Algumas reflexes sobre produo da categoria de gnero...

Algumas Reflexes sobre Produo da Categoria

de Gnero em Contextos como o Movimento Feminista
e o Poder Judicirio

KARLA GALVO ADRIO

SIMONE BECKER 

RESUMO

Pensando na discusso instaurada com a modernidade (em distintos contextos

sociais), sobre a constituio dos sujeitos de direitos humanos universais, o
presente trabalho buscar refletir sobre o indivduo em sua interface com a
busca de cidadania e do acesso justia. Para tanto, analisaremos trs
casos concretos: duas conferncias de Polticas para Mulheres, tidas aqui
como rituais do movimento feminista no Brasil. Ambas dizem respeito
relao entre polticas para mulheres em duas perspectivas no-excludentes;
uma delas entre as prprias mulheres - lsbicas, heterossexuais, brancas,
negras, deficientes - e suas tenses direcionadas ora aos direitos individuais,
ora aos direitos coletivos, num momento de discusso por cotas. A outra
conferncia aborda a tenso entre sexo e gnero, entre diferena como sinnimo
de desigualdade. O terceiro caso retrata um julgamento de guarda e
responsabilidade voltado no-concesso da maternidade a uma mulher
homossexual, mas seu deferimento ao pai tido como biolgico. Por fim,
sugerimos pensar como, nos dois contextos rituais distintos (Judicirio e
Movimento Feminista), a categoria de gnero produzida e se produz
atrelada ao binmio biolgico macho e fmea.

Palavras-chave: Direitos humanos; gnero; movimento feminista; Poder

Judicirio.

Recebido em: 09/01/2006.

Aprovado em: 03/04/2006.

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Karla Galvo Adrio e Simone Becker

O presente trabalho refere-se ao dilogo estabelecido entre duas

pesquisas de doutoramento. Em ambas, buscar-se- analisar como a diferena
e os direitos constitucionais - cuja dualidade, a priori concilivel, emerge tambm
com os feminismos e com a Constituio Federal de 1988 - em determinados
casos concretos nem sempre dialogam entre si. Ou seja, como se colocam as
tenses entre o princpio legal da supremacia do bem-estar comum num Estado
de Direito Democrtico e os direitos individuais (fundamentais) tomados como
personalssimos e indisponveis. Para tanto, de um lado, Galvo ir se debruar
sobre as conferncias de Polticas para Mulheres (ocorridas em Santa Catarina
e no Distrito Federal) e, de outro, Becker se centrar num processo de guarda
e responsabilidade (Caador/SC), envolvendo a disputa de uma criana, por
parte de uma mulher estigmatizada como homossexual, aliado produo
doutrinria voltada discusso da filiao homoafetiva no campo jurdico.
Iniciemos pelo campo de estudos sobre os feminismos no Brasil, para
depois compreendermos os contextos das conferncias para as mulheres que
aqui sero analisadas. Comecemos caracterizando a diversidade do campo,
constitudo por diversas vertentes, e traando a historicidade desse movimento
no Brasil, tomando a dcada de 80 como ponto de partida.
Os anos 1980 constituram uma experincia poltica das mais
interessantes, porque as feministas brasileiras traaram polticas de alianas
com outras foras oposicionistas no processo de lutas pelas liberdades
democrticas, sem abrir mo das especificidades de suas bandeiras de luta
enquanto mulheres. Como conseqncia, aumentaram o espao poltico das
feministas e seu poder reivindicatrio. Um exemplo forte disto a Constituio
brasileira de 1988, uma das mais progressistas do mundo com respeito aos
direitos da mulher na famlia e no trabalho (MORAES, 1996).
Ainda segundo Moraes (1996), fazendo referncia aos anos 80 e
relacionando-os dcada anterior, talvez o sinal distintivo deste em relao ao
feminismo brasileiro nos anos 70 tenha sido um grande comprometimento com
a ao e interveno - como demonstram as inmeras passeatas e atos pblicos
encabeados pelo movimento de mulheres, especialmente em So Paulo e Rio
de Janeiro. Ao mesmo tempo em que traziam a bandeira da politizao da vida
privada, as feministas desenvolviam uma ampla poltica de alianas com setores
mais progressivos e democrticos do pas.1
A partir da dcada de 90, o campo de aes polticas e de estudos
tericos feministas e de gnero no Brasil se configura, tomando uma imbricao

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de vrios espaos sociais, a saber: o campo dos grupos de estudos nas

universidades, o campo das ONGs, o campo composto por mulheres que esto
na gesto pblica e o campo das redes2 e financiadoras, que tambm foram
apropriadas por feministas que passaram a compor seus quadros de profissionais
fixos. Esses movimentos se colocam num momento entre a anterior discusso
sobre uma identidade feminista e feminina, calcada a partir da gide nosso
corpo nos pertence e marcada nas lutas e discusses da condio local de
cada mulher, passando para uma transnacionalizao em que as discusses
globais e, por conseguinte, a formao e consolidao de redes so de extrema
importncia para as polticas locais.3
Ainda na dcada de 90 tm incio, com a passagem para estudos de
gnero, pesquisas que buscam relacionar as questes de poder, tomando as
mulheres em suas inter-relaes com outras mulheres e com os homens, de
maneira relacional. Este um ponto introdutrio que nos interessa aprofundar
neste artigo, tendo em mente que discutimos uma das tenses heteronormativas
que aparecem no seio desse movimento social: os lugares entre direitos
individuais e direitos coletivos, tomando as noes de mulher e mulheres e as
diversas configuraes de especificidades femininas no feminismo. Assim, temos
o incio da discusso sobre polticas de cotas, que ressaltam desigualdades
interconectadas: gnero e raa/etnia, gnero e gerao, gnero e direitos sexuais,
e as questes da heteronormatividade.
As Conferncias de Polticas para Mulheres brasileiras surgem a partir
da constituio dos novos campos de ao feminista, resultantes da compreenso
dos contextos histricos envolvendo as dcadas de 70, 80 e 90. A primeira
Plataforma Poltica Feminista foi organizada por um grupo de entidades do
movimento de mulheres nacional, tendo a Articulao de Mulheres Brasileira
(AMB) como a grande impulsionadora nos estados brasileiros. Em 2002, ano
de eleies presidenciais, essa articulao promoveu conferncias municipais
e estaduais em todo territrio nacional, com o intuito de construir uma plataforma
norteadora das aes que as mulheres desejavam implementar via governos
executivos. Em suma, trata-se de pontos que abordam micro e macropolticas
de acesso a direitos.
A segunda, a Conferncia Nacional de Polticas para as Mulheres,
constituda aps dois anos de governo Lula, foi um empenho da Secretaria
Especial de Polticas para as Mulheres, responsvel pela orientao de um
processo de conferncias visando a constituir diretrizes que orientem polticas

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pblicas voltadas s mulheres em todo territrio nacional. Um processo

semelhante ao produzido junto s conferncias municipais e estaduais.
De forma sucinta, ambas as conferncias buscaram acesso dentro de
uma agenda poltica feminista, que se orienta pelas trs reas prioritrias, a
saber: sade; direitos sexuais e reprodutivos; violncia e participao feminina
em espaos pblicos. sobre o segundo momento que nos debruaremos neste
texto, tomando o processo estadual - em Santa Catarina, Sul do Brasil - e o
processo final em Braslia/DF, como um momento agregador das propostas
estaduais e locais de todo o territrio nacional.
O processo/modelo dessas conferncias surgiu nos moldes de outras
conferncias conhecidas, como as de sade e educao, nas quais as mulheres
j participavam tentando colocar suas demandas prioritrias em torno de
questes especficas - por exemplo, a questo da mortalidade materna e do
planejamento familiar, que, at ento, eram discutidas apenas em conferncias
de sade. Tal processo atravessou o territrio nacional, at chegar fase final,
na conferncia nacional, em Braslia, em julho de 2004.4
Tomaremos aqui, para ilustrar a questo, uma das observaes feitas
por Karla Galvo na conferncia estadual, em junho de 2004, mais
especificamente sobre o momento em que as votaes de decises comuns
foram tomadas. Vamos s anotaes de campo da pesquisadora:
Um dos tpicos polmicos apareceu quando se discutia sobre polticas de
cotas. As mulheres negras, fortemente organizadas, colocavam-se sentadas na
ala esquerda da plenria, olhando atentamente para a mesa de coordenao
dos trabalhos. Mais ao centro, as lsbicas - ali representadas ela LBL-Sul
(Liga Brasileira de Lsbicas - Regio Sul) - se posicionavam e se confundiam
com aquelas da secretaria do partido PC do B. Quando se falou em polticas
de cotas, uma das mulheres pediu a palavra para dizer que, alm das negras,
havia que se prestar ateno e introduzir outras minorias. Ao passar de
alguns segundos, uma grande polmica se instalou com relao a quem
constitua as minorias e quais direitos estas tinham em detrimento de outras
mulheres ali presentes. Discutiu-se a real legitimidade das mesmas em terem
direito a cotas e, paralelamente, tambm foram includas entre aquelas com
direitos a cotas as indgenas e portadoras de deficincia. Ento, uma segunda
mulher coloca que aquelas que so lsbicas tambm deveriam ter acesso a
cotas. Ao que outra pondera: assim todas vo se dizer de orientao sexual
lsbica para acessarem este direito, revelando a problemtica da (in)visibilidade

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dessa identidade/categoria. Uma grande agitao se fez na plenria, e muitas

mulheres comearam a perguntar: o que restar para as heterossexuais,
brancas e de camadas mdias? Sim, pois se todas tm direito a cotas, quanto
sobra de cotas neste total?.

Juntamente com a questo das cotas, gostaramos de trazer tambm

um outro momento, quando se votava a diretriz sobre licena-paternidade. A
discusso tambm se tornou polmica para muitas das mulheres, pois gostariam
de pensar com cuidado (isto foi verbalizado pela mesa de coordenao da sesso:
Ateno, silncio, muita ateno e cuidado com o que vamos votar agora)
sobre por quanto tempo manteriam os homens em casa nos primeiros dias de
nascimento do beb. Homens estes que, segundo elas, poderiam mais atrapalhar
do que ajudar.
A questo foi tratada como algo da ordem de uma possvel
heteronormatividade - tomando a heterossexualidade como norma -, colocando
mulheres que cuidam de um lado e homens que atrapalham em outro, porm,
tambm trazendo a possibilidade de uma relao com novos homens, os nossos
filhos, que foram criados por ns e que podem ajudar. Talvez aqui o que deva
ser pensado o prprio mito da maternidade alocado nas mulheres, algo que as
feministas parecem que fizeram com a bandeira do corpo nos pertence. Ou
seja, uma relao de parceria e dilogo.5
Portanto, temos a tenso entre dois momentos, aparentemente distintos,
que tratam da definio de regras para o cotidiano e acesso a cotas. As cotas
se instalam num contnuo atravs do qual noes sobre a realidade social vo
surgindo. Tentaremos enumerar algumas delas. Temos uma noo bastante
marcada no contnuo de discusses feministas, que a do lugar do homem nas
escolhas e buscas de garantias das mulheres. Conseqncias so pensadas
sobre como lidar com este outro e manter as garantias que as mulheres j
conquistaram at ento. Nesse rol podemos agregar todas as mulheres, unidas
em torno de um espao onde o contraponto o homem.
Prosseguindo, uma segunda noo que surge aparentemente vem
classificar - e por que no, separar, dividir em distintas identidades, que podem
se coadunar - essas mulheres. So diferentes e, portanto, com necessidades
particulares. Assim, as cotas surgem e fazem as mulheres refletirem desde
dentro do movimento, caracterizando e lanando mo de noes que separem,
diferenciem dentro do prprio fazer feminista. A poltica de cotas, neste sentido,

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parece afastar mais que a poltica de direito licena-paternidade, j que a

primeira trata de lanar mo, visvel e demarcadamente, de diferenas e
diferentes acessos a direitos dentro dos movimentos feministas - mulheres que
se articulam em torno da conjuno de diferentes categorias (raa, orientao
sexual, gerao, deficincias, etc.), e no apenas em torno das desigualdades
de gnero. Ou seja, existiam mulheres em um espao comum, aqui so
ressaltadas as necessidades individuais, porm de classes especficas.
Se tomarmos apenas uma noo que constitui o cotidiano de homens e
mulheres e, assim, permeia os espaos dos movimentos feministas, podemos
continuar nossa linha de raciocnio, pensando as relaes entre igualdade de
diferena. O termo escolhido o da heteronormatividade. Pode-se justificar
a escolha deste termo, e no de outro, simplesmente por ele aparecer em ambos
os exemplos do caderno de campo.
Nosso olhar que diferencia e iguala pessoas e objetos, classificando-os
e etiquetando-os, se formula, primeiramente, se tomamos os estudos de gnero
desde uma lgica binria na qual o sexo constitui e destitui lugares, poderes e
subjetividades. Assim, a norma, o permitido, o comum em termos de aes
sociais, parte de um modelo em que a heterossexualidade a nica possibilidade
permitida. Mesmo sabendo que avanos sociais e em busca de acesso a direitos
tm sido feitos, principalmente pautados pelos movimentos sociais, fato que nos
faz refletir em que medida tal norma foi destituda de tanto poder legitimador.
Entretanto, se tomamos os dois exemplos, percebemos como ela permanece
perceptvel e quase inerente ao olhar que dita regras numa conferncia. Antes
de avanarmos, lembremos: estamos analisando discursos (linguagens) que
fazem parte de um espao que busca constituir regras e diretrizes voltadas ao
acesso a direitos. Portanto, trata-se de um momento especial, que pode nos
auxiliar em nossas reflexes.
A noo de heteronormatividade a mesma que vai ditar que homens
e mulheres so diferentes e, portanto, constituem-se enquanto dois plos de
uma realidade social. Neste sentido, espera-se que as regras sobre a licena-
paternidade sejam colocadas tomando as leis da reproduo como
naturalizadas e os homens como fracos aprendizes desse lugar. Percebemos
um aparente retorno lgica do instinto materno, atravs da qual os homens
no seriam naturalmente dotados de possibilidades para o cuidado, vindo a
atrapalhar. Mesmo que novos homens surjam, ainda paira o temor ao homem
que atrapalha mais do que ajuda.

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Ao mesmo tempo, quando falamos em polticas de cotas, estamos saindo

de um lugar de igualdade dentro de uma categoria que agrega mulheres, para
considerar as diferenas que constituem essas mesmas mulheres. E, neste lugar,
as marcas que evidenciam as diferenas aparecem nos corpos de algumas
mulheres, naturalizando-as mais uma vez. Nota-se nas questes raciais/
tnicas, de deficincia e de gerao. Elas so palpveis, esto na concretude
do olhar que percebe. Porm as questes da ordem da sexualidade continuam
(in)visveis. Esto nos discursos que afirmam: somos lsbicas.
Portanto, o referido momento emblemtico fala de uma busca por
garantias de direitos - igualdade - alocada numa identidade6 de grupo. A tenso
entre igualdade e diferena, na qual a igualdade une todas as mulheres em uma
categoria mulher, reforada pela diferena com relao a um outro que,
neste caso, o homem (relao ainda marcadamente binria e dicotmica,
tocada pelas diferenas sexuais). Por outro lado, denota a abertura para a
constituio de uma categoria mulheres, na qual a diferena demarcada dentro
da categoria anterior, salientando as diversidades dentro de um mesmo espao
de constituio identitria, perpassado pela aparente supremacia da mulher
branca, sem deficincias e heterossexual. Passemos agora para outro contexto
analtico, ou ainda, para o mesmo, j que o contexto legal encontra-se imbricado
com o jurisdicional.
A Constituio Federal (CF), nossa lei mxima promulgada e vigente
desde 1988, (re)conhecida tanto pela sua extenso (so mais de 200 artigos)
quanto por sua referncia exaustiva proteo dos direitos individuais, sociais e
coletivos. Todos esses convergem para o reforo de direitos fundamentais, tais
como o direito vida, liberdade, segurana, igualdade e propriedade (de
cunho social, ao invs de patrimonial), baseados no princpio da dignidade humana.
Ao regrar, por exemplo, as relaes de parentesco, a CF inova em
relao s demais, ao conceder um captulo proteo da famlia, da criana,
do adolescente e do idoso (BRASIL, 2005, p. 657-659). Todas essas prescries
culminaram na elaborao do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA-Lei
n 8.069/1990 apud BRASIL, 2005) e do atual Cdigo Civil Brasileiro (CCB -
Lei n 10.406/2002). Nas trs legislaes, a famlia, substantivo tratado no meio
jurdico via de regra de forma singular, entendida como aquela instituio
formada a partir do casamento entre um homem e uma mulher, tendo (ou no)
filhos - famlia nuclear. Alm dessa previso, considera-se ainda famlia como
aquela unio estvel (ou concubinato) estabelecida entre um homem e uma

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mulher ou, simplesmente, como aquela formada a partir de um ascendente (pai

ou me) e seus descendentes (ou filhos). Nas Constituies brasileiras anteriores
(1946, 1967 e Emenda Constitucional n 1, de 1969), entendia-se como famlia
aquela constituda a partir do casamento e, portanto, nica apta proteo dos
poderes pblicos (BRASIL, 1991, p. 533).
Em sntese, no Brasil no h quaisquer previses legais expressas que
assegurem direitos exclusivos aos homossexuais. Se, atualmente, algumas
sentenas judiciais concedem a esses sujeitos sociais o que eles demandam no
e do Judicirio, assim o so concedidos graas s interpretaes feitas sobretudo
pelos magistrados ditos avanados. Se, por um lado, so os juzes os efetivos
detentores do poder da caneta, determinando a obrigao de fazer ou deixar
de fazer algo a algum ou de dar ou deixar de dar algo a algum, por outro, com
auxlio de Michel Foucault (2001) e seus mtodos genealgico/arqueolgico,
so os advogados aqueles que provocam o Judicirio com pedidos que no
necessariamente apresentam resguardo legal. Ao juiz cabe esperar a demanda
para julgar. Assim, se nos remetemos a Foucault porque o poder circula e
sobre ele no h o que se teorizar, apenas h o que se acompanhar: o seu lastro.
Mas se no h previso legal expressa voltada aos homossexuais, como
essa lgica concessiva de direitos parentalidade (filiao e maternidade)7 se
processa em nosso Poder Judicirio? E mais: constituir-se-iam esses direitos como
distintos daqueles universais e heterossexuais veiculados pela legislao brasileira?
Ao analisar apenas as sentenas proferidas pelos magistrados em diferentes
processos (criminais, cveis, etc.) brasileiros, observamos a presena de trs
discursos (estruturantes) distintos e por vezes complementares que so utilizados:
1o - os discursos legais, que so aqueles postos no papel, tidos como
letra morta se no forem interpretados pelos juzes, promotores, dentre outros;
2o - os discursos jurisprudenciais, que so as reiteradas sentenas sobre
uma mesma temtica e, por fim;
3o - os discursos doutrinrios, que so as interpretaes legais constantes
em artigos e livros, realizadas por diferentes operadores do Direito e que no
necessariamente so utilizadas como bases para as sentenas.
Dessa forma, se no h previso legal voltada concesso de garantias
aos homossexuais, h que se analisar caso a caso, levando-se em considerao
os contextos (ou procedimentos) externos e internos pertinentes aos prprios
processos (FOUCAULT, 1994, 1999) que esto sob holofotes. Esses contextos

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externos ao discurso analisado so as memrias locais capazes de nos fazer

constituir um saber histrico das lutas e a utilizao deste saber nas tticas
atuais (FOUCAULT, 2001, p. 171). Tal mtodo Foucault denomina de
genealgico. A diferena em relao ao mtodo arqueolgico, tambm
foucaultiano, reside no objeto deste ltimo, a saber: a arqueologia busca a
compreenso do estabelecimento dos saberes, no no carter evolutivo
(histrico) do termo, mas nietzschiano, na medida em que desconstri as formas
de conhecimento produtoras de verdades. Em suma, um no exclui o outro, por
mais que neste ensaio estejamos muito mais propensas a utilizar o mtodo
arqueolgico. Para tanto, faremos esse exerccio tomando como objetos de anlises
(reflexes?) trs artigos de Maria Berenice Dias8 e o nico processo (recursal)
de guarda julgado pelos Tribunais de Justia da Regio Sul9 - tendo uma mulher
homossexual como parte envolvida na disputa, sob o n. 2002.008939-2.
Em suas palestras e produes escritas (incluindo seus julgamentos),
Maria Berenice Dias toma o afeto como o argumento fundamental de suas
anlises. Um termo que consta no prprio ECA, ao definir em seu artigo 28,
pargrafo 2o10 o que se entende por famlia substituta. Assim, nos artigos
intitulados Filiao homoafetiva (DIAS, 2005a) e A discriminao sob a
tica do Direito (DIAS, 2005b), o afeto aparece como o denominador natural
e universal da prpria funo criativa do Judicirio como supridor das lacunas
do Legislativo. O fundamento legal para esse argumento encontra-se posto no
princpio constitucional da dignidade humana. Passamos aos dizeres presentes
no artigo Filiao homoafetiva:
Mister reconhecer que a presena de um elo de afetividade que gera uma
entidade familiar a ser abrigada no Direito de Famlia. Desse conceito de
famlia no podem ser excludos os relacionamentos de pessoas do mesmo
sexo, que, com a denominao de unies homoafetivas, vm sendo reconhecidas
pela jurisprudncia.

No s a famlia, tambm a filiao foi alvo de profunda transformao. Das

presunes legais de paternidade, chegou-se plena liberdade de reconhecimento
de filhos e imprescritibilidade das aes para perquirir os vnculos de
parentalidade. O afeto o elemento identificador das entidades familiares, e
esse mesmo sentimento que serve de parmetro para a definio dos
vnculos parentais. A jurisprudncia passou a atentar no melhor interesse da
criana e a deferir a filiao a quem ela considera pai e que a ama como filha.

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Tal fez surgir uma nova figura jurdica, a filiao socioafetiva, que acabou
se sobrepondo realidade biolgica (grifos nossos).

Complementamos com as proposies postas no artigo A discriminao

sob a tica do Direito:
[...] A Constituio Federal do Brasil elegeu o respeito dignidade humana
como seu dogma maior, arrimado nos princpios da igualdade e liberdade.

A famlia consagrada pela lei - a sagrada famlia - matrimonializada, patriarcal,

patrimonializada, indissolvel, hierarquizada e heterossexual. Pelas regras do
Cdigo Civil, os relacionamentos que fugissem ao molde legal, alm de no
adquirirem visibilidade, estavam sujeitos a severas sanes. Chamados de
marginais, nunca foram os vnculos afetivos extramatrimoniais reconhecidos
como famlia.

Em face das lacunas que acabam ocorrendo, o magistrado precisa se

conscientizar de que as regras legais existentes no podem servir de limites
prestao jurisdicional. Quando o fato sub judice escapa da normatizao
ordinria, a resposta precisa ser encontrada nos direitos fundamentais que
cada vez mais vm buscando guarida nas Constituies. No se trata de
forma alternativa de se fazer justia, mas de encontrar uma soluo atendendo
aos ditames de ordem constitucional.

Imperioso que as interpretaes dos juzes sejam criativas (grifos nossos).

Em ambos os discursos observa-se que o afeto suplanta o biolgico,

produzindo-se como verdade legal e jurisdicional, detentora do condo de legitimar
a produo do real: maternidade e filiao concretas. Julgar esses casos
envolvendo homossexuais , para a desembargadora, um ato criativo dos
magistrados, justamente aqueles que devero suprir o que a lei no fez e no
faz. Detalhe: sob a tica concessiva de direitos voltados parentalidade (e ao
parentesco) pleiteados por homossexuais, os magistrados so aconselhados pela
jurista a no utilizarem outras leis que no digam respeito temtica, por mais
afins que possam ser. Trata-se de criao pura, porm sublinhamos duas
caractersticas vinculadas, pela desembargadora, ao ato criativo dos juzes:
1a - a concesso de garantias matrimoniais estendidas aos homossexuais
vincula-se, conforme o artigo Um voto homoafetividade, s leis
regulamentadoras do concubinato (Leis ns 8.971/1994 e 9.278/1996); e

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2 a - a justia gacha pode ser tomada como precursora dessas

inovadoras sentenas. Essa caracterstica est presente no artigo Um voto
homoafetividade (DIAS, 2005c), tal como reproduzimos:
As unies homossexuais, ao baterem nas portas do Judicirio, sempre as
encontraram fechadas, principalmente as das Varas de Famlia. A justia
gacha foi a primeira a reconhecer as unies entre pessoas do mesmo sexo
como entidade familiar. Na ausncia de lei que as regulamente, invoca-se a
legislao que rege a unio estvel. Com isso os parceiros passaram a ter
at direito herana.

Em outros estados a forma encontrada para solver conflitos envolvendo

unies homossexuais identific-las como sociedade de fato. Com isso, alm
de ser negada a existncia da afetividade na origem da relao, tambm se
afasta seu carter familiar. Tratada a unio como sociedade comercial com fins
lucrativos, os parceiros so considerados como se fossem scios e, na
dissoluo da tal sociedade, tudo termina em mera diviso de lucros, assim
considerados os bens amealhados durante o convvio, devendo cada scio
provar o quanto contribuiu para a formao do acervo social (grifos nossos).

No momento nos deteremos ltima caracterstica, retomando a

primeira ao trmino deste item: utilizao das leis do concubinato para criar os
julgamentos de reconhecimento de parentalidade aos homossexuais.
Ao destacar a criatividade da justia gacha em contraposio ao
positivismo - pura aplicao da lei ao caso concreto praticado pelos demais
estados, Dias distingue entre o universo jurdico gacho e as outras jurisdies.
Talvez no seja gratuitamente, pois a justia gacha (aliada catarinense) foi o
bero do movimento conhecido no universo jurdico como Direito Alternativo,
emergente na dcada de 90. De maneira sinttica, pode-se dizer que o
mencionado movimento surgiu na Regio Sul (especialmente Florianpolis/SC
e Porto Alegre/RS) aps reportagem veiculada pelo Jornal da Tarde (So
Paulo) com a manchete: Juzes gachos colocam direito acima da lei.
A partir desse episdio, que objetivou, segundo estudiosos, a
desmoralizao de um grupo de juzes que se reuniam para estudar, ocorreu em
Florianpolis, em setembro de 1991, o I Encontro Internacional de Direito
Alternativo. Conforme Ldio Rosa de Andrade (2005), tal movimento denunciava
especialmente representar, o formalismo jurdico, uma forma de escamotear o

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contedo perverso de parte da legislao e de sua aplicao no seio da sociedade,

sem que para tanto os positivistas evidenciassem a incompletude e incoerncia
existentes no Direito, face s suas inmeras contradies e lacunas.
Assim, os juzes alternativos propunham, dentre outras questes: o uso
alternativo do Direito como uma atividade hermenutica, isto , materializada
atravs de uma exegese extensiva de todos os textos legais com cunho popular
e uma interpretao restrita das leis que privilegiam as classes privilegiadas
(ANDRADE, 2005). Em suma, a supremacia da Constituio Federal, somada
interpretao diversa daquela realizada pela maioria dos juzes que
privilegia(va)m determinadas classes sociais. Sugerimos a reteno de tais
peculiaridades para posterior anlise, realizada junto com a deciso do nico
recurso existente na Regio Sul atinente temtica da parentalidade
(maternidade) homossexual. Passamos sua descrio.
Trata-se de um recurso conhecido por agravo de instrumento
promovido pelo advogado de Vera11 contra a deciso do juiz monocrtico
de Caador/SC, que concedeu a Jos - pai biolgico - a guarda provisria de
Marina. Resumidamente, Vera, desde a morte de sua amiga Maria, mantinha
sob os seus cuidados a filha da falecida - Marina. Assim, ingressara com a
ao - pedido - de guarda e responsabilidade da criana de oito anos, com o
intuito de formalizar uma situao de fato. Ledo engano, pois a primeira deciso
deferiu a guarda provisria de Marina a Jos, no obstante Vera ter afirmado
provar ao longo do processo tanto a ausncia de cuidados do pai em relao
filha (no-pagamento de penso alimentcia, visitas no-regulares, etc.)12 quanto
o ato discriminatrio do juiz monocrtico, de ter-se influenciado pela imputao
a ela feita no processo de ser uma homossexual.
Dessa forma, coube ao TJSC o julgamento desta deciso provisria,
proferida nos seguintes termos:
Relatrio:

[...] Exasperada com a deciso, entendeu que o Juiz deu crdito a uma intriga
srdida, em que a agravante colocada na condio de homossexual, pois,
conforme consta das fls. 79/87, quer o agravado fazer crer, com as declaraes
que juntou, que a agravante dada prtica do lesbianismo, na condio de
amante da me da criana cuja guarda pretende. Da haver destacado que o
Magistrado teria ferido o art. 3, inciso IV, da CF, ao trat-la com discriminao,
quanto sua opo sexual.

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 Algumas reflexes sobre produo da categoria de gnero...

Voto:

[...] no se pode deixar de dizer que entre os altos interesses da menor est,
sem sombra de dvida, a preservao ou o refazimento de seus laos familiares
ou parentais, tudo devendo ser feito para que o descendente menor, mormente
no verdor dos anos, resgate o afeto e o carinho do pai biolgico. E no
porque a criana nutre amor ou afeio pela agravante, pela boa convivncia
que tm, que a ela - e somente a ela - reservem-se o amor e os poderes
da guarda da infanta.

[...] Modernamente, o direito de famlia evoluiu para permitir a chamada

guarda compartilhada dos filhos menores, que melhor preserva, no apenas
os laos entre os pais separados e sua prole, mas reparte por igual os
poderes decorrentes do ptrio poder, pondo fim interminvel discusso de
com quem deve ficar tal poder, se com a me ou o pai. Ora, no caso, ainda
que a deciso provisria no tenha deferido agravante todos os poderes
defluentes do ptrio poder, defere-lhe, contudo, direitos que se aninham no
seio de tal poder, conferindo-lhe prerrogativas especiais, para no permitir
que perca ela contato com a criana que j lhe tem afeio filial.

Deciso:

Nos termos do voto do relator, conheceram do recurso e negaram-lhe

provimento.

Participou do julgamento o Exmo. Sr. Des. Jorge Schaefer Martins. Pela

douta Procuradoria-Geral de Justia lavrou parecer o Exmo. Sr. Dr. Antnio
Gercino Ramos de Medeiros.

Florianpolis, 8 de agosto de 2002.

MAZONI FERREIRA
Presidente com voto
LUIZ CARLOS FREYESLEBEN
Relator (grifos nossos).

Novamente o afeto resgatado como argumento, apesar de

decorrente do biolgico. Note-se que mesmo negando a guarda para Vera, o
desembargador relator Luiz Carlos Freyesdeben no deixou de consider-la
como me social, ao dar-lhe o direito de visitas - guarda compartilhada, tal

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Karla Galvo Adrio e Simone Becker

como se concede a qualquer cnjuge que no fica com a guarda dos filhos
havidos durante o casamento aps o processo de separao. Assim, num
primeiro momento de anlise, pode-se aproximar a perda de Vera pesquisa
desenvolvida por Marilyn Strathern (1985), na qual mdicos europeus nega(ra)m-
se a realizar inseminao artificial em mulheres virgens frente ausncia do
intercurso sexual das mes com homens. A anlise de Strathern mostra como,
apesar de a sociedade americana e ocidental se encontrar norteada pelos
princpios cristos do nascimento virgem de Jesus Cristo, a influncia ocidental
fundante das noes de famlia nuclear e de maternidade (mulher/me) se pauta
na necessidade do intercurso sexual entre um homem e uma mulher.
Entretanto, tal correlao se caracteriza como apressada se nos
ativermos conquista de Vera no tocante ao direito de visitas. Se, de um lado,
os desembargadores negaram a guarda a Vera com base no vnculo entre
biolgico e afeto conjugados por Jos, de outro, o argumento pautado na
universalizao do afeto, tal como preconizado por Maria Berenice Dias, garantiu
amiga homossexual de Maria o direito cedido a quaisquer separandos
heterossexuais em processos de separao e/ou divrcio.13
Na deciso final do recurso de agravo, houve uma conquista pautada
naquela mesma caracterstica ligada por Dias pura funo criativa dos
magistrados, a saber: utilizao de normas expressas voltadas seja ao
concubinato, seja ao casamento civil, para julgar demandas de parentalidade e
parentesco envolvendo homossexuais. Voltamos questo anunciada
anteriormente no presente ensaio: constituir-se-iam esses direitos como
distintos daqueles universais e heterossexuais veiculados pela legislao
brasileira?
Para traar alguns caminhos rumo a possveis respostas para esse
problema, consideramos o afeto/amor em ambos os discursos - TJSC e de
Maria Berenice Dias - como um fato social total (MAUSS, 2003), esteja ele
afastado ou atrelado ao biolgico. Assim o fazemos por dois motivos:
1o - o afeto em todos os discursos jurdicos voltados atualmente s
polmicas da parentalidade - ora calcada no afeto, ora no biolgico (ver pesquisa
de Fonseca, 2004) - mostra sua capilaridade em diferentes espaos, no se
restringindo apenas ao campo jurdico; e
2o - apesar do paradoxo existente entre os argumentos do afeto alocado
na natureza e/ou na cultura, observa-se que o mesmo culmina em decises

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 Algumas reflexes sobre produo da categoria de gnero...

anunciadas como inovadoras, mas amparadas em modelos jurdicos de famlia,

de parentalidade e de parentesco eminentemente heterossexuais.
Inspirando-nos nas anlises de Foucault (1999), acerca da tenso
existente entre o modelo do Panptico de Bentham e as teorias penais de
Beccaria, bem como nas desenvolvidas por Roberto da Matta (1981), em relao
fbula das trs raas ou o problema do racismo brasileira, sugerimos pensar
que as prticas jurdicas aqui destacadas - independentemente das distintas
correntes interpretativas - incluem as demandas de parentalidade advindas
de homossexuais, para em ato contnuo excluir esses mesmos indivduos
de quaisquer outras garantias voltadas famlia e ao parentesco distintas
das universais postas em lei. Os direitos garantidos aos homossexuais so
aqueles reificadores da heterossexualidade14 como regra. No plano legal, a
excluso das minorias (homossexuais em especial) est estampada
expressamente, seja na CF, no ECA ou no atual CCB. Eis a diferena.
O Judicirio, ao julgar esses processos, por mais revolucionrio que se
poste, acaba por realimentar a lgica heterossexual.15 Para alm das tenses
existentes entre os poderes Judicirio e Legislativo,16 e entre os prprios
operadores do Direito, nota-se a convergncia de todas essas distintas esferas
(onde circulam o poder) para certos princpios universalizantes de nossa
sociedade.
Chegamos, portanto, ao grande problema de compatibilizao entre as
garantias individualistas (universais) e o reconhecimento das diferenas no bojo
no apenas do plano legal ou das prticas dos operadores do Direito,17 mas das
prprias tenses internas do movimento social. Ou ainda, ao retomarmos as
duas tenses pontuais expostas no interior das Conferncias de Polticas para
Mulheres, v-se a necessidade de analisarmos ou esmiuarmos o(s) ethos no(s)
qual(is) os Movimentos Feministas e os Poderes Judicirios (etc.) se encontram
imersos. Assim, se determinados espaos sociais se produzem sobre (e sob)
valores individualistas, a pluralidade dos prprios sujeitos se torna questionvel,
acima de tudo no que toca sua prpria produo e legitimao.
Aparentemente, pela prpria constituio dos movimentos feministas
no Brasil, tendemos a produzir uma imagem preconcebida de distanciamento
entre Poder Judicirio, aquele dito poder reificador de conservadorismos e os
movimentos sociais, combatentes constantes dessas normatividades, aqum da
realidade social. Por fim, acreditamos ser necessrio questionar a prpria eleio
de normas, desde dentro. Isto , quais so as normatividades e ento patologias

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Karla Galvo Adrio e Simone Becker

que elegemos e reificamos nos distintos campos sociais e, ento, de saber e

poder, numa poca da histria e da filosofia do mundo ocidental em que esto
sendo radicalmente questionadas nossas percepes adquiridas sobre o sujeito
(BRAIDOTTI, 1989)?

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NOTAS


Doutoranda no Programa de Ps-Graduao Interdisciplinar em Cincias Humanas,
Universidade Federal de Santa Catarina (DICH/UFSC). Endereo eletrnico:
karla_galvao@hotmail.com.

Doutoranda no Programa de Ps-Graduao em Antropologia Social, Universidade Federal de
Santa Catarina (PPGAS/UFSC). Endereo eletrnico: simonebk@yahoo.com.br.
1
Ainda segundo a autora, houve grande absoro do feminismo marxista pelas feministas
oriundas da esquerda radical e pelo movimento de mulheres nas dcadas de 70/80. Em grande
parte, isto se deu porque o marxismo era uma teoria que auxiliava explicaes cientficas sobre
as origens histricas da discriminao da mulher, apesar de, em outras instncias, manter as
questes de gnero em segundo plano. Amelinha Teles (1999) traz, em Breve histria do
Feminismo no Brasil, episdios de lutas de classe em que as mulheres impunham o discurso
especfico das desigualdades de gnero, buscando melhorias tais como o fim do trabalho noturno
nas fbricas, contra o controle de tempo para ir ao banheiro, pela criao de equipamentos
pblicos que permitissem a reduo da dupla jornada de trabalho, iguais oportunidades de
trabalho, entre outras, apesar de serem minoria nos espaos pblicos de enfrentamento e, de
terem, na maioria das vezes, os homens como opositores.
2
Dentre as redes nacionais existentes, faz-se importante trazer aqui as mais representativas das
vertentes dos movimentos feministas no Brasil: A Articulao de Mulheres Brasileiras (AMB),
a Unio Brasileira de Mulheres (UBM), a Marcha Mundial de Mulheres e a Rede Feminista de
Sade e Direitos Sexuais e Reprodutivos (Rede Sade).
3
Pensando sobre cada um dos atores que compem esse quadro atual, os ncleos de pesquisas
das universidades federais se tornaram um lcus de discusso e produo que retroalimenta as
discusses polticas do movimento de mulheres. Alm disso, muitas pesquisadoras feministas
tambm participam do movimento organizado. Esses ncleos iniciam com pesquisas sobre
mulheres, buscando compreender sua condio em suas relaes com o trabalho, com a sade
sexual e reprodutiva, ressaltando a insero das mesmas nos espaos pblicos.

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 Algumas reflexes sobre produo da categoria de gnero...

4
Ao todo, para esse encontro - conferncia nacional - foram eleitas duas mil representantes
dentre todas as instituies que compem o campo poltico feminista brasileiro. Antes, haviam
sido eleitas aproximadas 250 representantes para a conferncia estadual de Santa Catarina.
5
Neste caso, que identidades em transformaes se constituem? Ou, mais prxima de localizaes
ps-estruturalistas, que posies de sujeito esto sendo reconfiguradas?
6
Categoria que deve ser problematizada, seja sob a perspectiva antropolgica, seja sob a
perspectiva psicolgica.
7
No mencionamos a paternidade, pois nos voltamos anlise da maternidade e da conseqente
relao de filiao dela decorrente.
8
No mantivemos sigilo em relao identificao da desembargadora, bem como de outros
personagens, face ao fato de todos os documentos e falas transcritas dizerem respeito a discursos
publicizados.
9
Mais precisamente pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina (TJSC).
10
A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo,
independentemente da situao jurdica da criana ou do adolescente, nos termos desta Lei.
Pargrafo 2o. Na apreciao do pedido levar-se- em conta o grau de parentesco e a relao de
afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqncias decorrentes da medida
(CCB, 2005, p. 883).
11
Todos os nomes - Jos, Vera e Marina - so fictcios, pois o processo tramita em segredo de
justia. Uma categoria a ser problematizadas oportunamente.
12
Sugerimos a leitura de Cludia Fonseca (1995 e 2004) para melhor compreenso da posio
dos pais de classes populares, em diferentes processos, seja de reconhecimento ou negao da
paternidade, seja de adoo brasileira.
13
Outra aproximao passvel de ser explorada reside entre a culpa imputada a determinados
cnjuges que gozam do direito de visitas em processos de separao ou divrcio litigiosos e a
homossexualidade de Vera como elemento implcito de perda da guarda.
14
Para a discusso sobre parentesco e sexualidade, indicamos a leitura de Gayle Rubin (1986)
e Maria Luiza Heilborn (2004).
15
Outra questo que pode ser tambm explorada a correlao entre culpa por parte de um dos
separandos que fica com o direito de visitas e o estigma de homossexual de Vera.

PHYSIS: Rev. Sade Coletiva, Rio de Janeiro, 16(2):273-292, 2006 291

Karla Galvo Adrio e Simone Becker

16
Ao escrever o prefcio da obra de Fabiana Marion Splengler (2003), Maria Berenice Dias
assim tece suas crticas ao Legislativo:
Sempre foi a justia que abriu brechas no sistema jurdico positivo para solver questes novas
ainda no disciplinadas pela lei. Essa a grande funo criadora da jurisprudncia. No pode o
juiz se eximir da obrigao de dar respostas s controvrsias submetidas a julgamento, alegando
falta de previso legislativa. Deve valer-se da analogia, dos costumes e dos princpios gerais do
direito, como determinam o artigo 4o da LICC e o artigo 126 do CPC.
[...] Ao suprir lacunas do sistema legal, o juiz alm de servir de modelo para outros magistrados
tambm acaba forando o legislativo a normar o fato, sob pena de restar em mos do
Judicirio, praticamente, a funo legiferante substituindo-se ao legislador (p. 12-13).
17
A nosso ver, algo no percebido quando analisamos o plano legal como se fosse sinnimo de
Poder Judicirio - crtica que fazemos abordagem de Fonseca (2004).

ABSTRACT

Some Reflections on the Production of the Gender Category in Contexts

such as the Feminist Movement and the Judiciary

Concerning the discussion arisen by modern times (in different social contexts),
about the constitution of universal human rights subjects, this paper aims
to reflect upon the individual and his search for citizenship and access
to justice. Three cases will be analyzed: two conferences on Womens
Politics, important in the Brazilian feminist movement. Both concern the
relation among womens politics within two non exclusive perspectives: one
among women themselves - lesbians, heterosexual, white, black. handicapped
- and their tensions related either to individual rights or to collective rights,
in a time when quotas are being discussed. The other conference approaches
the tension between sex and gender, difference as synonymous with inequality.
The third case is about a judgment of guard and responsibility, when maternity
of a homosexual woman is restrained, but is allowed to the biological father.
At last, we propose the reflection on how, in the two distinct ritual contexts
(the Judiciary and the Feminist Movement), the gender category is produced
along with the biological binomial - male and female.

Key words: Human rights; gender; feminist movement, the Judiciary.

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