. Su no admisin implica agravar los riegos propios del contrato, ajenos a la
voluntad del contratista, quien los trasladar, al precio de sus prestaciones.

7. El principio de buena fe. El artculo 1198 del Cdigo Civil, aplicable por analoga al derecho administrativo, recepciona el
principio general de la buena fe: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que las
partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Este principio demanda conductas leales y honestas
haciendo a la seguridad y confianza de los negocios.
En el mbito de la contratacin administrativa el contenido de buena fe se vuelve ms intenso, lo que naturalmente conlleva a que el
Estado se encuentre impedido de actuar como si se tratara de un negocio lucrativo del que deba obtener la mayor cantidad de
ganancias legtimas, en perjuicio del contratista.

8. La compensacin de los desequilibrios en la ejecucin de los contratos administrativos. En los contratos pueden producirse
desequilibrios que afecten las bases de lo acordado o la llamada ecuacin econmica-financiera del contrato.
La doctrina y la jurisprudencia administrativas advirtieron que esa alteracin poda provenir de los actos del propio Estado cuando
modificaba unilateralmente el contrato en ejercicio de la potestas variandi, y que esa circunstancia tena que incidir en la extensin y
alcance de la compensacin, ya que no es justo que se obligue al contratista a extender y ampliar las prestaciones acordadas, sin
mantener la remuneracin pactada.
 57

A su vez, como todo menoscabo patrimonial impuesto en beneficio pblico debe ser indemnizado, por aplicacin del principio de
inviolabilidad de la propiedad privada (artculo 17 CN), cuando tal situacin acontece en contrato administrativo se impone el
restablecimiento de la ecuacin econmica, ya que a nadie puede imponrsele el sacrificio de sus intereses particulares en beneficio
pblico, sin el respectivo resarcimiento.
La necesidad de compensar los desequilibrios contractuales encuentra tambin su razn de ser en la circunstancia de que el
contratista, en la mayor parte de los contratos administrativos, es un colaborador de la actividad concreta que cumple la
Administracin.

9. Principales tcnicas que garantizan el equilibrio financiero.

a. La compensacin por el ejercicio de la potestas variandi. Las modificaciones que directamente, en forma unilateral, puede
introducir la Administracin en el contrato generan el consecuente derecho del contratista a ser compensado en todas las
consecuencias econmicas que generan tales modificaciones.
En caso de que se produzca, en forma ilegtima, la modificacin unilateral del contrato administrativo, el contratista tiene derecho
subjetivo a la intangibilidad de su remuneracin, para que se mantenga indemne la ecuacin econmica financiera.

b. El hecho del prncipe. El hecho del prncipe concierne a medidas que no tienen por objeto realizar directamente la prerrogativa
modificatoria pero que inciden o repercuten sobre el contrato, haciendo que su cumplimiento sea ms oneroso. Se trata de un supuesto
de responsabilidad extracontractual. Poco importa, si la medida general proviene o no de la Administracin contratante, del rgano
legislativo pertinente o de otra entidad estatal con personalidad jurdica, ya que, en todos estos supuestos, se consuma un alea
administrativa por una medida general que torna aplicables los principios que rigen en materia de responsabilidad extracontractual
del Estado.

c. La teora de la imprevisin. La teora de la imprevisin tiende a compensar la excesiva onerosidad sobreviniente en la prestacin a
cargo de una de las partes del contrato, provocada por un cambio imprevisto producido en las circunstancias que constituyeron la base
del contrato.
En el derecho administrativo, en atencin al inters pblico que persigue, el principal efecto de la teora de la imprevisin radica en la
revisin del contrato, lo cual importa que el perjudicado se encuentra impedido de suspender las obligaciones contradas debiendo
limitarse a gestionar directamente una compensacin que lo permita.

d. La revisin de precios ex lege. En la actualidad esta tcnica de revisin ha perdido vigencia por la Ley de Convertibilidad. Su
fundamento es evitar el grave dao a los intereses pblicos que puede provocar la paralizacin de las obras, por motivos inflacionarios
que influyen en el poder adquisitivo del contratista y la Administracin.

10. Las sanciones administrativas en el mbito contractual. Con independencia del tipo de sancin (penal o resarcitoria) el poder
sancionatorio de la Administracin incide en los contratos que celebra. En el derecho administrativo, a raz de la desigual posicin de
las partes, el poder de configurar sanciones puede derivar tanto de la ley como de la legislacin delegada, y esa potestad sancionatoria
(no as el ejercicio de la potestad) no puede ser objeto de pacto en el contrato administrativo habida cuenta de la indisponibilidad e
irrenunciabilidad que caracteriza a la potestad.
El contratista se encuentra sometido a la configuracin de un poder sancionatorio que la Administracin ejerce tanto administrativo
intra como afuera del contrato.
La integracin que se opera entre el poder sancionatorio, el objeto del contrato y las garantas debidas al contratista, constituye el
principal lmite que acota la configuracin del poder sancionatorio.

Servicio Pblico
1. Concepto de servicio pblico . La publicatio. Por obra de la doctrina y jurisprudencia francesas, el servicio pblico se fue
perfilando como un rgimen jurdico peculiar del derecho pblico, destinada a regir las actividades de prestacin tendientes a
satisfacer las necesidades de inters general que asumi el Estado y que ste pas a prestar en forma directa o indirecta.
El concepto de servicio pblico es muy debatido. Va desde aquellos vinculados a la Escuela de Burdeos que sostuvieron que toda la
actividad estatal deba ser considerada servicio pblico, hasta quienes, propusieron suprimir el concepto.
El servicio pblico, desde un punto de vista objetivo, se circunscribe a una parte de la actividad administrativa del Estado quien
puede, a su vez, encomendar, conceder o atribuir su ejercicio a los particulares, ya fuera a travs de la figura de la concesin o por
otros medios jurdicos como el permiso.
Esas actividades, cuando son prestadas por los particulares, se encuentran regidas por un rgimen que es el comn de la funcin
administrativa, instituido para asegurar la continuidad, igualdad, regularidad y obligatoriedad de las prestaciones que satisfacen
necesidades pblicas. El particular, no obstante ser un colaborador de la Administracin Pblica se halla sujeto a las potestades de sta
y, especialmente, a la fiscalizacin o control de la actividad que presta, sin perjuicio de lo cual, tambin suele recibir, por alguna de las
tcnicas de transferencia determinados poderes pblicos.
El requisito de la existencia de ley es un presupuesto sine qua non de la configuracin del servicio pblico. La circunstancia de
decidir que una determinada actividad constituya un servicio pblico propio significa encuadrarlo en el mbito del derecho
administrativo, cuya titularidad, a partir de la publicatio, pasa al Estado, no pudiendo particulares ejercerlo jure propio. Sin embargo,
esa titularidad no implica que el Estado acta a ttulo de dueo sino como titular de la regulacin del servicio pblico que constituye
una actividad de gestin privada y solo subsidiariamente estatal.

2. La configuracin de un concepto sobre servicio pblico. La idea objetiva del servicio pblico se combina con dos aspectos
complementarios que permiten configurar el llamado servicio pblico propio:
a. La declaracin legislativa que una actividad de prestacin configura un servicio pblico (publicatio), y
b. Las notas que perfilan los caracteres de su rgimen jurdico (regularidad, continuidad, igualdad, obligatoriedad y
prerrogativas de poder pblico).
En rigor todo servicio pblico (propio o impropio) consiste en una prestacin obligatoria y concreta, de naturaleza econmica-social,
que satisface una necesidad bsica y directa del habitante (correos, transportes, electricidad, etc.).
En definitiva, la reduccin del concepto de servicio pblico a la prestacin individualizada de actividades tendientes a satisfacer
necesidades primordiales y directas de los habitantes cuya titularidad el Estado asume como propias implica separar aquellas
actividades de inters pblico que los particulares pueden ejercer jure propio, en concurrencia o no con la Administracin Pblica. Lo
contrario implicara forzar un rgimen como el que tipifica al servicio pblico, que prev mecanismos de acceso, intervencin y
control que resultan notoriamente distintos e inaplicables a las actividades de los particulares (ej. Igualdad de acceso a la enseanza
privada).
 58

3. Servicios pblicos impropios. El servicio pblico impropio aparece como una extensin del rgimen jurdico del servicio propio,
cuya fuerza expansiva no llega a producir una verdadera publicatio. Por ese motivo, el servicio pblico impropio existe solo por
extensin, al faltarle uno de sus notas centrales, situacin que conduce a prescindir del sistema de la concesin o permiso para el
otorgamiento del derecho a ejercerlo para sustituirlo por la autorizacin.
Es necesario que exista una declaracin legislativa que establezca que una determinada actividad, de titularidad originaria privada, se
convierta en servicio pblico, y pase a regirse por su rgimen jurdico, en especial en lo que atae a los principios que exigen una
prestacin obligatoria, regular, igualitaria y continua del servicio por parte de los particulares.
Los servicios pblicos propios se distinguen tambin de los llamados servicios sociales que presta el Estado en reas tales como la
cultura, salud pblica, previsin social, cuya gestin suele encomendarse a rganos u entes administrativos, sin perseguirse fines de
lucro. No implica reemplazar ni sustituir la iniciativa privada que, respecto de estas actividades, contina regida por el principio de la
libertad.
Salvo que se configure la publicatio tales actividades no son de titularidad estatal ni su otorgamiento se rige por las tcnicas de
concesin de servicios pblicos ni del permiso.

4. El acto de creacin del servicio pblico.

Por el Congreso.
Por el Congreso solo cuando hay monopolio o atribucin, sino por el Poder Ejecutivo.
Ante la ausencia de normas expresas en la Constitucin, CASSAGNE cree que el acto de creacin del servicio pblico debe ser
llevado a cabo mediante una ley del respectivo parlamento (nacional o provincial), por:
a. La naturaleza de ley en sentido material que posee la norma que declara que una determinada actividad constituye un
servicio pblico.
b. Otra razn es que si el objeto del servicio pblico se halla constituido por prestaciones de naturaleza econmica que, pro
principio, corresponden a la actividad de los particulares, la asuncin legal por el Estado de su titularidad instituyendo un
servicio pblico propio- (publicatio) requiere el dictado de una ley formal y material, porque impone una de las mximas
restricciones a la propiedad y libertad.
c. La admisin de un servicio pblico impropio exige una declaracin legislativa, en atencin a que la norma que sujete una
determinada actividad de titularidad privada al rgimen del servicio pblico implica transformar una actividad esencialmente
libre en una actividad reglamentada por el Estado, debiendo los particulares prestar el servicio en forma igualitaria a toda o parte
de la poblacin.

5. Modificacin y supresin de los servicios pblicos. La potestad de modificar las reglas generales organizatorias de los servicios
pblicos pertenece al rgano del cual emanaron tales reglas.
En lo que atae a la supresin del servicio pblico rige tambin el principio del paralelismo de las formas requirindose siempre de
una ley formal, a menos que la creacin del servicio pblico hubiera sido dispuesta por reglamento delegado.

6. Principios fundamentales. El rgimen jurdico de los servicios pblicos se configura sobre la base de determinados principios.

a. El principio de la continuidad del servicio pblico. Segn este principio el servicio pblico ha de prestarse sin interrupciones;
sin embargo, ello no implica la continuidad fsica de la actividad pues solo se requiere que sea prestada cada vez que aparezca la
necesidad (ej. Servicio Pblico de extincin de incendios). Se protege por dos medios:
Por la posibilidad de que la Administracin proceda a la ejecucin directa del Servicio Pblico cuando ste sea prestado por
particulares (Rescate)
Por la reglamentacin del derecho de huelga en los Servicios Pblicos, sobre la base de que, en principio, la huelga se
encuentra limitada por las leyes que reglamentan el ejercicio de los derechos. En caso de huelga debe cumplirse con un
mnimo de prestacin
La huelga pas de ser un hecho por lo comn antijurdico, a ser un derecho de jerarqua constitucional por obra del
constitucionalismo social- o, al menos, legal en aquellos pases que no lo han incorporado a su constitucin.
En Argentina se encuentra reconocido en el artculo 14, como un derecho garantizado a los gremios. Para CASSAGNE su insercin
constituye un verdadero injerto y plantea un problema pues el status constitucional del derecho de huelga aparece en colisin
directa con los derechos constitucionales produciendo una fractura en el sistema de garantas, al que resta vigencia y operatividad.
Toda huelga afecta no solamente los derechos de los patrones libertad econmica y el derecho de propiedad- sino tambin la libertad
de trabajo de lo dependientes (derechos reconocidos en los artculos 14,17, 19 y 28). La huelga daa el tejido social, porque tanto por
su extensin como sus objetivos y formas de ejecucin rebasan la perspectiva particular de las relaciones entre empresarios y
trabajadores, para ingresar decididamente en el mbito de lo pblico. Esta calidad pblica que posee la huelga se refleja con mayor
intensidad cuando se trata de la prestacin de servicios pblicos esenciales para la poblacin. Las huelgas perjudican, directa o
indirectamente, a todos los habitantes en su condicin de proveedores, usuarios o consumidores, impedidos de trasladarse de un lugar
a otro, comunicarse con un semejante o atenderse en un establecimiento sanitario.
No configura un derecho fundamental ya que no podra concebirse la existencia de un derecho pleno para frustrar las libertades de las
personas. La huelga es un derecho de excepcin, un remedio extremo, cuyo fundamento radica en el estado de necesidad que sufren
los trabajadores. Es un instituto jurdico de carcter excepcional.
El ejercicio del derecho de huelga se encuentra siempre condicionado o limitado por el bien comn que debe marcar, a travs de la
legislacin, la lnea divisoria entre su legtimo ejercicio y el abuso de derecho.

b. Regularidad del Servicio Pblico. Supone el cumplimiento de las normas que rige el servicio pblico. Si bien para un sector de la
doctrina la regularidad constituye una consecuencia del principio de continuidad del servicio pblico lo cierto es que son dos reglas
diferentes. En efecto, si la regularidad se refiere a la prestacin del servicio de acuerdo a las reglas que surgen del reglamento que rige
el servicio o del contrato de concesin, bien puede ocurrir que dicha prestacin se lleve a cabo de manera continua pero irregular. Por
ese motivo, el llamado impropiamente trabajo a reglamento (consiste en una interpretacin literal o rigurosa de ciertas normas o de
mala fe) que practican determinados sindicatos configura una afectacin al principio de regularidad

c. Principio de Igualdad: La igualdad reconocida en el artculo 16 de la CN, juega como una garanta para los usuarios del servicio
en el sentido del derecho que poseen a que se les dispense igual tratamiento, jurdico y econmico, sin efectuar discriminaciones, a
menos que stas se funden en la desigual condicin o situacin en que objetivamente se encuentra cada usuario. La igualdad se refiere
tanto al acceso al servicio como al precio o tasa que perciba el prestatario.

d. Obligatoriedad. La configuracin del rgimen jurdico del servicio pblico quedara desprovista de sentido si no se asegurara la
prestacin efectiva del mismo y la consecuente satisfaccin de las necesidades colectivas. A ello tiende el principio de obligatoriedad
que predica una vinculacin entre:
El Estado y el Prestatario (servicio pblico impropio): el concesionario debe cumplir las condiciones legales y
contractuales.
 59

El concesionario y el usuario: el usuario tiene el derecho de reclamar la realizacin efectiva del Servicio Pblico ante
quien lo presta.

7. Sistemas de gestin de los servicios pblicos. Se da en los servicios pblicos propios. Conforme al principio de la subsidiariedad,
existe una regla general que determina que la prestacin de los servicios pblicos debe ser efectuada por los particulares,
justificndose la asuncin de la gestin directa del Estado solamente cuando la iniciativa privada revele desinters, insuficiencia o
ineficacia. Sobre esta base, una vez que se haya operado la publicatio, que implica la asuncin de la titularidad del servicio por parte
del Estado, ste puede organizar alguno de los siguientes sistemas de prestacin:

a. Gestin directa. Comprende distintas formas jurdicas pues el servicio pblico puede prestarse mediante alguno de estos modos:
1. Empresa sin personalidad jurdica propia.
2. Persona pblica estatal o entidad descentralizada.
3. Sociedades del Estado.
4. Sociedad annima de participacin mayoritaria estatal.
5. Sociedad annima mixta.

b. Gestin indirecta. Se produce cuando el Estado, sin relegar sus potestades ni renunciar a su titularidad le encomienda a un
particular, por lo comn dotado de organizacin empresaria, la prestacin de un servicio pblico. Son varias las formas que puede
asumir esta clase de gestin que va desde la figura de la concesin y del permiso hasta la locacin.

Impugnacin judicial de actos administrativos.

El artculo 23 de la LNPA establece: Podr ser impugnado por va judicial un acto de alcance particular:
a) Cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias administrativas.
b) Cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestin, impida totalmente la tramitacin del reclamo interpuesto.
c) Cuando se diere el caso de silencio o de ambigedad a que se alude en el artculo 10.
d) Cuando la administracin violare lo dispuesto en el artculo 9.

1. Consideraciones generales. La LNPA consider oportuno incorporar algunas disposiciones propias del proceso administrativo
ante la ausencia de un Cdigo Nacional que contemple aquella materia.
Este artculo trata la impugnacin de un acto basado en causales de ilegitmidad.

2. Impugnacin de los actos de alcance particular. El primer inciso requiere para la impugnacin en va judicial de un acto de
alcance particular que sea:
Definitivo. Acto definitivo es aquel que decide sobre el fondo del asunto.
Que se hayan agotado las instancias administrativas. El acto que agota las instancias administrativas se denomina acto que
causa estado.
Manera de producir el agotamiento de la va administrativa. Se produce mediante la interposicin de los recursos
administrativos y debe conceptuarse que se ha agotado la va administrativa cuando se ha llegado al funcionario superior
con competencia para decidir respecto del acto impugnado.
Agotamiento de la va y principio de congruencia. Rige el principio de congruencia entre los hechos y el derecho invocados
en los recursos administrativos y los funden la posterior impugnacin judicial.
Innecesariedad del agotamiento de la va administrativa. La norma no siempre exige el agotamiento de las instancias
administrativas; ello puede observarse en lo dispuesto en los incisos b, c, y d.
Acto asimilable a definitivo. El acto asimilable a definitivo es aquel que, sin resolver sobre el fondo del asunto, impide la
tramitacin o pretensin del particular (Ej. La declaracin de caducidad del procedimiento. La norma no exige el agotamiento
de la va administrativa.
Segn la mayora de la doctrina, los actos asimilables deben agotar la va administrativa.

3. Silencio o ambigedad. Tampoco exige la ley el agotamiento de la instancia cuando se diere el caso de silencio o ambigedad a
que alude el artculo 10.c. Precisiones:
Solo se refiere a la denegacin tcita prevista en el artculo 10 (silencio administrativo). No incluye a las
denegaciones tcitas de los recursos.
Cuando se trata de un recurso de revisin o de una pretensin no recursiva el agotamiento de la va tambin es
innecesario.

4. Vas de hecho. En el caso de violar la Administracin lo dispuesto en el artculo 9 de la ley, tampoco se exige el agotamiento de la
instancia administrativo. Se trata de actos expresos o tcitos diferenciados de los dems actos por lesionar derechos o garantas
constitucionales en forma manifiesta, situacin a la que se equipara la ejecucin de actos suspendidos o aun no notificados.

Impugnacin de actos de alcance general

El artculo 24 estatuye: El acto de alcance general ser impugnable por va judicial:
a) Cuando un interesado a quien el acto afect o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos, haya
formulado reclamo ante la autoridad que lo dict y el resultado fuere adverso o se diere alguno de los supuestos previstos en el
artculo 10.
b) Cuando la autoridad de ejecucin del acto de alcance general le haya dado aplicacin mediante actos definitivos y contra tales
actos se hubieren agotado sin xito las instancias administrativas.

1. Impugnacin de actos de alcance general. La norma se refiere a cualquiera de las distintas clases de actos que tienen contenido
general, aunque posean distintas denominaciones. En sus dos incisos el artculo contempla la impugnacin directa y la impugnacin
indirecta de los actos de alcance general.

2. Impugnacin directa. El inciso a) contempla la impugnacin directa del acto de alcance general, esto es sin necesidad de que
exista un acto de alcance particular. Es una va facultativa pues el particular puede optar por no utilizarla y atacar el acto de
aplicacin. Se trata de un reclamo impropio.
El control de legalidad de un reglamento a travs de su impugnacin directa posibilita la eliminacin de normas secundarias que
infringen las leyes y que impiden su aplicacin, a la vez que posibilita la exclusin inmediata del ordenamiento jurdico de un
reglamento contrario a la ley.
 60

3. Requisitos para la procedencia. Ellos son:

a. Afectacin al interesado en sus derechos subjetivos. El derecho subjetivo lesionado debe ser preexistente respecto del acto
general cuestionado y debe ser afectado por l.
Se considera al derecho subjetivo como el poder jurdico atribuido a un sujeto por el ordenamiento para la tutela de un derecho
sustantivo.
Un acto de alcance general afectar el derecho subjetivo del interesado cuando se d a un individuo la posibilidad exclusiva de
invocar una consecuencia jurdica determinada ante la violacin, por parte de la Administracin, de un lmite legal establecido a su
actividad.
b. Afectacin actual o potencial. El inciso a) considera que el derecho subjetivo se puede afectar de dos formas: afectacin actual
(afecte) y la potencial (pueda afectar). Esta ltima debe ser:
Cierta. En cuanto tiene que poder determinarse con exactitud la relacin causal entre el acto de alcance general y el derecho
subjetivo lesionado.
Inminente. La incidencia del acto respecto del derecho subjetivo puede no ser actual, sino que puede serlo en un futuro
previsiblemente cercano.
c. Reclamo administrativo. La norma exige que se haya formulado reclamo ante la autoridad administrativa. La ley ni el reglamento
determina que tipo de reclamo se trata. Para HUTCHINSON el recurso procede cuando se impugna indirectamente el acto de alcance
general, mientras que el reclamo procede cuando se lo hace directamente.
Otro sector de la doctrina entiende que se debe interponer un recurso al reglamento ante la autoridad que lo dict. Se trata de un
recurso impropio, que dentro de la sede administrativa es irrecurrible.
d. Resolucin del reclamo. El reclamo debe ser adverso a las pretensiones del interesado o configurarse el supuesto de silencio de la
Administracin al no resolverse aquel. Configuradas cualquiera de las dos situaciones el interesado se encuentra habilitado para
iniciar la accin judicial.

4. Efectos de la impugnacin directa. La decisin por el juez de la impugnacin directa tiene efectos inter partes. Sin embargo, para
HUTCHINSON, la decisin del tribunal debe tener efectos indirectamente para todos los afectados. Una vez que haya decisin
judicial firme no podra aplicarlo a aquellos que no lo han impugnado, conociendo que el reglamento est viciado de ilegitimidad,
debera derogarlo.

5. Impugnacin indirecta. El inciso b) se refiere a la impugnacin indirecta del acto de alcance general, a travs del acto
administrativo de aplicacin. En estos casos los actos administrativos se exhiben como actos de aplicacin de los actos de alcance
general. Se impugnan aquellos e indirectamente el reglamento del cual son aplicacin. En estos casos los vicios que invalidad el acto
administrativo no provienen de ste sino del acto de alcance general que le da origen.

6. Requisitos. Ellos son:

Que la autoridad de ejecucin le haya dado aplicacin mediante actos administrativos definitivos.
Que se hubieran agotado sin xito las instancias administrativas, que se logra mediante los recursos correspondientes.

7. Efectos de la impugnacin indirecta. HUTCHINSON sostiene que si bien el fallo del tribunal tiene efectos inter partes la
declaracin de ilegitimidad del reglamento tiene indirectamente alcance erga omnes, pues al tener que obrar la Administracin de
conformidad al principio de legalidad, una vez que conoce que el reglamento es ilegtimo debe derogarlo.

Plazos dentro de los cuales debe deducirse la impugnacin (por va de accin o recurso)
El artculo 25 de la LNPA dispone: La accin contra el Estado o sus entes autrquicos deber deducirse dentro del plazo perentorio
de noventa das hbiles judiciales, computados de la siguiente manera:
a) Si se tratare de actos de alcance particular, desde su notificacin al interesado.
b) Si se tratare de actos de contenido general contra los que se hubiere formulado reclamo resuelto negativamente por resolucin
expresa, desde que se notifique al interesado la denegatoria.
c) Si se tratare de actos de alcance general impugnables a travs de actos individuales de aplicacin, desde que se notifique al
interesado el acto expreso que agote la instancia administrativa.
d) Si se tratare de vas de hecho o de hechos administrativos, desde que ellos fueren conocidos por el afectado.
Cuando en virtud de norma expresa la impugnacin del acto administrativo deba hacerse por va de recurso, el plazo para deducirlo
ser de treinta das desde la notificacin de la resolucin

1. Consideraciones generales. La norma establece plazos perentorios, que condicionan el acceso a la instancia judicial. Se justifican
por la necesidad de dar seguridad jurdica y estabilidad a los actos administrativos (GYPOBRAS). Para la jurisprudencia es un plazo
de caducidad.
Se aplica a cualquier accin administrativa contra el Estado salvo norma expresa en contrario- que tenga por fin cuestionar una
conducta de ste. Queda exceptuada la demanda por indemnizacin por actividad lcita del Estado o por actividad ilcita cuando
previamente se cuestion el acto o hecho ilegtimo. Pues si no hubo declaracin anterior de ilegitimidad no puede haber resarcimiento
alguno al faltar la causa de tal obligacin (PETRACCA).

2. Plazos diferentes. La norma establece plazos distintos:

La accin contra el Estado y sus entes autrquicos debe deducirse dentro del plazo de 90 das.
Dentro de los 30 das en los recursos judiciales, excepto que una norma contemple un plazo diferente. Aquella es la va general,
la recursiva es excepcional.

3. Impugnacin de actos. Tanto en el caso de una va como de la otra, se est ante el supuesto de impugnacin de actos ante la va
judicial.
No podra, una vez vencido el plazo para impugnarlo, pretender obtener una reparacin por los efectos que produce un acto
inatacable; si el acto ha devenido firme y por tanto no puede cuestionarse su ilegitimidad (PETRACCA).
Cualquiera sea el vicio del acto que se alegue, el acto expreso debe ser impugnado dentro del plazo del artculo 25. Lo propio ocurre
con los actos relativos a contratos administrativos (GYPOBRAS).

4. Los recursos judiciales. Estos recursos (excepcionales) son actos procesales en los cuales se formula una pretensin contra
actos administrativos. Por medio del recurso se inicia un juicio administrativo especial. Debe constituir la instancia judicial
suficiente y adecuada que, segn interpretacin de la Corte requiere el artculo 18 CN.
Se trata de recursos directos. Saltean primera instancia, van directamente a la Cmara Contencioso Administrativo.
 61

5. Actos a los que se aplica el plazo. La norma se aplica a los actos de gravamen para el particular, pero no a aquellos declarativos, es
decir que son independientes de la existencia de un acto administrativo.
Normalmente no se aplica al acto que resuelve el reclamo administrativo previo (artculo 30 LNPA) porque generalmente no por el no
se impugna un acto administrativo.
No se aplica a los actos cuyo objeto se rija por el derecho privado.

6. Naturaleza del plazo. Se trata de un plazo de caducidad.

7. Cmputo del plazo.

a. Comienzo del plazo. El plazo comienza a computarse:
Si se trata de actos de alcance particular, desde que estos se notifican al interesado.
La norma se refiere a los siguientes supuestos.
Actos que resuelven en forma definitiva el recurso que agota la instancia administrativa.
Actos resuelven definitivamente un reclamo.
Siendo definitivos han sido dictados por el rgano superior y no es necesario recurrir contra ellos por no exigirse un acto
denegatorio.
Tratndose de la impugnacin directa contra actos de alcance general, desde que se notifique el acto denegatorio del reclamo.
Si se trata de impugnacin indirecta del acto de alcance general, desde que se notifica al interesado la decisin definitiva del
recurso que agot la va administrativa.
En todos estos casos la norma se refiere al cmputo del plazo a partir de la notificacin del acto administrativo que ha
agotado la instancia administrativo, sea a travs de recursos o reclamos, o sin necesidad de ellos si hubiera sido dictado por
la mxima autoridad y no se exigiera su impugnacin administrativa.
El acto impugnado puede referirse a un acto que aplique incorrectamente una ley, un contrato o un reglamento. Se requiere
que sea definitivo. (MEVOPAL GYPOBRAS PETRACCA).
Cuando se trate de hechos o vas de hecho, el cmputo se inicia desde que ellos fueran conocidos por el interesado.

b. Das hbiles. La LNPA se est refiriendo al plazo para iniciar una causa contencioso-administrativa. As en cualquier expediente
que tramita ante la Administracin, habr un acto administrativo que por ejemplo- deniega la pretensin del particular. Dicha acto va
a regirse por las normas de la LNPA. Si adems, la pretensin del particular derecho de fondo- se basa en una norma de derecho
administrativo, se est ante un doble grado de normatividad administrativa. Entonces habr causa contenciosoadministrativa.
c. Silencio de la Administracin. No se aplica el plazo en caso de silencio.

El artculo 26 determina: La demanda podr iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera carcter definitivo por haber
transcurrido los plazos previstos en el artculo 10 y sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripcin.

1. Transcurso del plazo para resolver sin que la Administracin lo haga. Cuando la Administracin omite dictar resolucin en
plazo, la demanda puede iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera carcter definitivo por haber transcurrido los
plazos. No existe, en casos semejantes, un plazo perentorio para iniciar la accin, sino que sta podr hacerse en cualquier momento
sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripcin.
En caso de denegatoria tcita por silencio, no comienza a correr el plazo de 90 das.

2. Precisiones.
Acto que adquiere carcter definitivo por vencimiento de plazos. Segn HUTCHINSON debe entenderse que el silencio a
que se refiere tiene relacin con el dictado de la decisin de fondo de la cuestin.
Transcurso de los plazos previstos en el artculo 10. Esto es lo que la propia ley denomina silencio de la Administracin.
Cumplidos los requisitos del artculo 10 y vencidos los plazos previstos el particular puede iniciar la accin en cualquier
momento.
El plazo de prescripcin. La demanda puede iniciarse en cualquier momento, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de
prescripcin.

3. Excepcin. La ley 24.447 ha establecido una excepcin al principio, del silencio negativo como facultad del particular.

Impugnacin de actos por el Estado o sus entes autrquicos.

El artculo 27 de la LNPA dispone: No habr plazo para accionar en los casos en que el Estado o sus entes autrquicos fueren
actores, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripcin.

1. El Estado o sus entes menores actuando como actores. El artculo dispone que no habr plazos para que el Estado o sus entes
menores inicien la accin.
La norma dice entes autrquicos, pero para HUTCHINSON debera extenderse su aplicacin a todos los entes descentralizados.
EL artculo establece que no se van a aplicar al Estado plazos de caducidad, cuando sea parte actora. Este plazo es una prerrogativa
del Estado.

2. Plazos de prescripcin. Precisiones:

Actos nulos de nulidad absoluta. Si el Estado debe demandar la declaracin de nulidad del acto nulo (artculo 17 in fine
LNPA), por ser el acto irregular, el plazo para hacerlo es imprescriptible.
Actos anulables. Si el acto es irregular pero anulable, la Administracin no puede, en principio, revocarlo; debe pedir la
anulacin en sede judicial. No habiendo un plazo expreso de prescripcin para hacerlo, para HUTCHINSON, debe aplicarse
analgicamente el que trae el Cdigo Civil en su artculo 4023 que es de 10 aos.
Expresa GORDILLO que los actos anulables prescriben a los 2 aos.

Amparo por mora de la Administracin

El artculo 28 de la LNPA determina que: El que fuere parte en un expediente administrativo podr solicitar judicialmente se libre
orden de pronto despacho Dicha orden ser procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados
y en caso de no existir stos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable sin emitir el dictamen o la resolucin de
mero trmite o de fondo que requiera el interesado Presentado el petitorio, el juez se expedir sobre su procedencia, teniendo en
cuenta las circunstancias del caso, y si lo estimare pertinente requerir a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo
que le fije, informe sobre las causas de la demora aducida La decisin del juez ser inapelable Contestado el requerimiento o
vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolver lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere
 62

para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca segn la
naturaleza y complejidad del dictamen o trmites pendientes.

1. Consideraciones generales. No decidir o decidir fuera de plazo constituyen conductas irregulares de la Administracin, que
perjudican al particular y atentan contra el accionar eficaz de aquella. Cuando la Administracin no resuelve una solucin es el
amparo por mora que viene a ser una orden judicial de pronto despacho de las actuaciones administrativas. Es una forma de
obligar a la Administracin a resolver dentro del plazo que le fije el juez.

2. Alcance del amparo por mora. Por medio de este amparo se posibilita que quien sea parte en el procedimiento administrativo
acuda a la va judicial, a fin de que emplace a la Administracin que decida las cuestiones sometidas a su resolucin dentro de un
plazo que le fije el juez. La decisin de ste solo puede ser que la Administracin despache las actuaciones en forma expresa.

3. Condiciones de admisibilidad. Ellas son:

a. Legitimacin activa. Puede ocurrir ante la justicia por amparo por mora aquel que fuere parte de un expediente administrativo. El
artculo 3 del RLNPA establece que parte interesada es cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada, que invoque un derecho
subjetivo o un inters legtimo.
b. Mora administrativa. El peticionante debe acreditar la mera situacin objetiva de la mora administrativa; que la Administracin
ha dejado vencer los plazos fijados y en caso de no existir stos, que ha transcurrido un plazo que excede lo razonable- sin emitir el
dictamen o la resolucin de mero trmite o de fondo que requiere el interesado.

4. Trmite.
a. Pedido de informe. Admitida la procedencia formal de la peticin de amparo por mora, el juez debe requerir a la autoridad
administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre la causa de la demora aducida . Este pedido de informe es
obligatorio para el juez.
La decisin del juez declarando formalmente improcedente el amparo por mora es irrecurrible.
b. Legitimacin pasiva. Para HUTCHINSON, la Administracin no es parte en este procedimiento. La norma solo dice que el juez
debe pedir a la autoridad administrativa el pertinente informe. Una vez que ste es contestado, o vencido el trmino para evacuarlo sin
que la Administracin lo haga, el juez resolver lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere.
Asimismo, segn la mayora de la doctrina la Administracin es parte.
c. Decisin final del juez. Una vez contestado el informe o vencido el plazo para hacerlo, el juez resolver lo pertinente a la mora.
Podr rechazar el pedido o aceptarlo librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache
las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca segn la naturaleza y complejidad del dictamen o trmites pendientes . El
juez no puede resolver favorable o desfavorablemente sobre el fondo: solo decide que la autoridad responsable se expida o que no
venci el plazo para hacerlo.
d. Recurribilidad de la decisin. La decisin del juez es recurrible. La CNFCA, en la causa TRANSOPORTADORA DE
CAUDALES ZUBDESA estableci la doctrina plenaria de que las sentencias en primera instancia en el amparo por mora eran
apelables.

5. Contra que omisiones procede. Se puede ver desde dos puntos:

Acto omitido. La mencin de la norma (sin emitirle dictamen o la resolucin de mero trmite o de fondo) es simplemente
enunciativa; deben incluirse los informes y cualquier otra medida preparatoria. Tambin procede ante la omisin de la
Administracin de dictar un reglamento obligatoriamente impuesto por una ley.
rgano autor de la mora. La orden de pronto despacho es procedente contra toda autoridad administrativa que deba realizar el
trmite omitido. Incluso procede contra omisiones del presidente de la Repblica.

6. Normas aplicables. El orden de prioridad de las normas aplicables para la tramitacin del amparo por mora se integra con las
normas especficas (artculos 28 y 29 LNPA); luego con las normas supletorias del Cdigo Procesal, siempre que no estn en pugna, y
por ltimo, es viable, por analoga la aplicacin de ciertas normas de la ley 16.986.

El artculo 29 estatuye que: La desobediencia a la orden de pronto despacho tornar aplicable lo dispuesto por el artculo 17 del
decreto ley 1285/58.

mbito sancionatorio. La nica sancin prevista, para el caso de incumplimiento de lo establecido por el juez, la establece esta
norma. En este caso, el juez debe enviar las actuaciones pertinentes a la justicia penal, ante la posibilidad de que se haya configurado
el delito previsto en el artculo 249 del Cdigo Penal: Ser reprimido con multa de $750 a $12.500 e inhabilitacin especial de un
mes a un ao, el funcionario pblico que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algn acto de su oficio.
En el caso del presidente de la Repblica no es posible la aplicacin del artculo 17 del decreto-ley 1285/58, que determina que toda
falta en que incurran los funcionarios o empleados dependientes de organismos del Estado nacional ser puesto en conocimiento de la
autoridad superior correspondiente, a los efectos de la sancin disciplinaria.

Reclamo administrativo previo a la demanda judicial.

Los artculos 30 a 32 establecen la va reclamatoria. En ella no se impugna un acto administrativo, sino que se pretende que la
administracin se expida.
El artculo 30 de la LNPA dispone que: El Estado Nacional no podr ser demandado judicialmente sin previo reclamo
administrativo, dirigido al Ministerio o Comando en Jefe que corresponda, salvo cuando se trate de la impugnacin judicial de actos
administrativos de alcance particular o general.
El reclamo versar sobre los mismos hechos y derechos que se invocarn en la eventual demanda judicial y ser resuelto por el
Poder Ejecutivo, o por las autoridades citadas si mediare delegacin de esa facultad.
Recurrido un acto en todas las instancias administrativas correspondientes, las cuestiones planteadas y resueltas expresamente en
esa va por la ltima instancia, no podrn reiterarse por va de reclamo; pero s podrn reiterarse las no planteadas y resueltas y las
planteadas y no resueltas.

1. Concepto. El reclamo administrativo previo es un remedio que se acuerda al particular, distinto, pero semejante al de los recursos
pues como estos:
Se orienta a lograr el restablecimiento de la juricidad de la Administracin.
Es un presupuesto procesal para iniciar la demanda.
Es un privilegio hacia fuera de la Administracin que permite al Estado reconsiderar una conducta.

2. Contra qu comportamientos de la Administracin procede?. La va del reclamo est limitada a escasos supuestos.
 63

a. Actos. En general no procede contra acto. Ello solo ocurre en algunos casos:
El artculo 30 prrafo 3, establece: recurrido un acto en todas las instancias administrativas... las cuestiones planteadas (en el
recurso) y resueltas expresamente en esa va por la ltima instancia, no podrn reiterarse por va de reclamo; pero s
podrn reiterarse las no planteadas y resueltas y las planteadas y no resueltas.
Los incisos a) y b) del artculo 32 hablan de que es innecesario el reclamo contra actos dictados de oficio. A contrario sensu el
legislador ha credo que en algunos supuestos el reclamo es procedente contra actos administrativos.
b. Hechos. En cuanto a los hechos, es cierto, que se los puede impugnar desde que ocurrieran, de lo cual se infiere que contra ellos no
hace falta ningn procedimiento.
Asimismo, el reclamo contra hechos procede:
En el caso de la retrocesin, cuando al bien se le hubiera dado un destino distinto por medio de hechos deber formularse el
reclamo administrativo previo (artculo 39 in fine Ley 21.499).
Puede utilizarse el reclamo como medio de intimacin fehaciente para la devolucin del bien en la ocupacin tempornea
anormal (artculo 64 Ley 21.499).
c. Omisiones. Tambin procede contra conductas positivas del Estado que omite realizar:
1. Si se quiere el pago de un premio otorgado y no efectivizado.
2. Producido el avenimiento expropiatorio, la falta de pago del capital.
3. Cuanto se pretenda que el Estado preste un servicio, etc.

3. Legitimacin. La legitimacin est dada por el artculo 3 del RLNPA, en el que se establece que puede ser parte en todo
procedimiento administrativo aquel que invoque un derecho subjetivo o un inters legtimo.

4. Motivos de impugnacin. Sostiene GRAU que el reclamo administrativo previo permite la alegacin de motivos de oportunidad o
mritos por parte de un sujeto pblico.
Para HUTCHINSON el particular puede alegar no solo motivos de legitimidad sino tambin de oportunidad, mrito y conveniencia.

El artculo 31 sostiene que: El pronunciamiento acerca del reclamo deber efectuarse dentro de los noventa das de formulado.
Vencido ese plazo, el interesado requerir pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco das, podr iniciar la demanda
en cualquier momento, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripcin.

1. Trmino para imponerlo. La norma dispone que no existe plazo para su interposicin, salvo el de la prescripcin de la accin.

2. rgano ante el cual se interpone y rgano decisor. La reclamacin se dirige al ministro competente, y se presenta
indistintamente en el ministerio o secretara de Estado respectivo. El rgano encargado de dictar resolucin es el ministro del ramo.

3. Requerimiento de pronto despacho. El transcurso del plazo fijado 90 das- a partir del cual se puede pedir pronto despacho,
habilita a hacerlo en cualquier momento, pues no hay plazo para ejercer ese derecho.

4. Tratamiento del reclamo, suspensin, interrupcin o remisin de plazos. Mientras tramita el reclamo administrativo y en tanto
que no se produzca y declare legalmente la caducidad de las actuaciones, los dems trminos no continan corriendo, en particular los
de la prescripcin de la accin: Las actuaciones practicadas con intervencin de rgano competente producirn la suspensin de los
plazos legales y reglamentarios, incluso los relativos a la prescripcin.

5. Formas, alcances y consecuencias de la decisin. La norma nada dice al respecto. Debe aplicarse el mismo principio del artculo
10. Tanto puede revocarse, como reformarse o sustituirse el acto, reconocer indemnizaciones, etc.
En cuanto a la decisin, se pueden dar dos formas:
Un acto administrativo.
Como forma de agotar el reclamo: el silencio. Silencio que es un hecho jurdico que tiene por efecto habilitar la
instancia judicial.

6. Plazo para iniciar el juicio. Despus del reclamo precio, el particular queda habilitado para iniciar la accin judicial. En cuanto al
plazo para hacerlo es necesario distinguir:
a. Si hay resolucin expresa del reclamo impugnando un acto el particular tiene 90 das para iniciar la accin (artculo 25.a
LNPA)
b. Si no hay resolucin expresa, si hay silencio, no hay plazo para iniciar la accin, como no sea el de prescripcin. La
denegatoria tcita se tendr por producida en el momento en que se interponga la demanda.

El artculo 32 determina que: El reclamo administrativo previo a que se refieren los artculos anteriores no ser necesario si
mediare una norma expresa que as lo establezca y cuando:
a) Un acto dictado de oficio pudiere ser ejecutado antes de que transcurran los plazos del artculo 31.
b) Antes de dictarse de oficio un acto por el Poder Ejecutivo, el administrado se hubiere presentado expresando su pretensin en
sentido contrario.
c) Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecucin o de repetir un gravamen pagado indebidamente.
d) Se reclamaren daos y perjuicios contra el Estado o se intentare una accin de desalojo contra l o una accin que no trmite por
va ordinaria.
e) Mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo
en un ritualismo intil.
f) Se demandare a un ente autrquico, o a una empresa del Estado, una sociedad mixta o de economa mixta o a una sociedad
annima con participacin estatal mayoritaria, o las sociedades del Estado, o a un ente descentralizado con facultades para estar en
juicio.

1. Excepciones al reclamo previo.

a. Actos dictados de oficio. Los dos primeros incisos del artculo 32 se refieren a actos dictados de oficio, que son aquellos que no
solamente son producidos por iniciativa de la Administracin, sino respecto de los cuales no se ha citado al interesado para ser odo.
El fundamento del inciso a) parece ser junto a la inminencia del perjuicio a sufrir, ante la posibilidad de ejecucin del acto, la
ilegitimidad prima facie advertible cuando la citacin omitida era obligatoria.
El fundamento del inciso b) es distinto. En un procedimiento, con plena intervencin del afectado, siendo el acto dictado por la
mxima instancia administrativa, no es necesario que aquel pida reconsideracin (artculo 100 RLNPA).
 64

b1. Repeticin de lo pagado al Estado en virtud de una ejecucin. Sea la ejecucin judicial o administrativo la repeticin de lo
pagado no requiere reclamo previo. Tampoco interesa cual es el contenido de lo pagado al Estado ni el ttulo jurdico por el cual ella
lo ejecuto.
b2. Repeticin de un gravamen pagado indebidamente. Puesto que la norma no formula distincin alguna, se entiende que
cualquiera sea el tipo de gravamen: impuesto, tasas, derechos, patentes, contribuciones de mejora, etc, cuya repeticin se pide, no
procede el reclamo.
c. Reclamacin de daos y perjuicios. Accin de desalojo contra el Estado y las que no tramitan por va ordinaria . Este es un
inciso fuera de lugar, si se refiere a acciones civiles contra el Estado, como lo son los daos y perjuicios, que provengan de hechos o
actos ilcitos; lo mismo cabe decir de la accin de desalojo.
En cuanto a las acciones que no tramitan por va ordinaria expropiacin, amparo, etc.-, no haca falta su inclusin, pues no requieren
la va administrativa previa.
d. Ritualismo intil. La norma indica dos pautas: ritualismo intil e ineficacia. Es decir, debe mediar una clara conducta del Estado
que haga presumir iuris tantum- la ineficacia cierta del procedimiento. No es, pues, intil en cualquier caso.
e. Inexigibilidad del reclamo frente a los entes descentralizados. La regla, absoluta y sin excepciones, es que no hace falta el
reclamo administrativo previo para demandar a ningn de ente descentralizado, cualquiera fuere su forma jurdica: ente autrquico,
empresa del Estado, sociedad del Estado, etc.

2. Presentacin de reclamos innecesarios. Salvo norma expresa en contrario, nada impide al particular, en los casos en que se lo
excepciona del reclamo, que lo presente.

En el ao 2000 se sancion la ley 25.344 de Emergencia Econmica. Esta ley introdujo una serie de modificaciones a los artculos
30 a 32 :
Ante los actos de las entidades autrquicas es necesario el reclamo.
Los plazos previstos en el artculo 25 corren aun en caso de silencio, por lo que se modifica tambin el artculo 26.
Obliga a los jueces a controlar de oficio la habilitacin de instancia.
Limita las excepciones al reclamo administrativo previo a las previstas en los incisos c) ( Se tratare de repetir lo pagado al
Estado en virtud de una ejecucin o de repetir un gravamen pagado indebidamente) y d) (Se reclamaren daos y perjuicios
contra el Estado o se intentare una accin de desalojo contra l o una accin que no trmite por va ordinaria ) del artculo
32.

Control de oficio por parte del juez de plazos del artculo 25. Habilitacin de instancia debate.

1- Caso COHEN (CSJN). El juez no puede controlar de oficio porque es una prerrogativa que la Administracin puede renunciar. Se
discute si se trata de un requisito de admisibilidad o de fundabilidad de la demanda (hacen a la procedencia.
2- Caso AVANZADA (CCAF). En contra de lo que sostiene la Corte en el caso COHEN sostiene que se trata de un requisito de
admisibilidad por lo que el juez lo debe realizar. No se tratara de una actuacin de oficio en virtud de la previa intervencin del
fiscal .
3- Caso BORORDO (CSJN). Se determina que los jueces deben revisar de oficio el control del agotamiento de la sede administrativa.
4- Caso ROMERO (CCAF). Se unifican los criterios con este fallo plenario.

Aplicacin del artculo 25 a la impugnacin de los contratos administrativos. Existe un debate acerca de si los plazos previstos en
el artculo 25 resultan aplicables a la impugnacin de los contratos administrativos.
El artculo 7 in fine establece que los contratos que celebre el Estado, los permisos y las concesiones administrativas se regirn por
sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicacin analgica de las normas del presente ttulo, si ello fuera procedente.
Surge de una interpretacin del artculo 7 de la LNPA que solo Ttulo 3 se aplica a los contratos administrativos por analoga.
Teoras:
Teora del acto unificado. Es de origen francs.
Teora del acto separado.
Teora de los actos coligados.
En el caso MEVOPAL, la CSJN sostuvo que en virtud de lo dispuesto por el artculo 7 in fine, los plazos previstos en el artculo 25
no son aplicables a los contratos administrativos. Como el artculo 25 restringe el acceso a la justicia, debe ser interpretado en forma
restrictiva.
En el plenario PETRACCA, la CCAF sostuvo que los plazos previstos en el artculo 25 se aplican a los contratos administrativos.
Sostiene que el legislador quiso suplir las lagunas que se generan ante la falta de un Cdigo Contencioso-Administrativo.
Asimismo se establece que la CSJN, en el caso MEVOPAL, en virtud de lo estatuido en el considerando 4, aplic el artculo 25.
En el caso GYPOBRAS la CSJN confirm lo establecido en el plenario PETRACCA, a la vez que asume la teora de los actos
complejos.

Regulacin econmica.
La regulacin econmica es nueva en nuestro pas, pues recin en el ao 1989 se sancion la ley 23.696, por la cual se determin que
los particulares presten servicios pblicos, mientras que el Estado se reserva la potestad regulatoria.
En cambio en USA, la regulacin econmica tiene mucha historia, teniendo este pas una importante experiencia regulando
situaciones econmicas. La evolucin de la regulacin econmica consta de tres etapas.

1. 1870 a 1930. La regulacin econmica surge por la explosin del ferrocarril. En una primera etapa la actividad ferroviaria se
encontraba en manos de particular. La primera regulacin surge con la ICC, por medio de la cual se regula el transporte ferroviario
para abaratar los costos de los granos. Esta institucin era creada por el Poder Ejecutivo, y sus miembros eran designados por el Poder
Ejecutivo con acuerdo del Senado.
En un principio la Corte se opuso, sin embargo, la ICC se cre por va legislativa.
Ya hacia 1905, la idea de la regulacin estaba asentada. JAMES LANDIS justific doctrinariamente la regulacin.
Esta primera etapa se caracteriza por una fuerte resistencia de la Corte.

2. 1930 a 1970. Esta etapa est signada por la Gran Depresin. El presidente ROOSVELT llev a cabo una poltica que se denomin
New Deal, que se caracteriz por ser un proceso de regulacin. Fruto de ella son las fundamentales ley del NIRA y del Farmer Act,
referente a la industria agrcola. En esta etapa se regulaba toda la actividad econmica del pas. La Corte en diversos casos, como
 65

GILFORT y OBRIAN, admite la potestad regulatoria de los entes administrativos, sustrayndose de controlar la actividad
regulatoria.
Hacia 1950, TRUMAN admite que se regulaba en exceso.

3. 1970 hasta la actualidad. Esta etapa es la de la explosin regulatoria. Se plante el problema de los costos que ocasionaba esta
regulacin, y se cre una comisin de Control de la Regulacin, por la cual se intenta controlar el costo de la regulacin. Esta
comisin, que es un antecedente de la Comisin Hoover, remite al Congreso un informe anual referente a la actividad regulatoria.

En USA, un primer perodo, se caracteriz por intentar salvar la clusula contractual. Segn la contract claus: Ningn Estado
puede sancionar leyes que menoscaben los derechos nacidos de las obligaciones (Artculo 1 Seccin X CN USA).
Esta postura es sostenida por la Corte en los casos FLETCHER vs. PECK (1810), en el cual sostiene que es necesario salvaguardar la
libertad de contratar, pues la clusula contractual se encuentra por encima de las normas.
En el caso DARMONT, el Estado haba querido designar los miembros del Colegio, desvirtuando lo establecido en la Carta Colonial.
La Corte sostuvo que la Carta Colonial era un contrato, el cual no poda ser violentado por el Estado.
La segunda etapa se caracteriza por la posibilidad de regular, y una vez admitida se crea la ICC (Comisin de Comercio Interestatal).
Argentina toma del derecho norteamericano el modelo de sistema regulatorio, mientras que el modelo de control tarifario es tomado
del sistema ingls. Este ltimo sistema, denominado Price cup, es un sistema de precio mximo y de retorno a las tarifas.

Los nuevos entes regulatorios.

1. La aparicin de los entes regulatorios. El fenmeno de la privatizacin, al abarcar la transferencia al sector privado de la gestin
de los servicios pblicos que antes prestaban empresas estatales, ha generado la correlativa necesidad de regular esas actividades para
proteger debidamente los intereses de la comunidad.
En forma contempornea a la privatizacin de la gestin de los servicios pblicos aparecen los marcos regulatorios de cada una de las
actividades junto a los entes creados por el Estado para aplicar esas regulaciones y entender en los conflictos que se susciten entre las
empresas concesionarias o licenciatarias de los servicios y los usuarios.
Estos entes regulatorios han sido creados como personas administrativas con competencia especial y personalidad jurdica propia.
En la artculo se regula:
Luz: ENRE.
Gas: ENARGAS.
Aeropuertos: ORSNA.
Radio y TV: COMFER.
Medicamentos: ADMAT.
Correro: Secretara de comunicaciones.

2. Creacin formal de los entes regulatorios. La doctrina nacional se encuentra dividida en este punto. Mientras que para un sector,
constituido en su mayora por constitucionalistas, deben ser creados por ley; para otro sector, constituido por en su mayora, los entes
reguladores pueden ser creados por ley o por decreto, pues se trata de facultades concurrentes, y por razones de tiempo e idoneidad.
En nuestro pas los entes regulatorios han sido creados por sus respectivas leyes (ENARGAS, ENRE y Agua), o bien por decretos del
Poder Ejecutivo Nacional (Comisin Nacional de Telecomunicaciones, ORSNA).
El problema en torno a los entes reguladores es la independencia de quien debe controlar. En USA, sus miembros son designados por
el Poder Ejecutivo con acuerdo del senado, mientras que en nuestro pas algunos son designados por el Poder Ejecutivo, y otros lo son
a propuesta de los organismos de defensa de los consumidores.
Otros sostienen que debe ser la opinin pblica quien designe a los miembros de los entes. El problema de esta postura es la medicin
de la misma.

La condicin jurdica de estos entes es la propia de las entidades autrquicas.

Las principales caractersticas de su rgimen son:
d. Persiguen fines estatales.
e. Poseen recursos asignados o un patrimonio de afectacin para el cumplimiento de las
finalidades que les asignan.
f. Se aplica el rgimen de control estatuido para el sector pblico.
g. Existe la posibilidad de interponer el recurso de alzada contra las decisiones de los rganos
superiores de los entes regulatorios.

3. Configuracin de los fines que persiguen. Los respectivos ordenamientos establecen los fines especficos que persiguen las
regulaciones, que configuran y delimitan la competencia de los entes regulatorios conforme al principio de la especialidad.
De una interpretacin integral de los respectivos ordenamiento, resulta el objetivo relacionado con la proteccin de los usuarios, el
cual demanda, para su correcta vigencia, una armonizacin con los restantes fines, debiendo aplicarse en un marco que concilie la
regla de la continuidad y el menor costo de las prestaciones con la calidad y eficiencia de los servicios.
Los entes regulatorios no se limitan a la tutela de los usuarios ni a ejercer su representacin, ya que tienen que cumplir con todos los
fines que han justificado su creacin. As, entre los objetivos que se han atribuido a los entes regulatorios se destacan el relacionado
con la promocin de la competencia, la defensa del mercado y de las libertades econmicas de las personas vinculadas a la prestacin
de los servicios pblicos junto a la justicia y razonabilidad de las tarifas.

4. Naturaleza de la competencia de los entes regulatorios. Los entes regulatorios como cualquier otro sujeto administrativo no
poseen competencia para actuar fuera del marco de especialidad que les reconocen las normas atributivas de competencia (principio
de especialidad de la competencia).
Conforme al principio de especialidad el mbito de actuacin del rgano administrativo se encuentra previamente acotado por la
norma (especialmente por su fin ) y no puede ser extendido por la mera voluntad del agente pblico. Por ello, a los entes les est
vedada la imposicin de cargas o gravmenes no previstos en los pliegos o en las clusulas del contrato de concesin (o en la
licencia).

5. Regulacin Argentina. En el sistema ingls la prestacin del servicio pblico se basa en la libertad, mientras que en USA sucede
lo contrario.
En Inglaterra, el servicio pblico se presta sobre la base de la libre competencia, es decir, que cualquiera que quiera prestar un servicio
puede hacerlo. Este sistema es tomado por nuestro pas para prestar los servicios de electricidad, por lo que si se atiene al pliego de
bases y de condiciones generales, puede prestarlo. La libre competencia se da entre los prestadores de energa a EDENOR y
EDESUR.
 66

El ente regulador de los servicios de transporte areo de pasajeros es el ORSNA. El problema se plante en torno a su creacin, pues
lo fue por un decreto del Poder Ejecutivo, ya que muchos sostienen que la ley es mejor.
El Poder Ejecutivo en el ao 1997 dict un decreto de necesidad y urgencia mandando a privatizar los aeropuertos, pues consideraba
que existan circunstancias excepcionales. El Congreso Nacional no se expidi respecto al decreto mencionado. De este modo el
Poder Ejecutivo dict otro decreto confirmando el anterior.
Es entonces cuando se da el caso RODRGUEZ. Un grupo de legisladores se presentan sosteniendo la ilegitimidad del decreto, al
considerar que era inconstitucional. Se plantearon, entonces, una serie de cuestiones:
Legitimacin de los Diputados. Se presentan tan solo 6 diputados, de los 257 que integran la Cmara. La Corte sostuvo que, al
ser un rgano colegiado, quien representa a la Cmara es el Presidente de la misma, por lo que faltaba legitimacin.
Asimismo podran haberse presentado legitimadamente si hubiera sido la mayora de los miembros.
PER SALTUM. El recurso extraordinario por salto de instancia, que se da para situaciones de gravedad institucional, fue
utilizado en este caso para llegar a la Corte.
Si la consideracin de las circunstancias excepcionales es una cuestin poltica no judiciable. El principal argumento esgrimido
por el Poder Ejecutivo era la falta de seguridad de los aeropuertos.
Si la no creacin de la Comisin Bicameral Permanente impeda el dictado de los decretos de necesidad y urgencia. El
argumento de los legisladores era que como no se haba creado tal comisin, no se podan dictar reglamentos de necesidad y
urgencia. La Corte consider que se trataba de una omisin legislativa que no impide que el Poder Ejecutivo los dicte, ni
impide que el Congreso controle.

Los marcos regulatorios de los servicios pblicos

1 Quid de la regulacin. La actividad regulatoria de la economa es, sustancialmente, actividad legislativa o reglamentaria. La
necesidad de la regulacin aparece como un correlato del servicio pblico con el objeto de armonizar los poderes de los prestatarios
con el inters de los clientes o usuarios, y con el inters pblico. Desde luego que el grado e intensidad del al regulacin no son
ilimitados ni absolutos, siendo mayor en aquellos supuestos que existen situaciones de monopolio o exclusividad, aunque no todo
servicio pblico posee per se estas caractersticas. En menor grado, tambin estn alcanzadas hoy da por las regulaciones
administrativas las llamadas actividades de inters pblico.
En la actualidad se viene sosteniendo que la regulacin econmica tiene un nuevo sentido, como consecuencia de asignarle, entre
otras, la funcin de estimular y proteger la libre competencia en beneficio de los consumidores.
El sentido actual que asume la regulacin econmica desarrollada con una mayor intensidad en el campo de los servicios pblicos-
no implica que el Estado abdique de las otras finalidades bsicas establecidas en los distintos marcos regulatorios. Estas finalidades se
centran en los siguientes aspectos:
a. Asegurar la estabilidad de los suministros.
b. Alcanzar grados ptimos de eficiencia y calidad en los servicios.
c. Proteger las libertades de los usuarios.
El objeto de la regulacin econmica se circunscribe a las actividades vinculadas a la satisfaccin de las necesidades cuyo rgimen de
prestacin aparece regulado por el derecho pblico. En unos casos, las necesidades son de primer orden, es decir primordiales
(servicios pblicos), mientras que en otras son meramente generales (actividades de inters pblico).
En Argentina, han sido declarados servicios pblicos el transporte y la distribucin de gas y electricidad, el transporte ferroviario, la
provisin de agua potable y la operacin del sistema de desages cloacales, mientras que no asumen ese carcter las actividad de
generacin de electricidad y gas, las que configuran meras actividades de inters pblico. En cuanto al servicio telefnico, la ley
19.798, lo considera servicio pblico.

2. Los marcos regulatorios. El proceso de privatizaciones de las empresas prestatarias de servicios pblicos ha sido acompaado del
dictado de una serie de normas reguladoras, en el orden nacional, de la respectiva actividad, las que tienen unas veces su fuente en una
ley formal y material y, en otras, en reglamentos emitidos por el Poder Ejecutivo. El conjunto de las normas aplicables a un
determinado sector ha recibido el nombre de Marco regulatorio.
Los marcos regulatorios de los servicios pblicos han enfocado la respectiva ordenacin sectorial de los siguientes aspectos:
a. Fijacin de los objetivos de poltica general que son los fines que persiguen los marcos regulatorios de cada
sector.
b. Ordenacin de los requisitos subjetivos inherentes a las empresas que prestan el servicio o actividad.
c. Regulaciones genricas y sectoriales aplicables a la actividad prestacional.

3. El sistema tarifario. En materia tarifaria los marcos regulatorios fijan, por lo general, los principios aplicables por cuyo medio los
concesionarios o licenciatarios pueden retribuir los costos y obtener una utilidad razonable.
Asimismo, los marcos regulatorios no son las nicas fuentes que regulan lo atinente a tarifas. En algunos casos, es la propia ley la que
remite a los pliegos de condiciones por los que se licitan las habilitaciones mientras que, en otros, la determinacin de las tarifas tiene
como base un acto de la Administracin concedente, o bien, surge de las clusulas de la licencia o del contrato de concesin, ya sea en
forma integral o como complemento del plexo normativo.

4. El retorno de la concepcin contractual en la fijacin de las tarifas. En Argentina, desde el comienzo del proceso privatizador,
la concepcin contractual para la fijacin o modificacin tarifaria afirma una tendencia. Los principales argumentos que se han
formulado para negar naturaleza contractual a la tarifa son:
a. El argumento de la potestad de direccin y organizacin del servicio pblico, como potestad irrenunciable del Estado para la
fijacin de las tarifas, encuentra su propia refutacin en la circunstancia de que el pacto que autoriza al concesionario a
fijarla no implica enajenar o transferir la potestad, sino acordar lo inherente a su ejercicio en base a una habilitacin legal.
b. Otro argumento se ha pretendido afincar en la quiebra del principio del riesgo y ventura que caracterizaba al contrato
administrativo y su sustitucin por el principio denominado indirectamente de cobertura suficiente, equilibrio econmico-
financiero del contrato, intangibilidad de la remuneracin del contratista o mutabilidad del contrato administrativo.
Esta recepcin de principios, reafirma y no desplaza la necesidad de que las clusulas contractuales regulen lo atinente a la
tarifa como una garanta de mantenimiento de la ecuacin econmico-financiera del contrato de concesin.
Por estas razones resultan ms ventajosos los sistemas ms o menos automticos de reajuste y actualizacin que, con base normativa o
contractual, habilitan al concesionario a fijar la tarifa cuando se producen ciertos hechos o acontecimientos que alteren la economa
del contrato, sin perjuicio del control que corresponde a la administracin o a los entes reguladores, en su caso.
Otro procedimiento de fijacin contractual de la tarifa, consiste en establecer el cuadro tarifario en el contrato de concesin sobre la
base de una tarifas mximas dentro de las cuales el concesionario desarrolla su poltica tarifaria y hasta puede beneficiarse dado que
una mayor eficiencia en el manejo de los costos del servicio mejora la rentabilidad de la inversin al mantenerse inalterable la tarifa.
 67

La condicin jurdica de la tarifa y el poder del concesionario para fijarla conforme a las clusulas del contrato de concesin es algo
que no corresponde establecer a priori ni en forma dogmtica pues todo depender, en definitiva de los ordenamientos jurdicos
(general y sectorial).
Desde el punto de vista jurdico, el acto de fijacin de tarifas no constituye un reglamento en razn de no integrar el ordenamiento
jurdico.

Poder de Polica
1. Concepto. Poder de polica es la facultad que tiene el rgano Legislativo para limitar o restringir los derechos individuales en
procura de salvaguardar el inters general.
Polica es la facultad que tiene un rgano administrativo de concretar las normas de poder de polica.

2. Evolucin. La concepcin del poder de polica surge en Alemania en el siglo XV con el Estado Polica. El rey detentaba todas las
facultades: ejecutivas, legislativas, judiciales y legislativas.
El primer desmembramiento de esas facultades del rey fue la administracin de justicia. Asimismo se estableci un sistema de justicia
retenida por el cual, ante casos de excepcin, el soberano intervena, generalmente a travs del indulto.
Con el avance del Estado de Derecho continuaron las desmembraciones, y de esta manera se le quitaron al rey las facultades
legislativas.
En el mbito de la Administracin, el rey actuaba sin control y sin limitaciones, no haba recurso de apelacin posible si lesionaba los
derechos individuales.
Surge de ese modo la idea del poder de polica, elaborada por PUTTER, como la suprema potestad pblica que se ejerce para evitar
males mayores en el estado de la cosa pblica.

Luego se elabor el mbito en el que se deba ejercer ese poder de polica. La concepcin del poder de polica se relaciona con la idea
de Estado.
De este modo, acorde a la idea de un Estado liberal, poder de polica, es la facultad que tiene el Poder Legislativo de restringir o
limitar los derechos individuales para salvaguardar el inters general: seguridad, salubridad y moralidad pblica. Se trata de un
concepto restringido.
Conforme a la idea de un Estado benefactor, poder de polica, es la facultad que tiene el Poder Legislativo para restringir o limitar
todos los derechos individuales para salvaguardar el inters general: es la mxima felicidad y est comprendido por los derechos ms
diversos, tales como, derecho a trabajar, derecho a ejercer industria lcita. Se trata de un criterio amplio.

3. Jurisprudencia. Es una primera etapa, la CSJN aplic el criterio restringido.

Caso PLAZA DE TOROS (CSJN 1869). Esteban Bonorino quera establecer en nuestro pas una plaza de toros, para lo cual haba
realizado una serie de inversiones: compr el terreno, compr toros y contrat el personal. Una ley lo prohibi.
La CSJN sostuvo que corresponde al Estado asegurar la salubridad, seguridad y moralidad; y que por medio de este tipo de
actividades se fomentaba la matanza de animales, de lo que se sigue que la ley era constitucional.

Caso SALADERISTAS (CSJN). En el ao 1877 a travs de una ley de la Provincia de Buenos Aires se clausuraron los saladeros de
Barracas porque no cumplan con las normas de la poca. Estos saladeros, producan desperdicios y los arrojaban al Riachuelo.
Al propio tiempo, los saladeristas haban conseguido un permiso y ejercan una industria lcita: salado y grasera de carnes.
La CSJN sostuvo que por medio de este tipo de actividades se afectaba la salubridad pblica. Dispuso que la ley se ajustaba a los
lineamientos de la Constitucin Nacional porque estando en peligro la salubridad pblica se autorizaba el dictado de la ley, ya que es
una funcin del Estado asegurar la salubridad.
Con respecto al permiso invocado, la Corte entendi que nadie puede invocar un derecho adquirido, si por medio de l se autoriza a
propagar la muerte y el duelo.

Hasta el ao 1920 nuestra Corte aplic el criterio restringido.

Fallo ERCOLANO C/ LATIERI (CSJN 1922). En el ao 1921 se sancion la ley 11.157 de Congelamiento de Alquileres, por la cual
no se poda cobrar por la locacin un precio mayor al que se cobraba el 1 de enero de 1920, es decir, que la ley estableci un
congelamiento de precios retroactivo.
En ese momento, con la idea del Estado benefactor imperando, nuestro pas sufra las consecuencias de las grandes olas inmigratorias,
recesin, y el fin de la Primera Guerra Mundial. Del mismo modo, cabe mencionar que hacia 1907 se haba realizado una huelga de
inquilinos.
Nuestra Corte sostuvo que la ley era constitucional y que corresponde al Estado la suerte de los distintos factores que lo componen,
tratndose de un gran nmero de individuos se autoriza el dictado de la ley impugnada. Determin que no es posible morar
parcialmente, razones de decoro y moral lo autorizan.
Disidencia del Dr. BERMEJO: El derecho de propiedad es un derecho constitucional que acta como un cerrojo de hierro contra el
socialismo. Se fund en el artculo 1137 del Cdigo Civil.
En este caso por medio del poder de polica se limita la libertad contractual.

Fallo INCHAUSPE HNOS. C/ JUNTA NACIONAL DE CARNES (CSJN 1934). Por medio de la ley 11.747 se crea la Junta Nacional
de Carnes, y se obliga a los ganaderos a asociarse a ella, al propio tiempo que se les obliga a pagar un aporte, equivalente al 1,5% del
precio de la carne, destinado al faenamiento (80%) y a propaganda (20%).
La CSJN declara que la ley es constitucional. Con respecto a lo que deban pagar los ganaderos, sostuvo que era un aporte que se
traduca en un beneficio para ellos.
En este caso el poder de polica impone cargas econmicas.

Fallo SWIFT (CSJN 1944). Con la sancin de la Ley de Carnes, se estableca que deba ser el Estado quien fijaba el precio de la
carne, establecer mercados, a la vez que le permita controlar libros contables y la correspondencia epistolar.
Esta ley se apoya sobre varias razones, una de ellas es que en 1930 Lisandro de La Torre investig todo lo referente al mercado de la
carne, y otra de ellas es el pacto ROCA-RUNCIMAN de 1933, respecto al cual nuestro vicepresidente dijo que Argentina forma parte
virtual del imperio britnico.
En el ao 1944 los frigorficos ingleses impugnan la ley.
La CSJN sostuvo que la ley era constitucional. Dispuso que el Estado quedara indefenso ante una tctica comercial de empresas por
medio de la cual las empresas fijaran los mercados de venta, el precio de la carne, etc. Por medio de una libertad comercial se le da a
las empresas lo que al Estado se niega: el control y la fiscalizacin de la principal actividad econmica del pas.
 68

Caso CINE CALLAO (CSJN 1960). Por medio de la ley 14.226 se obligaba a los empresarios cinematogrficos deben incorporar
nmeros vivos en las salas de cine, debido a la insuficiencia de casas de teatro. Los empresarios deben cumplir con tres requisitos : 1.
Proveer a las obras e instalaciones ; 2. Contratar a los ejecutantes; 3. No trasladar esos gastos al precio. Se discute acerca de la
razonabilidad del medio elegido, es decir se cuestiona la constitucionalidad del medio, de la ley 14.226.
La ley 14.226 contra el art. 14 de CN (derecho a ejercer libremente el comercio) , art. 17 CN (garanta de propiedad), y art. 28
(principio de razonabilidad)
Se declara la constitucionalidad de la ley, ya que esta impone una carga a los empresarios del cine, que no suprime ni altera el derecho
a ejercer el comercio especfico, pudiendo ejercer el negocio de exhibicin cinematogrfica en las condiciones habituales, con
posibilidad de recuperar las inversiones realizadas (Cons. 18). La Corte funda la constitucionalidad de la norma en el llamado Poder
de Polica (Art. 67 inc. 16 CN) (Cons. 12 de la disidencia)
En cuanto a la disidencia del Dr. Boggero, sostiene que la ley 14.226 es inconstitucional porque afecta la libertad de comercio por
imponer una actividad comercial ajena a la propia, que es cinematogrfica y no teatral ; y por afectar de propiedad (art. 17 CN),
porque se impone la realizacin de inversiones ajenas a la explotacin cinematogrfica (Cons. 1).
Alerta sobre el exceso del poder de polica. Las prcticas inconstitucionales encuentran su apoyo en ligeras desviaciones en las formas
constitucionales de obrar.

Amparo

1. Concepto. El amparo es una creacin jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia. Aun cuando no lo mencion, se bas en el
hbeas corpus.
Es una accin que brinda el ordenamiento jurdico a toda persona que considere que se est afectando un derecho o una garanta,
reconocida por el mismo ordenamiento, para que obtenga el restablecimiento o la proteccin del derecho o la garanta que considere
afectado.

LINARES QUINTANA sostiene que el amparo es un remedio jurdico contra toda amenaza o restriccin arbitraria de los derechos o
garantas, salvo la libertad individual, de una persona, bien sea que provenga de un particular o de un rgano del Estado.

2. Evolucin. La evolucin del amparo en nuestro pas consta de 4 etapas.

a. Etapa Negatoria. Hasta el ao 1957 exista en nuestro pas una postura negatoria hacia el amparo. En el ao 1933, la CSJN
resolvi el caso BERTOTTO. Se trata de accin de hbeas corpus presentada por el Director del Diario Democracia, pues se haban
retenido los ejemplares del mismo. La CSJN sostuvo que nunca se entendi que la accin de hbeas corpus comprenda todos los
derechos y garantas. Sostuvo que el ordenamiento deba crear otra figura, pues el hbeas corpus solo se daba en caso de restricciones
a la libertad individual.
En el ao 1950, la Corte trat el caso SAN MIGUEL. Se haba clausurado el diario La Repblica, porque no apareci en l la
leyenda Ao del Libertador San Martn, y ante ello se haba interpuesto un hbeas corpus, a lo que la CSJN sostuvo que tan solo
amparaba la libertad fsica, y no el derecho a trabajar, como pretenda el actor. Asimismo lo importante en torno a este fallo es la
disidencia de CASARES, quien sostuvo que, dado la redaccin de la Constitucin de 1949, el hbeas corpus extenda su proteccin a
las libertades y derechos implcitos, pues se refera a una restriccin a la libertad, no hablaba de arresto. Se puede observar en esta
disidencia los orgenes de la accin de amparo.
Reiteradamente, la Corte Suprema de Justicia haba sostenido la inaplicabilidad de la accin de habeas corpus para tutelar libertades
extraas a la libertad fsica.
Esa jurisprudencia fue modificada en 1957, cuando la Corte resolvi el clebre caso "Siri", y en 1958 cuando, en el caso .'Kot",
extendi la viabilidad del amparo contra actos de particulares.

b. Etapa Jurisprudencial. Esta etapa se caracteriza por el reconocimiento jurisprudencial de la accin de amparo, cuyos casos
emblemticos fueron SIRI y KOT.
Angel Siri fue detenido por la polica bonaerense, que clausur el diario Mercedes que l diriga. Tras recuperar la libertad, y como se
mantena la clausura del peridico, Siri consider que se vulneraba su libertad de imprenta y de trabajo, requiriendo al juez la
indagacin sobre los motivos de la custodia del local del diario y el cese de la clausura. Su peticin, en primera y segunda instancia,
fue denegada.
Planteado el recurso extraordinario ante la Corte, y tras verificar que subsista la clausura del diario y que no exista constancia de que
ella hubiera sido dispuesta por autoridad competente y con causa, la Corte hizo lugar al reclamo del peticionario. La Corte sostuvo:
El actor no denomin a su accin hbeas corpus.
 69

Bastaba con la comprobacin de la arbitrariedad de los hechos para que la garanta invocada sea restablecida por los jueces.
No hace falta reglamentacin para el ejercicio de esta accin sui generis.

En 1958, al resolver el caso KOT, la Corte extendi el amparo contra actos de particulares. Con motivo de un conflicto gremial, la
fbrica de Samuel Kot S.R.L. fue ocupada por un grupo de obreros, paralizando su actividad. La empresa formul una denuncia por
usurpacin y reclam la entrega del inmueble, que fue denegada por el juez interviniente.. En 1 y 2 instancia su pedido fue
denegado. Contra esa sentencia, el interesado interpuso recurso extraordinario, que motiv el pronunciamiento de la Corte acep tando
la vigencia del amparo contra actos de particulares. La Corte destac que Kot no haba deduci do un recurso de hobeas corpus, sino de
amparo, invocando los derechos constitucionales de la libertad de trabajo, de la propiedad y de la libre actividad.
La Corte aadi que siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restriccin a alguno de los de rechos
esenciales de las personas, as como el dao grave e irreparable que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los
procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido
por la va del amparo.

c. Etapa legal. Esta modificacin de la jurisprudencia de la Corte Suprema motiv en 1966 fuera sancionada la ley 16.986 sobre
amparo contra actos de autoridad pblica. Posteriormente, la garanta fue extendida frente a los actos de los particulares, por el
artculo 321 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, sancionado en 1967, y por la ley 19.549, en 1972, que estableci el
amparo por mora de la administracin.

El artculo 1 sostiene que la accin de amparo ser admisible contra todo acto u omisin de autoridad pblica -no de los particulares-
que lesione, restrinja altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos o garantas explcita o implcitamente
reconocidas por la Constitucin Nacional, con excepcin de la libertad individual tutelada por el "hbeas corpus". Es decir que limita
a los derechos reconocidos por la CN.

El artculo 2 determina que la accin de amparo no ser admisible cuando:

a) Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la proteccin del derecho o garanta constitucional
de que se trate;
b) El acto impugnado emanar de un rgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa aplicacin de la ley 16970;
c) La intervencin judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestacin de un
servicio pblico, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado;
d) La determinacin de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaracin de
inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas;
(En el caso OUTON, la CSJN sostuvo que tal requisito cede cuando se viola un derecho esencial).
e) La demanda no hubiese sido presentada dentro de los 15 das hbiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debi
producirse.

El artculo 8 establece que cuando la accin fuera admisible, el juez requerir a la autoridad que corresponda un informe
circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamento de la medida impugnada. Se corre traslado a la parte.
Producido el informe o vencido el plazo otorgado sin su presentacin, no habiendo prueba del accionante a tramitar, se dictar
sentencia fundada dentro de las 48 horas, concediendo o denegando el amparo.

El artculo 15 establece que slo sern apelables la sentencia definitiva, las resoluciones previstas en el artculo 3 y las que
dispongan medidas de no innovar o la suspensin de los efectos del acto impugnado. El recurso deber interponerse dentro de 48
horas de notificada la resolucin impugnada y ser fundado, debiendo denegarse o concederse en ambos efectos (suspnsivo y
devolutivo) dentro de las 48 horas. En este ltimo caso se elevar el expediente al respectivo tribunal de alzada dentro de las 24 horas
de ser concedido.
En caso de que fuera denegado, entender dicho tribunal en el recurso directo que deber articularse dentro de las 24 horas de ser
notificada la denegatoria, debiendo dictarse sentencia dentro del tercer da.

d. Etapa constitucional. Los convencionales de 1994 incorporaron una clusula especfica sobre el amparo en el texto
constitucional . Se trata del artculo 43 que establece: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre
que no exista otro medio Judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particu lares, que en forma
actual a inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos
por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el Juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el
acto u omisin lesiva
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a
la competencia, al usuario y al consumidor; as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su
organizacin

3. Diferencias entre el artculo 43 CN y la ley 16.986.

El artculo 43 de la CN establece que procede el amparo siempre que no exista otro medio Judicial ms idneo, por lo que amplia
los derechos del particular al no ser necesario agotar la va administrativa.
El artculo 43 CN aade que la tutela se extiende a los derechos y garantas reconocidos por un tratado o la ley.
Procede contra actos de particulares.
Segn el artculo 43 CN procede contra todo acto u omisin que en forma actual a inminente lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley.
El artculo 43 CN determina que el Juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva.

4. Legitimacin para promover la accin de amparo. La ley 16.986 reconoce la titularidad de la accin a toda persona fsica o
jurdica que se considere afectada por un acto u omisin que afecte los derechos o garantas reconocidos por la Constitucin.
El segundo prrafo del artculo 43 reconoce la accin de amparo al afectado, al defensor del pueblo y a ciertas asociacio nes. La
clusula que reconoce el ejercicio de la accin de amparo al afectado y al defensor del pueblo reviste ca rcter operativo. En el caso
de las asociaciones, el reconocimiento de la accin de amparo est condicionado por CN a que tales asociaciones estn registradas
conforme a una ley que determinar los requisitos y formas de su organizacin.
La CSJN sostiene que el afectado debe ser el titular del derecho.