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En todo Estado, sin importar su rgimen poltico, hay poder y se ejerce el poder,
tal como se desarrolla en el Captulo I del presente trabajo. Lo que vara es la forma en
que ese poder se ejerce, ms precisamente, existen diferentes regmenes polticos, y por
lo tanto las manifestaciones del poder estatal son diferentes, segn se trate por ejemplo
de un rgimen democrtico o de una autocracia. En un extremo el poder est limitado,
es decir, distribuido y controlado; en el otro extremo el poder se presenta concentrado
en uno o en pocos, cuya voluntad es la ley, ejecutada e interpretada por sus mismos
creadores.
Cualquiera de los tres enfoques que antes hemos analizado para desmembrar al
poder en sus distintas funciones o manifestaciones, nos permite observar que en todo
Estado hay ejercicio de funciones jurdicas (legislativa, ejecutiva y jurisdiccional) y
polticas, pero no en todo Estado la funcin de control jurdico o poltico- se ejerce o
se manifiesta. Es en un Estado con un rgimen poltico democrtico Estado de Derecho
o Estado Constitucional de Derecho- donde cobra especial relevancia el control como
funcin del poder, como garanta de la libertad de los destinatarios del poder. Como no
es de esperar que quien ejerce el poder se autolimite, es necesaria la existencia efectiva
de instituciones de control que actualicen las limitaciones al ejercicio del poder,
contenidas en el ordenamiento jurdico del Estado. Ensea Loewenstein que la historia
del constitucionalismo (de ideologa liberal) es la bsqueda por el hombre poltico de
las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, limitacin que
se alcanza cuando el poder queda sometido efectivamente a reglas fijas y distribudo
entre diversos rganos y sujetos de autoridad, y en consecuencia, sujeto a diversas
clases y formas de control.
Decimos reglas fijas efectivamente cumplidas, pues una constitucin escrita que
rena formalmente los requisitos que exige la conformacin de un Estado de Derecho,
en su significado ms estricto, no es suficiente para que la limitacin del poder se
concrete en los hechos. Es en la prctica institucional donde deben observarse como se
ejercen los controles del poder previstos normativamente, pues puede ocurrir que
realmente acten sobre el poder limitndolo, o por el contrario, que se haya producido
una transformacin en la realidad de la configuracin del poder poltico, sin que tal
transformacin se haya producido por una reforma del texto constitucional, y que tal
mutacin consista, por ejemplo, en una concentracin del poder en uno de sus
detentadores, o en el debilitamiento de los rganos de control; con la consiguiente
desviacin del objetivo final perseguido por la constitucin que es ser garanta de los
derechos fundamentales de las personas. En esta situacin estaremos frente a una
constitucin nominal, como califica Loewenstein a aquellas que son jurdicamente
vlidas pero que carecen de realidad existencial, pues la dinmica del proceso poltico
no se adapta a sus normas. Es de recordar, la expresin de ODonnell en relacin a la
efectividad de la ley, la que consiste en innumerables comportamientos habituales que
por lo general (conscientemente o no) son compatibles con lo que prescribe la ley. 1
La palabra control, segn ensea Aragn, proviene del trmino latino fiscal
medieval contra rotulum y de ah pas al francs contre-rle (contrle), que significa
literalmente, contralibro, es decir, libro-registro, que permite contrastar la
veracidad de los asientos realizados en otros.3
En conclusin, cuando nos referimos al control del poder estatal, nos estamos
refiriendo a una funcin o manifestacin de tal poder, consistente en una actividad de
comprobacin (en el ms amplio sentido de la palabra), que se materializa en un juicio o
valoracin conforme a determinado parmetro, que un rgano o sujeto de poder realiza
sobre la actuacin (actividad, acto jurdico o norma jurdica) de un rgano del Estado,
con resultados positivos o negativos, cuyo alcance y consecuencias en este ltimo caso
4
Parejo Alfonso, Luciano, ob. cit., pg.222.
son diversos, segn el tipo de control, el mecanismo utilizado, como el rgano y el
objeto controlados.
Ensea bien Vanossi cuando dice que la democracia est protegida por el
control, el que requiere de la existencia del pluralismo, concebido ste como la
conciencia reflexiva en torno a la pluralidad de la sociedad, pues por ms que se
remarque la importancia de los mecanismos de control propios de la rbita orgnica del
poder (controles intrarganos e interrganos), lo que importa son en definitiva (por ser
imbatibles) los controles sociales, o sea, los controles extrarganos que son los ms
seguros a la postre cuando acontece una declinacin de la fuerza de los mecanismos
normativos. Por lo tanto, no parece exagerado afirmar que el pluralismo es el principal
reaseguro del control y el presupuesto bsico de la responsabilidad.7
5
Bidart Campos, Germn. El Poder.EDIAR, Buenos Aires, 1985.Pg. 247.-
6
Kelsen, Hans, ob. cit., pg. 145.
7
Vanossi, Jorge Reinaldo A., ob. cit., pg. 100.
c) los procedimientos para ejercerlos estn reglados, ms all de que se trate de un
control poltico o jurdico, como puede observarse en el caso del juicio poltico, el
pedido de informes del rgano legislativo al ejecutivo y cuando se trata del control
judicial;
d) los objetos sobre los que puede recaer el control estn determinados constitucional o
legalmente, es decir, las normas jurdicas precisan la materia sobre la cual tal control se
va a ejercer.
A su vez, estos controles institucionalizados pueden desmembrarse en dos
categoras: el control jurdico y el control poltico.
El Control Jurdico
Como aclaracin previa, debe hacerse notar que no debe confundirse el control
institucionalizado con el control jurdico en s mismo. Existe entre ellos una relacin de
genero a especie, por lo que puede afirmarse que todo control jurdico es un control
institucionalizado mientras que no todo control institucionalizado es un control jurdico.
La normativizacin del control que denominamos institucionalizado no implica que en
todos los casos se trate de un control jurdico, pues incluye tambin al control poltico,
el que posee caracteres propios, que lo diferencian sustancialmente del control jurdico.
8
Aragn, Manuel, ob. cit., pg. 200.
9
Aragn, Manuel, ob. cit., pgs. 200 y 201.
El control jurdico actualiza limitaciones preestablecidas en el ordenamiento
jurdico, por lo tanto el agente de control jurdico, que siempre es un rgano o autoridad
estatal, no puede sustraerse de efectuar sus valoraciones en base a tal parmetro; en
consecuencia los fundamentos en los que sustenta el resultado al que arriba en ejercicio
del control deben ser siempre razones de jurdicas. El rgano controlante no puede
dejar de efectuar el control cuando es requerido para ello, y en caso de que el resultado
del control sea negativo, necesariamente ha se producir la consecuencia jurdica
prevista, es decir, una sancin. Esta puede consistir, por ejemplo, en la declaracin de
inconstitucionalidad de una norma, la anulacin de un acto administrativo o el rechazo
del acto cumplido y su devolucin al rgano controlado para su regularizacin.
10
Aragn, ManuelManuel Aragn, ob. cit.p. citada, pg. 138.
11
Aragn, Manuel Manuel Aragn, ob. cit.p. citada, pg. 141.
norma jurdica, pues se trata de verificar la adecuacin del acto y normas emanados del
rgano controlado a reglas jurdicas y tambin a reglas tcnico-contables. La actividad
de la Administracin Pblica es sublegal, debe sustentarse en las normas jurdicas, lo
que exige el control jurdico que constituye una verdadera garanta constitucional,
propia del Estado Democrtico o de Derecho, y adems, cuando se trata especficamente
de una actividad financiero patrimonial debe someterse a un control financiero o
contable, mxime en la actualidad en que la legislacin ha incorporado reglas tcnico-
contables que limitan la actuacin discrecional de la Administracin Pblica. A
diferencia del control judicial, el control administrativo puede ejercerse intrarganos,
por organismos o funcionarios dependientes de la misma entidad administrativa
controlada (por ejemplo las asesoras jurdicas, sindicaturas, etc.) y tambin
interrganos, por ejemplo, el ejercido por los Tribunales de Cuentas en los rdenes
provincial y municipal, o por la Auditora General de la Nacin a nivel nacional. Es de
hacer notar que el control ltimo de la percepcin e inversin de los caudales pblicos
lo debe realizar el rgano legislativo, control que es de naturaleza poltica y no
administrativa, pero dada la complejidad que supone un exmen de las cuentas pblicas,
se hace necesaria la existencia de estos organismos de control especializados para llevar
a cabo el anlisis y aprobacin de la gestin econmico-financiera de la Administracin
Pblica, al menos como paso previo al control legislativo. Asimismo, tampoco queda
excluido el control judicial, posterior al de ndole administrativa, si es procedente, por
ejemplo, cuando ha quedado establecida administrativamente una irregularidad, a fin de
hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios actuantes. El control
administrativo se ejerce a travs de diversos mecanismos, y en cuanto a la oportunidad
de su ejercicio puede ser previo, concomitante o posterior, dependiendo todo ello de las
previsiones legales especficas, por lo que el anlisis de este control se har en detalle al
estudiar especficamente los mecanismos de control institucional previstos en la Ley
Orgnica Municipal.
El Control Poltico
Los agentes del control pueden ser rganos gubernamentales o sujetos de poder,
individual (legislador o concejal, por ejemplo) o colectivo, por ejemplo el cuerpo
electoral, el que est investido de determinada potestad jurdico-pblica para la toma de
determinadas decisiones que constituyen en s mismas el ejercicio de un poder de
control.
El control puede resultar por la distribucin del poder, lo que ocurre cuando una
determinada funcin est distribuida en dos o ms rganos, como es el caso de la
aprobacin de las leyes, donde interviene el Congreso (y dentro de l las dos Cmaras
en forma independiente) y el Presidente, o por la aplicacin de dispositivos de control
autnomos, por ejemplo, la interpelacin a los ministros del ejecutivo, la mocin de
censura o la remocin del Jefe de Gabinete por el Congreso, etc. En ambos casos la
discrecionalidad est presente en el ejercicio de la facultad del contralor; an tratndose
de la intervencin necesaria del rgano de contralor, como sucede en el primero de
ellos. Tal situacin puede observarse en el proceso de sancin de una ley, en la cual la
intervencin de ambas cmaras es necesaria, pero la cmara revisora tiene potestad para
aprobar el proyecto remitido por la cmara de origen, como para aprobarlo con
modificaciones o rechazarlo en su totalidad. Lo mismo ocurre en el caso de una ley
sancionada por el Congreso, necesariamente debe pasar al Ejecutivo, pero ste tiene la
13
Aragn, ManuelManuel Aragn, obp. citada., pg. 148
potestad de promulgarla o vetarla total o parcialmente. En el segundo caso, la actuacin
del rgano de contralor se genera por su propia voluntad, ejercitando una atribucin
discrecionalmente, esto es, que puede ejercerla o no e inclusive fijar los lmites de tal
ejercicio, todo fundado en criterios de oportunidad y conveniencia. Precisando ms, la
discrecionalidad del control poltico puede manifestarse en la decisin de iniciarlo por el
propio agente de control y tambin en efectivamente practicarlo, si el control fue instado
por otro agente. Efectivamente, a diferencia de lo que ocurre en el control jurdico (el
rgano judicial, tiene, necesariamente, que resolver) en el control poltico no puede
obligarse al agente controlante a que adopte, en todas las ocasiones, una decisin final
una vez puesto en marcha el procedimiento. Puede existir una obligacin poltica, si se
quiere, pero no una autntica obligacin jurdica. Aqu siempre cabe el silencio.
Silencio del titular del rgano, si es unipersonal, o silencio del rgano por no
convocatoria de sus miembros, o no inclusin en el orden del da, o falta de qurum
para tomar acuerdo, si es colegiado. Y, por supuesto, siempre cabe tambin la
abstencin (el no emitir juicio, aunque el control se realice) por parte de los integrantes
de un agente colectivo de control (desde la abstencin de los parlamentarios hasta la
abstencin electoral.14
Cuando existe una decisin final que tiene un resultado negativo para el rgano
controlado, no tiene ello como consecuencia necesaria una sancin, al menos una
sancin con efectos jurdicos determinados, salvo que expresamente las normas as lo
establezcan. En el orden nacional las cmaras legislativas tienen la atribucin de pedir
informes o interpelar a los ministros del Poder Ejecutivo, en este supuesto, puede
ocurrir que la cmara actuante mayoritaria o unnimemente exprese su desacuerdo o
desaprobacin en relacin al objeto (acto o actividad) del informe o de la interpelacin,
pero tal resultado negativo no tiene efecto jurdico alguno. Distinto es el caso de la
mocin de censura prevista en el artculo 101 de la Carta Magna, cuya consecuencia es
la remocin del Jefe de Gabinete. Aragn explcita claramente que: Los resultados del
control poltico a veces son inmediatos y a veces sirven para poner en marcha controles
polticos posteriores o para activar controles sociales. En tal sentido es en el que puede
decirse que si el control poltico no incluye muchas veces la sancin, incluye siempre,
sin embargo, la capacidad potencial de poner en marcha sanciones indirectas o
posteriores. Se trata, pues, de un control cuya efectividad descansa ms que en la
sancin inmediata y presente (posibilidad bastante relativizada por el principio de la
mayora) en la esperanza de sanciones mediatas o futuras que el ejercicio del control
podra desencadenar.15