PRIMER PARCIAL

INSTITUCIONES DE
DERECHO
PRIVADO
Juan Ignacio Carrasco - Ctedra Negri

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UNIDAD I. PERSONAS.BIENES
1) La persona. Concepto. Clasificacin. La persona humana. 2)Atributos de la personalidad..
Capacidad. Nombre. Domicilio. Estado de Familia y Patrimonio ( Concepto. Contenido .Bienes
con relacin a personas y los derechos de incidencia colectiva .El patrimonio como prenda
comn de los acreedores) Derechos y actos personalsimos 3)Persona. jurdica. Concepto.
Clasificacin.4) Las personas jurdicas privadas .Ley aplicable Sociedades. Asociaciones
civiles. Simples asociaciones. Fundaciones. Iglesias y entidades religiosas. Mutuales.
Cooperativas. Consorcio de propiedad horizontal
UNIDAD II. HECHOS Y ACTOS JURDICOS. OBLIGACIONES
1) Hechos jurdicos: concepto y clasificacin. 2) Acto jurdico: concepto. Elementos. Forma.
Instrumentos pblicos, privados y particulares. Su importancia en relacin a la instrumentacin
de las personas jurdicas privadas. 3) Vicios de los actos jurdicos. Ineficacia de los actos
jurdicos. Nulidades. Efectos. 4)Obligaciones en general. Concepto. Elementos. Fuentes .
Clasificacin: de dar ,de hacer , de no hacer ;principales y accesorias; simplemente
mancomunadas y solidarias. Clusula penal. Concepto. 5) Efectos de las obligaciones. La
responsabilidad civil .Funcin preventiva y funcin resarcitoria. Diferencias con la
responsabilidad penal. 6) Transmisin de las obligaciones. Cesin de crditos y cesin de
deudas. Modos de extincin .Rendicin de cuentas. Rgimen legal.
UNIDAD III. LA EMPRESA Y SU IMPORTANCIA EN LA ECONOMA .TRANSFERENCIAS
DE EMPRESAS EN FUNCIONAMIENTO.
1) La actividad mercantil. Usos y costumbres. Evolucin. Su regulacin jurdica en las distintas
etapas y frente a mercados cambiantes. La supresin del denominado "estatuto del
comerciante". Caracteres del derecho mercantil actual. La escuela de anlisis econmico del
Derecho. 2) La empresa .Su importancia en la economa .Empresas "globalizadas" .Procesos
de integracin econmica. Acuerdos bilaterales y multilaterales. Las nuevas realidades
geopolticas. La Argentina y su participacin en el comercio mundial. El derecho internacional
privado en el CCyC. Estado de Derecho ,seguridad jurdica e inversiones. 3) Empresa y
sociedad. Diferencias. Marco jurdico usual adoptado local e internacionalmente .(Remisin)
4) Fondo de comercio .Concepto .Naturaleza jurdica. Elementos integrativos: bienes
materiales e inmateriales. El valor llave o aviamiento. 5) El empresario individual. Rgimen
legal .Derechos y obligaciones Registracin .Estados contables. 6) La empresa familiar.
Caracteres . Importancia. El protocolo de familia y normas del CCyC .7. Medios de evitar
conflictos sucesorios. 7)Las PYME .Su importancia en la economa y en el mercado laboral
mundial. 8)Distintas formas de transferencia de empresas en funcionamiento. Supuestos de
empresas organizadas bajo la forma de sociedades."Due Dilligence" .Concepto .Importancia
.Mecanismos usuales para garantizar la inexistencia de pasivos ocultos en la adquisicin de
empresas en funcionamiento 9) El Registro Pblico .Ambito de actuacin. Efectos de la
inscripcin registral .Acceso a la informacin. Normativa
UNIDAD IV. CONTRATOS EN GENERAL
1) Contrato: concepto y clasificacin. Elementos esenciales, naturales (La garanta de
eviccin y por vicios ocultos), accidentales. Forma y prueba.2) El principio de la autonoma
de la voluntad. y la fuerza obligatoria de los contratos. Interpretacin. 3) Formas de
contratacin masiva: su importancia en la economa. Contratos preliminares .Pacto
de preferencia. 4) Efectos de los contratos en general. Fustracin de la finalidad del contrato.
Teora de la imprevisin. 5) Extincin de los contratos. Modificacin y adecuacin del
contrato.6)Contratos usuales: Compraventa Concepto. Caracteres. Elementos. Principios
generales. Contrato estimatorio ; Locacin: concepto y clases. Caracteres, Obligaciones de las
partes. Arrendamientos de empresas en funcionamiento.; Donacin: concepto, caracteres,
especies. Mandato: concepto, caracteres, obligaciones de las partes. Contrato de comisin o
consignacin. Contratos de garanta: fianza, prenda. Fideicomiso de garanta
(Remisin).Mutuo: concepto, caracteres, obligaciones de las partes. Comodato: concepto,
caracteres, extincin. Depsito: concepto, caracteres, obligaciones de las partes. Contratos
aleatorios. Otros contratos. 7) Contratos Asociativos.
UNIDAD V. EMPRESA Y CONSUMIDOR. CONTRATOS DE EMPRESA. CONTRATOS
ASOCIATIVOS (REMISIN) .EL DERECHO DE CONSUMO. CONTRATOS DE CONSUMO.
1) Los llamados contratos de empresa. Caractersticas. Importancia. Los contratos conexos
(Arts. 1073 ,1074 ss y ccs del CCyC) 2)Contratos en particular Suministro. Leasing. Contratos
bancarios (.Depsito bancario. Cuenta corriente bancaria Prstamo y descuento bancario.
Apertura de crdito .Servicio de caja de seguridad. Custodia de ttulos);Factoraje Contratos
celebrados en bolsa o mercados ; Underwriting. Agencia. Concesin. Franquicia .Cesin de
derechos.. Arbitraje. Engineering. Outsourcing; Merchandising ; Publicidad .Representacin
deportiva. Licencia de uso de software Transferencia de tecnologa; De forfaiting; De faon.;
De fideicomiso(Concepto. Partes. Elementos Clases El fideicomiso financiero, de garanta,
de construccin al costo etc)
Su naturaleza y su aplicacin prctica. 3) Las vinculaciones entre empresarios: tcnicas
contractuales y societarias (Remisin) 4) Derecho Informtico. Caracteres. Contratos
informticos. Rgimen jurdico de los bancos de datos. Rgimen legal del software.
Documentos electrnicos y firma digital .Delitos informticos. 5) Derecho de Consumo .
Relacin de consumo. Contratos de consumo. Prcticas y clusulas abusivas
UNIDAD VI. SOCIEDAD . NATURALEZA. ELEMENTOS GENERALES
1) Sociedad : concepto. La sociedad como sujeto de derecho Anlisis de la definicin legal.
Naturaleza jurdica. La sociedad como contrato .La Sociedad Annima Unipersonal (SAU)
como excepcin. Diferencias con otras formas asociativas y personas jurdicas (remisin). 2)
Elementos generales y elementos especficos 3) Regulacin de la capacidad en el Cdigo Civil
y Comercial y su aplicacin en materia de sociedades. 4) El consentimiento. El asentimiento
conyugal para enajenar o gravar participaciones societarias y acciones. Excepciones.
Incumplimiento del asentimiento conyugal: inoponibilidad a terceros adquirentes de buena fe.
5) El objeto y la causa: sus especiales caractersticas en materia societaria. 6) La forma y su
importancia en materia societaria. 7)La sociedad socia; las participaciones sociales.
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UNIDAD VII.ELEMENTOS ESPECFICOS. PERSONALIDAD
1) Unipersonalidad y pluralidad. La limitacin de la responsabilidad del empresario
individual.Distintas soluciones. 2) La sociedad de un slo socio .Rgimen legal.
3)Organizacin. Tipicidad.Aportes. Participacin en las utilidades y soportacin de las
prdidas. La affectio societatis4) Estipulaciones necesarias del instrumento constitutivo .
Clusulas tipificantes y no tipificantes Estipulaciones nulas.5) Inscripcin registral del
instrumento constitutivo. Plazos y toma de razn. Publicidad. Reformas. Supresin del control
de legalidad registral. Efectos de la inscripcin. 6) Domicilio y sede social. Nombre comercial:
concepto y amparo legal. Denominacin y razn social. Plazo de duracin de la sociedad. El
cierre del ejercicio econmico.7) El objeto del contrato de sociedad comercial. Su importancia.
Su vinculacin con otras normas. El objeto social y la actividad social. Objeto social y capital
social.8) Personalidad societaria. Consecuencias derivadas del reconocimiento de la
personalidad. Desestimacin de la personalidad. Inoponibilidad de la persona jurdica. El
concepto de persona jurdica del CCyC y su aplicacin en materia societaria . Supuestos
especiales. 9) La sociedad en la etapa de su formacin y la constitucin de sociedades de los
tipos no previstos en el captulo II de la ley 19550 que omita requisitos esenciales tipificantes
y no tipificantes o que incumpla las formalidades exigidas por la LS .Cuestiones que se
plantean . Sociedades en liquidacin (Remisin) .
UNIDAD VIII. CAPITAL SOCIAL. APORTES
1) El capital social: funciones e importancia . 2) Capital y patrimonio de la sociedad: distincin
Los principios de ordenamiento del capital.3) Formacin del capital social: bienes aportables.
Aportes de obligaciones de dar y de obligaciones de hacer. Aportes en propiedad o en uso y
goce. Mora en el aporte. Exigibilidad.4) Aporte de bienes registrables: requisitos . Aporte de
derechos. Aporte de crditos. Aporte de bienes gravados. Garanta por eviccin y vicios
redhibitorios.5) Infracapitalizacin. Concepto. Opinin de la doctrina sobre su aplicacin 6)
Prestaciones accesorias: concepto y contenido; requisitos que debern reunir.Utilidad
Prctica.
UNIDAD IX. ORGANIZACIN SOCIETARIA
1) Organizacin societaria: concepto. Organizacin jurdica y organizacin econmica.
2) El concepto de rgano. El sistema organicista. Funciones en inters de la sociedad y en
inters directo de los socios. 3) rganos de representacin y administracin en general:
distincin. Lmites a la actuacin de los administradores. 4) Imputacin a la sociedad de los
actos cumplidos por sus representantes y administradores. Teora del ultra vires. Criterios de
la jurisprudencia y doctrina sobre su aplicacin. La apariencia jurdica. 5) Responsabilidad de
los administradores. Inscripcin y publicidad de la designacin y cesacin de los
administradores. 6) rganos de gobierno y de fiscalizacin en general.
UNIDAD X. LOS SOCIOS. NULIDADES. SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS SEGN LOS
TIPOS REGULADOS EN LA LEY O QUE OMITAN REQUISITOS ESENCIALES
1) Los socios: concepto. Adquisicin, transmisin y prdida de la calidad de socio. Capacidad
para ser socio. Derechos y obligaciones que se derivan de la condicin de socio
2)Responsabilidad de los socios frente a la sociedad y frente a terceros. Socio aparente, socio
oculto y socio del socio.3) Nulidades societarias Nulidad que afecta el vnculo de alguno de los
socios. La atipicidad .Estipulaciones nulas del contrato social y la aplicacin de la seccin IV
del Captulo I de la LGS (Remisin) 4) Sociedades de objeto ilcito, de objeto lcito y actividad
ilcita y de objeto prohibido en razn del tipo. 5) Sociedades de la Seccin 4 Cap. I LGS, no
constituidas conforme a los tipos regulados; carencia de requisitos esenciales tipificantes y no
tipificantes . Personalidad. Posibilidad de adquirir bienes registrables. Representacin,
administracin y gobierno. Subsanacin. Responsabilidad de los socios. Relaciones entre
acreedores sociales y particulares de los socios. Disolucin y liquidacin.
UNIDAD XI. DOCUMENTACIN Y REGISTRACIN
1)Contabilidad y estados contables.Concepto y contenido. Balance. Patrimonio neto. Notas
complementarias. Utilidad y prdida. Dividendos. Reservas: clases. 2)Modo de llevar la
contabilidad. Registros indispensables: diario, Inventarios y balances. Otros registros.
Conservacin de libros, registros y documentacin respaldatoria. Eficacia probatoria de la
contabilidad. 3)Documentacin y registracin societaria. Rgimen del CCyC y de la LGS.
Aplicacin de las Normas dictadas por los Consejos Profesionales .Principios generales.
Libros. Publicaciones. Actas. Contabilizacin por medios mecnicos. 4) Rendicin de cuentas
en las sociedades .Importancia. Casos.Forma .5) Memoria de los administradores. Su
importancia.6)El informe de la sindicatura .Importancia. Auditora de los estados contables.
Balances e informes falsos e incompletos (Remisin). 7) Pasos necesarios para la aprobacin
de los estados contables por parte de una sociedad. (Remisin)
Unidad XIV. Las sociedades de personas
1) Las sociedades de personas o por partes de inters social. Antecedentes. Su importancia
actual. 2) La sociedad colectiva: Rgimen legal. Principales cuestiones que plantea el empleo
del tipo.3) La sociedad en comandita simple. Antecedentes. Rgimen legal. Nombre social.
Los socios. Administracin. Ingerencia del socio comanditario en la administracin. Gobierno.
Rgimen de mayoras. Fiscalizacin. 4) La sociedad de capital e industria: caracterizacin;
rgimen legal. Su importancia actual.
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UNIDAD I
PERSONAS. BIENES.
1. La persona: concepto y clases
El art. 30 del C.C. estableca: "Son personas todos los entes
susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones". El CU, en
cambio, no ha dado un concepto de persona que englobe a las
personas humanas (antes, denominadas personas fsicas o de
existencia visible) y a las personas jurdicas (tambin nominadas en el
C.C. como personas de existencia ideal), sino que ha optado por dar
tratamiento a la persona humana y a su problemtica en el Ttulo I del
Libro I y hacer lo propio en el Ttulo II con respecto a las personas
jurdicas.
Las especies que prev el CU son personas humanas y personas
jurdicas (instituciones u organizaciones pblicas o privadas).
La persona humana:
Comienzo de la existencia de la persona humana. La concepcin.
El art.70 del C.C. estableca: Desde la concepcin en el seno materno
comienza la existencia de las personas. Este texto no daba
proteccin alguna a los embriones fecundados in vitro y an no
implantados en el cuerpo de la madre, en la medida que la concepcin
de la persona y, por tanto, su proteccin legal empezaba desde la
concepcin en el seno materno.
El art.19 CU, siguiendo el Proyecto de 1998, dispone: La existencia
de la persona humana comienza con la concepcin. De este modo,
mediante el nuevo texto, se da amparo legal tambin al vulo que est
siendo fecundado in vitro, antes de su implantacion en la madre.
El art.20 CU establece que poca de la concepcin es el lapso entre
el mximo y el mnimo fijados para la duracin del embarazo. Se
presume, excepto prueba en contrario, que el mximo de tiempo del
embarazo es de trescientos das y el mnimo de ciento ochenta,
excluyendo el da del nacimiento. De este modo, el nuevo Cdigo
unifica el texto de los antiguos arts.76 y 77 C.C. (La poca de la
concepcin de los que naciesen vivos queda fijada en todo el espacio
de tiempo comprendido entre el maximum y el minimum del
embarazo; El mximo del tiempo del embarazo se presume que es
de trescientos dias y el mnimo de 180 dias; con exclusin del dia del
nacimiento. Esta presuncin admite prueba en contrario).
As, entonces, a partir de la fijacin del tiempo mximo y mnimo del
embarazo, se presume que la concepcin se produjo dentro de los
primeros 120 das de los 300 que precedieron al parto.
Adquiere importancia determinar el momento en que la concepcin se
produjo porque permite establecer si un hijo es matrimonial o no
(art.566 CU); establecer a quin corresponde la paternidad del hijo si,
por ejemplo, la mujer viuda o divorciada, que contrajere nuevo
matrimonio antes de los 300 dias de la muerte de su primer esposo o
de la disolucin del matrimonio, al tiempo diere a luz un hijo (art.568
CU).
A efectos de una completa comprensin del tema en anlisis, haremos
una breve referencia a las presunciones legales.
Como vimos, el art.20 CU, al establecer el lapso mximo y mnimo del
embarazo, refiere que tales plazos se presumen, excepto prueba en
contrario.
Las presunciones legales son afirmaciones contenidas en la ley, que
dan certeza respecto de los hechos a que se refieren (en el caso, con
relacin a la duracin del embarazo). Las presunciones se basan en
la observacin del orden regular de los acontecimientos y en el estado
de avance del conocimiento acerca de la cuestin sobre las que
recaigan.
Existen dos tipos de presunciones legales: iuris tantum, que admiten
prueba con contrario, como es el caso del lapso mximo y mnimo del
embarazo (la ciencia mdica ha comprobado que existen embarazos
mayores a trescientos das y menores a ciento ochenta, aunque no es
lo comn); y iuris et de iure, que para el orden legal son verdaderas
y no admiten prueba en contrario (el art.74 CU, cuando se refiere al
domicilio legal dispone que es el lugar donde la ley presume, sin
admitir prueba en contra, que una persona reside de manera
permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones).
El nacimiento con vida como condicin
Conforme con el art. 70 C.C., el nacimiento con vida funcionaba como
condicin para que los derechos recibidos por la persona durante su
concepcin quedaran irrevocablemente adquiridos. Bastaba que esa
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vida hubiera durado unos pocos instantes; aunque era exigencia que
existiera separacin del seno materno (que la criatura hubiera sido
extrada completamente, aun por medios quirrgicos, resultando
indiferente que se hubiera cortado el cordon umbilical).
No se exiga que la criatura estuviere dotada de viabilidad; esto es,
que resultare clinicamente apta para continuar la vida (art. 72C.C.).
El CU prev la situacin en el art.21: Los derechos y obligaciones del
concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente
adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la
persona nunca existi. El nacimiento con vida se presume.
Si la criatura nace con vida y vive aunque sea unos instantes, los
derechos recibidos durante la concepcin quedan irrevocablemente
adquiridos y pasan a sus padres por sucesin.
Los derechos y obligaciones de las personas por nacer
El art. 64 C.C.prevea la posibilidad de admitir la representacin de las
personas por nacer cuando stas hubieren de adquirir bienes por
donacin o herencia.
La doctrina, en general, ha entendido que no eran estos los nicos
casos de derechos que podan adquirir, ni tampoco los nicos
supuestos en que resultaba admisible la representacin legal de las
personas por nacer. As, por ejemplo, puede darse el caso de que la
persona por nacer resulte beneficiaria de una indemnizacin pagada
por una compaa de seguros. Por ejemplo, una persona contrata un
seguro de vida en el que nombra beneficiario al hijo de otra; ocurrido
el fallecimiento del tomador del seguro, se da la situacin de que el
beneficiario an no ha nacido, pero se encuentra en concepcin. Es
un caso para que se admita el ejercicio de la representacion legal de
quien an no ha nacido, con vistas a la debida proteccin de sus
intereses. Puede ocurrir tambin que la madre en estado de gravidez,
beneficiaria de una cuota alimentana, solicite, a raz de su embarazo,
un aumento de dicha cuota al obligado. En puridad, el titular del
aumento de la cuota alimentaria es la persona por nacer, aunque ser
la madre quien ejercer su representacion legal para accionar
judicialmente. Tambien puede darse que la madre no reciba ninguna
cuota alimentaria, pero que su embarazo la coloque en la necesidad
de incurnr en mayores gastos de atencin medica y de preparacin
del ajuar para el nacimiento, a los que no puede hacer frente con sus
ingresos. En este caso, el reclamo alimentario a emprender lo sera en
representacin de la persona por nacer.
El art.21 CU antes visto, en su primer prrafo, establece: Los
derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer
quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. En primer
lugar la disposicin ya no se refiere a la herencia o donacin como
nica posibilidad de adquirir derechos, con lo cual las dems formas
que vimos en los ejemplos precedentes tambin son posibles.
En otro orden, el artculo hace referencia a que durante la concepcin
la persona pude contraer obligaciones. El caso tpico es el de las
donaciones con cargo, es decir, aquellas en que el donante impone
una obligacin accesoria a cumplir por el beneficiario (ej: una persona
dona una cierta cantidad de dinero al hijo en concepcin de
determinada mujer, pero le impone el cargo de que una parte de lo
recibido sea donado, a su vez, a un determinado hospital. La madre,
en ejercicio de la representacin legal de su hijo en concepcin,
acepta la donacin y, por tanto, tambin el cargo accesorio. De este
modo, la persona por nacer contrae una obligacin hacia un tercero).
El art.100 CU, referido a la representacin de los incapaces, en su
inc.a) dispone que son representantes de las personas por nacer sus
padres.
Fin de la existencia de la persona humana
1. La muerte y su prueba
La existencia de la persona humana termina por su muerte (art.93).
La muerte del ser humano es un hecho jurdico, esto es, un
acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurdico, produce el
nacimiento, modificacin o extincin de relaciones o situaciones
jurdicas (conf. art.257 CCivCom.). As, por ejemplo, si la persona
fallecida es casada, la muerte disuelve el vnculo matrimonial; si haba
tomado un seguro de vida, la muerte (salvo el caso suicidio) genera a
la aseguradora la obligacin de indemnizar al beneficiario; entre
ascendientes, descendientes y cnyuge, el heredero queda investido
de su calidad de tal desde el da de la muerte del causante, aunque
ignore esta circunstancia y tambin desconozca sus derechos a la
herencia (conf. art.2337 CCivCom.), etc.
El art.94 CU atribuye a la ciencia mdica y a sus estndares, en
evolucin constante, la comprobacin de la muerte de la persona.
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Conmoriencia
El art.109 C.C. prevea la figura de la conmoriencia en los siguientes
trminos: Si dos o ms personas hubiesen fallecido en un desastre
comn o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda
saber cul de ellas falleci primero, se presume que fallecieron todas
al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisin alguna de
derechos entre ellas.
El art.95 CU, de redaccin muy parecida a la de la disposicin
transcripta, por su parte, establece: Se presume que mueren al
mismo tiempo las personas que perecen en un desastre comn o en
cualquier otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario. La
norma adquiere importancia en los casos en que en un desastre
comn fallecen personas con vocacin hereditaria recproca. De no
existir esta norma, si en un accidente fallecieran, por ejemplo, el padre
y su hijo, casado pero sin descendencia, y se determinara que el padre
fue quien muri primero, entonces la viuda del hijo lo heredara,
porque los bienes habran pasado por sucesin al hijo y por nueva
sucesin a ella. No heredara, en cambio, si se probara que el hijo fue
quien falleci antes.
La disposicin del art.95 CCivCom (y antes la del art. 109 C.C.) evita
estas sucesiones y soluciona un punto realmente difcil en materia de
prueba.
2. La muerte presunta
a) Ausencia simple
El art.79 CU establece que si una persona ha desaparecido de su
domicilio, sin tenerse noticias de ella, y sin haber dejado apoderado,
puede designarse un curador a sus bienes si el cuidado de stos lo
exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero sus
poderes son insuficientes o no desempea convenientemente el
mandato.
El art.54 inc.5 del Cdigo de Vlez estableca: Tienen incapacidad
absoluta:los ausentes declarados tales en juicio, sin embargo, en
ninguna parte de su articulado daba tratamiento al tema de los
ausentes. Recin en 1954, con el dictado de la Ley 14.394, de
reformas al Cdigo Civil, se sane el defecto. El instituto de la
ausencia simple fue previsto en los arts. 15 a 21 de esta ltima norma,
en similares trminos a los que hoy contienen los arts.79 a 84 CU.
Ms adelante, en 1968, la Ley 17.711 derog el inciso 5 del art.54 del
Cdigo de Vlez, con lo cual se elimin la incorrecta asimilacin de la
condicin de ausente con la de un incapaz absoluto de hecho que
haca tal disposicin.
Aclarados estos aspectos, corresponde ahora dar tratamiento al
instituto.
Tradicionalmente, se exigen tres requisitos para la procedencia de la
declaracin judicial de la ausencia simple: la desaparicin de la
persona, la existencia de bienes en peligro y la inexistencia de persona
autorizada para actuar en nombre del ausente.
Entre los legitimados para pedir la declaracin de ausencia, el art.80
refiere al Ministerio Pblico y toda persona que tenga inters legtimo
respecto de los bienes del ausente.
La Ley Orgnica del Ministerio Pblico N 24.946, en correspondencia
con lo establecido en el art.120 de la Constitucin Nacional, prev una
direccin bifronte del Ministerio Pblico de la Nacin: el Ministerio
Pblico Fiscal, integrado por el Procurador General de la Nacin y los
fiscales que de l dependen, y el Ministerio Pblico de la Defensa,
integrado por el Defensor General de la Nacin y los defensores,
tutores y curadores pblicos, dependientes.
Las alusiones que se hacen en el articulado del CCivCom.al Ministerio
Pblico, tanto en la regulacin de las incapacidades, como en materia
de ausencia, se refieren al Ministerio Pblico de la Defensa. Es
conveniente aclarar que si bien el CU es una ley de fondo que se aplica
en todo el pas, cada Provincia, al igual que el Gobierno de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, tienen la facultad de organizar el
Ministerio Pblico de manera diversa, atento que la organizacin de la
Justicia es una facultad no delegada por las Provincias en el Gobierno
Federal (arts.5 y 129 de la Constitucin Nacional).
De acuerdo al art.80 CU, est tambin legitimada para solicitar la
declaracin de ausencia, toda persona que tenga inters legtimo
respecto de los bienes del ausente. Quien en definitiva va a decidir
quin tiene inters legtimo es el juez interviniente, toda vez que las
posibilidades pueden ser muy variadas.
No hay dudas de que los herederos forzosos (descendientes, cnyuge
y ascendientes) tienen inters legtimo, pero tambin puede tenerlo el
heredero testamentario cuando el ausente carece de herederos
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forzosos, o un pariente colateral, cuando no existan herederos
forzosos y se desconozca si el ausente ha testado. El Cdigo, al optar
por una frmula amplia y no casuista, ha dado una buena solucin al
punto.
Es competente para entender en los casos de ausencia simple el juez
del domicilio del ausente. Si ste no lo tuvo en el pas, o no es
conocido, es competente el juez del lugar en donde existan bienes
cuyo cuidado es necesario; y si existen bienes en distintas
jurisdicciones, el juez que haya prevenido (art.81 CU).
El presunto ausente debe ser citado por edictos durante cinco das, y
si vencido el plazo no comparece, se debe dar intervencin al defensor
oficial o en su defecto, nombrarse defensor al ausente. El Ministerio
Pblico es parte necesaria en el juicio.
Si antes de la declaracin de ausencia se promueven acciones contra
el ausente, debe representarlo el defensor.
En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador
provisional o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejan
(art.82 CU).
Cumplido el procedimiento mencionado y odo el defensor (el
Ministerio Pblico es parte necesaria en el juicio), el juez debe declarar
la ausencia y nombrar curador al ausente (art.83). Las personas que
pueden ser designadas curadores del ausente estn mencionadas en
el art.139 CU (cnyuge no separado de hecho, al conviviente, a los
hijos, padres o hermanos del ausente, segn quien tenga mayor
aptitud. Se debe tener en cuenta la idoneidad moral y econmica).
El curador debe limitar su accionar a la realizacin de los actos de
conservacin y administracin ordinaria de los bienes. Los actos
extraordinarios de administracin deben contar con la correspondiente
autorizacin judicial, previa vista al defensor oficial.
Si bien el ltimo prrafo del art.83 refiere que los frutos de los bienes
administrados deben ser utilizados para el sostenimiento de los
descendientes, cnyuge, conviviente y ascendientes del ausente, la
realidad es que en muchos casos esos frutos pueden ser insuficientes
y el sostenimiento de aqullos exigir la venta de un bien, que es un
acto de disposicin. En tal supuesto, tambin debe requerirse la
correspondiente autorizacin judicial. El juez, antes de decidir, debe
correr vista al defensor oficial.
La curatela del ausente cesa por la presentacin del ausente,
personalmente o por apoderado, su muerte o por su fallecimiento
presunto (art.84). La reaparicin del ausente determina que, en forma
inmediata, asuma plenamente la administracin de sus bienes, lo que
es lgico, en la medida que no se trata de un caso de incapacidad.
b)Ausencia con presuncin de fallecimiento
El art..85 CU prev el caso ordinario, en los siguientes trminos: La
ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de
ella por el trmino de tres aos, causa la presuncin de su
fallecimiento aunque haya dejado apoderado. El plazo debe contarse
desde la fecha de la ltima noticia del ausente.
Si bien Vlez haba previsto en el Cdigo la ausencia con presuncin
de fallecimiento, fue recin con el dictado de la Ley 14.394 cuando el
instituto tuvo una regulacin integral que previera las diversas
circunstancias en que puede generarse la desaparicin de una
persona y los efectos que pueden derivarse. El CU en esta materia ha
seguido los lineamientos de los arts.22 a 32 de la Ley 14.394.
Casos
Mientras, como dijimos, el art.85 CU prev el caso ordinario de
ausencia con presuncin de fallecimiento, el art.86 regula los casos
extraordinarios: Se presume tambin el fallecimiento de un ausente:
a) si por ltima vez se encontr en el lugar de un incendio, terremoto,
accin de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar
la muerte, o particip de una actividad que implique el mismo riesgo,
y no se tiene noticia de l por el trmino de dos aos, contados desde
el da en que el suceso ocurri o pudo haber ocurrido;
b) si encontrndose en un buque o aeronave naufragados o perdidos,
no se tuviese noticia de su existencia por el trmino de seis meses
desde el da en que el suceso ocurri o pudo haber ocurrido.
Los arts. 85 y 86 CU prev tres situaciones distintas, redactadas en
trminos genricos, que posibilitan dar solucin a todos los casos que
puedan presentarse.
Al referirnos a la ausencia simple hemos visto visto que, an antes de
que transcurran los plazos establecidos en los arts. 85 y 86, para el
inicio de actuaciones orientadas a declarar la muerte presunta del
ausente, existe la posibilidad de adoptar algunas medidas en
proteccin de los bienes del ausente. La declaracin de muerte
presunta, entonces, supone un estadio posterior.
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Legitimados para accionar
Cualquiera que tenga algn derecho subordinado a la muerte de la
persona de que se trate, puede pedir la declaracin de fallecimiento
presunto, justificando los extremos legales y la realizacin de
diligencias tendientes a la averiguacin de la existencia del ausente.
Es competente el juez del domicilio del ausente (art.87 CU)
El CU ha adoptado una frmula amplia para determinar quines se
encuentran legitimados para promover la declaracin de muerte
presunta. Claramente, quienes revestiran el carcter de herederos
forzosos, quien haya sido incluido en un testamento como heredero, a
falta de herederos forzosos, o los legatarios de cuota o de bienes
particulares, existan o no herederos forzosos, en la medida que el
testamento otorgado por el ausente puede estar referido a bienes que
integran su porcin disponible de la herencia. Tambin puede
promover la accin judicial, por ejemplo, el cnyuge del ausente,
separado o divorciado, que no tuviere la tenencia del hijo o hijos
menores del matrimonio.
Son distintas las situaciones que pueden darse, atento que el texto
legal legitima el ejercicio de la accin a quien tenga algn derecho
subordinado a la muerte de la persona de que se trate y no solamente
a aquellos cuyo inters est limitado a los bienes.
El artculo comentado no menciona al Ministerio Pblico, sin embargo,
tambin podra hallarse legitimado para pedir la declaracin de muerte
presunta, tanto porque el Estado tiene derechos sucesorios sobre las
herencias vacantes (Ministerio Pblico Fiscal), como por la accin que
podran intentar los defensores de menores e incapaces (Ministerio
Pblico de la Defensa) en representacin de los intereses que a estos
ltimos pudieren corresponder en su calidad de sucesores del
ausente.
De acuerdo al art.88 CU, el juez debe nombrar defensor al ausente o
dar intervencin al defensor oficial, y citar a aqul por edictos una vez
por mes durante seis meses. Tambin debe designar un curador a sus
bienes, si no hay mandatario con poderes suficientes, o si por
cualquier causa aqul no desempea correctamente el mandato.
La declaracin de simple ausencia no constituye presupuesto
necesario para la declaracin de fallecimiento presunto, ni suple la
comprobacin de las diligencias realizadas por conocer la existencia
del ausente.
Quienes promuevan la accin de declaracin de muerte presunta
deben acreditar las medidas llevadas a cabo para ubicar o encontrar
al ausente.
Dado que la declaracin de ausencia simple no constituye un requisito
previo, se deber acreditar el pedido de paradero efectuado ante la
autoridad policial, aportar testigos que depongan acerca de la ltima
vez que estuvieron o vieron al ausente y las circunstancias,
constancias expedidas por las empresas de transporte martimo o
areo acerca de la nmina de la tripulantes y pasajeros del buque o la
aeronave siniestrada, artculos periodsticos relativos al desastre
natural o al siniestro donde probablemente haya estado el ausente,
datos sobre la adquisicin por el ausente del pasaje a determinado
lugar en el que se produjo el accidente o donde ocurri el siniestro,
etc.
Declaracin del fallecimiento
Pasados los seis meses, recibida la prueba y odo el defensor, el juez
debe declarar el fallecimiento presunto si estn acreditados los
extremos legales, fijar el da presuntivo del fallecimiento y disponer la
inscripcin de la sentencia (art.89).
Si bien la sentencia, luego de su inscripcin, cumple efectos respecto
de todos los interesados (los habilita a promover el juicio sucesorio del
ausente presuntamente muerto, habilita al cnyuge a contraer nuevo
matrimonio, etc.) no hace cosa juzgada, en la medida que cualquier
prueba posterior que acredite que el ausente se encuentra vivo o que
con posterioridad a la fecha presuntiva del fallecimiento fijada se
encontraba con vida, puede afectar o incluso dejar sin efecto la
resolucin judicial.
La cosa juzgada es el efecto final e irrevocable de los fallos judiciales,
el elemento definitorio de la actividad que toca al Poder Judicial, que
marca su lugar institucional y lo diferencia de las otras dos ramas del
gobierno federal organizado por la Constitucin Nacional .
La sentencia debe inscribirse ante el Registro Nacional de las
Personas.
El art..90 CU dispone que debe fijarse como da presuntivo del
fallecimiento:
a) en el caso ordinario, el ltimo da del primer ao y medio;
b) en el primero de los casos extraordinarios, el da del suceso, y si no
est determinado, el da del trmino medio de la poca en que ocurri
8
o pudo haber ocurrido;
c) en el segundo caso extraordinario, el ltimo da en que se tuvo
noticia del buque o aeronave perdidos;
d) si es posible, la sentencia debe determinar tambin la hora
presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido
a la expiracin del da declarado como presuntivo del fallecimiento.
Reviste especial importancia desde el punto de vista jurdico la fijacin
del da presuntivo de la muerte del ausente. El art.2337 CU brinda una
idea clara a ese respecto: Si la sucesin tiene lugar entre
ascendientes, descendientes y cnyuge, el heredero queda investido
de su calidad de tal desde el da de la muerte del causante, sin ninguna
formalidad o intervencin de los jueces, aunque ignore la apertura de
la sucesin y su llamamiento a la herencia.
Puede ocurrir que un hijo del ausente haya fallecido antes de la fecha
fijada en la sentencia. En ese caso, no lo hereda, salvo que dicho hijo,
a su vez, tuviere descendientes, en cuyo caso concurrirn a la
herencia del ausente por derecho de representacin del padre
premuerto.
Tambin puede darse el caso de que el hijo del ausente u otro
heredero forzoso haya fallecido el mismo da que la sentencia declar
como fecha presuntiva del fallecimiento del ausente. En ese caso,
adquiere importancia la hora del deceso del ausente fijada en la
sentencia.
Son muchas las situaciones que pueden ocurrir y los antes referidos
son meros ejemplos orientados a ilustrar acerca de la importancia que
reviste la fecha presuntiva del fallecimiento y aun la hora- incluidas
en la sentencia.
Efectos con relacin a los bienes. Prenotacin
Los herederos y los legatarios deben recibir los bienes del declarado
presuntamente fallecido, previa formacin de inventario. El dominio
debe inscribirse en el registro correspondiente con la prenotacin del
caso; puede hacerse la particin de los bienes, pero no enajenarlos ni
gravarlos sin autorizacin judicial.
Si entregados los bienes se presenta el ausente o se tiene noticia
cierta de su existencia, queda sin efecto la declaracin de
fallecimiento, procedindose a la devolucin de aqullos a peticin del
interesado (art.91 CU).
En el rgimen del Cdigo Civil se distinguan dos perodos con
respecto a los bienes del ausente: de posesin provisoria y de
posesin definitiva. La Ley 14.394, cuyo texto ha seguido casi en
forma exacta el CU, se refera al perodo de prenotacin y a la entrega
definitiva de los bienes.Esta es la denominacin correcta y debe
dejarse de lado cualquier alusin a los perodos de posesin provisoria
y definitiva.
Es importante aclarar que los herederos y sucesores del ausente no
son poseedores de los bienes, sino sus propietarios, aun cuando, para
efectuar actos de disposicin, se les impongan ciertas restricciones.
La prenotacin supone una medida orientada al resguardo de los
intereses del ausente, en previsin de su posible reaparicin.
Aunque el art. 91 CU establece que el dominio de los bienes debe
inscribirse en el registro correspondiente con la prenotacin del
caso, la realidad indica que dicha medida restrictiva impuesta a los
herederos y sucesores slo rige respecto de los bienes registrables.
Los dems bienes recibidos: mobiliario, enseres, porcelanas, cuadros,
alfombras, etc., an cuando tengan un importante valor econmico
(quizs mayor que el de un automvil, que es un bien registrable),
pueden disponerse libremente, porque su transferencia no est sujeta
a la inscripcin en un registro de la propiedad (Registro de la
Propiedad Inmueble, Registro de la Propiedad del Automotor, Registro
Nacional de Buques, Registro Nacional de Aeronaves, etc.).
La prenotacin implica una anotacin en el legajo del bien registrable
de que se trate, que impide venderlo, donarlo o gravarlo hasta que se
cumpla un determinado plazo: 5 aos contados desde la fecha
presuntiva del fallecimiento establecida en la sentencia u 80 aos
contados desde el nacimiento del ausente; el que sea menor.
El art.92 CU dispone: La prenotacin queda sin efecto transcurridos
cinco aos desde la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta aos
desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento puede
disponerse libremente de los bienes.
Si el ausente reaparece puede reclamar:
a) la entrega de los bienes que existen en el estado en que se
encuentran;
b) los adquiridos con el valor de los que faltan;
c) el precio adeudado de los enajenados;
d) los frutos no consumidos.
9
Es importante aclarar que, no obstante la prenotacin, si fuere de toda
necesidad la venta de un bien registrable para la manutencin de
descendientes, ascendientes o cnyuge del presuntamente fallecido,
el juez, previa vista al defensor del ausente, podr autorizar el acto de
disposicin.
Si bien, cesada la prenotacin, los herederos y sucesores tienen el
pleno dominio de los bienes recibidos, la reaparicin del ausente opera
como una verdadera condicin resolutoria para aqullos, en la medida
que debern reintegrarle los bienes en el estado en que se
encuentren, tambin los que se hubieren adquirido por venta de los
que hubieren pertenecido al ausente, el precio adeudado por quienes
hubieren comprado bienes del ausente y los frutos de todos estos
bienes que no se hubieran consumido.
La desaparicin forzada de personas
El denominado Proceso Militar, que tom el poder mediante el golpe
de Estado del 24 de marzo de 1976 y extendi su accionar hasta la
recuperacin de la democracia, el 10 de diciembre de 1983, produjo
terribles consecuencias a nuestro pas.
La desaparicin forzada de personas, como obrar sistemtico,
constituye una de las pginas ms oscuras de nuestra historia.
La Ley 14.394 se mostraba insuficiente para dar respuesta adecuada
a una situacin que no haba tenido antecedentes. De ah, entonces,
que se haya dictado la Ley 24.321.
Dicha norma, en su art.1 establece: Podr declararse la ausencia
por desaparicin forzada de toda aquella persona que, hasta el 10 de
diciembre de 1983, hubiera desaparecido involuntariamente del lugar
de su domicilio o residencia, sin que se tenga noticia de su paradero.
Se entiende que existi desaparicin forzada de personas, cuando se
hubiere privado a alguien de su libertad personal y el hecho fuese
seguido por la desaparicin de la vctima, o si sta hubiere sido alojada
en lugares clandestinos de detencin o privada, bajo cualquier otra
forma, de derecho a la jurisdiccin.
La desaparicin, dispone el art.2, deber ser justificada mediante
denuncia ya presentada ante autoridad judicial competente, la ex
Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas (Decreto
N158/83), o la Subsecretara de Derechos Humanos y Sociales del
Ministerio del Interior o la ex Direccin Nacional de Derechos
Humanos.
Estn legitimados para solicitar la declaracin de ausencia por
desaparicin forzada, todos aquellos que tuvieren algn inters
legtimo subordinado a la persona del ausente. Dicho inters se
presume en el caso del cnyuge, ascendientes, descendientes y
parientes hasta el 4 grado.
Recibida la solicitud de ausencia por desaparicin forzada o
involuntaria, el juez requerir al organismo oficial ante el cual se
hubiere formulado la denuncia de desaparicin, o en su defecto, al
juzgado donde se hubiere presentado la accin de habeas corpus,
informacin sobre la veracidad formal del acto y ordenar la
publicacin de edictos por tres das sucesivos en el peridico de la
localidad respectiva o en el Boletn Oficial citando al desaparecido. En
caso de urgencia, el juez podr designar un administrador provisorio
o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejen. La
publicacin en el Boletn oficial ser gratuita.
Transcurridos sesenta das corridos desde la ltima publicacin de
edictos, y previa vista al defensor de ausentes, quien slo verificar el
cumplimiento de los recaudos exigidos por la ley ya vistos, se
proceder a declarar la ausencia por desaparicin forzada, fijndose
como fecha presuntiva de tal desaparicin el da que constaba en la
denuncia originaria ante el organismo oficial competente o en su caso
el de la ltima noticia fehaciente si la hubiere- sobre el desaparecido
(conf. art.6).
Los efectos civiles de la declaracin de ausencia por desaparicin
forzada sern anlogos a los prescriptos por la Ley 14.394 para la
ausencia con presuncin de fallecimiento (ahora, los establecidos en
el CU).
En los casos ya declarados de ausencia con presuncin de
fallecimiento con sentencia inscripta en el Registro Nacional de las
Personas o sentencia firme an pendiente de inscripcin, a pedido de
parte, podrn ser reconvertidos en ausencia por desaparicin
forzada, probndose solamente que se encuentran cumplidos los
recaudos referidos anteriormente relativos a la denuncia de la
desaparicin (conf. art.10).
Derechos de la personalidad: concepto y caracteres
Son aquellos ntimamente vinculados a la condicin de ser humano, y
cuya negacin determinara la de su propia existencia como tal. Ellos
son el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad fsica, a la honra,
10
a la intimidad.
Son sus caracteres:
a) Absolutos:
Porque resultan oponibles "erga omnes", es decir, contra cualquiera
que intente desconocerlos o avasallarlos.
b) Extrapatrimoniales:
No tienen un valor pecuniario, aun cuando su lesin por accin de
terceros pueda originar acciones de daos y perjuicios, que s tienen
un objetivo econmico.
c) Innatos:
Connaturales; nacidos con el sujeto mismo. Aunque el ejercicio de la
mayora de estos derechos se va a dar luego del nacimiento, su origen
se liga al principio de la existencia del ser humano; esto es, al
momento en que se origina la concepcin.
d) Inalienables:
No son susceptibles de ser enajenados (transferidos o cedidos a
terceros) Estn fuera del comercio.
b) No caducan por el transcurso del tiempo.
2. Atributos de la personalidad
El de persona es un concepto netamente jurdico, no obstante que
en el lenguaje comn la palabra persona sea tomada y entendida
como sinnimo de ser humano.
La persona es tal porque puede actuar en el campo del Derecho, como
sujeto activo o pasivo de una relacin jurdica.
La personalidad jurdica posibilita, tanto al ser humano (persona
humana), como a las instituciones u organizaciones (personas
jurdicas), adquirir derechos y contraer obligaciones. La personalidad
jurdica otorga, a quienes la detentan, ciertas cualidades que
favorecen su actuacin en el plano jurdico. A esas cualidades se las
denomina atributos de la personalidad.
Son atributos de la personalidad el nombre, la capacidad, el domicilio
y el patrimonio. Tratndose de personas humanas, se agrega un
nuevo atributo: el estado, que es el lugar que estas ocupan en la
sociedad y principalmente, en la familia (en doctrina se lo ha referido
como estado civil y con el paso del tiempo esa denominacin ha
cambiado por la de estado de familia).
Los atributos de la personalidad presentan los siguientes caracteres:
a) Necesarios: no se concibe una persona que pueda carecer de ellos.
b) nicos: en el sentido de que nadie puede tener sino un solo atributo
de igual especie.
c) Inalienables: no pueden ser enajenados.
d) No caducan por el transcurso del tiempo.
Capacidad
Concepto y especies
Se denomina capacidad, en general, a la aptitud de la persona para
adquirir derechos y contraer obligaciones.
Se distinguen dos especies de capacidad: de derecho (tambin
denominada de goce) y de ejercicio (de hecho).
Capacidad de derecho es la aptitud para ser titular de relaciones
jurdicas, en tanto que capacidad de hecho es la posibilidad de la
persona humana de ejercer por s los derechos y cumplir las
correlativas obligaciones o deberes jurdicos que esas relaciones
jurdicas suponen.
El CU se refiere a la capacidad de derecho en el art.22: Toda persona
humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurdicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de
hechos, simples actos, o actos jurdicos determinados. Por su parte,
el art.23 CU se ocupa de la capacidad de ejercicio: Toda persona
humana puede ejercer por s misma sus derechos, excepto las
limitaciones expresamente previstas en este Cdigo y en una
sentencia judicial.
En correspondencia con los conceptos dados, existen, entonces,
incapacidades de derecho e incapacidades de ejercicio, es decir,
existen personas que, por determinadas caractersticas o calidades
que poseen, no pueden ser titulares de determinadas relaciones
jurdicas y existen otras que, por su situacin de falta de madurez o de
salud mental, son incapaces de ejercitar por s un determinado
derecho, debiendo valerse de representante legal.
Incapacidad de derecho
Fundamento
11
La ley establece las incapacidades de derecho sustentndose en
razones de orden moral, que aconsejan, por ejemplo, impedir a
ciertas personas celebrar contratos con otras o respecto de bienes
determinados.
Caracteres:
Las incapacidades de derecho son excepcionales y de interpretacin
restrictiva, es decir, que no pueden extenderse a otras situaciones no
previstas, por va de analoga. Siempre son relativas, es decir, para
casos especialmente previstos, dado que admitir incapaces de
derecho absolutos supondra la muerte civil de la persona de que se
trate. La regla es la capacidad de derecho y la excepcin las
incapacidades o inhabilidades.
Distintos casos:
A continuacin haremos una breve resea de algunos supuestos que
el CU expresamente prev, con la advertencia de que no son los
nicos casos de inhabilidades o incapacidades de derecho contenidos
en la ley. As, por ejemplo, el art.689 CU establece que los
progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que est
sometido a su responsabilidad parental (denominacin ms abarcativa
que la antigua patriapotestad); y el art.120 CU dispone que los tutores
no pueden, ni con autorizacin judicial, celebrar con el tutelado los
actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad.
Incapacidades para contratar:
Bajo el ttulo de inhabilidades especiales, el art.1002 CU dispone:
No pueden contratar en inters propio:
a)los funcionarios pblicos, respecto de bienes de cuya administracin
o enajenacin estn o han estado encargados;
b)los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los rbitros y
mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con
procesos en los que intervienen o han intervenido;
c)los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en
procesos en los que intervienen o han intervenido;
d)los cnyuges, bajo el rgimen de comunidad, entre s.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de
compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estn a su
cargo.
Incapacidades para recibir bienes por sucesin testamentaria
Bajo el ttulo de inhabilidad para suceder por testamento, el art.2482
CU establece: No pueden suceder por testamento:
a)los tutores y curadores a sus pupilos, si stos mueren durante la
tutela o curatela o antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de
la administracin;
b)el escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el
testamento, por el acto en el cual han intervenido;
c)los ministros de cualquier culto y los lderes o conductores
espirituales que hayan asistido al causante en su ltima enfermedad.
Incapacidad de ejercicio
Fundamento:
Las incapacidades de ejercicio son establecidas por la ley para
preservar o defender los intereses de personas que, por su falta de
madurez o de salud mental, no se encuentran en condiciones de
ejercer por s los derechos o de cumplir las obligaciones o deberes
jurdicos a su cargo, derivadas de las relaciones jurdicas.
Caracteres:
Las incapacidades de ejercicio se sustentan en la falta de aptitud
psquica de la persona, que le impide ejercitar por s sus derechos y
cumplir las obligaciones o deberes jurdicos a su cargo. Esas
incapacidades, de carcter protectorio o tuitivo, son susceptibles de
ser suplidas a travs de la representacin de la persona de que se
trate o de un sistema de apoyos que regula especialmente el CU. A
diferencia de la incapacidad de derecho, que siempre es relativa, las
incapacidades de ejercicio pueden ser absolutas o relativas.
Distintos casos: Enunciacin
El art. 54 C.C.dispona que tenan incapacidad de hecho absoluta las
personas por nacer, los menores impberes (que no tuvieren 14 aos
cumplidos), los dementes declarados tales en juicio y los
sordomudos que no supieran darse a entender por escrito (deban
ser sometidos a un juicio, similar al de insania, en el que se declaraba
12
su incapacidad absoluta).
Conforme al art. 55 C.C., tenan incapacidad de hecho relativa los
menores adultos (con 14 aos cumplidos, que an no hubieren
cumplido los 18).
Tambin existan incapacidades de hecho relativas derivadas de la
inhabilitacin judicial de personas que, por embriaguez habitual o uso
de estupefacientes, estuvieran expuestas a otorgar actos
perjudiciales para su persona o intereses. Tal inhabilitacin poda
darse tambin respecto de personas disminuidas en sus facultades
mentales (sin llegar al estado de demencia), y de aquellas que por su
prodigalidad en actos de administracin y disposicin de bienes (p.ej.
jugadores o compradores compulsivos) expusieren a su familia a la
zozobra patrimonial (art.152 bis C.C.).
El art.24 CU dispone que son incapaces de ejercicio:
a)las personas por nacer;
b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente; y
c)la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensin
dispuesta en esa decisin.
Los menores: concepto y clases
El art.25 CU denomina menor de edad a la persona que no ha
cumplido dieciocho aos y adolescente al menor que cumpli trece
aos.
De esta forma quedan sin efecto las denominaciones, contenidas en
los arts.126 y 127 C.C., de menores impberes y de menores adultos.
En distintas partes el CU se refiere a los menores como nios/as y
adolescentes (arts. 109, 114, 583, 589, 590, 716, 2640, etc.), por lo
tanto, las denominaciones que corresponden son la de nio/a desde
el nacimiento hasta los doce aos inclusive y de adolescente desde
los 13 aos hasta los 17 aos, ambos inclusive.
El art.26 CU dispone que la persona menor de edad ejerce sus
derechos a travs de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente
puede ejercer por s los actos que le son permitidos por el
ordenamiento jurdico. En situaciones de conflicto de intereses con sus
representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oda en todo proceso
judicial que le concierne as como a participar en las decisiones sobre
su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y diecisis aos tiene
aptitud para decidir por s respecto de aquellos tratamientos que no
resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un
riesgo grave en su vida o integridad fsica.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de
salud o est en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe
prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el
conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su inters
superior, sobre la base de la opinin mdica respecto a las
consecuencias de la realizacin o no del acto mdico.
A partir de los diecisis aos el adolescente es considerado como un
adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
El fundamento de la disposicin debe buscarse en la Ley de
Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes N 26.061(especialmente, arts.19 y 27) que consagran
el principio de capacidad progresiva para el ejercicio de los derechos,
en consonancia con el creciente grado de madurez de los
adolescentes para decidir sobre cuestiones relativas a sus intereses y
a sus propias personas.
Ahora bien, de acuerdo con el 2 prrafo del artculo transcripto,
cules son los actos que el ordenamiento jurdico posibilita a los
menores a ejercer por s, a condicin de haber alcanzado cierta edad
y el grado de madurez suficiente?. Expondremos a continuacin
algunos de esos actos.
1.En el discernimiento de la tutela, el nio/a o adolescente debe ser
odo previamente por el juez y ste debe tener en cuenta sus
manifestaciones en funcin de su edad y madurez (art.113 CU).
2.El hijo matrimonial que lleva el apellido de uno de sus padres, con
edad y madurez suficiente se puede agregar el apellido del otro (art.64
CU).
3.El hijo mayor de diecisis aos puede ejercer empleo, profesin o
industria, dado que la autorizacin de sus progenitores se presume
(art.683 CU).
4.El menor tiene la administracin de los bienes que hubiere adquirido
con su empleo, profesin o industria (art.686 inc.a)CU).
5.El hijo con grado de madurez suficiente, con asistencia letrada,
puede demandar al progenitor que falta a la prestacin de alimentos
13
(art.661 inc.b) CU).
6.El hijo adolescente, sin autorizacin de sus padres, puede estar en
juicio cuando sea acusado criminalmente, y tambin reconocer hijos
(art. 680 CU).
7.Los hijos menores pueden celebrar por s contratos de escasa
cuanta de la vida cotidiana. La autorizacin de los padres se presume
(art.684).
8.Los progenitores adolescentes, estn o no casados, ejercen la
responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por s
mismos las tareas necesarias para su cuidado, educacin y salud
(art.644 CU).
9. La persona menor de edad que ha obtenido ttulo habilitante para el
ejercicio de una profesin puede ejercerla por cuenta propia sin
necesidad de previa autorizacin. Tiene la administracin y
disposicin de los bienes que adquiere con el producto de su profesin
y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella
(art.30 CU).
Emancipacin por matrimonio
Para contraer matrimonio se exige ser mayor de edad, es decir, haber
cumplido dieciocho aos (art.403 inc. f) CU). Ello no obstante, el
art.404 CU establece que el menor de edad que no hubiere cumplido
16 aos de edad, podr contraerlo, con dispensa judicial previa y el
que tuviere diecisis aos cumplidos podr hacerlo con autorizacin
de sus representantes legales o, a falta de sta, mediante dispensa
judicial.
La celebracin del matrimonio antes de los dieciocho aos emancipa
a la persona menor de edad.
La persona emancipada goza de plana capacidad de ejercicio, con
algunas limitaciones que el propio CU prev (art.27 CU).
La emancipacin es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin
efecto la emancipacin, excepto respecto del cnyuge de mala fe
(quien conoca el vicio que afectaba el acto), para quien cesa a partir
del da en que la sentencia pase en autoridad de cosa juzgada (la
sentencia queda firme porque a su respecto no caben ms recursos).
Es importante destacar que la circunstancia de que el emancipado por
matrimonio goce de plena capacidad de ejercicio no implica que por
esa circunstancia haya alcanzado la mayora de edad. Tanto es as
que, en su ltimo prrafo el art.27 CU deja en claro que si algo es
debido a la persona menor de edad con clusula de no poder percibirlo
hasta la mayora de edad, la emancipacin no altera la obligacin ni el
tiempo de su exigibilidad.
El art.28 CU dispone que la persona emancipada no puede, ni con
autorizacin judicial:
a)aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito.
Si el menor emancipado hubiere estado sometido a tutela, no podr,
hasta alcanzar la mayora de edad, aprobar la rendicin de cuentas
que le efecte su tutor.
b)hacer donacin de bienes que hubiese recibido a ttulo gratuito.
Esta prohibicin es difcil de controlar respecto de los bienes comunes
cuya transferencia slo exige tradicin manual. En cambio, es sencillo
el control cuando se trate de bienes registrables (aquellos para cuya
transferencia la ley exige su inscripcin en un registro de la propiedad).
c)afianzar obligaciones (ser fiadores o garantes de obligaciones de
terceros).
Los actos otorgados en contravencin a las prohibiciones contenidas
en el art.28 CU se hallan afectados de nulidad relativa, es decir, que
esta sancin civil se impone en inters del emancipado (art.386
CU).Ello as, el acto llevado a cabo en infraccin a la prohibicin es
susceptible de ser confirmado por el emancipado luego de
desaparecida la causal de nulidad (art.393 CU). En el caso, podra ser
confirmado cuando el emancipado alcanzare la mayora de edad.
El CU ha regulado la emancipacin por matrimonio en similares
trminos que el C.C. y ha mantenido las mismas prohibiciones que
se imponan a los emancipados en el art.134, aunque se ha eliminado
la previsin contenida en el art.131 C.C., segn la cual si se
hubieren casado sin autorizacin no tendrn hasta la mayora de edad
la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibieren
a ttulo gratuito, continuando respecto a ellos el rgimen legal vigente
de los menores.
El emancipado requiere autorizacin judicial para disponer de los
bienes recibidos a ttulo gratuito. La autorizacin debe ser otorgada
cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente (art.29
CU). Es de hacer notar que ya no se trata de la donacin de bienes
recibidos a ttulo gratuito que, como vimos, est prohibida. El caso se
refiere a la disposicin a ttulo oneroso de un bien recibido a ttulo
gratuito. La solucin legal es acertada por cuanto ser el juez quien
14
merituar la necesidad de venta alegada por el emancipado o la
ventaja evidente de la operacin.
Restricciones a la capacidad de ejercicio
Ya hemos mencionado que el Cdigo Civil inclua entre los incapaces
de hecho absolutos a los dementes declarados tales en juicio y
asimilaba a esa situacin de discapacidad mental a los sordomudos
que no saban darse a entender por escrito (art.140 a 158 C.C.).
Tambin prevea supuestos de incapacidad de hecho relativa en el
art.152 bis (embriaguez habitual, uso de estupefacientes, disminuidos
en sus facultades mentales y prdigos).
El CU ha innovado en forma trascendente, siguiendo en la materia los
lineamientos de la Convencin sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad (aprobada por Ley N26.378) y de la Ley Nacional
de Salud Mental N26.657.
El art. 31 CU establece las reglas generales relativas a las
restricciones a la capacidad de ejercicio:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se
presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento
asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carcter excepcional y se
imponen siempre en beneficio de la persona;
c) la intervencin estatal tiene siempre carcter interdisciplinario, tanto
en el tratamiento como en el proceso judicial;
d) la persona tiene derecho a recibir informacin a travs de medios y
tecnologas adecuadas para su comprensin;
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con
asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece
de medios;
f) deben priorizarse las alternativas teraputicas menos restrictivas de
los derechos y libertades.
El art.32 CU habilita al juez a restringir la capacidad para determinados
actos de una persona mayor de trece aos que padece una adiccin
o una alteracin mental permanente o prolongada, de suficiente
gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad
puede resultar un dao a su persona o a sus bienes.
En relacin con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos
necesarios (personas de conocimiento directo o relacionadas
afectivamente con aquel a quien se restringe la capacidad),
especificando las funciones con los ajustes razonables en funcin de
las necesidades y circunstancias de la persona.
El o los apoyos designados deben promover la autonoma y favorecer
las decisiones que respondan a las preferencias de la persona
protegida.
Por excepcin, cuando la persona se encuentre absolutamente
imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad
por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos
resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un
curador.
En el rgimen del C.C. la regulacin del juicio de insania (arts.141 a
152) y los procesos que se le asimilaban (inhabilitaciones del art.152
bis C.C.) adheran al denominado modelo rehabilitador (las causas de
la discapacidad eran cientficas y las medidas que adoptaba el juez se
sustentaban exclusivamente en la decisin de profesionales de la
salud). Mediante el instituto de la curatela se sustitua al incapaz en la
toma de decisiones.
El CU asume que la mayora de las discapacidades reconocen un
origen social. Prev un sistema de apoyos que, a diferencia de la
representacin legal que ejerce el curador, complementan la voluntad
de la persona restringida en su capacidad. No se trata de excluir la
voluntad de la persona, sino de favorecerla.
El ltimo prrafo del art.32 CU deja en claro que slo por excepcin
procede la declaracin de la incapacidad de la persona y la
designacin de un curador.
De acuerdo al art.33 CU, estn legitimados para solicitar la declaracin
de incapacidad y de capacidad restringida:
a) el propio interesado;
b) el cnyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la
convivencia no haya cesado;
c) los parientes por consanguinidad dentro del cuarto grado y los
parientes por afinidad dentro del segundo grado;
d) el Ministerio Pblico (se trata de un rgano pblico, independiente,
con autonoma funcional respecto de los tres poderes del Estado, cuya
organizacin y atribuciones se encuentran previstas en la Ley N
24.946. Est compuesto por el Ministerio Pblico Fiscal Procurador
General de la Nacin y fiscales dependientes- y el Ministerio Pblico
de la Defensa Defensor General de la Nacin, defensores oficiales,
15
curadores y tutores pblicos-).
Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas necesarias para
garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona. En
tal caso, la decisin debe determinar qu actos requieren la asistencia
de uno o varios apoyos, y cules la representacin de un curador.
Tambin puede designar redes de apoyo y personas que acten con
funciones especficas segn el caso (art.34 CU).
El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el
proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolucin
alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del
procedimiento de acuerdo a la situacin de aqul. El Ministerio Pblico
y, al menos, un letrado que preste asistencia al interesado, deben
estar presentes en las audiencias. La persona en cuyo inters se lleva
adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que
hacen a su defensa. Del mismo modo, la persona que solicit la
declaracin de incapacidad o la restriccin a la capacidad puede
aportar pruebas para acreditar los hechos en que func su denuncia
(arts. 35 y 36 CU).
La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos:
a) diagnstico y pronstico;
b) poca en que la situacin se manifest;
c) recursos personales, familiares y sociales existentes;
d) rgimen para la proteccin, asistencia y promocin de la mayor
autonoma posible.
Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo
interdisciplinario (art.37 CU).
De acuerdo al art.5 de la Constitucin Nacional es facultad de las
Provincias organizar la administracin de justicia en sus territorios.
Paralelamente, tambin les cabe el dictado de los cdigos de
procedimientos. Ahora bien, en su ltima parte el art.37 CU destaca
que para dictar sentencia en los procesos que nos ocupan resulta
imprescindible el dictamen de un equipo intesdisciplinario; por esa
razn, aunque los cdigos procesales provinciales actualmente no
prevean este recaudo en forma expresa en el trmite de los juicios
orientados a restringir la capacidad de las personas, igualmente
debern cumplir el requerimiento legal.
La ley N26.657 de Salud Mental, en su art.8, a modo orientativo,
establece: Debe promoverse que la atencin en salud mental est a
cargo de un equipo interdisciplinario integrado por profesionales,
tcnicos y otros trabajadores capacitados con la debida acreditacin
de la autoridad competente. Se incluyen las reas de psicologa,
psiquiatra, trabajo social, enfermera, terapia ocupacional y otras
disciplinas o campos pertinentes.
La sentencia que se dicte debe determinar la extensin y alcance de
la restriccin y especificar las funciones y actos que quedan limitados,
procurando que la afectacin de la autonoma personal sea la menor
posible. Paralelamente, se debe designar una o ms personas de
apoyo o curadores, segn la gravedad del caso (ver ltima parte del
art. 32 CU), y sealar las condiciones de validez de los actos
especficos sujetos a la restriccin contenida en la sentencia. Se
deber indicar, adems, la o las personas intervinientes y la modalidad
de su actuacin (p.ej: si la sentencia se inclina por un rgimen de
apoyos, deber especificar cul es la persona que debe intervenir para
prestar conformidad a un determinado acto y la forma en que debe
hacerlo) (conf. art.38 CU).
La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del
acta de nacimiento de la persona restringida en su capacidad. Esta
forma de publicidad apunta a salvaguardar el inters de los terceros
que pudieran contratar con la persona objeto de la medida judicial.
Los actos celebrados por la persona restringida en su capacidad
producirn efectos contra terceros recin a partir de la fecha de
inscripcin de la sentencia en el registro (conf.art.39 CU)
El interesado, en cualquier momento puede pedir la revisin de la
sentencia declarativa de su restriccin. La sentencia debe ser revisada
por el juez en un plazo no superior a tres aos, a contar de la solicitud,
sobre la base de nuevos dictmenes interdisciplinarios y mediando la
audiencia personal con el interesado. Es deber del Ministerio Pblico
fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisin judicial del caso (conf.
art.40 CU).
La internacin sin consentimiento de una persona, tenga o no
restringida su capacidad, procede slo si se cumplen los recaudos
previstos en la legislacin especial (por ejemplo, la Ley de Salud
Mental N26.657 en sus arts.14 a 29 establece el rgimen a que deben
sujetarse las internaciones) y las reglas generales siguientes:
a) debe estar fundada en una evaluacin de un equipo
interdisciplinario, que seale los motivos que la justifican y la ausencia
de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad;
16
b) slo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un
dao de entidad para la persona protegida o para terceros;
c) es considerada un recurso teraputico de carcter restrictivo y por
el tiempo ms breve posible; debe ser supervisada peridicamente;
d) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y
el derecho de defensa mediante asistencia jurdica;
e) la sentencia que aprueba la internacin debe especificar su
finalidad, duracin y periodicidad de la revisin (conf. art.41 CU)
Si bien quienes normalmente disponen las internaciones son los
equipos de salud que evalan los casos, excepcionalmente se admite
que la autoridad pblica (funcionarios pblicos en cumplimiento de sus
funciones, polica) pueda disponer el traslado de una persona cuyo
estado no admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e
inminente de dao para s o para terceros, a un centro de salud para
su evaluacin. En este caso, si fuese admitida la internacin, debe
cumplirse con los plazos y modalidades establecidos en la legislacin
especial (arts.14 a 29 Ley de Salud Mental N26.657 y su
reglamentacin). Las fuerzas de seguridad y servicios pblicos de
salud deben prestar auxilio inmediato (conf. art. 42 CU).
Las disposiciones referidas a la internacin, dado su carcter escueto,
deben ser vistas como un standard mnimo a cumplirse. Luego, las
distintas jurisdicciones, por aplicacin de la Ley de Salud Mental, de
su decreto reglamentario N603/2013, o de las normas locales, podrn
exigir mayores requisitos, siempre con vistas a la mayor proteccin
de la persona en situacin de internacin.
Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad
El art.43 CU establece: Se entiende por apoyo cualquier medida de
carcter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite
la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes
y celebrar actos jurdicos en general.
Las medidas de apoyo tienen como funcin la de promover la
autonoma y facilitar la comunicacin, la comprensin y la
manifestacin de voluntad de la persona para el ejercicio de sus
derechos.
El interesado puede proponer al juez la designacin de una o ms
personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe
evaluar los alcances de la designacin y procurar la proteccin de la
persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia
indebida. La resolucin debe establecer la condicin y la calidad de
las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro
de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
En el punto precedente, al analizar el texto del art.32 CU, dijimos que
el sistema de apoyos es una novedad legislativa que se orienta a
complementar la voluntad de la persona restringida en su capacidad y
no a sustituirla. En tal inteligencia, el apoyo brindado por personas de
conocimiento de aqulla o vinculadas afectivamente a ella, se estima
como una medida dignificante de la persona restringida en su
capacidad. La intensidad de los apoyos variar con la gravedad o
complejidad del caso (as, por ejemplo, una persona restringida en su
capacidad de ejercicio, podr necesitar como apoyo nicamente un
acompaante teraputico y otra persona que lo asista con su
conformidad previa, en los actos de disposicin de bienes).
Actos realizados por la persona incapaz o con capacidad restringida
El art.44 CU dispone que son nulos los actos de la persona incapaz
y con capacidad restringida, que contraran lo dispuesto en la
sentencia, realizados con posterioridad a su inscripcin en el Registro
de Estado Civil y Capacidad de las Personas. En cambio, los actos
anteriores a la inscripcin de la sentencia pueden ser declarados
nulos, slo si perjudican a la persona incapaz o con capacidad
restringida, y se cumple alguno de los siguientes extremos:
a) que la enfermedad mental fuera ostensible a la poca de la
celebracin del acto;
b) que quien hubiere contratado con la persona fuera de mala fe;
c) que el acto otorgado fuera a ttulo gratuito (conf. art.45 CU).
Se trata, en ambos casos, de supuestos de nulidad relativa, en la
medida que la sancin se impone en proteccin del inters de la
persona incapaz o restringida en su capacidad (art.386 CU).
Luego del fallecimiento de la persona incapaz o restringida en su
capacidad, los actos entre vivos otorgados con anterioridad a la
inscripcin registral de la sentencia no pueden impugnarse, excepto
que la enfermedad mental que afectara a la persona resultare del acto
mismo (p.ej: contener clusulas irrazonables, otorgar excesivas
ventajas a la contraparte o establecerse un precio irrisorio para la
venta de la cosa que perteneca al incapaz o restringido en su
capacidad), que la muerte haya acontecido despus de promovida la
accin para la declaracin de incapacidad o capacidad restringida, que
17
el acto sea a ttulo gratuito, o que se pruebe que quien contrat con
ella actu de mala fe (conf. art.46).
Cese de la incapacidad y de las restricciones a la capacidad
El cese de la incapacidad o de la restriccin a la capacidad debe
decretarse por el juez que la declar, previo examen de un equipo
interdisciplinario, que dictamine sobre el restablecimiento de la
persona. Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la
nmina de actos que la persona puede realizar por s o con la
asistencia de su curador o apoyo (conf. art.47 CU).
El trmite del cese debe desarrollarse en un juicio similar al que
declar la incapacidad o la restriccin.
Se encuentran legitimados para solicitar el cese las mismas personas
que lo estaban para requerir la declaracin de incapacidad o la
restriccin de la capacidad: el interesado, el cnyuge no separado y el
conviviente, los parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado y
los parientes por afinidad hasta el segundo grado y el Ministerio
Pblico (art.33 CU).
Si la sentencia dispone el cese de las restricciones que pesaban sobre
la persona, se proceder a la inmediata cancelacin de la inscripcin
registral (conf. art. 39 in fine CU).
Inhabilitados
El C.C., en su art.152 bis prevea algunos supuestos especiales de
incapacidades de hecho relativas, derivadas de la inhabilitacin
judicial de personas que, por embriaguez habitual o uso de
estupefacientes, estuvieran expuestas a otorgar actos perjudiciales
para su persona o intereses. Tal inhabilitacin poda darse tambin
respecto de personas disminuidas en sus facultades mentales (sin
llegar al estado de demencia), y de aquellas que por su prodigalidad
en actos de administracin y disposicin de bienes (p.ej. jugadores o
compradores compulsivos) expusieren a su familia a la zozobra
patrimonial (art.152 bis C.C.). El CU ha modificado sustancialmente el
instituto de la inhabilitacin.
El art.32 CU, en su primer prrafo, dispone que las personas mayores
de trece aos que padecen una adiccin o una alteracin mental
permanente o prolongada de suficiente gravedad pueden ser objeto
de una restriccin judicial de su capacidad para determinados actos.
De este modo se ha dado respuesta legal a los casos de adicciones
al alcohol y a las drogas y a los supuestos de personas disminuidas
en sus facultades mentales, que, como dijimos, eran supuestos de
inhabilitaciones en el rgimen del C.C.
Ha quedado, entonces, como nico supuesto de inhabilitacin reglado
en el CU el de los prdigos.
El art.48 CU dispone que pueden ser inhabilitados quienes por la
prodigalidad en la gestin de sus bienes expongan a su cnyuge,
conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la
prdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con
discapacidad, a toda persona que padece una alteracin funcional
permanente o prolongada, fsica o mental, que en relacin a su edad
y medio social implica desventajas considerables para su integracin
familiar, social, educacional o laboral. La accin slo corresponde al
cnyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes.
La declaracin de inhabilitacin importa la designacin de un apoyo,
que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de
disposicin entre vivos y en los dems actos que el juez fije en la
sentencia.
El cese de la inhabilitacin se decreta por el juez que la declar, previo
examen interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de
la persona.
Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nmina de
actos que la persona puede realizar por s o con apoyo (arts.49 y 50).
A diferencia del rgimen anterior en que siempre se designaba un
curador al inhabilitado, en el CU se prev que un apoyo asista a aqul
en los actos de disposicin de bienes y en aquellos que especialmente
haya sealado la sentencia.
Situacin de los condenados a prisin por ms de tres aos
Tradicionalmente, en doctrina se inclua entre los inhabilitados a los
condenados a pena de prisin por ms de tres aos. La razn de ello
es la previsin contenida en el art.12 del Cdigo Penal, que establece:
La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente
la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr
durar hasta tres aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo
con la ndole del delito. Importan adems la privacin, mientras dure
la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del
derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedar
sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces.
18
Como surge del texto, la inhabilitacin absoluta es una pena accesoria
de la de prisin (art.19 Cdigo Penal), con consecuencias totalmente
diversas de la inhabilitacin que regula el CU respecto de los prdigos.
El nico punto de contacto que mantena con la regulacin de la
inhabilitacin contenida en el art.152 bis del C.C. era que el
inhabilitado era sometido a una curatela. Hoy, como vimos, la curatela
resulta improcedente en casos de prodigalidad y ha sido sustituida por
el sistema de apoyos.
Por las razones expuestas, en nuestra opinin, la situacin de los
penados no puede encuadrarse en el instituto de la inhabilitacin
previsto en los arts.48 a 50 CU).
Representacin y asistencia. Tutela y curatela
El principio general en materia de representacin legal est contenido
en el art.100 CU: Las personas incapaces ejercen por medio de sus
representantes los derechos que no pueden ejercer por s.
Son representantes (art.101 CU):
a) de las personas por nacer, sus padres;
b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si
faltan los padres, o ambos son incapaces, o estn privados de la
responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que
se les designe;
c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos
designados cuando, conforme a la sentencia, stos tengan
representacin para determinados actos; de las personas incapaces o
con capacidad restringida, mayores de trece aos que padezcan una
adiccin o una alteracin mental permanente o prolongada, el curador
que se les nombre.
Las situaciones de privacin o suspensin del ejercicio de la
responsabilidad parental, que prev el inc. b) del art.101 CU, se
encuentran establecidas en los arts.700 y 702 CU.
De acuerdo al art.700 CU, cualquiera de los padres queda privado de
la responsabilidad parental por ser condenado como autor, coautor,
instigador o cmplice de un delito doloso contra la persona o los
bienes del hijo; abandonarlo, dejndolo en un total estado de
desproteccin, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor
o la guarda de un tercero; poner en peligro su seguridad o su salud
psicofsica; haberse declarado su estado de adoptabilidad.
El ejercicio de la responsabilidad parental -dispone el art.702- queda
suspendido mientras dure la declaracin de ausencia con presuncin
de fallecimiento; el plazo de la condena a reclusin y la prisin por ms
de tres aos; la declaracin por sentencia firme de la limitacin de la
capacidad por razones graves de salud mental que impiden al
progenitor dicho ejercicio; la convivencia del hijo con un tercero,
separado de sus progenitores por razones graves.
Dispone el art. 103 CU que la actuacin del Ministerio Pblico respecto
de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida,
y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de
apoyos puede ser, en el mbito judicial, complementaria o principal.
a) Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran
involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y
con capacidad restringida; la falta de intervencin causa la nulidad
relativa del acto.
b) Es principal:
i) cuando los derechos de los representados estn comprometidos, y
existe inaccin de los representantes;
ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los
deberes a cargo de los representantes;
iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la
representacin.
En el mbito extrajudicial, el Ministerio Pblico acta ante la ausencia,
carencia o inaccin de los representantes legales, cuando estn
comprometidos los derechos sociales, econmicos y culturales.
La actuacin complementaria del Ministerio Pblico, que en el rgimen
del Cdigo Civil era denominada representacin promiscua, se
orienta a velar por los intereses de menores o incapaces, de modo tal
que, ante cualquier cuestin que surja en los procesos judiciales
donde aqullos toman parte, de la que pueda derivarse un perjuicio a
su respecto, exista una intervencin obligada del representante de
dicho Ministerio que emita opinin al respecto y, en su caso, peticione
al juez de la causa las medidas que estime procedentes. No se trata
de menores o incapaces sin representacin o sin asistencia (puede
tratarse de una causa de divorcio en que los padres de un menor estn
acordando un rgimen alimentario y de visitas); de ah que la funcin
del Ministerio Pblico tome caractersticas de supervisin del
procedimiento, en lo que a los intereses de los menores e incapaces
se refiere.
19
A diferencia de lo sealado, los supuestos de procedencia de la
actuacin principal del Ministerio Pblico, dan cuenta de una situacin
de verdadera indefensin de los menores o incapaces.
Nombre
Concepto y caracteres
Es la denominacin que se da a una persona, que permite identificarla
y distinguirla de las dems. Este instituto no fue previsto en el rgimen
del Cdigo Civil. Recin en 1969 se dicto la Ley 18.248, que lo regul
en forma orgnica, receptando en gran medida el derecho
consuetudinario entonces vigente. El CU ha actualizado el texto de
dicha norma, para adecuarlo a principios constitucionales que
priorizan el derecho a la identidad, a la autonoma de la voluntad y a
la igualdad (Fundamentos del Anteproyecto de CU).
Son sus caracteres:
a) Necesario.
b) nico.
c) Inalienable.
d) Inembargable: al estar fuera del comercio, no puede ser embargado
por los acreedores de la persona, con vistas a su posterior venta y
cobro con el producido de ella.
e) No caduca por el transcurso del tiempo.
f) Inmutable: ninguna persona puede cambiar su nombre a voluntad,
sino que es la ley la que habilita al cambio en determinadas
circunstancias.
Naturaleza jurdica
Se trata de un atributo de la personalidad, que asume caractersticas
de derecho y de deber a la vez. Derecho, porque la persona tiene la
facultad de hacer respetar su nombre y de acudir a las vas legales
para impedir que se obstaculice o impida su uso; y deber, porque el
orden social y jurdico exige un medio de individualizacin de las
personas. En este sentido, el art.62 CU establece: La persona
humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido
que le corresponden.
El prenombre
El art.63 CU prev las reglas bsicas a que deber ajustarse el
prenombre (anteriormente denominado nombre individual o nombre
de pila) de las personas: La eleccin del prenombre est sujeta a las
reglas siguientes:
a) corresponde a los padres o a las personas a quienes ellos den su
autorizacin para tal fin; a falta o impedimento de uno de los padres,
corresponde la eleccin o dar la autorizacin al otro; en defecto de
todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio Pblico o el
funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas;
b) no pueden inscribirse ms de tres prenombres, apellidos como
prenombres, primeros prenombres idnticos a primeros prenombres
de hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse prenombres
extravagantes;
c) pueden inscribirse nombres aborgenes o derivados de voces
aborgenes autctonas y latinoamericanas.
Respecto de la prohibicin de inscribir a una persona con un primer
prenombre idntico al de hermanos vivos, es de aclarar que esa
restriccin, que ya se hallaba prevista en la Ley 18.248, admita una
excepcin, creada por el derecho consuetudinario, en lo referente a
los prenombres Mara y Jos, en la medida que todos los hermanos
que llevaran ese prenombre tuvieran un segundo prenombre que los
diferenciara. Es el caso de hermanas llamadas, por ejemplo Mara
Eugenia y Mara Emilia, o de hermanos llamados Jos Alberto y Jos
Manuel.
Se consideran extravagantes los prenombres raros, extraos o
desacostumbrados.
Con respecto a la inscripcin de nombres aborgenes, ya la Ley
18.248, modificada por Ley 23162, prevea esa posibilidad en el art.3
bis.
El CU elimina algunas prohibiciones que contena el art.3 de la Ley
18.248. Tal es el caso de la restriccin que exista para inscribir
nombres que expresaran o significaren tendencias polticas o
ideolgicas, o que suscitaren equvocos respecto del sexo de la
persona a quien se impusiere.
Se estima que la eliminacin de esta ltima prohibicin ha tenido como
fundamento los trminos de la Ley de Identidad de Gnero N26.743.
Nos parece que la disposicin del art.63 CU fija reglas para la eleccin
del prenombre de nios y no resulta conveniente que los padres
20
puedan, a su arbitrio, elegir un prenombre que deje dudas en cuanto
al sexo del menor o del recin nacido.
La Ley de Identidad de Gnero garantiza a toda persona que haya
alcanzado la mayora de edad la posibilidad de solicitar la rectificacin
registral del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no
coincidan con su identidad de gnero autopercibida. Slo por
excepcin se habilita a los representantes legales de los menores a
obrar en dicho sentido (conf. arts.3, 4 y 5). En resumen, en nuestra
opinin, la prohibicin contenida en el art.3 de la Ley 18.248, de
imponer nombres que susciten equvocos respecto del sexo de la
persona de quien se trate, debi mantenerse.
Otra prohibicin del art.3 de la Ley 18.248, estableca: no podrn
inscribirse:2) Los nombres extranjeros, salvo los castellanizados por
el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscrito,
si fuesen de fcil pronunciacin y no tuvieran traduccin en el idioma
nacional. Queda exceptuado de esta prohibicin el nombre que se
quisiera imponer a los hijos de los funcionarios o empleados
extranjeros de las representaciones diplomticas o consulares
acreditadas ante nuestro pas, y de los miembros de misiones pblicas
o privadas que tengan residencia transitoria en el territorio de la
Repblica.
Esta prohibicin ha sido eliminada en el CU, con lo cual la imposicin
de nombres extranjeros es libre. Ello no obstante, si por va de la
imposicin de un prenombre extranjero, se arriba a la extravagancia
que el art.63 CU expresamente veda, llegaramos, por esta va
indirecta, a la prohibicin de un nombre extranjero.
El apellido
Nocin y distintos casos
El apellido es la denominacin que corresponde a los miembros de
una misma familia.
Segn que la adquisicin del apellido sea originaria o derivada, se
presentan varios supuestos a distinguir.
A - Casos de adquisicin originaria (vinculada a la filiacin de la
persona)
a) Hijos matrimoniales:
El art. 4 de la Ley 18.248, reformado por Ley 26.618, prevea que los
hijos matrimoniales de cnyuges de distinto sexo llevaran el primer
apellido del padre, aunque, a pedido de los progenitores, poda
inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre.
Cuando, al tiempo de la inscripcin del nacimiento, no se hubiere
ejercitado esta opcin, cumplidos los 18 aos, los hijos podan pedir
al Registro del Estado Civil esas adiciones a su apellido. Una vez
adicionado, el apellido no poda suprimirse.
Los hijos matrimoniales de cnyuges del mismo sexo deban llevar el
primer apellido de alguno de ellos. A pedido de los cnyuges, poda
inscribirse el apellido compuesto del cnyuge del cual tuviera el primer
apellido o agregarse el del otro cnyuge. Si no se alcanzaba un
acuerdo a este respecto, los apellidos se ordenaran alfabticamente.
Si el hijo, una vez alcanzados los dieciocho aos, quera llevar el
apellido compuesto del cnyuge del cual tuviera el primer apellido, o
el del otro cnyuge, poda solicitarlo ante el Registro Civil. Una vez
adicionado el apellido, ya no poda suprimirse.
En su ltima parte, el art.4 de la Ley 18.248 estableca que todos los
hijos deban llevar el apellido y la integracin compuesta de ste que
se hubiera decidido para el primero de los hijos.
El art.64 CU, en consonancia con la ley de matrimonio igualitario, con
la doctrina de la Corte Suprema orientada a eliminar de la legislacin
toda forma de discriminacin por razones de sexo, y atendiendo al
superior inters del nio, modifica sustancialmente el rgimen anterior,
y establece: El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de
los cnyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo
realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez
suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un
mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integracin compuesta
que se haya decidido para el primero de los hijos....
Hijos extramatrimoniales:
El art.5 de la Ley 18.248 dispona que quien fuera reconocido por uno
solo de sus progenitores, adquirira su apellido. Siendo reconocido por
ambos padres, en forma simultnea o sucesiva, adquirira el del padre.
Si el reconocimiento efectuado por el padre haba sido posterior al de
la madre, con autorizacin judicial se poda mantener el apellido
materno, en caso de que el hijo fuera pblicamente conocido por ese
apellido. Si, al tiempo del reconocimiento del padre, con posterioridad
21
al de la madre, an no se haba requerido la mentada autorizacin
judicial, la ley habilitaba al menor, dentro de los dos aos de haber
cumplido los 18 aos, de haberse emancipado, o del reconocimiento
paterno, si hubiere posterior a los mencionados momentos, a hacer
uso de la opcin legal para mantener el apellido materno.
Si la madre era viuda, el hijo llevara su apellido de soltera.
El art.64 CU, en su ltima parte, de acuerdo con los principios tenidos
en mira para reglar el apellido de los hijos matrimoniales, prev la
situacin de los hijos extramatrimoniales: El hijo extramatrimonial
con un solo vnculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la
filiacin de ambos padres se determina simultneamente, se aplica el
primer prrafo de este artculo. Si la segunda filiacin se determina
despus, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez
dispone el orden de los apellidos, segn el inters superior del nio. adoptante).
El art.65 CU establece que la persona menor de edad sin filiacin
determinada debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las personas con el apellido que est usando, o
en su defecto, con un apellido comn. Prcticamente en los mismos
trminos, esta solucin estaba consagrada en el art.6 de la Ley
18.248.
Bajo el ttulo de Casos Especiales, el art.66 CU determina que la
persona con edad y grado de madurez suficiente que carezca de
apellido inscripto puede pedir la inscripcin del que est usando.
La disposicin repite la solucin que para este caso consagraba el
ltimo prrafo del art.6 de la Ley 18.248, pero, a diferencia del
antecedente, ya no exige que la persona haya alcanzado la mayora
de edad, sino una edad y grado de madurez suficiente. Esta mencin
se corresponde con la previsin contenida en el art.26 CU, segn la
cual la persona menor de edad ejerce sus derechos a travs de sus
representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado
de madurez suficiente puede ejercer por s los actos que le son
permitidos por el ordenamiento jurdico.
Aunque es plausible la posibilidad que el art.66 CU acuerda a los
menores de edad para actuar por s en el pedido de inscripcin del
apellido que estn usando, la dificultad se le va a generar al jefe del
Registro Civil para determinar el grado de madurez suficiente en el
peticionante, que la disposicin exige.
c) Hijos adoptivos:
Nuestra Ley 19.134 modificada por Ley 23.515 prevea dos tipos de
adopcin: plena, que insertaba al menor en la familia adoptante,
borrando la filiacin originaria; y simple, que mantena el parentesco
de sangre del menor.
El CU en los arts.619 y 620 regula tres tipos de adopcin:
a) plena: confiere al adoptado la condicin de hijo y extingue los
vnculos jurdicos con la familia de origen, con la excepcin de que
subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la
familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo.
b) simple: confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vnculos
jurdicos con los parientes ni con el cnyuge del adoptante
c) de integracin: se configura cuando se adopta al hijo del cnyuge o
del conviviente (mantiene el vnculo filiatorio y sus efectos derivados
entre el adoptado y su progenitor de origen, cnyuge o conviviente del
En materia de nombre, y con alcance a las tres formas de adopcin,
el art.623 establece: El prenombre del adoptado debe ser respetado.
Excepcionalmente y por razones fundadas en las prohibiciones
establecidas en las reglas para el prenombre en general o en el uso
de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez
puede disponer la modificacin del prenombre en el sentido que se le
peticione.
En la adopcin plena, el apellido del hijo se rige por las reglas
siguientes (art. 626 CU):
a) si se trata de una adopcin unipersonal, el hijo adoptivo lleva el
apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede
solicitar que ste sea mantenido.
b) si se trata de una adopcin conjunta, se aplican las reglas generales
relativas al apellido de los hijos matrimoniales, anteriormente vistas.
c) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del
adoptado, a peticin de parte interesada, se puede solicitar agregar o
anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno
de ellos si la adopcin es conjunta.
En todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinin.
En la adopcin simple, el art.627 inc. d) del CU prev que el adoptado
que cuente con la edad y grado de madurez suficiente o los
adoptantes, en su caso, pueden solicitar se mantenga el apellido de
origen, sea adicionndole o anteponindole el apellido del adoptante
o uno de ellos. A falta de peticin expresa, la adopcin simple se rige
22
por las mismas reglas de la adopcin plena.
Toda vez que la adopcin simple, a diferencia de la plena, es
revocable (causa de indignidad; peticin justificada del adoptado
mayor de edad; acuerdo de adoptante con el adoptado mayor de edad
manifestado judicialmente), el art.629 CU in fine dispone que,
revocada la adopcin, el adoptado pierde el apellido de adopcin. Sin
embargo, con fundamento en el derecho a la identidad, puede ser
autorizado por el juez a conservarlo.
Por ltimo, en la adopcin de integracin el adoptado tiene un solo
vnculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los
efectos de la adopcin plena. En materia de nombre se aplican las
reglas antes vistas, establecidas en el art.626 CU.
En cambio, en el supuesto de que el adoptado tenga doble vnculo
filial de origen, tanto l, cuando cuente con edad y grado de madurez
suficiente, como los adoptantes, en su caso, podrn solicitar se
mantenga el apellido de origen, sea adicionndole o anteponindole
el apellido del adoptante o uno de ellos. A falta de peticin expresa en
tal sentido, se aplican las reglas de la adopcin plena en materia de
apellido (conf. arts.631, 621 y 627 inc.d) CU)
La adopcin de integracin es revocable por las mismas causales
previstas para la adopcin simple (art.633 CU). Si bien nada se
establece en el CU respecto de los efectos que de tal revocacin se
derivan, parece lgico la aplicacin analgica de la solucin contenida matrimonio la persona no puede continuar utilizando el apellido del
al final del art.629 CU: Revocada la adopcin, el adoptado pierde
el apellido de adopcin. Sin embargo, con fundamento en el derecho
a la identidad, puede ser autorizado por el juez a conservarlo.
B - Casos de adquisicin derivada (vinculada al cambio de estado civil
de la persona)
A partir de la sancin de la Ley 26.618, que introdujo profundas
modificaciones en el rgimen del Cdigo Civil en materia de
matrimonio y recept en nuestro sistema legal el instituto del
matrimonio igualitario, las adaptaciones normativas que se realizaron
en la Ley del Nombre N18.248, con vistas a dar respuesta a las
nuevas situaciones generadas, resultaron escasas o insuficientes. Es
por esta razn que, al dar tratamiento aqu al nombre de los cnyuges,
prescindiremos de las soluciones anteriores y nos concentraremos en
el rgimen del CU.
El art.67 CU establece: Cualquiera de los cnyuges puede optar por
usar el apellido del otro, con la preposicin de o sin ella. La persona
divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el
apellido del otro cnyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez
la autorice a conservarlo. El cnyuge viudo puede seguir usando el
apellido del otro cnyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni
constituya unin convivencial.
En el nuevo rgimen cualquiera de los cnyuges puede usar el
apellido del otro, sea anteponindole la preposicin de o no.
Luego de la admisin legislativa del matrimonio igualitario, la Ley del
Nombre N 18.248, admita la situacin que prev el art.67 CU, pero
solamente entre cnyuges del mismo sexo. En el matrimonio
heterosexual, la posibilidad de utilizar el apellido del cnyuge
precedido de la preposicin de slo caba a la esposa.
En el CU cada cnyuge puede usar el apellido del otro o no hacerlo,
dado que el art.67, en su inicio deja en claro que se trata de una opcin
facultativa.
En el art.9 de la Ley 18.248, reformada por Ley 26.618, en el caso de
separados o divorciados, el principio que rega era el inverso al que
contiene el art.67 CU. En efecto, la Ley del Nombre autorizaba a la
mujer el uso del apellido del marido, salvo que judicialmente y por
motivos graves, se prohibiera.
El CU intervierte los trminos: mediando divorcio o nulidad de
otro cnyuge, salvo que medie autorizacin judicial fundada en
motivos razonables (en el rgimen del CU se suprime el instituto de la
separacin personal). Entre las razones fundadas puede mencionarse
el caso de que la persona que pretende continuar con el uso del
apellido de su ex cnyuge fuese conocida pblicamente por tal
apellido en el mbito profesional, artstico, industrial, empresarial, etc.
El ltimo prrafo del art.67 CU, con mejor redaccin, contina con la
solucin que ya prevea la Ley 18.248. El viudo o viuda puede seguir
usando el apellido de su cnyuge, mientras no contraiga nuevas
nupcias o constituya una unin convivencial (unin basada en
relaciones afectivas de carcter singular, pblica, notoria, estable y
permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto
de vida comn, sean del mismo o de diferente sexo).
El sobrenombre y el seudnimo
23
Se denomina sobrenombre a la denominacin que se da a la persona
fsica en el mbito de su hogar o de sus relaciones de amistad o
intimas. No tiene regulacin legal, aunque podr adquirir importancia
para identificar, por ejemplo, a la persona que fue instituido heredero
o legatario en un testamento, a travs de la mencin del sobrenombre.
En este caso, la previsin puede resultar perfectamente valida si esa
denominacin meramente familiar es suficiente para la identificacin
de la persona.
El seudnimo, en cambio, si tiene una gran importancia desde el punto
de vista jurdico, en tanto es la denominacin no concordante con el
nombre verdadero, elegida por la persona para desarrollar actividades
de carcter artstico.
El art. 21 de la Ley 18.248 pona a disposicin de las personas los
medios legales para la defensa de su nombre, hacindolos extensivos
al seudnimo cuando este hubiera adquirido notoriedad (art. 23).
La Ley 11.723, de Propiedad Intelectual, en su art. 3 prev la
posibilidad de registracin del seudnimo, adquiriendo la propiedad
del mismo, aunque -claro esta- en el marco en que el seudnimo sea
usado.
El art.72 CU establece que el seudnimo notorio goza de la tutela del
nombre, por lo que en su defensa cabe el ejercicio de las acciones
previstas en el art.71, que se analizan en el punto 6. de este Captulo.
Cambio de nombre
El art. 15 de la Ley 18.248 estableca que despus de asentados en
la partida de nacimiento el nombre y apellido, no podan ser
cambiados, ni modificados sino por resolucin judicial.
El director del Registro del Estado Civil slo estaba habilitado para
disponer, de oficio o a pedido de parte, la correccin de errores u
omisiones materiales que surgieran evidentes del texto de la partida o
de su cotejo con otras.
La jurisprudencia de nuestros tribunales, que en esta materia ha tenido
una gran importancia, ha autorizado cambios de nombre en atencin
a causas graves que lo justificaban: casos de apellidos extranjeros que
en nuestra lengua tienen un sentido injurioso u ofensivo; nombres o
apellidos extranjeros, con gran cantidad de consonantes, que los
tornaban imposibles de pronunciar; apellidos desacreditados
pblicamente, por
ejemplo, por delitos infamantes cometidos por el padre de quien
pretende el cambio de nombre.
El CU innova sustancialmente en el tema. El art. 69 dispone: El
cambio de prenombre o apellido slo procede si existen justos motivos
a criterio del juez. Se considera justo motivo, de acuerdo a las
particularidades del caso, entre otros, a:
a) el seudnimo, cuando hubiese adquirido notoriedad;
b) la raigambre cultural, tnica o religiosa;
c) la afectacin de la personalidad de la persona interesada,
cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada.
Se consideran justos motivos, y no requieren intervencin judicial, el
cambio de prenombre por razn de identidad de gnero y el cambio
de prenombre y apellido por haber sido vctima de desaparicin
forzada, apropiacin ilegal o alteracin o supresin del estado civil o
de la identidad.
La razn del cambio en la materia debe buscarse en la necesidad de
adecuar la legislacin interna a los Convenios Internacionales sobre
Derechos Humanos con jerarqua constitucional (art.75 inc.22 de la
Constitucin Nacional). As, por ejemplo, el Pacto de San Jos de
Costa Rica, establece el derecho de toda persona a usar los apellidos
de sus padres (art.18), la Convencin sobre la eliminacin de medidas
discriminatorias contra la mujer, en los asuntos relacionados con el
matrimonio y las relaciones familiares; igualdad de derechos que los
hombres, con relacin a los hijos. Tambin debe tenerse presente
como fuente de la disposicin la Ley de Identidad de Gnero
N26.743.
Todos los cambios de prenombre o apellido deben tramitar por el
proceso ms abreviado que prevea la ley local, con intervencin del
Ministerio Pblico. El pedido debe publicarse en el diario oficial una
vez por mes, en el lapso de dos meses. Puede formularse oposicin
dentro de los quince das hbiles contados desde la ltima publicacin.
Debe requerirse informacin sobre medidas precautorias existentes
respecto del interesado. La sentencia es oponible a terceros desde su
inscripcin en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas. Deben rectificarse todas las partidas, ttulos y asientos
registrales que sean necesarios (art.70 CU).
En materia de proceso para el cambio de nombre se ha seguido lo
establecido por el art.17 de la Ley 18.248.
Con respecto a la ltima parte del art.70 CU, referida a la rectificacin
de partidas, la redaccin del art.19 de la Ley 18.248 resultaba ms
24
explcita, en tanto aclaraba que producida la modificacin, cambio,
adicin o rectificacin del nombre o apellido de una persona, se
rectificarn simultneamente las partidas de los hijos menores y la de
matrimonio, si correspondiere.
Proteccin del nombre
Establece el art.71 CU: Puede ejercer acciones en defensa de su
nombre:
a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le
sea reconocido y se prohba toda futura impugnacin por quien lo
niega; se debe ordenar la publicacin de la sentencia a costa del
demandado;
b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese
en ese uso;
c) aquel cuyo nombre es usado para la designacin de cosas o
personajes de fantasa, si ello le causa perjuicio material o moral, para
que cese el uso.
En todos los casos puede demandarse la reparacin de los daos y el
juez puede disponer la publicacin de la sentencia.
Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado;
si ha fallecido, por sus descendientes, cnyuge o conviviente, y a falta
de stos, por los ascendientes o hermanos.
El CU prev tres acciones distintas: de reconocimiento, de
impugnacin o usurpacin y de supresin de nombre.
Con respecto a la ltima de las acciones nombradas, es de sealar
que la Ley 18.248, en su art.21, segunda parte, exiga para la
procedencia de la accin de supresin de nombre, que su utilizacin
por un tercero para la designacin de cosas o personajes de fantasa
fuera maliciosa, es decir, a sabiendas de estar causando un perjuicio
al titular del nombre.
Esta exigencia fue eliminada del texto del inciso c) del art.71, en
correspondencia con la opinin de la doctrina, que afirmaba la
dificultad que supona, para quien ejercitara la accin, la demostracin
en juicio de la maliciosidad en el obrar del demandado.
Estado
Concepto
El estado como atributo es la posicin jurdica que una persona ocupa
en sociedad, de la cual se deriva un conjunto de derechos y
obligaciones.
En nuestro orden, por sus importantes consecuencias en el plano
jurdico, slo alcanza relevancia el estado de familia. De ah que -a
nuestro entender- no corresponda dar otra significacin al estado
como atributo de la personalidad. As, entonces, se podr tener el
estado de hijo, de padre, de soltero, viudo, casado o divorciado, etc.
Caracteres
a) Es de orden pblico: en aras de la organizacin de la sociedad, el
Estado dicta normas regulatorias del estado de familia que tienen
carcter imperativo, es decir, que no pueden
ser dejadas de lado por voluntad de las partes.
b) Inalienable.
c) Irrenunciable.
d) No caduca por el transcurso del tiempo.
Posesin de estado
Se dice que hay posesin de estado de familia cuando una persona
ocupa una determinada posicin en la misma, disfruta de las
prerrogativas y asume los deberes que de esa situacin se derivan.
A criterio de los glosadores (interpretes y comentadores del Derecho
Romano que se destacaron en los siglos XII y XIII), tres eran los
elementos integrantes de la posesin de estado: "nomen", "tractatus"
y "fama".
Nomen, supona la utilizacin del apellido de la familia por quien
reclamaba el titulo de estado.
Tractatus, significaba que esa persona recibiera el tratamiento de la
posicin que reclamaba (hijo, esposa, padre, etc.).
Fama, que existiera un reconocimiento por la sociedad o la familia de
la posicin ocupada; que trascendiera el mero trato ntimo, por lo
general, desconocido.
La jurisprudencia, en general, ha sido menos exigente y ha hecho
lugar, por ejemplo, a acciones de reclamacin de estado de hijo
extramatrimonial, luego de la muerte del progenitor, basndose en el
trato pblico de padre e hijo que ambos se dispensaban, en
concordancia con lo que dispona el art. 325 del Cdigo de Vlez (los
hijos naturales tienen accin para pedir ser reconocidos por el padre
25
o la madre, o para que el juez los declare tales, cuando los padres
negasen que son hijos suyos, admitindoseles en la investigacin de
la paternidad o maternidad, todas las pruebas que se admiten para
probar los hechos, y que concurran a demostrar la filiacin natural. No
habiendo posesin de estado, este derecho slo puede ser ejercido
por los hijos durante la vida de sus padres), luego derogado por Ley
23.264.
Prueba del estado
a) Antecedentes
Antes del Cdigo Civil, la prueba del estado de las personas estaba
constituida por los asientos en los registros parroquiales.
El Cdigo Civil, en el art. 80, prevea la creacin de registros pblicos
en el mbito de las municipalidades, aunque reconociendo validez a
las constancias existentes en los libros
parroquiales.
La Ley de Matrimonio Civil N 2393, sancionada en 1888, en el art.
113 estableci que los registros pblicos, que deban ser creados por
las municipalidades segn el art. 80 del
Cdigo, lo fueran por las legislaturas provinciales.
En 1886 ya se haba organizado el Registro Civil para la Capital y
territorios nacionales y muchas provincias siguieron este modelo para
organizarlos en sus respectivos mbitos.
En el ao 1963 se dicto el Decreto Ley 8204, crendose el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a ser organizado por
los gobiernos locales, pero unificando a nivel nacional las normas
relativas a asientos y forma de las inscripciones.
Actualmente, la actividad de los Registros del Estado Civil y
Capacidad de las Personas (de las Provincias y de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires) est regida por la Ley 26.413.
b) Las partidas y su valor probatorio
Se denominan partidas a los asientos volcados en los libros del
Registro Civil y a las copias de tales asientos, extradas con las
formalidades de ley que las doten de autenticidad.
El art. 979 del C.C., en su inc. 10, calificaba de instrumentos pblicos
a "... los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en
los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o
registros".
Las dems partidas (nacimiento, defuncin) tambin quedaban
comprendidas en el concepto de instrumentos pblicos, al ser
extendidas por funcionarios pblicos en la forma determinada por las
leyes (art. 979 inc. 2 CC).
El art.289 inc.b) CU simplifica la redaccin: Son instrumentos
pblicos:b) los instrumentos que extienden los funcionarios
pblicos con los requisitos que establecen las leyes;.
El instrumento pblico hace plena fe en cuanto a que se ha realizado
el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial pblico enuncia
como cumplidos por l o ante l hasta que sea declarado falso en juicio
civil o criminal (art.296 inc.a) CU). En similares trminos se expresaba
el art.993 CC.
Es importante destacar que las manifestaciones hechas por los
interesados, que tambin se consignan en el asiento (p. ej. que el
padre que concurre a inscribir el nacimiento de su hijo refiera que ste
tiene calidad de hijo matrimonial) pueden ser validamente atacadas
por simple prueba en contrario.
El art.23 de la Ley 26.413 establece que los testimonios, copias,
certificados, libretas de familia o cualesquiera otros documentos
expedidos por la direccin general del registro y/o sus dependencias,
que correspondan a inscripciones registradas en sus libros o en las
copias a que se refiere el artculo 5 y que lleven la firma del oficial
pblico y sello de la oficina respectiva, son instrumentos pblicos y
crean la presuncin legal de la verdad de su contenido.
c) Nulidad de las partidas
Las partidas, como todo instrumento publico, pueden ser declaradas
nulas por tres causales bsicas:
a) ausencia de capacidad del oficial pblico otorgante del acto;
b) carencia de competencia, por materia o territorio, del oficial
interviniente (arts.292 y 293 CU); y
c) por la no observancia de las formalidades prescriptas por la ley para
el otorgamiento del acto (art.290 CU).
Es criterio general en la materia que, cuando el vicio de forma que
afecte el acto resulte subsanable, no proceder la nulidad; ello, con
26
vistas a evitar el perjuicio que una medida de tal magnitud acarreara
a las partes interesadas, que a partir de ese momento quedaran
imposibilitadas de probar los hechos o actos respecto de los cuales
esas partidas hacan plena fe.
d) Rectificacin de las partidas
El principio general en esta materia est contenido en el art.84 de la
Ley 26.413, segn el cual, las inscripciones slo podrn ser
modificadas por orden judicial (salvo que la propia ley autorice
especficamente alguna rectificacin).
En todos los casos, antes de dictar resolucin, los jueces debern dar
vista a la direccin general que corresponda. En las actuaciones
respectivas ser juez competente el que determine la jurisdiccin local
del domicilio del peticionante o el del lugar donde se encuentre la
inscripcin original. El procedimiento ser sumario con intervencin
del Ministerio Pblico.
La direccin general del registro, cuando compruebe la existencia de
omisiones o errores materiales en las inscripciones de sus libros, que
surjan evidentes del propio texto o de su cotejo con otros instrumentos
pblicos, podr, de oficio o a peticin de parte interesada, ordenar la
modificacin de dichas inscripciones previo dictamen letrado y
mediante resolucin o disposicin fundada (conf.art. 85 de la Ley
26.413)
En todos los casos en que sea necesaria la intervencin judicial para
registrar inscripciones o para modificar las existentes en los libros del
registro, la direccin general del registro est facultada para promover
las acciones correspondientes (art.86 Ley 26.413).
e) Prueba supletoria del nacimiento y muerte de las personas
La prueba legal del estado civil de las personas, tal como se ha
expuesto, est dada por las partidas del Registro Civil. A falta de ella,
el CC, en los arts. 80 a 87 y 104 a 108, preva medios supletorios,
aunque limitados a la prueba del nacimiento y la muerte de las
personas.
El CU, en sus arts.96 a 99 ha previsto la cuestin en trminos ms
sencillos y en concordancia con las previsiones contenidas en otras
normas.
Dispone el art.96 CU que el nacimiento ocurrido en la Repblica, sus
circunstancias de tiempo y lugar, el sexo, el nombre y la filiacin de
las personas nacidas, se prueba con las partidas del Registro Civil.
Del mismo modo se prueba la muerte de las personas fallecidas en la
Repblica.
La rectificacin de las partidas se hace conforme a lo dispuesto en la
legislacin especial (en el caso, de conformidad con lo previsto en los
arts.84 a 86 de la Ley 26.413, analizados en el apartado precedente).
El nacimiento o la muerte ocurridos en el extranjero se prueban con
los instrumentos otorgados segn las leyes del lugar donde se
producen, legalizados o autenticados del modo que disponen las
convenciones internacionales, y a falta de convenciones, por las
disposiciones consulares de la Repblica.
Los certificados de los asientos practicados en los registros consulares
argentinos son suficientes para probar el nacimiento de los hijos de
argentinos y para acreditar la muerte de los ciudadanos argentinos
(art.97 CU).
Tanto el nacimiento como la muerte de las personas son hechos
jurdicos. La nacionalidad de la persona que nace o muere, al igual
que toda otra particularidad, son ajenas al hecho a probar.
La solucin que consagra el artculo se corresponde con el respeto y
consideracin que nuestro pas acuerda a las legislaciones
extranjeras y con la necesaria interaccin que debe existir entre las
naciones de un mundo globalizado.
El art.97 CCivCom., con la legalizacin consular que exige para la
vigencia en Argentina de los certificados expedidos conforme a
legislaciones extranjeras, garantiza que las constancias de dichos
instrumentos no afecten el orden pblico nacional (conf.art.13 CU).
Si no hay registro pblico o falta o es nulo el asiento, el nacimiento y
la muerte pueden acreditarse por otros medios de prueba.
Si el cadver de una persona no es hallado o no puede ser
identificado, el juez puede tener por comprobada la muerte y disponer
la pertinente inscripcin en el registro, si la desaparicin se produjo en
circunstancias tales que la muerte debe ser tenida como cierta (art. 98
CU).
Los medios de prueba a los que se puede recurrir ante la falta de
asiento en el registro o su nulidad son los establecidos en los cdigos
de procedimientos vigentes en el mbito nacional y en las
jurisdicciones provinciales.
27
El art.99 CU, por ltimo, establece que si no es posible establecer la
edad de las personas por los medios indicados en el presente
Captulo, se la debe determinar judicialmente previo dictamen de
peritos.
Domicilio
Concepto
Es el lugar que la ley establece como asiento de una persona, con
vistas a la produccin de efectos jurdicos.
Distintas especies
En primer lugar, se distingue entre domicilio general y domicilio
especial.
El domicilio general es el que la ley fija para producir con amplitud
efectos jurdicos respecto de la persona (produce efectos cualesquiera
sean las relaciones jurdicas implicadas). El domicilio especial, en
cambio, est previsto para producir efectos jurdicos determinados
(respecto de algunas relaciones jurdicas especficas).
El domicilio general, a su vez, reconoce dos subespecies: domicilio
real y domicilio legal.
El domicilio especial, que en el rgimen del C.C.se subdivida, a su
vez, en convencional, procesal, de sucursales, etc., en el CU ha sido
previsto en el art.75 CU como sinnimo de domicilio contractual.
Domicilio real: concepto
El art.73 CU establece que la persona humana tiene domicilio real en
el lugar de su residencia habitual.
La residencia es el elemento material del domicilio. La residencia de
una persona es el lugar en el que habita en forma permanente; es una
situacin de hecho. La ley, como vemos, le asigna el carcter de
domicilio real al lugar de residencia habitual de la persona humana.
La habitacin, en cambio, es el lugar en que accidentalmente se
encuentra una persona. Se trata de un concepto sin implicancias
jurdicas.
En su segundo prrafo, el art.73 CU dispone: Si ejerce actividad
profesional o econmica lo tiene en el lugar donde la desempea para
el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad.
De este modo, el CU mejora sustancialmente la redaccin contenida
en el art.89 C.C., segn la cual el domicilio real de las personas era el
lugar en que tenan establecido el asiento principal de su residencia y
de sus negocios.
En el nuevo rgimen, una persona humana podr tener un domicilio
real, que es donde reside en forma habitual y otro domicilio real en el
lugar donde desempea su actividad profesional o econmica.
En la normativa del C.C. el domicilio real era nico; ahora, en cambio,
puede existir una persona humana con ms de un domicilio real.
Elementos del domicilio real
a)Material o corpus: es la residencia efectiva de la persona humana
en un lugar.
b)Subjetivo o animus: est dado por la intencin de la persona humana
de permanecer en dicho lugar y de convertirlo en asiento principal de
su vida en relacin.
Caracteres del domicilio real
a) Voluntario: su fijacin depende exclusivamente de la voluntad de la
persona humana.
b) Variable: la persona humana puede cambiarlo sin limitacin alguna.
A este respecto, el art.77 CU prev: El domicilio puede cambiarse de
un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada por contrato, ni
por disposicin de ltima voluntad. El cambio de domicilio se verifica
instantneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar
a otro con nimo de permanecer en ella.
Domicilio legal: concepto
Es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que
una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de
sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones (conf. art. 74 CU).
El CU prcticamente reproduce el texto del encabezado del art.90 C.C.
Caracteres del domicilio legal:
a) Forzoso: la ley lo impone, con independencia de cul sea la
voluntad de la persona.
b) Excepcional: su vigencia lo es para los casos especialmente
previstos por la ley, los que no podrn extenderse, por va de analoga,
a otras situaciones no previstas.
28

Distintos supuestos
El art.74 CU, en forma taxativa, prev diversos casos de domicilio
legal:
a) los funcionarios pblicos, tienen su domicilio en el lugar en que
deben cumplir sus funciones, no siendo stas temporarias, peridicas,
o de simple comisin.
b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que
lo estn prestando.
c) los transentes o las personas de ejercicio ambulante, como los que
no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia
actual.
La misma solucin se reitera en el art.76 CU: La persona cuyo
domicilio no es conocido lo tiene en el lugar en que se encuentra; y si
este tambin se ignora en el ltimo domicilio conocido.
d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus
representantes.
El CU ha eliminado varios supuestos de domicilio legal que contena
el art. 90 C.C., a saber:
-El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones
autorizadas por las leyes (personas jurdicas de carcter privado) es
el lugar donde est situada su direccin o administracin, salvo que en
el estatuto o en la autorizacin tuvieren sealado otro domicilio (inc.3
del art.90 C.C.).
-Las compaas que tengan muchos establecimientos o sucursales,
tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos,
aunque solamente para la ejecucin de las obliga ciones all
contradas por los representantes locales de la sociedad (inc.4 del
art.90 C.C.).
-El domicilio que tena el difunto determina el lugar en que se abre su
sucesin (inc.7 del art.90 C.C.).
-Los mayores de edad que sirvan o trabajen o que estn agregados
en casa de otros, tienen el domicilio de la persona a quien sirven, o
para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa, o en
habitaciones accesorias (inc.8 art.90 C.C.).
En el caso de los incs. 3 y 4, referidos a personas jurdicas privadas,
los arts.152, 169 y 170 CU han previsto lo relativo a su domicilio y sede
social. De ah que corresponda su exclusin de la enumeracin de los
casos de domicilio legal. Por lo dems, es de sealar que en materia
de personas jurdicas regularmente constituidas es determinante la
sede social que se encuentre inscripta ante la autoridad de contralor
en materia de personas jurdicas.
Respecto del inc.7, era un desacierto que se mencionara como un
supuesto de domicilio legal al del difunto, justamente porque, al haber
dejado de existir como persona, careca de domicilio. La referencia
que contena el inc.7 del art. 90 C.C. era una cuestin que apuntaba
bsicamente a determinar la competencia del juez que habra de
entender en la sucesin. El nuevo rgimen prev esta situacin en el
art.2336 CU, entre las disposiciones generales del juicio sucesorio.
En lo que hace al inc.8 del art.90 C.C., resultaba sobreabundante y de
ah su eliminacin de los supuestos de domicilio legal. Se trata de un
caso perfectamente encuadrable en el concepto de domicilio real,
tanto en el rgimen del C.C. (art.89) como en el del CU (art.73).
Domicilio especial
El art.75 CU, utilizando similares trminos a los contenidos en el
art.101 C.C., establece que las partes de un contrato pueden
elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y
obligaciones que de l emanan
Es el lugar particularmente previsto para producir efectos
jurdicos determinados.
La fijacin de un domicilio especial a los fines del contrato es una
prctica comn que, ante el supuesto de incumplimiento, posibilita
a las partes promover las acciones legales sin necesidad de
recurrir a indagaciones para conocer el domicilio al que habr de
notificarse la demanda.
Los domicilios especiales no pueden ser cambiados si no media
consentimiento previo de las partes del contrato.
Caracteres:
Es voluntario y excepcional. Aunque una vez establecido, se
29
transforma en obligatorio para las partes del contrato (conf. art.959
CU).
Efecto:
El art.78 CU, mejorando sensiblemente la redaccin del art.102 C.C.,
establece: El domicilio determina la competencia de las autoridades
en las relaciones jurdicas. La eleccin de un domicilio produce la
prrroga de la competencia.
La prrroga de la competencia es el principal efecto derivado de la
fijacin de un domicilio especial en un contrato. La cuestin a decidir
(normalmente relativa a la interpretacin o ejecucin del contrato), en
lugar de ser sometida, por ejemplo, al juez del domicilio del lugar en
que deba cumplirse la obligacin, como correspondera de acuerdo al
art.5 inc.3 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, va a
ser planteada al juez del domicilio constituido por el deudor.
Es importante destacar que la prrroga de la competencia slo resulta
procedente cuando en la materia sobre la que habr de resolver el juez
del domicilio especial no se encuentre implicado el orden pblico. As,
por ejemplo, si el deudor (incumplidor del contrato) se encuentra
concursado, el acreedor no puede promover una accin individual de
cobro de lo adeudado por ante el juez del domicilio especial
contractual, porque en los concursos (proceso universal) opera el
denominado fuero de atraccin, en virtud del cual todas las acciones
judiciales de contenido patrimonial contra el deudor deben tramitar
ante el juez del concurso. Esto es as, porque el fuero de atraccin acontecimientos de inters general.
es de orden pblico.
Patrimonio. Remisin (ver punto 6)
Los derechos y actos personalsimos en el CU
El C.C. no contena una regulacin especfica de los derechos de la
personalidad. Fueron las distintas leyes modificatorias y
complementarias del Cdigo las que paulatinamente incorporaron
normas relativas al derecho a la intimidad (art.1071 bis C.C.), al
transplante de rganos (Ley 24.139), a la proteccin de los datos
personales (Ley 25.326), a la muerte digna (Ley 26.742).
El CU, siguiendo en este aspecto los lineamientos de los tratados
internacionales sobre derechos humanos con rango constitucional
(art.75 inc.22 C.N.), ha incluido en el Libro I PARTE GENERAL,
Ttulo I Persona Humana, el Captulo 3 referido a los Derechos y
Actos Personalsimos.
El art.51 CU establece: La persona humana es inviolable y en
cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de
su dignidad.
El art.52 CU, en enumeracin no taxativa, dispone: La persona
humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o
reputacin, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte
menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la
prevencin y reparacin de los daos sufridos, conforme a lo
dispuesto en el Libro Tercero, Ttulo V, Captulo 1 (normas relativas
al deber genrico que pesa sobre todas las personas de evitar
causar dao a otro, disminuir su magnitud o no agravarlo, segn las
circunstancias del caso; y de repararlo, en caso de haberse
causado).
El art.53 CU, refiere que para captar o reproducir la imagen o la voz
de una persona resulta necesario el consentimiento previo de sta,
salvo:
a) que la persona participe en actos pblicos;
b) que exista un inters cientfico, cultural o educacional prioritario,
y se tomen las precauciones suficientes para evitar un dao
innecesario;
c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre
En caso de personas fallecidas, pueden prestar el consentimiento
sus herederos o aquel a quien hubiere designado el causante en su
testamento. En caso de existir desacuerdo entre los herederos de
un mismo grado (en una sucesin el grado determina la mayor o
menor proximidad parental del heredero con el causante; as, los
hijos del fallecido estn en el primer grado con respecto a ste, los
nietos en el segundo, los bisnietos en el tercero) es el Juez quien
debe resolver. Pasados veinte aos desde la muerte de la persona
de que se trate, la reproduccin no ofensiva de su imagen o voz es
libre.
Es importante destacar que, no obstante la excepcin que la
disposicin prev, la reproduccin de la imagen o la voz de una
persona pblica (funcionario gubernamental, artista, deportista, etc.)
debe corresponderse con actos, reuniones o eventos en los que
30
intervenga pblicamente lesa persona. La vida privada de una
persona pblica, es privada es ilegtima cualquier intromisin.
El art.54 CU establece que no es exigible el cumplimiento del
contrato que tiene por objeto la realizacin de actos peligrosos para
la vida o la integridad de una persona, excepto que correspondan a
su actividad habitual y que se adopten las medidas de prevencin y
seguridad adecuadas a las circunstancias. La disposicin tiene
estrecha relacin con el tema del Objeto de los Contratos y no
corresponde su anlisis en este momento. De todos modos, es de
resaltar la preocupacin del Legislador por dar amplia proteccin a
la persona humana, aun en situaciones en que pueda haber
prestado su consentimiento para llevar a cabo una tarea o labor de
riesgo.
El art.56 CU prohbe los actos de disposicin sobre el propio cuerpo,
en la medida que ocasionen una disminucin permanente de su
integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas
costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de
la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de
conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico. La ablacin
de rganos para ser implantados en otras personas se rige por la
legislacin especial. El consentimiento para los actos no
comprendidos en la prohibicin establecida en el primer prrafo no
puede ser suplido, y es libremente revocable.
Esta disposicin complementa de algn modo a la previsin
contenida en el art.17 CU, segn la cual: Los derechos sobre el
cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino
afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o social y slo pueden
ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos
valores y segn lo dispongan las leyes especiales.
La prohibicin contenida en el art.56 CU reconoce distintas
excepciones. Tal el caso de las intervenciones quirrgicas
orientadas a preservar la salud de la persona, o la ablacin
consentida de un rgano para ser transplantado a otra persona. La
misma situacin de excepcin se da en el supuesto de que una
persona mayor de edad se someta voluntariamente a una
intervencin quirrgica de esterilizacin (ligadura de las trompas de
Falopio en la mujer o vasectoma en el hombre), especialmente
regulada en la Ley 26.130. Tambin supone una excepcin, como
surge claro del texto del artculo 56 CU, la ablacin de rganos para
transplantes, que se rige por la Ley 24.193 y modificatorias.
La Ley 26.743, de establecimiento de la identidad de gnero de las
personas, en su art.11 establece que todas las personas mayores
de dieciocho aos, a fin de garantizar el goce de su salud integral,
podrn acceder a intervenciones quirrgicas totales y parciales y/o
tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida
su genitalidad, a su identidad de gnero autopercibida, sin
necesidad de requerir autorizacin judicial o administrativa. Se trata
tambin aqu de una excepcin al principio general contenido al
inicio del art.56 CU, segn el cual se prohben los actos de
disposicin del propio cuerpo que ocasionen una disminucin
permanente de su integridad.
El art.57 CU prohbe toda prctica destinada a producir una
alteracin gentica del embrin que se transmita a su
descendencia. Lo escueto del texto legal hace difcil la acabada
comprensin de los alcances de la norma, razn por la cual
recurriremos a su fuente directa, que es el art.111 del Proyecto de
Cdigo Civil de 1998.
Esta ltima disposicin declaraba la prohibicin de toda prctica
eugensica, tendiente a la seleccin de genes, sexo o caracteres
fsicos o raciales de seres humanos, salvo que tales prcticas fueren
requeridas para evitar la transmisin de enfermedades genticas.
Asimismo, prohiba toda prctica que afectare la integridad de la
especie humana o que, de cualquier forma tendiera a la seleccin
de las personas o modificacin de su descendencia mediante la
transformacin de los caracteres genticos. Como excepcin,
habilitaba las investigaciones que procuraran la prevencin y
tratamiento de enfermedades genticas.
La investigacin mdica en seres humanos mediante intervenciones
prev el art.58 CU-, tales como tratamientos, mtodos de
prevencin, pruebas diagnsticas o predictivas, cuya eficacia o
seguridad no estn comprobadas cientficamente, slo puede ser
realizada si se cumple con los siguientes requisitos:
a) describir claramente el proyecto y el mtodo que se aplicar en
un protocolo de investigacin;
b) ser realizada por personas con la formacin y calificaciones
cientficas y profesionales apropiadas;
c) contar con la aprobacin previa de un comit acreditado de
evaluacin de tica de la investigacin;
31
d) contar con la autorizacin previa del organismo pblico
correspondiente;
e) estar fundamentada en una cuidadosa comparacin de los
riesgos y las cargas en relacin con los beneficios previsibles que
representan para las personas que participan en la investigacin y
para otras personas afectadas por el tema que se investiga;
f) contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y
especfico de la persona que participa en la investigacin, a quien
se le debe explicar, en trminos comprensibles, los objetivos y la
metodologa de la investigacin, sus riesgos y posibles beneficios;
dicho consentimiento es revocable;
g) no implicar para el participante riesgos y molestias
desproporcionados en relacin con los beneficios que se espera
obtener de la investigacin;
h) resguardar la intimidad de la persona que participa en la
investigacin y la confidencialidad de su informacin personal;
i) asegurar que la participacin de los sujetos de la investigacin no
les resulte onerosa a stos y que tengan acceso a la investigacin
mdica apropiada en caso de eventos adversos relacionados con la
investigacin, la que debe estar disponible cuando sea requerida;
j) asegurar a los participantes de la investigacin la disponibilidad y
accesibilidad a los tratamientos que la investigacin haya
demostrado beneficiosos.
Si bien la disposicin se orienta a brindar las mximas garantas a
la persona en lo referente a su integridad psicofsica durante
intervenciones quirrgicas y tratamientos de salud, la mayor
preocupacin surge frente a los riesgos de la denominada medicina
predictiva, que se basa en investigaciones y pruebas sobre
personas sanas que, por antecedentes, tienen una mayor
posibilidad de desarrollar una cierta enfermedad. Igualmente,
cuando de lo que se trata es de medicina experimental.
El art.59 CU est referido a los recaudos que deben cumplirse para
lograr el consentimiento para actos mdicos e investigaciones en
salud.
La disposicin exige que el paciente reciba informacin clara,
precisa y adecuada, respecto a:
a) su estado de salud;
b) el procedimiento propuesto y los objetivos que se persiguen;
c) los beneficios esperados;
d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e) la especificacin de los procedimientos alternativos y sus riesgos,
beneficios y perjuicios en relacin con el procedimiento propuesto;
f) las consecuencias previsibles de la no realizacin del
procedimiento propuesto o del alternativo sugerido;
g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o
cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que
lo coloquen en igual situacin, el derecho a rechazar los
procedimientos quirrgicos, de hidratacin, alimentacin, de
reanimacin artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando
sean extraordinarios o desproporcionados en relacin a las
perspectivas de mejora, o produzcan sufrimiento desmesurado, o
tengan por nico efecto la prolongacin en el tiempo de ese estadio
terminal irreversible e incurable;
h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso
de atencin de su enfermedad o padecimiento.
En su ltima parte, la norma expresa: Ninguna persona con
discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su
consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar
el acceso a los apoyos que necesite. Nadie puede ser sometido a
exmenes o tratamientos clnicos o quirrgicos sin su
consentimiento libre e informado, excepto disposicin legal en
contrario. Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada
para expresar su voluntad al tiempo de la atencin mdica y no la
ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser
otorgado por el representante legal, el apoyo, el cnyuge, el
conviviente, el pariente o el allegado que acompae al paciente,
siempre que medie situacin de emergencia con riesgo cierto e
inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de
todos ellos, el mdico puede prescindir del consentimiento si su
actuacin es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al
paciente.
El artculo complementa el panorama de proteccin y seguridades
que brindan a la persona humana la Ley 26.529, relativa a los
Derechos del paciente, historia clnica y consentimiento informado y
su modificatoria N26.742, que introdujo algunos cambios en la
primera norma, con vista a incluir previsiones en materia de muerte
digna.
32
Un tema que se ha planteado en doctrina es el relativo a si
corresponde requerir el consentimiento del paciente (o de sus
padres, si ste fuera menor) en los casos donde el tratamiento tiene
que ver ms con la proteccin de la salud pblica que con la
situacin personal del paciente (ej: campaas de vacunacin).
La Ley 22.909, por el que se establece un rgimen general de
vacunaciones, en su art.11 establece que: Las vacunaciones a que
se refiere esta ley son obligatorias para todos los habitantes del
pas, los que deben someterse a las mismas de acuerdo a lo que
determine la autoridad sanitaria nacional con respecto a cada una
de ellas. Los padres, tutores, curadores y guardadores de menores
o incapaces son responsables, con respecto a las personas a su
cargo, del cumplimiento de lo dispuesto en el prrafo anterior.
Si bien el derecho a aceptar o rechazar un tratamiento o intervencin
mdica se da en el marco de libertad que se deriva del denominado
principio de reserva, contenido en el art. 19 de la Constitucin
Nacional, segn el cual, Ningn habitante de la Nacin ser formas y la voluntad sobre la disposicin del cadver propio puede
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohbe, la realidad es que, en el caso de las campaas de
vacunacin, el derecho individual a aceptar o rechazar un
tratamiento debe necesariamente ceder en aras de la proteccin de
la salud pblica, que supone un bien mayor a preservar.
Finalmente, el art.60 CU establece: La persona plenamente capaz
puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y
en previsin de su propia incapacidad. Puede tambin designar a la
persona o personas que han de expresar el consentimiento para los
actos mdicos y para ejercer su curatela. Las directivas que
impliquen desarrollar prcticas eutansicas se tienen por no
escritas. Esta declaracin de voluntad puede ser libremente
revocada en todo momento.
La disposicin est directamente relacionada con el derecho de toda
persona de elegir su calidad de vida ante las adversidades de su
salud y, bsicamente, con la muerte digna.
No existe en el artculo exigencia alguna con respecto a la forma
que deben asumir tales directivas. La Ley 26.529, antes vista,
relativa a los derechos del paciente, historia clnica y
consentimiento informado, aplicable analgicamente al caso, en la
parte final del art.11 contiene algunas precisiones acerca de las
directivas anticipadas en materia de salud: La declaracin de
voluntad deber formalizarse por escrito ante escribano pblico o
juzgados de primera instancia, para lo cual se requerir de la
presencia de dos (2) testigos. Dicha declaracin podr ser revocada
en todo momento por quien la manifest.
En su art.61 el CU contiene previsiones relativas a la disposicin del
cadver de la persona: La persona plenamente capaz puede
disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus
exequias e inhumacin, as como la dacin de todo o parte del
cadver con fines teraputicos, cientficos, pedaggicos o de ndole
similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o sta no
es presumida, la decisin corresponde al cnyuge, al conviviente y
en su defecto a los parientes segn el orden sucesorio, quienes no
pueden dar al cadver un destino diferente al que habra dado el
difunto de haber podido expresar su voluntad.
Nada establece el artculo con respecto a la forma en que debe
manifestarse la decisin; en consecuencia, rige aqu la libertad de
hacerse en forma escrita o verbal. Si se hace por escrito, no
necesariamente debe constar en el testamento, resultando vlido
cualquier instrumento que deje en claro la decisin adoptada.
El art.61, al fijar un orden relativo a quines pueden decidir sobre la
disposicin del cadver a falta de previsin por parte de la persona,
ha intentado evitar situaciones enojosas e incmodas que la
realidad muchas veces demuestra.
3. Persona jurdica: concepto y cuestin terminolgica
El art.141 CU establece: Son personas jurdicas todos los entes
a los cuales el ordenamiento jurdico les confiere aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de
su objeto y los fines de su creacin.
La frmula utilizada mejora sustancialmente la redaccin
contenida en el art.32 C.C., segn la cual eran personas jurdicas
todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer
obligaciones que no fueran personas de existencia visible.
Clasificacin
El art.145 CU clasifica a las personas jurdicas en pblicas y privadas. El
CU se aparta de la denominacin que se utilizaba en la clasificacin
33
contenida en el art.33 C.C., que las mencionaba como de carcter pblico
o privado.
Personas jurdicas pblicas
De acuerdo al art.146 CU, son personas jurdicas pblicas:
a) el Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
los municipios, las entidades autrquicas y las dems organizaciones
constituidas en la Repblica a las que el ordenamiento jurdico atribuya ese
carcter;
b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho
internacional pblico reconozca personalidad jurdica y toda otra persona
jurdica constituida en el extranjero cuyo carcter pblico resulte de su
derecho aplicable;
c) la Iglesia Catlica.
Se rigen en cuanto a su reconocimiento, comienzo, capacidad,
funcionamiento, organizacin y fin de existencia, por las leyes y
ordenamientos de su constitucin (art.147).
Esta clasificacin de las personas jurdicas pblicas mejora la contenida en
la primera parte del art.33 y en el art. 34 C.C., en tanto incluye a la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, da cabida tambin a las personas jurdicas
pblicas no estatales, como los partidos polticos, los sindicatos, las obras
sociales, los colegios profesionales, etc., y a las organizaciones
internacionales, tales como la Organizacin de las Naciones Unidas,
Organizacin de Estados Americanos, UNESCO, FAO, etc.
Dispone el art.148 CU: Son personas jurdicas privadas: a) las
sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples
asociaciones; d) las fundaciones; e) las iglesias, confesiones,
comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales; g) las
cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal; i) toda otra
contemplada en las disposiciones de este Cdigo o en otras leyes
y cuyo carcter de tal se establece o resulta de su finalidad y
normas de funcionamiento.
La existencia de la persona jurdica privada comienza desde su
constitucin, es decir, desde el otorgamiento del instrumento que
le da origen. No es necesaria la autorizacin legal para funcionar,
salvo que una disposicin expresamente as lo exija. En este
ltimo caso, la persona jurdica no puede comenzar a funcionar
antes de obtenerla (conf. art.142 CU).
Comienzo de la existencia de las personas jurdicas
privadas
El art.142 CU dispone: La existencia de la persona jurdica privada
comienza desde su constitucin. No necesita autorizacin legal para
funcionar, excepto disposicin legal en contrario. En los casos en que
se requiere autorizacin estatal, la persona jurdica no puede funcionar
antes de obtenerla.
Un problema que puede crearse, y que la disposicin no soluciona, es
el de la actuacin de representantes y administradores de la persona
jurdica que necesita autorizacin estatal, en el interregno que va entre
el otorgamiento del acto constitutivo a la emisin del acto
administrativo de autorizacin.
Entiendo que la solucin est dada por aplicacin de las reglas de
interpretacin que brinda el propio CU. El art.2, segn ya vimos,
establece: La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones que
surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los
valores jurdicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
En el caso, la cuestin puede ser solucionada por aplicacin de las
leyes anlogas: los arts. 183 y 184 de la Ley General de Sociedades
se refieren a los actos cumplidos durante el perodo fundacional de
la sociedad annima y a las responsabilidades derivadas.
Por aplicacin analgica de tales artculos, los representantes y
administradores de la persona jurdica, durante el referido
interregno, slo tienen facultades para obligar a la entidad
respecto de los actos necesarios para obtener la autorizacin
para funcionar y son solidaria e ilimitadamente responsables por
esos actos mientras la sociedad no est formalmente autorizada.
Por los dems actos cumplidos antes de la inscripcin (los no
orientados a la obtencin de la inscripcin registral), sern
responsables ilimitada y solidariamente las personas que los
hubieran realizado y los que los hubieren consentido.
34
Una vez obtenida la inscripcin en el caso de las sociedades, o la
autorizacin estatal, en el supuesto de las asociaciones civiles y
fundaciones, los actos necesarios para la obtencin de la
inscripcin registral o de la autorizacin estatal, se tendrn como
originariamente cumplidos por la sociedad, quedando los
representantes y administradores liberados frente a terceros de
las obligaciones emergentes de esos actos.
Estatutos
Es el conjunto de reglas de carcter interno en base al cual se
organiza el funcionamiento de las personas jurdicas. En ellos
estn contenidos el objeto social, los derechos y deberes de los
miembros, la formacin del capital o el patrimonio de la entidad, la
composicin de los rganos de administracin, fiscalizacin y
gobierno, las causales de disolucin.
Los estatutos deben contar con la aprobacin de la Inspeccin
General de Justicia o de la autoridad de contralor de personas
jurdicas de cada jurisdiccin (dejamos fuera a las Mutuales y
Cooperativas, debido a que estn regidas por leyes especiales y
tienen un organismo de contralor particular).
La reforma de los estatutos debe decidirla el rgano de gobierno
de las entidades, que es la asamblea de asociados o la reunin
de socios. Las decisiones se adoptan de acuerdo a las mayoras
previstas en el estatuto o exigidas por la ley de modo supletorio.
En las fundaciones, tal como hemos visto, no existe un rgano
deliberativo de tales caractersticas. Atento a ello, el estatuto debe
prever el procedimiento a seguir para reformar el estatuto.
El art.157 CU dispone:El estatuto de las personas jurdicas
puede ser modificado en la forma que el mismo o la ley
establezcan. La modificacin del estatuto produce efectos desde
su otorgamiento. Si requiere inscripcin es oponible a terceros a
partir de sta, excepto que el tercero la conozca.
Consecuencias derivadas de la personalidad jurdica
La persona jurdica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros.
Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurdica,
excepto en los supuestos expresamente previstos y lo que disponga la ley
especial (conf. art.143 CU).
En similar sentido se expresaba el art.39 C.C.: Las corporaciones,
asociaciones, etctera, sern consideradas como personas enteramente
distintas de sus miembros. Los bienes que pertenezcan a la asociacin, no
pertenecen a ninguno de sus miembros; y ninguno de sus miembros, ni
todos ellos, estn obligados a satisfacer las deudas de la corporacin, si
expresamente no se hubiesen obligado como fiadores, o mancomunado
con ella.
La separacin del patrimonio de la persona jurdica de los patrimonios de
los socios es la principal consecuencia derivada del reconocimiento de la
personalidad jurdica. Y, salvo excepcin, ni los acreedores personales de
sus asociados o integrantes podrn cobrar sus crditos de los bienes de la
entidad, ni los acreedores de la persona jurdica ir contra los bienes de los
asociados o integrantes de sta.
Atributos de la personalidad
En los fundamentos que acompaaron en su momento al Anteproyecto de
Cdigo Civil y Comercial, la Comisin Redactora refiere como novedad en
el texto normativo: La regulacin de los atributos y efectos de la
personalidad jurdica, entre ellos el nombre cuya importancia ante la
complejidad de las relaciones sociales amerita algn grado de detalle en
la regulacin-, el domicilio y la sede social, el objeto como determinante de
la capacidad de derecho de la persona, y el patrimonio y su funcin no slo
de garanta de los derechos de terceros, sino de aptitud para el
cumplimiento del objeto de la persona jurdica.
Los veremos suscintamente a continuacin.
a.Nombre:
El art.151 CU establece: La persona jurdica debe tener un nombre que la
identifique como tal, con el aditamento indicativo de la forma jurdica
adoptada. La persona jurdica en liquidacin debe aclarar esta
circunstancia en la utilizacin de su nombre.
El nombre debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud
distintiva, tanto respecto de otros nombres, como de marcas, nombres de
fantasa u otras formas de referencia a bienes o servicios, se relacionen o
no con el objeto de la persona jurdica.
35
No puede contener trminos o expresiones contrarios a la ley, el orden
pblico o las buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto
de la persona jurdica. La inclusin en el nombre de la persona jurdica del
nombre de personas humanas requiere la conformidad de stas, que se
presume si son miembros. Sus herederos pueden oponerse a la
continuacin del uso, si acreditan perjuicios materiales o morales.
El nombre, segn hemos visto al referirnos a este atributo en las personas
humanas, es la denominacin que se da a una persona, que permite
identificarla y distinguirla de las dems.
En materia de personas jurdicas, en general, los registros locales, no
autorizan la denominacin cuando sea igual o similar a otras ya existentes
o cuando pueda inducir a error sobre la naturaleza o caractersticas de la
entidad, o confundirse con la denominacin de otras entidades,
especialmente, de bien pblico (arts.58 a 64 Resolucin 7/2005 de la
Inspeccin General de Justicia (IGJ). No se admite la utilizacin de los
trminos Nacional, Provincial, Estatal
En lo que hace a las asociaciones civiles y fundaciones, la denominacin
deber contener en su ncleo la indicacin precisa del principal o
principales objetivos de la entidad (art.354 Res.7/2005 IGJ).
Puede registrarse preventivamente la denominacin que se utilizar
mediante la correspondiente solicitud de reserva suscripta por quien habr
de participar en el trmite de inscripcin (art.64 Res.7/2005 IGJ).
b.Domicilio:
Establece el art.152 CU: El domicilio de la persona jurdica es el fijado en
sus estatutos o en la autorizacin que se le dio para funcionar. La persona
jurdica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su
domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos slo para la
ejecucin de las obligaciones all contradas. El cambio de domicilio
requiere modificacin del estatuto. El cambio de sede, si no forma parte del
estatuto, puede ser resuelto por el rgano de administracin.
Se tienen por vlidas y vinculantes para la persona jurdica todas las
notificaciones efectuadas en la sede inscripta (art.153 CU).
El domicilio es la jurisdiccin territorial en que la persona jurdica se inscribe
o recibe la autorizacin estatal para funcionar (Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, Ciudad de La Plata - Provincia de Buenos Aires, Ciudad de
Resistencia - Provincia de Chaco; Concepcin del Uruguay Provincia de
Entre Ros), la sede social es la indicacin de calle y nmero. En el estatuto
debe figurar el domicilio, en tanto que la sede social puede comunicarse a
la autoridad de contralor en materia de personas jurdicas mediante una
nota del rgano de administracin.
c.Patrimonio:
La persona jurdica debe tener un patrimonio. En su etapa de formacin,
puede inscribir preventivamente a su nombre los bienes registrables (conf.
art.154 CU).
El patrimonio es el conjunto de bienes de que la persona jurdica es titular.
En el caso de las asociaciones civiles, el patrimonio inicial estar
representado por una suma de aporte mnimo exigido por cada jurisdiccin
local, tomando en consideracin que ser a partir del ingreso de asociados
y el pago de las cuotas peridicas el modo en que se acrecentar ese
patrimonio, que es el que posibilitar cumplir las finalidades de la entidad.
El art.170 CU, referido al contenido del instrumento constitutivo de las
asociaciones civiles, en el inc. g) se ocupa del patrimonio: las
contribuciones que conforman el patrimonio inicial de la asociacin civil y
el valor que se les asigna. Los aportes se consideran transferidos en
propiedad, si no consta expresamente su aporte de uso y goce.
Las fundaciones son, por naturaleza, un patrimonio de afectacin a la
consecucin de un fin de bien comn.
El art.194 CU establece al respecto: Un patrimonio inicial que posibilite
razonablemente el cumplimiento de los fines propuestos estatutariamente
es requisito indispensable para obtener la autorizacin estatal. A estos
efectos, adems de los bienes donados efectivamente en el acto
constitutivo, se tienen en cuenta los que provengan de compromisos de
aportes de integracin futura, contrados por los fundadores o terceros.
Sin perjuicio de ello, la autoridad de contralor puede resolver
favorablemente los pedidos de autorizacin si de los antecedentes de los
fundadores o de los servidores de la voluntad fundacional comprometidos
por la entidad a crearse, y adems de las caractersticas del programa a
desarrollar, resulta la aptitud potencial para el cumplimiento de los objetivos
previstos en los estatutos.
El patrimonio de las sociedades surge a partir de los aportes de los socios
que conforman el capital de la sociedad. Ese capital en giro, para el
desarrollo y cumplimiento del objeto social, se convierte en el patrimonio
de la empresa.
36

d. Objeto:
El art.156 CU establece: El objeto de la persona jurdica debe ser preciso
y determinado.
Referimos al inicio del punto que la Comisin Redactora juzga al objeto
como determinante de la capacidad de derecho de la persona jurdica.
Hace aplicacin del principio de especialidad, segn el cual las personas
jurdicas pueden realizar solamente aquellos actos vinculados al objeto de
la entidad y, aunque no se encuentren previstos especialmente en el
estatuto, llevar a cabo aquellos otros que hagan a la mejor consecucin de
los fines de la entidad.
Si bien la intencin de la Comisin Redactora ha sido la de incluir en el
Cdigo una parte general en materia de personas jurdicas, es necesario
reconocer que en lo relativo al objeto existen importantes diferencias entre
las asociaciones civiles y las fundaciones (reguladas especialmente en el
CU), por una parte, y las sociedades, dotadas de una ley especial, por la
otra.
El art.168, dispone que la sociacin civil debe tener un objeto que no sea
contrario al inters general o al bien comn. El inters general se interpreta
dentro del respeto a las diversas identidades, creencias y tradiciones, sean
culturales, religiosas, artsticas, literarias, sociales, polticas o tnicas que
no vulneren los valores constitucionales. No puede perseguir el lucro como
fin principal, ni puede tener por fin el lucro para sus miembros o terceros.
El art.193, relativo a las fundaciones, dispone que stas son personas
jurdicas que se constituyen con una finalidad de bien comn y sin
propsito de lucro.
En ambos casos (asociaciones civiles y fundaciones), que requieren
autorizacin del Estado para funcionar, la aplicacin del referido principio
de especialidad, derivacin lgica de la postura de la Comisin, segn la
cual el objeto es la medida de la capacidad, no encuentra mayores
obstculos.
Distinta es la situacin en la Ley General de Sociedades, N19.550, donde
la doctrina comercialista mayoritaria no ve en el objeto un lmite a la
capacidad de la sociedad sino un criterio apto para el juzgamiento de la
responsabilidad de representantes y administradores de la entidad (conf.
art. 58 LGS).
Inoponibilidad de la personalidad jurdica
La actuacin que est destinada a la consecucin de fines ajenos a la
persona jurdica, constituya un recurso para violar la ley, el orden pblico o
la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a
quienes a ttulo de socios, asociados, miembros o controlantes directos o
indirectos, la hicieron posible, quienes respondern solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios causados.
Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe
y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser
pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados
(art.144 CU).
Es importante aclarar que la inoponibilidad de la personalidad jurdica no
supone, de ah en ms, privar de personalidad a la entidad. Puede tratarse
de un acto determinado en que los administradores hayan actuado en la
forma descripta en el artculo. En defensa de los terceros, entonces, la ley
determina que esos actos no les resultan oponibles y que sus
consecuencias recaigan sobre los representantes y administradores en
forma personal.
La inoponibilidad de la personalidad jurdica es una especie de sancin
prevista para el caso de que la entidad se constituya en un recurso para
violar la ley, el oden pblico, la buena fe o para la frustracin de derechos
de terceros.
La situacin que describe el artculo 144 CU no supone una persona
jurdica constituida para violar la ley. Puede tratarse de una entidad
regularmente constituida, con fines autnticos, que en su actividad comete
algunos actos ilegales sancionados por la ley, como es el supuesto del
empleo no registrado o la falta de depsito de los aportes previsionales del
personal. En estos casos no se utiliz a la sociedad como instrumento para
la comisin de tales irregularidades, aunque sus administradores, por
ejemplo, deban responder plenamente y de manera personal por los
perjuicios causados.
Funcionamiento
El estatuto debe contener normas sobre el gobierno, la administracin y
representacin y, si la ley la exige, sobre la fiscalizacin interna de la
persona jurdica.
Los administradores de la persona jurdica deben obrar con lealtad y
diligencia. No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de
37
la persona jurdica. Si en determinada operacin los tuvieran por s o por
interpsita persona, deben hacerlo saber a los dems miembros del
rgano de administracin o en su caso al rgano de gobierno y abstenerse
de cualquier intervencin relacionada con dicha operacin.
Los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la
persona jurdica, sus miembros y terceros, por los daos causados por su
culpa en el ejercicio o con ocasin de sus funciones, por accin u omisin
(conf. arts. 158 a 160 CU).
Disolucin
La disolucin es un acto jurdico por el cual, ante la comprobacin de la
existencia de alguna de las causales previstas en la ley o en el estatuto, se
da apertura al proceso liquidatorio que pondr fin a la existencia como
persona jurdica de la entidad de que se trate.
De acuerdo al art.163 CU, la persona jurdica se disuelve por:
a) la decisin de sus miembros adoptada por unanimidad o por la mayora
establecida por el estatuto o disposicin especial;
b) el cumplimiento de la condicin resolutoria a la que el acto constitutivo
subordin su existencia;
c) la consecucin del objeto para el cual la persona jurdica se form, o la
imposibilidad sobreviviente de cumplirlo;
d) el vencimiento del plazo;
e) la declaracin de quiebra; la disolucin queda sin efecto si la quiebra
concluye por avenimiento o se dispone la conversin del trmite en
concurso preventivo, o si la ley especial prev un rgimen distinto;
f) la fusin respecto de las personas jurdicas que se fusionan o la persona
o personas jurdicas cuyo patrimonio es absorbido; y la escisin respecto
de la persona jurdica que se divide y destina todo su patrimonio;
g) la reduccin a uno del nmero de miembros, si la ley especial exige
pluralidad de ellos y sta no es restablecida dentro de los tres meses;
h) la denegatoria o revocacin firmes de la autorizacin estatal para
funcionar, cuando sta sea requerida;
i) el agotamiento de los bienes destinados a sostenerla;
j) cualquier otra causa prevista en el estatuto o en otras disposiciones de
este Ttulo o de ley especial.
En los casos en que una persona jurdica necesita autorizacin del Estado
para funcionar (p.ej: asociaciones civiles y fundaciones), la revocacin de
dicha autorizacin debe fundarse en la comisin de actos graves que
importen la violacin de la ley, el estatuto y el reglamento.
Antes del vencimiento del plazo de duracin fijado en el estatuto, el rgano
de gobierno de la persona jurdica (asamblea de socios o asociados,
consorcistas, miembros de Consejo de Administracin en las fundaciones,
etc.) puede prorrogarlo, mediante el voto de las mayoras previstas en el
estatuto o exigidas por la ley. La resolucin en tal sentido debe ser
presentada ante la autoridad de contralor que corresponda, antes del
vencimiento del plazo.
Una vez vencido el plazo de duracin, la persona jurdica podr ser
reconducida (reactivada) mientras no haya concluido su liquidacin, por
decisin de sus miembros adoptada por unanimidad o la mayora
requerida por la ley o el estatuto, siempre que la causa de su disolucin
pueda quedar removida por decisin de los miembros o en virtud de la ley
(conf. arts.164 a 166 CU).
Liquidacin
Operada una causal de disolucin se abre el proceso liquidatorio de la
persona jurdica.
El art.167 CU dispone que, vencido el plazo de duracin, resuelta la
disolucin u ocurrida otra causa y declarada en su caso por los miembros,
la persona jurdica no puede realizar operaciones, debiendo en su
liquidacin concluir las pendientes.
La liquidacin consiste en el cumplimiento de las obligaciones pendientes
con los bienes del activo del patrimonio de la persona jurdica o su
producido en dinero. Previo pago de los gastos de liquidacin y de las
obligaciones fiscales, el remanente, si lo hay, se entrega a sus miembros
o a terceros, conforme lo establece el estatuto o lo exige la ley.
En caso de infraccin responden ilimitada y solidariamente sus
administradores y aquellos miembros que, conociendo o debiendo conocer
la situacin y contando con el poder de decisin necesario para ponerle fin,
omiten adoptar las medidas necesarias al efecto.
Responsabilidad de la persona jurdica
a) Responsabilidad civil de la persona jurdica
El art.1763 CU, repitiendo la frmula contenida en el art.43 C.C., texto
segn Ley 17.711, dispone: La persona jurdica responde por los daos
38
que causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con opcasin
de sus funciones.
En cuanto a la actuacin de representantes y administradores, siguiendo
los lineamientos establecidos en los arts.59 y 274 la Ley de Sociedades
Comerciales N 19.550 (ahora denominada Ley General de Sociedades),
el art.159 CU expresa: Los administradores de la persona jurdica deben
obrar con lealtad y diligencia. No pueden perseguir ni favorecer intereses
contrarios a los de la persona jurdica. Si en determinada operacin los
tuvieran por s o por interpsita persona, deben hacerlo saber a los dems
miembros del rgano de administracin o en su caso al rgano de gobierno
y abstenerse de cualquier intervencin relacionada con dicha operacin.
Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que
reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la
persona jurdica.
Los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la
persona jurdica, sus miembros y terceros, por los daos causados por su
culpa en el ejercicio o con ocasin de sus funciones, por accin u omisin
(art.160).
b) Responsabilidad penal
Vlez, en la nota al antiguo art. 43 C.C., expona su criterio contrario a la
responsabilidad penal: el Derecho Penal atiende a la voluntad del sujeto
para penalizarlo; la persona jurdica carece de voluntad propia y se vale de
la de sus representantes para actuar en el plano del derecho, en
consecuencia, la persona jurdica no puede ser responsabilizada
penalmente.
No obstante la clara idea de nuestro Codificador al respecto, la realidad
demuestra muchas veces que una persona jurdica es utilizada como
medio para la comisin de delitos (as, por ejemplo, el art. 19 de la Ley de
Sociedades declara nulas de nulidad absoluta a las sociedades de objeto
lcito, pero de actividad ilcita) o que, en el desarrollo de su actividad, viola
el orden jurdico. Siempre podr decirse -claro est- que son sus socios o
sus administradores los que en ltima instancia toman la decisin y se
sirven de la entidad. Sin embargo, razones de orden prctico han llevado
a algunas leyes a declarar la responsabilidad penal de las personas
jurdicas y a imponerles penas acordes a su estructura (multas,
inhabilitaciones para operar).
Se trata de supuestos de responsabilidad objetiva, en que se prescinde de
la atribucin subjetiva del hecho, a ttulo de culpa o dolo, para poner el
acento en la magnitud del dao y, especialmente, en el inters colectivo
afectado.
As, por ejemplo, se sanciona con multa, suspensin o cancelacin de la
inscripcin en el Registro Nacional de Generadores y Operadores de
Residuos Peligrosos, a las empresas transportistas de residuos peligrosos
que por accin u omisin contaminen el medio ambiente (arts.23, 29 y 49
Ley 24.051); tambin se sanciona con inhabilitacin para operar a las
empresas pesqueras que operen sin autorizacin o en zonas prohibidas
(arts.21 y 64 de la Ley 24.922).
Si bien en estos casos (transporte de residuos peligrosos y pesca) se trata
de la sancin de contravenciones administrativas, la realidad es que el
sistema contravencional reconoce sustancia penal y responde a muchos
de los principios sobre los que se estructura el Derecho Penal. De ah que
el tema se trate como responsabilidad penal de las personas jurdicas.
Pero tambin existen casos de aplicacin directa de tipos penales a
personas jurdicas.
Las Leyes 26.683 y 26.733, modifican el Cdigo Penal en materia de
lavado de dinero y de delitos burstiles, respectivamente, y en los arts.304
y 312 de dicho cuerpo incorporan sanciones especficas para las personas
jurdicas intervinientes.
4) Personas jurdicas privadas
a) Sociedades
El art.33 C.C.inclua a las sociedades civiles y comerciales. El CU ha
eliminado el instituto de las sociedades civiles, de escasa o nula utilizacin,
y todas las sociedades quedan reguladas por la Ley General de
Sociedades (LGS), que es la denominacin que adopta, a partir de las
modificaciones introducidas por la Ley N26.994, la antigua Ley de
Sociedades Comerciales N19.550.
De acuerdo a la LGS, los nicos tipos de sociedades regulares que pueden
constituirse son las colectivas, de capital e industria, en comandita simple,
de responsabilidad limitada, annima (la Ley N26.994 ha introducido
como novedad en nuestro sistema legal la figura de la sociedad annima
unipersonal) y en comandita por acciones.
La sociedad slo se considera regularmente constituida con su inscripcin
en el Registro Pblico que lleva la autoridad de contralor en materia de
personas jurdicas de la jurisdiccin del domicilio (conf. arts.5 y 7 LGS).
39
Brindaremos a continuacin un breve panorama sobre los distintos tipos
societarios previstos en la ley y haremos una somera referencia a las
sociedades que no se hallan constituidas regularmente.
Las sociedades colectivas son aquellas en que los socios contraen
responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada por las obligaciones
sociales. Esto quiere decir que, en caso de ejecucin de una deuda por los
acreedores de la sociedad, si los bienes de sta no alcanzaren a cubrir el
total del crdito, por el saldo debern pagar los socios con sus bienes
personales. La solidaridad supone que la deuda impaga, una vez
ejecutados los bienes sociales, le es exigible a cualquiera de los socios (el
socio que realiza el pago, posteriormente tiene accin para recuperar de
sus consocios la parte de la deuda abonada, en proporcin a la
participacin que cada uno de ellos tenga en el capital social).
La sociedad en comandita simple tiene dos tipos de socios: comanditado,
que responde por las obligaciones sociales como los socios de la sociedad
colectiva, y comanditario que responde slo hasta el lmite de la parte de
capital que se obligue a aportar. De cada tipo de socio puede haber uno o
ms.
La sociedad de capital e industria tambin tiene dos tipos de socios:
capitalista, que responde por las obligaciones sociales como los socios de
la sociedad colectiva, e industrial, que aporta su industria (obligaciones de
hacer) y responde hasta el lmite de las ganancias que l aun no hubiere
percibido. Como en el caso anterior, de cada tipo de socio puede haber
uno o ms.
En la sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L.) el capital se divide en
cuotas (porciones ideales o alcuotas), los socios limitan su
responsabilidad por las obligaciones sociales a la parte de capital que se
hubieren comprometido a aportar. Es el nico tipo social que tiene lmite
mximo de socios: no puede exceder de cincuenta. Como los socios
limitan su responsabilidad, la LGS, en defensa de los eventuales
acreedores, exige que los aportes sean de bienes susceptibles de
ejecucin forzada (en dinero o en especie); esto es, que puedan ser
embargados y ejecutados judicialmente.
En la sociedad annima, el capital se representa en acciones y los socios
limitan su responsabilidad por las obligaciones sociales a la parte de capital
que se hubieren comprometido a aportar. Las acciones son partes de
capital, que pueden estar incorporadas a ttulos representativos o no. Al
igual que en las S.R.L. y por idnticas razones, los socios slo pueden
aportar obligaciones de dar, susceptibles de ejecucin forzada. La Ley
N26.994, entre las modificaciones incorporadas a la LGS, ha receptado la
figura de la sociedad annima unipersonal (S.A.U.) originaria y
sobreviniente (se puede constituir una sociedad unipersonal, tanto por una
persona humana como por una persona jurdica, y tambin se puede
transformar en S.A.U. una sociedad de cualquiera de los otros tipos cuyo
nmero de socios haya quedado reducido a uno).
Finalmente, la sociedad en comandita por acciones tiene dos tipos de
socios: comanditado, que responde por las obligaciones sociales como los
socios de la sociedad colectiva, y comanditario, que limita su
responsabilidad a la parte de capital que se obligue a aportar. Solamente
los aportes de los comanditarios se representan en acciones.
De las sociedades tpicas referidas, las de mayor difusin son las
sociedades de responsabilidad limitada, que se adaptan a las exigencias
de la pequea y mediana empresa y las sociedades annimas que sirven
de marco jurdico apto a la gran empresa (esta afirmacin no implica que
pequeas empresas asuman la forma de S.A. y que otras, de mayor
envergadura e importancia de capital, decidan funcionar como S.R.L.). Los
otros tipos sociales han cado en desuso a raz de la responsabilidad plena
(subsidiaria, solidaria e ilimitada) que imponen a todos o a algunos de sus
socios.
La S.R.L. y la S.A. presentan la ventaja de posibilitar la limitacin de la
responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales.
Ahora bien, las sociedades que no se adecuen a ninguno de los tipos
mencionados (sociedades que omitan requisitos esenciales tipificantes y
las antiguas sociedades irregulares y de hecho) tienen un rgimen
especial, establecido en los arts.21 a 26 de la Ley General de Sociedades,
que prev la responsabilidad mancomunada de los socios por las
obligaciones asumidas por la sociedad; esto es, la deuda se divide por la
cantidad de socios y cada uno de ellos slo se ver obligado a hacerse
cargo del pago de su parte. La modificacin legal en esta materia es
importante, porque en el anterior rgimen la responsabilidad de los socios
en las sociedades irregulares o de hecho era solidaria (la deuda poda serle
reclamada a cualquiera de ellos por el total).
b) Asociaciones civiles
Las asociaciones civiles son entidades creadas con un objeto altruista o de
bien comn, de carcter abierto al ingreso y egreso de asociados, que se
sostienen con las cuotas, ordinarias y extraordinarias, que aportan
peridicamente sus asociados y las donaciones de personas que
40
colaboran con la institucin. En cada jurisdiccin, deben inscribirse ante la
entidad pblica de contralor en materia de personas jurdicas, que es quien
les otorga la autorizacin estatal para funcionar y las dota de personera
jurdica, previo control de cumplimiento de los requisitos legales de
constitucin y del contenido del estatuto.
Las asociaciones civiles, por exigencia legal, deben organizar la
administracin y representacin de la entidad, el gobierno y la labor de
fiscalizacin. Tales funciones necesarias para la vida institucional son
desarrolladas por distintos rganos.
La administracin est a cargo de la Comisin Directiva, cuyos principales
cargos son el de Presidente, Secretario y Tesorero. De acuerdo a la
importancia de la Entidad, el rgano de administracin puede ser ms
amplio, agregndose a su integracin Vicepresidente, Prosecretario,
Protesorero y Vocales.
La representacin legal de la Asociacin est a cargo del Presidente de la
Comisin Directiva.
Como en toda organizacin asociativa, el rgano de gobierno est
conformado por la Asamblea de Asociados (cuando la Entidad, como por
ejemplo algunos clubes deportivos, tiene una gran masa de socios, el
rgano de gobierno est compuesto por la Asamblea de Representantes
o de Delegados).
Finalmente, el rgano de fiscalizacin, que no tiene una denominacin
establecida por la ley (a veces recibe el nombre de Consejo de Gastos y
Recursos, de Sindicatura, de Junta Revisora de Cuentas), est a cargo de
asociados y su funcin bsica de controlar la administracin institucional.
El CU las regula en los arts.168 a 186.
c) Simples asociaciones
En el rgimen del Cdigo Civil, las simples asociaciones carecan de
personera jurdica, aunque en el art.46 se les reconoca el carcter de
sujetos de derecho, lo que origin no pocas discusiones en doctrina acerca
de qu era lo que podan hacer y qu lo que les estaba vedado; tanto ms
cuando los conceptos de personalidad jurdica y sujeto de derecho
expresan exactamente lo mismo, es decir, aptitud para crear, modificar,
transferir y extinguir derechos u obligaciones.
El CU puso fin a las discusiones, en la medida que las incluy entre las
entidades con personalidad jurdica.
Las simples asociaciones deben apreciarse como una manifestacin del
ejercicio del derecho constitucional, contenido en el art.14 C.N., de
asociarse con fines tiles. As, son simples asociaciones los clubes
barriales, las sociedades de fomento, peas, ateneos, etc.
No se les exige registracin ante la autoridad de control en materia de
personas jurdicas de la jurisdiccin en que funcionen, pero s deben
cumplir un requisito de forma, orientado a probar la existencia de la entidad:
el instrumento constitutivo debe ser otorgado por instrumento pblico o por
instrumento privado con firmas certificadas por escribano pblico. El
nombre elegido debe llevar el aditamento simple asociacin o asociacin
simple (art.187 CU).
La simple asociacin comienza su existencia como persona jurdica a partir
de la fecha del acto constitutivo.
d) Fundaciones
Las fundaciones son entidades sin fines de lucro que se conforman a partir
de un patrimonio que se afecta al cumplimiento de un fin de bien comn.
En muchos casos, una persona como disposicin de ltima voluntad
incluida en su testamento, destina parte de su patrimonio a la creacin de
una fundacin. Otras veces, una empresa o personas particulares deciden
destinar parte de sus bienes para crear la entidad.
Lo destacable, en todo caso, es que coetneamente con dicha decisin de
asignacin de un patrimonio a la creacin de la entidad, se fija el objeto de
la misma (el fin de bien comn).
La fundacin no tiene asociados. Necesita autorizacin estatal para
funcionar . Debe inscribirse ante la Inspeccin General de Justicia, u
organismo equivalente de cada jurisdiccin, para obtener personera
jurdica.
Debe organizar su representacin legal, administracin y gobierno. Como
no se trata de un ente asociativo, la representacin legal, administracin y
gobierno de la Entidad es desempeada por un nico rgano: el Consejo
de Administracin (el estatuto establece cmo se eligen y remueven los
miembros de este rgano y cunto duran en sus cargos).
La fiscalizacin de las fundaciones es externa y est a cargo de la
autoridad de contralor en materia de personas jurdicas de la jurisdiccin
que corresponda.
La Ley N26.994, aprobatoria del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
(CU) derog la Ley de Fundaciones N19.836 y regula el instituto en los
arts.193 a 224
41
CU.
e) Iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas
Si bien, de acuerdo al art.2 de la Constitucin Nacional, la Nacin Argentina
sostiene el culto catlico apostlico romano, y por esa razn se incluye a
la Iglesia Catlica entre las personas jurdicas pblicas previstas en el
art.146 CU, la realidad es que en nuestro pas rige la libertad de cultos.
Las otras iglesias o confesiones, entonces, tendrn el carcter de personas
jurdicas privadas y podrn actuar para la consecucin de sus objetos y
fines, previa inscripcin ante la Secretara de Culto, dependiente del
Ministerio de Relaciones Exteriores.
f) Mutuales
Constituyen un tipo especfico de asociaciones civiles que por la
importancia y trascendencia que han adquirido con el tiempo, han
merecido el dictado de una ley especial.
La Ley N 20.321, en su art.2establece: Son asociaciones mutuales las
constituidas libremente sin fines de lucro por personas inspiradas en la
solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recproca frente a riesgos
eventuales o de concurrir a su bienestar material y espiritual, mediante una
contribucin peridica.
Son prestaciones mutuales aquellas que, mediante la contribucin o
ahorro de sus asociados o cualquier otro recurso lcito, tiene por objeto la
satisfaccin de necesidades de los socios ya sea mediante asistencia
mdica, farmacutica, otorgamiento de subsidios, prstamos, seguros,
construccin y compraventa de viviendas, promocin cultural, educativa,
deportiva y turstica, prestacin de servicios fnebres, como as tambin desinteresado del sobrante patrimonial en casos de liquidacin (conf. art.2
cualquiera otra que tenga por objeto alcanzarles bienestar material y
espiritual (conf. art.3 Ley N 20.321).
El origen de estas entidades se reconoce en la voluntad asociacionista
orientada a mejorar las condiciones de vida del grupo o comunidad. Ante
determinadas contingencias de la vida, los sectores sociales ms
desprotegidos anan esfuerzos para ayudarse entre s.
Como antecedentes se registran las sociedades de socorros mutuos
constituidas por las colectividades extranjeras que inmigraron a la
Argentina en la segunda mitad del siglo XIX y principios del siglo XX.
El organismo de contralor es el Instituto Nacional de Asociacionismo y
Economa Social (INAES).
Su organizacin es muy similar a la de las asociaciones civiles, a punto tal
que, en doctrina, se las considera como asociaciones civiles en sentido
amplio.
g) Cooperativas
Son entidades fundadas en el esfuerzo propio y la ayuda mutua para
organizar y prestar servicios, que renen los siguientes caracteres:
-Tienen capital variable y duracin ilimitada.
- No ponen lmite estatutario al nmero de asociados.
- Conceden un solo voto a cada asociado, cualquiera sea el nmero de sus
cuotas sociales y no otorgan ventaja ni privilegio alguno a los iniciadores,
fundadores y consejeros, ni preferencia a parte alguna del capital (a
diferencia de las sociedades, el capital est al servicio del trabajo).
- Cuentan con un nmero mnimo de diez asociados y no tienen nmero
mximo.
- Distribuyen los excedentes (diferencia entre el costo del servicio o
producto y el precio a que se venden) en proporcin al uso de los servicios
sociales (el socio que ms trabaj, el que ms produjo).
- No tienen como fin principal ni accesorio la propaganda de ideas polticas,
religiosas, de nacionalidad, regin o raza, ni imponen condiciones de
admisin vinculadas con ellas.
- Fomentan la educacin cooperativa.
- Prestan servicios a sus asociados y a no asociados.
- Limitan la responsabilidad de los asociados al monto de las cuotas
sociales suscriptas.
- Establecen la irrepartibilidad de las reservas sociales y el destino
Ley N 20.337 de Cooperativas).
Existen cooperativas de produccin, de trabajo, de servicios, de consumo,
etc. En muchas provincias de nuestro pas, los servicios domiciliarios de
electricidad o de gas son prestados por cooperativas.
Han servido muchas veces de vehculo legal apto para que empresas en
situacin de quiebra continuaran trabajando bajo la direccin de sus
propios trabajadores nucleados en cooperativas.
Al igual que las mutuales, estn sometidas al contralor del INAES.
h) Consorcio de propiedad horizontal
42
En los arts.2037 a 2072 el CU regula el derecho real de propiedad
horizontal. En concordancia con la inclusin del consorcio de propietarios
en la clasificacin de las personas jurdicas privadas, el art.2044 CU
dispone: El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales
constituye la persona jurdica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble.
Sus rganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el
administrador.La personalidad del consorcio se extingue por la
desafectacin del inmueble del rgimen de propiedad horizontal, sea por
acuerdo unnime de los propietarios instrumentado en escritura pblica o
por resolucin judicial, inscripta en el registro inmobiliario.
En los hechos, y desde hace aos, los Consorcios de Propiedad Horizontal
funcionaban como si tuvieran personera jurdica. La Administracin
Federal de Ingresos Pblicos (AFIP) les otorgaba un nmero de Cdigo
nico de Identificacin Tributaria (CUIT), se inscriban como empleadores
de los encargados de los edificios, podan estar en juicio, como actores y
demandados. Por todas estas circunstancias, la doctrina se divida entre
quienes afirmaban que tena la calidad de persona jurdica y entre quienes
le negaban esa calidad. El CU, al incluirlos en la clasificacin de las
personas jurdicas privadas, ha resuelto la cuestin en forma definitiva.
Al final del artculo 148 CU, luego de la enumeracin de las distintas
personas jurdicas privadas, se prev:i) Toda otra contemplada en
disposiciones de este Cdigo o en otras leyes y cuyo carcter de tal se
establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.
La previsin de este ltimo inciso da idea de que la enumeracin contenida
en la disposicin no es taxativa, sino meramente ejemplificativa. En los
Fundamentos del Anteproyecto se expresa la preferencia de la Comisin
por una enumeracin de las personas jurdicas privadas basada en la
legislacin especial, pero que debe dejarse abierta, ya que la personalidad
jurdica es conferida por el legislador como un recurso tcnico segn
circunstancias variables de necesidad o conveniencia que inspiran la
poltica legislativa; por tanto, otras normas legales pueden crear figuras que
amplen el catlogo de las existentes.
5) Bienes con relacin a las personas de incidencia colectiva.
Remisin (ver al final pto.7)
6) Patrimonio
Concepto
El art.2312 C.C. estableca: El conjunto de los bienes de una
persona constituye su patrimonio.
El patrimonio debe ser concebido como una masa de bienes que
constituye una entidad abstracta, es decir, independiente de los
elementos que la componen. Tales elementos (derechos reales,
ttulos pblicos, acciones, patentes industriales, mobiliario, etc.)
pueden cambiar o disminuir sin que se altere el conjunto como tal.
Ahora bien, el concepto de patrimonio slo es completo si se
consideran a las deudas que lo gravan como parte integrantes de
aqul.
Cuando el Cdigo en su definicin hacia referencia nicamente a los
bienes, no lo haca con el objeto de excluir del concepto de
patrimonio a las deudas que pesaban sobre la persona.
Salvat, saliendo al cruce de las crticas que haba merecido la
definicin de patrimonio incluida en el art.2312 C.C., explicaba que
la palabra bienes tena en el artculo un alcance limitado a los bienes
que quedan una vez deducidas las cargas que pesan sobre el
patrimonio. Es ms, circunstancialmente, el patrimonio puede ser
negativo, lo que se da en el supuesto de que las deudas que lo
graven superen a los bienes del titular; aun en este caso extremo,
el concepto de patrimonio no se diluye ni extingue.
A esta altura, resulta ocioso discutir si el patrimonio est integrado
nicamente con bienes y existen deudas por fuera de l que lo
gravan o si, por el contrario, bienes y deudas son parte del
patrimonio, cuando la realidad de la vida diaria nos demuestra que
las cargas, deudas y gravmenes estn cada vez ms
indisolublemente ligadas a la existencia y mantenimiento de los
bienes. Compramos con tarjeta de crdito en varias cuotas,
hipotecamos el inmueble que adquirimos o decidimos refaccionar,
prendamos el automvil nuevo, somos deudores de servicios
pblicos, tasas municipales y de servicio de agua corriente
domiciliaria, expensas comunes si habitamos en un departamento
bajo el rgimen de propiedad horizontal, impuestos por las
ganancias obtenidas en el ao y por el incremento de bienes
personales, etc. En fin, resulta una tarea mproba imaginarnos un
patrimonio esencialmente puro y despojado de deudas, justamente
porque las deudas estn ah, integrndolo.
43
Para culminar, y siempre con referencia a la discusin de si las
deudas son o no parte integrante del patrimonio de las personas,
cabe resaltar que lo que puede generar algn tipo de duda con
respecto a las personas fsicas, surge meridianamente claro cuando
la situacin se analiza desde el punto de vista de las personas
jurdicas. All no caben dudas de que el patrimonio, como atributo de
la personalidad, est integrado tanto por bienes como por deudas.
El CU no contiene una norma equivalente al art.2312 C.C.; por tal
razn, hemos desarrollado el concepto de patrimonio a partir del
antiguo art. 2312 C.C. y de la doctrina que se ha formado en torno
a l.
El patrimonio como atributo de la personalidad
Con relacin a la naturaleza jurdica del patrimonio existen dos
concepciones doctrinarias: la clsica, del patrimonio-persona,
iniciada por Zacharie y seguida luego por Aubry y Rau, fuente de
nuestro Codificador, y la del patrimonio-fin, que se debe
principalmente al trabajo de la teora alemana.
a. Teora de Aubry y Rau
El patrimonio es uno e indivisible como la persona. Toda persona,
entonces, posee necesariamente uno, aunque carezca de bienes en
un determinado momento, porque conserva la facultad de adquirirlos
a futuro.
La misma persona no puede tener ms de un patrimonio; ste es
intransmisible en vida porque nadie puede despojarse de su
personalidad; slo se transmite en caso de muerte y ello en razn
de que la persona del difunto y la del heredero se confunden en una
sola y esta confusin provoca la de los patrimonios que les estn
adheridos. Como el patrimonio es un todo ideal, no es susceptible
de dividirse en partes materiales ni puede ser objeto de otros
derechos que el de propiedad.
Como vimos, para los autores de la teora clsica, la idea de
patrimonio es la lgica consecuencia del concepto de personalidad.
En la postura de la teora clsica el patrimonio era indivisible, tal
como lo era la personalidad misma. En tal perspectiva, el patrimonio
era necesario, nico e intransmisible.
La persona poda transferir cosas o derechos determinados, pero no
todos ellos. No obstante tales transferencias parciales, la unidad del
patrimonio permaneca intacta.
La teora clsica del patrimonio ha recibido crticas de diversa
ndole. En nuestra opinin -siguiendo a Llambas-, el rechazo de la
teora clsica debe centrarse en la rigurosidad que asigna al
carcter de unidad del patrimonio. No resulta admisible que si los
bienes de la persona son los medios para la consecucin de los fines
que ella se proponga, no se acepte que puedan escindirse algunos
de tales bienes del patrimonio general para afectarlos a un fin
especial.
b. Doctrina alemana
Es a partir de las crticas que ha merecido la teora clsica que se
ha construido la concepcin moderna que, si bien admite que existe
un nico patrimonio general, afirma que, junto a l, pueden existir
varios patrimonios especiales.
A diferencia de la teora clsica, que centraba su estudio en la
persona del titular, esta concepcin hace hincapi en el contenido
del patrimonio, es decir, en los bienes y, a partir de all, en los fines
que pueden obtenerse con ellos.
Los patrimonios especiales son bienes afectados a un fin
determinado.
Es importante destacar que el patrimonio especial, por definicin,
requiere de un estatuto legal tambin especial. No es el titular del
patrimonio quien puede separar a voluntad ciertos bienes y constituir
un patrimonio separado, sino que debe existir una norma particular
que lo permita.
c. La cuestin en nuestro derecho. Patrimonios de afectacin
Si bien Vlez haba seguido a Aubry y Rau en esta materia, la
realidad indicaba que no exista norma alguna en el Cdigo que
impusiera la adopcin de la teora clsica, en consecuencia, nada
obstaba a que se adoptara la postura que era prcticamente
unnime en la doctrina y que mejor satisfaca los intereses del
hombre.
De tal forma, es perfectamente compatible en nuestro sistema legal,
el reconocimiento de un nico patrimonio general, con diversos
patrimonios especiales del mismo sujeto. En ambos casos,
podemos hablar de universalidades jurdicas, porque tanto el
patrimonio general, como los patrimonios especiales provienen de
la ley, que trata como unidad a un conjunto de bienes. Existen
44
diversos ejemplos de patrimonios especiales, los clsicos,
brindados por la mayora de nuestros autores, y algunos otros,
dispersos en la legislacin:
a. el patrimonio transmitido por herencia aceptada con beneficio
de inventario (patrimonio especial), pertenece al heredero, pero se
mantiene separado de su patrimonio general;
b. el patrimonio transmitido por herencia aceptada pura y
simplemente, donde los acreedores del causante ejercen la accin
de separacin de patrimonios, en salvaguarda del derecho al cobro
de sus crditos, amenazado por una situacin econmica
comprometida del heredero. Al igual que en el caso anterior, el
patrimonio que perteneciera al causante (patrimonio especial) y el
del propio heredero (patrimonio general) se mantienen separados;
c. El aporte patrimonial que realiza una persona para su
afectacin a la creacin de una fundacin. Una vez materializada la
escisin patrimonial y autorizada a funcionar la entidad, los
acreedores del fundador no podrn ejecutar aquel patrimonio para
el cobro de sus crditos (conf.art.193 CU).
d. la masa de bienes de que ha sido desapoderado el deudor a
raz de la sentencia de quiebra, posibilita la coexistencia de tal
patrimonio especial con el patrimonio general del fallido, integrado
por los bienes necesarios para su subsistencia y de su grupo familiar
ms lo que obtenga como retribucin por su trabajo en relacin de
dependencia;
Luego de lo expuesto cabe un interrogante: el patrimonio general
es un atributo de la personalidad?, y de ser as, puede seguir
afirmndose que es nico e indivisible?.
Entendemos que el patrimonio general es un atributo de la
personalidad, porque no resulta concebible una persona carente de
patrimonio, tanto ms cuando como dijimos- las deudas son parte
integrante de aqul.
En lo que hace a los caracteres del patrimonio, pensamos que,
mientras el patrimonio general es nico y nadie puede tener ms de
uno, pueden coexistir con l uno o varios patrimonios especiales,
entendidos como masas de bienes escindidas del patrimonio
general, no por voluntad de su titular, sino en virtud de un rgimen
legal especial.
El patrimonio general es indivisible por voluntad de su titular, pero
divisible si una ley especial habilita a separar de aqul una masa de
bienes para afectarla a una cierta finalidad.
Los patrimonios de afectacin, entonces, deben ser
conceptualizados como masas de bienes escindidas del patrimonio
general de la persona, sometidas a un rgimen de responsabilidad
especial y destinadas a la consecucin de una finalidad especfica,
creados al amparo de un estatuto legal que los habilite. En otros
trminos, sin ley que posibilite la afectacin de una parte del
patrimonio general a un fin especfico, no resulta posible la
existencia de patrimonios de afectacin.
El CU, en la ltima parte del art.242, referido al patrimonio como
garanta comn de los acreedores, deja en claro su postura en el
sentido de aceptar que, a la par del patrimonio general, pueden
existir patrimonios especiales de la persona (Los patrimonios
especiales slo tienen por garanta los bienes que los integran).
El patrimonio como universalidad de derecho
El patrimonio es una universalidad de bienes, o sea, una pluralidad
de bienes a los que es posible tratar unitariamente, como un todo.
Cuando la conformacin de esa universalidad depende de la
voluntad del propietario de los bienes, que es quien ha dispuesto los
elementos integrantes (una biblioteca, un rebao de ovejas, las
mercaderas guardadas en un depsito, etc.), la universalidad es de
hecho.
Si, en cambio, la conexin de los elementos particulares no depende
de la voluntad del propietario, sino de la determinacin de la ley, la
universalidad es de derecho o jurdica.
Caracteres del patrimonio general
a) Es una universalidad jurdica.
b) Es necesario, porque a toda persona le corresponde un
patrimonio general.
c) Es nico, porque ninguna persona puede tener ms de un
patrimonio general.
Como hemos explicado, pueden coexistir con el patrimonio general
uno o varios patrimonios especiales, entendidos como masas de
bienes escindidas del patrimonio general, no por voluntad de su
titular, sino en virtud de un rgimen legal especial.
45
d) Es inalienable, porque no puede transferirse como unidad. Slo
pueden venderse sus elementos integrantes.
Contenido
a) Derechos personales o creditorios:
Estn referidos a la facultad que le cabe a una persona (acreedor)
de exigir a otra (deudor) el cumplimiento a su respecto de una
determinada prestacin (p. ej.: el comprador que ha pagado el precio
tiene el derecho de exigir del vendedor la entrega de la cosa
adquirida).
b) Derechos reales:
Son aquellos que confieren a su titular un poder o seoro inmediato
sobre una cosa, de modo tal de poder usarla, servirse de ella,
beneficiarse con sus frutos, etc. Tales atribuciones son plenas en
el derecho de dominio y ms limitadas en los otros derechos reales:
servidumbre, usufructo, uso, etc.
Los derechos reales slo pueden ser creados por ley (art.1884 CU),
por tanto, la enumeracin que de ellos hace el art.1887 CU tiene
carcter taxativo (se sigue en esta materia el principio de nmero
cerrado contenido en el art.2503 C.C.).
Como particularidad destacable, cabe decir que los derechos reales
atribuyen a su titular la facultad de perseguir la cosa en poder de
quien se encuentre y de hacer valer su preferencia con respecto a
todo otro derecho real que pueda haberse constituido con
posterioridad sobre la misma cosa (conf. art.1886 CU).
c) Derechos intelectuales:
Se denominan as a los que tiene el autor de una determinada obra,
de carcter artstico, literario, musical, cientfica, para explotarla
comercialmente y, en su caso, disponer de ella, autorizando su
publicacin, su usufructo o transfirindola a terceros. Tambin son
derechos intelectuales los que les corresponden a los inventores
sobre sus creaciones.
En nuestro pas es la Direccin Nacional del Derecho de Autor
donde se registran obras literarias, cientficas, musicales, etc.; en
tanto que el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial lleva los
registros de Marcas, Patentes, Modelos y Diseos Industriales.
d) Las deudas:
Segn ya lo hemos sealado, las deudas de la persona integran su
patrimonio, pudiendo darse el caso de un patrimonio de signo
negativo cuando las deudas sean superiores a los activos.
El patrimonio como prenda comn de los acreedores
Se dice que el patrimonio es prenda comn de los acreedores, para
significar que los bienes que lo integran se hallan afectados al
cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre la persona.
Si bien en el C.C. no exista disposicin alguna que consagrara este
principio, la regla se derivaba en forma clara de distintos artculos.
El art. 505, en su inc. 3, por ejemplo, estableca como un efecto de
las obligaciones respecto del acreedor la posibilidad de obtener del
deudor las indemnizaciones correspondientes.
El art. 3474, referido a la herencia, dispona que en la particin de
los bienes deban separarse los que resultaran necesarios para
hacer frente a las deudas del difunto; ello demostraba la vigencia
plena de la regla de la afectacin del patrimonio al pago de las
obligaciones.
El CU, en cambio, ha consagrado expresamente el principio. El
art.242 establece: Todos los bienes del deudor estn afectados al
cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garanta comn
de sus acreedores, con excepcin de aquellos que este Cdigo o
leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los
patrimonios especiales autorizados por la ley slo tienen por
garanta los bienes que los integran.
Ejecucin individual y ejecucin colectiva
Por lo comn, el modo de hacer efectiva la garanta de que
hablamos es a travs de la ejecucin judicial del crdito, que
permite al acreedor individual obtener el embargo de los bienes del
deudor y cobrarse con el producido de su venta en pblica subasta.
Sin embargo, cuando el deudor se encuentra en cesacin de pagos
(estado de insuficiencia patrimonial proyectado en el tiempo), la ley
46
prev un procedimiento de ejecucin colectiva denominado
concurso (preventivo o liquidativo), que posibilita, bien la
recuperacin patrimonial del deudor mediante un acuerdo con los
acreedores que brinde facilidades de pago, o bien la venta de los
activos y la cancelacin de las deudas abonando a prorrata
(proporcionalmente) a los distintos acreedores que hubieren
presentado sus crditos a verificar en el procedimiento concursal
(quiebra).
La ejecucin colectiva est regulada por la Ley de Concursos y
Quiebras, N 24.522, modificada por Ley N26.684.
El art.243 CU establece: Si se trata de los bienes de los particulares
afectados directamente a la prestacin de un servicio pblico, el
poder de agresin de los acreedores no puede perjudicar la
prestacin del servicio.
La limitacin contenida en el CU tiene que ver con la necesidad de
privilegiar el inters general por sobre el de los particulares.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido oportunidad de
expedirse, declarando su inembargabilidad, en diversos casos en
que aparecan en riesgo bienes de las Municipalidades afectados a
servicios pblicos.
Bienes excluidos de la garanta comn
Existen diferentes normas que declaran la inembargabilidad de
ciertos bienes:
a.El art.219 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
(CPCC) dispone: No se trabar nunca embargo:
1) En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas
y muebles de su indispensable uso, ni en los instrumentos
necesarios para la profesin, arte u oficio que ejerza.
2) Sobre los sepulcros, salvo que el crdito corresponda a su precio
de venta, construccin o suministro de materiales.
3) En los dems bienes exceptuados de embargo por ley.
Ningn otro bien quedar exceptuado.
b.El art.539 CU dispone que el derecho a reclamar o percibir
alimentos no puede ser objeto de gravamen o embargo alguno.
c. Las prestaciones que se acuerden por el Sistema Intebgrado de
Jubilaciones y Pensiones son inembargables, con la salvedad de las
cuotas por alimentos y litisexpensas (art.14 Ley 24.241).
d.El salario mnimo vital (que se actualiza peridicamente por el
Consejo del Salario) es inembargable en la proporcin que
establezca la reglamentacin, salvo por deudas alimentarias
(art.120 de la Ley de Contrato de Trabajo N20.744 (remuneraciones
inferiores al doble del salario mnimo vital mensual, son
embargables hasta el 10% del importe que excediere a dicho salario
base; remuneraciones superiores al doble del salario mnimo vital
mensual, son embargables hasta el 20% que excediere del salario
base, conf. Decreto 484/87).
e.El inmueble sometido al rgimen de bien de familia, a no ser por
deudas anteriores a su constitucin. Tambin puede ser embargado
por deudas posteriores correspondientes a impuestos, tasas y
contribuciones y expensas comunes (art.249 CU).
Las indemnizaciones por accidentes de trabajo (art.13 inc.2 Ley N
24.028).
Medidas precautorias de orden procesal destinadas a proteger el
crdito
a) Embargo:
Supone la imposibilidad de disponer del bien, aunque no de usarlo.
Tratndose de inmuebles y muebles registrables (automotores,
buques, aeronaves) la traba del embargo se efectiviza a travs de
un oficio que el juez que lo dispone dirige al Registro respectivo. En
caso de muebles comunes, el embargo se lleva a cabo a travs de
un mandamiento judicial, que el oficial de justicia de la zona del
domicilio del deudor cumplimenta, generalmente con la presencia
del deudor, donde hace constar en un acta los bienes objeto de
embargo (es comn que en la misma diligencia se designe
depositario de los bienes embargados al propio deudor, quien, en
caso de que disponga de ellos, incurre en delito).
Cuando, a juicio del oficial de justicia, no existiere persona apta para
nombrarla depositaria sin serio riesgo de los bienes, se podr
disponer el secuestro de aqullos y su depsito a la orden del
juzgado.
b) Inhibicin general de bienes:
Cuando no se conocieren bienes al deudor, el juez dispondr su
inhibicin para disponer de bienes. Esta medida se inscribir
mediante oficio ante los distintos registros de la propiedad que el
47
acreedor solicitare (de la propiedad inmueble, de la propiedad del
automotor, registro nacional de buques, etc.). De este modo, cuando
el deudor quiera disponer de un bien inscripto en esos registros, la
inhibicin cobrar virtualidad y no podr vender sin presentarse en
el proceso judicial en que se decret la medida y hacer frente al
pago de la deuda, como paso previo al levantamiento de la
inhibicin.
c) Anotacin de litis:
Cuando exista un pleito judicial relacionado con bienes registrables
(muebles o inmuebles), se puede solicitar que se inscriba en el
registro respectivo la existencia de ese juicio, de modo tal que los
terceros que pudieran tener inters en esos bienes tomen
conocimiento que, como consecuencia del pleito, puede llegar a
existir un cambio en la titularidad del bien o reconocerse derechos
sobre el mismo a quien no consta an como propietario registrado.
d) Prohibicin de innovar:
Cuando existiere la posibilidad de que la alteracin de una situacin
de hecho o de derecho pudiere influir en la sentencia a dictarse en
un pleito o tornar en meramente ilusorio el fallo, el juez podr
decretar una medida de no innovar, con distintos alcances, segn
las particularidades del pleito (p.ej: disponer que ciertos bienes
deban permanecer en cierto lugar; que no se otorgue acto jurdico
alguno que implique a cierto bien; que no se extienda una
certificacin hasta que no se devele en el pleito una situacin de
duda, etc.).
e) Intervencin judicial:
El juez podr designar un interventor judicial en distintas
situaciones: para desplazar al rgano de administracin de una
sociedad o entidad hasta que se designe otra administracin; para
recaudar peridicamente fondos que deban ser pagados por
terceros al deudor demandado (p. ej.: se designa un interventor
recaudador para que los sbados y domingos retire los ingresos de
caja de un restaurante); etc.
Las referidas son las principales medidas precautorias o cautelares
reguladas en los arts. 195 a 233 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin.
BIENES Y COSAS
7) Bienes y cosas: distincin conceptual
El art. 2 3 1 1 del C.C. dispona: Se llaman cosas en este
Cdigo, los objetos corporales susceptibles de tener un valor .
La reforma introducida por la Ley 17.711 sustituy el trmino
"corporales" contenido en el artculo, por el de "materiales", que
permiti considerar a la energa y a los fluidos como cosas; lo
que antes no era posible, teniendo en cuenta que tales
elementos carecen de corporalidad.
Coherente con lo expuesto, la citada reforma agreg a la
norma que nos ocupa el siguiente prrafo: "Las disposiciones
referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas
naturales susceptibles de apropiacin".
El CU, en consonancia con lo sealado en los Fundamentos del
Anteproyecto por la Comisin Redactora, en el sentido de incluir
en el texto legal slo aquellas definiciones que tienen efecto
normativo (ver pto.II Mtodo), no contiene disposicin alguna
referida a los conceptos de bienes y cosas. Por esa razn,
seguiremos aqu la rica elaboracin doctrinaria formada durante
la vigencia del Cdigo Civil.
Entre bienes y cosas existe una relacin de gnero a especie.
Bienes son, tanto los objetos materiales susceptibles de tener
un valor econmico (cosas en el concepto del art. 2311C. C. ) ,
como los objetos inmateriales susceptibles de tener un valor
econmico (derechos personales, reales e intelectuales).
En el Captulo anterior, cuando tratamos el contenido del
patrimonio, no mencionamos a las cosas en forma
independiente y como un tem ms. Procedimos as porque las
cosas quedan comprendidas como objeto de los derechos reales.
Clasificacin de las cosas consideradas en s mismas
a) Muebles e inmuebles
Son inmuebles por su naturaleza el suelo, las cosas
incorporadas a l de una manera orgnica y las que se
encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre.
48
Son inmuebles por accesin las cosas muebles que se
encuentran inmovilizadas por su adhesin fsica al suelo, con
carcter perdurable. En este caso, los muebles forman un todo
con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado
sin la voluntad del propietario.
No se consideran inmuebles por accesin las cosas afectadas
a la explotacin del inmueble o a la actividad del propietario
(arts.225 y 226 CU).
Son cosas muebles las que pueden desplazarse por s mismas
o por una fuerza externa (art.227).
Las cosas se clasifican en muebles e inmuebles segn pue dan
trasladarse o se hallen fijas en un lugar determinado, res-
pectivamente.
Los inmuebles pueden serlo por naturaleza (las cosas que se
encuentran inmovilizadas por s mismas, por ejemplo, el suelo
y todas las cosas incorporadas a l) o por accesin fsica (las
cosas muebles adheridas fsicamente al suelo con carcter
perdurable, como, por ejemplo, una piscina).
El CU ha eliminado de la clasificacin una categora de difcil
interpretacin, como lo era la de los denominados inmuebles por
accesin moral, contenida en el art.2316 C.C., que estableca:
Son tambin inmuebles las cosas muebles que se encuentran
puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por
el propietario de ste, sin estarlo fsicamente. Un ejemplo de
inmuebles por accesin moral estaba dado por el mobiliario de
un departamento, ubicado en una ciudad balnearia, cuyo
propietario destina a alquiler durante la temporada de verano.
Dado que esos muebles haban sido destinados por el
propietario al confort del inquilino, se transformaban en
inmuebles por accesin moral.
El art.226 CU, en su ltima parte dispone que no se consideran
inmuebles por accesin las cosas afectadas a la explotacin del
inmueble o a la actividad del propietario, tal como seran, por
ejemplo, un tractor que se utiliza para las tareas agrcolas que
se desarrollan en el campo de que se trate, o los equipos
instalados en una habitacin de la casa que el propietario utiliza
como consultorio odontolgico.
Las cosas muebles que se mueven por s mismas se denominan
semovientes (ej.: ganado), en tanto que las que exigen de una
fuerza externa para su traslado o que tienen incorporados
mecanismos de propulsin se denominan locomviles.
b) Divisibles e indivisibles
Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en porciones
reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo
homogneo y anlogo tanto a las otras partes como a la cosa
misma.
Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte
en antieconmico su uso y aprovechamiento. En materia de
inmuebles, la reglamentacin del fraccionamiento parcelario
corresponde a las autoridades locales (art.228 CU).
Para determinar si una cosa es divisible, la norma exige que, luego
de materializada la divisin, cada una de las partes resulte
homognea y anloga con las otras y con la cosa misma.
La disposicin veda la divisin de la cosa cuando su
fraccionamiento convierte en antieconmico su uso y
aprovechamiento. Cabe preguntarse cundo se da esta situacin.
Un antiguo caso resuelto en el ao 1969 por la Sala A de la
Cmara Civil de la Capital Federal determin que si la unidad de
explotacin de equilibrio econmico oscila en la zona de ubicacin
del bien alrededor de las 454 hectreas, y el proyecto de
subdivisin da tres fracciones de 537, 581 y 617 hectreas, no se
afecta el aprovechamiento y uso de la tierra, debiendo
considerarse a cada una de esas tres parcelas como unidades
econmicas.
En lo que hace a la divisin de inmuebles, el artculo, en su ltima
parte, coloca en cabeza de las autoridades locales dictar las
normas relativas a su fraccionamiento.
Los inmuebles son divisibles, salvo casos excepcionales en que
su fraccionamiento resulta materialmente imposible o
econmicamente inconveniente (vetustez del edificio, precariedad
de alguna de sus construcciones, no tener cada una de las partes
las medidas mnimas exigidas por la Municipalidad del lugar de
ubicacin).
49
c) Principales y accesorias
El art. 229 CU establece: Son cosas principales las que pueden
existir por s mismas.
Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son
determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual estn
adheridas. Su rgimen jurdico es el de la cosa principal, excepto
disposicin legal en contrario.
Si las cosas muebles se adhieren entre s para formar un todo sin
que sea posible distinguir la accesoria de la principal, es principa l
la de mayor valor. Si son del mismo valor no hay cosa principal ni
accesoria (art.230 CU).
Ejemplificaremos los casos.
Entre un camin y el acoplado, ste es accesorio del primero. Del
mismo modo, las autopartes consideradas individualmente son
accesorias del automvil.
Si a un automvil se le instala un nuevo motor, pasan a formar un
todo. Cul es la cosa principal?. Parecera serlo el automvil,
porque es el de mayor valor.
Pero si se tratara de un automvil viejo y de un motor nuevo,
donde no se pudiera determinar cul es la cosa ms valiosa, no
habra cosa principal ni accesoria.
Frutos y productos
Establece el art.233 CU: Frutos son los objetos que un bien
produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su
sustancia.
Frutos naturales son las producciones espontneas de la
naturaleza.
Frutos industriales son los que se producen por la industria del
hombre o la cultura de la tierra.
Frutos civiles son las rentas que la cosa produce.
Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles.
Productos son los objetos no renovables que separados o sacados
de la cosa alteran o disminuyen su sustancia.
Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo
con la cosa, si no son separados.
Los frutos son cosas que peridicamente proceden de otra y cuya
sustancia no alteran. Los productos, en cambio, si bien proceden
de otra cosa, una vez extrados no vuelven a generarse, por lo que
s alteran la sustancia de esta ltima (p. ej.: el mineral metalfero
que se extrae de un yacimiento). Unos y otros, mientras
permanecen en la cosa principal, le son accesorios.
d) Consumibles y no consumibles
El artculo 231 CU establece: Son cosas consumibles aquellas
cuya existencia termina con el primer uso. Son cosas no
consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de
ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o
deteriorarse despus de algn tiempo.
Son cosas consumibles los artculos de pirotcnia, el agua con
que se riegan las plantas, los alimentos, los medicamentos. Son
no consumibles, por ejemplo, la ropa, los muebles y enseres de
una casa, los libros, los cuadros.
e) Fungibles y no fungibles
Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie
equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse
por otras de la misma calidad y en igual cantidad (art.232 CU).
Son cosas fungibles el trigo, el aceite, el vino, la sal, etc. Son no
fungibles aquellas cosas que tienen individualidad propia, lo que obsta
a que puedan sustituirse o reemplazarse de una forma perfecta
(vg. una escultura, una pintura, un lote de tierra, una joya
famosa, etc.).
Tal como aclara la Comisin Redactora en los Fundamentos del
Anteproyecto, la fungibilidad involucra poder de sustitucin (ver
Ttulo III, Cap. 1).
En materia de obligaciones de dar, si la cosa a entregar por el
deudor es fungible, ste queda libre si entrega otra de las mismas
caractersticas, calidad y cantidad; en cambio, si lo debido es una
cosa no fungible, debe entregar exactamente la misma cosa a que
se comprometi.
f) Bienes fuera del comercio
50
Establece el art.234 CU: Estn fuera del comercio los bienes cuya
transmisin est expresamente prohibida:
a) por la ley;
b) por actos jurdicos, en cuanto este Cdigo permite tales
prohibiciones.
El art.2336 C.C.dispona: Estn en el comercio todas las cosas cuya
enajenacin no fuere expresamente prohibida o dependiente de una
autorizacin pblica.
El CU ampla el concepto, dado que se refiere a bienes y no a
cosas. Recordemos que, tal como adelantamos en el Captulo
precedente, entre bienes y cosas existe una relacin de gnero a
especie.
Est expresamente prohibida la transmisin del derecho a reclamar
o percibir alimentos (art.539 CU); tambin lo est la transmisin del
derecho real de habitacin (art.2160 CU), de los bienes pblicos del
Estado (art.237 CU).
Tambin est prohibida la enajenacin de inmuebles respecto de los
cuales el testador hubiere dispuesto mantener el estado de indivisin
por un perodo que, de acuerdo al art.2330 CU) no puede exceder
de diez aos.
Clasificacin de los bienes con relacin a las personas a
que pertenecen
Bienes pertenecientes al dominio pblico
El art.235 CU establece: Son bienes pertenecientes al dominio
pblico, excepto lo dispuesto por leyes especiales:
a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los
tratados internacionales y la legislacin especial, sin perjuicio
del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona
econmica exclusiva y la plataforma continental. Se entiende
por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo;
b) las aguas interiores, bahas, golfos, ensenadas, puertos,
ancladeros y las playas martimas; se entiende por playas
martimas la porcin de tierra que las mareas baan y
desocupan durante las ms altas y ms bajas mareas normales,
y su continuacin hasta la distancia que corresponda de
conformidad con la legislacin especial de orden nacional o
local aplicable en cada caso;
c) los ros, estuarios, arroyos y dems aguas que corren por
cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares
y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera
la aptitud de satisfacer usos de inters general,
comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio del
ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de
extraer las aguas subterrneas en la medida de su inters y
con sujecin a las disposiciones locales. Se entiende por ro el
agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la
lnea de ribera que fija el promedio de las mximas crecidas
ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y
su lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera que
los ros;
d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la
zona econmica exclusiva, la plataforma continental o en toda
clase de ros, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas
navegables, excepto las que pertenecen a particulares;
e) el espacio areo suprayacente al territorio y a las aguas
jurisdiccionales de la Nacin Argentina, de conformidad con los
tratados internacionales y la legislacin especial;
f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra
obra pblica construida para utilidad o comodidad comn;
g) los documentos oficiales del Estado;
h) las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos.
La enumeracin sigue los lineamientos del art.2340 C.C., aunque se
innova en la ubicacin que se le da al tema. Anteriormente, el Ttulo
I De las cosas consideradas en s mismas o en relacin a los
derechos, daba inicio al Libro III De los Derechos Reales. Esto era
as, porque se tomaba a las cosas como elemento de los derechos
reales.
Actualmente, el Ttulo III Bienes est ubicado en la Parte General
del CU, que es donde se legisla sobre los elementos de la relacin
jurdica: sujeto, objeto y causa. Los bienes (que comprenden a las
cosas) se toman con un sentido ms amplio, como elemento de
todos los derechos (conf. Fundamentos del Anteproyecto).
51
En lo que a la nmina de bienes del dominio pblico se refiere, se
trata de muebles e inmuebles afectados al uso y goce de la
poblacin.
De acuerdo con el art.237 CU, son bienes inenajenables,
inembargables e imprescriptibles (que no pueden ser adquiridos por
prescripcin adquisitiva). Por principio, el uso debe ser gratuito, sin
perjuicio de que pueda percibirse alguna entrada o pase, de escaso
valor econmico, orientado al mantenimiento del bien de que se
trate.
Estos bienes pertenecen al Estado Nacional, Provincial o Municipal,
segn su ubicacin o la jurisdiccin que hayan declarado las leyes
a su respecto (conf. art.237 CU).
Como novedad importante debe resaltarse que se han incluido en la
enumeracin del inciso c) los glaciares y el ambiente periglacial y
toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de
inters general, en correspondencia con la toma de conciencia que
la poblacin ha tomado acerca de la importancia de ese recurso
natural, de los riesgos a que est sometido y de la necesidad de su
preservacin.
Como se desprende de la mera lectura del artculo, la mayora de
los bienes mencionados son naturales y el dominio pblico y su
afectacin al uso de la comunidad en general surgen como lgica
consecuencia.
En el caso de las calles, plazas, caminos, canales, puentes y
cualquier otra obra pblica construida para utilidad o comodidad
comn, a que se refiere el inciso f), su afectacin al dominio pblico
exigir el dictado de una ley Nacional, Provincial o de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires.
La desafectacin de un bien del dominio pblico, tambin exige el
dictado de una ley (p.ej: por la construccin de una nueva ruta, que
pasa a integrar el dominio pblico, el antiguo camino, deja de
usarse, se desafecta y pasa a ser una va vecinal, que se integra al
dominio privado del Municipio respectivo).
Bienes pertenecientes al dominio privado del Estado
Dispone el art.236 CU que pertenecen al Estado nacional,
provincial o municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes
especiales:
a) los inmuebles que carecen de dueo;
b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias
fsiles y toda otra de inters similar, segn lo normado por el Cdigo
de Minera;
c) los lagos no navegables que carecen de dueo;
d) las cosas muebles de dueo desconocido que no sean
abandonadas, excepto los tesoros;
e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o
municipal por cualquier ttulo.
Respecto de los inmuebles que carecen de dueo, mencionados en
el inciso a), es difcil decir cules son estos bienes. Pueden ser
inmuebles que, como en el ejemplo dado, hayan pertenecido al
dominio pblico y hubieren sido desafectados. Tambin pueden ser
inmuebles integrantes de una herencia vacante.
En lo que hace a los lagos no navegables que carecen de dueo,
pareciera ser que tambin se hallaran comprendidos en el inciso a),
en su calidad de inmuebles que carecen de dueo. Ocurre que si
los lagos navegables pretenecen al dominio pblico y los no
navegables que se encuentren dentro de una heredad privada,
pertenecen a su dueo, no quedan ms opciones. La previsin del
inciso c) resulta ociosa.
Es difcil determinar, con referencia al inciso d), cules son las cosas
muebles de dueo desconocido que no sean abandonadas.
Pareciera ser que la disposicin se refiere a cosas que hayan sido
perdidas por su dueo, que fueren encontradas por alguna persona
y entregadas a las autoridades (fuerzas policiales, municipios,
juzgados).
En cuanto a los tesoros, que la disposicin excluye de su rgimen,
estn regulados en los arts.1951 a 1954 CU. Por tesoro se entiende
toda cosa mueble de valor, sin dueo conocido, oculta en otra cosa
mueble o inmueble.
Por ltimo, el inciso e) se refiere a los bienes adquiridos por el
Estado. Se trata de las compras de materiales, suministros,
mobiliario, maquinaria, inmuebles que el Estado Nacional, Provincial
o Municipal adquiere para ser afectados al uso de la Administracin
Pblica. Tambin aqu podran considerarse los bienes integrantes
de herencias vacantes que pasan al Estado.
52
La Constitucin Nacional, la legislacin federal y el derecho pblico
local determinan el carcter nacional, ptrovincial o municipal de los
bienes del dominio pblico y del dominio privado del Estado (art.237
CU).
Bienes de los particulares
Los bienes que no son del Estado nacional, provincial, de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires o municipal, son bienes de los
particulares sin distincin de las personas que tengan derecho sobre
ellos, salvo aquellas establecidas por leyes especiales (art.238 CU).
Una de estas leyes especiales es el Cdigo de Minera de la Nacin
que, en su art.2 y con relacin a los derechos que dicho cuerpo
normativo reconoce y acuerda, divide a las minas en tres categoras:
minas de las que el suelo es un accesorio, que pertenecen
exclusivamente al Estado, y que slo pueden explotarse en virtud
de concesin legal otorgada por autoridad competente (minera
metalfera); minas que por las condiciones de su yacimiento, se
destinan al aprovechamiento comn (arenas metalferas y piedras
preciosas que se encuentran en el lecho de los ros, salinas,
turberas), y por ltimo, minas que pertenecen nicamente al
propietario, y que nadie puede explotar sin su consentimiento, salvo
por motivos de utilidad pblica (producciones minerales de
naturaleza ptrea o terrosa, y en general todas las que sirven para
materiales de construccin y ornamento, cuyo conjunto forma las
canteras).
Aguas de los particulares
En atencin a la concientizacin pblica que se ha producido en los
ltimos aos acerca de la importancia del agua como recurso
natural indispensable para la vida y el desarrollo, el CU ha incluido
en su art.239 una disposicin novedosa que tiene estrecha relacin
con el derecho fundamental de acceso al agua potable
(Fundamentos del Anteproyecto): Las aguas que surgen en los
terrenos de los particulares pertenecen a sus dueos, quienes
pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce
natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a
las restricciones que en inters pblico establezca la autoridad de
aplicacin. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de
terceros ni en mayor medida de su derecho.
Pertenecen al dominio pblico si constituyen cursos de agua por
cauces naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos de
agua. El uso por cualquier ttulo de aguas pblicas, u obras
construidas para utilidad o comodidad comn, no les hace perder el
carcter de bienes pblicos del Estado, inalienables e
imprescriptibles.
El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no
da a los dueos de stos derecho alguno.
Bienes con relacin a los derechos de incidencia colectiva
El art.240 CU establece los lmites al ejercicio de los derechos
individuales sobre los bienes pertenecientes al dominio pblico, al
dominio privado del Estado, a los particulares (incluidas las aguas),
declarando que debe ser compatible con los derechos de incidencia
colectiva. Tal ejercicio debe hacerse de conformidad con las normas
del derecho administrativo nacional y local dictadas en inters
pblico, no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de
los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los
valores culturales, el paisaje, entre otros, segn los criterios
previstos en la ley especial.
A partir de la reforma de 1994, se receptan en los arts.16 a 43 los
denominados Nuevos derechos y garantas.
El art.43, que contiene las normas procesales orientadas a la
defensa de tales derechos y a la activacin de las garantas, y en lo
especfico trata de la accin de amparo, en su segundo prrafo
expresa: Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de
discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a
los derechos de incidencia colectiva en general,.
Vale decir que los derechos de incidencia colectiva no se agotan en
la enumeracin contenida en la primera parte del prrafo, sino que
hay ms.
Son tambin derechos de incidencia colectiva los que surgen de los
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos con jerarqua
constitucional (art.75 inc.22 C.N.); el derecho a la competencia y al
control de los monopolios (arts.42 y 43 C.N.); los derechos de los
usuarios a la proteccin de sus intereses econmicos (art. 42 C.N.),
el derecho a la no discriminacin (art.75 inc.22 C.N.); el derecho a
un ambiente sano (art.41 C.N.).
53
Con relacin a los derechos de incidencia colectiva la Corte
Suprema de Justicia Nacional sostuvo que son aquellos que tienen
por objeto bienes colectivos. El bien colectivo agrega el fallo- es el
que pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no
admitiendo exclusin alguna (p.ej: el ambiente). Estos bienes no
tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, sino
que pertenecen a la esfera social (Halabi, Ernesto c/P.E.N. s/
Amparo Ley 16.986, 24-02-2009).

54
 UNIDAD II
HECHOS Y ACTOS JURDICOS.
OBLIGACIONES.
1. Hechos jurdicos: concepto. Simples hechos
El art.257 CU establece: El hecho jurdico es el acontecimiento que,
conforme al ordenamiento jurdico, produce el nacimiento,
modificacin o extincin de relaciones o situaciones jurdicas.
A efectos de facilitar la comprensin del concepto, debemos hacer una
breve recapituacin, para destacar las diferencias que existen entre
relacin y situacin jurdica.
En el punto 3. de la Unidad 6, relativa a la aplicacin de la ley con
relacin al tiempo, dijimos que por relacin jurdica se entiende el
vinculo, voluntario o derivado de la ley, que genera obligaciones y
derechos correlativos entre partes. Se trata de un concepto dinmico
que se aprecia claramente en los contratos.
La situacin jurdica, en cambio, supone un concepto esttico ligado a
un cierto "status" en que alguien se encuentra, que lo faculta a ejercitar
ciertas prerrogativas; as, por ejemplo, los padres tienen el derecho de
ejercer la responsabilidad parental (antes denominada patriapotestad)
respecto de sus hijos menores; el titular de dominio de una cosa
(derecho real) tiene la facultad de exigir a toda la sociedad que se
abstenga de ejercitar actos que se traduzcan en turbaciones a su
derecho. La situacin jurdica tiene mayor estabilidad en el tiempo que
la relacin jurdica.
El vnculo jurdico que se establece entre comprador y vendedor, a
partir del contrato de compraventa, es un caso tpico de relacin
jurdica. El estado de filiacin que se genera a partir del
reconocimiento de hijo que hace una paersona es una situacin
jurdica.
Los acaecimientos carentes de trascendencia en el plano jurdico,
de acuerdo al art.258 ltima parte, se denominan simples
hechos.
Clasificacin de los hechos jurdicos
a) Naturales y humanos:
Los primeros son acontecimientos que ocurren sin que tenga
participacin volunaria el hombre; as, por ejemplo, la cada
de un rayo origina un incendio en una casa que, como estaba
asegurada, genera la obligacin de la compaa de seguros de
pagar la indemnizacin; la muerte de una persona ocurrida por
causas naturales, produce la apertura de su sucesin. Son
hechos jurdicos humanos (actos) aquellos en los que s tiene
intervencin el hombre, actuando con voluntad, como es la
celebracin de un contrato, el otorgamiento de un testamento, el
reconocimiento de una deuda.
b) Lcitos o ilcitos:
Es ilcito el acto contrario a la ley del que se deriva un dao, que
resulte imputable al agente (quien llev a cabo el acto) a ttulo de
culpa o dolo.
Por el contrario, son actos lcitos aquellos a cuyo respecto no
existe prohibicin legal alguna. En este sentido, el art.19 de la
Constitucin Nacional consagra el denominado principio de
reserva, segn el cual: Las acciones privadas de los hombres
que de ningn modo ofendan al orden y la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin
ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohbe.
Teora general del acto voluntario. Condiciones internas
El art.260 CU dispone que el acto voluntario es el ejecutado con
discernimiento, intencin y libertad, que se manifiesta por un
hecho exterior.
Discernimiento supone la capacidad de la persona de comprender
la significacin y efectos de la accin que emprende.
Es involuntario por falta de discernimiento:
55
a) el acto de quien, al momento de realizarlo, est privado de la razn;
b) el acto ilcito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez
aos;
c) el acto lcito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece
aos, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales
(art.261).
A diferencia de lo que sucede con los otros dos elementos de la
voluntad jurdica que menciona el artculo (intencin y libertad), que
se ven excluidos cuando son afectados por un vicio, el discernimiento
tiene estrecha relacin con la capacidad del otorgante del acto.
La intencin significa que el sujeto efectivamente ha querido llevar a
cabo ese acto. Afectan a la intencin el error y el dolo como vicios
del consentimiento.
Finalmente, la libertad implica que el sujeto ha decidido practicar
el acto por propia iniciativa, sin coacciones. No existe libertad
si la voluntad del otorgante del acto ha sido objeto de violencia
fsica o moral.
Condiciones externas: diversas formas de manifestacin de la
voluntad
En correspondencia con el art.260 in fine CU, que exige que el acto
voluntario se manifieste por un hecho exterior, el art. 262 CU, prev
las distintas formas que esa manifestacin puede asumir: Los actos
pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequvocos
o por la ejecucin de un hecho material.
En la ltima parte del artculo se hace mencin al supuesto de
manifestacin tcita de la voluntad, que es aquella que resulta de la
ejecucin por el agente de determinada conducta que permite extraer
con certidumbre la existencia de la voluntad con el acto de que se
trate. Esta manifestacin tcita carece de eficacia cuando la ley o la
convencin exigen una manifestacin expresa respecto de
determinado acto (conf. art 264 CU).
El silencio como manifestacin de voluntad
El art.263 CU dispone: El silencio opuesto a actos o a una
interrogacin no es considerado como una manifestacin de
voluntad conforme al acto o la interrogacin, excepto en los
casos en que haya un deber de expedirse que puede resultar
de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prcticas,
o de una relacin entre el silencio actual y las declarac iones
precedentes.
En algunos casos la ley asigna al silencio el carcter de una
manifestacin de voluntad:
a.En el supuesto en que haya una obligacin de explicarse
establecida por la ley (quien fuere citado a juicio a reconocer
la firma que se le atribuye, inserta en un documento, y
guardare silencio, provocar con su actitud que el
instrumento se tenga por reconocido, conforme con el art.
526 del Cdigo Procesal).
b.En el caso en que haya una obligacin de explicar se por
las relaciones de familia (si el marido que pretendiere que
el hijo nacido durante el matrimonio no le pertenece,
guardare silencio durante un ao a contar de la inscripcin del
nacimiento, no podr en lo sucesivo promover la accin de
impugnacin de la paternidad. La ley presume que el hijo es
suyo; conf. art. 591 CU).
c.En el caso en que haya una obligacin de explicarse a
causa de una relacin entre el silencio actual y las declara-
ciones precedentes (una persona confiere poder a otra
para que, en su nombre, adquiera un bien en una determinada
suma de dinero. El mandatario, por un medio fehaciente,
notifica a su mandante que el precio de plaza del bien es
mayor, y que, no obstante ello, igualmente realizar la
compra. El mandante nada dice. En tal caso el silencio
tiene valor de conformidad con la nueva situacin ).
El acto ilcito
Al principio del presente captulo clasificamos a los hechos jurdicos
en naturales y humanos. A los hechos jurdicos humanos, que
reciben el nombre de actos, los clasificamos, a su vez, en lcitos e
ilcitos. Nos referiremos brevemente a estos ltimos.
56
El ilcito civil es el acto voluntario contrario a las leyes, del que
se deriva un dao a terceros.
Se reconocen como requisitos del acto ilcito los siguientes:
a) es voluntario;
b) es contrario al orden jurdico (debe existir una norma que
lo prohba);
c) debe provocar un dao (perjuicio susceptible de apreciacin
econmica);
d) debe serle imputable al autor del a cto, a ttulo de dolo o
culpa. El dolo supone la intencin del agente de causar
el dao. La culpa, en cambio, implica un accionar negligente
del autor, al no adoptar las medidas necesarias que las
circunstancias exigan para evitar el dao (p.ej: accidentes de
trnsito).
Los actos ilcitos civiles obrados con culpa se denominan
cuasidelitos y aquellos en que el agente acta con dolo se lla -
man delitos.
La utilizacin de la palabra delito, para referirnos a los actos
ilcitos civiles en que el agente acta con dolo, puede generar
algn tipo de confusin con los delitos que prev y sanciona el
Derecho Penal.
En materia penal rige el principio de tipicidad, segn el cual
resulta punible aquel cuya conducta encuadre perfectamente
en la figura delictiva prevista y penada, de manera taxativa, por
el Cdigo Penal.
En materia civil, en cambio, el delito surge de la mera opo -
sicin de la conducta al orden jurdico, pudiendo existir enor -
me cantidad de ilcitos de este tipo.
En el delito civil la existencia de dao a terceros es ineludible;
en el delito criminal puede no haber dao, dado que muchas
veces se sancionan situaciones de riesgo o actos
preparatorios del delito (tentativa).
La sancin del delito civil es la condena al autor a resarcir
el dao; en materia de delitos del derecho criminal, existen
penas aplicables a los responsables (reclusin, prisin, inhabili-
tacin, multa).
2. Acto jurdico: concepto
Dispone el art.259 CU: El acto jurdico es el acto voluntario lcito
que tiene por fin inmediato la adquisicin, modificacin o extincin
de relaciones o situaciones jurdicas.
Esta disposicin, en lneas generales, sigue los lineamientos del
art.944 C.C., aunque, como novedad, prev la posibilidad de que el
acto jurdico tambin cree, modifique o extinga situaciones
jurdicas.
Con relacin a las diferencias conceptuales existentes entre
relacin y situacin jurdica nos remitimos a lo expuesto al dar
tratamiento en el Captulo 6 a los Efectos de la ley con relacin
al tiempo (derecho transitorio).
El fin inmediato de establecer relaciones jurdicas es el carcter
que permite distinguir a los actos jurdicos de los simples actos
lcitos. Estos ltimos pueden tener ciertas consecuencias en el
plano jurdico, pero no han sido buscadas especficamente por el
autor al realizar el acto. Se trata de la accin voluntaria no
prohibida por la ley, de la que resulta la adquisicin,
modificacin o extincin de relaciones o situaciones jurdicas
(conf. art.258 CU).
Un ejemplo aclarar el punto: una persona decide levantar un
cerco perimetral en un terreno lindante con su casa. Desconoce
quin es el dueo del terreno abandonado y slo desea evitar
que alguien efecte un asiento precario de vivienda en el
lugar, lo que, seguramente, hara perder valor a su inmueble.
Esa accin, sin embargo, constituye un acto posesorio, que
podr beneficiarlo con el transcurso de los aos. La falta de
presentacin a reclamar derechos por parte del titular de
dominio del terreno baldo por cierta cantidad de aos, sumado
a los actos posesorios desarrollados por el primero, podrn
sustentar la adquisicin del terreno por prescripcin adquisitiva
(conf. art.1899 CU). Queda claro que, al tiempo de levantar el
cerco perimetral no tuvo en mira transformarse en dueo del
inmueble lindero. Los actos posesorios, entonces, fueron
simples actos lcitos.
En cambio, un contrato de compraventa que genera
obligaciones y derechos para ambas partes otorgantes es un
57
acto jurdico, porque ese es el fin inmediato que aqullas
persiguieron.
Elementos de los actos jurdicos
Se distinguen elementos esenciales, naturales y accidentales.
Elementos esenciales
Son aquellos de cuya existencia depende la del acto jurdico
como tal: ellos son el sujeto, el objeto y la causa.
a) El sujeto:
Es el autor del acto jurdico, quien debe estar dotado de
capacidad para su otorgamiento.El art.1040 C.C. estableca al
respecto: El acto jurdico para ser vlido, debe ser otorgado por
persona capaz de cambiar el estado de su derecho.
En este punto remitimos a lo expresado en el Captulo 13,
relativo a las reglas de la Capacidad.
b) El objeto:
El art.279 CU establece: El objeto del acto jurdico no debe ser un
hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas
costumbres, al orden pblico o lesivo de los derechos ajenos o de la
dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo
especial se haya prohibido que lo sea.
No se ha alterado mayormente el principio que al respecto estaba
contenido en el art. 953 C.C., segn el cual el objeto de los actos
jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un
motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn
acto jurdico o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a
las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se
opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que
perjudiquen los derechos de un tercero.... Lo que implica una
innovacin acertada es haber cambiado la palabra cosas por
bienes, que es ms amplia, y comprende tanto derechos
como cosas.
El objeto de los actos jurdicos, de acuerdo al nuevo texto, deben
ser bienes o hechos. Estos ltimos deben ser: material y
jurdicamente posibles (p. ej: no sera aceptable incluir como
objeto de un acto jurdico trasladarse al planeta Venus, ni la compra
del mar territorial argentino), no deben estar prohibidos por la ley
(p.ej: trfico de personas), no deben resultar contrarios a la
moral y buenas costumbres (p.ej: incluir como objeto la
prestacin de tareas de administrador en una casa de juegos de
azar clandestina o el ejercicio de la prostitucin bajo la apariencia
de una casa de masajes), no ser lesivos de los derechos ajenos
(p.ej: alquilar un inmueble a una persona, con total
desconocimiento del propietario, mientras este ltimo se
encuentra de vacaciones) o lesivos de la dignidad humana
(emplear a alguna persona en un taller textil clandestino bajo el
sistema de trabajo esclavo). Por ltimo, no puede ser objeto del
acto jurdico un bien que por un motivo especial se haya prohibido
que lo sea (p.ej: restos arqueolgicos o paleontolgicos
encontrados al tiempo de demolerse un edificio antiguo y que
resultan de inters para el patrimonio cultural de la Ciudad de
Buenos Aires).
Si un acto jurdico, afectado en su validez desde el inicio por
imposibilidad del objeto, hubiere estado sometido a plazo o a
condicin suspensiva (caso en que el nacimiento del derecho de
que se trate est sometido a la ocurrencia de un acontecimiento
futuro e incierto), y en el interregno (antes de que se cumpla el
plazo o la condicin) el objeto se torna posible, el acto se torna en
vlido (conf. art.280). Un ejemplo servir para la comprensin del
caso.
Al tiempo de otorgarse el acto, se pact la venta de un automvil,
a ese momento perteneciente al Estado Nacional y afectado al
servicio en un Ministerio. La venta se someti a plazo, es decir,
que se materializara la transferencia del bien al ao de la
celebracin del contrato. De acuerdo al art.236 inc.e) CU, por
tratarse del dominio privado del Estado, el objeto del acto
resultaba jurdicamente imposible. Sin embargo, antes del ao, el
Ministerio en cuestin desafecta el bien de su servicio y lo saca a
remate. Quien se comprometi a la venta, compra el automvil en
58
remate. De ese modo, aunque al tiempo de celebrarse el acto el
objeto era jurdicamente imposible, luego, antes del cumplimiento
del plazo fijado, el objeto se torn posible, con lo que qued
saneada la invalidez inicial.
c) La causa
El art.281 CU establece: La causa es el fin inmediato autorizado por
el ordenamiento jurdico que ha sido determinante de la voluntad.
Tambin integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean
lcitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o
tcitamente si son esenciales para ambas partes.
El nuevo rgimen innova en esta materia con respecto al Cdigo de
Vlez y se postula abiertamente en favor de la causa como elemento
autnomo de los actos jurdicos.
El C.C. se refera a la causa en los arts. 500 a 502, bajo el
ttulo De la naturaleza y origen de las obligaciones. La
doctrina discuti por aos si tales artculos estaban referidos
a la causa-fuente de las obligaciones o si algunos de ellos
tambin hacan alusin a la causa-fin del acto jurdico. De
todos modos, la metodologa seguida por el Cdigo no arrojaba
demasiada luz sobre el tema, en la medida que, por la
ubicacin en que se daba tratamiento al tema pareca ser que
el Codificador siempre haba tenido en mira a la fuente de las
obligaciones y no a la causa final de los actos jurdicos.
El CU, como dijimos, aclar convenientemente el punto, al dar
tratamiento autnomo a la causa como elemento esencial del
acto jurdico.
La doctrina ha distinguido dos significados: la causa objetiva,
identificada con la finalidad que normalmente persigue e l acto
jurdico de que se trate (en el contrato de compraventa, por
ejemplo, esa finalidad deber buscarse en la promesa de la
transferencia del dominio de una cosa, a cambio de un precio
en dinero; en la donacin, la causa objetiva estar dada por la
intencin de beneficiar a alguien sin obtener nada a cambio;
en la transaccin, dicha finalidad estar representada por la
intencin de poner fin a obligaciones litigiosas cruzadas
mediante concesiones recprocas); y la causa subjetiva, que
es el mvil individual que llev a cada una de las partes a
otorgar el acto y que es tan variable como actos jurdicos se
otorguen (en la compraventa, la finalidad de quien compra un
departamento ms amplio que el que tiene es lograr mayor
confort y la del vendedor, obtener fondos para costear un viaje
familiar a Europa; en la donacin, la finalidad del donante ser
ayudar a su sobrino a que pueda realizar un posgrado; en la
transaccin, la finalidad de uno ser salvar una amistad que
se vea acechada por cuestiones litigiosas y la de la otra parte,
dar por finiquitado un problema que le impeda encarar otros
negocios).
En los Fundamentos del Anteproyecto de CU, se expresa: as,
la causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento
jurdico que ha sido determinante de la voluntad. Cuando se
trata de los motivos, se elevan a la categora de causa aquellos
que se hayan incorporado expresa o tcitamente, si son
esenciales para ambas partes.
El art.281 CU comprende los dos significados antes referidos.
Aunque la causa no est expresada en el acto se presume que
existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es vlido
aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa
verdadera (art.282 CU).
Por ltimo, el art.283 CU contiene previsiones relativas a la
causa en los denominados actos abstractos.
Antes de ver la solucin legal, se impone una explicacin .
Existen algunos actos jurdicos que, por exigencia de la
celeridad de las operaciones econmicas, se documentan
exclusivamente en un ttulo circulatorio. As, por ejemplo, una
persona presta una cierta cantidad de dinero a otra, para que
se la reintegre a los noventa das, con ms sus intereses. Se
trata, como se ve, de un contrato de mutuo (prstamo de
consumo) dinerario, sin embargo, no se instrumenta como
contrato, sino que el deudor firma un pagar (ttulo circulatorio)
mediante el cual se obliga a pagar a quien le prest el dinero
una determinada suma (capital e inters) al vencimiento de
cierto plazo.
59
El pagar, que est regulado por normas relativas a los t tulos
de crdito, circula con independencia de la causa que le dio
origen. Por esa razn, es un ttulo abstracto.
En el caso dado, la finalidad que el librador del pagar
persigue es reintegrar al vencimiento del plazo pactado la
suma de dinero que le fue prestada, con ms sus acreencias.
Esa causa (el negocio jurdico subyacente), sin embargo, no
consta en el pagar.
Con esta explicacin previa, podremos referirnos a la
disposicin del art.283 CU, que establece: La inexistencia,
falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el acto
abstracto mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo
autorice.
Una caracterstica de los ttulos de crdito, segn ya dijimos,
es que circulan con independencia de la causa que les dio
origen. Son ttulos ejecutivos, es decir, con un trmite judicial
muy rpido puede llegarse al embargo y ejecucin de los
bienes del deudor, sin que ste pueda oponer excepciones
nacidas del negocio jurdico subyacente (en el ejemplo dado,
el prstamo).
Podra ser que quien hubiera efectuado el prstamo hubiese
acordado que la totalidad de la suma a entregar la completara
en el trmino de una semana. El deudor, en confianza, firm el
pagar por el total, con ms los intereses, pero el saldo nunca
le fue entregado. En el juicio ejecutivo que le promueva el
tenedor del pagar, no podr argumentar que nunca se le
complet el monto total del prstamo, justamente porque el
pagar circula con independencia de la causa que le dio origen
y, quizs, quien lo est ejecutando sea alguien que recibi tal
pagar por va de endoso y que ni siquiera conoce al
prestamista.
El artculo 283 CU expresa que, una vez cumplida la obligacin
nacida de ese acto, que se instrument en un ttulo de crdito,
el perjudicado (el librador del pagar que tuvo qu e pagarlo)
podr promover un juicio contra el prestamista y all discutir,
por ejemplo, la falsedad de la causa del acto jurdico.
En puridad el acto jurdico no es abstracto. El que es abstracto
es el ttulo de crdito en el que se instrument el citado a cto.
Elementos naturales
Son aquellos impuestos por el ordenamiento jurdico para ciertos
actos, en forma supletoria de la voluntad de las partes. Normalmente
estos elementos existen en tales actos, pero nada obsta a que
las partes los dejen de lado por convencin en contrario. As,
por ejemplo, el transmitente de bienes a ttulo oneroso
(vendedor en el contrato de compraventa; suministrante en el
contrato de suministro; cedente en el contrato de cesin, etc.)
est obligado a garantizar al adquirente por los vicios ocultos
que pudiera tener el bien transmitido. Esta previsin se
denomina garanta por vicios ocultos o redhibitorios y, junto a
la garanta por eviccin (el transmitente garantiza al adquirente
que no existe ninguna persona con mejor derecho so bre el bien
transmitido) conforman la denominada obligacin de
saneamiento y se encuentra prevista en los arts. 1033 y ss. del
CU.
El art.1036 CU establece que la responsabilidad por
saneamiento existe aunque no haya sido estipulada por las
partes.stas pueden aumentarla, disminuirla o an suprimirla.
Lo normal es que las partes otorgantes del acto nada
establezcan a este respecto, con lo cual la obligacin de
saneamiento cobra virtualidad en caso de que exista un vicio
en la cosa transmitida. Pero muchas veces, por las
circunstancias del caso, las partes deciden dejar sin efecto o
suprimir tal obligacin, como en los casos en que una persona
compra un automvil chocado en el estado en que se
encuentra. Seguramente el vehculo tendr vicios que no ha yan
sido detectados por el comprador al tiempo de la operacin,
pero ese posible perjuicio queda salvado con el bajo precio que
pag por el bien.
En estos casos puntuales, el comprador manifestar por escrito
que exime al vendedor de la obligacin de saneamiento
(garanta por vicios ocultos en el ejemplo dado).
60
En resumen, si las partes en el instrumento escrito en que
plasman el acto (p.ej: contrato) nada dicen sobre la obligacin
de saneamiento, sta tiene plena vigencia, porque se trata de
un elemento natural de los contratos onerosos, que rige en
forma supletoria de la voluntad de las partes. Si, en cambio, las
partes dejan de lado expresamente tal obligacin de
saneamiento, no regir para ese caso.
Elementos accidentales
Forman parte del acto jurdico slo si las partes deciden incluirlos.
Ellos son: condicin, plazo y cargo.
a) Condicin:
Tradicionalmente, la modalidad de los actos jurdicos denominada
condicin supone la subordinacin de la adquisicin o extincin
de un derecho a la ocurrencia de un acontecimiento futuro e
incierto.
El art.343 establece: Se denomina condicin a la clusula de
los actos jurdicos por la cual las partes subordinan su plena
eficacia o resolucin a un hecho futuro e incierto.
En su segunda parte la disposicin introduce un aspecto que
resulta novedoso: Las disposiciones de este captulo son
aplicables, en cuanto fueran compatibles, a la clusula por la
cual las partes sujetan la adquisicin o extincin de un derecho
a hechos presentes o pasados ignorados.
Con esta redaccin, expresan los redactores en los
Fundamentos del Anteproyecto, se procura diferenciar la
condicin como modalidad del acto jurdico, del acontecimiento
o hecho condicional, y se da cabida a la clusula reconocida por
la doctrina como condicin impropia.
Lo importante es que las partes desconozcan la ocurrencia o no
del hecho condicional. Si es as, es perfectamente posible que
el nacimiento o extincin de un derecho se subordine a una
condicin que se sustenta en un acontecimiento que puede
haber ocurrido ya. De todos modos, en la mayora de los casos
la condicin est sujeta a la ocurrencia de un acontecimiento
futuro.
Clasificacin de las condiciones:
La condicin ser suspensiva cuando se subordina la adquisicin
de un derecho a tal evento incierto, p. ej: una persona pacta que
donar un bien a otra cuando esta ltima tenga un hijo. Es
resolutoria, en cambio, cuando la ocurrencia del suceso determine
la prdida o extincin de un derecho, p. ej: una persona da en
comodato (prstamo de uso) un departamento de su propiedad,
hasta que su hijo se case. Otra clasificacin distingue en
condiciones casuales (el suceso es independiente de la voluntad
de las partes en forma total, p, ej: si en tal momento cae granizo),
potestativas (dependen en gran medida de la voluntad de las
partes, p. ej: si algn da decido ingresar a una orden religiosa) y
mixtas (el suceso depende en parte de la voluntad y en parte de
circunstancias extraas a ella, p. ej: si en el futuro tengo hijos).
Condiciones prohibidas:
El art.344 CU prev las condiciones prohibidas en los siguientes
trminos: Es nulo el acto sujeto a un hecho imposible, contrario
a la moral y a las buenas costumbres, prohibido por el
ordenamiento jurdico o que depende exclusivamente de la
voluntad del obligadoSe tienen por no escritas las condiciones
que afecten de modo grave las libertades de la persona, como la
de elegir domicilio o religin, o decidir sobre su estado civil.
b) Plazo:
Supone postergar en el tiempo el ejercicio de un derecho
hasta la ocurrencia de un acontecimiento futuro y cierto.
El art.350 CU dispone: La exigibilidad o la extincin de un acto
jurdico pueden quedar diferidas al vencimiento de un plazo.
El plazo se presume establecido en beneficio del obligado a cumplir o
a restituir a su vencimiento, a no ser que, por la naturaleza del acto, o
por otras circunstancias, resulte que ha sido previsto a favor del
acreedor o de ambas partes (art.351 CU).
Clasificacin de los plazos:
El plazo puede ser cierto (se conoce desde la celebracin del
acto el momento en que resultar exigible un derecho, p. ej: el
31 de diciembre del ao 2016 vencer el plazo acordado para
pagar la deuda) o incierto (se sabe que fatalmente ha de
61
ocurrir, pero se carece de precisin acerca del momento del
suceso, p. ej: se establece que se deber reintegrar el bien
dado en prstamo a la muerte de tal o cual persona).
Otra clasificacin distingue en plazo suspensivo (el derecho se
hace exigible a partir de ese momento, p. ej: se pacta el pago
de una suma de dinero a determinada fecha) y extintivo (al
cabo de un tiempo se produce la extincin de un derecho, p.
ej: conforme el art.1606 CU, la muerte de la persona cuya vida
se toma en consideracin para la duracin del contrato de renta
vitalicia produce la extincin de la obligacin de quien deba pagar
dicha renta y consecuentemente del derecho al cobro, que no
se transmite a los sucesores del beneficiario).
c) Cargo:
Es una obligacin de carcter accesorio que es impuesta a
quien adquiere un derecho (conf. art. 354 CU). As, por ejemplo,
una persona hace donacin de su biblioteca, imponiendo al
donatario, como cargo, que los libros de medicina sean, a su
vez, donados a la biblioteca especializada de una determinada
entidad.
La existencia de un cargo pactado, no impide los efectos del acto
jurdico (en el ejemplo, que se d cumplimiento a la donacin), excepto
que el cumplimiento del cargo se haya previsto como condicin
suspensiva (el cumplimiento recin da derecho al donatario a recibir
los bienes donados a su favor), ni los resuelve, excepto que el
cumplimiento del cargo se haya estipulado como condicin resolutoria
(el no cumplimiento hace perder al donatario los bienes recibidos). En
caso de duda, se entiende que tal condicin no existe (conf. art.354
CU).
El derecho adquirido es transmisible por actos entre vivos o por causa
de muerte y con l se traspasa la obligacin de cumplir el cargo,
excepto que slo pueda ser ejecutado por quien se oblig inicialmente
a cumplirlo (supuesto de una obligacin intuitu personae). Si el
cumplimiento del cargo es inherente a la persona (intuitu personae)
y sta muere sin cumplirlo, la adquisicin del derecho principal queda
sin efecto, volviendo los bienes al titular originario o a sus herederos
(conf. art.356 CU).
La estipulacin como cargo en los actos jurdicos de hechos que no
pueden serlo como condicin, se tiene por no escrita, pero no provoca
la nulidad del acto (art.357).
Forma de los actos jurdicos:
Concepto. Libertad de formas
La forma es el modo de exteriorizacin de la voluntad por el
sujeto respecto de la naturaleza del acto, de su objeto y de la
finalidad que con su otorgamiento se persigue.
El art. 973 C.C. estableca: La forma es el conjunto de las
prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que
deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico;
tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el
acto sea hecho por escribano pblico o por un oficial pblico,
o con el concurso del juez del lugar.
El art. 284 CU, siguiendo en este aspecto los lineamientos
marcados por el art.974 C.C., consagra la libertad de formas,
en los siguientes trminos: Si la ley no designa una forma
determinada para la exteriorizacin de la voluntad, las partes
pueden utilizar la que estimen conveniente.... Y, reforzando el
principio de autonoma de la voluntad, en su ltima parte
expresa: Las partes pueden convenir una forma ms exigente
que la impuesta por la ley.
Clasificacin de las formas
Durante la vigencia del C.C., las formas de los actos jurdicos
fueron clasificadas en ad solemnitatem o ad probationem,
segn que su incumplimiento trajera aparejada la nulidad del
acto o que la exigencia se orientara solamente a probar el
acto, respectivamente.
En los Fundamentos del Anteproyecto del CU, con relacin al
punto se expresa: En cuanto a la forma impuesta, se clasifican
las formas distinguiendo entre formas absolutas, las relativas y
formalidades para la prueba, en lugar de la clsica biparticin
entre formas ad solemnitatem y ad probationem, que resultaba
insuficiente, sobre todo a la vista de los diversos negocios con
62
forma exigida legalmente cuya no observancia no hace a la
validez sino slo a la produccin de sus efectos propios.
En orden a lo expuesto, los actos jurdicos se clasifican en:
a.Formales absolutos: aquellos en que una determinada forma
es exigida bajo pena de nulidad (ej.: las donaciones de bienes
inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de
prestaciones peridicas o vitalicias art.1552 CU- ).
b.Formales relativos: estn previstos en el art.285 CU y son
aquellos casos en que si el acto no se otorga en la forma exigida
por la ley, no quedan concluidos como tales hasta que no se
instrumenten conforme la exigencia. Vale como acto en que las
partes se han obligado a cumplir con la formalidad requerida (ej.:
el art. 1618 CU refiere que deben otorgarse por escritura pblica:
la cesin de derechos hereditarios; la cesin de derechos
litigiosos; la cesin de derechos derivados de un acto
instrumentado por escritura pblica).
El art.1185 C.C. prevea esta categora, aunque slo respecto de
los contratos: Los contratos que debiendo ser hechos en
escritura pblica, fuesen hechos por instrumento particular en
que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pblica, no
quedan concluidos como tales, mientras la escritura no se halle
firmada; pero quedarn concluidos como contratos en que las
partes se han obligado a hacer escritura pblica.
c.Formales a los efectos probatorios: son aquellos en que la
formalidad se exige por la ley al slo efecto de su prueba, pero que a
falta del instrumento requerido se acepta que se recurra a cualquier
medio probatorio de los regulados en los cdigos procesales (prueba
confesional, pericial, documental, informativa). Un ejemplo aclarar el
punto.
El documento probatorio del contrato de seguro es la pliza, pero a
falta de tal instrumento se acepta que se recurra a cualquier medio de
prueba, aunque, tratndose de contratos, no se acepta la prueba de
testigos en tanto no exista un principio de prueba por escrito, es decir,
un instrumento que emane de la contraparte que haga verosmil la
existencia del contrato (art.1020 CU). Un principio de prueba por
escrito (o principio de prueba instrumental) en el ejemplo dado podra
ser el recibo entregado por el productor de la compaa aseguradora
que documenta el pago de la prima (precio del seguro), o bien un
certificado de cobertura emitido por la aseguradora.
Expresin escrita.
Antes de dar tratamiento a los instrumentos pblicos y particulares, el
CU se refiere a la forma escrita, ampliando el criterio vigente en el
C.C., a fin de incluir toda clase de soportes, aunque su lectura exija
medios tcnicos, como un modo de dar acogida en el derecho comn
al impacto producido por las nuevas tecnologas (Fundamentos del
Anteproyecto).
El art.286 CU dispone: La expresin escrita puede tener lugar por
instrumentos pblicos, o por instrumentos particulares firmados o no
firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentacin
sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre
que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su
lectura exija medios tcnicos.
Instrumentos privados y particulares. La firma
Durante la vigencia del C.C., cuando la manifestacin de voluntad se
plasmaba por escrito, se distingua entre instrumentos pblicos, que
eran los otorgados ante un oficial pblico y probaban por s mismos la
autenticidad de su contenido, e instrumentos privados, en los que
imperaba la libertad de formas, pero que deban cumplir con dos
requisitos: estar firmados y otorgarse en tantos ejemplares como
partes con inters distintos otorgaran el acto jurdico de que se tratare.
El CU ha avanzado al respecto. El art. 287 establece: Los
instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo estn, se
llaman instrumentos privados. Si no lo estn, se los denomina
instrumentos particulares no firmados; esta categora comprende todo
escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o
auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado,
los registros de la palabra y de informacin
Si bien la doctrina y la jurisprudencia de nuestros tribunales ya
distingua entre instrumentos privados e instrumentos particulares
carentes de firma (ej.: los correos electrnicos), es el CU el que ha
ampliado la clasificacin y dado cabida en este ltimo concepto aun a
los registros visuales o auditivos de cosas o hechos, dejando abierto
63
el camino a su ampliacin futura en correspondencia con el avance
tecnolgico.
El nico requisito de forma de los instrumentos privados es la firma.
La firma prueba la autora de la declaracin de voluntad expresada en
el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante
o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrnicos,
el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza
una firma digital que asegure indubitablemente la autora e integridad
del instrumento (art.288 CU).
La Ley de Firma Digital N25.506 del ao 2001, en su art.2 establece:
Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento
digital un procedimiento matemtico que requiere informacin de
exclusivo conocimiento del firmante, encontrndose sta bajo su
absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificacin
por terceras partes, tal que dicha verificacin simultneamente
permita identificar al firmante y detectar cualquier alteracin del
documento digital posterior a su firma.
Y el art.3 de la norma dispone: Cuando la ley requiera una firma
manuscrita, esa exigencia tambin queda satisfecha por una firma
digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece
la obligacin de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia.
Firma de los instrumentos privados
El art.313 dispone: Si alguno de los firmantes de un instrumento
privado no sabe o no puede firmar, puede dejarse constancia de la
impresin digital o mediante la presencia de dos testigos que deben
suscribir tambin el instrumento.
Si bien el texto del artculo pareca poner fin a algunas discusiones
que se haban presentado en doctrina relativas a si un documento que
llevaba la impresin digital en lugar de la firma poda ser admitido
como instrumento privado, la realidad es que, lejos de finalizar la
discordia, la ha reavivado.
Ocurre que el art.314, referido al reconocimiento que debe hacer todo
aquel a quien se le atribuye la firma inserta en un instrumento, en su
ltima parte expresa: El documento signado con la impresin digital
vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en
su contenido.
En el afn de congeniar ambos textos, nos parece que si en un
instrumento privado uno de los otorgantes no puede o no sabe firmar,
su impresin digital bastar para tener por cumplida la formalidad de
la firma. Tambin sera suficiente que dos testigos concurrieran al acto
y dejaran constancia de la imposibilidad de firmar de uno de los
otorgantes, sea por no poder, sea por no saber hacerlo. Y esto es as
porque un mismo documento no puede revestir el carcter de
instrumento privado para una de las partes y la calidad de instrumento
particular para la otra.
El problema surge en la etapa de la discordia, es decir, cuando las
partes no cumplen sus obligaciones o deberes y la cuestin debe ser
llevada a juicio. En este caso es que el documento signado con la
impresin digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser
impugnado en su contenido.
Reconocimiento de la firma
Dispone el art.314 CU: Todo aquel contra quien se presente un
instrumento cuya firma se le atribuye debe manifestar si sta le
pertenece. Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran
si la firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede
probarse por cualquier medio. El reconocimiento de la firma importa el
reconocimiento del cuerpo del instrumento privado. El instrumento
privado reconocido, o declarado autntico por sentencia, o cuya firma
est certificada por escribano, no puede ser impugnado por quienes
lo hayan reconocido, excepto por vicios en el acto del reconocimiento.
La prueba resultante es indivisible. El documento signado con la
impresin digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser
impugnado en su contenido
La disposicin trata un tema lindante con cuestiones procesales. En
efecto, el art.356 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
(CPCCN), al regular el contenido y requisitos de la contestacin de
demanda, en lo que aqu interesa, dispone que en la contestacin el
demandado opondr todas las excepciones o defensas de que intente
valerse. Deber, adems, reconocer o negar categricamente la
autenticidad de los documentos acompaados que se le atribuyeren.
Su silencio, respuestas evasivas o negativa meramente general en
cuanto a los documentos, podr determinar que el juez los tenga por
reconocidos. Y ms adelante agrega la disposicin que no estar
64
sujeto a dicha carga el demandado que interviniere en el proceso
como sucesor a ttulo universal de quien suscribi los documentos.
Eficacia probatoria y fecha cierta
La eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se
extiende a los terceros desde su fecha cierta. Adquieren fecha cierta
el da en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia
ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado
despus. La prueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser
apreciada rigurosamente por el juez (art.317 CU).
El mayor problema que presentan los instrumentos privados es el de
la acreditacin de la fecha de su otorgamiento. Y esto es as porque,
aunque se inserte una fecha en el documento, la misma carece de
fehaciencia.
El C.C., en su art.1035, prevea algunos supuestos de conferimiento
de fecha cierta al documento: Aunque se halle reconocido un
instrumento privado, su fecha cierta en relacin a los sucesores
singulares de las partes o a terceros, ser: 1) la de su exhibicin en
juicio o en cualquiera reparticin pblica para cualquier fin, si all
quedase archivado; 2) la de su reconocimiento ante un escribano y
dos testigos que lo firmaren; 3) la de su transcripcin en cualquier
registro pblico; 4) la del fallecimiento de la parte que lo firm, o del de
la que lo escribi, o del que firm como testigo.
El CU, en el art.317, en lugar de dar ejemplos de cmo adquiere fecha
cierta un instrumento privado, ha optado por utilizar la frmula segn
la cual adquieren fecha cierta el da en que acontece un hecho del
que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba
firmado o no pudo ser firmado despus.
Valor probatorio de los instrumentos particulares
El art. 319 dispone: El valor probatorio de los instrumentos
particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras
pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisin y
claridad tcnica del texto, los usos y prcticas del trfico, las relaciones
precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los
procedimientos tcnicos que se apliquen.
Recordemos que la categora de instrumentos particulares, segn lo
establece el art.287 CU, comprende todo escrito no firmado, entre
otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o
hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la
palabra y de informacin.
La diversidad de naturaleza y origen de tales instrumentos da idea de
la difcil tarea que le cabe al juez al tener que ponderar su valor
probatorio.
Instrumento pblico: concepto
Es aquel que, cumpliendo determinadas formalidades
prescriptas por la ley, es otorgado por ante un oficial pblico a
quien el ordenamiento jur dico conf iere la calidad de
f edatario pblico. La ley reconoce a estos instrumentos
autenticidad "per se", sin necesidad de recurrir a otro medio
de prueba.
Establece el art.289 CU: Son instrumentos pblicos:
a) las escrituras pblicas y sus copias o testimonios;
b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios
pblicos con los requisitos que establecen las leyes;
c) los ttulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su
emisin.
La enumeracin contenida en la disposicin mejora sensiblemente a
la que se hallaba prevista en el art.979 C.C., en la medida que se han
eliminado algunos supuestos de documentos que claramente carecan
de autenticidad per se; tal era el caso de la mencin contenida en el
inc.3 a los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en
la forma que determine el Cdigo de Comercio.
La enumeracin contenida en el art.289 CU no es taxativa, en la
medida que pueden existir otros casos que no estn incluidos en la
enunciacin.
Requisitos del instrumento pblico
65
Dispone el art. 290 CU: Son requisitos de validez del instrumento
pblico:
a) la actuacin del oficial pblico en los lmites de sus atribuciones y
de su competencia territorial, excepto que el lugar sea generalmente
tenido como comprendido en ella;
b) las firmas del oficial pblico, de las partes, y en su caso, de sus
representantes; si alguno de ellos no firma por s mismo o a ruego, el
instrumento carece de validez para todos.
La denominacin oficial pblico est referida tanto a los
funcionarios pblicos que integran los distintos poderes (ejecutivo,
legislativo y judicial) del Estado Nacional, Provincial, del Gobierno
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires o Municipal, y sus entes
autrquicos, como a los escribanos pblicos.
El funcionario pblico debe actuar dentro del marco de
competencia funcional (atribuciones) que le asigna una norma, es
decir, en cumplimiento de las funciones especficas del cargo que
ocupa. As, por ejemplo, la Ley de Ministerios asigna funciones a
los titulares de las distintas carteras de Estado, a Secretarios y a
Subsecretarios dependientes del Ministerio de que se trate. Leyes
especiales (generalmente, las de creacin) asignan funciones a
las entidades autrquicas, que son parte del Estado
descentralizado. Lo mismo ocurre en las Provincias, el Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires y Municipalidades.
Ser instrumento pblico, por ejemplo, una resolucin que dicte
un ministro resolviendo un recurso jerrquico interpuesto contra
un acto administrativo dictado por una secretara dependiente de
ese ministerio. Tambin lo ser, por ejemplo, un subsidio que una
secretara con competencia funcional (atribuciones) en accin
social otorgue a una entidad sin fines de lucro, que lleva a cabo
una obra de bien comn. Ser instrumento pblico una resolucin
de la Administracin Nacional de Aduanas en que deniega un
permiso para introducir determinadas mercaderas al pas. En
cambio, no ser instrumento pblico una resolucin dictada por el
Presidente de la Comisin Nacional de Energa Atmica en que se
deniegue un beneficio jubilatorio. Y esto es as, porque, aunque el
acto en cuestin fue dictado por un funcionario pblico, ste
careca de atribuciones para decidir sobre jubilaciones y
pensiones.
El oficial pblico tambin debe actuar en los lmites de su
competencia territorial. As, aunque ha sido dictada por un
funcionario pblico, no tendr la calidad de instrumento pblico la
sentencia dictada por un juez de La Pampa, en que se decreta el
divorcio de un matrimonio cuyo domicilio conyugal efectivo se
encuentra en la Ciudad de Buenos Aires (conf. art.5 inc.8 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
Las mismas exigencias rigen respecto de los escribanos pblicos,
quienes deben actuar conforme a las atribuciones que les confiere
la ley de ejercicio de esa profesin en el lugar de su registro (en
la Ciudad de Buenos Aires, rige la Ley Orgnica N404, en cuyo
Captulo III se prev la competencia material (atribuciones) y
territorial de los escribanos).
En lo que hace al requisito de las firmas, el inciso b) del art. 290
CU ha sido redactado como si se tratara de una escritura pblica
de transferencia de dominio de un inmueble, o de una audiencia
judicial a la que comparecieren las partes del juicio. Por esa razn
exige: las firmas del oficial pblico, de las partes, y en su caso,
de sus representantes; si alguno de ellos no firma por s mismo o
a ruego, el instrumento carece de validez para todos.
Como vimos, el instrumento pblico puede ser un decreto
presidencial, una resolucin ministerial, una disposicin del titular
de una entidad autrquica, que decida una cuestin. En estos
instrumentos pblicos no obra la firma del interesado
(generalmente, el administrado) y sin embargo son plenamente
vlidos con la sola firma del oficial pblico actuante (el art. 11 de
la Ley de Procedimientos Administrativos N 19.549 dispone que
la notificacin al interesado no hace a la validez del acto
administrativo de alcance particular, sino a su eficacia).
Aclarado el punto, retornamos a la cuestin de las firmas, para
destacar que en su ltima parte el inc. b) del art.290 CU, resalta
que si el instrumento carece de la firma del oficial pblico o de la s
partes interesadas (por s o por representante o a ruego) no tiene
validez.
66
Respecto de la firma a ruego, que prev la disposicin, se trata
de un mecanismo que posibilita a quien no sabe o no puede firmar,
pedir a otro que firme en su nombre. Normalmente, en los casos
en que se recurre a la firma a ruego, se incluye una mencin en el
documento relativa a las circunstancias que han impedido a la
parte de que se trate firmar por s misma.
En el mbito de la Administracin Pblica, la firma a ruego se halla
prevista en el art.17 del Decreto 1759/72, reglamentario de la Ley
de Procedimientos Administrativos: Cuando un escrito fuera
suscripto a ruego por no poder o no saber hacerlo el interesado,
la autoridad administrativa lo har constar, as como el nombre del
firmante y tambin que fue autorizado en su presencia o se ratific
ante l la autorizacin, exigindole la acreditacin de la identidad
personal de los que intervinieren. Si no hubiere quien pueda firmar
a ruego del interesado, el funcionario proceder a darle lectura y
certificar que ste conoce el texto del escrito y ha estampado la
impresin digital en su presencia.
Es presupuesto para la validez del instrumento que el oficial
pblico se encuentre efectivamente en funciones al tiempo del
otorgamiento del acto.
La falta de requisitos necesarios que pudieren haber existido para
su nombramiento e investidura, no afectarn al acto ni al
instrumento otorgado cuando el funcionario hubiere ejercido
efectivamente el cargo y hubiere actuado bajo apariencia de
legitimidad del ttulo que lo habilitaba (conf. art.292).
A modo de corolario de lo expuesto en este punto, cabe traer a
colacin lo dispuesto por el art.293 CU: Los instrumentos pblicos
extendidos de acuerdo con lo que establece este Cdigo gozan de
entera fe y producen idnticos efectos en todo el territorio de la
Repblica, cualquiera sea la jurisdiccin donde se hayan
otorgado.
Este artculo reproduce el texto de la segunda parte del art.980
C.C., reformado por Ley N 24.441, y es aplicacin del principio
consagrado en el art. 7 de la Constitucin Nacional, segn el cual
Los actos pblicos y procedimientos judiciales de una provincia
gozan de entera fe en las dems.
Eficacia probatoria de los instrumentos pblicos
El art.296 dispone: El instrumento pblico hace plena fe:
a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los
hechos que el oficial pblico enuncia como cumplidos por l o ante
l hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal;
b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre
convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y
enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto
principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en
contrario.
La plena fe (autenticidad per se) no alcanza a todo el contenido
del instrumento pblico. El inciso a) describe qu manifestaciones
del oficial pblico, volcadas en el instrumento, son alcanzadas por
tal beneficio: se trata de las referidas a circunstancias de tiempo y
lugar y a los hechos cumplidos por l mismo o ante l.
Por tratarse de manifestaciones del oficial pblico, a quien la ley
le ha asignado carcter de fedatario pblico, no pueden
impugnarse recurriendo a cualquier medio probatorio que las
contradiga. Se exige la declaracin de falsedad del instrumento
por sentencia judicial firme en sede civil o criminal.
Por su parte, el inciso b) hace referencia a las declaraciones
efectuadas por las partes en el acto y que se vuelcan en el
instrumento (enunciaciones directas). As, por ejemplo,
constituyen enunciaciones directas la manifestacin de una parte
en el sentido de que vende el inmueble de su propiedad a
determinada persona y la declaracin de aceptacin de la otra
parte; o que una parte paga el precio y que la otra otorga el
correspondiente recibo.
Ahora bien, es importante aclarar que, respecto de las
manifestaciones de las partes, el instrumento pblico hace plena
fe en el sentido de que esas manifestaciones se hicieron en el
acto. No implica que lo que se afirm o se neg all sea veraz. Por
esa razn, al final del inciso b) se especifica que el instrumento
hace plena fe en cuanto al contenido de las declaraciones, hasta
que se produzca prueba en contrario.
Los instrumentos pblicos gozan de incolumidad formal, es decir,
permanecen sin lesin o menoscabo alguno a raz de la fe pblica
67
que los ampara. Los testigos instrumentales y el oficial pblico que
lo autoriz no pueden contradecir, variar ni alterar su contenido,
salvo que alegaren que al tiempo de haber presenciado u otorgado
el acto, respectivamente, fueron vctimas de dolo o violencia (conf.
art.297 CU, coincidente con el art.992 C.C., que le ha servido de
fuente).
Escrituras pblicas
La escritura pblica es el instrumento matriz extendido en el
protocolo de un escribano pblico o de otro funcionario autorizado
para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o ms actos
jurdicos. La copia o testimonio de las escrituras pblicas que
expiden los escribanos es instrumento pblico y hace plena fe como
la escritura matriz. Si hay alguna variacin entre sta y la copia o
testimonio, se debe estar al contenido de la escritura matriz (art.299
CU).
El objetivo primordial de la escritura pblica es instrumentar actos
jurdicos. Muchas veces, sin embargo, se utiliza este instrumento
pblico para volcar manifestaciones que no tienen relacin con acto
jurdico alguno (declaraciones de testigos, con el objeto de
preconstituir prueba para un futuro juicio; acreditacin de que la
persona que comparece se encuentra en determinado momento en
el lugar donde tiene asiento el escribano; etc.).
Protocolo
Es el libro de registro que llevan los escribanos, en el que se agregan
por orden de fecha las distintas escrituras matrices, en la forma
establecida por la ley especial.
El art.300 CU establece: El protocolo se forma con los folios
habilitados para el uso de cada registro, numerados
correlativamente en cada ao calendario, y con los documentos
que se incorporan por exigencia legal o a requerimiento de las
partes del acto. Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo
a las caractersticas de los folios, su expedicin, as como los
dems recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su
coleccin en volmenes o legajos, su conservacin y archivo.
Sobre los escribanos pesa el deber de guarda de los protocolos. El
art.69 de la Ley Orgnica Notarial N404 de la Ciudad de Buenos
Aires, establece: El notario es responsable de la conservacin y
guarda de los protocolos que se hallen en su poder, y de su
encuadernacin y entrega al archivo en los plazos y condiciones
que sealen las reglamentaciones. El art. 76 de dicha norma
aclara que El primer tomo del protocolo de cada ao llevar al
principio, un ndice de los documentos matrices que contuviere,
con expresin de apellidos y nombres de las partes, objeto del
acto, fecha y folio, de todas las escrituras del ao. Adems, cada
escribano a cargo de un registro notarial, deber confeccionar y
conservar, sin lmite de tiempo, un ndice general de las escrituras
autorizadas en cada ao.
En este punto se hace necesario efectuar una somera referencia
al acto denominado protocolizacin, que es aquel por el cual se
dispone la agregacin al libro de protocolo de un instrumento
privado, con lo que este ltimo alcanza la categora de instrumento
pblico.
El art. 984 del C.C. dispona al respecto que el acto bajo firmas
privadas, mandado protocolizar entre los instrumentos pblicos por
juez competente, es instrumento pblico desde el da en que el
juez orden la protocolizacin.
Los arts. 704 y 705 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, relativos a la sucesin testamentaria, disponen que, ante
la presentacin de un testamento olgrafo (escrito, fechado y
firmado de puo y letra del testador) y previo reconocimiento de la
letra y firma del testador por dos testigos ofrecidos por la parte
interesada, el juez rubricar el principio y fin de cada una de las
pginas del testamento y designar un escribano para que lo
protocolice.
El CU, en el art.302, luego de establecer que la escritura pblica
debe hacerse en idioma nacional, establece que si alguno de los
otorgantes del acto ignoraran el idioma, podrn requerir al
escribano actuante la protocolizacin de un instrumento original en
idioma extranjero, siempre que conste de traduccin efectuada por
traductor pblico.
68
De esta forma, la protocolizacin ha dejado de ser una medida que
slo pueden autorizar los jueces, como se desprenda del art.984
C.C.
Requisitos que deben reunir las escrituras pblicas
El art.301 dispone: El escribano debe recibir por s mismo las
declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus
representantes, testigos, cnyuges u otros intervinientes. Debe
calificar los presupuestos y elementos del acto, y configurarlo
tcnicamente. Las escrituras pblicas, que deben extenderse en
un nico acto, pueden ser manuscritas o mecanografiadas,
pudiendo utilizarse mecanismos electrnicos de procesamiento de
textos, siempre que en definitiva la redaccin resulte estampada
en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres
fcilmente legibles. En los casos de pluralidad de otorgantes en los
que no haya entrega de dinero, valores o cosas en presencia del
notario, los interesados pueden suscribir la escritura en distintas
horas del mismo da de su otorgamiento. Este procedimiento puede
utilizarse siempre que no se modifique el texto definitivo al tiempo
de la primera firma.
El escribano es un profesional del Derecho que ejerce una
profesin en forma liberal. No es funcionario pblico, no obstante
que la ley le atribuye la calidad de fedatario pblico. Como
profesional liberal, acta a requerimiento de las partes.
En primer lugar, y luego de verificar la identidad de las partes, debe
calificar el acto que se habr de otorgar, es decir, estudiar si es
lcito; si las partes se encuentran legitimadas para su otorgamiento
a partir del estudio de los ttulos que le presentan; compulsar esos
ttulos con las anotaciones existentes en los registros pblicos.
En segundo orden, debe existir una relacin de inmediatez entre el
escribano y las partes, sobre todo en el momento del otorgamiento
del acto.
La unidad del acto, a que se refiere el artculo, supone que se
desenvuelva conforme se describe en la escritura. La lectura del
instrumento que hace el notario, el otorgamiento del acto por las
partes y la autorizacin de la escritura por el escribano no deben
tener interrupcin.
La mencin contenida en la ltima parte del artculo, referida a la
posibilidad de que, en los casos de pluralidad de otorgantes (p.ej:
distintos socios de una sociedad annima que se constituye por
escritura pblica), y mientras no exista entrega de dinero, valores
o cosas que el instrumento refiera que se hacen en presencia del
notario, las distintas partes pueden pasar firmar por la escribana
a distintas horas del mismo da, supone una flexibilizacin del
rigorismo de la unidad de acto, que no causa perjuicio alguno y
que, por el contrario, agiliza las operaciones y negociaciones.
Copias o testimonios
Lo que normalmente se menciona como escritura (de dominio, de
poder, etc.) es en realidad una copia o testimonio. Y si es la
primera copia que se extrae de la escritura matriz obrante en el
libro de Protocolo, para ser entregada a las partes otorgantes del
acto, se denominar primer testimonio.
El escribano debe dar copia o testimonio de la escritura a las
partes. Ese instrumento puede ser obtenido por cualquier medio
de reproduccin que asegure su permanencia indeleble, conforme
a las reglamentaciones locales.
Esta copia tiene el mismo valor probatorio que la escritura matriz
obrante en el Protocolo y debe contener la expresin firmada por
el escribano en el sentido de que concuerda con aqulla.
En el protocolo debe dejarse constancia de cada copia o
testimonio que se expida (segundo, tercer testimonio, etc.).
Si alguna de las partes solicita nueva copia, el escribano debe
entregarla, excepto que la escritura contenga la constancia de
alguna obligacin pendiente de dar o de hacer, a cargo de otra de
las partes. En este caso, se debe requerir la acreditacin en
instrumento pblico de la extincin de la obligacin, la
conformidad del acreedor o la autorizacin judicial, que debe
tramitar con citacin de las partes del acto jurdico (conf. art.308).
Actas
Se denominan actas a los documentos notariales que tienen por
objeto la comprobacin de hechos (art.310 CU).
69
La Ley Orgnica Notarial N404 de la Ciudad de Buenos Aires, en
su art.82 establece que las actas constituyen documentos
matrices que deben extenderse en el protocolo, siempre que no
exista disposicin legal que establezca otra formalidad.
Las actas, sean protocolares o no, son instrumentos pblicos, en
la medida que quedan comprendidas en las previsiones de los
incs.a) y b) del art.289 CU.
Las actas notariales, se labran a requerimiento y se utilizan en
diversas situaciones. As, existen actas de presencia y
comprobacin (el notario podr autenticar hechos que presencie y
cosas que perciba), de notoriedad (orientadas a la comprobacin
y fijacin de hechos notorios), de protocolizacin (ante la orden
judicial de protocolizar instrumentos pblicos o privados, el notario
labra el acta correspondiente), de incorporacin y transcripcin al
protocolo (ante el pedido de particulares en tal sentido, el
escribano debe labrar acta).
Las actas estn sujetas a los requisitos de las escrituras pblicas,
con las siguientes modificaciones:
a) se debe hacer constar el requerimiento que motiva la
intervencin del notario y, en su caso, la manifestacin del
requirente respecto al inters propio o de terceros con que acta
(el requirente debe ser identificado conforme lo establecido en el
art.306 CU);
b) no es necesaria la acreditacin de personera ni la del inters
de terceros que alega el requirente (si el requirente manifiesta que
acta en representacin de una persona fsica o jurdica, el
escribano asentar tal declaracin);
c) no es necesario que el notario conozca o identifique a las
personas con quienes trata a los efectos de realizar las
notificaciones, requerimientos y otras diligencias (en muchos
casos, esas personas no prestan colaboracin y, por tanto, es
difcil que exhiban documentos de identidad);
d) las personas requeridas o notificadas, en la medida en que el
objeto de la comprobacin as lo permita, deben ser previamente
informadas del carcter en que interviene el notario y, en su caso,
del derecho a no responder o de contestar; en este ltimo
supuesto se deben hacer constar en el documento las
manifestaciones que se hagan (el escribano acta de buena fe y
no puede ocultar en qu carcter lo hace);
e) el notario puede practicar las diligencias sin la concurrencia del
requirente cuando por su objeto no sea necesario;
f) no requieren unidad de acto ni de redaccin; pueden extenderse
simultneamente o con posterioridad a los hechos que se narran,
pero en el mismo da, y pueden separarse en dos o ms partes o
diligencias, siguiendo el orden cronolgico;
g) pueden autorizarse aun cuando alguno de los interesados
rehse firmar, de lo cual debe dejarse constancia (si el requerido
se negare a firmar, el escribano deber dejar constancia de esa
circunstancia; el acta no se ver afectada en su validez).
Valor probatorio de las actas
Las actas hacen plena fe con relacin a los hechos que el notario
tiene a la vista (que ha cumplido en forma personal), a la
verificacin de su existencia y su estado. En cuanto a las
personas, se circunscribe a su identificacin si existe, y debe
dejarse constancia de las declaraciones y juicios que emiten. Las
declaraciones deben referirse como mero hecho y no como
contenido negocial (conf. art.312).
Con relacin a la ltima parte del artculo, es necesario aclarar que
el acta hace plena fe de que esas declaraciones existieron porque
fueron escuchadas por el escribano. El escribano no puede referir
en el acta, por ejemplo, que esa manifestacin tuvo el efecto de
un reconocimiento de deuda. A esto apunta la disposicin al
aclarar que las declaraciones no deben referirse como contenido
negocial.
70

3) Vicios de los actos jurdicos
Concepto
Se denominan as a ciertos defectos, coetneos a su naci-
miento, susceptibles de causar la nulidad o bien de privar de
efectos al acto jurdico.
Tales defectos o vicios pueden afectar la voluntad del sujeto o
bien al acto jurdico directamente. En el primer caso estaremos
ante los vicios del consentimiento o de la voluntad; en el
segundo caso, nos encontraremos ante los denominados vicios
propios de los actos jurdicos. Veremos a continuacin unos y
otros.
Vicios de la voluntad: error, dolo y violencia
El acto voluntario es aquel en que la persona obra con
discernimiento, intencin y libertad. El discernimiento tiene
estrecha relacin con la capacidad y se hallar afectado cuando
el agente, por su falta de madurez o de salud mental, no se
encuentre en condiciones de ejercer por s los derechos o de
cumplir las obligaciones o deberes jurdicos a su cargo, derivadas
de las relaciones jurdicas (remitimos a los expuesto a este
respecto en el punto 2. Del Captulo 18).
La intencin significa que el sujeto efectivamente ha querido
llevar a cabo el acto de que se trate. Afectan a la intencin el error
y el dolo como vicios del consentimiento.
Finalmente, la libertad implica que el sujeto ha decidido practicar
el acto por propia iniciativa, sin coacciones. No existe libertad si
la voluntad del otorgante del acto ha sido objeto de violencia fsica
o moral.
a.Error:
Existe error cuando la persona tiene una falsa idea acerca de una
cosa, de un estado de situacin, de un acto o de su contenido.
El error puede ser de hecho o de derecho. El primero est
referido a circunstancias fcticas (el ejemplo clsico es el de
aquel que, deseando adquirir un determinado bien, termina
comprando otro por su situacin de confusin respecto de la
individualidad de uno y otro). El error de derecho, en cambio,
se da por ignorar el otorgante del acto cul es el rgimen
jurdico que resulta aplicable al mismo (las partes constituyen
una sociedad para funcionar como entidad bancaria,
ignorando que el sistema financiero es un rgimen cerrado
controlado por el Banco Central).
Con relacin al error de derecho cabe traer a colacin lo
dispuesto en el art.8 CU, en el sentido de que la ignorancia de
las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la
excepcin no est autorizada por el ordenamiento jurdico.
Como conclusin podemos decir que, al igual que en el rgimen
del C.C., el error de derecho no es admitido como vicio de la
voluntad. Ello no obstante, de acuerdo a lo establecido en la
ltima parte del art.8 CU, podra ser admitido en el supuesto de
existir una norma que expresamente lo admitiera.
El error de hecho esencial establece el art. 265 CU- vicia la
voluntad y causa la nulidad del acto.
Es esencial el error que recae sobre algn elemento bsico del
acto, es decir, sobre un aspecto que deba considerarse
determinante de la voluntad.
El art.267 CU dispone: El error de hecho es esencial cuando
recae sobre:
a) la naturaleza del acto;
b) un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que
se pretendi designar, o una calidad, extensin o suma diversa
a la querida;
c) la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante
de la voluntad jurdica segn la apreciacin comn o las
circunstancias del caso;
d) los motivos personales relevantes que hayan sido
incorporados expresa o tcitamente;
e) la persona con la cual se celebr o a la cual se refiere el acto
si ella fue determinante para su celebracin.
Daremos algunos ejemplos de error esencial:
71
acerca de la naturaleza del acto: aquel que cree estar
comprando un bien, cuando en realidad slo est
alquilando su uso.
acerca del objeto: quien desea comprar cien kgs. de
maz y termina adquiriendo una tonelada; quien cree comprar
una calidad premium de vino a granel y recibe un vino reserva
de calidad comn.
acerca de la cualidad de la cosa : si alguien creyera adquirir
un perro de raza con "pedigree" y luego resultara que el animal
no lo tiene.
acerca de la causa: quien cree adquirir un cuadro original de
Antonio Berni, y slo recibe una reproduccin firmada por el
artista; aqu el motivo personal relevante fue poseer una pintura
original.
acerca de la persona: quien quiere donar una suma de dinero
al hijo mayor de una persona amiga, con el fin de coste arle
los estudios superiores de pintura artstica y se la dona al otro
hijo, quien no tiene vocacin alguna por la pintura.
El error de clculo no da lugar a la nulidad del acto, sino
solamente a su rectificacin, excepto que sea determinante del
consentimiento (art.268 CU).
Entiendo que habr error de clculo cuando del texto del
instrumento del acto surja claramente esa situacin, como sera
el caso de que se exprese el precio por unidad y luego se
cometa un error al consignar como precio total a pagar un
importe que no se derive de multiplicar el precio unitario por la
cantidad de cosas adquiridas. Esta situacin, sin lugar a dudas,
habilita la rectificacin.
Pero si el error de clculo lleva a alguien a cerrar una operacin
por un precio que no est dispuesto a pagar y que no estuvo
en su intencin afrontar, habra error acerca del objeto, dado
que el precio fue determinante de su consentimiento.
El C.C.en el art.929 dispona: El error de hecho no perjudica,
cuando ha habido razn para errar, pero no podr alegarse
cuando la ignorancia del verdadero estado de cosas proviene
de una negligencia culpable.
Como vimos, el art.265 CU ya no exige que el error deba ser,
adems de esencial, tambin excusable, pero en su segunda
parte prev: Si el acto es bilateral o unilateral recepticio, el
error debe, adems, ser reconocible por el destinatario para
causar la nulidad. Se requiere, entonces, que, adems de
tratarse de un error esencial, ste haya podido ser conocido
por la contraparte actuando con la normal diligencia que las
caractersticas del negocio exigan, sea que se tratare de un
acto bilateral (p.ej.: un contrato de cambio), sea que se tratare
de un acto unilateral recepticio (p.ej: la promesa pblica de
recompensa).
En este ltimo sentido, el art.266 CU aclara: El error es reconocible
cuando el destinatario de la declaracin lo pudo conocer segn la
naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar.
La parte que incurre en error no puede solicitar la nulidad del acto, si
la otra ofrece ejecutarlo con las modalidades y el contenido que
aqulla entendi celebrar (art.269 CU).
El CU, al establecer en los arts.1061 a 1068 las reglas de
interpretacin de los contratos, consagra un principio rector en la
materia, plenamente aplicable a los actos jurdicos, que es el de buena
fe. Como derivacin de ste, surge el de proteccin de la confianza y
de la lealtad negocial (art.1067 CU).
Es en el contexto sealado que debe ser apreciada la disposicin del
art.269 CU. Si la contraparte se allana a ejecutar el acto conforme lo
ha entendido quien se vio afectado por el vicio de error esencial, no es
procedente la nulidad.
El art.270 CU introduce una novedad en la materia, que no se hallaba
prevista en el C.C., pero que s era admitida en doctrina: Las
disposiciones de los artculos de este Captulo son aplicables al error
en la declaracin de voluntad y en su transmisin.
La situacin que describe el artculo est referida a la discrepancia
entre el acto jurdico otorgado por las partes y su declaracin, que
resulta errnea.
Es el caso, por ejemplo, de quien, por una inadvertencia o ligereza,
plasma en el instrumento (declaracin) una situacin que no se
corresponde con lo que ha sido su voluntad en el otorgamiento del
acto. El error en la declaracin puede estar referido al objeto, a las
72
cualidades de la cosa, a la identidad de la persona a la que se refiere
al acto.
Tambin puede existir error en el tercero que transmite el acto. Nos
encontraramos en esta situacin si, por ejemplo, un tercero es
encargado de trasladar una oferta para concertar un negocio y cuando
la hace conocer a la contraparte incurre en un error, de modo tal que
lo comunicado no se corresponda con los trminos de la oferta que se
le haba encomendado transmitir.
Por disposicin del art.270 CU, a estas situaciones se les aplican las
disposiciones regulatorias del error esencial como vicio del
consentimiento.
b) Dolo:
Siguiendo en este aspecto los lieamientos del art.931 C.C., el art.
271 CU ha incluido en el texto legal una definicin del dolo como
vicio del consentimiento: Accin dolosa es toda asercin de lo
falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinacin que se emplee para la celebracin del acto. La
omisin dolosa causa los mismos efectos que la accin dolosa,
cuando el acto no se habra realizado sin la reticencia u ocultacin.
El dolo puede provenir de la contraparte o de un tercero.
Especies de dolo:
Dolo principal o esencial y dolo incidental: el primero est
constituido por las maquinaciones que, en definitiva, llevan a la
persona a celebrar el acto; el ardid o maniobra engaosa es
determinante de la voluntad para el otorgamiento del acto. El
incidental, en cambio, es aquel que, por recaer sobre
cuestiones secundarias o de detalle, no resulta determinante
del acto; de haber sido conocido el ardid por la vctima, no la
hubiera hecho desistir del acto.
Tanto el autor del dolo esencial como del dolo incidental
puede ser una de las partes del acto o un tercero (art.274CU)
Dolo positivo y dolo negativo: en el primer caso, la maniobra
dolosa surge de una accin; en el dolo negativo, surge de una
omisin.
Dolo directo y dolo indirecto: el primero es cometido por una
de las partes del acto o por su representante; el indirecto se
debe a la maniobra de un tercero.
Requisitos que debe reunir el dolo como vicio de la voluntad
debe ser grave;
determinante del otorgamiento del acto por la contraparte;
debe haber causado un dao importante;
no debe haber existido dolo por ambas partes (recproco)
En este sentido, el art.272 CU refiere: El dolo es esencial y causa la
nulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad, causa un
dao importante y no ha habido dolo por ambas partes.
El dolo es grave cuando la maquinacin o ardid utilizado resultan
idneos para afectar la voluntad de quien habr de otorgar el acto
jurdico. En este sentido, es el juez quien deber ponderar las
condiciones de la vctima (nivel de instruccin, experiencia en
negocios como el otorgado, grado de lucidez, etc.), para determinar
si el estmulo (el dolo) resultaba apto para generar el resultado
(otorgamiento del acto).
Es normal que los vendedores destaquen las cualidades del producto
y hasta exageren sus bondades, pero esto no puede calificarse como
dolo, sino como un mero artculo de venta.
El dolo no se juzgar en abstracto, sino, como se dijo, en
correspondencia con las condiciones y cualidades personales de la
vctima.
El dolo sufrido por la vctima debe haberle producido un perjuicio
importante, de lo contrario, siempre podr reclamar que se le
indemnicen los daos sin que se afecte la validez del acto. Es
importante recordar que, en materia de interpretacin de los
contratos rige el principio de conservacin (plenamente aplicable a
los actos jurdicos), segn el cual Si hay duda sobre la eficacia del
contrato, o de alguna de sus clusulas, debe interpretarse en el
sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones
posibles, corresponde entenderlos con el alcance ms adecuado al
objeto del contrato (conf. art.1066 CU).
73
Pero la importancia del dao no deber juzgarse exclusivamente
desde el punto de vista econmico, sino tambin desde el punto de
vista del dao moral (as, por ejemplo, el historiador que adquiri una
carta, falsamente atribuida a un prcer por el coleccionista que se la
vendi, ms all del precio pagado, habr sufrido un importante dao
moral).
Finalmente, si hubo dolo recproco, es decir, mala fe de ambas
partes, que se condujeron con engao y maquinaciones
fraudulentas, la ley las despoja de accin para reclamar la nulidad
del acto.
Efectos del dolo:
Cuando rena los requisitos expuestos, el dolo determinar la
nulidad del acto. Aun en el supuesto de que el autor del dolo hubiera
sido un tercero (dolo indirecto), la demanda deber promoverse
contra la contraparte del acto.
Como ya se dijo, el dolo incidental no es determinante de la
voluntad; en consecuencia, no afecta la validez del acto (conf.
art.273 CU). Ello no obstante, el afectado podr reclamar los daos
y perjuicios correspondientes.
El autor del dolo esencial o incidental debe reparar el dao
causado. Responde solidariamente la parte que al tiempo de la
celebracin del acto tuvo conocimiento del dolo del tercero (art.275
CU).
La disposicin determina la responsabilidad por daos y perjuicios del
autor del dolo (parte o tercero), sea esencial o incidental. Ahora bien,
cuando el dolo provenga de un tercero, la contraparte del afectado por
el vicio deber responder en forma solidaria con el tercero, slo si al
tiempo del otorgamiento del acto tuvo conocimiento de la maniobra
dolosa desplegada por este ltimo.
c) Violencia:
La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de
sufrir un mal grave e inminente, que no se puedan contrarrestar o
evitar, en la persona o bienes de la parte o de un tercero, causan
la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser
juzgada teniendo en cuenta la situacin del amenazado y las
dems circunstancias del caso (art.276 CU).
La fuerza fsica como vicio del consentimiento debe ser
irresistible, es decir, no debe ser susceptible de ser repelida por
la vctima. Debe haber sido causa de su sometimiento a otorgar
el acto en contra de su voluntad.
A diferencia de la fuerza fsica, en el caso de fuerza moral, la
voluntad del otorgante del acto es desviada en un determinado
sentido.
Requisitos que debe reunir la violencia moral como vicio del
consentimiento
debe tratarse de una amenaza injusta (no lo sera si alguien
que ha cumplido la prestacin a su cargo, intima al otro a cumplir
bajo apercibimiento de iniciarle acciones legales y ejecutarle los
bienes).
la amenaza debe generar un temor fundado en la persona. A
este respecto estableca el art. 938 C.C.: La intimidacin no
afectar la validez de los actos, sino cuando por la condicin de la
persona, su carcter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha
debido racionalmente hacerle una fuerte impresin. El CU no
contiene una disposicin similar, razn por la cual, tal como refiere
el art.276 en su ltima parte, La relevancia de las amenazas
debe ser juzgada teniendo en cuenta la situacin del amenazado
y las dems circunstancias del caso.
la amenaza debe referirse a la causacin de un mal inminente
y grave. La inminencia del dao se relaciona con su proximidad,
ms que con su inmediatez, dado que lo trascendente aqu es que
el afectado no pueda evitarlo recurriendo a la polica.
La amenaza debe recaer sobre la persona o bienes del
otorgante del acto o sobre la persona o bienes de terceros. El
art.937 C.C. dispona: Habr intimidacin, cuando se inspire a
uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de
sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o
bienes, o de su cnyuge, descendientes o ascendientes, legtimos
o ilegtimos. El CU, con buen criterio, ha dejado sin efecto la
enumeracin relativa al cnyuge y a los parientes del
coaccionado, justamente porque ser el juez quien tendr que
analizar si la amenaza que recaa sobre la persona o bienes de
74
terceros, sean parientes o no, tenan entidad suficiente para
doblegar la voluntad del otorgante del acto.
Efectos de la violencia
Reuniendo los requisitos expuestos, la violencia determinar la
nulidad del acto, debiendo indemnizarse los daos causados a la
vctima de la violencia.
El autor de la fuerza irresistible y de las amenazas puede ser una de
las partes del acto o un tercero.
Si la violencia proviniera de un tercero, ste ser responsable ante la
vctima por los daos y perjuicios causados. Pero si la otra parte
conoca la existencia de violencia por parte del tercero, deber
responder solidariamente con este ltimo por los daos causados a
la vctima (conf. arts. 277 y 278 CU).
Vicios propios de los actos jurdicos
a) Lesin:
El art.332 CU dispone: Puede demandarse la nulidad o la
modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes
explotando la necesidad, debilidad squica o inexperiencia de la otra,
obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificacin. Se presume, excepto prueba en
contrario, que existe tal explotacin en caso de notable
desproporcin de las prestaciones.Los clculos deben hacerse
segn valores al tiempo del acto y la desproporcin debe subsistir en
el momento de la demanda. El afectado tiene opcin para demandar
la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de
estas acciones se debe transformar en accin de reajuste si ste es
ofrecido por el demandado al contestar la demanda. Slo el
lesionado o sus herederos pueden ejercer la accin.
Habr vicio de lesin, entonces, cuando una de las partes,
explotando la necesidad, debilidad squica o inexperiencia de la otra,
obtuviera una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada
y sin justificacin.
Elementos de la lesin: se distinguen en doctrina dos elementos
subjetivos: inferioridad de la vctima y aprovechamiento de la
inferioridad por la contraparte; y uno objetivo: obtencin de una
ventaja patrimonial desproporcionada. Los veremos seguidamente.
Inferioridad de la vctima:
La inferioridad de la vctima de la lesin surge de su situacin de
necesidad (reflejada por un estado de peligro que afecte su vida,
integridad fsica, salud, honor o sus bienes), de debilidad psquica
(afectacin, aunque no sea permanente, que impide a la persona
comprender la magnitud o efectos del acto que habr de otorgar) o
de inexperiencia (falta de educacin formal o experiencia de vida)
Aprovechamiento de la inferioridad por la contraparte:
En vista de esa situacin de inferioridad con que una de las partes
concurre al acto, la otra saca provecho. Si bien, a diferencia de los
vicios del consentimiento de dolo y violencia, la contraparte del
afectado no es quien ha desplegado acciones para engaar o
coaccionar, incurre en falta de buena fe.
Obtencin de una ventaja patrimonial desproporcionada y sin
justificacin:
Depender del juez determinar la existencia en cada caso de los
extremos de evidentemente desproporcionada y sin justificacin.
Acciones que puede intentar la vctima:
La vctima o sus herederos, en su caso, tendrn la opcin para
accionar por nulidad o por reajuste de las prestaciones. El
demandado, en cambio, slo podr accionar por reajuste
(normalmente, ante la accin judicial de nulidad emprendida por el
afectado, el demandado podr reconvenir, es decir, contrademandar,
por reajuste).
La evidente desproporcin entre las prestaciones de las partes debe
mantenerse al momento de iniciarse la demanda; caso contrario, la
accin carecera de fundamento.
Conforme lo establecido en el art.2563 inc. e) CU, la accin de
declaracin de nulidad relativa en la lesin, prescribe a los dos aos,
contados desde la fecha en que la obligacin a cargo del lesionado
deba ser cumplida.
75
b) Simulacin:
La simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico de
un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene
clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o
cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas
interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se
constituyen o transmiten (art.333 CU).
Si bien la simulacin se materializa mediante el otorgamiento de un
acto jurdico orientado a engaar a terceros, no es prohibida por la
ley en la medida que no cause perjuicio.
Clasificacin:
Simulacin absoluta y relativa:
Se distingue entre simulacin absoluta y relativa, segn que las
partes carezcan de intencin de otorgar un acto jurdico y slo
pretendan crear una apariencia de tal; o que por debajo del acto
ficticio exista otro que es el que realmente tiene validez para los
otorgantes.
Nos detendremos en la simulacin relativa, que es a la que se refiere
bsicamente la disposicin del art.333 CU.
El primer caso que refiere la norma se da cuando se encubre el
carcter jurdico (naturaleza) de un acto bajo la apariencia de otro.
As por ejemplo, una venta de inmueble encubre la donacin de dicho
bien.
Otro caso se da cuando el acto contiene clusulas que no son
sinceras. En una compraventa de inmuebles, por ejemplo, las partes
se ponen de acuerdo para hacer figurar en el contrato un precio
menor al real con la idea de que la parte vendedora pague menos
impuestos sobre los beneficios eventuales.
Tambin la simulacin puede consistir en la insercin en el
instrumento de fechas que no son verdaderas (documentos
antedatados o postdatados, segn la conveniencia de los otorgantes
con relacin a alguna situacin que los comprende).
Hay simulacin tambin cuando se constituyen o transmiten
derechos a favor de personas interpuestas, es decir, se incluye a un
tercero en el acto, que oficia de testaferro del verdadero cesionario
del bien.
Simulacin lcita e ilcita:
La simulacin es ilcita cuando persigue infringir la ley o perjudicar a
terceros. En cambio, es lcita cuando su otorgamiento responde a un
inters exclusivo de las partes, que no contradice la ley ni causa
perjuicio a terceros.
Dispone el art.334 CU: La simulacin ilcita o que perjudica a un
tercero provoca la nulidad del acto ostensible. Si el acto simulado
encubre otro real, ste es plenamente eficaz si concurren los
requisitos propios de su categora y no es ilcito ni perjudica a un
tercero. Las mismas disposiciones rigen en el caso de clusulas
simuladas.
Acciones detrivadas de la simulacin:
El art. 335 CU dispone: Los que otorgan un acto simulado ilcito o
que perjudica a terceros no pueden ejercer accin alguna el uno
contra el otro sobre la simulacin, excepto que las partes no puedan
obtener beneficio alguno de las resultas del ejercicio de la accin de
simulacin.
La simulacin alegada por las partes debe probarse mediante el
respectivo contradocumento. Puede prescindirse de l, cuando la
parte justifica las razones por las cuales no existe o no puede ser
presentado y median circunstancias que hacen inequvoca la
simulacin.
La regla en la materia es que las partes no pueden accionar por
simulacin la una contra la otra, cuando el acto simulado es contrario
a la ley o perjudica a terceros, salvo que las partes, como
consecuencia del ejercicio de la accin, no pudieran obtener
beneficio alguno para s (la accin resultara incua).
Ahora bien, cuando la simulacin es lcita, la prueba entre las partes
del acto es el contradocumento, esto es, el instrumento que deja
sin efecto, total o parcialmente, al simulado. Es la principal prueba
de la simulacin.
Si bien, por lo general, el acto simulado y el contradocumento se
extienden en la misma fecha, no existe obstculo alguno a que este
ltimo se extienda posteriormente.
Pero puede ocurrir que no pueda presentarse el contradocumento en
juicio (por imposibilidad de obtenerlo de manos de quien lo tiene;
porque de comn acuerdo las partes postergaron el momento para
76
su otorgamiento y luego se enemistaron y nunca lo firmaron; por
prdida o destruccin). En ese caso, la simulacin podr probarse
por cualquier medio de prueba (testigos, peritos, principio de prueba
por escrito, presunciones).
Es de recordar que el art.298 CU establece que el contradocumento
particular que altera lo expresado en un instrumento pblico puede
invocarse por las partes, pero es inoponible respecto a terceros
interesados de buena fe.
La accin de simulacin entre las partes prescribe a los dos aos
contados a partir del momento en que una de ellas, ante el
requerimiento de la contraparte, se haya negado a dejar sin efecto el
acto jurdico simulado (art.2563 inc.b) CU).
En cuanto a los terceros cuyos derechos o intereses legtimos
resulten afectados por el acto simulado, estn habilitados para
demandar su nulidad, a cuyo efecto podrn acreditar la simulacin
por cualquier medio de prueba (conf. art.336 CU).
Adems de todos quienes no fueron parte del acto simulado, tambin
revisten la calidad de terceros los sucesores universales de quienes
otorgaron el acto, en la medida que de ste se deriven perjuicios a
su respecto. Un ejemplo aclarar el punto.
Si un padre en el transcurso de su vida dona bienes a alguno de sus
hijos o a su cnyuge, tales bienes son colacionables a su
fallecimiento (deben ser trados en valor a la masa hereditaria por
aquel que recibi el beneficio, con vistas a que ningn heredero se
vea perjudicado al tiempo de la particin). Aclarada la situacin
jurdica, vayamos al ejemplo. El padre dona un inmueble a su hijo
preferido y para evitarle que deba colacionar lo recibido, y as
beneficiarlo en menoscabo de los dems herederos, simula, con el
concurso de dicho hijo, que se trat de una compraventa. Al
fallecimiento del padre, los otros herederos podrn promover la
accin de simulacin para dejar sin efecto el acto y as obligar a quien
se vio favorecido, a colacionar el valor del bien a la herencia. Podrn
acudir a cualquier medio de prueba y as, por ejemplo, demostrar que
al momento de la presunta venta, dicho hijo careca de medios
econmicos para pagar el precio del inmueble en cuestin.
La accin de simulacin ejercida por terceros prescribe a los dos
aos contados desde que conocieron o pudieron conocer el vicio del
acto jurdico (art.2563 inc.c) CU).
Efectos de la simulacin frente a terceros
Establece el art.337 CU: La simulacin no puede oponerse a los
acreedores del adquirente simulado que de buena fe hayan
ejecutado los bienes comprendidos en el acto. La accin del
acreedor contra el subadquirente de los derechos obtenidos por el
acto impugnado slo procede si adquiri por ttulo gratuito, o si es
cmplice en la simulacin. El subadquirente de mala fe y quien
contrat de mala fe con el deudor responden solidariamente por los
daos causados al acreedor que ejerci la accin, si los derechos se
transmitieron a un adquirente de buena fe y a ttulo oneroso, o de
otro modo se perdieron para el acreedor. El que contrat de buena
fe y a ttulo gratuito con el deudor, responde en la medida de su
enriquecimiento.
El objetivo de la accin de simulacin, en caso de simulacin
absoluta, es lograr que los bienes reingresen al patrimonio del
enajenante aparente. En caso de simulacin relativa es que el acto
oculto cobre virtualidad y produzca sus efectos normales.
Sin embargo existen diversas situaciones que deben preverse y
algunos principios que deben preservarse: el efecto de la buena fe,
el inters de los terceros de buena fe y a ttulo oneroso, la seguridad
jurdica, etc.
El art.337 CU trata varias situaciones relativas a los efectos que tiene
la accin de simulacin ejercida por terceros. Las veremos
seguidamente.
a.Mediante un acto simulado una parte transfiri a la otra
determinados bienes. Mientras se mantuvo esa situacin ficticia, los
acreedores de quien figuraba como propietario de esos bienes, los
ejecutaron judicialmente de buena fe por deudas contradas por
quien en el acto constaba como dueo. La simulacin declarada
posteriomente no puede ser opuesta a dichos acreedores para
obtener que los bienes ejecutados o, en su caso, su valor, vuelvan al
patrimonio de quien cedi los bienes por el acto simulado. La
77
solucin legal se sustenta en el principio de seguridad jurdica y en
la buena fe.
b.Si quien figur como adquirente de los bienes en el acto simulado,
a su vez, los cedi a un tercero, ste slo podr ser desposedo u de nulidad, sino que es inoponible a los acreedores que hayan
obligado a reintegrar el monto de los bienes si los hubiera adquirido
a ttulo gratuito o si hubiere sido cmplice en la simulacin; no, en
cambio, si fuere un subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso.
c.Si el subadquirente de los bienes es de mala fe, ste, junto a quien,
tambin de mala fe, le cedi los bienes, son solidariamente
responsables ante el acreedor (quien venci en el juicio de
simulacin) si los derechos sobre los bienes hubieren sido
transmitidos a un adquirente de buena fe y a ttulo oneroso o de algn
modo se hubieren perdido para el acreedor.
La responsabilidad solidaria supone la existencia de dos o ms
deudores. Es aquella en virtud de la cual el acreedor tiene derecho
a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores en forma
simultnea o sucesiva. En el caso en anlisis, el acreedor podr
exigir la totalidad de la indemnizacin por daos y perjuicios al
subadquirente de los bienes de mala fe o a quien, tambin de mala
fe, le cedi los bienes al primero. A cualquiera de ellos le podr ser
exigido el pago de la totalidad de la deuda (conf. arts.833 CU).
d.Si el subadquirente hubiere contratado de buena fe y a ttulo
gratuito con el deudor (adquirente ficticio de los bienes en el acto
simulado), slo estar obligado a responder en la medida de su
enriquecimiento (en los lmites del beneficio recibido).
c) Fraude:
El art.338 CU establece: Todo acreedor puede solicitar la
declaracin de inoponibilidad de los actos celebrados por su
deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio
de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o
evitado empeorar su estado de fortuna.
La accin judicial a interponer por los acreedores es la revocatoria
o pauliana (recibe esta denominacin en homenaje al pretor
Paulus, que fue quien la introdujo por primera vez en el derecho
romano), que se orienta a obtener la declaracin de inoponibilidad
a su respecto de los actos celebrados por su deudor para
defraudarlos, sea sustrayendo bienes de su patrimonio, sea
rechazando o renunciando beneficios econmicos. El acto llevado
a cabo por el deudor en fraude a sus acreedores no est viciado
promovido la accin revocatoria.
Una vez ejecutados los bienes y desinteresados los acreedores
accionantes, si existe un remanente patrimonial, le corresponder
a quien hubiera adquirido el bien del deudor, justamente porque el
acto en virtud del cual se realiz la transferencia o cesin del bien
es vlido entre las partes.
Requisitos de procedencia de la accin revocatoria
El art. 339 CU refiere que son requisitos de procedencia de la
accin de declaracin de inoponibilidad:
a) que el crdito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto
que el deudor haya actuado con el propsito de defraudar a futuros
acreedores.
La exigencia de que quienes ejerciten la accin revistan el carcter
de acreedores con anterioridad al acto impugnado es de toda
lgica, porque, en caso contrario, no tendran perjuicio por la
salida de bienes del patrimonio del deudor.
La excepcin que contiene el inciso en su segunda parte, y que
posibilita accionar aun a quienes no hubieran revestido la calidad
de acreedores con anterioridad al acto, apunta a brindar una
defensa a stos contra una accin de su deudor que estuvo
preordenada a insolventarse, para defraudarlos. Se trata del obrar
fraudulento desplegado por quien, hacia terceros, brinda una
imagen de solvencia patrimonial, que le permite generar
credibilidad en los negocios y, especialmente, acceso al crdito.
b) que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor.
Si no se diera este requisito, el acto no sera atacable por falta de
perjuicio.
c) que quien contrat con el deudor a ttulo oneroso haya conocido
o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia.
El conocimiento por el tercero del estado de insolvencia del
deudor, o de su agravamiento por va del acto otorgado, hacen
presumir su complicidad.
78

Efectos de la accin revocatoria frente a terceros
El art.340 CU, en su primer prrafo, establece: El fraude no
puede oponerse a los acreedores del adquirente que de buena fe
hayan ejecutado los bienes comprendidos en el acto.
La situacin es la siguiente: el deudor transfiere bienes a un tercero
que conoce el estado de insolvencia del primero. Si bien los
acreedores del deudor tienen derecho a ejercer la accin revocatoria
para obtener judicialmente una sentencia que declare inoponible a
su respecto el mencionado acto, la realidad marca que el tercero que
recibi los bienes (cmplice del deudor), fue ejecutado por sus
propios acreedores, quienes eran de buena fe, es decir,
desconocedores del concierto fraudulento que, en su momento, hubo
entre el deudor principal y el adquirente cmplice.
La solucin legal se sustenta en el principio de seguridad jurdica y
en la buena fe.
En el segundo prrafo, el art.340 CU dispone: La accin del Recordemos que, en virtud de la responsabilidad solidaria que
acreedor contra el subadquirente de los derechos obtenidos por el
act o impugnado slo procede si adquiri por ttulo gratuito, o si es
cmplice en el fraude; la complicidad se presume si, al momento de
contratar, conoca el estado de insolvencia.
En el caso el deudor transfiere bienes a un tercero, que conoce el
estado de insolvencia del primero. A su vez, este tercero (adquirente
de los bienes), los transmite a otra persona (subadquirente). En tal
situacin, la accin revocatoria ejercida por los acreedores del
deudor slo proceder contra el subadquirente si ste hubiere
adquirido los bienes a ttulo gratuito (donacin) o si hubiere sido
cmplice del fraude.
El art.340 CU, en su tercer prrafo, establece: El subadquirente de
mala fe y quien contrat de mala fe con el deudor responden
solidariamente por los daos causados al acreedor que ejerci la
accin, si los derechos se transmitieron a un adquirente de buena fe
y a ttulo oneroso, o de otro modo se perdieron para el acreedor. El
que contrat de buena fe y a ttulo gratuito con el deudor, responde
en la medida de su enriquecimiento
La accin revocatoria produce efectos, tanto respecto del adquirente
de bienes que hubiere contratado con el deudor conociendo el
estado de insolvencia o su agravamiento por va del contrato, como
contra los subadquirentes de mala fe (la complicidad se presume si,
al momento de contratar, conocan el estado de insolvencia). Por
efecto de la sentencia, se revoca el acto fraudulento llevado a cabo
por el deudor, el cual resulta inoponible a los acreedores
accionantes. stos cobran sus crditos de los bienes que se
encuentran en poder del tercero de mala fe (adquirente o
subadquirente).
Puede ocurrir que los bienes objeto del acto revocado hubieren sido
transmitidos a algn tercero de buena fe y a ttulo oneroso, o que se
hubieren perdido para el acreedor (p. ej.: hallndose en poder del
adquirente o subadquirente de mala fe, la cosa se hubiere daado
gravemente y hubiere perdido su valor). En ese supuesto, el artculo
hace responsables en forma solidaria por los daos causados al
acreedor que ejerci la accin, al subadquirente de mala fe y a quien
contrat de mala fe con el deudor.
impone el artculo, el acreedor que hubiere ejercido la accin
revocatoria podr exigir el pago de la totalidad de la indemnizacin
correspondiente a cualquiera de los mencionados deudores (conf.
art.833 CU).
En la parte final, el art.340 CU seala que el que contrat de buena
fe y a ttulo gratuito con el deudor, responde en la medida de su
enriquecimiento. Aqu se impone una aclaracin.
La responsabilidad solidaria que impone la ley es una sancin a la
mala fe, tanto del subadquirente, como de quien contrat con el
deudor.
En el caso de quien, desconociendo la situacin de insolvencia
patrimonial del deudor, recibi de ste un bien a ttulo gratuito, no es
lgico, ni justo, imponerle responsabilidad solidaria con el deudor. S,
en cambio, es justo que reintegre los bienes recibidos a ttulo gratuito
o, en su caso, que responda hasta el lmite de su enriquecimiento,
en el supuesto de que el bien ya no integre su patrimonio.
Dispone el art.341 CU: Cesa la accin de los acreedores si el
adquirente de los bienes transmitidos por el deudor los desinteresa
o da garanta suficiente.
79
Ya hemos sealado que el acto jurdico sujeto a accin revocatoria
es plenamente vlido para las partes que lo han celebrado y por esa
razn, declarado inoponible el acto respecto del acreedor
accionante, los bienes de que se trate son afectados al pago del
crdito reclamado. Pero si hay un remanente, le corresponde al
adquirente (o subadquirente, segn el caso), justamente porque no
se trata de un acto nulo.
De tal forma, el adquirente de los bienes puede hacerse cargo del
pago del crdito reclamado con ms sus acreencias (intereses y
costas) y as desinteresar al accionante. Esto es posible porque,
como dijimos, no se trata de un acto nulo, sino inoponible al acreedor
accionante.
El art.342 establece: La declaracin de inoponibilidad se pronuncia
exclusivamente en inters de los acreedores que la promueven, y
hasta el importe de sus respectivos crditos.
Como ya se ha dicho, la sentencia que se dicte como consecuencia
de la accin revocatoria intentada por uno o ms acreedores,
beneficia exclusivamente a stos y no a todos los acreedores del
deudor. Se trata del ejercicio de una accin personal, cuyos efectos
benefician slo a quienes ejercieron dicha accin judicial.
Ineficacia de los actos jurdicos
Establece el art.382: Los actos jurdicos pueden ser ineficaces en
razn de su nulidad o de su inoponibilidad respecto de determinadas
personas.
Un acto jurdico es eficaz cuando es apto para producir sus efectos
normales.
Es ineficaz, en cambio, cuando por una causa intrnseca (interna del
acto), como puede ser un defecto originario en alguno de sus
elementos esenciales (incapacidad del sujeto, imposibilidad del objeto,
ilicitud de causa), o por la existencia de vicios del consentimiento (error,
dolo y violencia) o de vicios propios del acto jurdico (lesin o
simulacin), se encuentra afectado en su validez. A esta ineficacia se
la denomina estructural y trae aparejada la nulidad del acto.
Tambin un acto puede ser ineficaz por causas extrnsecas a su
estructura, es decir, a raz de hechos posteriores a su celebracin. Son
los casos en que el acto, plenamente vlido para las partes otorgantes,
resulta inoponible respecto de determinadas personas.
Nulidad. Concepto
Por nulidad debe entenderse la sancin legal que priva de sus
efectos propios a un acto jurdico, en virtud de una causa ya
existente al tiempo del otorgamiento del acto.
De conformidad con el art.383 CU, la nulidad puede plante arse
por va de accin (demanda judicial) u oponerse como
excepcin (defensa). En todos los casos debe sustanciarse.
La demanda orientada a que se declare en sede judicial la
nulidad del acto debe interponerse contra todos los que
hubieren intervenido en l o, en su caso, contra sus sucesores.
En el supuesto de que en virtud del acto cuya nulidad se
demanda se hubiere transmitido algn bien a un tercero, ste
tambin debe ser citado a juicio.
Todos los demandados, partes del acto y terceros interesados,
tendrn la posibilidad de ejercer su derecho de defensa al
contestar la demanda.
Ahora bien, cuando lo que se demanda judicialmente es el
cumplimiento del acto, puede ocurrir que el demandado
oponga la nulidad como defensa. En tal caso, el juez debe
correr traslado del planteo de nulidad a la parte accionante
para que manifieste lo que estime corresponder en defensa de
sus intereses. Este es el significado que cabe acordar a la
parte final del art.383 CU, cuando expresa: En todos los
casos debe sustanciarse.
Conversin del acto nulo
Dispone el art.384: El acto nulo puede convertirse en otro
diferente vlido cuyos requisitos esenciales satisfaga, si el fin
prctico perseguido por las partes permite suponer que ellas
lo habran querido si hubiesen previsto la nulidad.
La conversin supone la transformacin de un determinado
acto, que carece de los requisitos necesarios para su validez
como tal, en otro para cuya vigencia sean suficientes los
requisitos cumplidos por el primero. La conversin se sustenta
80
en una especulacin subjetiva, segn la cual los otorgantes del
acto afectado en sus requisitos de validez, de haber conocido
tales defectos, seguramente hubieran querido celebrar el otro
acto, que tiene efectos parecidos al primero. Un ejemplo
servir para clarificar el punto.
El art.285 CU, referido a la forma y prueba del acto jurdico,
dispone: El acto que no se otorga en la forma exigida por la
ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado
el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las
partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad,
excepto que ella se exija bajo sancin de nulidad. El art.187
CU, dispone que el acto constitutivo de las simples
asociaciones debe ser otorgado por instrumento pblico o por
instrumento privado con firma certificada por escribano
pblico. Toda vez que ese requisito formal no es exigido bajo
pena de nulidad, debemos concluir que la constitucin de una
simple asociacin por instrumento privado sin firmas
certificadas por escribano, vale como acto en que las partes
se han obligado a dar cumplimiento a la mencionada
formalidad.
Otro ejemplo: si las partes han otorgado un contrato de
sociedad atpico, es decir, que no cumpla con los requisitos
esenciales exigidos por la Ley General de Sociedades para el
tipo societario de que se trate (p.ej.: han constituido una
sociedad colectiva donde los socios no respondan en forma
subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales),
el art.17 LGS dispone que en este caso la sociedad constit uida
no produce los efectos propios de su tipo y se rige por las
reglas relativas a las sociedades de hecho previstas en la
Seccin IV de la ley.
El acto jurdico indirecto
Dispone el art.385 CU: Un acto jurdico celebrado para
obtener un resultado que es propio de los efectos de otro acto,
es vlido si no se otorga para eludir una prohibicin de la ley
o para perjudicar a un tercero.
Estamos ante un acto o negocio jurdico indirecto cuando las
partes, si bien otorgan un determinado acto cumpliendo sus
requisitos, lo hacen en procura de obtener un resultado distinto
al que normalmente aqul produce.
Un ejemplo aclarar el punto.
Una persona decide desarrollar un emprendimiento comercial
o productivo en forma individual. El empresario individual, en
nuestro sistema jurdico, responde en forma ilimitada y con sus
bienes personales por las deudas contradas con sus
acreedores en ejercicio de dicha actividad. Entonces,
constituye una sociedad de responsabilidad limitada con su
esposa (que tiene una participacin nfima y meramente formal
en el capital y ninguna incidencia en las decisiones ni en los
negocios), al nico efecto de limitar su responsabilidad por las
obligaciones derivadas de su emprendimiento comercial o
productivo. De esta forma, la persona de q ue se trate, al
constituir una sociedad meramente formal con su esposa, no
lo hace para cumplir las finalidades propias de la sociedad,
sino al nico efecto de limitar su responsabilidad como
empresario individual.
Si bien la figura del negocios jurdico indirecto ha dividido a la
doctrina entre los que ven en l un medio apto para dinamizar
los negocios y los que slo divisan un modo de fraude a la ley,
el CU ha receptado en instituto, condicionando su utilizacin a
que no se procure por su intermedio eludir la ley o perjudicar
a terceros.
Otro ejemplo: una persona que ejerce el comercio mantiene
una importante deuda con un proveedor. Con vistas a cancelar
dicha deuda, otorga a su acreedor un poder irrevocable de
administracin y disposicin, que posibilita a este ltimo cobrar
a quienes le deben a su deudor y quedarse para s el resultado
del cobro. En este caso, el acto celebrado es un contrato de
mandato para el cobro de una cantidad de crditos. El efecto
normal es que el mandatario, que acta por cuent a y orden de
su mandante, proceda al cobro y luego rinda cuentas al
mandante. La variante que se introduce es que el poder se
81
otorga bajo la calidad de irrevocable y que confiere facultades
de administracin y disposicin de las sumas a cobrar.
Por va de la celebracin de un contrato de mandato, entonces,
el deudor lograr cancelar la deuda que tiene con su acreedor,
que es el fin prctico perseguido.
Clasificacin de las nulidades
El CU establece dos categoras: nulidad absoluta y relativa y
nulidad total y parcial.
Han quedado sin efecto dos clasificaciones contenidas en el
Cdigo de Vlez que distinguan entre nulidades manifiestas y
no manifiestas y entre actos nulos y anulables.
Nulidad absoluta y relativa
Establece el art.386 CU: Son de nulidad absoluta los actos que
contravienen el orden pblico, la moral o las buenas costumbres.
Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta
sancin slo en proteccin del inters de ciertas personas. Por ltimo, la accin judicial para reclamar la nulidad absoluta de
A los fines de conocer si un determin ado acto resulta afectado
de nulidad absoluta o relativa habr que analizar cul es el
bien jurdico afectado por el vicio que lo afecta.
Si bien, por lo general, la nulidad relativa surgir cuando se
trate de un vicio del consentimiento o de los vicios p ropios de
lesin o simulacin (no se menciona al vicio de fraude porque
no acarrea la nulidad del acto, sino la inoponibilidad de ste a
los acreedores que hubieren ejercitado la accin revocatoria),
es decir, cuando el inters comprometido sea el de los
otorgantes del acto, puede ocurrir que un acto celebrado por
un menor, que le est especficamente prohibido, en donde
aparece claramente afectado el discernimiento, a raz de la
falta de capacidad de ejercicio del otorgante, acarre una
nulidad absoluta, en razn de la amplia proteccin que el CU
brinda a los menores.
Particularidades de la nulidad absoluta
La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar
peticin de parte, si es manifiesta en el momento de dictar
sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Pblico y por cualquier
interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para
lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmacin del
acto ni por la prescripcin (art.387 CU).
El juez, al tiempo de dictar sentencia puede declarar de oficio la
nulidad del acto, siempre que el vicio o defecto que afecte el orden
pblico, la moral y buenas costumbres, surja en forma manifiesta.
La nulidad absoluta del acto puede ser alegada por el Ministerio
Pblico (fiscal o defensor oficial) o por quien acredite tener un
inters legtimo en el proceso (alguna persona que demuestre la
afectacin que a su respecto se deriva del acto viciado de nulidad).
No puede alegarla, en cambio, la parte que dio causa a la nulidad,
si por esa va apunta a obtener un beneficio.
La nulidad absoluta no es susceptible de saneamiento por va de
confirmacin del acto, en razn de los importantes y trascendentes
valores que protege el instituto. De acuerdo con el art.393 CU, la
confirmacin slo es procedente en casos de nulidad relativa.
un acto jurdico es imprescriptible, es decir, no se pierde ni
extingue por el transcurso del tiempo.
Particularidades de la nulidad relativa
El art.388 CU dispone: La nulidad relativa slo puede declararse a
instancia de las personas en cuyo beneficio se establece.
Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha
experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la
confirmacin del acto y por la prescripcin de la accin. La parte que
obr con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede
alegarla si obr con dolo.
Toda vez que la nulidad relativa encuentra fundamento en la proteccin
de intereses particulares, la disposicin slo autoriza a plantearla a
quien, por ejemplo, ha sido vctima de error, dolo, violencia, simulacin
o lesin.
La nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el juez, ni
invocada por el Ministerio Pblico Fiscal, pero s, en cambio, por el
Ministerio Pblico de la Defensa, por intermedio de los defensores y
curadores pblicos que actan dentro del sistema de apoyos de
82
menores e incapaces que organiza el CU. Su actuacin, de acuerdo al
art.103, es complementaria en todos los procesos en los que se
encuentran involucrados intereses de personas menores de edad,
incapaces y personas con capacidad restringida; y principal, cuando
los derechos de los representados estn comprometidos y existe
inaccin de los representantes; cuando el objeto del proceso es exigir
el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; y cuando
carecen de representante legal y es necesario proveer la
representacin.
La nulidad relativa puede ser saneada, bien por la confirmacin del acto
(la parte que podra accionar por nulidad del acto, manifiesta su
voluntad de tenerlo por vlido), bien por la prescripcin (de acuerdo a
los arts.2562 CU, la accin judicial para demandar la nulidad relativa
del acto prescribe a los dos aos; el art.2563 CU establece el momento
para dar comienzo al cmputo de dicho plazo, de acuerdo a cul sea
el vicio que afecta al acto).
Es de destacar que el CU introduce como novedad la posibilidad de
que la nulidad tambin sea demandada por la contraparte de aquella
que fue afectada por el vicio. La condicin que marca el art.383 CU es
que sea de buena fe y que, como consecuencia del acto, haya
experimentado un perjuicio importante.
El art.388, en su ltima parte, especifica: La parte que obr con
ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si
obr con dolo. Es el caso del menor que, amparndose en su aspecto
de mayor o en su desenvoltura natural en los negocios, lleva a engao
a la contraparte para la celebracin del acto y luego pretende
ampararse en su condicin de menor para demandar la nulidad.
Nulidad total y parcial
El art.389 CU establece: Nulidad total es la que se extiende a todo el
acto. Nulidad parcial es la que afecta a una o varias de sus
disposiciones. La nulidad de una disposicin no afecta a las otras
disposiciones vlidas, si son separables. Si no son separables porque
el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad
total. En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe
integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que
razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes.
Un caso de nulidad total es el que se deriva de la violencia o del dolo,
donde la voluntad del otorgante del acto aparece excluida o disminuida
a su mnima expresin.
La nulidad parcial, en cambio, a partir del principio de separabilidad de
las clusulas, posibilita que la nulidad slo afecte a una parte del acto
y que otras clusulas, que aparecen intocadas por el vicio de que se
trate, permanezcan plenamente vigentes. Esta posibilidad depender,
claro est, de que el acto en cuestin no sea de aquellos en que existe
una concatenacin plena entre todas sus clusulas, de modo que si se
elimina una, todo el acto pierda sentido (unidad interna del acto).
Como novedad, el art.389 CU confiere al juez, en los casos de nulidad
parcial, la posibilidad de integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y
tomando en cuenta cules puedan haber sido los intereses
razonablemente perseguidos por las partes. En este sentido, el art.
1066, referido a la interpretacin de los contratos, consgra el principio
de conservacin en los siguientes trminos: Si hay duda sobre la
eficacia del contrato, o de alguna de sus clusulas, debe interpretarse
en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones
posibles, corresponde entenderlos con el alcance ms adecuado al
objeto del contrato.
Efectos de la nulidad
Dispone el art.390 CU: La nulidad pronunciada por los jueces vuelve
las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado
nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido.
Estas restituciones se rigen por las disposiciones relativas a la buena
o mala fe segn sea el caso, de acuerdo a lo dispuesto en las normas
del Captulo 3 del Ttulo II del Libro Cuarto.
La nulidad del acto produce efectos retroactivos, sin embargo, no
siempre volver las cosas al estado anterior resulta una tarea sencilla.
Veamos las distintas circunstancias segn que el acto en cuestin haya
sido ejecutado o no.
Si no se hubiera ejecutado, las partes nada deberan restituirse,
justamente porque nada habra sido entregado.
Si hubiere existido ejecucin, como sera el caso de una compraventa
en que una parte ha pagado el precio a cambio de la entrega de la
cosa, las partes debern restituirse mutuamente lo que hubieren
83
recibido. Es aqu donde comienza la complicacin, porque son distintos
los efectos cuando el poseedor de la cosa (otorgante del acto o tercero,
a quien se hubiere transmitido la cosa) es de buena o de mala fe. Para
la solucin de estos casos es que la disposicin remite a lo establecido
en el Captulo 3 del Ttulo II del Libro Cuarto del CU. Este Captulo,
ubicado dentro del Ttulo Posesin y Tenencia, correspondiente al
Libro Cuarto Derechos Reales, lleva por denominacin Efectos de
las relaciones de poder.
El art.1935 CU se refiere a la adquisicin de los frutos o productos de
la cosa por el poseedor, segn su buena o mala fe; el art.1936 CU trata
de la responsabilidad por destruccin de la cosa, segn tambin que el
poseedor hubiere sido de buna o mala fe y el art.1938 aborda el tema
de la indemnizacin y pago de las mejoras introducidas a la cosa por
el poseedor y contiene precisiones para el caso en que hubiere existido
mala fe.
Una vez declarada la nulidad del acto y firme la sentencia, las partes
deben restituirse mutuamente lo que hubieren recibido en ejecucin del
acto en cuestin. Puede ocurrir, sin embargo, que, adems, las partes
hayan sufrido daos; como sera el caso de aquel a quien se restituye
el automvil que vendi, pero chocado. En ese supuesto, tendr a su
disposicin la correspondiente accin judicial para reclamar los daos
y perjuicios.
Esta situacin ha sido prevista por el art.391 CU en los siguientes
trminos: Los actos jurdicos nulos, aunque no produzcan los efectos
de los actos vlidos, dan lugar en su caso a las consecuencias de los
hechos en general y a las reparaciones que correspondan.
Efectos de la nulidad respecto de terceros en bienes registrables
El art.392 CU establece: Todos los derechos reales o personales
transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por
una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo,
quedan sin ningn valor, y pueden ser reclamados directamente del
tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o
personales de buena fe y a ttulo oneroso. Los subadquirentes no
pueden ampararse en su buena fe y ttulo oneroso si el acto se ha
realizado sin intervencin del titular del derecho.
Un principio similar se hallaba contenido en el art.1051 C.C., que
dispona: Todos los derechos reales o personales transmitidos a
terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser
propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y
pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los
derechos de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea
el acto nulo o anulable.
El CU ha avanzado en la solucin, por cuanto ha extendido la previsin
a inmuebles y muebles registrables.
Se mantiene, en virtud del principio de apariencia jurdica, la proteccin
respecto de los terceros adquirentes de derechos reales o personales
sobre los mencionados bienes, de buena fe y a ttulo oneroso, pero
aclara el artculo que los subadquirentes no pueden ampararse en su
buena fe y ttulo oneroso si el acto se ha realizado sin intervencin del
titular del derecho. Veamos de qu se trata esta ltima cuestin.
Durante la vigencia del C.C., se discuta en doctrina si las
enajenaciones de inmuebles a non domino quedaban alcanzadas por
el beneficio contenido en el art.1051 C.C., segn el cual la accin
reivindicatoria no poda ser ejercida contra terceros de buena fe y a
ttulo oneroso.
Las enajenaciones a non domino son aquellas efectuadas por quien,
no siendo propietario de la cosa, recurre, por ejemplo a la falsificacin
de documentos o a algn otro ardid, y transfiere el bien a un tercero,
quien lo adquiere de buena fe y a ttulo oneroso.
La previsin contenida en el ltimo prrafo del art.392 CU quita
expresamente dicho beneficio.
Confirmacin
Hay confirmacin cuando la parte que puede articular la nulidad relativa
manifiesta expresa o tcitamente su voluntad de tener al acto por
vlido, despus de haber desaparecido la causa de nulidad. El acto de
confirmacin no requiere la conformidad de la otra parte (art.393 CU).
La confirmacin es un acto jurdico unilateral no recepticio (no requiere
aceptacin de la contraparte), de carcter declarativo, en virtud del cual
la parte que podra ejercer la accin de nulidad relativa contra un acto,
una vez desaparecido el vicio que lo afectaba, manifiesta su voluntad
de darle plena validez y eficacia. El ejemplo es el de aquella persona
84
que fue afectada en su voluntad por dolo o violencia al momento del
otorgamiento del acto y que, tiempo despus, en perfecto conocimiento
de dicho vicio, expresa su decisin de convalidar el acto. Ello supone
la renuncia a promover a futuro la accin de nulidad.
El art.394 establece: Si la confirmacin es expresa, el instrumento en
que ella conste debe reunir las formas exigidas para el acto que se
sanea y contener la mencin precisa de la causa de la nulidad, de su
desaparicin y de la voluntad de confirmar el acto. La confirmacin
tcita resulta del cumplimiento total o parcial del acto nulo realizado
con conocimiento de la causa de nulidad o de otro acto del que se
deriva la voluntad inequvoca de sanear el vicio del acto.
Si la conformidad es expresa, debe seguir la misma forma en que se
hallaba instrumentado el acto viciado (instrumento pblico o privado,
segn corresponda).
El acto de confirmacin debe hacer referencia a la causa de la nulidad
que afect el acto (p.ej.: dolo de la contraparte, en qu consisti, y qu
efecto tuvo sobre su consentimiento), a su desaparicin y a la voluntad
firme de confirmar dicho acto.
La confirmacin tcita surge del cumplimiento espontneo y en forma
voluntaria del acto viciado. Daremos un ejemplo: la persona que
compr un bien como consecuencia del dolo desplegado por el
vendedor, luego de tomar conocimiento de dicho vicio, efecta el pago
del saldo de precio.
El fundamento jurdico de la confirmacin tcita est dado por la teora
de los propios actos, segn la cual nadie puede contradecir mediante
una peticin actual actos anteriores cumplidos por l mismo, en forma
voluntaria y eficaz. En el caso especfico, ninguna persona podra
intentar un planteo de nulidad luego de haber llevado a cabo, en forma
voluntaria e inequvoca actos que contradicen abiertamente dicho
planteo.
El art. 395 CU establece: La confirmacin del acto entre vivos
originalmente nulo tiene efecto retroactivo a la fecha en que se celebr.
La confirmacin de disposiciones de ltima voluntad opera desde la
muerte del causante. La retroactividad de la confirmacin no perjudica
los derechos de terceros de buena fe.
La disposicin distingue los efectos de la confirmacin segn se trate
de actos entre vivos o de actos de ltima voluntad. En el primer caso,
la confirmacin del acto nulo produce efectos en forma retroactiva, a la
fecha de otorgamiento del acto viciado. Si, en cambio, se trata de actos
de ltima voluntad, la confirmacin del acto producir efectos desde el
fallecimiento del otorgante.
A este ltimo respecto es importante aclarar que la confirmacin de un
testamento nulo por inobservancia de las formalidades requeridas por
la ley slo puede hacerse mediante el otorgamiento de un segundo
testamento en que se cumplan esas formalidades. Se trata de un
nuevo testamento (conf. art.2475 CU).
En su ltima parte el art.395 CU refiere que la retroactividad de la
confirmacin no perjudica los derechos de terceros de buena fe.
Esta proteccin que se confiere a los terceros, y que es una constante
en materia de nulidades, encuentra su razn de ser en el principio de
apariencia jurdica. De todos modos, toda vez que la confirmacin tiene
por objeto sanear el vicio que afectaba al acto, resulta difcil pensar que
algn tercero pueda verse perjudicado por tal acto de convalidacin.
Inoponibilidad
Al inicio del presente Captulo expusimos que, de conformidad con el
art.382 CU, los actos jurdicos pueden ser ineficaces en razn de su
nulidad o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas.
El art.396 CU establece: El acto inoponible no tiene efectos con
respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley.
La inoponibilidad es un supuesto de ineficacia en virtud del cual un acto
jurdico, vlido y eficaz entre las partes otorgantes, no produce efectos
respecto de ciertos terceros a quienes la ley protege.
En doctrina se distinguen dos tipos de inoponibilidad: positiva y
negativa.
La inoponibilidad positiva se presenta en aquellos casos en que el acto
plenamente vlido entre partes, no produce efectos respecto de algn
tercero; as, por ejemplo, el acto celebrado en fraude de acreedores
(plenamente vlido entre partes) resulta inoponible a los acreedores
que hayan ejercitado la accin revocatoria o pauliana y hayan obtenido
sentencia de inoponibilidad (conf. art.342 CU).
La inoponibilidad negativa se da en el caso de que el acto sea ineficaz
o invlido entre las partes otorgantes, pero tal ineficacia resulte incua
respecto de algunos terceros. Por ejemplo, el acto declarado nulo en
85
sede judicial no puede afectar derechos de terceros adquirentes de
buena fe y a ttulo oneroso de bienes inmuebles o de muebles
registrales (conf. art.392 CU).
La inoponibilidad puede hacerse valer en cualquier momento, sin
perjuicio del derecho de la otra parte a oponer la prescripcin o la
caducidad (art.397).
Aclaremos con un ejemplo.
Ya hemos dicho que el acto celebrado en fraude de acreedores resulta
susceptible de ser declarado inoponible a los acreedores que ejerzan
la accin revocatoria. Sin embargo, dicha accin prescribe si no es
ejercitada dentro de los dos aos desde que se conoci o pudo conocer
el vicio del acto (conf. art.2563 inc.f) CU). De tal forma, si el acreedor
intenta la accin fuera de tiempo, las partes del acto podrn oponerle
la prescripcin como defensa.
La inoponibilidad puede hacerse valer tanto por va de accin, como de
excepcin. Para el primer caso tenemos el ejemplo de la accin
revocatoria, que tiende a obtener como resultado una sentencia que
declare la inoponibilidad del acto al acreedor accionante. Ante la
ejecucin judicial de un crdito, por ejemplo, el deudor demandado
podra plantear la inoponibilidad del contrato de cesin de crdito que
efectu su acreedor, si no hubiere sido debida y formalmente notificado
de tal cesin (conf. art.1620).
OBLIGACIONES EN GENERAL
Profesor Marcelo Roitbarg
1. Concepto de obligacin
Establece el art.724 CCyC: La obligacin es una relacin jurdica en
virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una
prestacin destinada a satisfacer un inters lcito y, ante el
incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfaccin de dicho
inters.
La facultad del acreedor de exigir al deudor el cumplimiento de una
determinada prestacin a su respecto es un derecho personal, porque
se trata de una relacin jurdica que vincula a personas.
A diferencia de los derechos reales, que tienen efectos absolutos, en
la medida que es toda la sociedad la que debe respetar al titular del
derecho y abstenerse de turbarlo en el uso, goce y disposicin de la
cosa, la relacin jurdica obligacional tiene efectos relativos, es decir,
limitados a las partes.
2. Elementos de las obligaciones
Son elementos de las obligaciones el sujeto, el objeto y la causa-
fuente.
Sujeto
Son las personas vinculadas por la relacin jurdica obligacional: un
sujeto activo (acreedor), a quien debe satisfacerse la prestacin y un
sujeto pasivo (deudor), que debe cumplirla.
El sujeto de la obligacin debe estar determinado al momento de
contraerse la obligacin, o ser susceptible de determinacin posterior.
Esta ltima situacin se produce en los casos de las obligaciones
ambulatorias o propter rem, de las cuales se dice, a modo ilustrativo,
que viajan con la cosa. As, por ejemplo, si determinada Unidad
Funcional de un edificio de propiedad horizontal debe expensas
comunes al Consorcio de Propietarios, podr ocurrir que en un cierto
momento no se sepa quin es el titular de dominio del departamento
con vistas a demandarle el cobro (como sera el caso de que el titular
hubiera muerto y se ignorara el nombre de sus sucesores), pero al
tiempo de ejercerse la accin ejecutiva de cobro, el demandado
(deudor) ser quien figure como titular de dominio en el Registro de la
Propiedad (la sucesin del fallecido o el heredero a cuyo nombre se
haya inscripto la propiedad).
Objeto: la prestacin
El objeto de la obligacin es la prestacin que debe cumplir el deudor
para satisfacer la expectativa del acreedor. En las obligaciones de dar,
el deudor cumplir entregando al acreedor la cosa pactada (una cosa
cierta; una cosa determinada por su gnero donde el deudor cumple
entregando otra de la misma especie y calidad; una suma de dinero);
en las obligaciones de hacer, el deudor deber prestar un servicio o
realizar un hecho, en el tiempo, lugar y modo convenidos; por ltimo,
en las obligaciones de no hacer, el deudor cumple con una abstencin
o bien tolerando una actividad ajena.
El art.725 CCyC dispone: La prestacin que constituye el objeto de la
obligacin debe ser material y jurdicamente posible, lcita,
determinada o determinable, susceptible de valoracin econmica y
86
debe corresponder a un inters patrimonial o extrapatrimonial del
acreedor
Son requisitos de la prestacin:
a) Posibilidad: tal como expresa el artculo, debe ser fsica y
jurdicamente posible. No sera una prestacin fsicamente posible, por
ejemplo, la venta de superficie lunar y sera jurdicamente imposible la
cesin por el Estado a un particular de la ribera de un ro navegable,
por tratarse de un bien del dominio pblico (conf. art.235 CCyC).
b) Licitud: la prestacin de que se trate no debe estar prohibida por las
leyes, como sera el caso de una persona que se comprometiera a
trabajar como croupier en un casino clandestino.
c) Determinacin: la prestacin a cargo del deudor debe estar
determinada al momento de contraerse la obligacin, o ser susceptible
de determinacin ulterior, antes de que se cumpla el plazo de
cumplimiento fijado.
d) Patrimonialidad: la prestacin debe ser susceptible de valoracin
econmica, aunque el inters que tenga el acreedor en obtener la
prestacin no lo sea. As, por ejemplo, quien encarg en una
marmolera un monumento para colocar en la tumba de un ser querido
al cumplirse un ao del fallecimiento, estaba movido exclusivamente
por un inters afectivo, sin embargo, en caso de incumplimiento por
parte del marmolero, podr reclamar los daos y perjuicios
correspondientes. Queda claro, entonces, que lo que debe ser
susceptible de apreciacin econmica es la prestacin y no el inters
del acreedor.
La patrimonialidad de la prestacin es lo que posibilita que, en caso de
incumplimiento, la cuestin pueda resolverse con el pago de una
indemnizacin por daos.
Causa (fuente)
Dispone el art.726: No hay obligacin sin causa, es decir, sin que
derive de algn hecho idneo para producirla, de conformidad con el
ordenamiento jurdico.
Recibe la denominacin de causa de la obligacin el hecho o acto
jurdico o los simples actos lcitos que dan origen a la misma. Son
causa de las obligaciones: los contratos, los actos ilcitos, la gestin
de negocios, el empleo til, el enriquecimiento sin causa, el pago de
lo indebido, la declaracin unilateral de voluntad, la promesa pblica
de recompensa, el concurso pblico, las garantas unilaterales y la ley.
Intereses: distintas clases
Se denomina inters a la retribucin dineraria que debe pagarse por la
utilizacin de un capital ajeno y tambin a la reparacin econmica
que debe cumplir el deudor respecto de su acreedor por no haber
satisfecho el pago en tiempo propio. Los primeros son los intereses
compensatorios, en tanto que los segundos son intereses moratorios.
Dispone el art.767: La obligacin puede llevar intereses y son vlidos
los que se han convenido entre el deudor y el acreedor, como tambin
la tasa fijada para su liquidacin. Si no fue acordada por las partes, ni
por las leyes, ni resulta de los usos, la tasa de inters compensatorio
puede ser fijada por los jueces. En el mutuo dinerario es comn que
se pacten intereses compensatorios, lo que determina que a cada
cuota de devolucin se cargue un inters que consta en el contrato).
El art.1527 CCyC dispone que el mutuo (prstamo de uso) es oneroso
(por tanto, lleva intereses), salvo pacto en contrario. Y agrega que si
el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios.
Los intereses por mora, es decir, los que debe el deudor por no haber
pagado en trmino, a su vez, pueden ser moratorios o punitorios.
El inters moratorio es la indemnizacin que debe pagar el deudor
por su demora imputable. Este inters muy difcilmente est pactado;
lo normal es que surja de leyes especiales o que se apliquen tasas
establecidas en reglamentaciones de bancos de referencia (p.ej.:
Banco Nacin Argentina, Banco Central). Es normal que en un
contrato donde se hayan estipulado pagos a plazos se incluya una
clusula que establezca que, en caso de mora, por cada da de retardo
el deudor pagar el inters fijado por el Banco de la Nacin Argentina,
tasa activa para operaciones de crdito (la que el banco cobra a
quienes concede un crdito).
El inters punitorio responde al mismo concepto, pero se pacta una
tasa de inters mayor en concepto de sancin. Las partes, por
ejemplo, incluyen una clusula que aplica una tasa fija por da de
retardo imputable, que contiene el inters moratorio normal de plaza
con ms un porcentaje (p.ej.: un 0,5% por cada da de retardo a partir
de la mora).
Anatocismo:
El anatocismo es la capitalizacin de intereses. Supone un medio de
distorsin de los prstamos dinerarios y ha dado lugar a verdaderos
87
abusos por parte de las entidades crediticias y de prestamistas
particulares. Ello no obstante, en algunos casos de excepcin se
acepta la capitalizacin de intereses.
El art.770 CCyC establece: No se deben intereses de los intereses,
excepto que:
a) una clusula expresa autorice la acumulacin de los intereses al
capital con una periodicidad no inferior a seis meses;
b) la obligacin se demande judicialmente; en este caso, la
acumulacin opera desde la fecha de la notificacin de la demanda;
c) la obligacin se liquide judicialmente; en este caso, la capitalizacin
se produce desde que el juez manda pagar la suma resultante y el
deudor es moroso en hacerlo;
d) otras disposiciones legales prevean la acumulacin.
En el primer inciso la disposicin se orienta a evitar la capitalizacin
mensual de intereses, que era una prctica habitual a la que recurran
los bancos.
En segundo supuesto resulta lgico. Si el acreedor debe recurrir a la
justicia para el cobro de su crdito, el monto del reclamo contiene los
intereses debidos hasta la interposicin de la demanda. En el importe
reclamado se han consolidado capital e inters debidos. Luego,
cuando se dicte sentencia, el juez determinar la tasa de inters que
se debe aplicar al monto reclamado desde la interposicin de la
demanda hasta el efectivo pago. All, necesariamente, se estar
produciendo anatocismo.
El inciso c) se refiere a la sentencia judicial que condena al deudor a
pagar una suma de dinero dentro de un determinado lapso. Si incurre
en mora, el monto de condena pasar a complementarse con los
intereses que haya establecido el juez para tal supuesto. El monto de
condena (capital) se incrementar cada mes con los intereses
moratorios y as sucesivamente, hasta el pago. En este caso,
necesariamente, hay inters de inters.
Por ltimo, la disposicin deja abierta la posibilidad a que, a futuro,
exista una norma que habilite expresamente la capitalizacin de
intereses.
3. Efectos de las obligaciones en general
Concepto y tiempo de produccin
Se denominan efectos a las consecuencias jurdicas emergentes de la
relacin jurdica obligacional.
En cuanto al tiempo de produccin, los efectos de las obligaciones
sern inmediatos o diferidos, segn que comiencen a producirse no
bien contradas aqullas, o a posteriori (obligaciones sometidas a
plazo inicial o a condicin suspensiva).
Son efectos instantneos aquellos que se producen de una sola vez,
con una sola prestacin, y permanentes, los que se extienden en el
tiempo.
Entre quines se producen
Las obligaciones no producen efecto sino entre acreedor y deudor, y
sus sucesores a quienes se transmitiesen. De esto se desprende que,
en principio, los terceros no son alcanzados por tales efectos, aunque
veremos que, en ciertas situaciones, los terceros pueden ser
alcanzados.
3.1. Efectos con relacin al acreedor
Establece el art.730 CCyC: La obligacin da derecho al acreedor a:
a) emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a
que se ha obligado;
b) hacrselo procurar por otro a costa del deudor;
c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
a) Efectos principales
Si el acreedor es satisfecho en especie, es decir por la obtencin del
objeto debido, el efecto es denominado "normal". Si, por el contrario,
es satisfecho por equivalente (indemnizacin), el efecto es llamado
"anormal".
Efectos normales o necesarios
Los efectos normales pueden operarse, a su vez, de tres formas
diferentes, a saber:
I. Cumplimiento espontneo del deudor.
II. Cumplimiento forzado por accin judicial del acreedor.
III. Cumplimiento por otro a costa del deudor.
Efecto anormal
Est dado por la facultad del acreedor "para obtener del deudor las
indemnizaciones correspondientes"
b) Efectos auxiliares
Tienden a la proteccin de la integridad del patrimonio del deudor. Son
comprensivos, por una parte, de las denominadas medidas
precautorias o cautelares, y por la otra, de integracin (acciones de
88
simulacin, revocatoria y oblicua) y deslinde de patrimonio (accin de
separacin de patrimonios).
Son medidas precautorias, aquellas que tienden a asegurar al
acreedor que la sentencia condenatoria que obtenga contra su deudor
podr ser ejecutada. El juez de la causa determinar su procedencia
evaluando la verosimilitud del pedido y el peligro que pueda correr el
cobro del crdito reclamado si esas medidas cautelares no son
otorgadas (vgr. embargo preventivo sobre bienes del deudor, le
impedirn disponer de tales bienes hasta tanto el Juez de la causa
levante la medida; cuando no se conocen bienes al deudor, la
inhibicin general para disponer de bienes, que se inscribe en los
distintos registros de la propiedad que solicite el acreedor, de modo tal
que, si en algn momento, el deudor incorpora a su patrimonio bienes
registrables, automticamente quedar inhibido para disponer de
ellos, hasta que el Juez lo decida; etc.).
Las acciones de integracin se orientan a que reingresen al patrimonio
del deudor bienes que egresaron ilegtimamente y en fraude de los
acreedores; en tanto que la accin de separacin de patrimonios
tiende a evitar, por ejemplo, que los bienes dejados por el causante,
suficientes para hacer frente al pago de las obligaciones que deba
cumplir el fallecido, se confundan con el patrimonio personal del
heredero, cargado de deudas.
3.2. Efectos con relacin al deudor
Se traducen en ciertos derechos reconocidos al deudor:
I. A obtener la cooperacin del acreedor para poder cumplir con la
prestacin debida. A este respecto, el art.729 CCyC dispone: Deudor
y acreedor deben obrar con cuidado, previsin y segn las exigencias
de la buena fe (no acta de buena fe el acreedor que con su falta de
colaboracin impide el cumplimiento).
II. A consignar judicialmente el pago (el art.904 CCyC establece: El
pago por consignacin procede cuando:
a) el acreedor fue constituido en mora; b) existe incertidumbre sobre
la persona del acreedor; c) el deudor no puede realizar un pago seguro
y vlido por causa que no le es imputable).
III. A ser liberado de la obligacin, previo pago de lo debido (art.731
CCyC).
IV. A repeler las acciones del acreedor tendientes al cobro, una vez
realizado el cumplimiento exacto de la obligacin (art.731 CCyC).
4. Fuentes de las obligaciones
a. Contrato
El contrato es un acto jurdico bilateral y patrimonial.
El art.957 CCyC dispone al respecto: Contrato es el acto jurdico
mediante el cual dos o ms partes manifiestan su consentimiento para
crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas
patrimoniales (remitimos al tratamiento especfico del tema que se
aborda en la Unidad III).
b. Gestin de negocios
Hay gestin de negocios cuando una persona asume oficiosamente la
gestin de un negocio ajeno por un motivo razonable, sin intencin de
hacer una liberalidad y sin estar autorizada ni obligada, convencional
o legalmente (art.1781 CCyC).
En el caso no existe mandato ni representacin otorgada. El gestor
acta espontneamente en inters de un tercero.
Si analizramos objetivamente la situacin podramos decir que el
gestor se entromete en los negocios de un tercero sin que nadie se lo
haya pedido. Sin embargo, por razones de equidad, si de esa accin
del gestor se deriva una utilidad al tercero, entonces la ley obliga a
ste a reembolsar al gestor los gastos incurridos que hayan sido
necesarios y tiles, con los intereses correspondientes corridos entre
el momento en que se efectu el gasto y el del pago por parte del
tercero beneficiado con la accin (conf. art. 1785 CCyC).
Como ejemplo podemos dar el de quien realiza el pago de la factura
de electricidad de su vecino, que se encuentra de viaje, al ver una
intimacin que llega de la compaa que presta el servicio, donde se
avisa que en un trmino perentorio se proceder a cortar el suministro
por falta de pago. O el de quien contrata los servicios de un plomero
para que repare un cao de agua roto que ha comenzado a inundar la
casa de su vecino ausente.
c. Empleo til
Quien, sin ser gestor de negocios ni mandatario, realiza un gasto, en
inters total o parcialmente ajeno, tiene derecho a que le sea
reembolsado su valor, en cuanto haya resultado de utilidad. El
reembolso incluye los intereses, desde la fecha en que el gasto se
efecta (conf. art. 1791 CCyC).
Es bastante difcil establecer las diferencias existentes entre la gestin
de negocios y el empleo til. Entiendo que la nica que surge clara es
89
la intencin del gestor de realizar un acto o actos en beneficio de un
tercero. Esta finalidad no se encuentra en el empleo til.
El art.1792 CCyC contiene un claro ejemplo de empleo til: Estn
comprendidos en el artculo 1791 los gastos funerarios que tienen
relacin razonable con las circunstancias de la persona y los usos del
lugar. Puede darse el caso de una persona que fallezca, viva sola y
no se le conozcan parientes o relaciones. Razones de humanidad
pueden movilizar a alguien a asumir los gastos del sepelio. Al tiempo,
si se hace presente algn pariente del fallecido, quien hizo el gasto
tendr derecho a que se le reembolse (conf. art.1793 CCyC).
Otro ejemplo: una persona, luego de una fuerte tormenta que coloca a
un frondoso rbol en riesgo de cada sobre dos casas linderas, manda
cortarlo, para evitar los daos que podra ocasionar la cada. En la
medida que ese gasto tambin es de utilidad para la casa del vecino,
ste se encuentra obligado a compartirlo.
d. Enriquecimiento sin causa
Toda persona que sin una causa lcita se enriquezca a expensas de
otro, est obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el
detrimento patrimonial del empobrecido. Si el enriquecimiento consiste
en la incorporacin a su patrimonio de un bien determinado, debe
restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la demanda (art. 1794
CCyC).
El enriquecimiento sin causa crea a cargo del beneficiado la obligacin
de restituir y, paralelamente, faculta al perjudicado para accionar por
reintegro. Tal reintegro, a su vez, no puede ser superior al
empobrecimiento experimentado por el demandante, ni exceder del
enriquecimiento obtenido por el demandado.
Son requisitos de procedencia de la accin de enriquecimiento sin
causa (actio in rem verso):
a) Enriquecimiento del demandado; b) empobrecimiento del
demandante; c) relacin causal entre el enriquecimiento y el
empobrecimiento; d) falta de causa (no debe mediar una donacin, por
ejemplo); e) carencia de otra accin til para remediar el perjuicio.
e. Pago indebido
El pago es repetible, si:
a) la causa de deber no existe, o no subsiste, porque no hay obligacin
vlida; esa causa deja de existir; o es realizado en consideracin a una
causa futura, que no se va a producir. Puede darse el caso de que una
persona, creyndose deudora, efecte un pago y luego de hacerlo
compruebe que ese pago no corresponda. Un ejemplo aclarar el
punto: hay instituciones bancarias que incluyen una clusula en los
contratos de mutuo en virtud de la cual si el tomador del prstamo
abona todas las cuotas en trmino, se le da por cancelada la ltima
cuota. El tomador, si bien pag todas las cuotas dentro del plazo, al no
recordar dicho beneficio, cancela tambin la ltima cuota. En ese caso,
podr reclamar la devolucin.
b) paga quien no est obligado. Ejemplo: el propietario de un
departamento abona un trabajo de plomera al profesional que manda
la Administracin, cuando en realidad tal trabajo debe ser pagado por
el Consorcio, en razn de tratarse de una filtracin procedente de un
cao maestro del edificio.
c) recibe el pago quien no es acreedor. Ejemplo: el locatario de un
departamento se presenta en el domicilio del locador a abonar el
alquiler mensual. Hallndose ausente el locador, le recibe el pago un
amigo de ste ocasionalmente de visita en el lugar, y le extiende el
recibo tal como si l fuera el acreedor.
d) la causa del pago es ilcita o inmoral. Ejemplo: quien paga por la
denominada venta de proteccin que alguien le hace.
e) el pago es obtenido por medios ilcitos. Ejemplo: quien paga bajo
amenaza.
f. Declaracin unilateral de voluntad
El Cdigo Civil no aceptaba a la voluntad unilateral como fuente de las
obligaciones. Ello no obstante, se discuta en doctrina si la voluntad
unilateral era por s suficiente para crear obligaciones. Quienes se
pronunciaban por la negativa sostenan que la misma no tena
autonoma como fuente de obligaciones, dado que en ltima instancia
era absorbida por un contrato o bien conformaba un hecho ilcito.
Quienes la aceptaban, basaban su afirmacin en diversos casos
contemplados por el Cdigo Civil en que la voluntad unilateral operaba
como fuente de obligaciones; as, por ejemplo, se citaba el caso de
quien haca una oferta renunciando al derecho de retirarla o
comprometindose a mantenerla durante un cierto tiempo. Tambin
se refera el caso de quien prometa pblicamente una recompensa al
que hallare una determinada cosa extraviada. El Cdigo Civil y
Comercial ha llevado a la categora de fuente autnoma, tanto a la
90
declaracin unilateral de voluntad, como a la promesa pblica de
recompensa.
El CCyC, en su art.1800, establece: La declaracin unilateral de
voluntad causa una obligacin jurdicamente exigible en los casos
previstos por la ley o por los usos y costumbres. Se le aplican
subsidiariamente las normas relativas a los contratos. Y el art.1801
agrega: La promesa de pago de una obligacin realizada
unilateralmente hace presumir la existencia de una fuente vlida,
excepto prueba en contrario.
Debe distinguirse la figura que nos ocupa del reconocimiento de la
obligacin, regulado en los arts.733 a 735 CCyC. A diferencia de la
declaracin unilateral de voluntad donde alguien se obliga a pagar una
deuda en favor de otro, en el reconocimiento existe una manifestacin
de la persona en el sentido de hallarse obligado. En principio, el
reconocimiento de la obligacin tiene efecto declarativo de sta; no
constituye un ttulo nuevo. Para el acreedor funciona como la prueba
de la existencia de la obligacin.
g. Promesa pblica de recompensa
El que mediante anuncios pblicos promete recompensar, con una
prestacin pecuniaria o una distincin, a quien ejecute determinado
acto, cumpla determinados requisitos o se encuentre en cierta
situacin, queda obligado por esa promesa desde el momento en que
llega a conocimiento del pblico (art.1803 CCyC).
La obligatoriedad se deriva del carcter pblico de la promesa; la que
puede ser de variada ndole: un premio para el ganador de una justa
deportiva o de conocimiento; una recompensa para quien reintegre a
su dueo un objeto extraviado; un importante descuento en un
producto para los que concurran a un supermercado en determinado
da, etc.
h. Concurso pblico
El art.1807 CCyC establece: La promesa de recompensa al vencedor
de un concurso, requiere para su validez que el anuncio respectivo
contenga el plazo de presentacin de los interesados y de realizacin
de los trabajos previstos. El dictamen del jurado designado en los
anuncios obliga a los interesados. A falta de designacin, se entiende
que la adjudicacin queda reservada al promitente....
Si bien esta figura presenta caractersticas parecidas a la promesa
pblica de recompensa, el legislador ha decidido incluirla como una
fuente independiente.
La promesa referida en el artculo 1807 puede ser efectuada respecto
de cualquier persona o personas determinadas por ciertas calidades
que deben ser claramente anunciadas. No pueden efectuarse
llamados que realicen diferencias arbitrarias por raza, sexo, religin,
ideologa, nacionalidad, opinin poltica o gremial, posicin econmica
o social, o basadas en otra discriminacin ilegal (art.1808).
i. Garantas unilaterales
Constituyen una declaracin unilateral de voluntad y estn regidas por
las disposiciones de este Captulo las llamadas garantas de
cumplimiento a primera demanda, a primer requerimiento y aquellas
en que de cualquier otra manera se establece que el emisor garantiza
el cumplimiento de las obligaciones de otro y se obliga a pagarlas, o a
pagar una suma de dinero u otra prestacin determinada,
independientemente de las excepciones o defensas que el ordenante
pueda tener, aunque mantenga el derecho de repeticin contra el
beneficiario, el ordenante o ambos (art.1810)
Se las denomina tambin garantas abstractas, autnomas o a primera
demanda.
A diferencia de la fianza, que es un contrato accesorio de otro principal,
donde el fiador se obliga a cumplir en caso de incumplimiento por parte
del principal obligado (ej: contrato de locacin en el cual el fiador
garantiza al locador el pago del canon locativo y dems deudas que
pudieran surgir en el supuesto de que el locatario no cumpla), la
garanta unilateral es independiente de la relacin jurdica que
garantiza.
Se asume el compromiso de pagar una deuda ajena, pero con
independencia del ttulo en virtud del cual naci esa deuda. En la
prctica, el beneficiario de la garanta podr exigirla aun cuando no se
haya operado ningn incumplimiento por parte del principal deudor.
Quien otorg la garanta no podr oponer al beneficiario (acreedor)
ninguna excepcin que estuviera en condiciones de oponerle el
deudor, justamente porque la garanta que otorg es independiente de
la relacin jurdica existente entre acreedor y deudor.
Un ejemplo aclarar el punto: una empresa encomienda a otra la
construccin de una planta llave en mano. Como parte del contrato de
91
obra se pacta un importante anticipo financiero a favor de la
constructora por parte de la compaa que encomienda la
construccin. A fin de resguardarse del riesgo de que tal anticipo
pueda ser desviado para otras obras, la compaa exige a la
constructora una garanta unilateral, a primer requerimiento, para ser
ejecutada en el supuesto de que la construccin no avance de acuerdo
al plan de obra pactado. La constructora tramita ante una compaa
aseguradora un seguro de caucin a primera demanda, por la suma
del anticipo financiero recibido. De esta forma, si la empresa que
encomend la construccin ve que el plan de obra no avanza de
acuerdo a lo pactado, exigir a la aseguradora el pago de la garanta.
La aseguradora deber pagar y no podr oponer a la beneficiaria
ninguna excepcin que pudiera tener la constructora contra esta
ltima (vgr. que hubo demasiadas lluvias y por esa razn no se pudo
cumplir el plan de obra).
j. Abuso del derecho
Aunque el Cdigo Civil y Comercial no lo incluye especficamente
entre las fuentes de las obligaciones, no existen dudas de que el abuso
del derecho tiene ese carcter.
El art.10 CCyC establece: El ejercicio regular de un derecho propio o
el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito
ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considera tal el que contrara los fines del ordenamiento jurdico o el
que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos
del ejercicio abusivo o de la situacin jurdica abusiva y, si
correspondiere, procurar la reposicin al estado de hecho anterior y
fijar una indemnizacin.
Mientras en el Cdigo Civil regulaba al abuso como una limitacin al
ejercicio de los derechos individuales, el CU lo ha elevado a la
categora de principio general aplicable al ejercicio de todos los
derechos.
La realidad, de todos modos, sigue siendo que si alguna persona, a
raz del ejercicio abusivo de un derecho, causa un dao, debe
repararlo. Por tal razn es una fuente autnoma de obligaciones, sin
perjuicio de reconocerse el acierto de la reforma al haberlo elevado a
la jerarqua de regla del ejercicio de todos los derechos, individuales y
colectivos.
Hay abuso del derecho cuando una persona hace un ejercicio irregular
de l. As, por ejemplo, cuando quien tiene derecho a ejecutar msica
en su casa, lo hace hasta altas horas de la madrugada, molestando el
descanso de sus vecinos; tambin cuando alguien planta un rbol en
el jardn de su casa, a escasa distancia de la pared medianera, y las
races levantan el piso del vecino; cuando una obra social establece
un perodo de carencia en la atencin de afiliados en casos
oncolgicos; cuando un banco, con el pretexto de cobrar el
descubierto que el cliente tiene por el uso de su tarjeta de crdito, se
apropia del total del sueldo que el empleador del cliente le deposita a
principios del mes.
k. Actos ilcitos
El ilcito civil es el acto voluntario contrario a las leyes, del que se
deriva un dao a terceros. En general, el dao que se deriva de los
actos ilcitos surge del incumplimiento de la obligacin genrica de no
daar a otro (neminem laedere).
Se reconocen como requisitos del acto ilcito los siguientes:
a) es voluntario;
b) es contrario al orden jurdico (debe existir una norma que lo
prohba);
c) debe provocar un dao (perjuicio susceptible de apreciacin
econmica);
d) debe serle imputable al autor del acto, a ttulo de dolo o culpa. El
dolo supone la intencin del agente de causar el dao. La culpa,
en cambio, implica un accionar negligente del autor, al no adoptar las
medidas necesarias que las circunstancias exigan para evitar el dao
(p.ej: accidentes de trnsito).
Los actos ilcitos civiles obrados con culpa se denominan cuasidelitos
y aquellos en que el agente acta con dolo se llaman delitos.
La utilizacin de la palabra delito, para referirnos a los actos ilcitos
civiles en que el agente acta con dolo, puede generar algn tipo de
confusin con los delitos que prev y sanciona el Derecho Penal.
En materia penal rige el principio de tipicidad, segn el cual resulta
punible aquel cuya conducta encuadre perfectamente en la figura
delictiva prevista y penada, de manera taxativa, por el Cdigo Penal.
En materia civil, en cambio, el delito surge de la mera oposicin de la
conducta al orden jurdico, pudiendo existir enorme cantidad de ilcitos
de este tipo.
92
En el delito civil la existencia de dao a terceros es ineludible; en el
delito criminal puede no haber dao, dado que muchas veces se
sancionan situaciones de riesgo o actos preparatorios del delito
(tentativa).
La sancin del delito civil es la condena al autor a resarcir el dao; en
materia de delitos del derecho criminal, existen penas aplicables a los
responsables (reclusin, prisin, inhabilitacin, multa).
Si bien en el rgimen del CU no se regula especficamente a los actos
ilcitos como fuente de las obligaciones, la doctrina en pleno les
reconoce tal calidad.
l. Obligaciones ex lege (nacidas de la ley)
a) La prestacin alimentaria que se deriva del parentesco (arts.537
CCyC).
b) Obligaciones impositivas (Ley de Impuesto a las ganancias texto
ordenado Dec. 649/97 y modificatorias).
c) Garanta de eviccin y vicios redhibitorios (arts.1033 y 1034 CCyC).
d) La obligacin del dueo del inmueble de ceder el 50% del tesoro al
tercero que lo hallare ocasionalmente en el referido inmueble (art.1953
CCyC); etc.
5. Modos de extincin de las obligaciones
Las obligaciones se extinguen:
A) Por el pago; B) por la compensacin; C) por la confusin; D) por la
novacin; E) por la dacin en pago; F) por la renuncia a los derechos
conferidos por la ley; G) por la remisin de la deuda; H) por la
imposibilidad de cumplimiento.
A. Pago
Concepto y naturaleza jurdica
El pago es el cumplimiento de la prestacin que constituye el objeto
de la obligacin (art.865 CCyC). Es el modo de extincin natural de las
obligaciones.
El pago es un acto jurdico, por cuanto se trata de un acto voluntario
lcito que tiene por fin inmediato extinguir una obligacin. Por tal razn
el art.866 CCyC hace aplicables al pago las reglas de los actos
jurdicos.
Objeto del pago
El objeto del pago es el cumplimiento de la prestacin comprometida,
es decir, la que satisface la expectativa del acreedor.
El art.867 CCyC dispone: El objeto del pago debe reunir los requisitos
de identidad, integridad, puntualidad y localizacin.
Identidad: en este sentido, ni el acreedor est obligado a recibir, ni el
deudor tiene derecho a cumplir una prestacin distinta de la que se
deba, con independencia de cul sea su valor (conf. art.868 CCyC).
Integridad: salvo que exista una disposicin legal o un acuerdo de
partes que lo habilite, el acreedor no est obligado a recibir pagos
parciales. Asimismo, si la obligacin es de dar una suma de dinero con
intereses, el pago slo ser ntegro si incluye capital e intereses (conf.
arts.869 y 870 CCyC).
Sujetos del pago
Tradicionalmente se ha dicho que son sujetos del pago el Solvens
(deudor o un tercero), que es quien realiza el pago y el Accipiens
(acreedor o un tercero), que es quien lo recibe.
En principio, la legitimacin activa del pago recae sobre el deudor (es
quien tiene el derecho de pagar, para obtener su liberacin y la
extincin de la obligacin). Sin embargo, la ley tambin habilita el pago
por terceros, interesados o no.
Refiere el art.881 CCyC: La prestacin tambin puede ser ejecutada
por un tercero, excepto que se hayan tenido en cuenta las condiciones
especiales del deudor, o hubiere oposicin conjunta del acreedor y del
deudor. Tercero interesado es la persona a quien el incumplimiento
del deudor puede causar un menoscabo patrimonial, y puede pagar
contra la oposicin individual o conjunta del acreedor y del deudor.
Es tercero interesado, por ejemplo, el adquirente de una cosa donada
con cargo, que ve amenazado su derecho por el incumplimiento del
cargo por parte del donatario. En ese caso, el tercero cumple con el
cargo (pago) y evita as que pueda ser revocada la donacin. Otro
ejemplo: es tercero interesado el tenedor de un inmueble hipotecado
(comodatario) que cancela el crdito y evita as que el acreedor ejecute
la hipoteca.
En cuanto a los terceros no interesados, es decir, a quienes el
incumplimiento del deudor no les causa ningn menoscabo
patrimonial, pueden realizar el pago siempre que no exista oposicin
conjunta de acreedor y deudor.
Es importante aclarar que el pago efectuado por tercero solamente
satisface el inters del acreedor, pero no extingue la obligacin. El
deudor lo seguir siendo del tercero que efectu el pago.
93
En cuanto a la legitimacin pasiva para recibir el pago le cabe al
acreedor o al cesionario (la persona a quien el acreedor le ha cedido
el crdito). Tambin puede ocurrir que un juez haya embargado el
crdito del acreedor, en cuyo caso, el deudor se liberar de la deuda
efectuando el pago a la orden del Juzgado (conf. art. 883 CCyC).
Tiempo del pago:
El pago debe hacerse:
a) si la obligacin es de exigibilidad inmediata, en el momento de su
nacimiento;
b) si hay un plazo determinado, cierto o incierto, el da de su
vencimiento. El plazo es cierto cuando fija una fecha, e incierto cuando
depende de alguna circunstancia o hecho a ocurrir (ej.: el comodatario
deber devolver el inmueble que le fue dado en prstamo cuando
regrese al pas el hijo del comodante).
c) si el plazo es tcito, en el tiempo en que, segn la naturaleza y
circunstancias de la obligacin, debe cumplirse (ej.: consignatario le
ser entregada la mercadera que fue transportada en un buque
cuando culmine la descarga)
d) si el plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el juez, a solicitud
de cualquiera de las partes, mediante el procedimiento ms breve que
prevea la ley local (conf. arts. 871 CCyC).
El pago anterior al vencimiento del plazo no da derecho a exigir
descuentos. De modo tal que si el deudor decide renunciar al beneficio
del plazo y efectuar el pago antes, no puede pretender, por ejemplo,
que el acreedor le haga un descuento de intereses (conf. art.872
CCyC).
Mora: Es el retardo imputable en el cumplimiento de la obligacin.
Para que exista mora, debe existir demora en el cumplimiento; tal
demora debe resultar imputable al deudor (la imputabilidad del retardo
podr ser subjetiva u objetiva) y debe mediar constitucin en mora del
deudor. Estos son los requisitos necesarios para que se configure la
mora.
Habr imputabilidad subjetiva, cuando la demora se debe a la culpa o
dolo del deudor, como sera, por ejemplo, el caso de que aqul se
hubiera comprometido a efectuar la reparacin de un automvil y por
desidia o mala gestin no hubiera encargado los repuestos necesarios
con la debida antelacin, o el profesional contable que hubiere
comprometido la elaboracin de una auditora y, debido a su mal
clculo o a no haber tomado una verdadera dimensin del trabajo que
tena por delante comprometi un plazo que no puede cumplir. Existe
en estos casos un compromiso de conducta por parte del deudor, para
arribar al resultado que satisface la expectativa del acreedor, y esa
conducta no se lleva a cabo por negligencia, impericia o imprudencia
o porque, decididamente, el deudor no quiere. El art.774 CCyC,
referido a la prestacin de un servicio (dentro de las obligaciones de
hacer y de no hacer), ofrece algunos ejemplos del tipo de compromiso
que asume el deudor.
La imputabilidad ser objetiva cuando lo comprometido es un
resultado. En este sentido, el art.1723, referido a la responsabilidad
objetiva, establece: Cuando de las circunstancias de la obligacin, o
de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un
resultado determinado, su responsabilidad es objetiva. Son ejemplos
la falta de entrega de la cosa comprada, la falta de pago de la cuota
del crdito, etc.
El principio general establecido en el art.886 CCyC dispone que la
mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado
para el cumplimiento de la obligacin.
La regla general, entonces, es la mora automtica, que opera sin
necesidad de interpelacin (requerimiento categrico del pago por
parte del acreedor; es una exigencia de pago). La constitucin en mora
(tercer requisito para la configuracin de la mora) se da por el mero
transcurso del tiempo.
El art. 887 prev algunas excepciones a este regla: La regla de la
mora automtica no rige respecto de las obligaciones:
a) sujetas a plazo tcito; si el plazo no est expresamente
determinado, pero resulta tcitamente de la naturaleza y
circunstancias de la obligacin, en la fecha que conforme a los usos y
a la buena fe, debe cumplirse;
b) sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo,
el juez a pedido de parte, lo debe fijar mediante el procedimiento ms
breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor opte por
acumular las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo
caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la
sentencia para el cumplimiento de la obligacin.
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Para eximirse de las consecuencias jurdicas derivadas de la mora
(daos e intereses), el deudor debe probar que no le es imputable,
cualquiera sea el lugar de pago de la obligacin (conf. art.888 CCyC).
Hasta aqu nos hemos referido a la mora del deudor y sus requisitos.
Corresponde ahora ver cundo existe mora del acreedor.
El acreedor incurre en mora dispone el art.886 ltima parte- si el
deudor le efecta una oferta de pago, que rena los requisitos de
identidad, integridad, puntualidad y localizacin (art. 867) y se rehsa
injustificadamente a recibirlo. En este caso, el acreedor ser
responsable por los daos resultantes de su obrar.
Lugar del pago:
Es prctica corriente que las partes de la obligacin determinen cul
ser el lugar de pago. Ello resulta importante porque determina la ley
aplicable y la competencia del juez que habr de entender en caso de
conflicto.
A falta de una precisin establecida por acuerdo de las partes, el lugar
de pago es el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la
obligacin (conf. arts.873 y 874 CCyC).
B. Compensacin
La compensacin de las obligaciones tiene lugar cuando dos
personas, por derecho propio, renen la calidad de acreedor y deudor
recprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra
deuda. Extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta el monto
de la menor, desde el tiempo en que ambas obligaciones comenzaron
a coexistir en condiciones de ser compensables (art. 921 CCyC).
Especies
a) Legal: procede en caso de que ambas partes deban prestaciones
de dar. Adems, los objetos que comprenden tales prestaciones
deben resultar homogneos (debe tratarse de cosas fungibles, es
decir, intercambiables unas por otras de la misma especie y calidad,
como, por ejemplo, el dinero, cereales de determinada calidad, arena
de cierta granulometra, etc.). Ambos crditos deben ser exigibles y
disponibles libremente (no lo seran si una de las dudas estuviere
sometida a plazo y ste no se hubiere cumplido o si, por ejemplo,
pesare un embargo sobre la cuenta corriente bancaria de quien tiene
que cumplir con la entrega de una suma de dinero).
b) Convencional: se rige por la autonoma de la voluntad y las partes
pueden acordar libremente compensar deudas recprocas. El lmite a
esta compensacin est dado por la previsin del art.930 CCyC, que
establece cuales son las obligaciones no compensables (p.ej.: las
deudas por alimentos, las obligaciones de hacer y de no hacer, etc.).
c) Facultativa: La compensacin facultativa acta por la voluntad de
una sola de las partes cuando ella renuncia a un requisito faltante para
la compensacin legal que juega a favor suyo. Produce sus efectos
desde el momento en que es comunicada a la otra parte (conf. art.
927). As, por ejemplo, una de las partes debe una suma de dinero y
la otra una cosa cierta. Se trata, en principio de obligaciones no
compensables en razn de que el objeto de ambas prestaciones no
resulta homogneo, sin embargo, aquella que debe una cosa cierta
renuncia al requisito faltante, que juega a su favor, y acepta la
compensacin.
d) judicial: Dispone el art.928 CCyC: Cualquiera de las partes tiene
derecho a requerir a un juez la declaracin de la compensacin que
se ha producido. La pretensin puede ser deducida simultneamente
con las defensas relativas al crdito de la otra parte o,
subsidiariamente, para el caso de que esas defensas no prosperen.
Es, en definitiva, la sentencia judicial la que hace lugar a la
compensacin solicitada por alguna de las partes del juicio, justamente
porque se da en el caso la falta de alguno de los requisitos de
procedencia de la compensacin legal.
C. Confusin
Concepto y efectos
La obligacin se extingue por confusin cuando las calidades de
acreedor y de deudor se renen en una misma persona y en un mismo
patrimonio. La obligacin queda extinguida, total o parcialmente, en
proporcin a la parte de la deuda en que se produce la confusin
(arts.931 y 932 CCyC).
Especies
a) Desde el punto de vista del hecho que le da origen, la confusin
puede ser por sucesin a ttulo universal o por sucesin a ttulo
particular.
La primera situacin se produce cuando el nico heredero en una
sucesin por causa de muerte recibe entre los bienes del sucesorio un
crdito que el fallecido tena contra l; de tal forma, el heredero pasa
a ser acreedor de s mismo y por esa causa la obligacin se extingue.
95
El segundo supuesto se da, por ejemplo, cuando una persona libra un
cheque de pago diferido en favor de su acreedor; ste, a su vez, lo
endosa a favor de un tercero y quien as lo recibe vuelve a endosarlo
en favor de otro. Antes del vencimiento del cheque, el ltimo que lo
recibi lo endosa a favor del librador en pago de una deuda. De esta
forma, el librador del cheque (titular de la cuenta corriente bancaria),
pasa a ser deudor de s mismo, con lo cual se extingue la obligacin.
b) Desde el punto de vista de su extincin, la confusin puede ser total
o parcial. En este sentido, el art. 932 establece: La obligacin queda
extinguida, total o parcialmente, en proporcin a la parte de la deuda
en que se produce la confusin. Un ejemplo aclarar la cuestin.
Supongamos que nos encontramos ante una obligacin simplemente
mancomunada de objeto divisible (varios deudores de una misma
deuda en dinero, que se divide entre ellos por partes iguales). Al
fallecimiento del acreedor, uno de los deudores lo sucede como
heredero. En ese caso, la porcin de deuda que deba pagar ese
deudor se extingue por confusin.
D. Novacin
La novacin es la extincin de una obligacin por la creacin de otra
nueva, destinada a reemplazarla. La voluntad de novar es requisito
esencial de la novacin. En caso de duda, se presume que la nueva
obligacin contrada para cumplir la anterior no causa su extincin
(arts.933 y 934 CCyC).
La extincin de la primaria obligacin condiciona el nacimiento de la
nueva y viceversa. De esta forma, si la primaria obligacin resultara
nula, la segunda no nacera.
Un ejemplo: una persona adeuda a su banco una determinada suma,
originada en la falta de pago de la tarjeta de crdito otorgada por tal
entidad. Toda vez que la tasa de inters que se aplica en estos casos
es muy alta, el banco negocia con el deudor cancelar la tarjeta y
otorgarle un crdito por el monto de la deuda acumulada. De este
modo, la primaria obligacin queda extinguida y novada en una nueva
obligacin: el prstamo, que el deudor deber devolver en cuotas, con
una tasa de inters ms accesible.
La novacin extingue la obligacin originaria con sus accesorios. El
acreedor puede impedir la extincin de las garantas personales o
reales del antiguo crdito mediante reserva; en tal caso, las garantas
pasan a la nueva obligacin slo si quien las constituy particip en el
acuerdo novatorio (art.940). Supngase que en un contrato de
locacin de inmueble, un amigo o familiar del locatario se constituye
en fiador de las obligaciones asumidas por aqul. Al tiempo, el
locatario pierde su trabajo y necesariamente debe dejar el
departamento. Como existe una deuda por alquileres y por la
indemnizacin que la ley prev para el caso de rescisin anticipada,
las partes acuerdan que con la entrega del departamento por el
inquilino se pone fin al contrato de locacin y a las obligaciones de l
derivadas. Paralelamente, entre las partes suscriben un contrato de
mutuo (prstamo de dinero), por el monto a que asciende la deuda. El
antiguo locatario se compromete a devolverlo en varias cuotas, con
ms intereses, y el fiador del contrato de locacin, tambin se
constituye en fiador de este mutuo, hacindose cargo de las
obligaciones si el mutuario no paga las cuotas del prstamo.
E. Dacin en pago
La obligacin se extingue cuando el acreedor voluntariamente acepta
en pago una prestacin diversa de la adeudada (art.942 CCyC). Por
ejemplo, el comerciante que debe a su proveedor, en pago de la deuda
le entrega mercadera que tiene en stock.
La dacin en pago se rige por las disposiciones aplicables al contrato
con el que tenga mayor afinidad. El deudor responde por la eviccin y
los vicios redhibitorios de lo entregado (conf. art.943 CCyC).
F. Renuncia de derechos y remisin de deuda
Toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley
cuando la renuncia no est prohibida y slo afecta intereses privados
(conf. art. 944 CCyC). Ejemplo: una persona es lesionada por un
automvil al cruzar una calle. El conductor asiste al herido, lo lleva a
un hospital, se hace cargo de los gastos mdicos y se preocupa por el
estado de salud del damnificado durante la convalecencia. Una vez
restablecido, el afectado, en reconocimiento por la buena actitud
demostrada, entrega una declaracin escrita al causante del dao en
la que expresa su renuncia a efectuar reclamos a futuro como
consecuencia del accidente.
Establece el art.950 CCyC: Se considera remitida la deuda, excepto
prueba en contrario, cuando el acreedor entrega voluntariamente al
deudor el documento original en que consta la deuda.
96
Se trata de un verdadero perdn de la deuda. Se da este caso cuando
el acreedor, por ejemplo, entrega a su deudor los pagars que todava
se encuentran impagos.
g. Imposibilidad de cumplimiento
La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la
prestacin, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la
obligacin, sin responsabilidad. En cambio, si la imposibilidad
sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligacin
modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnizacin de
los daos causados (art.955CCyC).
As, por ejemplo, si se contrata a un artista famoso para realizar una
escultura que habr de ser parte de un monumento y el artista muere,
se habr producido la imposibilidad de cumplimiento por caso fortuito,
que exige el artculo.
f) Responsabilidad Civil: En general, se habla de responsabilidad civil
cuando una persona debe indemnizar los perjuicios derivados del
incumplimiento de una obligacin a su cargo.
6. Responsabilidad Civil: concepto y doble funcin
Tradicionalmente, la responsabilidad civil ha sido conceptualizada
como el deber jurdico de reparar los efectos del dao causado a otro,
como consecuencia de un incumplimiento de naturaleza contractual o
extracontractual (actos ilcitos).
El Cdigo Civil y Comercial ha innovado en la materia y atribuye a la
responsabilidad una doble funcin: prevencin y reparacin del dao siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto
(conf. art.1708). La responsabilidad, entonces, existe antes de que el
dao se produzca y se traduce en el deber general de hacer cuanto
est al alcance de cada uno para evitarlo (p.ej.: no incurrir en
conductas que afectan los derechos de consumidores y usuarios; no
afectar la imagen o intimidad de una persona; no efectuar publicidad
engaosa de productos o mercaderas, etc.).
Cuando el dao se produce, la responsabilidad civil adquiere funcin
resarcitoria.
6.1 Funcin de prevencin
El art.1710 CCyC se refiere expresamente al deber de prevencin del
dao: Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un dao no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas
razonables para evitar que se produzca un dao, o disminuir su
magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un dao
del cual un tercero sera responsable, tiene derecho a que ste le
reembolse el valor de los gastos en que incurri, conforme a las reglas
del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el dao, si ya se produjo.
La accin preventiva procede cuando una conducta (accin u omisin)
antijurdica hace previsible la produccin de un dao, su continuacin
o agravamiento (conf. art.1711). Quien accione judicialmente en
prevencin del dao recurrir, por lo general, a una medida
autosatisfactiva o a una accin de amparo.
La medida autosatisfactiva procede en casos de urgencia
impostergable en los que existe un alto grado de certidumbre en el
sentido de que, si no se hace lugar a la accin, el dao ocurrir. A
diferencia de las medidas cautelares, que tienden a asegurar un
derecho que se hace valer en una demanda principal, en la medida
autosatisfactiva, puede no existir una accin principal, justamente,
porque lo que se pide coincide con la eventual sentencia que podra
dictarse en un proceso judicial comn. La medida autosatisfactiva es
excepcional, in extremis y puede dictarse inaudita parte.
El cuanto al amparo, de acuerdo al art.43 de la Constitucin Nacional,
toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo,
u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma
actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos
por esta Constitucin, un tratado o una ley.
6.2. Funcin resarcitoria. Presupuestos de la Responsabilidad Civil
Para que exista responsabilidad civil deben darse ciertos
presupuestos:
a- Debe existir un incumplimiento, derivado de la violacin del deber
genrico de no daar a otro o de la falta de ejecucin de una
obligacin, normalmente nacida de un contrato (conf. art.1716 CCyC).
b.- Debe haber un factor de atribucin de responsabilidad,
generalmente subjetivo a ttulo de culpa o dolo-aunque, en ciertos
casos, la legislacin admite un factor de atribucin objetivo (remitimos
97
a los principios de la responsabilidad civil que exponemos ms
adelante).
La atribucin de un dao al responsable puede basarse en factores
objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de
atribucin es la culpa (art.1721).
Son factores subjetivos de atribucin la culpa y el dolo. La culpa
consiste en la omisin de la diligencia debida segn la naturaleza de
la obligacin y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o
profesin. El dolo se configura por la produccin de un dao de manera
intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos
(art.1724).
Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y
la valoracin de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe
una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto
y las condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condicin especial,
o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los
contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En
estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condicin
especial del agente (art.1725)
El factor de atribucin es objetivo cuando la culpa del agente es
irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el
responsable slo puede liberarse de la responsabilidad demostrando
que el autor del dao es un tercero por el que no debe responder o
que tal dao ocurri por caso fortuito o fuerza mayor, excepto
disposicin legal en contrario (conf. art.1722).
Cuando de las circunstancias de la obligacin, o de lo convenido por
las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado
determinado, su responsabilidad es objetiva (art.1723). Remitimos al
punto siguiente IV. Imputabilidad subjetiva
c.- Debe existir un dao.
El art. 1717 establece: Cualquier accin u omisin que causa un dao
a otro es antijurdica si no est justificada (est justificado el dao si
el agente acta en legtima defensa, en estado de necesidad o en
ejercicio regular de un derecho)
d.- Debe haber relacin de causalidad entre el incumplimiento y
el dao.
Dispone el art.1726: Son reparables las consecuencias daosas que
tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del dao.
Excepto disposicin legal en contrario, se indemnizan las
consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder segn el
curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Cdigo
consecuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan
solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto,
se llaman consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas
que no pueden preverse se llaman consecuencias casuales
(art.1727).
7. Principios de la responsabilidad civil
La responsabilidad civil se estructura en nuestro ordenamiento jurdico
a travs de algunos principios bsicos. Esos principios son:
I.- Relatividad de los derechos subjetivos: los derechos de las
personas reconocen limitaciones y restricciones establecidas por la
ley, con fundamento en necesidades de convivencia social.
II.-Reserva: nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni
privado de hacer lo que ella no prohbe (este principio est consagrado
en el art.19 de la Constitucin Nacional).
III.- Neminem laedere: no daar a otro. Este principio subyace a toda
nuestra legislacin y es el fundamento del castigo de los actos ilcitos.
IV.- Imputabilidad subjetiva: la atribucin a una persona de la
responsabilidad por un acto determinado, del que se deriva un dao,
exige la existencia de culpa o dolo en dicha persona.
En los ltimos aos, sin embargo, la mayora de las legislaciones ha
consagrado, para casos especiales, criterios de imputabilidad objetiva.
Esto es, basta la relacin de causalidad entre un dao y el hecho que
lo caus para responsabilizar al autor del hecho, aunque no haya
existido culpa o dolo de su parte (ej: daos nucleares; contaminacin
de aguas por vertimiento de hidrocarburos; etc.). De todos modos, la
regla sigue siendo la imputabilidad subjetiva.
V.- Agravacin en caso de dolo: la ley trata con mayor rigor a quien ha
querido causar el dao que a quien slo actu en forma culposa.
VI.- Pacta sunt servanda, rebus sic stantibus: los contratos deben ser
cumplidos por las partes, siempre que se mantengan intactas las
98
condiciones en que los mismos se celebraron. Esto quiere decir que
si, por circunstancias posteriores, ajenas al perjudicado, el contrato se
torna excesivamente oneroso para una de las partes, podrn dejarse
sin efecto o recomponerse las prestaciones para que no haya perjuicio
(ej: en 1980 exista en nuestro pas una tablita cambiaria, elaborada
por las autoridades econmicas, que estableca y garantizaba el precio
del dlar a futuro. Mucha gente, siguiendo los consejos del gobierno,
se endeud en dlares. En 1981, luego de un recambio dentro del
mismo gobierno militar, las autoridades econmicas dispusieron dejar
de lado la tablita cambiaria. En algo ms de dos meses, el peso fue
devaluado en su relacin con el dlar, en un 70%. Ya nadie poda
pretender que se le entregara la misma cantidad de dlares pactada,
lo que llev a que se renegociaran los trminos de los contratos en
ejecucin).
8.- Buena fe: El art.9 CCyC establece que los derechos deben ser
ejercidos de buena fe.
En los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial, la
Comisin de Reformas propuso que la buena fe fuera regulada como
un principio general aplicable al ejercicio de los derechos,
mejorndose as la solucin que haba incorporado la reforma al
Cdigo Civil de la Ley 17.711 (del ao 1968) en materia de
interpretacin de los contratos.
La frmula adoptada por el Cdigo Civil y Comercial resulta
superadora, en la medida que alcanza a todos los institutos del
derecho privado.

99

UNIDAD III
LA EMPRESA Y SU IMPORTANCIA
EN LA ECONOMA.
TRANSFERENCIAS DE
EMPERESAS EN
FUNCIONAMIENTO
1. EL COMERCIANTE
El articulo 1ero del antiguo Cdigo de Comercio estableca:
Art. 1. La ley declara comerciantes a todos los individuos que,
teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia
actos de comercio, haciendo de ello profesin habitual.
*REQUISITOS
CAPACIDAD CIVIL PARA CONTRATAR
REALIZAR ACTOS DE COMERCIO (ART 8 EX CCOM)
HACERLOS POR CUENTA PROPIA
HACERLOS PROFESIONALMENTE
Por tanto, el comerciante era una situacin de hecho sin depender
de inscribirse en ningn registro o que llevase ninguna contabilidad.
SIMPLEMENTE, LA HABITUALIDAD DEL EJERCICIO DE ACTOS
DE COMERCIO COMO PROFESIN.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL COMERCIANTE - LA
MATRICULACION
Si bien el articulo 25 del CCOM estableca como obligacin de los
comerciantes a inscribirse en la matricula, la realidad no era tal, toda
vez que quien no cumpla con tal requisito no perda su calidad de
comerciante, en cambio, si perda derechos o beneficios que
concedan las leyes a los si inscriptos.
El antiguo Cdigo impona a los comerciantes matriculados
llevar contabilidad legal, mediante libros rubricados por el Registro
Publico de Comercio.
Libros de contabilidad obligatorios: Libro diario, libro inventarios y
balances mas los complementarios de los mismos, dependiendo la
naturaleza del giro comercial.
Quien se hallaba matriculado, con la obligacin de llevar libros
en forma legal, tenia el beneficio previsto por el ya derogado articulo
26 del CCOM: VALOR PROBATORIO DE SU CONTABILIDAD EN
JUICIO CONTRA OTROS COMERCIANTES.
En consecuencia podemos entender que la matriculacin es
una carga que le otorga beneficios y no una obligacin para poder ser
comerciantes. LA NICA OBLIGACIN PARA SER COMERCIANTE
ES EJERCER EL COMERCIO HABITUALMENTE REALIZANDO
ACTOS DE COMERCIO.
2. ACTOS DE COMERCIO
El articulo 8vo del antiguo Cdigo de Comercio estableca como actos
de comercio:
1 Toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o de un
derecho sobre ella, para lucrar con su enajenacin, bien sea en el
mismo estado que se adquiri o despus de darle otra forma de mayor
o menor valor;
2 La transmisin a que se refiere el inciso anterior;
3 Toda operacin de cambio, banco, corretaje o remate;
4 Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza, cheques o
cualquier otro gnero de papel endosable o al portador;
5 Las empresas de fbricas, comisiones, mandatos comerciales,
depsitos o transportes de mercaderas o personas por agua o por
tierra;
6 Los seguros y las sociedades annimas, sea cual fuere su objeto;
7 Los fletamentos, construccin, compra o venta de buques, aparejos,
provisiones y todo lo relativo al comercio martimo;
8 Las operaciones de los factores tenedores de libros y otros
empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del
negociante de quien dependen;
9 Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros
empleados de los comerciantes;
100
10. Las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems accesorios de una
operacin comercial;
11. Los dems actos especialmente legislados en este Cdigo.

3. NUEVO RGIMEN EMPRESARIO INDIVIDUAL

INNOVACIN DEL NUEVO CDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIN, SECCIN 7MA, CONTABILIDAD Y ESTADOS
CONTABLES.
El articulo ARTCULO 320 establece quienes estn obligados a
llevar la contabilidad y sus excepciones.
Estn obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurdicas
privadas y quienes realizan una actividad econmica organizada o son
titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial,
agropecuario o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar
contabilidad si solicita su inscripcin y la habilitacin de sus registros o
la rubricacin de los libros, como se establece en esta misma Seccin.
Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan
excluidas de las obligaciones previstas en esta Seccin las personas
humanas que desarrollan profesiones liberales o actividades
agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de
empresa.
Se consideran conexas las actividades dirigidas a la
transformacin o a la enajenacin de productos agropecuarios cuando
estn comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades.
Tambin pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades
que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales
deberes segn determine cada jurisdiccin local.
ARTICULO 320 CU
ESTABLECE CUALES SON LAS PERSONAS OBLIGADAS A
LLEVAR CONTABILIDAD LEGAL.
ASIMISMO, PREVEE QUIENES ESTAN EXCLUIDOS DE
LLEVARLA DE ACUERDO A LA ACTIVIDAD QUE
DESARROLLEN Y AL VOLUMEN DE SU GIRO.

101
PERSONAS JURIDICAS PRIVADAS
Segn el art. 148 CU, son personas jurdicas privadas las
sociedades; las asociaciones civiles; las simples asociaciones; las
fundaciones; las iglesias, confesiones, comunidades o entidades
religiosas; las mutuales; las cooperativas; el consorcio de propiedad
horizontal; toda otra contemplada en disposiciones de este CCyC o en
otras leyes, y cuyo carcter de tal se establece o resulta de su finalidad
y normas de funcionamiento.
El CCyC innova en esta materia, porque extiende la obligacin
de llevar la contabilidad a toda persona jurdica de carcter privado,
incluso las que no tienen fines de lucro.
El art. 43 del Cdigo de Comercio limitaba ese deber a todo
comerciante.
Tienen la obligacin de llevar la contabilidad, las personas
humanas que realizan una actividad econmica organizada o son
titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial,
agropecuario o de servicios.
PERSONAS HUMANAS CON OBLIGACION DE LLEVAR
CONTABILIDAD LEGAL
a. las que realizan una actividad econmica organizada.
b. las que son empresarios, en el sentido de ser titulares de una
empresa o de un establecimiento comercial, industrial o de
servicios.
De ambas categoras resulta que no solo los empresarios integran
esta categora especial de personas humanas, sino tambin quienes
no sindolo, realizan una actividad econmica organizada que no llega
a configurar una empresa, a los que denominaremos cuasi
empresarios.
EMPRESARIO: Quien organiza los factores de la produccin
(capital, tierra, trabajo y tecnologa) para aplicarlos a la produccin o
intercambio de bienes o servicios.
CUASI EMPRESARIO: Quien, sin llegar a desarrollar un giro
empresarial, despliega una actividad comercial organizada.
SUJETOS VOLUNTARIOS:
Aquellas personas que no se encuentran obligadas a llevar la
contabilidad, pero que deseen hacerlo, deben solicitar su inscripcin y
la habilitacin de sus registros o la rubricacin de los libros.
En tal caso, las personas que decidan emprender la llevanza de su
contabilidad, pueden voluntariamente inscribirse como el CU prescribe.
SUJETOS EXIMIDOS DE OBLIGACIN LEGAL DE LLEVAR
CONTABILIDAD :
Las personas humanas que ejercen una profesin liberal (por
ejemplo, mdico, abogado, contador, arquitecto, psiclogo,
etc.).
Las personas humanas que desarrollen actividad agropecuaria
y conexas, que no sean ejercidas bajo la forma de empresa.
MODO DE LLEVAR LA CONTABILIDAD -ART. 321CU-
El nuevo CU establece que la contabilidad debe ser llevada sobre una
base uniforme de la que resulte un cuadro verdico de las actividades
y de los actos que deben registrarse, de modo que se permita la
102
individualizacin de las operaciones y las correspondientes cuentas
acreedoras y deudoras. Los asientos deben respaldarse con la
documentacin respectiva, todo lo cual debe archivarse en forma
metdica y que permita su localizacin y consulta.
PRINCIPIOS DE LA CONTABILIDAD LEGAL
Uniformidad: Deben mantenerse los mismos criterios contables para
la preparacin del balance y estado de resultados a fechas sucesivas.
Claridad: Deben seguirse los esquemas de los estados contables
fijados por la ley y por las normas profesionales.
Veracidad: Concordancia entre la exposicin de los hechos
econmicos descriptos en los estados contables y la existencia
material de ellos.
Completividad: Significa la necesidad de que la contabilidad como
sistema refleje la totalidad del estado patrimonial del sujeto.
Unidad: el sujeto no puede llevar simultneamente varios juegos de
registros o libros.
Partida doble: Reside en la definicin sobre cmo se compone el
patrimonio de todo ente. Patrimonio neto.
REGISTROS INDISPENSABLES -ART. 322 CU-
a. diario;
b. inventario y balances;
c. aquellos que corresponden a una adecuada integracin de un
sistema de contabilidad y que exige la importancia y la
naturaleza de las actividades a desarrollar;
d. los que en forma especial impone este Cdigo u otras leyes
ARTCULO 323.- Libros.
El interesado debe llevar su contabilidad mediante la utilizacin
de libros y debe presentarlos, debidamente encuadernados, para su
individualizacin en el Registro Pblico correspondiente. Aclara el
articulo que la individualizacin consiste en anotar, en el primer folio,
nota fechada y firmada de su destino, del nmero de ejemplar, del
nombre de su titular y del nmero de folios que contiene.
El Registro debe llevar una nmina alfabtica, de consulta
pblica, de las personas que solicitan rubricacin de libros o
autorizacin para llevar los registros contables de otra forma, de la que
surgen los libros que les fueron rubricados y, en su caso, de las
autorizaciones que se les confieren.
INDIVIDUALIZACIN
RUBRICACIN
Individualizacin se refiere a la nominacin o denominacin
del libro. En cambio, la rubricacin consiste en la fijacin de una nota
que se adhiere a la primera pgina til, en la que debe constar la fecha
de su expedicin y firma, la indicacin del destino del libro, el nmero
de ejemplar, el nombre de su titular y el nmero de folios que contiene.
Se prohbe:
Alterar el orden en que los asientos deben ser hechos;
Dejar blancos que puedan utilizarse para intercalaciones o
adiciones entre los asientos;
Interlinear, raspar, emendar o tachar. Todas las equivocaciones
y omisiones deben salvarse mediante un nuevo asiento hecho
en la fecha en que se advierta la omisin o el error;
Mutilar parte alguna del libro, arrancar hojas o alterar la
encuadernacin o foliatura;
Cualquier otra circunstancia que afecte la inalterabilidad de las
registraciones.
FORMA DE LLEVAR LOS REGISTROS (art. 325CU)
En forma cronolgica.
Actualizada.
Sin alteraciones que hayan sido salvadas.
En idioma y moneda nacional.
Deben permitir determinar la situacin patrimonial.
Permanecer en el domicilio de su titular.
Estados contables. (Art. 326 CU)
Quien lleva contabilidad obligada o voluntaria, al FIN DEL
EJERCICIO, deben confeccionar sus estados contables, que
103
comprenden como mnimo un estado de situacin patrimonial y un
estado de resultados que deben asentarse en el registro de inventarios
y balances.
LIBRO DIARIO
Se deben registrar todas las operaciones relativas a la actividad
de la persona que tienen efecto sobre el patrimonio, individualmente o
en registros resumidos que cubran perodos de duracin no superiores
al mes.
Estos resmenes deben surgir de anotaciones detalladas
practicadas en subdiarios, los que deben ser llevados en las formas y
condiciones establecidas en los artculos 323, 324 y 325.
El registro o Libro Caja y todo otro diario auxiliar que forma parte
del sistema de registraciones contables integra el Diario y deben
cumplirse las formalidades establecidas para el mismo.
Deben CONSERVARSE POR 10 AOS:
a. los libros, contndose el plazo desde el ltimo asiento;
b. los dems registros, desde la fecha de la ltima anotacin
practicada sobre los mismos;
los instrumentos respaldatorios, desde su fecha
Actos sujetos a autorizacin. ARTCULO 329 CU
El titular puede, previa autorizacin del Registro Pblico de su
domicilio:
1.- Sustituir uno o ms libros, excepto el de Inventarios y
Balances, o alguna de sus formalidades, por la utilizacin de
ordenadores u otros medios mecnicos, magnticos o electrnicos que
permitan la individualizacin de las operaciones y de las
correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior
verificacin;
2.- Conservar la documentacin en microfilm, discos pticos u
otros medios aptos para ese fin.
La peticin que se formule al Registro Pblico debe contener
una adecuada descripcin del sistema, con dictamen tcnico de
Contador Pblico e indicacin de los antecedentes de su utilizacin.
Una vez aprobado, el pedido de autorizacin y la respectiva
resolucin del organismo de contralor, deben transcribirse en el libro
de Inventarios y Balances.
La autorizacin slo se debe otorgar si los medios alternativos
son equivalentes, en cuanto a inviolabilidad, verosimilitud y
completitud, a los sistemas cuyo reemplazo se solicita.
ARTCULO 330.- Eficacia probatoria.
La contabilidad, obligada o voluntaria, llevada en la forma y con
los requisitos prescritos, debe ser admitida en juicio, como medio de
prueba. La prueba que resulta de la contabilidad es indivisible.
EFICACIA ENTRE OBLIGADOS Y VOLUNTARIOS
Sus registros prueban contra quien la lleva o sus sucesores,
aunque no estuvieran en forma, sin admitrseles prueba en
contrario.
El adversario no puede aceptar los asientos que le son
favorables y desechar los que le perjudican, sino que habiendo
adoptado este medio de prueba, debe estarse a las resultas
combinadas que presenten todos los registros relativos al punto
cuestionado.
La contabilidad, obligada o voluntaria, prueba en favor de quien
la lleva, cuando en litigio contra otro sujeto que tiene
contabilidad, obligada o voluntaria, ste no presenta registros
contrarios incorporados en una contabilidad regular.
Sin embargo, el juez tiene en tal caso la facultad de apreciar
esa prueba, y de exigir, si lo considera necesario, otra
supletoria.
Cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las
partes que litigan, y unos y otros se hallan con todas las
formalidades necesarias y sin vicio alguno, el juez debe
prescindir de este medio de prueba y proceder por los mritos
de las dems probanzas que se presentan.
EFICACIA ENTRE NO OBLIGADOS Y NO VOLUNTARIOS
Esta slo sirve como principio de prueba de acuerdo con las
circunstancias del caso.
104
ARTCULO 331.- Investigaciones
Excepto los supuestos previstos en leyes especiales, ninguna
autoridad, bajo pretexto alguno, puede hacer pesquisas de oficio para
inquirir si las personas llevan o no registros arreglados a derecho.
La prueba sobre la contabilidad debe realizarse en el lugar
previsto en el artculo 325, aun cuando est fuera de la competencia
territorial del juez que la ordena.
La exhibicin general de registros o libros contables slo puede
decretarse a instancia de parte en los juicios de sucesin, todo tipo de
comunin, contrato asociativo o sociedad, administracin por cuenta
ajena y en caso de liquidacin, concurso o quiebra.
Fuera de estos casos nicamente puede requerirse la
exhibicin de registros o libros en cuanto tenga relacin con la cuestin
controvertida de que se trata, as como para establecer si el sistema
contable del obligado cumple con las formas y condiciones
establecidas en los artculos 323, 324 y 325.

EMPRESA
No es un concepto jurdico, sino econmico:
Organizacin de los factores productivos -capital, tierra, trabajo,
tecnologa- para aplicarlos a la produccin o intercambio de
bienes y servicios.

Cuando la actividad elegida exige importantes sumas de

capital, estructuracin de la empresa en distintas reas, con diversidad
de funciones entre ellas y responsabilidades diversas, es
imprescindible adoptar una forma societaria.
Esto posibilita aunar esfuerzos para el logro de un objetivo
comn, tanto de actividad como de lucro.
POSIBILITA:
FORMAR UN CAPITAL (acorde y razonable con el objeto a
lograr); DETERMINAR DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS
ASOCIADOS; FIJAR RESPONSABILIDADES DE LA EMPRESA Y
ADMINISTRADORES; DAR A LA EMPRESA UN MODO APTO PARA
DESEMBOLVERSE EN EL MUNDO DE LOS NEGOCIOS

105
FONDO DE COMERCIO
El fondo de comercio es el conjunto de bienes materiales
(maquinarias, herramientas, etc) e inmateriales (marcas, patentes de
invencin, licencias industriales), que organizados por el empresario,
destinada a la produccin de bienes y/o servicios, y/o comercializacin
de productos y/o explotacin determinada.
Es la base material de la empresa.
Algunos elementos:
MARCAS: Modo de distincin de productos y servicios.,
mediante palabras, dibujos, emblemas, imgenes,
combinaciones de colores aplicadas en un lugar determinado
de los productos o de los envases, etc. Deben ser susceptibles
de ser registradas en el Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial (INPI).
Con su registro se obtiene su propiedad y exclusividad de uso por
10 aos, renovable indefinidamente.
NOMBRE COMERCIAL: Es aquel bajo el cual el comercio
ejerce su comercio. Generalmente lo hace con su apellido, pero
puede ser tambin su nombre, un seudnimo o un nombre de
fantasa. Si se trata de una sociedad es la denominacin
social.
PATENTES DE INVENCION: Son patentables, mediante su
inscripcin ante el INPI las invenciones de productos o de
procedimientos que permitan transformar materia o energa
para su aprovechamiento industrial. Tiene duracin de 20 aos
y es improrrogable.
AVIAMENTO: Nacida del derecho italiano. Es el valo llave. La
organizacin dada a la empresa, a la clientela generada, al
crdito en plaza. Es decir, ciertas cualidades de la empresa que
generan un plus de cotizacin al fondo de comercio.
TRANSFERENCIA DEL FONDO DE COMERCIO
Regulada por la Ley 11.867.
Solo podr ser efectuada previo anuncio durante 5 das en el
Boletn Oficial.
Los acreedores del transmitente podrn oponerse a la
transferencia del fondo de comercio por el valor de sus crditos.
En caso de venta deber retenerse dicho crdito.
REGISTRO PUBLICO DE COMERCIO
Actualmente, REGISTRO PUBLICO a secas, es la autoridad de
control, de carcter local, cuya finalidad principal es la publicidad de los
actos que obligatoriamente deben inscribirse de acuerdo a la ley, para
que tales actos sean oponibles a terceros.
Es local, porque si bien las funciones se hallan reguladas en una
ley de fondo -CU-, la facultad de organizarlo la tiene la Nacion y cada
Provincia.
Es pblico porque cualquier persona puede consultar las
constancias all registradas, sin otra condicin que llenar los requisitos
que cada caso las autoridades exijan.
REGISTRO PUBLICO
Los principales actos que deben inscribirse son:
Los contratos de sociedad, modificaciones y disolucin.
Las transferencias de fondos de comercio.
El Registro Nacional de Sociedades por acciones.
El Registro Nacional de Sociedades Extranjeras.
Los registros nacionales de asociaciones y de fundaciones.
Asimismo, rubrica los libros contables que deben llevar los
obligados y voluntarios.
106

UNIDAD IV.
CONTRATOS EN GENERAL.
Extracto del libro Contratos civiles y comerciales, Coleccin
Cuadernos de Derecho, autor Marcelo R. Roitbarg, A-Z Editora,
Buenos Aires, 2011, 5 edicin, con actualizacin de los temas de
acuerdo al nuevo Cdigo Civil y Comercial. Captulos 3, 4, 5,12, 15,
16, 32 y 33.
GENERALIDADES DE LOS CONTRATOS
1. Definicin del articulo 957 del Cdigo Civil y Comercial (CCC)
La mencionada disposicin establece: Contrato es el acto jurdico
mediante el cual dos o ms partes manifiestan su consentimiento para
crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas
patrimoniales.
El contrato es un acto jurdico; esto es, un acto voluntario lcito que
tiene por fin inmediato la creacin, modificacin o extincin de
derechos y obligaciones.
Necesariamente, debe ser bilateral o plurilateral, segn que, para su
perfeccionamiento se exija la concurrencia de dos o ms partes con
intereses diferenciados. Los contratos de cambio son bilaterales, en
tanto que los contratos asociativos (los que dan nacimiento a una
sociedad o a una asociacin) tienen, por lo general, el carcter de
plurilaterales (la circunstancia de que una sociedad pueda constituirse
con dos socios no excluye la posibilidad de que, a futuro, puedan
incorporarse otros).
La definicin legal de contrato se refiere a dos o ms partes como
otorgantes del acto, es decir, a personas con intereses diferenciados.
En la compraventa, por ejemplo, el inters del comprador radica en que
le sea entregada la cosa adquirida, en tanto que el del vendedor radica
en que le sea pagado el precio pactado; en la sociedad (la sociedad
annima unipersonal es una situacin excepcional), aunque la finalidad
a obtener sea comn a todos los socios (obtener beneficios repartibles
derivados de una explotacin comercial o productiva), cada socio tiene
un inters diferente, que est dado por su ambicin de ocupar un cargo
en el rgano de administracin, o imponer su decisin en la reunin de
socios, o influir sobre los otros en la direccin de los negocios o en la
operatividad de la empresa
Por ltimo, el contrato tiene necesariamente contenido patrimonial,
porque las obligaciones que de l se derivan tambin lo tienen (conf.
art.1003 CCC).
El objeto de la obligacin debe tener contenido econmico, de forma
tal que, ante el incumplimiento, el acreedor pueda ejecutar el
patrimonio de su deudor.
2. Naturaleza Jurdica
En el punto precedente ha quedado expuesta la naturaleza jurdica del
contrato: se trata de un acto jurdico, en los trminos del art. 259 CCC
(acto voluntario lcito que tiene por fin inmediato la adquisicin,
modificacin o extincin de relaciones o situaciones jurdicas), de
carcter bilateral y con contenido patrimonial.
Entre acto jurdico y contrato, entonces, existe una relacin de gnero
a especie.
3. Convencin, contrato y pacto.
Aunque en los tres casos nos encontramos ante actos jurdicos
bilaterales, existen diferencias conceptuales remarcables.
Por convencin se entiende el acuerdo de voluntades al que arriban
dos o ms partes sobre cuestiones extrapatrimoniales (p.ej.: dos
universidades celebran un convenio de colaboracin pedaggica; en el
marco de un juicio de divorcio, los cnyuges celebran un convenio
sobre tenencia de los hijos y fijacin de rgimen de visitas, etc.).
El contrato, segn dijimos, es un acto jurdico bilateral y patrimonial.
El pacto supone el acuerdo en virtud del cual las partes de un contrato,
mediante una clusula especial, modifican los efectos naturales de
dicho contrato. Daremos un ejemplo de pacto.
Los arts.1051 a 1058 CCC estn referidos a la responsabilidad por
vicios ocultos, que pesa sobre los transmitentes de cosas. Se trata de
un efecto natural de los contratos onerosos (p.ej: del contrato de
compraventa). Las partes, sin embargo, pueden pactar expresamente
en el contrato dejar sin efecto dicha obligacin, lo que es comn
cuando, por ejemplo, se adquiere un automvil chocado.
4. Autonoma de la voluntad. Libertad de contratar y libertad
contractual
107
La materia contractual se halla regida por el principio de la autonoma
de la voluntad, que Vlez receptaba en el art. 1197 del C.C., en los
siguientes trminos: Las convenciones hechas en los contratos
forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la
ley misma.
El CCC, bajo el ttulo de efecto vinculante da cabida al mencionado
principio en el art.959: Todo contrato vlidamente celebrado es
obligatorio para las partes. Su contenido slo puede ser modificado o
extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo
prev.
La idea se completa con la previsin del art.958 CCC: Las partes son
libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de
los lmites impuestos por la ley, el orden pblico, la moral y las buenas
costumbres.
La autonoma de la voluntad supone la existencia de libertad de
contratar, entendida como la facultad de celebrar o no el contrato, y de
libertad contractual, es decir, de estipular las clusulas que ms
convengan a los intereses de cada uno.
Sin embargo, el mencionado principio no es absoluto, encontrndose
limitado en nuestro ordenamiento por el orden pblico, la moral y las
buenas costumbres. Dentro del concepto de orden pblico se incluye
al inters colectivo, determinante del intervencionismo estatal en la
materia (vgr. normas relativas a la defensa de los consumidores).
El principio de la autonoma de la voluntad tiene fundamento en el
principio de reserva contenido en el art.19 de la Constitucin Nacional,
segn el cual Las acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero,
estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Adems,
est protegido por el art.17 C.N.: La propiedad es inviolable, y ningn
habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de
sentencia fundada en ley. En este sentido, la Corte Suprema de
Justicia Nacional ha fallado reiteradamente en el sentido de que los
derechos derivados del contrato integran el derecho de propiedad.
Siguiendo tales antecedentes y fundamentos, el art.965 CCC dispone:
Los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de
propiedad del contratante.
Supletoriedad de las normas legales que regulan los contratos
El art.962 CCC establece: Las normas legales relativas a los contratos
son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo
de expresin, de su contenido, o de su contexto, resulte su carcter
indisponible.
En este punto debemos realizar una distincin entre leyes imperativas
y leyes supletorias.
Son imperativas aquellas que desplazan a la voluntad de las partes, en
la medida que lo que prevn ha sido establecido en salvaguarda de un
inters general o superior. Las partes del contrato no pueden dejarlas
sin efecto.
Las supletorias, en cambio, respetan la autonoma de la voluntad en
materia contractual y slo rigen en defecto de previsin de las partes.
La fuerza obligatoria de los contratos: su fundamento
Diversas teoras se han esbozado al respecto:
a) Para los representantes del Derecho Cannico, el fundamento de la
fuerza obligatoria de los contratos reside en un criterio de naturaleza
moral: el cumplimiento de la palabra empeada, que a su vez, es
aplicacin del mandamiento divino de "no mentir".
b) Para los cultores del derecho natural laico, representados por Hugo
Grocio, la esencia de la obligatoriedad de los contratos se hallara en
un primario contrato social tcito, por el cual los hombres se habran
obligado a respetar sus promesas.
c) Los utilitaristas, especialmente Bentham, consideraban que para el
hombre es ms provechoso cumplir las promesas que violarlas, porque
si no las cumple, sus semejantes perdern la confianza que hasta
entonces le tenan, resintindose, adems, el valor de la palabra
empeada en la comunidad.
d) Finalmente, la mayora de la doctrina considera que la fuerza
obligatoria de los contratos radica, tanto en el respeto dispensado por
la ley a la autonoma de la voluntad de las partes, como en las
necesidades del trfico jurdico.
La buena fe en los contratos
108
El principio bsico en este punto est contenido en el art.961, que
dispone: " Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse
de buena fe. Obligan no slo a lo que est formalmente expresado,
sino a todas las consecuencias que puedan considerarse
comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se
habra obligado un contratante cuidadoso y previsor.
Se distingue en doctrina entre buena fe creencia y buena fe lealtad. La
primera, de carcter subjetivo, implica un estado de nimo o estado
psicolgico de la parte, quien confa en la apariencia de un ttulo o de
una situacin jurdica determinada que se le presenta. As, por ejemplo,
quien contrata con el heredero aparente creyndolo dueo de los
bienes que enajena, no se ver desposedo luego por el verdadero
sucesor. Corresponder al Juez, determinar si, en el ejemplo dado, la
situacin jurdica era susceptible de generar en el contratante la
creencia de que quien le venda los bienes era el heredero legitimado
para hacerlo.
La buena fe lealtad (de carcter objetivo), en cambio, consiste en el
deber que tiene cada uno de los contratantes de desempearse en la
negociacin con honorabilidad y prudencia. Lo que se plantea aqu es
un patrn de conducta exigible a las partes contratantes.
5. Los contratos masivos
Nuestro derecho contractual, tal como vimos, se ha construido sobre la
idea de la autonoma de la voluntad, la buena fe, la libertad de contratar
y la libertad contractual, es decir, a la medida del denominado contrato
paritario o discrecional donde las partes, de comn acuerdo,
determinan sus clusulas.
En los ltimos treinta aos -pero desde principios de los aos noventa
con mayor fuerza-, acompaando la evolucin econmica y las nuevas
formas de negocios, ha irrumpido en nuestra realidad la contratacin
masiva. Con frmulas estandarizadas y clusulas predispuestas, que
no admiten posibilidad de discusin, paulatinamente ha ido
desplazando al contrato clsico, que hoy es casi excepcional.
Ante la necesidad de contar con instrumentos aptos para dar respuesta
a la agilidad de los negocios y a las exigencias de una economa
cambiante, caracterizada por la produccin masiva de bienes y
servicios para satisfacer demandas crecientes de consumidores o
usuarios indeterminados, los contratos masivos aparecen como la
solucin ansiada.
La caracterstica distintiva de estos contratos es que una parte
econmicamente fuerte propone, mediante frmulas preestablecidas,
las condiciones de la contratacin. La contraparte, generalmente
consumidor o usuario, se limita aceptar o no, sin posibilidad de discutir
clusulas, ni de alterar tales condiciones.
Dentro de las formas de contratacin masiva podemos distinguir entre
contratos predispuestos y contratos por adhesin.
Son contratos predispuestos o standard aquellos que el comerciante
o empresario, con vistas a reducir costos y dar mayor agilidad a sus
operaciones comerciales, elabora unilateralmente. Las condiciones
generales del futuro contrato ya estn establecidas y la contraparte las
acepta o no. En general, brindan un escaso margen de opcin a la
contraparte en lo relativo a aspectos accesorios del negocio (forma de
pago, plazos). Pueden elaborarse bajo la forma de formularios tipo, con
claros a completar, o no. Lo importante es que apuntan a un uso
generalizado y no admiten negociacin.
El contrato por adhesin es un contrato predispuesto, con condiciones
generales de mayor rigidez, en que la contraparte debe efectuar una
manifestacin de adhesin, es decir de acatamiento incondicionado a
sus clusulas. La nica alternativa es adherir o rechazar el contrato.
Los contratos masivos suponen, por definicin, la ausencia de
negociacin de sus clusulas. En muchos casos, la parte proponente,
aprovechndose de su posicin de fortaleza, incluye condiciones
abusivas, clusulas de eximicin de responsabilidad improcedentes,
facultades de rescisin unilateral ante incumplimientos mnimos, etc.
La mayora de los pases cuentan con legislacin de proteccin a los
consumidores y usuarios, a efectos de desalentar las prcticas
abusivas y sancionar a quienes incurran en ellas.
Los contratos de seguro, de telefona celular, de transporte areo, de
salud, son tpicos ejemplos de contratacin masiva, donde se recurre
a frmulas predispuestas o por adhesin.
Para culminar el punto diremos que en los contratos masivos se
encuentra limitada la libertad contractual del consumidor o usuario, en
la medida que no podr discutir las clusulas que ya se encuentran
109
predispuestas; no as la libertad de contratar, que es aquella que lo
faculta a aceptar o rechazar el contrato que se le ofrece.
CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
a) Unilaterales y bilaterales
Los contratos son unilaterales cuando una de las partes se obliga hacia
la otra sin que sta quede obligada. Son bilaterales cuando las partes
se obligan recprocamente la una hacia la otra. Las normas de los
contratos bilaterales se aplican supletoriamente a los contratos
plurilaterales (art.966 CCC).
Los contratos bilaterales, al momento de su perfeccionamiento,
engendran obligaciones para todas las partes intervinientes, p. ej. la
compraventa, la permuta, la locacin en sus diversas formas, etc. Los
unilaterales, en cambio, slo crean obligaciones para una de las partes,
p. ej. la donacin, la fianza, la renta vitalicia, etc.
Contratos plurilaterales
En los contratos bilaterales existen obligaciones correlativas; en los
plurilaterales (la sociedad en sus diversos tipos, con la excepcin de la
nueva figura de la S.A. unipersonal), los derechos y obligaciones de
cada parte se establecen con relacin a las otras partes.
En los contratos plurilaterales resulta posible el ingreso de nuevas
partes.
Las prestaciones a cargo de cada una de las partes no tienen que
guardar equivalencia con las prestaciones a cargo de las otras, como
en los contratos de cambio.
Cada una de las partes del contrato tiene un status jurdico diferenciado
del de los dems.
Adems del de sociedad, tambin son plurilaterales, o pueden serlo,
los contratos asociativos (agrupaciones de colaboracin, uniones
transitorias, consorcios de cooperacin, previstos en los arts.1442 y ss.
CCC).
b) Onerosos y gratuitos
Los contratos son a ttulo oneroso cuando las ventajas que procuran a
una de las partes les son concedidas por una prestacin que ella ha
hecho o se obliga a hacer a la otra. Son a ttulo gratuito cuando
aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna ventaja,
independiente de toda prestacin a su cargo (art.967 CCC).
De lo expuesto se deduce que todo contrato oneroso es, a la vez,
bilateral. En cambio, el contrato unilateral puede ser oneroso o gratuito.
Veamos un ejemplo. El contrato de mutuo, en caso de no haberse
pactado intereses, es gratuito. Si, en cambio, se hubieran previsto
intereses, se transforma en oneroso, porque el prstamo de dinero que
recibe el mutuario encuentra su razn de ser en los intereses que
deber abonar al mutuante o prestamista.
c) Conmutativos y aleatorios
Los contratos a ttulo oneroso son conmutativos cuando las ventajas
para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las
ventajas o las prdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de
un acontecimiento incierto (art.968 CCC)
El contrato de seguro es claramente aleatorio, porque la obligacin de
indemnizar el dao, que cabe a la compaa aseguradora, slo se
genera si se produce el acontecimiento futuro e incierto que es el
siniestro (incendio, robo, granizo, etc.).
d) Formales
Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez,
son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma
requerida para los contratos, lo es slo para que stos produzcan sus
efectos propios, sin sancin de nulidad, no quedan concluidos como
tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen
como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la
expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una
forma determinada, sta debe constituir slo un medio de prueba de la
celebracin del contrato (art.969 CCC).
Estos contratos se dividen, a su vez, en:
I Formales "ad solemnitatem": en que la forma es exigida por la ley bajo
pena de nulidad (establece el art.1552 CCC: Deben ser hechas en
escritura pblica, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas
inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones
peridicas o vitalicias).
II. Formales "ad probationem": la forma es exigida a los efectos de la
prueba del contrato (art. 1020 CCC: Los contratos en los cuales la
formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados
por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener
la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de
110
prueba instrumental, o comienzo de ejecucin. Se considera principio
de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra
parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga
verosmil la existencia del contrato).
III. No formales: aquellos que no requieren solemnidad alguna para ser
otorgados (art.1015 CCC: Slo son formales los contratos a los cuales
la ley les impone una forma determinada. En concordancia con esto,
el art.284, referido a la forma y prueba de los actos jurdicos, dispone:
Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorizacin de
la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente).
El artculo 969 CCC, adems de la clasificacin de los contratos
formales, contiene una previsin que anteriormente se encontraba
regulada en el art.1185 C.C., que estableca: Los contratos que
debiendo ser hechos en escritura pblica, fuesen hechos por
instrumento particular, firmado por las partes o que fuesen hechos por
instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a
escritura pblica, no quedan concluidos como tales, mientras la
escritura pblica no se halle firmada; pero quedarn concluidos como
contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica.
El CCC sigue el mismo criterio, si el contrato se hubiere celebrado sin
la forma exigida por la ley, no producir los efectos propios de tal
contrato (p. ej: hacer entrega de la cosa o pagar el precio), pero ser
tomado como una obligacin asumida por las partes de extender otro
contrato respetando la forma prescripta.
e) Nominados e innominados
Los contratos son nominados e innominados segn que la ley los
regule especialmente o no. Los contratos innominados estn regidos,
en el siguiente orden, por:
a) la voluntad de las partes;
b) las normas generales sobre contratos y obligaciones;
c) los usos y prcticas del lugar de celebracin;
d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines
que son compatibles y se adecuan a su finalidad (art.970 CCC).
En doctrina se ha criticado la clasificacin, ya contenida en el art.1143
C.C., y se ha propuesto una nomenclatura ms apropiada: la de
contratos tpicos y atpicos. Lo importante no era que un contrato
estuviera denominado por el Cdigo Civil o por una ley especial, sino
que se hallara regulado o no por nuestra legislacin.
El CCC, aunque ha respetado la denominacin de contratos
nominados e innominados, en el texto del artculo opta por clasificar
segn el criterio de que los contratos se encuentren regulados o no en
nuestra ley.
Si bien los contratos tpicos facilitan la labor de los otorgantes, porque
su preocupacin debe centrase casi exclusivamente en las clusulas
particulares del negocio especfico (p.ej.: en una compraventa,
identificacin del objeto, el precio, el plazo de pago), pudiendo,
prcticamente, desentenderse de las dems y, paralelamente,
dificultan que la parte ms poderosa pueda apartarse del modelo
reglado, mediante la desnaturalizacin de clusulas, con el
consiguiente perjuicio de la contraparte, necesario es reconocer que
los modelos contractuales tpicos se encuentran en franca situacin de
crisis.
Las necesidades de las actividades econmicas han determinado el
uso cada vez ms frecuente de formas contractuales atpicas, que
combinan caractersticas de distintos contratos tpicos, o que
encuentran su fuente en las prcticas y costumbres comerciales.
No obstante que el CCC ha regulado especialmente contratos que
antes no lo estaban (p. ej: factoraje, concesin, agencia, franquicia,
etc.), la realidad es que la regla sigue siendo la atipicidad, por cuanto
la dinmica de los negocios muy rpidamente va generando nuevas
formas que no encuadran en las estructuras contractuales de las
figuras especialmente reguladas.
Otras clasificaciones
Las mencionadas hasta aqu son las clasificaciones contenidas en el
CCC. Existen otras, elaboradas por la doctrina, que veremos
seguidamente.
f) De ejecucin inmediata y de ejecucin diferida
Los primeros son aquellos que empiezan a producir efectos desde el
momento mismo de su celebracin, as, por ejemplo, la compraventa,
la permuta, etc. Los de ejecucin diferida, en cambio, son aquellos en
que las obligaciones a cargo de las partes comienzan a cumplirse
despus de transcurrido un cierto plazo fijado por ellas mismas; por
ejemplo, en la locacin de un inmueble se acuerda que, en razn del
111
deterioro que presenta el bien, el contrato recin comenzar a tener
efecto tres meses despus de su firma, que es el tiempo que se tomar
el dueo para efectuar las reparaciones.
g) De ejecucin instantnea y de tracto sucesivo
Los de ejecucin instantnea son aquellos que se cumplen de una sola
vez, en un nico acto (p.ej. las compras cotidianas de comestibles).
Son de tracto sucesivo, por el contrario, aquellos que se cumplen por
medio de prestaciones repetidas en periodos convenidos, p. ej:
locacin de cosas, suministro.
h) Principales y accesorios
Son principales los que no dependen, en cuanto a su existencia, de
otro contrato. Y accesorios, aquellos cuya existencia jurdica depende
de otro contrato. La fianza es el ejemplo clsico de contrato accesorio:
extinguida la obligacin del contrato principal, se extingue la fianza por
va de consecuencia.
Contratos consensuales y contratos reales. Eliminacin de la categora
de contratos reales
El art. 1.140 C.C. estableca: Los contratos son consensuales o reales.
Los contratos consensuales quedan concluidos para producir sus
efectos propios, desde que las partes hubiesen recprocamente
manifestado su consentimiento.
Los contratos reales, para producir sus efectos propios, quedan
concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradicin
de las cosas sobre que versare el contrato. Forman la clase de los
contratos reales, el mutuo, el comodato, el contrato de depsito, y la
constitucin de prenda y de anticresis (arts.1141 y 1142 C.C.).
Daremos un ejemplo de un contrato de los denominados reales en el
rgimen del C.C., para que se comprendan las reacciones que esta
categora de contratos haba generado en doctrina.
En el mutuo (prstamo de consumo), el nico obligado era el mutuario,
es decir, la persona que haba recibido el prstamo (por ejemplo,
reintegrar la suma de dinero al vencimiento del plazo; pagar los
intereses en trmino). La entrega de la cosa por el mutuante haca a la
naturaleza del contrato, porque si no mediara esa entrega (en el
ejemplo, el dinero dado en prstamo), el contrato directamente no
hubiera nacido como tal. El contrato no quedaba perfeccionado
(concluido en el texto legal) hasta la entrega de la cosa por el mutuante.
La doctrina entenda que la entrega de la cosa por el mutuante,
comodante, depositante, no era un elemento constitutivo necesario
para la formacin de los contratos de mutuo, comodato, depsito, sino
la obligacin principal a cargo de las partes antes mencionadas. Tal
postura no slo implicaba negar la existencia de los contratos reales,
sino afirmar, a la par, que constituan verdaderos contratos
consensuales. Esta postura prevaleci en el seno de la Comisin que
elabor el Proyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de
Comercio de 1998, que elimin la categora de contratos reales.
Finalmente, el CCC, siguiendo el mismo criterio procedi a la supresin
de tal categora de contratos.
ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS - GENERALIDADES
1. Distintas clases
En general se distinguen en doctrina tres clases de elementos, a saber:
esenciales, naturales y accidentales.
2. Elementos esenciales
Son ciertos requisitos que no pueden faltar en ningn contrato dado
que hacen a su existencia como tal.
La doctrina clsica entiende que los elementos esenciales del contrato
son tres: consentimiento, objeto y causa.
Algunos agregan la capacidad, pero sta es en sustancia un
presupuesto del consentimiento. Otros consideran tambin
comprendida a la forma, pero sta, o bien cae dentro del
consentimiento (cuando es interpretada como exteriorizacin de
voluntad), o bien configura un elemento propio de determinados
contratos (aquellos en que la ley exige determinadas solemnidades
bajo pena de nulidad, p. ej. las donaciones de bienes inmuebles y los
contratos de renta vitalicia que, por mandato del art.1552 CCC, deben
instrumentarse en escritura pblica).
3. Elementos naturales
Son aquellos impuestos por el ordenamiento jurdico en forma
supletoria de la voluntad de las partes. Es decir, estn previstos por la
ley, pero pueden ser dejados de lado por convencin de las partes. Un
ejemplo est dado por la garantia de eviccion que es un elemento
natural de los contratos onerosos, la cual, sin embargo, puede ser
dispensada por un acuerdo expreso en contrario; otro elemento natural
es la gratuidad en el contrato de mandato.
112
4. Elementos accidentales
Son aquellos surgidos de la voluntad de las partes, que al ser incluidos
en un determinado contrato tienden a modificarlo en algn aspecto.
Tales son el plazo, la condicin y el modo o cargo.
EFECTOS DE LOS CONTRATOS
l. Concepto
Son efectos de los contratos en general, la creacin, modificacin,
transmisin y extincin de obligaciones.
2. El efecto relativo de los contratos
La regla en esta materia est dada en los arts. 1021 y 1024 CCC. El
primero de ellos establece: " El contrato slo tiene efecto entre las
partes contratantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los
casos previstos por la ley. En tanto que el art.1024 CCC dispone: Los
efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los
sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de l nacen
sean inherentes a la persona, o que la transmisin sea incompatible
con la naturaleza de la obligacin, o est prohibida por una clusula retractarse del beneficio acordado. La aceptacin debe ser
del contrato o la ley.
El principio general, entonces, es que los contratos slo producen
efectos respecto de las partes (otorgantes del acto). Se asimilan a las
partes sus sucesores universales, es decir, aquellas personas que a la
muerte de uno de los contratantes ocupan su lugar. Pero esto ltimo
admite algunas excepciones, as por ejemplo, los efectos del contrato
no afectan a los sucesores de las partes cuando se trate de
obligaciones "intuitae personae" o cuando la transmisin est
expresamente prohibida por la ley o por una clusula del contrato.
Contratos a favor de terceros
El art. 1027 CCC prev la situacin de las estipulaciones contractuales
establecidas en favor de terceras personas.
Si el contrato contiene una estipulacin a favor de un tercero
beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los
derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el
estipulante. El estipulante puede revocar la estipulacin mientras no
reciba la aceptacin del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin
la conformidad del promitente si ste tiene inters en que sea
mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y
las facultades resultantes de la estipulacin a su favor. Las facultades
del tercero beneficiario de aceptar la estipulacin, y de prevalerse de
ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos,
excepto que haya clusula expresa que lo autorice. La estipulacin es
de interpretacin restrictiva.
En esta clase de contratos se pueden diferenciar dos tipos de
relaciones:
a) Entre estipulante (persona que contrata en mira de favorecer a un
tercero) y promitente u obligado (es quien debe cumplir la prestacin
en favor del tercero). Estas relaciones se rigen por las reglas comunes
de los contratos.
b) Entre promitente y tercero beneficiario. El tercero posee una accin
directa para exigir el cumplimiento de la obligacin. A su vez, el
promitente podr oponer al tercero todas las excepciones que le
quepan respecto del estipulante, derivadas del contrato.
En cuanto a la aceptacin del beneficio por el tercero, reviste especial
importancia, dado que hasta ese momento el estipulante puede
comunicada al promitente.
El ejemplo clsico de este tipo de contrato est dado por el seguro de
vida, donde el beneficiario de la indemnizacin que debe pagar la
Compaa Aseguradora ante la muerte (siniestro) es un tercero ajeno
al contrato.
Contratos por terceros
Dispone el art. 1025 CCC: Quien contrata a nombre de un tercero slo
lo obliga si ejerce su representacin. A falta de representacin
suficiente el contrato es ineficaz. La ratificacin expresa o tcita del
tercero suple la falta de representacin; la ejecucin implica ratificacin
tcita.
Taql como se establece en la ltima parte del artculo, puede ocurrir
que el tercero ratifique el contrato expresa o tcitamente (ejecucin de
las obligaciones a su cargo), en cuyo caso aqul ser vlido. La
ratificacin hecha por el tercero a cuyo nombre o en cuyo inters se
hubiese contratado, tiene el mismo efecto que si hubiera autorizado
previamente tal contratacin, y le da derecho para exigir el
cumplimiento del contrato.
Promesa del hecho de terceros
113
El instituto est previsto en el art. 1026 CCC, que establece: " Quien
promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo
razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa. Si
ha garantizado que la promesa sea aceptada, queda obligado a
obtenerla y responde personalmente en caso de negativa. Lo
prometido por la persona que contrat es el cumplimiento de la
obligacin por el tercero; garantiz el xito de la promesa. Caso
contrario, es decir, si el celebrante del contrato slo se hubiera obligado
a influir sobre el tercero para obtener su cumplimiento, no cabra hablar
de prdidas e intereses.
INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS
1. Concepto
Interpretar un contrato es desentraar el sentido y alcance de sus
distintas clusulas. Cuando las partes del contrato difieren en el
significado que cabe dar a lo convenido, la controversia es sometida a
decisin judicial o de rbitros.
2. Rgimen del Cdigo Civil y Comercial
El contrato debe interpretarse conforme a la intencin comn de las
partes y al principio de la buena fe (art.1061 CCC).
La aplicacin del principio de buena fe lealtad (objetiva) conduce a no
limitarse a la literalidad de las expresiones usadas en el contrato
cuando del contexto surge claro que el espritu que anim a las partes
para convenir alguna cosa fue otro.
La Corte Suprema en este sentido ha dicho que los contratos deben
interpretarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes
verosmilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado
y previsin, y este principio cardinal de la buena fe informa y
fundamenta todo nuestro ordenamiento jurdico, tanto pblico como
privado, al enraizarlo en las ms slidas tradiciones ticas y sociales
de nuestra cultura (CSJN, Fallos: 330:1649).
Dispone el art. 1062 CCC: Cuando por disposicin legal o
convencional se establece expresamente una interpretacin restrictiva,
debe estarse a la literalidad de los trminos utilizados al manifestar la
voluntad.
Muchas veces, las partes o la ley determinan que ciertas clusulas
deban interpretarse restrictivamente, es decir, no ms all de los que
las palabras dicen. En este supuesto, la disposicin transcripta
determina que corresponder estar a la letra contractual.
En la segunda parte la disposicin establece una salvedad: Este
artculo no es aplicable a las obligaciones del predisponente y del
proveedor en los contratos por adhesin y en los de consumo,
respectivamente.
El sentido de esta previsin es otorgar proteccin a la parte ms dbil
de la contratacin: a quien no pudo discutir clusulas en un contrato de
adhesin y se limit solamente a prestar su conformidad, y al
consumidor.
Las palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido
que les da el uso general, excepto que tengan un significado especfico
que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prcticas
del lugar de celebracin conforme con los criterios dispuestos para la
integracin del contrato.
Se aplican iguales reglas a las conductas, signos y expresiones no
verbales con los que el consentimiento se manifiesta (art.1063 CCC).
Las clusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las
otras, y atribuyndoles el sentido apropiado al conjunto del acto (art.
1064 CCC).
La interpretacin contextual que indica el artculo es la que posibilita
integrar el contrato y darle unidad. Interpretar fuera de contexto y
asignarle a las palabras un sentido que no se compadece con el
conjunto supone desnaturalizar la voluntad de las partes.
Dispone el art.1065 CCC: Cuando el significado de las palabras
interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar en
consideracin:
a) las circunstancias en que se celebr, incluyendo las negociaciones
preliminares;
b) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebracin;
c) la naturaleza y finalidad del contrato.
El art.1066 CCC consagra el principio de conservacin del contrato.
Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus clusulas,
debe interpretarse en el sentido de darles efecto y no de quitrselo. Si
el estado de duda es resultado de varias interpretaciones posibles,
corresponde adoptar la interpretacin que ms se compadezca con el
objeto del contrato.
114
La interpretacin debe proteger la confianza y la lealtad que las partes
se deben recprocamente, siendo inadmisible la contradiccin con una
conducta jurdicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto (art.
1067 CCC).
La lealtad en el obrar de las partes y la coherencia entre un accionar
previo y la conducta asumida posteriormente por esa misma parte debe
ser tenida en cuenta al momento de interpretar.
Es importante resaltar que el intrprete ser normalmente el juez,
porque es a quien corresponder resolver las cuestiones suscitadas
entre las partes con respecto a la interpretacin y ejecucin del contrato
sobre el cual mantienen diferencias.
La regla del artculo, al igual que las antes vistas, posibilitarn al
juzgador aplicar las herramientas hermenuticas aptas para solucionar
los diferendos.
Por ltimo, el art.1068 CCC, establece: Cuando a pesar de las reglas
contenidas en los artculos anteriores persisten las dudas, si el contrato
es a ttulo gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso para
el obligado y, si es a ttulo oneroso, en el sentido que produzca un
ajuste equitativo de los intereses de las partes.
Se trata de una norma residual que, ante la difcil situacin creada a
partir de la ineficacia de las reglas de interpretacin que da la ley, opta
por recurrir a un criterio de equidad.
EXTINCIN DE LOS CONTRATOS
1. Extincin, modificacin y adecuacin del contrato
Rescisin
El contrato puede ser extinguido por rescisin bilateral. Esta extincin,
excepto estipulacin en contrario, slo produce efectos para el futuro y
no afecta derechos de terceros (art.1076 CCC).
La rescisin ha sido conceptualizada en doctrina como un acto jurdico
unilateral extintivo, en virtud del cual una de las partes, en contratos
cuya ejecucin se extiende en el tiempo, pueden decidir ponerle fin.
Es comn que en los contratos de ejecucin continuada o que habrn
de vincular a las partes por un lapso prolongado, se prevea la
posibilidad de que cualquiera de ellas, bajo ciertos recaudos de
fehaciencia de la notificacin que se curse y de suficiente antelacin,
pueda comunicar a la contraparte su voluntad de extinguir el contrato
a partir de cierta fecha.
Es caracterstica de las clusulas rescisorias que se incluyen en los
contratos que la extincin produzca efectos a futuro. Es ms, para no
afectar a terceros con la medida, generalmente se hace referencia al
modo en que sern finiquitadas las obligaciones en curso de ejecucin.
Aun sin que exista una previsin expresa de clusula rescisoria en el
contrato, las partes pueden poner fin a su vnculo contractual por mutuo
acuerdo en cualquier momento. Si el contrato nace del mutuo
consenso, es lgico que pueda extinguirse por mutuo disenso. Esta es
la rescisin bilateral a que se refiere el artculo comentado.
El art.1077 CCC establece: El contrato puede ser extinguido total o
parcialmente por la declaracin de una de las partes, mediante
rescisin unilateral, revocacin o resolucin, en los casos en que el
mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad.
La rescisin puede ser bilateral, cuando las partes de comn acuerdo
deciden ponerle fin a su vnculo contractual, o unilateral, con causa o
sin causa y, a su vez, con fundamento en la ley o en el propio contrato.
El art.1261 CCC, referido a las locaciones de obra y de servicios, bajo
el ttulo Desistimiento unilateral, establece: El comitente puede
desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecucin haya
comenzado; pero debe indemnizar al prestador todos los gastos y
trabajos realizados y la utilidad que hubiera podido obtener. Se trata
de una causal de rescisin unilateral, con causa, prevista en la ley.
Otro caso se encuentra previsto en el art.1539 CCC, referido al contrato
de comodato. All, bajo el ttulo de Restitucin anticipada, se prev
otro supuesto de rescisin unilateral, con causa, prevista en la ley: El
comodante puede exigir la restitucin de la cosa antes del vencimiento
del plazo: a) si la necesita en razn de una circunstancia imprevista o
urgente; o b) si el comodatario la usa para un destino distinto al
pactado, aunque no la deteriore.
La rescisin unilateral especialmente prevista en el contrato (clusula
rescisoria) la hemos analizado al tratar el artculo anterior.
Corresponde ahora, entonces, conceptualizar la revocacin y la
resolucin como causas de extincin de los contratos.
115
Revocacin
La revocacin es el acto jurdico unilateral en virtud del cual una de las
partes del contrato puede dejarlo sin efecto a futuro, sin retroactividad,
sea por su sola voluntad, sea en virtud de una causal prevista en la ley
que lo habilita para actuar de tal modo. La revocacin deja subsistentes
los efectos ya cumplidos del contrato.
Ejemplos clsicos de revocacin del contrato se ven en materia de
donaciones y de mandato. El fundamento que generalmente se
esgrime para habilitar la revocacin de las donaciones es que el dao
que ello puede causar se encuentra minimizado en la medida que lo
que se deja sin efecto es una liberalidad. Se trata de un contrato
gratuito y, por esa razn, la procedencia de la revocacin no supone
una cuestin de gravedad.
En el caso de la revocacin del mandato, el fundamento que se da para
justificar su procedencia es que se trata de un contrato que se sustenta
en la confianza del mandante en la persona del mandatario; cuando
esa confianza se pierde, lgico es habilitar la revocacin del contrato.
Resolucin
Por ltimo, la resolucin es la extincin de un contrato durante la etapa
de ejecucin como consecuencia de una causa sobreviniente, que
extingue retroactivamente los efectos del acuerdo convencional
celebrado por las partes. La resolucin tiene su origen en un hecho
posterior, sobreviniente a la celebracin del acto jurdico, a diferencia
de la nulidad, que es una sancin legal que priva de efectos al contrato,
pero que tiene su origen en un vicio anterior o contemporneo a la
celebracin del contrato .
El hecho que opera como causa de la resolucin del contrato puede
hallarse previsto en la ley o tener su origen en la voluntad de las partes.
As, por ejemplo, en el contrato de compraventa puede pactarse una
condicin resolutoria, en virtud de la cual si se produce un
acontecimiento determinado, futuro e incierto, las partes se
reintegrarn las prestaciones cumplidas. El art.1169 CCC refiere que
la compraventa sujeta a condicin resolutoria produce los efectos
propios del contrato, pero la tradicin (entrega de la cosa vendida) o,
en su caso, la inscripcin registral (si la cosa vendida es un bien que
se transfiere mediante la inscripcin en un registro de la propiedad),
slo transmite el dominio revocable.
El art.1086 CCC, incluido en este mismo Captulo, prev que las partes
pueden pactar expresamente que la resolucin del contrato se
produzca en caso de registrarse incumplimientos genricos o
especficos identificados.
Una causal de resolucin prevista especialmente en la ley se da en el
supuesto de excesiva onerosidad sobreviniente para una de las partes,
a raz de haberse alterado en forma extraordinaria las circunstancias
existentes al tiempo de la celebracin del contrato.
Dispone el art. 1078 CCC: Excepto disposicin legal o convencional
en contrario, se aplican a la rescisin unilateral, a la revocacin y a la
resolucin las siguientes reglas generales:
a) el derecho se ejerce mediante comunicacin a la otra parte. La
comunicacin debe ser dirigida por todos los sujetos que integran una
parte contra todos los sujetos que integran la otra;
b) la extincin del contrato puede declararse extrajudicialmente o
demandarse ante un juez. La demanda puede iniciarse aunque no se
haya cursado el requerimiento previo que pudo corresponder, en tal
situacin se aplica el inciso f);
c) la otra parte puede oponerse a la extincin si, al tiempo de la
declaracin, el declarante no ha cumplido, o no est en situacin de
cumplir, la prestacin que deba realizar para poder ejercer la facultad
de extinguir el contrato;
d) la extincin del contrato no queda afectada por la imposibilidad de
restituir que tenga la parte que no la declar;
e) la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por
requerir su cumplimiento y la reparacin de daos. Esta demanda no
impide deducir ulteriormente una pretensin extintiva;
f) la comunicacin de la declaracin extintiva del contrato produce su
extincin de pleno derecho, y posteriormente no puede exigirse el
cumplimiento ni subsiste el derecho de cumplir. Pero, en los casos en
que es menester un requerimiento previo, si se promueve la demanda
por extincin sin haber intimado, el demandado tiene derecho de
cumplir hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento;
g) la demanda ante un tribunal por extincin del contrato impide deducir
ulteriormente una pretensin de cumplimiento;
h) la extincin del contrato deja subsistentes las estipulaciones
referidas a las restituciones, a la reparacin de daos, a la solucin de
116
las controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y
obligaciones de las partes tras la extincin.
El CCC, con la firme intencin de unificar las disposiciones aplicables
a las tres formas de extincin de los contratos analizadas, consagra un
procedimiento novedoso, con soluciones que en el anterior Cdigo se
hallaban desperdigadas en distintas disposiciones que, a veces, se
contradecan.
Establece el art. 1079 CCC: Excepto disposicin legal en contrario:
a) la rescisin unilateral y la revocacin producen efectos solo para el
futuro;
b) la resolucin produce efectos retroactivos entre las partes, y no
afecta el derecho adquirido a ttulo oneroso por terceros de buena fe.
Ya hemos distinguido conceptualmente cada una de las figuras
extintivas y se han analizado sus efectos. Un aspecto a tratar ahora es
el contenido en la ltima parte del inciso b): los efectos retroactivos de
la resolucin contractual no afecta el derecho adquirido a ttulo oneroso
por terceros de buena fe.
La resolucin, al tener efecto retroactivo, obliga a las partes a
reintegrarse lo que mutuamente se hubieren entregado en
cumplimiento del contrato. Esto que parece bastante fcil de
comprender, es ms difcil de ser llevado a la prctica. Ocurre que, en
general, la resolucin de un contrato en etapa de ejecucin da idea de
extensin en el tiempo y de prestaciones peridicas de las partes.
Pinsese en un contrato de suministro en que el suministrado
(empresa que adquiere insumos para su proceso productivo), decide
resolver el contrato ante un incumplimiento grave en la entrega por
parte del suministrante, que lleva al primero a tener que interrumpir la
operacin de su fbrica, con serias consecuencias econmicas a
futuro. Supongamos que, mientras el suministro era cumplido en
tiempo y forma por el suministrante, el suministrado vendi, a su vez,
parte de los insumos a una tercera empresa que fabrica un producto
distinto, pero que utiliza el mismo insumo industrial. Producida la
extincin del contrato por resolucin, las partes se reintegrarn aquello
que no hayan consumido y lo que ya no exista ser reemplazado por
una indemnizacin de daos y perjuicios.
La tercera empresa que durante algn tiempo compr al suministrado
una cantidad de los insumos adquiridos no debe verse afectada por la
rescisin contractual, porque es de buena fe, en la medida que es ajena
a los inconvenientes que luego se suscitaron entre suministrante y
suministrado, y adquiri los insumos a ttulo oneroso.
El CCiv., en su art.1051, estableca: Todos los derechos reales o
personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona
que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin
ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor
actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe y a
ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable.
El limitado marco de aplicacin en que se consagraba el principio de
tercero de buena fe y a ttulo oneroso en el rgimen del CCC (actos
nulos relativos a derechos reales sobre inmuebles), ha sido ampliado
enormemente y se transformado en regla general en materia de
extincin de los contratos. Sern los jueces, en su calidad de
verdaderos intrpretes del derecho quienes, en definitiva, debern fijar
los lmites de aplicacin del referido principio.
Si el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisin unilateral,
por revocacin o por resolucin, las partes deben restituirse, en la
medida que corresponda, lo que han recibido en razn del contrato, o
su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir,
y a lo previsto en el artculo siguiente (art.1080 CCC).
Dispone el art.1081 CCC: Si se trata de la extincin de un contrato
bilateral:
a) la restitucin debe ser recproca y simultnea;
b) las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos
en cuanto resulten equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas
sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligacin;
c) para estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en
cuenta las ventajas que resulten o puedan resultar de no haber
efectuado la propia prestacin, su utilidad frustrada y, en su caso, otros
daos.
2. Teora de la imprevisin
Se trata de un supuesto comprendido dentro de la resolucin de los
contratos.
Fue introducida en el Cdigo Civil por la ley 17.711. El art. 1198
dispona:
117
"... En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales econmicamente correlativas, de modo que la aplicacin estricta de lo
onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la pactado conduzca a una desproporcin de dichas prestaciones en
prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente beneficio de una de las partes y en detrimento de la otra (CNac.Civ.,
onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, Ia parte Sala C, 30-9-75, vila, Oscar R. c/ El Roll S.A.).
perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo En algunos casos que se han llevado a conocimiento de nuestros
principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva tribunales luego de la crisis de los aos 2001 y 2002, la excesiva
onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del onerosidad sobreviviente fue consecuencia tambin de la falta de
contrato. En los contratos de ejecucin continuada, la resolucin no buena fe de la contraparte: fue la conducta infundada y arbitraria de
alcanzar a los efectos ya cumplidos...". la recurrente lo que impidi que la demandada cancelase su obligacin
El art.1091, en redaccin ms amplia, que ampla el mbito de en pocas en que rega la paridad cambiaria entre el peso y el dlar. Y
aplicacin a los contratos gratuitos, establece: Si en un contrato exigirle a su contraria que hubiese consignado judicialmente las sumas
conmutativo de ejecucin diferida o permanente, la prestacin a cargo adeudadas, y de esa forma, evitado la posterior y mayor onerosidad
de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una sobreviviente derivada de la devaluacin de la moneda nacional,
alteracin extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de significa ignorar que fue su propio comportamiento injustificado, lo que
su celebracin, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo a su vez la constituy en su propia mora y adems, permiti que la
asumido por la que es afectada, sta tiene derecho a plantear suma ofrecida en pesos se depreciaraes la conducta deliberada y
extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por accin o como excepcin, contraria a la buena fe de la actora, previa al pleito, lo que enerva su
la resolucin total o parcial del contrato, o su adecuacin. Igual regla derecho a exigir ahora el pago en dlares ante el rgano jurisdiccional
se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o (CNac.Civ., Sala H, 15-6-05, Tonconogy, Gala c/Chubb Argentina de
asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio Seg. S.A.)
si la prestacin se torna excesivamente onerosa por causas extraas
a su lea propia.
Una novedad importante que contiene el nuevo texto es la posibilidad
del tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas
obligaciones en el contrato de pedir su resolucin o bien su
adecuacin. Es el caso del tercero interesado, como podra ser el
beneficiario de un seguro de vida que, por efecto de la alteracin
extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la
contratacin del seguro, ve en riesgo la indemnizacin que habra de
recibir al fallecimiento del tomador.
La onerosidad que tiene en vista el artculo ha dicho la Cmara Civil
de la Capital Federal con referencia al similar texto del art.1198 CCiv.-
no puede ser apreciada tomando en cuenta nicamente la prestacin
debida por el deudor que invoca la previsin; es la (onerosidad) que se
vincula con la equivalencia de las prestaciones recprocas que en virtud
del contrato se deben las partes, es la (onerosidad) que consiste en
que las prestaciones de cumplimiento diferido dejen de ser

118

UNIDAD V
CONTRATOS DE EMPRESA,
ASOCIATIVOS Y DE CONSUMO.
NUEVAS FORMAS DE CONTRATACIN
Cuestin terminolgica
Bajo este ttulo abordaremos el tratamiento de los contratos atpicos
(innominados en la clasificacin del CCC), es decir, aquellos que no
tienen una regulacin legal especfica y que participan, muchas veces,
de caractersticas o modalidades de los distintos contratos tpicos o
nominados, lo que los torna "complejos".
La denominacin de "contratos innominados" ha merecido como crtica
que los mismos resultan atpicos en nuestro orden jurdico, pero no en
otras legislaciones, que los prevn y regulan especficamente.
Tambin se ha intentado la denominacin de "contratos de empresa",
apuntndose a un uso arraigado en la empresa moderna de tales
formas contractuales.
Preferimos mencionarlos como nuevas formas de contratacin,
entendiendo por ello que estos contratos responden a necesidades
actuales del trfico mercantil; lo que, a su vez, implica que las di-
ferentes variantes que trataremos no suponen la negacin de otras
formas que el uso vaya imponiendo.
A- CONTRATO DE CONCESIN
1. Concepto
Es el contrato complejo en virtud del cual, el productor o fabricante
(concedente) confiere, por tiempo indeterminado, a un comerciante
(concesionario) la facultad de comprar, para su posterior reventa en
determinada zona, con carcter de exclusividad, un producto de cierta
marca, bajo normas establecidas en un reglamento emitido por el
concedente.
Es importante destacar, para evitar confusiones, que este contrato
reconoce naturaleza comercial y que se distingue claramente de la
concesin administrativa, donde el Estado, por ejemplo, otorga a una
empresa autorizacin para la explotacin de un servicio pblico
(transporte, provisin de gas, electricidad, etc.).
El concesionario acta a nombre y por cuenta propia, no detentando la
representacin del concedente (art. 1502 CCC).
De lo expuesto se desprende que existe una marcada desigualdad
negocial entre concedente y concesionario, que se manifiesta a travs
de la adhesin por parte este ltimo a las clusulas generales
impuestas por el concedente a todos sus concesionarios.
La concesin, al igual que la franquicia y el contrato de agencia,
constituyen modos de distribucin de productos, que son adoptados
por las empresas de acuerdo a las particularidades de los negocios a
emprender. La concesin, que supone una vinculacin extendida en el
tiempo, tiene gran difusin en los sectores automotor y de los
combustibles (las fbricas automotrices lo utilizan para vincularse con
su red de concesionarias y lo propio hacen las refineras de petrleo
para la distribucin de sus productos en las estaciones de servicio).
En el contrato de concesin el concesionario, que acta en nombre y
por cuenta propia ante terceros, se obliga mediante una retribucin a
disponer de su organizacin empresaria para comercializar
mercaderas provistas por el concedente, y prestar servicios y proveer
los repuestos y accesorios segn haya sido convenido (art.1502 CCC).
2. El reglamento
El reglamento establecido por el concedente establece los requisitos
que deber reunir el comerciante para desempearse como
concesionario, en orden a solvencia moral y econmica, caractersticas
del local habilitado para la venta de los productos, ubicacin, crdito en
plaza.
Paralelamente, impone las obligaciones a que estar sometido el
concesionario, en orden a horario de atencin al pblico (se tiende a
uniformar el horario de todos los concesionarios), cupos mnimos de
venta, habilitacin de un local de venta de repuestos, service de
reparaciones.
Por lo general, al tiempo de celebrarse el contrato de concesin, se
suscribe el reglamento, que tiene la calidad de anexo del primero.
El reglamento funciona como un contrato con clusulas preimpresas
(por adhesin), en donde el concesionario se limita a aceptar, sin poder
discutir condiciones, insertas en el reglamento, que habilitan la
119
rescisin del contrato por el concedente a voluntad, sin indemnizacin
alguna. Son usuales tambin las clusulas por las cuales el
concedente se reserva la facultad de controles peridicos de la con-
tabilidad del concesionario.
3. Efectos
A. Obligaciones del concedente (conf. art.1504 CCC).
a) Proveer al concesionario de un mnimo de mercaderas que le
posibilite atender en forma adecuada sus expectativas de venta, en los
trminos de pago, financiacin y garantas previstas en el contrato.
b) Respetar el territorio otorgado en exclusividad al concesionario.
c) Proveer al concesionario manuales de informacin tcnica del
producto y dar la correspondiente capacitacin a su personal.
d) Proveer repuestos durante un plazo establecido.
e) Permitir al concesionario el uso de marcas distintivas de productos,
el acceso a la publicidad organizada por el concedente.
B. Obligaciones del concesionario (conf. art.1505 CCC).
a) Adquirir los productos exclusivamente al concedente.
b) Respetar los lmites territoriales de exclusividad establecidos en el
contrato.
c) Prestar los servicios de preentrega y postventa de productos.
d) Adoptar el sistema de ventas, publicidad y contabilidad fijado por el
concedente.
4. Plazo
El plazo del contrato de concesin no puede ser inferior a cuatro aos.
Si se pacta un plazo menor o si en el contrato no se estableci la
duracin, se entiende convenido por cuatro aos.
La continuacin de la relacin comercial despus de vencido el plazo
determinado por el contrato o por la ley, sin haberse pactado un nuevo
plazo, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado (conf.
art.1506 CCC).
5. Retribucin y gastos
El concesionario tiene derecho a una retribucin, que puede consistir
en una comisin o un margen sobre el precio de las unidades vendidas
por l a terceros o adquiridas al concedente, o tambin en cantidades
fijas u otras formas convenidas con el concedente.
Los gastos de explotacin corren por cuenta del concesionario, salvo
que se trate de aquellos originados en servicios de pre-entrega o de
garanta gratuita a la clientela, que deben ser pagados por el
concedente (conf. art.1507 CCC).
6. Subconcesin y cesin del contrato
Al concesionario le est vedado designar subconcesionarios, agentes
o intermediarios de venta y slo podr hacerlo previa autorizacin
escrita del concedente. Ninguna de las partes podr ceder el contrato
a tercero (conf. art.1510 CCC).
B- CONTRATO DE AGENCIA
1. Concepto y funcionamiento
Es aquel en virtud del cual dos partes (proponente y agente) se
relacionan de manera estable, con el objeto de que el agente, actuando
en forma autnoma y a travs del cobro de una retribucin, concierte
negocios en determinada zona por cuenta del proponente.
El agente, entonces, promueve negocios para el proponente, actuando
en forma autnoma o independiente; esto es, no tiene relacin de
dependencia con aqul (conf. art.1479 CCC).
El agente, a diferencia del corredor, no desarrolla su tarea en beneficio
de ambas partes contratantes, sino slo en provecho del proponente.
Este contrato tiene estabilidad, es decir, no puede ser rescindido
intempestivamente por el proponente, bajo apercibimiento de pagar
daos y perjuicios al agente. El agente acta con carcter de
exclusividad en cierta zona y si bien puede contratar sus servicios con
varios empresarios, no puede aceptar operaciones del mismo ramo de
negocios o que supongan competencia con las de uno de sus
proponentes, salvo que cuente con autorizacin expresa para proceder
de ese modo (conf. art. 1481 CCC).
La retribucin del agente, por lo general, es una comisin variable
calculada segn el volumen o el valor de los actos o contratos
concertados en beneficio del proponente (conf. art.1486 CCC). El
derecho a la comisin surge al momento de la conclusin del contrato
con el tercero y del pago del precio al empresario (conf. art.1488 CCC).
El contrato puede pactarse por tiempo determinado o indeterminado.
En este ltimo caso, es normal que las partes estipulen un preaviso
que deben cumplir en caso de querer extinguir la relacin (conf.
art.1492).
120
2. Efectos
A. Obligaciones del agente (art. 1483 CCC).
a) Debe actuar con lealtad y de buena fe en el ejercicio de sus
actividades, cuidando los intereses del proponente.
b) Debe ser diligente en la promocin y concertacin de los actos u
operaciones encomendados (se exige la diligencia de un buen hombre
de negocios).
c) Acatar las directivas e instrucciones impartidas por el proponente.
d) Informar al proponente, en el menor tiempo posible, de los negocios
promovidos o concluidos y respecto de las condiciones de solvencia de
los terceros.
e) Llevar una contabilidad separada, con asiento de operaciones, por
cada proponente por cuya cuenta acte.
B. Obligaciones del proponente (art.1484)
a) Actuar diligentemente y de buena fe para posibilitar al agente el
normal ejercicio de su actividad.
b) Poner a disposicin del agente, en la cantidad necesaria y en tiempo
oportuno, muestrarios, catlogos, listas de precios.
c) Informar al agente de cualquier situacin que haga prever una
merma en el producto a ofrecer o una variacin significativa en las
operaciones.
d) Pagar la retribucin (puede ser fija, una comisin o una combinacin
de ambas formas), en las condiciones y tiempos pactados.
e) Comunicar al agente, dentro del plazo establecido en el contrato, la
aceptacin o rechazo de la propuesta de negocio que aqul hubiere
transmitido.
3. Gastos
Excepto pacto en contrario, el agente no tiene derecho al reembolso
de gastos que le origine el ejercicio de su actividad (art.1490 CCC).
4. Plazo
Excepto pacto en contrario, se entiende que el contrato de agencia se
celebra por tiempo indeterminado. La continuacin de la relacin con
posterioridad al vencimiento de un contrato de agencia con plazo
determinado, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado
(art.1491 CCC).
5. Compensacin por clientela Clusula de no competencia
Extinguido el contrato, sea por tiempo determinado o indeterminado, el
agente que mediante su labor hubiere incrementado significativamente
el giro de las operaciones del empresario, tendr derecho a una
compensacin si la actividad cumplida por l puede continuar
produciendo ventajas sustanciales al empresario.
Tal compensacin, en caso de muerte del agente, corresponder a sus
herederos.
A falta de acuerdo entre las partes, la compensacin deber ser fijada
judicialmente. Esta compensacin no impide al agente, en su caso,
reclamar por los daos derivados de la ruptura por culpa del
empresario (conf. art.1497 CCC).
No habr derecho a compensacin si el empresario pone fin al contrato
por incumplimiento del agente; o si lo hace este ltimo, a menos que la
terminacin est justificada por incumplimiento del empresario
(art.1498 CCC).
Las partes pueden pactar clusulas de no competencia del agente para
despus de la finalizacin del contrato, cuando en l se prevea la
exclusividad del agente en el ramo de negocios del empresario. Estas
clusulas son vlidas en tanto no excedan de un ao y se apliquen a
un territorio o grupo de personas que resulten razonables, habida
cuenta de las circunstancias (conf. art.1499 CCC).
C- CONTRATO ESTIMATORIO
1. Concepto y funcionamiento
Es el contrato por el cual una parte, denominada concedente entrega
a la otra, concesionario, una cantidad de cosas muebles, fijando un
precio por unidad (precio estimado), por un determinado tiempo,
durante el cual el concesionario podr disponer libremente de tales
cosas, debiendo al vencimiento reintegrar las mercaderas de que no
hubiere dispuesto o pagar al concedente por cada unidad el precio
estimado.
Mediante esta forma contractual, el comerciante puede reforzar su
stock de mercaderas sin desembolso de dinero previo y evaluar, a
travs de la respuesta de la clientela, la conveniencia de quedarse con
algunas unidades al vencimiento del contrato.
121
Al vencimiento del contrato, el concesionario puede devolver la
totalidad de las mercaderas objeto del contrato o parte de ellas,
pagando el precio estimado por cada unidad.
Durante la vigencia del contrato, el concesionario puede vender las
mercaderas, cargando al precio estimado el margen de su ganancia.
2. Distincin con el contrato de consignacin (arts.1335 a 1344
CCC).
Cuando en el contrato de consignacin lo que se encarga al
consignatario es la venta de determinadas mercaderas, la figura
presenta similitud con el contrato estimatorio. Ello no obstante, existen
diferencias destacables.
En el contrato de consignacin, el consignatario debe vender las
mercaderas al precio establecido por el consignante, percibiendo el
primero una retribucin por su gestin. En el estimatorio, el
concesionario vender las mercaderas al precio que l fije y su ga-
nancia surgir de la diferencia entre el precio estimado (fijado en el
contrato para cada unidad) y el de venta.
El concesionario acta en su nombre y por su cuenta. El consignatario,
en cambio, acta en su nombre, pero por cuenta del consignante.
El consignatario est obligado a vender las mercaderas, porque ese
es el objeto del contrato. El concesionario, en cambio, puede tener las
mercaderas en su negocio sin venderlas, sin que ello le acarre
responsabilidad alguna.
No obstante la distincin efectuada, algunos autores entienden que se
trata de una especie de consignacin con facultad de venta, que el
titular del bien efecta a favor de quien, por distintas razones (amplitud
de local, actividad o relaciones comerciales), tiene mayores facilidades
para lograr la venta.
3. Aplicacin prctica
Cuando se recurre a un negocio de compra y venta de muebles usados
para encargarle la venta de los que uno all deja, se dice que los
mismos fueron recibidos en consignacin. La realidad es que se trata
de un contrato estimatorio, porque el interesado establece qu precio
es el que a l le satisface y, normalmente, se fija un plazo para que el
negocio intente venderlo.
La persona que compra ese mueble no toma conocimiento de que el
verdadero dueo es otro, debido a que el comerciante dispone del bien
como si fuera propio.
Finalmente, cuando el que encarg la venta de los muebles usados se
presenta, el comerciante le liquida el precio que el primero haba
estimado, sin referirle a cunto en realidad se vendi. Y si, al
vencimiento del plazo, el comerciante no vendi el bien, podr el dueo
retirarlo del lugar sin caer el comerciante en responsabilidad alguna.
Se utiliza tambin esta forma contractual para la venta de automotores
usados, joyas antiguas y, en general, para cosas que no tienen un valor
de referencia en plaza.
Nuestro Cdigo no regula este contrato, ni tampoco lo han previsto los
proyectos de reforma del Cdigo Civil ni los de unificacin de la
legislacin civil y comercial.
4. Regulacin legal: art.1344 CCC
El CCC no ha regulado especialmente este contrato, pero se refiere a
l, aunque sin denominarlo estimatorio (lo toma como una variante
del contrato de consignacin), al final de la regulacin del contrato de
consignacin. En efecto, el art.1344, bajo el ttulo de Obligacin de
pagar el precio, establece: Si el consignatario se obliga a pagar el
precio en caso de no restituir las cosas en un plazo determinado, el
consignante no puede disponer de ellas hasta que le sean restituidas.
La referencia al contrato estimatorio es obvia: si se tratara de una
consignacin comn, el consignante podra disponer del bien dado a
vender en cualquier momento y el consignatario debera restiturselo.
El art.1344 refiere que puede haberse pactado entre las partes un plazo
determinado para la devolucin de las cosas, antes de cuyo
cumplimiento el consignante estar impedido de disponer de las cosas
consignadas. Esta es una caracterstica propia del contrato estimatorio.
D. CONTRATO DE SUMINISTRO
1. Concepto y principales elementos
Es aquel por el cual una parte, denominada suministrante, se obliga,
mediante el pago de un precio, a entregar a la otra, denominada
suministrado., cantidades de cosas muebles en pocas determinadas,
conforme a estipulaciones especficas de tiempo y cantidad previstas
122
en el contrato o de acuerdo a las necesidades que se vayan generando
al suministrado (conf.art.1176 CCC).
Un elemento propio de este contrato es la periodicidad de las entregas
del suministrante, cuando se especifican los momentos y cantidades
en el contrato conforme a previsiones que realiza el empresario en
orden a los ciclos productivos de su industria.
La continuidad, en cambio., reviste el carcter de elemento propio
cuando resulta importante la no interrupcin del suministro (energa,
gas, etc.).
Recurre al contrato de suministro la empresa productiva que necesita
garantizarse la entrega de materia prima, de modo que no se vea
interrumpido el proceso industrial. El suministrado evita as realizar
acopios de materia prima y recurrir al mercado cada vez que precisa
insumos.
Si las cantidades a entregar en cada perodo u oportunidad pueden
variarse, cada parte debe dar aviso a la otra de la modificacin en sus
necesidades de recepcin o posibilidades de entrega, en la forma y
oportunidades que pacten. No habiendo convencin, debe avisarse
con una anticipacin que permita a la otra parte prever las acciones
necesarias para una eficiente operacin (art.1179 CCC).
En general, se establece en el contrato un precio global, comprensivo
de la totalidad de la materia prima a recibir, acordndose tambin la
forma y el plazo del pago.
Cuando el suministro es de energa (suministro continuo), se privilegia
en el contrato la capacidad del suministrante de proveer la totalidad de
la exigida por el proceso productivo del suministrado, incluyndose
solamente en el contrato un monto por unidad (kilovatios, metros
cbicos de gas, etc.).
Existe un contrato de suministro en el mbito del derecho pblico,
donde una de las partes es la Administracin Pblica. El Estado acude
a este contrato, luego de seleccionar a su co-contratante por licitacin
pblica, privada o concurso de precios, para procurarse el
aprovisionamiento de productos necesarios para el funcionamiento de
sus distintas reas (adquisicin de alimentos para hospitales; resmas
de papel para oficinas; combustible para sus automotores). Este tipo
de suministro se rige por normas del Derecho Administrativo y es ajeno
a nuestra materia.
2. Finalidad econmica
Mediante este contrato, el suministrado se garantiza por un tiempo
prolongado el aprovisionamiento de materias primas, insumos u otros
bienes necesarios para su actividad, sin tener que recurrir
constantemente al mercado a buscar tales productos, con el
consiguiente riesgo que ello implica, de afectar la operatividad de su
empresa por las carencias que puede sufrir entre una contratacin y
otra.
La relacin extendida en el tiempo entre suministrante y suministrado
permite a ste sugerir correcciones en los tiempos de entrega o
efectuar recomendaciones respecto al mantenimiento del nivel de
calidad del suministro, lo que se traduce en un beneficio operativo.
El proveedor, por su parte, al asegurarse la colocacin de su producto
por un tiempo prolongado, logra cierta estabilidad que le posibilita
reestructurar sus costos y acceder al crdito, al ver reforzada su
capacidad de pago.
Se trata de un contrato autnomo, es decir, separado de la
compraventa. Como caracterstica destacable y diferencial debe
sealarse que admite que sean objeto de suministro tambin los
servicios. Asimismo, prev la posibilidad de que las entregas
efectuadas por el suministrante lo sean en propiedad, en uso o en
locacin, receptando as una prctica negocial bastante difundida.
3. Plazo
El contrato de suministro puede ser convenido por un plazo mximo de
veinte aos, si se trata de frutos o productos del suelo o del subsuelo,
con proceso de elaboracin o sin l, y de diez aos en los dems
casos. El plazo mximo se computa a partir de la primera entrega
ordinaria (conf. art.1177 CCC).
Si la duracin del suministro no hubiere sido establecida
expresamente, cualquiera de las partes podr resolverlo, dando aviso
previo en las condiciones pactadas. De no existir un acuerdo escrito en
tal sentido, se aplican los usos de plaza.
El aviso debe cursarse en un trmino razonable segn las
circunstancias y la naturaleza del suministro, que en ningn caso
puede ser inferior a sesenta das (art.1183 CCC).
4. Pacto de preferencia
123
Las partes pueden pactar un derecho de preferencia, por lo general, a
favor del suministrante, para el supuesto de que, una vez vencido el
contrato, la empresa requirente necesite contratar un suministro del
mismo o similar objeto.
El pacto mediante el cual una de las partes se obliga a dar preferencia
a la otra en la celebracin de un contrato sucesivo relativo al mismo o
similar objeto, es vlido siempre que la duracin de la obligacin de
otorgar la preferencia no exceda de tres aos, a contar de la
finalizacin del contrato.
La parte que desee contratar con terceros el reemplazo total o parcial
del suministro, deber dar aviso a la otra de las condiciones en que
proyecta contratar, en la forma y condiciones pactadas en el contrato.
La otra parte debe hacer uso de la preferencia, hacindolo saber segn
lo acordado.
A falta de estipulacin en el contrato respecto de la forma y requisitos
con que deber cursarse tal aviso, se aplicarn la forma y condiciones
de uso en plaza. En su defecto, se debern notificar por medio
fehaciente las condiciones del nuevo contrato a suscribirse con
terceros con una antelacin de treinta das a su terminacin y la otra
deber hacer saber por igual medio si utilizar el pacto de preferencia
dentro de los quince das de recibida la notificacin. En caso de silencio
de sta, expira su derecho de preferencia (conf. art.1182 CCC).
E- DISTRIBUCIN
1. Concepto
Es el contrato por el cual el productor o fabricante de una determinada
mercadera encomienda al distribuidor la colocacin masiva del
producto, con carcter de exclusividad en cierta zona, mediante el
sistema de vendedores dependientes del distribuidor.
La retribucin que recibe el distribuidor por su tarea es un importante
descuento sobre el precio del producto, adems de las condiciones de
pago que se pacten.
El distribuidor se compromete a poner a disposicin del productor,
fabricante o proveedor los medios a su alcance (que dependern de la
estructura empresarial que posea) para que los productos de que se
trate lleguen a la clientela de la o las reas acordadas. Paralelamente,
debe pagar al proveedor el precio convenido de los productos, de
acuerdo a las condiciones y plazos pactados.
El proveedor debe remitir los productos al distribuidor en las
condiciones y plazos pactados y garantizarle la existencia de stocks y,
en su caso, de repuestos. Tambin debe mantenerlo informado
respecto de cualquier inconveniente que se prevea respecto de la
indisponibilidad temporaria del producto (p. ej.: retrasos en la
produccin), con vistas a que el distribuidor adopte las medidas
correspondientes respecto de la clientela.
Si el distribuidor tiene la exclusividad de venta del producto en una
determinada zona (lo que es una clusula usual), el proveedor deber
abstenerse de vender a otros comerciantes o distribuidores en el
mismo territorio, bajo apercibimiento de pagar daos y perjuicios.
Recurren generalmente a este contrato las editoriales interesadas en
colocar sus publicaciones en zonas distantes en su rea de expedicin.
El distribuidor recibe los ejemplares con un importante descuento con
relacin al denominado "precio de tapa" que fija la editorial y
condiciones de pago ventajosas en cuanto a plazo. Su ganancia resulta
de la diferencia entre el precio de colocacin del producto en libreras
y el que debe pagar a la editorial.
Es de uso comn este contrato en distribucin de pelculas y de diarios
y revistas.
El CCC no ha regulado especialmente este contrato, sino algunas otras
formas que constituyen nuevos medios de distribucin y
comercializacin de productos, tales como el contrato de agencia, de
concesin y de franquicia.
F- FACTORAJE
1. Concepto y Funcin
Es el contrato por el cual una determinada empresa con objeto
financiero, denominada factor, se obliga frente a otra empresa co-
mercial o industrial (factoreado), a adquirir globalmente los crditos al
cobro que tiene esta ltima en cartera, mediante un precio que surgir
de un estudio tcnico-contable-estadstico que llevar a cabo el propio
factor. La empresa factor podr otorgar un anticipo dinerario sobre tales
crditos, asumiendo o no los riesgos de incobrabilidad (conf. art. 1421
CCC). La adquisicin podr ser complementada con servicios de
124
administracin y gestin de cobranza, asistencia tcnica o comercial
respecto de los crditos cedidos (art.1422).
Son vlidas las cesiones globales de parte o de todos los crditos del
factoreado, tanto actuales como futuros, en la medida que resulten
determinables. El documento contractual es ttulo suficiente para la
transmisin de los derechos cedidos (art.1423 y 1425 CCC).
La transmisin de los derechos del crdito debe ser notificada por
medio fehaciente al deudor cedido (conf. art.1428 CCC).
Ante la necesidad de una empresa comercial o industrial de contar con
recursos econmicos, recurre a la empresa factor y ofrece en venta los
crditos a cobrar que tiene en cartera. La empresa factor, despus de
determinar la cobrabilidad de dichos crditos y en orden a los
resultados que esa operacin arroje, ofrece un precio por la masa de
crditos.
Si la empresa comercial o industrial se decide a vender, recibe los
fondos que necesitaba, con los descuentos que la empresa factor
realice sobre el monto total en orden a la cobrabilidad estimada. Si la
empresa decide que el precio ofrecido no le resulta conveniente, debe
abonar a la empresa factor el costo del estudio realizado sobre los
crditos en cartera. .
Comnmente, la compra de la masa de crditos por la empresa factor
implica que sta asume los riesgos de la eventual incobrabilidad, y en
tal caso, no puede efectuar reclamo alguno a la empresa comercial o
industrial.
Es un contrato con poca difusin en nuestro medio, aunque de prctica
comn en los E.E.U.U.
No debe confundirse con el descuento de ttulos de crdito que los
comerciantes o empresas hacen en los bancos con los que operan y
que les permite, mediante la deduccin de los intereses
correspondientes, calculados hasta el da de vencimiento de los
documentos descontados, percibir por adelantado el monto de aquellos
documentos.
En estos casos, el banco accede a la operacin en atencin al cliente
y como un servicio bancario ms. En caso de que, al vencimiento, el
documento no sea cancelado por el deudor, el cliente debe proceder a
su pago. El banco no asume riesgo alguno.
Cuando la relacin contractual entre las partes adquiere caractersticas
de estabilidad en el tiempo, el factoraje posibilita a la empresa obtener
importantes beneficios derivados de servicios que le presta la empresa
factor. As, una vez determinados los riesgos de incobrabilidad de
algunos crditos, la empresa podr elegir en mejor forma con quin
entrar en negociaciones comerciales en el futuro o a quin abrir una
cuenta corriente. De esta forma, la empresa consolida su clientela.
2. Variantes
Se reconocen dos posibilidades: factoraje con financiamiento y sin
financiamiento (en ambos casos, la empresa factor podr asumir o no
los riesgos de incobrabilidad).
a) Con financiamiento:
Una vez determinado el grado de riesgo de incobrabilidad de los
crditos en cartera, la empresa factor determinar el precio a ofrecer.
Si la masa de crditos no presenta riesgo de incobrabilidad, la empresa
factor adelantar el monto de los crditos comprados, deduciendo de
la suma adelantada los intereses correspondientes (desde que se
entrega el dinero, hasta el da del vencimiento de cada obligacin) y el
importe de la comisin por el anlisis efectuado sobre los crditos.
Si, en cambio, la masa presenta riesgos de incobrabilidad, al precio de
compra que se fije (variar de acuerdo al riesgo), se le deducirn
intereses y comisin, adelantndose el saldo a la empresa comercial.
b) Sin financiamiento:
La empresa factor recibe la masa de crditos y, a sus respectivos
vencimientos, gestiona los cobros. Luego, entrega los montos
percibidos a la empresa comercial o industrial, deduciendo la comisin.
La empresa factor cumple aqu una labor de gestin de cobranzas.
G- FRANQUICIA
1. Concepto y funcin
Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada franquiciante,
otorga a otra, llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema
probado, destinado a comercializar determinados bienes o servicios
bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien
provee un conjunto de conocimientos tcnicos y la prestacin continua
125
de asistencia tcnica o comercial, contra una prestacin directa o
indirecta del franquiciado.
El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos
intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de
autor y dems comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su
caso, tener derecho a su utilizacin y transmisin al franquiciado en los
trminos del contrato.
El franquiciante no puede tener participacin accionaria de control
directo o indirecto en el negocio del franquiciado (conf. art.1512 CCC).
Es una variante del contrato de distribucin
En forma similar al contrato de concesin, se establecen reglas
severas a cumplir por el franquiciado, en orden a solvencia econmica,
habilitacin de local de determinadas caractersticas, personas a
emplear con ciertas calidades o capacitacin, etc.
El franquiciante se reserva la facultad de controlar el cumplimiento por
el tomador de las instrucciones impartidas y las especialmente
previstas en el contrato. Tambin se reserva el otorgante el derecho a
rescindir el contrato, sin derecho a indemnizacin alguna, por el
apartamiento del tomador de las directivas emanadas del contrato.
En general, si bien la contraprestacin a cargo del tomador consiste en
el pago de una suma peridica equivalente a un porcentaje de la
facturacin, tambin abona una suma inicialmente para afrontar los
gastos de instalacin, toda vez que es el otorgante quien se encarga
de la preparacin del local y capacitacin del personal para dar inicio a
la explotacin.
Este contrato tiene importantes ventajas, porque permite al tomador
ingresar a un sistema de comercializacin con resultados probados y
beneficiarse de una marca de producto y de una publicidad sobre ella
montada que garantiza la clientela, y al otorgante le posibilita ingresar
en nuevos mercados a bajo costo, por cuanto la inversin de
instalacin corre por cuenta del tomador.
Este contrato es muy usado en nuestro pas y es el que nuclea a Mc
Donald's con sus locales comerciales, a Coca-Cola con sus
embotelladoras locales, a Hush Puppies con las zapateras Grimoldi,
etc.
3. Elementos especficos del contrato
a) El know how
Esta denominacin hace referencia al conocimiento esencialmente
prctico (y normalmente de carcter tecnolgico), generalmente
amparado por una licencia o patente industrial, que el franquiciante
cede en uso al franquiciado durante la vigencia del contrato, para que
este ltimo lo reproduzca (bajo compromiso de confidencialidad) en la
elaboracin del producto a vender o en la ejecucin del servicio a
prestar a su clientela.
La cesin de uso del know how supone la entrega de manuales de
instrucciones o de procedimientos y capacitacin complementaria de
personal por el franquiciante.
b) La marca
La utilizacin de la marca comercial propiedad del franquiciante,
habilita a ste, en preservacin de su buen uso, a mantener un estricto
control sobre los productos y servicios que el franquiciado
comercializa, justamente porque el no acatamiento por ste de los
recaudos previstos en los manuales de calidad (que integran el
contrato) puede derivar en serios perjuicios para la imagen de mercado
del franquiciante.
El uso de la marca es lo que beneficia al franquiciado con el acceso a
una clientela garantizada y a un sistema de publicidad centralizado, de
efectividad probada.
c) El suministro
En muchos casos el contrato de franquicia comprende, a su vez, un
contrato de suministro, en que el franquiciado asume la obligacin de
adquirir determinados insumos o materias primas, para la elaboracin
de sus productos, al franquiciante o a empresas vinculadas con ste.
Se trata, como se ve, de un suministro impuesto como condicin de la
franquicia.
d) Fiscalizacin
El franquiciante mantiene una estricta fiscalizacin operativa del
franquiciado y un control sobre su actividad econmico-financiera.
Normalmente, el franquiciante se reserva facultades de auditora
contable, fiscal y jurdica.
e) Colaboracin
126
Durante la vigencia del contrato las partes deben prestarse
colaboracin, con vistas a alcanzar el xito del negocio, que redundar
en beneficios para ambas.
Si bien la ganancia del franquiciante est dada por el cobro de la
regala peridica al franquiciado y la de ste por las ventas de
productos o servicios a su clientela, existe una estrecha vinculacin
entre las partes ms all de los beneficios econmicos directos. Es as
que la mala gestin del franquiciado repercutir negativamente en el
prestigio del franquiciante y cualquier accin negativa de este ltimo
tendr efectos de merma en la clientela del franquiciado. El deber de
colaboracin y de informacin mutua, entonces, surge como un
elemento indispensable del contrato.
4. Obligaciones de las partes
Son obligaciones del franquiciante (conf. art.1514 CCC):
a) proporcionar, con antelacin a la firma del contrato, informacin
econmica y financiera sobre la evolucin de dos aos de unidades
similares a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un tiempo
suficiente, en el pas o en el extranjero;
b) comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos tcnicos,
aun cuando no estn patentados, derivados de la experiencia del
franquiciante y comprobados por ste como aptos para producir los
efectos del sistema franquiciado;
c) entregar al franquiciado un manual de operaciones con las
especificaciones tiles para desarrollar la actividad prevista en el
contrato;
d) proveer asistencia tcnica para la mejor operatividad de la franquicia
durante la vigencia del contrato;
e) si la franquicia comprende la provisin de bienes o servicios a cargo
del franquiciante o de terceros designados por l, asegurar esa
provisin en cantidades adecuadas y a precios razonables, segn usos
y costumbres comerciales locales o internacionales;
f) defender y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del
contrato, de los derechos cedidos en uso.
Son obligaciones mnimas del franquiciado (art.1515 CCC):
a) desarrollar efectivamente la actividad comprendida en la franquicia,
cumplir las especificaciones del manual de operaciones y las que el
franquiciante le comunique en cumplimiento de su deber de asistencia
tcnica;
b) proporcionar las informaciones que razonablemente requiera el
franquiciante para el conocimiento del desarrollo de la actividad y
facilitar las inspecciones que se hayan pactado o que sean adecuadas
al objeto de la franquicia;
c) abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la identificacin o
el prestigio del sistema de franquicia que integra o de los derechos
cedidos en uso y cooperar, en su caso, en la proteccin de esos
derechos;
d) mantener la confidencialidad de la informacin reservada que
integra el conjunto de conocimientos tcnicos transmitidos y asegurar
esa confidencialidad respecto de las personas, dependientes o no, a
las que deban comunicarse para el desarrollo de las actividades. Esta
obligacin subsiste despus de la expiracin del contrato;
e) cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las que
pueden pactarse contribuciones para el desarrollo del mercado o de
las tecnologas vinculadas a la franquicia.
5. Plazo
Es aplicable el artculo 1506, primer prrafo, referido al contrato de
concesin, que establece que no puede tener una duracin inferior a
cuatro aos. Sin embargo, un plazo inferior puede ser pactado si se
corresponde con situaciones especiales como ferias o congresos,
actividades desarrolladas dentro de predios o emprendimientos que
tienen prevista una duracin inferior, o similares.
Al vencimiento del plazo, el contrato se entiende prorrogado
tcitamente por plazos sucesivos de un ao, excepto expresa denuncia
de una de las partes antes de cada vencimiento con treinta das de
antelacin. A la segunda renovacin tcita, se transforma en contrato
por tiempo indeterminado (conf. art.1516 CCC).
6. Exclusividad
Las franquicias son exclusivas para ambas partes. El franquiciante no
puede autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio,
excepto con el consentimiento del franquiciado. El franquiciado debe
desempearse en los locales indicados, dentro del territorio concedido
o, en su defecto, en su zona de influencia, y no puede operar por s o
por interpsita persona unidades de franquicia o actividades que sean
127
competitivas. Las partes pueden limitar o excluir la exclusividad
(art.1517 CCC).
7. Responsabilidad
Las partes del contrato son independientes, y no existe relacin laboral
entre ellas. En consecuencia:
a) el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado,
excepto disposicin legal expresa en contrario;
b) los dependientes del franquiciado no tienen relacin jurdica laboral
con el franquiciante, sin perjuicio de la aplicacin de las normas sobre
fraude laboral;
c) el franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad
del sistema otorgado en franquicia.
El franquiciado debe indicar claramente su calidad de persona
independiente en sus facturas, contratos y dems documentos
comerciales; esta obligacin no debe interferir en la identidad comn
de la red franquiciada, en particular en sus nombres o rtulos comunes
y en la presentacin uniforme de sus locales, mercaderas o medios de
transporte.
H. LEASING
1. Concepto y funcin
En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la
tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el
pago de un canon y le confiere una opcin de compra por un precio
(conf. art.1227 CCC).
Pueden ser objeto de este contrato cosas muebles e inmuebles,
marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del
dador o sobre los que ste se halle facultado a dar en leasing (art.1228
CCC).
Lo usual es que el bien objeto del contrato sea adquirido por el dador
(a persona indicada por el tomador o sobre la base de folletos,
catlogos o especificaciones tcnicas entregadas por el tomador) o
que sea de propiedad del dador con anterioridad al contrato, pudiendo
incluirse en el contrato (y abonarse dentro del canon) los servicios y
accesorios necesarios para el diseo, la instalacin, puesta en marcha
y puesta a disposicin de los bienes dados en leasing (conf. art.1231
CCC).
Si el leasing tiene por objeto bienes inmuebles, buques o aeronaves,
debe instrumentarse en escritura pblica. En los dems casos, puede
celebrarse en instrumento pblico o privado (art. 1234 CCC). El
contrato es oponible a terceros desde su inscripcin en el registro de
la propiedad que corresponda a la naturaleza del bien de que se trate.
Si el objeto del contrato son cosas muebles no registrables o software,
debe inscribirse en el Registro de Crditos Prendarios (Registro
Nacional de la Propiedad del Automotor) del lugar donde se encuentren
las cosas o del lugar en que deban ponerse a disposicin del tomador.
Cuando el objeto del leasing sean bienes muebles, el tomador no
puede retirarlos o trasladarlos del lugar en que deban encontrarse, de
acuerdo a lo establecido en el contrato (se aplican a este respecto las
normas relativas al contrato de prenda con registro t.o. Decreto
897/95).
El tomador puede usar y gozar del bien objeto de leasing pero no puede
venderlo, gravarlo o disponer de l, siendo inoponibles al dador tanto
la venta del bien, como cualquier gravamen constituido sobre l. El
dador tiene accin reivindicatoria sobre la cosa mueble que se
encuentre en poder de cualquier tercero.
La opcin de compra del bien puede ser ejercida por el tomador una
vez que haya pagado tres cuartas partes del canon establecido, o
antes, si las partes as lo hubieren convenido. Ejercida la opcin de
compra y pagado el precio, el tomador tendr derecho a que le sea
transmitido el dominio del bien, la que estar sujeta a las formalidades
que exija la naturaleza de ste. Luego deber procederse a la
cancelacin de la inscripcin registral del leasing (conf. arts.1240 y
1242 CCC)..
2. Tipos de leasing
Se distinguen dos tipos bsicos: operativo y financiero.
En el leasing operativo existe coincidencia entre el dador y el fabricante
o vendedor del bien. No existe intermediacin de una entidad financiera
entre el fabricante y el tomador.
La finalidad de este contrato es de cambio y se utiliza para la locacin
con opcin a compra de bienes de capital (aeronaves, automviles,
maquinarias) y de consumo (computadoras, fotocopiadoras). Muchas
empresas constructoras de inmuebles recurren al leasing para la
comercializacin de sus unidades.
128
El leasing inmobiliario o mobiliario, entonces, constituyen subtipos del
leasing operativo.
El leasing financiero, en cambio, es una operacin compleja por la cual
una persona (tomador) solicita a una empresa de leasing (dador) que
adquiera de un tercero (fabricante o vendedor) un bien determinado,
con la finalidad de que se lo conceda en locacin, mediante el pago de
un canon peridico, por un determinado plazo, a cuyo trmino el
tomador podr optar, bsicamente, entre dos variantes: adquirir la
propiedad del bien, mediante el ejercicio de la opcin de compra
prevista en el contrato, o continuar su arrendamiento, a travs del pago
de un canon peridico notoriamente reducido en monto respecto del
abonado hasta ese momento.
Aunque en el concepto expuesto se hace mencin a la figura del
fabricante o vendedor, debe aclararse que ste no es parte en el
contrato de leasing. En realidad existen dos contratos conexos: una
compraventa, celebrada entre fabricante y empresa de leasing (dador)
y un contrato de leasing posterior entre este ltimo y el tomador.
3. Uso y goce del bien
El tomador puede usar y gozar del bien objeto del leasing conforme a
su destino, pero no puede venderlo, gravarlo ni disponer de l. Los
gastos ordinarios y extraordinarios de conservacin y uso, incluyendo
seguros, impuestos y tasas, que recaigan sobre los bienes y las
sanciones ocasionadas por su uso, son a cargo del tomador, excepto
convencin en contrario (conf. art.1238 CCC).
4. Opcin de compra y transferencia del dominio del bien
La opcin de compra puede ejercerse por el tomador una vez que haya
pagado tres cuartas partes del canon total estipulado, o antes si as lo
convinieron las partes (art.1240 CCC). El ejercicio de la opcin de
compra y pago del precio resultante genera el derecho del tomador a
la transmisin del dominio del bien. El dominio se adquiere cumplidos
esos requisitos, excepto que la ley exija otros de acuerdo con la
naturaleza del bien de que se trate, a cuyo efecto las partes deben
otorgar la documentacin y efectuar los dems actos necesarios (por
ejemplo, inscripcin en un registro de la propiedad).
I. CONTRATO DE UNDERWRITING
1. Concepto y funcin
Cuando una empresa, bajo la forma de sociedad annima, necesita
contar con capital de trabajo puede recurrir a la emisin de nuevas
acciones o a la emisin de debentures u obligaciones negociables, en
ambos casos para ser ofrecidos al pblico.
A travs del contrato de underwriting, una entidad financiera adelanta
a la sociedad emisora el valor nominal de las acciones, debentures u
obligaciones negociables emitidas, para posteriormente colocar los
ttulos en el mercado, recuperando su inversin previa y obteniendo
una ganancia.
La sociedad annima obtiene el ingreso de fondos esperado sin asumir
el riesgo de una suscripcin insuficiente de ttulos por el pblico. El
banco o entidad financiera, por su parte, se beneficia si logra una
suscripcin completa de ttulos, obteniendo una ganancia derivada de
la diferencia entre el precio de compra y el precio de colocacin al
pblico de los ttulos.
El banco (quien recibe el nombre de underwriter) al adelantar los
fondos de la emisin, pasa a ser propietario de los ttulos. Ser
accionista de la sociedad emisora o acreedor, segn se trate de una
emisin de acciones o de una emisin de debentures u obligaciones
negociables. Dejar de tener ese carcter recin cuando transfiera los
ttulos a los suscriptores.
En el contrato el banco se compromete frente a la sociedad a colocar
en el mercado los ttulos emitidos en un determinado plazo. Si no se
lograre una suscripcin total de los ttulos ofrecidos, el underwriter
continuar siendo accionista o acreedor de la sociedad annima por el
saldo no suscripto.
Una forma que podramos denominar impura de este contrato -en
contraposicin a la forma pura, ya explicada- permite que el banco
adelante a la sociedad los fondos de la suscripcin de ttulos en
carcter de prstamo comprometiendo su actividad para colocar las
acciones, debentures u obligaciones negociables emitidas en el
mercado. En este supuesto, la sociedad emisora es quien asume los
riesgos de una suscripcin insuficiente, recibiendo el banco la
devolucin del prstamo con ms los intereses pactados.
Como se ve, esta ltima forma no es ms que una tpica operacin de
crdito a la que se suma una labor de gestin del banco, orientada a
colocar los ttulos en plaza.
129
Este contrato no tiene regulacin legal en nuestro pas.
J. FIDEICOMISO
1. Concepto y generalidades
El fideicomiso es el contrato por el cual una persona fsica o jurdica,
denominada fiduciante, transmite a otra, llamada fiduciario, la
propiedad fiduciaria de determinados bienes, para que este ltimo la
ejerza en beneficio de quien se estipule en el contrato (beneficiario),
debiendo reintegrar la propiedad al fideicomisario, luego de cumplido
cierto plazo o una condicin (conf. art.1666 CCC).
Las partes del contrato son fiduciante y fiduciario. El beneficiario es
alguien a cuyo favor se han efectuado determinadas estipulaciones del
contrato. Por ltimo, fideicomisario es un beneficiario residual de los
bienes, luego de pagados todos los beneficiarios (puede ser, por
ejemplo, un acreedor del fiduciante, que haya pactado con ste esa
forma de pago de la deuda).
La propiedad fiduciaria, a diferencia de la propiedad plena, es limitada
en el tiempo. El fiduciario no puede disponer de los bienes a voluntad,
sino dentro de los lmites que se le han fijado en el contrato. Es el
responsable de la ejecucin de las acciones a adoptar sobre los
activos, previstas en las instrucciones del contrato.
Fiduciario puede ser cualquier persona, pero si se hace de ello una
profesin y se pretende actuar en la oferta pblica de servicios
fiduciarios, se exige la autorizacin del Banco Central de la Repblica
Argentina o de la Comisin Nacional de Valores.
La propiedad fiduciaria que tiene el fiduciario sobre los bienes
entregados en fideicomiso, que pueden ser cosas, crditos, ttulos
valores, etc., no se confunde con la propiedad plena que le
corresponde sobre su patrimonio propio. Es ms, los acreedores
particulares del fiduciario no pueden embargar ni ejecutar bienes que
integren la propiedad fiduciaria recibida. Tampoco los acreedores
particulares del fiduciante pueden ejecutar sus crditos sobre los
bienes objeto de fideicomiso, dado que tales bienes, una vez celebrado
el contrato, dejaron de pertenecer a aqul.
La propiedad fiduciaria no es otra cosa que la afectacin de un
patrimonio al cumplimiento de una finalidad: administrar y disponer de
los bienes que lo integran en beneficio de aquel o aquellos a quienes
se indique en el contrato.
Respecto de la masa de bienes transmitida, el art.1685 refiere: Los
bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del
patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del
fideicomisario.
Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligacin de
contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daos
causados por las cosas objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos
por los que debe contratar el seguro son los que establezca la
reglamentacin y, en defecto de sta, los que sean razonables.
Sobre el fiduciario pesa la obligacin de rendir cuentas respecto de la
administracin, inversiones, ventas, alquileres, etc. de los bienes que
le fueron transferidos en propiedad fiduciaria y le est vedado adquirir
cualquiera de los bienes que integren el patrimonio fideicomitido.
El fideicomiso es de utilidad, tanto para viabilizar donaciones a favor
de terceros, como para disponer de bienes como disposicin de ltima
voluntad, aunque la realidad ha demostrado que se trata de una figura
muy verstil para llevar a cabo negocios comerciales o financieros.
Daremos un ejemplo que ilustrar una de las mltiples posibilidades
que ofrece este instituto.
Una empresa constructora transmite en propiedad fiduciaria a un
banco dos edificios de oficinas de su propiedad, por el plazo de diez
aos. En las condiciones pactadas en el contrato se instruye al
fiduciario para que ejerza la propiedad fiduciaria a favor de quien, en
su momento, financi parte de la construccin de los edificios
(beneficiario). En ejecucin del fideicomiso, el banco alquila algunas
oficinas, otras las vende bajo el sistema de leasing y otras las vende
en cuotas, constituyendo hipotecas sobre las unidades.
Una parte de las rentas mensuales que producen tales operaciones las
liquida al beneficiario y la otra parte la invierte en fondos comunes de
inversin, plazos fijos y acciones de sociedades annimas que cotizan
en bolsa.
Al finalizar el plazo fijado en el contrato, el que no podr superar los 30
aos (conf. art.1668 CCC), el fiduciario transmitir la propiedad de los
130
bienes remanentes al fideicomisario (podr serlo el fiduciante, el
beneficiario u otra persona; nunca al fiduciario). Esa masa de bienes
estar representada por oficinas que fueron objeto de alquiler, cuota-
partes de fondos comunes de inversin, acciones de sociedades
annimas y dinero producto de la inversin a plazo fijo de una parte de
las rentas producidas por los activos objeto de fideicomiso.
Eventualmente, tambin le transmitir algn crdito hipotecario donde
el deudor se haya atrasado en los pagos o que est en ejecucin
judicial.
Durante la vigencia del contrato, el fiduciario, dentro de las
instrucciones recibidas del fiduciante, habr administrado los bienes
recibidos en propiedad fiduciaria, vendido algunos e incorporado otros.
La constitucin del patrimonio ya no ser la misma que el fiduciario
recibiera al inicio del fideicomiso.
El fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el
contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios
que acta sobre la base de la confianza depositada en l (conf.
art.1674). Al igual que todo administrador de bienes ajenos (el fiduciario
los tiene en propiedad fiduciaria) debe rendir cuentas, lo que podr ser
solicitado por el beneficiario, el fiduciante y el fideicomisario, en su caso
(conf. arts.1675 y 1676 CCC).
2. Dominio fiduciario y propiedad fiduciaria
El Cdigo Civil, en su art.2506, estableca que el dominio era el
derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la
voluntad y a la accin de una persona.
El dominio se llama pleno o perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no
est gravada con ningn derecho real hacia otras personas. Se llama
menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto
tiempo o al advenimiento de una condicin o si la cosa que forma su
objeto es un inmueble y se encuentra gravado respecto de terceros con
un derecho real de servidumbre o usufructo (conf.art.1946 CCC).
En concordancia con tales disposiciones, el art.2661 C.C. defina al
dominio imperfecto como el derecho real revocable o fiduciario de una
sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado
por el dueo perfecto de una cosa de la que enajena su dominio til.
La Ley 24.441, que entr en vigencia a principios de 1995, fue la que
introdujo el fideicomiso. Hasta ese momento no haba en nuestro
derecho un instituto que posibilitara dar adecuada instrumentacin a
situaciones como las descriptas en el ejemplo anteriormente dado.
Esta ley sustituy el antiguo texto del art.2662 del C.C., por el siguiente:
El dominio fiduciario es el que se adquiere en razn de un fideicomiso
constituido por contrato o por testamento, y est sometido a durar
solamente hasta la extincin del fideicomiso, para el efecto de entregar
la cosa a quien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley.
No obstante esta modificacin, el fideicomiso previsto por la Ley 24.441
iba mucho ms all del estrecho marco del dominio imperfecto reglado
en el Cdigo Civil.
Aprciese que el art. 1 de dicha norma se refera a la propiedad
fiduciaria de bienes y no al dominio fiduciario, limitado slo a las cosas
(objetos materiales susceptibles de valor econmico).
Ese avance del concepto de propiedad fiduciaria es lo que ha dado a
este contrato las mltiples posibilidades y gran utilidad en el campo de
los negocios.
Entonces, cuando se trate de cosas, stas habrn sido transferidas en
dominio fiduciario (el dominio del fiduciario sobre tales cosas no es
perpetuo, sino que dura hasta la extincin del fideicomiso); en cambio,
cuando los bienes transmitidos no sean cosas, estaremos ante una
propiedad fiduciaria (los bienes fideicomitidos constituyen un
patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del
beneficiario y del fideicomisario).
Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la accin singular o
colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden ir contra
los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, salvo la accin
de fraude. Por ltimo, los acreedores del beneficiario y del
fideicomisario pueden subrogarse en los derechos del deudor (para
cobrarse de los beneficios peridicos, en el primer caso, o del monto
residual de bienes que se deba entregar al fideicomisario a la extincin
del contrato).
3. Clases de fideicomiso
Nos referiremos aqu a los fideicomisos de negocios, porque los que
persiguen una liberalidad o tienen un objetivo de beneficencia,
suponen aplicaciones bsicas del instituto, que no ofrecen ninguna
dificultad.
131
Se distinguen dos clases principales de fideicomiso de negocios: no
financiero y financiero. Dentro del primer tipo, se reconoce el
fideicomiso de garanta y el de administracin.
El fideicomiso de garanta es aquel por el cual el deudor transfiere en
propiedad fiduciaria un bien o un conjunto de bienes que le pertenecen
a una entidad fiduciaria, con la instruccin de que si el deudor fiduciante
no abona en cierto plazo la obligacin que ese fideicomiso pretende
garantizar, el fiduciario proceda a vender los bienes y a entregar el
producido de la venta al acreedor, hasta la suma debida, y el saldo, si
es que lo hubiera, al deudor fiduciante o a otra persona.
El art. 1680 CCC dispone: Si el fideicomiso se constituye con fines de
garanta, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen
al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los crditos o
derechos fideicomitidos, al pago de los crditos garantizados.
Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garanta el fiduciario
puede disponer de ellos segn lo dispuesto en el contrato y, en defecto
de convencin, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo
que procure obtener el mayor valor posible de los bienes.
El fideicomiso de administracin posibilita al fiduciante obtener una
administracin profesional de la masa de bienes y obtener rentas, para
s o para el beneficiario, con la ventaja de que, durante la vigencia del
contrato, los activos entregados no quedan al alcance de sus
acreedores. El ejemplo antes visto refleja un tpico caso de fideicomiso
de administracin.
El fideicomiso financiero se lleva a cabo a travs de los que se
denomina titulizacin o securitizacin de crditos. Un ejemplo b) la revocacin del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa
aclarar el punto.
Un banco que tiene una importante cartera de crditos hipotecarios
otorgados (fiduciante), transfiere tales activos (en propiedad fiduciaria)
a una entidad fiduciaria. Sobre la base del monto total de los crditos
que integran el objeto del fideicomiso, el fiduciario efecta una emisin
de ttulos valores, que habrn de cotizar en bolsa.
Los ttulos emitidos habrn de amortizarse en determinado tiempo,
coincidente con los plazos de devolucin de los crditos hipotecarios.
Los tenedores de ttulos cobrarn peridicamente un inters por el
capital que han invertido en la compra de ttulos (por lo general, algn
punto menos del inters pactado en los crditos hipotecarios). Al final
del plazo, cuando los ttulos se encuentran totalmente amortizados, la
entidad fiduciaria los rescata abonando el valor a sus tenedores.
De esta forma, activos estticos que tena el banco, permitieron la
generacin de un segundo negocio.
Las posibilidades son ilimitadas, dado que la prctica demuestra que
tambin son objeto de fideicomiso masas de crditos originadas en
ventas en cuotas por medio de tarjetas de crdito, carteras de morosos
de los bancos, etc.
Fideicomiso financiero establece el art.1690 CCC- es el contrato de
fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es
una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el
organismo de contralor de los mercados de valores para actuar como
fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de los ttulos
valores garantizados con los bienes transmitidos.
Dichos ttulos valores pueden ofrecerse al pblico en los trminos de
la normativa sobre oferta pblica de ttulos valores. En ese supuesto,
el organismo de contralor de los mercados de valores debe ser
autoridad de aplicacin respecto de los fideicomisos financieros, quien
puede dictar normas reglamentarias que incluyan la determinacin de
los requisitos a cumplir para actuar como fiduciario (art.1691 CCC).
4. Extincin del fideicomiso
El fideicomiso se extingue por:
a) el cumplimiento del plazo o la condicin a que se ha sometido, o el
vencimiento del plazo mximo legal;
facultad; c) cualquier otra causal prevista en el contrato (conf. art. 1697
CCC).
Producida la extincin del fideicomiso, el fiduciario est obligado a
entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores,
a otorgar los instrumentos y a contribuir a las inscripciones registrales
que correspondan, de acuerdo a la naturaleza de los bienes.
CONTRATOS DE CONSUMO
1. Introduccin
132
La Ley de Defensa del Consumidor N 24.240 fue promulgada el 13 de
octubre de 1993, con el objetivo de dar proteccin a los consumidores
y usuarios que contrataban a ttulo oneroso, para su consumo final o
beneficio propio o de su grupo familiar o social, la adquisicin o
locacin de cosas muebles; la prestacin de servicios; o la adquisicin
de inmuebles nuevos destinados a vivienda o de terrenos al mismo fin,
en supuestos de ofertas pblicas, dirigidas a personas indeterminadas
(conf. art.1).
Al ao siguiente se modific la Constitucin Nacional y en los arts.36 a
43 fueron receptados los denominados Nuevos derechos y garantas.
En lo especfico, el texto del art.43 expresa: Los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de
consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses
econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de
eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno.
La relacin de consumo fue un concepto introducido en el texto
constitucional, que la Ley 24.240 no haba incluido. Atento la jerarqua
normativa de tal previsin, se hizo necesario articular los conceptos de
relacin de consumo y contrato, lo que supuso una ardua labor para cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo (art.1,
la doctrina.
Atento que el art.1 de la Ley circunscriba la operatividad de la norma
a los contratos onerosos y el inciso a) del art.1 del Anexo de la
reglamentacin, aprobada por Decreto 198/94 especificaba que sern
considerados asimismo consumidores o usuarios quienes, en funcin
de una eventual contratacin a ttulo oneroso, reciban a ttulo gratuito
cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis), necesario era
concluir que la relacin de consumo debera enmarcarse en el campo
de los contratos onerosos.
La ley 26.361, publicada en el Boletn Oficial el 7 de abril de 2008,
modific sustancialmente el texto originario de la Ley 24.240, e
introdujo previsiones que ampliaron el marco conceptual de la relacin
de consumo.
La norma entiende por consumidor a toda persona fsica o jurdica que
adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social
(conf. art.1).
La relacin de consumo es el vnculo jurdico que se establece entre el
proveedor y el consumidor o usuario (conf. art.3). Y proveedor es la
persona fsica o jurdica de naturaleza pblica o privada, que desarrolla
de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de
produccin, montaje, creacin, construccin, transformacin,
importacin, concesin de marca, distribucin y comercializacin de
bienes y servicios, destinados a consumidores y usuarios (art.2,
primer prrafo).
Quedan excluidos del mbito de aplicacin de la ley los servicios de
profesiones liberales que requieran para su ejercicio ttulo universitario
y matrcula otorgada por colegios profesionales reconocidos
oficialmente o autoridad facultada para ello, mas no las publicidades
que hagan dichos profesionales de los servicios que presten (art.2,
segundo prrafo).
Por ltimo, la Ley considera tambin consumidor o usuario a quien, sin
ser parte de una relacin de consumo, como consecuencia o en
ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de
segundo prrafo).
De tal forma, la relacin de consumo excede el mbito del contrato, lo
que exige establecer claramente en qu casos nos encontramos ante
un contrato de consumo.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial, sin derogar las normas anteriores,
refuerza los conceptos antes referidos y brinda mayor amparo y
proteccin a los consumidores y usuarios.
El art.1092 se refiere a la relacin de consumo en los siguientes
trminos: es el vnculo jurdico entre un proveedor y un consumidor.
Se considera consumidor a la persona humana o jurdica que adquiere
o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relacin
de consumo como consecuencia o en ocasin de ella, adquiere o utiliza
bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final,
en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
2. El contrato de consumo: concepto
133
Es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona
humana o jurdica que acte profesional u ocasionalmente o con una
empresa productora de bienes o prestadora de servicios pblica o
privada, que tenga por objeto la adquisicin, uso o goce de los bienes
o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso
privado, familiar o social (art.1093 CCC).
Entre el proveedor y el consumidor o usuario se establece una relacin
de consumo, que es objeto de proteccin constitucional y legislativa .
Si bien la mayora de los contratos de consumo se materializan
mediante compraventas con clusulas predispuestas o por adhesin,
no necesariamente la descripta debe ser la forma que asuman.
Un contrato de consumo puede celebrarse bajo la modalidad de un
contrato paritario o discrecional, porque lo que lo define no es su forma,
sino el hecho del consumo final del producto o servicio.
Puede calificarse de contrato de consumo a cualquier clase de contrato
que resulte apto para generar la relacin de consumo: compraventa,
locacin, leasing, cesin onerosa, etc.
En nuestra opinin, no obstante la modificacin que la Ley 26.361
introdujo a los arts. 1 y 2 de la Ley 24.240 y lo establecido por el
art.1093 CCC, el contrato de consumo ser siempre oneroso, sin
perjuicio de que merced a su celebracin el consumidor o usuario
pueda recibir beneficios adicionales de carcter gratuito (conf. inciso a
del art.1 del Anexo del Decreto 198/94).
3. Contenido del contrato
El art.10 de la Ley de Defensa del Consumidor prev el contenido
mnimo del documento de venta de cosas muebles o inmuebles,
dejando a salvo las mayores exigencias que pudieren contener otras
leyes:
a. Descripcin y especificacin del bien.
b. Nombre y domicilio del vendedor.
c. Nombre y domicilio de fabricante, distribuidor o importador, si los
hubiere.
d. Mencin de las caractersticas de la garanta.
e. Plazo y condiciones de entrega.
f. Precio y condiciones de pago.
g. Costos adicionales que deber asumir el adquirente y el precio final
a pagar.
La redaccin del contrato deber hacerse en idioma castellano, en
forma completa, clara y fcilmente legible, sin reenvos a textos o
documentos que no se hayan entregado previamente al adquirente o
simultneamente con la compra. Se exige que en el supuesto de
incluirse clusulas adicionales, se lo haga en letra destacada y que
sean firmadas por ambas partes.
4. Incumplimiento del proveedor. Rescisin
Ante el incumplimiento del contrato de consumo, y sin perjuicio del
reclamo por los daos y perjuicios derivados, el art.10 bis refiere que
el consumidor podr optar entre:
exigir el cumplimiento forzado de la obligacin, cuando ello
fuera posible;
aceptar otro producto o la prestacin de un servicio equivalente
al contratado;
rescindir el contrato, con derecho a que se le restituya lo
pagado.
A este ltimo respecto, es conveniente destacar que la rescisin se
regir por las normas que resulten aplicables al contrato de consumo
de que se trate (compraventa, leasing, permuta, etc.).
La Ley en el art.10 ter prev un supuesto especial de rescisin:
Cuando la contratacin de un servicio, incluidos los servicios pblicos
domiciliarios, haya sido realizada en forma telefnica, electrnica o
similar, podr ser rescindida a eleccin del consumidor o usuario
mediante el mismo medio utilizado en la contratacin.
Es bastante comn que muchos servicios que resultan susceptibles de
ser contratados mediante medios tan fciles como los descriptos en la
disposicin, exijan para su cancelacin trmites burocrticos pesados
y engorrosos, con vistas a desanimar cualquier intento rescisorio. Tal
accionar esconde una actitud aviesa de parte del proveedor del servicio
orientada a conseguir una clientela cautiva.
La previsin legal es acertada, porque, adems, en su segunda parte
obliga a la empresa receptora del pedido de rescisin a enviar sin cargo
al domicilio del usuario, dentro de las 72 horas de recibido el pedido de
cancelacin del servicio, una constancia fehaciente de su recepcin.
5. Garanta por defectos o vicios de la cosa
134
Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles, el
consumidor y los sucesivos adquirentes gozarn de garanta legal por
los defectos o vicios de cualquier ndole, aunque hayan sido
ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la
identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento
(art.11 1 parte).
El art.13 de la Ley declara la responsabilidad solidaria de los
productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas
comercializadas, por el otorgamiento y cumplimiento de la garanta.
La garanta tendr una vigencia de 3 meses cuando se trate de bienes
usados y de 6 meses en los dems casos. El plazo comenzar a correr
desde la entrega de la cosa.
El certificado de garanta a entregarse al consumidor deber estar
redactado en idioma castellano y en trminos fcilmente
comprensibles. Su contenido mnimo ser el siguiente:
a. Identificacin del vendedor, fabricante, importador o distribuidor;
b. Identificacin de la cosa, con las especificaciones necesarias que
permitan individualizarla;
c. Condiciones de uso, instalacin y mantenimiento;
d. Condiciones de validez de la garanta y plazo de extensin;
e. Condiciones de reparacin de la cosa, con especificacin del lugar
en que se har efectiva.
Es comn que en los certificados de garanta que acompaan a los
productos se haga constar que para que aqulla cobre vigencia, el
comprador debe cursar una notificacin al fabricante o importador. La
Ley, con vistas a dar una mayor proteccin al consumidor, impone al
vendedor cumplir con esa carga y aclara que la falta de notificacin no
libera al fabricante o importador de la responsabilidad solidaria por la
garanta consagrada en el art.13 (conf.art.14).
El art.18 de la Ley determina que la aplicacin de las normas de
garanta antes vistas no obsta a la subsistencia de la garanta por vicios
redhibitorios.
La disposicin aclara que, en caso de vicio redhibitorio, si el vendedor
conoca o deba conocer, por razn de su oficio o arte, los defectos
ocultos de la cosa, el comprador tendr, adems de la accin
redhibitoria para rescindir el contrato, el derecho a ser indemnizado por
los daos y perjuicios sufridos. El vendedor no podr oponer como
defensa al consumidor que el adquirente conoca los vicios o deba
conocerlos en razn de su profesin u oficio.
6. Dao directo Dao punitivo
El art.40 bis de la Ley 24.240, texto agregado por Ley 26.994, dispone:
El dao directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario
o consumidor, susceptible de apreciacin pecuniaria, ocasionado de
manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como
consecuencia de la accin u omisin del proveedor de bienes o del
prestador de servicios.
La autoridad de aplicacin (Secretara de Comercio Interior de la
Nacin y autoridades provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires con competencia en materia de defensa de los derechos del
consumidor) mediante el dictado de los correspondientes actos
administrativos, fijarn las indemnizaciones para reparar los daos
materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la
relacin de consumo
La Secretara de Comercio Interior, ser la autoridad nacional de
aplicacin de esta ley. La Ciudad Autnoma de Buenos Aires y las
provincias actuarn como autoridades locales de aplicacin ejerciendo
el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de esta ley y de
sus normas reglamentarias respecto de las presuntas infracciones
cometidas en sus respectivas jurisdicciones.
Sin perjuicio de ello, el consumidor y usuario podrn iniciar acciones
judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La
accin corresponder al consumidor o usuario por su propio derecho,
a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas, a la
autoridad de aplicacin nacional o local, al Defensor del Pueblo y al
Ministerio Pblico Fiscal (art.52 Ley 24.240).
Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales
con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podr aplicar
una multa civil a favor del consumidor, la que se graduar en funcin
de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso,
independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.
Cuando ms de un proveedor sea responsable del incumplimiento
respondern todos solidariamente ante el consumidor (conf. art.52 bis).
7. Prescripcin
135
Las sanciones emergentes de la ley de defensa del consumidor
prescriben en el trmino de tres (3) aos. El curso de la prescripcin se
interrumpe por la comisin de nuevas infracciones o por el inicio de las
actuaciones administrativas (art.50 bis, texto agregado por Ley
26.994).

136

UNIDAD VI
SOCIEDAD. CONCEPTO Y
GENERALIDADES
1. EL DERECHO DE SOCIEDADES. EVOLUCION HISTORICA
El hombre es un ser esencialmente sociable, que no slo tiende a vivir
en comunidad, sino que necesita ineludiblemente identificarse con un
grupo social a fin de procurarse los recursos para su subsistencia y la
de su familia o ncleo social. Es as que desde siempre emprendi sus
proyectos en forma grupal, aunando esfuerzos, compartiendo riesgos
y disfrutando los xitos que eventualmente obtena.
La vida comunitaria fue evolucionando con el transcurso del tiempo, y
con ella, las normas que posibilitaron una convivencia pacfica. Esta
transicin provoc el nacimiento de instituciones cada vez ms
complejas, que requirieron, a su vez, normas ms sofisticadas que
acompaaran este crecimiento institucional.
En el mbito del derecho societario, el desarrollo se vio condicionado
y potenciado por la aparicin de una nueva casta corporativa, los
mercaderes, y otros fenmenos como la navegacin, la formacin de
los Estados y la industrializacin.
Ya en Roma existieron dos instituciones que posean una personalidad
distinta de los miembros que la componan: las asociaciones o
corporaciones y las fundaciones. Las primeras eran entes colectivos
que actuaban en el marco del derecho privado con capacidad
suficiente para adquirir derechos y contraer obligaciones. Tambin
conocidas como collegia, sodalicia o societas, sus miembros se
identificaban como sodales o socii (1).
Estas asociaciones o corporaciones deban estar integradas, como
mnimo, por tres personas, constituir una unidad orgnica tendiente a
un fin lcito, que poda ser religioso, profesional o gremial, etc.
Asimismo, constituan sus elementos esenciales la existencia de un
estatuto, rganos directivos, representantes (syndici), un patrimonio
independiente del de sus miembros y autorizacin del Estado para
funcionar.
Si bien no podemos identificar directamente a la societas romana con
la sociedad comercial moderna, debemos destacar que muchos de sus
elementos subsisten inalterados y fcilmente identificables en nuestro
tiempo.
Es en el siglo XIII, en Gnova y Venecia, cuando nacen
rudimentariamente las primeras sociedades comerciales. El alto
desarrollo del comercio martimo acaecido en estas ciudades italianas
signific el impulso para la aparicin de entes conformados por dos o
ms personas, cuyo fin principal estaba dado en la necesidad de
disminuir los riesgos que las empresas navieras conllevaban.
Existan socios capitalistas que aportaban los recursos para la
realizacin de la expedicin y un gestor (generalmente el armador o
propietario del buque), que la tomaba a su cargo.
Haba dos tipos de formas asociativas, societas maris y comendas,
cuya diferencia estaba dada por el protagonismo del armador en
cuanto a si realizaba aportes de capital o no.
La difusin del comercio, como asimismo la industrializacin, motivaron
el nacimiento de un sistema complejo de normas acorde con los
nuevos emprendimientos.
La Revolucin Industrial signific la concentracin de grandes capitales
y con ellos el nacimiento de la sociedad annima, como forma
asociativa altamente perfeccionada.
El Derecho est llamado a reflejar en las normas la realidad imperante
en la sociedad que regula, de ella se nutre y a ella responde en todo
momento. El desarrollo histrico que sintticamente hemos enunciado
fue acompaado por una normativa que tambin fue evolucionando y
perfeccionndose con el transcurso del tiempo.
1,1. EL DERECHO SOCIETARIO EN NUESTRO PAIS
Nuestra historia en materia societaria no escapa a los antecedentes
europeos que venamos enumerando y nuestra normativa actual se
nutre en tantos siglos de experiencia mercantil europea.
En la actualidad existe una triple regulacin normativa dada a travs
del Cdigo Civil, la ley de Sociedades Comerciales (19.550) y otras
normas especficas que regulan en forma directa e indirecta otros
aspectos de las sociedades. Este plexo normativo constituye el
derecho de sociedades y regula la actividad societaria en todo su
espectro civil y comercial.
137
1,2. LA SOCIEDAD COMERCIAL. CONCEPTO E IMPORTANCIA
1,2,1. Naturaleza jurIdica. Distintas teorIas
No existe un concepto totalizador de sociedad, puesto que ha de
construirse en funcin de la faceta desde la cual se lo analice.
Sociolgicamente podemos hablar de toda organizacin de personas
tendiente a la consecucin de un fin acordado, en forma previa, con
normas de funcionamiento interno. Este concepto amplio puede
aplicarse a toda sociedad humana, familiar, regional, etctera.
Ahora bien, acotando el concepto, y desde una ptica metajurdica,
puede concluirse que sociedad es toda organizacin con origen en un
contrato y que requiere el aporte de bienes por parte de sus
integrantes, a fin de conformar un patrimonio autnomo que permitir
la realizacin de un objetivo comn, mediante la activa colaboracin de
sus participantes y con un marcado fin de lucro.
Desde una ptica economicista debemos analizar en forma conjunta
los conceptos de empresa y sociedad. En tal sentido, podemos decir
que la empresa es la unidad econmica que se viste de una forma
jurdica aportada por la normativa vigente y que le sirve de armadura a
los fines autorregulatorios.
Algunos autores ven en forma acertada a la sociedad como titular de
la empresa, en tanto unidad econmica, no agotndose en esta
aproximacin la realidad de la empresa, que conforme a sus
caractersticas puede adoptar diferentes formas sin los estrictos lmites
impuestos por el mundo jurdico.
El concepto de empresa surge con fuerza en la doctrina italiana de
fines del siglo XVIII, donde se la calific como el eje del derecho
comercial. Vivante (2), el mayor defensor de la figura, la define desde
una ptica economicista, al decir que se trata de un organismo
econmico que pone en juego los elementos necesarios para obtener
cierto producto, destinado al trueque, con riesgo del empresario.
Zavala Rodriguez (3), en cambio, distingue el aspecto econmico del
jurdico al sostener que la empresa es la organizacin de los elementos
productivos naturales (materias primas), capital (en dinero o en
especie), y trabajo (empleados y obreros), con el fin de producir
utilidades o prestar servicios. Desde la ptica jurdica, en cambio,
adopta complejidad al revestirse el concepto econmico de
organizacin, capacitacin y orientacin social.
Marcada la distincin entre sociedad y empresa, debemos analizar la
naturaleza jurdica de la sociedad comercial, tpico por dems
debatido por la doctrina nacional y comparada.
En primer lugar, encontramos la teora clsica o contractualista, para
la cual la sociedad es un contrato. Esta vertiente fue receptada por
Velez Sarsfield al regularla en los arts. 1648 al 1788 bis, es decir, en la
parte de nuestro Cdigo Civil reservada a los contratos.
En igual sentido se expresa Salvat, dentro de la corriente civilista, al
sealar que es un contrato porque reposa en el concurso de la voluntad
de los socios, de acuerdo con lo expuesto por el art. 1137, C. Civ.
La principal crtica que se le ha efectuado a esta doctrina radica en que
resulta insuficiente al momento de explicar el acto constitutivo de las
sociedades, en tanto propugna el nacimiento de una persona que no
siempre se encuentra sujeta a la voluntad de sus creadores.
Esto motiv el nacimiento de nuevas teoras tendientes a explicar su
naturaleza jurdica, dentro de las cuales debemos resaltar la
importancia de la teora institucionalista, en virtud de la cual se niega
la aplicabilidad absoluta del principio de autonoma de la voluntad de
las partes, oponiendo los conceptos de institucin y contrato, y
resaltando que el acto constitutivo da nacimiento a una institucin.
Fundamentalmente, esta teora presupone la subordinacin de los
intereses particulares a los del nuevo ente que se crea. Esta persona
se expresar a travs de sus rganos y delimitar su capacidad de
actuacin, no slo frente a terceros, sino tambin en su relacin con
los socios, los cuales entre s no poseen nexo contractual.
Los crticos a esta postura sealaron que se nutra en demasiados
conceptos econmicos, sociolgicos y polticos, adoleciendo de una
adecuada elaboracin jurdica.
Por ltimo, surge una teora moderna que intenta superar el
planteamiento de las anteriores, denominada teora del contrato
plurilateral de organizacin, que admite la vinculacin entre distintos
sujetos con intereses superpuestos y no contrapuestos como se da en
los simples contratos de cambio.
En esta modalidad contractual existe un inters comn a todas las
partes, que consiste en la obtencin de ganancias, con la carga de
soportar las prdidas, en similar medida.
138
Esta teora ha tenido singular xito en nuestro pas, dado que fue
aceptada por la mayora de los autores, no obstante algunas reservas.
A la hora de definir a la sociedad debemos aclarar que su concepto ha
ido evolucionando de acuerdo con la mayor complejidad que lograron
los institutos del derecho comercial.
De esta forma, podemos advertir la importante evolucin sufrida desde
la acepcin francesa de principios del siglo XIX, en el cual se conceba
a la sociedad comercial como contratos de sencilla estructura con la
finalidad de obtener beneficios econmicos por medio de operaciones
estereotipadas (4), hasta el concepto enunciado por nuestra ley
19.550, el cual analizaremos en profundidad al tratar los elementos de
la sociedad comercial.
En esta evolucin debemos mencionar el elemental concepto que
enunciaba nuestro Cdigo de Comercio en su art. 282 (5), cuando
deca: ...es un contrato por el cual dos o ms personas se unen,
poniendo en comn sus bienes e industria o alguna de estas cosas,
para practicar actos de comercio, con nimo de partir el lucro que
pueda resultar. Esta definicin fue duramente criticada por la mayor
parte de la doctrina nacional.
Tanto el Cdigo Civil como la ley de Sociedades Comerciales enuncian
sus propias definiciones. El Cdigo Civil, en su art. 1648, establece:
Habr sociedad cuando dos o ms personas se hubieran mutuamente
obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna
utilidad apreciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo que
hicieren de lo que cada uno hubiere aportado. Por su parte, la ley
19.550 expresa en su art. 1 que Habr sociedad comercial cuando
dos o ms personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos
previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la
produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los
beneficios y soportando las prdidas.
2. SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD COMERCIAL
En el punto anterior enuncibamos las definiciones brindadas por el
Cdigo Civil y la ley de Sociedades Comerciales. A continuacin,
estableceremos las diferencias sustanciales entre ambas figuras, como
asimismo los intentos de reforma a dicha regulacin.
En la comparacin podemos advertir que poseen elementos en comn,
como la pluralidad de socios, la formacin de un capital social mediante
el aporte de sus miembros y la obtencin de utilidades. Esta similitud
ha llevado a que buena parte de la doctrina nacional propugne la
unificacin de ambas figuras, cuestin que trataremos ms adelante.
De hecho, pareciera que los nicos elementos que no concurren para
lograr una plena identificacin entre ambas sociedades seran la
tipificacin y las exigencias de organizacin que manda la ley 19.550 y
que el Cdigo Civil no enuncia.
Pero existen tambin otras diferencias que incluso los autores que
defienden su unificacin reconocen (6). En primer lugar, debemos
referirnos a la forma. Mientras la sociedad comercial para ser regular
debe formarse necesariamente por escrito (7), la normativa civil le
agrega el elemento de la solemnidad, toda vez que su art. 1184, inc. 3,
establece que la sociedad civil debe constituirse por escritura pblica.
Respecto del proceso de formacin debemos sealar, asimismo, que
la ley de sociedades exige la adopcin de uno de los tipos que prev,
para lo cual debe cumplirse con especficas formalidades, mientras que
el Cdigo Civil no establece la existencia de tipos diferenciados.
Mientras que en la sociedad comercial debe registrarse siempre, como
lo exige el art. 7 de la ley, y en el caso de las sociedades por acciones
y en las de responsabilidad limitada deben publicarse por un da (art.
10) los datos bsicos de su instrumento de constitucin, en la sociedad
civil no debe cumplirse con ningn requisito.
Marcando otras diferencias debemos decir que en la sociedad civil no
existe responsabilidad solidaria entre los socios (8), elemento que
caracteriza a las sociedades comerciales de inters. Respecto de la
contabilidad, el Cdigo Civil no exige que dichas sociedades deban
llevar obligatoriamente libros, mientras que el Cdigo de Comercio lo
establece en forma expresa en sus arts. 43 y sigtes., norma que se
complementa con el art. 61 de la ley 19.550.
Analizamos a las sociedades civiles en la Unidad temtica XIII, pto. 1,
lugar al que remitimos para su estudio particularizado.
2,1. SOCIEDAD Y ASOCIACION
La asociacin civil es otra figura que merece ser distinguida de la de
sociedad, mxime cuando podemos advertir la existencia de elementos
en comn, como la diversidad de personalidad entre la asociacin y
sus miembros, la pluralidad de asociados y la limitacin de
responsabilidad entre sus integrantes (9).
139
El Cdigo Civil, en su art. 39, no nos brinda un concepto, pero la
identifica con las corporaciones, determinando los elementos que han
contribuido a confundirla con las sociedades.
Zaldivar (10), define a la asociacin ...como un ente resultante de un
acto constitutivo de naturaleza especial, independiente en su
existencia del cambio de personas integrantes, que gira bajo una
denominacin propia y cuya administracin corresponde a sus
miembros. A partir de este concepto, el prestigioso autor explica que
se identifica una de las principales diferencias, al caracterizar al acto
constitutivo de la asociacin como acto social corporativo, a diferencia
de las sociedades, donde nos encontramos con un contrato.
Debemos sealar, asimismo, que una de las principales diferencias
radica en la regulacin civil que merece, lo cual condiciona
profundamente su proceso formativo, teniendo en cuenta las grandes
diferencias que lo separan de la normativa comercialista.
Pero, sin duda, un elemento netamente distintivo fue el aportado por
Salvat y aceptado por la mayora de la doctrina, al decir que las
asociaciones persiguen un fin exclusivamente ideal, sin consideracin
del inters de los asociados, y tienen por principal objeto el bien comn.
Esta acertada diferenciacin podemos inferirla del mismo art. 33, C.
Civ., en tanto le atribuye personera jurdica si cumple con dicha
estipulacin.
Este punto marca una diferencia sustancial con un elemento
caracterizante de las sociedades, como es el fin de lucro, entendido
como el proceso de organizacin de factores tendiente a la obtencin
de beneficios. Por otra parte, las ganancias de las sociedades no tienen
un destino altruista, sino que sirven de provecho a los socios.
2,2. SOCIEDAD Y FUNDACION
Resulta til marcar la diferencia existente entre las fundaciones y las
sociedades, para lo cual debemos tener como referencia el art. 33, C.
Civ., y los arts. 1 y 2 de la ley 19.836.
Las fundaciones son entidades sin fines de lucro que se conforman a
partir de un patrimonio que se afecta al cumplimiento de un fin de bien
comn.
De esto surge como principal elemento caracterizante que no se
requiere pluralidad de personas en el acto constitutivo (art. 1), aunque
s es requisito la instrumentacin por escrito. La fundacin no tiene
asociados. Debe inscribirse por ante la Inspeccin General de Justicia
u organismo provincial equivalente, que es quien la dota de personera
jurdica.
Al igual que las asociaciones, las fundaciones necesitan autorizacin
del Estado para funcionar, lo que constituye otra diferencia con las
sociedades.
3. EXISTENCIA DE LAS SOCIEDADES. ELEMENTOS
El art. 1 de la ley de sociedades comerciales establece que habr
sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada,
conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar
aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o
servicios participando de los beneficios y soportando las prdidas.
Este artculo define cules son elementos necesarios o intrnsecos
para la existencia de una sociedad. Con esto queremos decir que si no
integran el contrato formativo, nos encontraremos ante una figura
distinta de la de sociedad. Dichos elementos la constituyen: la
pluralidad de personas, la tipicidad, la obligacin de efectuar aportes
tendientes a la formacin de un capital social, la participacin en los
beneficios y soportacin de las prdidas y finalmente el affectio
societatis.
Pero como ya lo adelantramos, estamos hablando de un contrato
plurilateral de organizacin (11), el que posee elementos generales a
todos los contratos como: el consentimiento de las partes, el objeto y
la forma que debe respetarse.
3,1. ELEMENTOS GENERALES
3,1,1. Consentimiento de las partes
En la Unidad temtica I de este libro se ha analizado la capacidad de
las personas, tema sobre el cual no ahondaremos al tratar el
consentimiento de los contratantes.
Al analizar la naturaleza de las sociedades y referir que se trata de un
contrato plurilateral de organizacin, advertimos que nos encontramos
ante un contrato consensual, cuyo perfeccionamiento opera desde la
manifestacin de la voluntad de los socios. No debemos olvidar esto
ltimo, no obstante lo esencial de la forma al momento de evaluar los
efectos del contrato perfeccionado. Del tema de la forma nos
ocuparemos ms adelante.
140
Al hablar de consentimiento nos referimos a la concurrencia unnime
de dos o ms voluntades sobre un punto particular, en este caso, la
constitucin de una sociedad. Obviamente, esto implica la inexistencia
de vicios (12) en la manifestacin de voluntad, la que debe ser libre,
intencionada y con discernimiento.
Debe destacarse, asimismo, que el vicio que origine nulidad en el
vnculo de un socio con la sociedad no anula su existencia. Esta
solucin respeta el principio de plurilateralidad. En efecto, el art. 16,
L.S., dispone, como principio general, que la nulidad o anulacin que
afecte el vnculo de alguno de los socios no producir la nulidad,
anulacin o resolucin del contrato, salvo que la participacin o la
prestacin de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de
las circunstancias. Cuando se trate de una sociedad de dos socios, el
vicio de la voluntad har anulable el contrato. Si tuviera ms de dos
socios, ser anulable cuando los vicios afecten la voluntad de socios a
los que pertenezca la mayora de capital.
De este artculo debe destacarse que, independientemente de lo
dispuesto por el Cdigo Civil, la ley 19.550 privilegia la subsistencia de
la sociedad, amparndose en lo ya expuesto respecto del contrato
plurilateral.
3,1,2. El objeto
Importa los actos o categoras de actos que en virtud del estatuto podr
realizar la sociedad para lograr el fin comn al que aspiran los socios.
No debemos confundir objeto con actividad, puesto que se trata de
conceptos que poseen diferente alcance. La actividad es el ejercicio
efectivo de alguno de los actos enumerados en el objeto.
Es el art. 11, inc. 3, de la ley el que dispone que el instrumento de
constitucin debe contener la designacin de su objeto, agregando que
debe ser preciso y determinado. La importancia de cumplir con estos
requisitos importa definir la capacidad de la sociedad y los lmites de
actuacin de sus representantes, como asimismo el lmite de
imputacin de actos realizados por ellos en nombre de la sociedad.
El art. 58, L.S., establece el principio general en materia de imputacin
de actos, sealando que el administrador o representante que de
acuerdo con el contrato o por disposicin de la ley tenga la
representacin de la sociedad, obliga a sta por todos los actos que no
sean notoriamente extraos al objeto social (13).
Por otra parte, el objeto debe ser posible y lcito. En caso de que sea
de cumplimiento imposible al momento de la constitucin de la
sociedad, sta ser nula; si la imposibilidad fuera sobreviniente, se
disolver de conformidad con lo dispuesto por el art. 94, inc. 4. De la
misma manera, la ilicitud produce la nulidad, salvo que fuera
sobreviniente, en cuyo caso se tornar en causal de disolucin.
Es necesario mencionar cules son los vicios que afectan al objeto de
la sociedad, efectuando una sucinta referencia a lo normado por la ley
19.550. En tal sentido, el art. 18 hace referencia a la sociedad de objeto
ilcito, la que resulta sancionada con la nulidad absoluta. Sobre el
particular, debemos aclarar que este supuesto es de difcil concrecin,
toda vez que la Inspeccin General de Justicia (I.G.J.) es la autoridad
de contralor facultada para inscribir y autorizar el funcionamiento de las
sociedades, previo control de los elementos del contrato.
Otro de los supuestos es el planteado por el art. 19 de la ley, que
consiste en la sociedad de objeto lcito con actividad ilcita. Este
supuesto difiere sustancialmente del anterior en cuanto el objeto se
ajusta a la normativa vigente, pero la actividad especfica desarrollada
por la sociedad es ilcita. La ley lo sanciona en los mismos trminos
que para la sociedad de objeto ilcito, pero dejando a salvo la buena fe
de los socios que desconocan dicha ilicitud. Esta buena fe deber ser
demostrada para que no se les aplique la sancin prevista en los
prrafos tercero y cuarto del art. 18.
Por ltimo, encontramos a la sociedad de objeto prohibido en razn de
su tipo, previsto por el art. 20, que remite en cuanto a la sancin a lo
estipulado por el art. 18. Este supuesto se relaciona con algunas
actividades especficas (Compaas de Seguros, Bancos, Entidades
Financieras, etc.) para las cuales la ley, por una cuestin de seguridad
jurdica y posibilidad de mayor control del Estado en su funcionamiento,
exige un tipo societario en particular. En el caso de que cualquier otra
sociedad realice dicha actividad, se la declarar nula de nulidad
absoluta.
Nos resta abordar, finalmente, la forma como el tercer elemento
general de la sociedad, tema que trataremos de manera autnoma al
trmino del presente captulo.
4. ELEMENTOS ESPECIFICOS
4,1. PLURALIDAD DE PARTES
141
A partir del desarrollo efectuado respecto de la teora del contrato
plurilateral de organizacin, nos resulta ms fcil analizar la
importancia de este elemento caracterizante de la sociedad.
Surge de la naturaleza misma de este contrato la necesidad de que
dos o ms personas interacten en la conformacin de una nueva
persona jurdica, y esta participacin debe ser ntegra y autntica,
penando la ley aquellos supuestos en que se viola este principio.
El art. 94, inc. 8, sanciona a la sociedad que queda reducida a un solo
socio con la disolucin, pero aplicando el principio de subsistencia de
la empresa se le otorga al socio la oportunidad de subsanar dicha
situacin a partir de la incorporacin de ms socios en un plazo no
mayor de tres meses.
La disposicin comentada debe ser interpretada como una excepcin
al principio de plurilateralidad que rige la constitucin de las
sociedades. De todas maneras, debe comentarse una polmica
suscitada a travs de la tendencia a instalar definitivamente en nuestra
legislacin un nuevo tipo societario, el de la sociedad de un solo socio
o tambin denominada, sociedad unipersonal.
a) Sociedad de un solo socio
En nuestro pas, la sociedad unipersonal ha cobrado especial inters a
partir de dos proyectos de reforma. En primer lugar, encontramos el
proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial del ao 1987,
transformado en la ley 24.032 y vetado por el Poder Ejecutivo en 1991.
En segundo trmino, encontramos el proyecto elaborado por una
comisin elegida por el Ministerio de Justicia por res. 465/91 (14), que
pretende reformar parcialmente a la ley de sociedades comerciales
19.550.
Ambos introducen la posibilidad de constituir sociedades de
responsabilidad limitada y annimas por una sola persona, nicamente
fsicas en el primer caso y tambin jurdicas en el segundo.
El proyecto de unificacin deroga el Cdigo de Comercio,
circunscribiendo toda su regulacin a las disposiciones del Cdigo
Civil. Deroga, asimismo, algunas normas (15) de la ley de sociedades
y modifica (16), entre otros, los arts. 1, 94, inc. 8, 146 y 165.
En el tema en estudio, el proyecto del Ministerio de Justicia limita la
reforma a slo los arts. 1 y 94, inc. 8.
Esta dicotoma, que de ninguna manera puede justificarse en las
distintas naturalezas jurdicas, confunde no slo en la comparacin,
sino tambin dentro de cada instituto.
Este concepto se reafirma al advertir que innumerables pasajes de la
ley 19.550 se mantienen inalterables, arrojando serias dudas sobre el
funcionamiento interno de las sociedades comerciales, de aprobarse
alguno de los proyectos.
Otra circunstancia que sorprende es el hecho de acudir como fuente
inspiradora a la legislacin europea nacida a partir de las regulaciones
italianas y alemanas de mediados de siglo, que inspiraron la ley
francesa de sociedades unipersonales. Esta normativa del derecho
comparado tuvo como fuente condicionante el estado socialista-
totalitario de la preguerra, con una marcada ansia nacionalista y un
exagerado nimo pblico.
Advertimos como principal conflicto, a partir de la introduccin de esta
figura, la afectacin del derecho de las minoras y su defensa en el
mbito interno de la sociedad.
No compartimos lo sealado por ilustres autores respecto de la
minora necesaria como presupuesto del ejercicio de derechos, dado
que a la postre significara admitir y respaldar la existencia de socios
formales, mxime cuando lo que se critica es la inexistencia de la
pluralidad de voluntades.
Una circunstancia que ha dado lugar a innumerables debates radica en
explicar la desaparicin del affectio societatis, como elemento
caracterizante de las sociedades.
No debemos olvidar, por otra parte, que el espritu social persigue el
beneficio de sus integrantes en su emprendimiento colectivo y
reconoce su origen en la naturaleza corporativista del comercio.
Es justo sealar, finalmente, que ms all de la contradiccin
conceptual evidente en la figura, lo que se busca es dar la posibilidad
al empresario unipersonal de encarar un proyecto en el cual se
encuentre atenuado el rgimen de responsabilidad, sin necesidad de
recurrir a las sociedades simuladas, que lamentablemente abundan en
nuestro pas.
4,2. LA TIPICIDAD
El esquema construido por la ley de sociedades en cuanto a la
existencia de un sistema cerrado de tipicidad responde a normas de
142
orden pblico. Al fundamento debemos encontrarlo en la necesidad de
brindar seguridad jurdica a los integrantes de la sociedad, bajo normas
de organizacin claras, y, especialmente, de proteger a los terceros
contratantes.
Debe destacarse, por otra parte, que la ley de sociedades no slo
establece taxativamente cules son los tipos societarios previstos, sino
que tiende a sancionar a aquellas sociedades que no cumplen con el
mandato legal, como lo establece el art. 17 al disponer la nulidad
cuando no se respeten los tipos referidos (17).
Parte de la doctrina ha criticado este sistema por cuanto atentara
contra el principio de autonoma de la voluntad de las partes, previsto
en el art. 1197, C. Civ., al impedir la creacin de nuevos tipos
societarios, lo cual obstaculizara el progreso econmico.
A lo expuesto debe decirse que, dentro del marco de tipicidad
dispuesto por la norma, existe un amplio margen para los socios, no
slo en el hecho de elegir un tipo adecuado a sus fines, sino tambin
en la posibilidad de disponer de un sistema de organizacin ptimo y
flexible, a travs de la actuacin de los distintos rganos societarios.
Debe agregarse al respecto lo expuesto en la exposicin de motivos,
en el sentido de que no podr argumentarse que la solucin aceptada
comporta un estancamiento para la concrecin de nuevos tipos
societarios, porque ello quedar siempre dentro de la competencia del
legislador, como la experiencia nacional lo demostr con las leyes
11.388, 11.645, 17.318 y con el dto. ley 15.349/46.
Distintos autores han clasificado a los tipos previstos en la ley en:
a) Sociedades de personas o por partes de inters
Esta primera clase est integrada por aquel grupo de sociedades cuya
caracterstica fundamental radica en la importancia que posee el socio
en forma individual.
Este grupo est formado por la sociedad colectiva, la de capital e
industria y la sociedad en comandita simple, estructurndose a la
primera como el prototipo a partir del cual surge la regulacin de las
restantes.
La principal caracterstica est dada por el rgimen de responsabilidad,
que en el caso de la sociedad colectiva es subsidiaria, ilimitada y
solidaria por las obligaciones sociales, no pudiendo los socios pactar
en sentido contrario.
Respecto de la sociedad en comandita simple, debemos sealar que
posee dos categoras de socios, comanditados y comanditarios. El
primero con la misma responsabilidad que el socio colectivo y el
segundo limitando su responsabilidad al aporte comprometido. Este
ltimo posee vedada la administracin de la sociedad.
En la sociedad de capital e industria tambin encontramos dos clases
de socios, el capitalista, que posee la misma responsabilidad que los
socios colectivos y comanditados, y el socio industrial, que aporta su
industria y limita su responsabilidad a las ganancias no percibidas.
Estas sociedades tuvieron gran importancia hasta 1932, ao en que se
sancion la ley 11.645, que introdujo como nuevo tipo societario a la
sociedad de responsabilidad limitada, la cual desplaz de la escena a
estos tipos societarios al brindar una limitacin de la responsabilidad
mucho ms acabada.
b) Sociedades de responsabilidad limitada
Como ya lo sealramos, este tipo societario fue incorporado en 1932
y llen el vaco existente entre la sociedad colectiva y la gran sociedad
annima.
Luego de la reforma instrumentada por la ley 22.903 (18) podemos
distinguir la existencia de dos clases de S.R.L.: la comn y aquella cuyo
capital alcance el dispuesto en el art. 299, inc. 2, que queda sometida
a normas especiales.
Esta sociedad posee como caracterstica esencial que su capital se
divide en cuotas, los socios limitan su responsabilidad a la integracin
de las que suscriban o adquieran y no pueden exceder de cincuenta
(19). Tambin debemos sealar que la administracin y representacin
se organizan en un rgano denominado gerencia.
c) Sociedades por acciones
Se denominan de esta manera porque su capital se divide en acciones
y su caracterstica fundamental radica en la importancia del capital
aportado, prescindiendo, en principio, de la identidad de las personas
que efectuaron los aportes.
Dentro de este grupo encontramos a las sociedades annimas, que
constituyen el prototipo de estas sociedades y tambin la sociedad en
comandita por acciones. Esta ltima se diferencia de la sociedad en
comandita simple en que el capital comanditario se encuentra dividido
143
en acciones y sus socios comanditarios limitan su responsabilidad al
aporte de capital comprometido.
Respecto de la sociedad annima existe un mayor control y
fiscalizacin por parte del Estado en su constitucin y funcionamiento.
Se encuentra conducida por distintos rganos sociales, uno de
administracin (Directorio), uno de gobierno, de carcter deliberativo
(Asamblea) y finalmente uno de fiscalizacin (Sindicatura y, en algunos
casos, Consejo de Vigilancia). Nuestro ordenamiento establece,
asimismo, una distincin entre sociedades abiertas y cerradas o
familiares, estas ltimas pueden prescindir de la sindicatura y las
primeras tienen un marcado control del Estado en su funcionamiento.
4,3. REALIZACION DE APORTES
Conforme surge del concepto de sociedad, el aporte es otro de sus
elementos esenciales, en tanto permite la conformacin de un
patrimonio que resulta imprescindible al momento de cumplir con el
objeto propuesto.
Por aporte debe entenderse la entrega de todo bien que tenga un valor
de uso o de cambio y cualquier derecho, ya sea de propiedad, de
usufructo, uso y goce. La beneficiaria del mismo es la sociedad en
forma exclusiva y en caso de mora ser sta la legitimada para
reclamar la integracin correspondiente.
Posee singular importancia al momento de establecer en qu
proporcin cada socio soportar las prdidas y participar de los
beneficios que arroje la actividad de la sociedad, fundamentalmente si
el contrato constitutivo nada dice al respecto. El art. 11, inc. 7, L.S.,
establece que, en caso de silencio en el contrato, ser en proporcin
de los aportes y si slo prev la forma de distribucin de utilidades, se
aplicar para soportar las prdidas, y viceversa.
El aporte es tan fundamental a los fines de la existencia misma de la
sociedad que la ley, en su art. 37, establece que, en caso de mora, el
socio deber responder por los daos y perjuicios que de ella se
deriven. Si no existiera plazo para la integracin del aporte, ser
exigible desde la inscripcin de la sociedad. Finalmente, la sociedad se
encuentra facultada para excluir al socio que no ha realizado el aporte.
Respecto de las sociedades por acciones se aplica el art. 193, que
establece que el estatuto podr disponer que los derechos de
suscripcin correspondientes a las acciones en mora sean vendidos en
remate pblico o por medio de un agente de bolsa, si se tratare de
acciones cotizables. Tambin puede disponerse la caducidad de los
derechos sociales y la prdida de las sumas abonadas.
Debemos sealar, finalmente, que la ley 19.550 autoriza el aporte de
bienes en uso y goce y las obligaciones de hacer, segn el tipo social
de que se trate, los que se encontrarn destinados a la produccin o
intercambio de bienes y servicios.
4,4. PARTICIPACION EN LOS BENEFICIOS Y SOPORTACION DE
LAS PERDIDAS
Se trata de dos conceptos que necesariamente deben ser tratados en
forma conjunta, en especial despus de la reforma instrumentada por
la ley 19.550 al derogar el art. 283, C. Com., que omita tratar la
soportacin de las prdidas y se limitaba a la existencia de un lucro
eventual.
Al tratarse de un elemento esencial no es pasible de pacto contrario
entre los socios, en tal sentido resulta contundente la ley en su art. 13,
inc. 1, al disponer: Son nulas las estipulaciones siguientes: 1. Que
alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les
excluya de ellos, o que sean liberados de contribuir en las prdidas.
En igual sentido, los arts. 68, 70 y 224, entre otros, establecen
mecanismos de control para la distribucin de las ganancias y
soportacin de las prdidas. Uno de los conceptos que se destacan
indica que los dividendos no pueden ser distribuidos si no son
consecuencia de ganancias realizadas y lquidas que resulten de
balances confeccionados de acuerdo con las normas legales y
estatutarias vigentes, previa aprobacin de la asamblea o reunin de
socios.
4,5. AFFECTIO SOCIETATIS
Constituye uno de los elementos fundamentales de las sociedades. Ha
sido ampliamente estudiado y al no ser expresamente mencionado por
la ley, se ha completado a partir de una profusa elaboracin doctrinaria
y jurisprudencial.
Se entiende al affectio societatis como la renuncia a los intereses
personales y egostas en beneficio de los de la sociedad. Importa un
permanente sentido de colaboracin activa que permita la prosecucin
del objeto social. Es importante sealar que no se trata de un elemento
144
afectivo en el mbito societario, ni tampoco posee relacin directa con
la amistad y cordialidad entre los socios.
Debe destacarse que la organizacin interna de una sociedad supone
la existencia de discrepancias, debates e intercambios de opinin, lo
que no debe interpretarse como la carencia de affectio societatis, sino,
muy por el contrario, lo normal en un espritu de colaboracin.
Mucho se ha discutido respecto de si la ausencia de affectio societatis
puede ser causal de disolucin. En tal sentido, vale destacar que la ley
no la incluye en su enumeracin (20), pero se ha concluido que en caso
de inexistencia resultara aplicable la causal prevista en el art. 94, inc.
1.
5. ESTIPULACIONES NULAS
En relacin con los elementos de la sociedad comercial debemos tratar
el tpico de las estipulaciones nulas, previsto en el art. 13 de la ley de
sociedades. Dicha norma enumera las disposiciones que
eventualmente incluidas por los socios en el contrato, se reputarn
nulas.
En este caso, la nulidad no afectar la validez del contrato en su
conjunto, sino que la clusula de referencia se reputar como no
escrita, y en cambio se aplicarn las normas que en la materia dispone
la ley de sociedades.
En los casos previstos en los incs. 1, 2 y 3, la doctrina ha concluido que
nos encontramos ante el supuesto de contratos leoninos, es decir,
aquellos en los que existe una clara disparidad en las prestaciones.
Una de las partes obtiene grandes beneficios en perjuicio de la otra u
otras.
El supuesto del inc. 1 contradice claramente uno de los elementos
esenciales del contrato, ya analizado en este captulo, que tiene que
ver con el aporte de capital por todos los socios y la correspondiente
soportacin de las prdidas; en virtud del mismo ninguno de los socios
puede reservarse la potestad de recibir todos los beneficios. Los incs.
2 y 3 se encuentran dentro de la misma tesitura, en cuanto prevn la
existencia de beneficios adicionales para uno de los socios, siendo los
restantes quienes tendran la obligacin de soportarlo en forma
exclusiva, lo cual resulta inequitativo. Por otra parte, una estipulacin
de esta ndole desnaturaliza la esencia de la sociedad, que presupone
la existencia de un riesgo en el emprendimiento.
Respecto de la estipulacin prevista en el inc. 4, nos encontramos ante
otro supuesto de abuso, en cuanto los socios fundadores prevn al
momento de la constitucin que, en caso de fallecimiento de alguno de
ellos, el o los sobrevivientes se reservan el derecho de percibir la
totalidad de las ganancias de la sociedad y aun de las prestaciones de
la misma. Dicha clusula viola flagrantemente los derechos sucesorios
de los herederos del socio fallecido.
El inc. 5 describe el supuesto de afectacin a la libre transmisibilidad
de la parte de los socios. Al igual que las anteriores, se trata de una
clusula abusiva que condiciona al socio vendedor a hacerlo por un
monto que no guarda relacin con el verdadero valor de balance de su
parte. Generalmente, se establece que si un socio desea vender, el
otro u otros podrn adquirir al valor nominal de la parte de inters,
cuotas o acciones.
6. LA FORMA. INSCRIPCION REGISTRAL
Ya hemos analizado el consentimiento de las partes y el objeto, que,
junto con la forma, integran los elementos generales de la sociedad.
El art. 973, C. Civ., establece que la forma es el conjunto de las
prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben
observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico. En tal sentido,
debemos remitirnos al art. 4, L.S., en cuanto ordena que el contrato
por el cual se constituya o modifique una sociedad se otorgar por
instrumento pblico o privado.
La primera caracterstica que debemos rescatar est dada por el hecho
de que hablamos de una excepcin al principio general en materia de
forma de los actos jurdicos, que es la libertad con la que cuentan los
contratantes (21).
El contrato constitutivo, o tambin denominado estatuto societario,
deber plasmarse por escrito, ofrecindose como alternativa el
instrumento pblico o privado, a excepcin de las sociedades por
acciones, que deben constituirse obligatoriamente por instrumento
pblico, como lo exigen los arts. 165 y 316, L.S.
La forma del acto constitutivo posee vital importancia a fin de posibilitar
un adecuado control no slo en la constitucin, sino tambin en su
funcionamiento, logrndose de esta manera asegurar la seriedad y
legalidad del emprendimiento, como asimismo garantizar los intereses
de toda la comunidad. Por esta razn, debe destacarse que en el caso
145
de las Sociedades Civiles, que no poseen un control de legalidad a
cargo del Estado, ni exigencia de inscripcin, se impone como forma
del instrumento la escritura pblica (22), adoptando la funcin de
control de legalidad el escribano autorizante.
Pero as como destacamos la importancia de la forma, la misma no se
completa respecto de sus efectos si no encuentra publicidad. Es un
principio del derecho el que establece que los actos jurdicos producen
efectos desde el momento de su publicidad, es decir, desde que llega
a conocimiento de los terceros.
La ley de Sociedades Comerciales establece en su art. 10 que las
sociedades annimas, como las S.R.L. (23), deben obligatoriamente
cumplir con el recaudo de publicar por un da en el diario de
publicaciones legales correspondiente, un aviso que deber contener
los datos completos de los socios, la fecha del instrumento de
constitucin, la razn social o denominacin de la sociedad, su
domicilio, el objeto social, el plazo de duracin y el capital social. Por
otra parte, deber incluirse tambin la composicin de los rganos de
administracin y fiscalizacin y duracin en sus cargos, la organizacin (1) Argello, L. R., Manual de derecho romano. Historia e instituciones,
de la representacin legal y la fecha de cierre de su ejercicio.
Esta publicidad posee la particularidad de ser previa a la inscripcin del
contrato en el Registro Pblico de Comercio, a cuyo fin deber
acreditarse su acabado cumplimiento. Debe destacarse, asimismo,
que resulta fundamental cumplir con este recaudo a fin de establecer
las responsabilidades de los socios, por cuanto, sin importar el tipo
social elegido, la responsabilidad de los mismos ser ilimitada hasta
tanto se disponga el acto administrativo que ordena la inscripcin de la
nueva sociedad.
Respecto de la obligacin de publicidad, debemos aclarar que no se
limita a la constitucin de la sociedad, sino que se extiende a la reforma
del contrato social, siempre que la misma afecte elementos esenciales
del estatuto (24).
Cumplido el recaudo de la publicidad, el paso siguiente es el de la
inscripcin registral. Debemos aclarar que la funcin registral en el
mbito de la Capital Federal est bajo la rbita de la Inspeccin norma la sociedad accidental o en participacin (art. 361, L.S.), pero
General de Justicia y en el resto del pas cada provincia lo organiza de
acuerdo con su legislacin.
El art. 5, L.S., establece la obligacin de registrar el contrato, y, de
existir un reglamento, deber inscribirse cumpliendo los mismos
recaudos.
Los trminos de la inscripcin surgen del Cdigo de Comercio que en
su art. 39, dispone en forma genrica para todos los que ejercen el
comercio que, dentro de los 15 das del otorgamiento del respectivo
instrumento, deber presentarse para su registracin. Si el contrato se
hace por instrumento pblico deber acompaarse el testimonio
otorgado por el escribano. Si es por instrumento privado es esencial
certificar las firmas ante escribano o autoridad competente, o bien los
socios debern ratificarlas ante la autoridad a cargo del registro.
La inscripcin en el registro correspondiente produce como principal
efecto que la sociedad sea considerada regularmente constituida, lo
cual implica que los socios tendrn las responsabilidades previstas
para ese tipo social, quedando su funcionamiento supeditado a la
regulacin normativa respectiva.
Astrea, Buenos Aires, 1992.
(2) Citado por Enrique Zaldivar en Cuadernos de derecho societario,
Aspectos jurdicos generales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980, vol.
I, pg. 58.
(3) Zavala Rodriguez, Carlos J., Cdigo de Comercio y leyes
complementarias. Comentados y concordados, Depalma, Buenos
Aires, 1951, vol. I, pg. 53.
(4) Zaldivar, op. cit. en nota (2), pgs. 35 y sigtes.
(5) El Ttulo 3 del Libro Segundo (arts. 282 a 449) de nuestro Cdigo
de Comercio fue derogado por la ley 19.550.
(6) Nissen, R. A., Ley de sociedades comerciales, Abaco, Buenos
Aires, 1993, t. I, pg. 30.
(7) Nos referimos a la forma del acto constitutivo, como primer paso de
un complejo proceso de regularizacin que se ve plasmado en la
respectiva registracin de la sociedad. Slo queda excluida de esta
debemos aclarar que no se trata propiamente de un sujeto de derecho.
(8) Si bien ste es el principio general en materia de responsabilidad,
los socios pueden pactar en contrario, instituyendo la solidaridad.
146
(9) Podemos advertir la analoga con la sociedad civil y las sociedades
comerciales especficamente con las sociedades por acciones, en
cuanto al rgimen de responsabilidad.
(10) Zaldivar, op. cit. en nota (2), pg. 46.
(11) La propia exposicin de motivos de la ley de sociedades al
comentar el art. 1 expresa: En lo dems con el concepto de la
plurilateralidad del contrato constitutivo, se admite, por definicin, la
posible participacin de dos o ms partes que asumen, todas ellas,
tanto derechos como obligaciones. La circunstancia de que los socios
puedan ser slo dos, no disminuye la caracterizacin indicada, toda
vez que en los contratos de cambio se excluye, por naturaleza de
pluralidad de partes....
(12) El art. 1045, C. Civ., dispone la anulabilidad de los actos jurdicos
en los que la voluntad de uno de los contratantes se encuentra viciada.
Afectan al consentimiento el error, dolo y violencia.
(13) Aun queda obligada la sociedad cuando est prevista la
representacin plural (todos o un grupo de socios) y el firmante sea
uno solo de los socios, si se tratare de obligaciones contradas
mediante ttulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesin o
concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere
conocimiento de dicha violacin. De lo cual debe inferirse que por
principio general esta actuacin individual en violacin del estatuto no
obliga a la sociedad, salvo los casos previstos por la ley.
(14) Comisin integrada por los Dres. Edgardo Marcelo Alberti, Miguel
A. Araya, Horacio P. Fargosi, Sergio Le Pera, Hector Mairal, Ana Isabel
Piaggi y Efrain Hugo Richard.
(15) Se derogan los arts. 17, 25, 26, 361 al 366 y 384.
(16) Se modifican los arts. 1, 5, 6, 21 al 24, 30, 34, 35, 61, 74, 75,
77, 94, 146, 165, 367 y 377.
(17) La Exposicin de Motivos de la ley expresa: El art. 1 insiste en el
principio de la tipicidad, aceptado por los proyectos anteriores,
apoyado por la doctrina y receptado por la legislacin comparada. La
adopcin de tipos legislativamente establecidos ad solemnitatem y la
sancin de nulidad para las sociedades formadas en apartamiento a
ellos (art. 17), responden al convencimiento de que serios trastornos
sufrira la seguridad jurdica en caso de admitirse un sistema opuesto.
(18) La ley 19.550 estableca tres subtipos de S.R.L., la que tena entre
2 y 5 socios, la que posea entre 6 y 19 socios y aquella cuyo nmero
superaba a este ltimo, hasta llegar al mximo permitido de los 50. La
ley 22.903 modific dicho criterio y slo estableci normas especiales
para las S.R.L. cuyo capital es igual o mayor al previsto en el art. 299,
inc. 2. Esta ley elimin tambin el rgimen de mayoras que se
diferenciaba segn se tratara de una S.R.L. de hasta cinco socios o
ms, para lo cual en el primer caso se exiga la unanimidad, al modificar
el art. 160.
(19) Art. 146 de la ley 19.550.
(20) La enumeracin del art. 94 no es taxativa y el contrato puede
prever otras causales no previstas por la ley.
(21) El art. 974, C. Civ., establece el principio general de libertad de
formas.
(22) Las disposiciones del art. 1884, C. Civ., fueron alteradas por la
reforma introducida por la ley 17.711 al art. 1662, al disponer la
obligatoriedad de hacer en escritura pblica los contratos de sociedad
civil y sus modificaciones.
(23) Obligacin que se hace extensiva a las sociedades en comandita
por acciones.
(24) El art. 10, L.S., establece en su apart. b) que deber publicarse
toda modificacin que afecte los puntos enumerados en los incs. 3 a
10 del apart. a) y tambin que deber indicarse en la misma la fecha
de la resolucin que lo dispuso.
147

UNIDAD VII
SOCIEDAD. ELEMENTOS
ESPECFICOS Y PERSONALIDAD.
1. FONDO COMUN. CAPITAL SOCIAL. CONCEPTO
La mayor parte de la doctrina considera al fondo comn o capital social
como un elemento especfico y necesario del contrato de sociedad
cuyo concepto se encuentra contenido en el art. 1, L.S.:
Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas se obliguen a
realizar aportes...
Aportacin como seala Vivante (1) equivale a:
...toda prestacin y, por lo tanto, a cualquier cosa que tenga un valor
en uso o en cambio, a cualquier derecho, ya de propiedad, de uso, de
usufructo, etc.; tanto si la prestacin debe hacerse una sola vez al
principio de la sociedad, cuanto si debe hacerse por partes a peticin
de quien administre la misma, o continuamente por toda la duracin de
ella, cual ordinariamente practica el socio de industria.
La contribucin de los socios a la formacin del capital, a travs de sus
aportes de acuerdo con lo establecido para los distintos tipos
societarios, constituye una obligacin primordial de stos, que puede
habilitar la exclusin del socio que no cumple con su obligacin, como
veremos ms adelante al tratar el tema de mora en el aporte (art. 37).
Nuestra L.S. regula de manera detallada el rgimen aplicable a esta
materia, en especial para aquellos tipos sociales en que la
responsabilidad de los socios se halla limitada al capital suscripto.
1,1. FUNCIONES. IMPORTANCIA
El capital permite al ente contar con los recursos econmicos
necesarios para el desarrollo de las actividades que los socios se han
propuesto cumplir al constituir la sociedad.
Determina en ciertos tipos sociales el lmite de la responsabilidad
de los socios y constituye una garanta para acreedores y terceros que
contratan con la sociedad, por lo que para su modificacin debe
cumplirse con los recaudos legales.
Fija la participacin de los socios en la utilidades y prdidas, en caso
de silencio del contrato (art. 11, inc. 7: ...ser en proporcin de los
aportes...).
Permite determinar las mayoras necesarias para la toma de
decisiones (p. ej.: art. 160).
1,2. CAPITAL SOCIAL Y PATRIMONIO
Debemos distinguir los conceptos de capital y patrimonio.
El capital est formado por el conjunto de los aportes en dinero o en
especie que efectan los socios, estimados en una cifra ideal
determinada, cuyo importe debe coincidir con el valor de dichos
aportes.
Se incluir en el contrato social o estatuto (art. 11, inc. 4) y
permanecer invariable en tanto no se modifique el contrato social o
estatuto de acuerdo con las previsiones legales.
Contablemente, el capital integra el pasivo de la sociedad, lo cual veda
su distribucin bajo cualquier ttulo que sea, sin la modificacin del
contrato en el aspecto pertinente. Ello se debe a que ste es una
garanta para los acreedores de la sociedad, quienes se encuentran
amparados en tal sentido por diversas disposiciones de la ley (arts. 13,
inc. 3; 31; 32; 68; 71; etc.) (2).
Se ha expresado que:
El aporte es la contribucin de cada socio al fondo comn que debe
constituirse. El conjunto de los aportes en dinero o estimados en una
cifra determinada, forma el capital social de la sociedad. Desde el punto
de vista contable, este capital es considerado como una deuda de la
sociedad, persona moral, hacia los socios. Es por eso que en el
balance de la sociedad figura en el pasivo. No se lo debe confundir con
el activo social, que comprende todos los bienes que pertenecen a la
sociedad y que despus de algunos aos de explotacin resulta, segn
los casos, superior o inferior al capital (CNCom., Sala D, 20/3/78, ED,
78-666).
1,3. PATRIMONIO
El patrimonio est constituido por el conjunto de bienes de una persona
(art. 2312, C. Civ.), afectado al cumplimiento de sus obligaciones.
Es un concepto fundamentalmente variable y dinmico, que refleja los
resultados de las operaciones que realiza la sociedad.
148
Si bien capital y patrimonio, al constituirse la sociedad, son
coincidentes o deberan serlo en tanto y en cuanto los valores
asignados a los bienes en especie se correspondan con su valor real
, en la medida en que la sociedad desarrolle las actividades propias de
su giro empresario, la igualdad tender a desaparecer.
En este sentido, nuestra jurisprudencia (CNCom., Sala A, 10/8/87) ha
sealado que:
si bien es posible que en un momento dado, patrimonio y capital
tengan el mismo valor y monto, como puede suceder al tiempo de
constituirse la sociedad, lo cierto es que el capital en principio es fijo,
invariable, salvo las modificaciones dispuestas expresamente en virtud
de resoluciones societarias de aumento o reduccin, llevadas a cabo
conforme a las normas legales o contractuales. Por el contrario, el
patrimonio, formado por el conjunto de bienes del activo con el cual la
sociedad acta y afronta el pasivo que lo integra, es variable y se
modifica segn las fluctuaciones del valor de los bienes y las
operaciones que va desarrollando la empresa, por lo que durante el
giro de los negocios, resultar ms que hipottico que aqullos
coincidan. (3)
1,4. SUSCRIPCION E INTEGRACION DEL CAPITAL
El vocablo capital se utiliza en nuestra L.S. con diversos alcances:
Al mencionar capital social o capital suscripto conceptos que
se emplean indistintamente (art. 186), se hace referencia al conjunto
de aportes que los socios se comprometen a hacer efectivos,
asumiendo tal obligacin en el acto constitutivo o en los posteriores
aumentos de capital.
El capital social debe suscribirse totalmente al constituirse la
sociedad.
Capital integrado: es aquel que ha sido efectivamente
entregado a la sociedad, cumplimentndose en el modo pactado la
obligacin que el socio asume al momento de la suscripcin.
A modo de ejemplo mencionamos el art. 149, referido a las S.R.L., en
el que se establece que el capital debe suscribirse ntegramente en el
acto de constitucin de la sociedad, debiendo los aportes dinerarios
integrarse en, por lo menos, un 25 % en ese momento y pudindose
diferir la integracin del saldo hasta un plazo mximo de dos aos.
1,5. PRINCIPIOS DE ORDENACION DEL CAPITAL
Siguiendo a E. Zaldivar y otros (4), podemos decir que la ley regula una
serie de principios conocidos como de ordenacin o regulacin del
capital, que sistematizan y completan su rgimen. Estos son:
a) Principio de determinacin y unidad del capital
Segn este principio, el capital debe ser singular, como cifra que
exprese el valor total del patrimonio en garanta, debiendo estar
consignado en el estatuto en una expresin numrica en moneda de
curso legal.
Entre otros, la L.S. consigna este principio en el art. 11, inc. 4, cuando
menciona entre los elementos que debe contener el instrumento de
constitucin: el capital social, que deber ser expresado en moneda
argentina....
b) Principio de efectividad o correspondencia
El capital debe existir en forma real, concreta, y existir tambin una
equivalencia entre el capital (nominal) y el patrimonio (o capital real),
no slo en la constitucin, sino en los sucesivos aumentos. En
resguardo de este principio, la L.S. contiene algunas previsiones, as,
por ejemplo, se establecen reglas para la valuacin de los aportes de
los socios (art. 53); slo se declara lcito el pago de dividendos si
resultan de ganancias realizadas y lquidas correspondientes a un
balance de ejercicio debidamente aprobado (art. 224), etctera.
c) Principio de fijeza o estabilidad
Con este principio se alude al grado de inamovilidad que tiene la cifra
del capital consignada en el estatuto, cuya variacin debe subordinarse
al cumplimiento de ciertos requisitos que la ley establece, por ej.,
previsiones referidas a la publicidad del aumento y reduccin del capital
(arts. 188 y 204).
d) Principio de intangibilidad
Se concibe como la relacin necesaria e inviolable que debe existir
entre el patrimonio y el valor nominal del capital suscripto que garantiza
la solidez de ste y permite medir su deterioro.
El capital slo puede ser modificado con arreglo a las disposiciones
legales correspondientes; la inalterabilidad del capital se mantiene, no
obstante que los bienes aportados cambien de valor o hayan salido del
patrimonio de la sociedad.
Es un principio de orden pblico, que no puede ser modificado por la
voluntad de los socios. Ha sido receptado en nuestra ley a travs de
149
normas estrictas en cuanto a la integracin de los aportes, la efectiva
valuacin de lo aportado en especie, el aumento y reduccin del capital
y los supuestos de fusin y escisin (art. 83, inc. 2, L.S.), a efectos de
evitar la burla a los derechos de terceros.
2. APORTES
Como ya mencionramos, la obligacin de efectuar los aportes
constituye una obligacin esencial de los socios, atento a que permite
a la persona jurdica disponer de un fondo o capital para aplicar a la
produccin de bienes o servicios, es decir, desarrollar una actividad
econmica.
2,1. BIENES APORTABLES
Los aportes pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer,
excepto en aquellos tipos sociales en los que se exige que el aporte se
constituya en obligaciones de dar (art. 38).
Las obligaciones de dar se clasifican en:
Obligaciones de dar en propiedad: a travs de las cuales se
transmite a la sociedad el dominio de los distintos bienes: sumas de
dinero o aportes en especie (ej.: inmuebles, crditos, marcas, patentes,
etc.).
Conforme al art. 45, L.S., se presume que los bienes se
aportaron en propiedad si no consta expresamente su aporte en uso y
goce.
Obligaciones de dar en uso y goce: consisten en permitir a la
sociedad la utilizacin del bien o la percepcin de sus frutos, sin
transmitir su propiedad. Atento a que en este caso el socio conserva la
propiedad de los bienes aportados en uso y goce, salvo pacto en
contrario, l deber soportar la prdida total o parcial del bien cuando
sta no fuere imputable a la sociedad o alguno de los otros socios.
Disuelta la sociedad, el socio puede exigir la restitucin del bien
en el estado en que se hallare (art. 49).
Las obligaciones de hacer o aportes de industria consisten en la
prestacin de servicios o actividad personal del socio. Slo se autoriza
en las sociedades de inters.
El valor de estos aportes se excluye del capital y estas obligaciones no
pueden consistir en prestaciones que corresponden al socio por su
calidad de tal, por ej., la participacin en la administracin (5).
Segn el tipo social, los aportes pueden consistir:
a) en las S.R.L., sociedades annimas, o la parte del socio
comanditario, debido a la limitacin de responsabilidad de los socios,
los aportes deben ser bienes determinados susceptibles de ejecucin
forzada (arts. 39 y 135), lo que permite que la sociedad pueda exigir
compulsivamente su integracin o que sean ejecutados por los
acreedores sociales.
No pueden aportarse obligaciones de hacer ni obligaciones de
dar bienes en uso y goce, excepto bajo la forma de prestaciones
accesorias, cuyo rgimen veremos ms adelante (art. 45, 2 parte);
b) en las sociedades colectivas, sociedades de capital e industria,
o en la parte del socio comanditado, considerando que los socios
responden en forma solidaria, ilimitada y subsidiaria con su patrimonio
personal, el aporte puede consistir en obligaciones de dar en propiedad
o en uso y goce, o en obligaciones de hacer o aportes de industria.
En ningn caso es admisible el aporte de todos los bienes
presentes y futuros de la sociedad (art. 1651, C. Civ.), ya que no se
admiten sociedades de capital incierto. Est prohibido el aporte de
crdito o influencia personal; si bien la L.S. no lo regula
especficamente, la doctrina considera aplicable la prohibicin
contenida en el art. 1650 del C. Civ. (5 bis) (6).
2,2. MORA EN EL APORTE
La L.S. establece que el aporte es exigible en el plazo determinado en
el contrato social en las condiciones convenidas o si no tuviere
plazo fijado, desde la inscripcin de la sociedad (art. 37).
El socio que no cumpla con su obligacin de efectuar aportes en el
tiempo previsto incurre en mora en las condiciones establecidas por la
ley:
a) si se ha fijado un plazo para la efectivizacin del aporte, el socio
que no cumple incurre en mora por el mero vencimiento del plazo (mora
automtica, art. 509, C. Civ.) y deber resarcir daos e intereses;
b) si no tiene plazo fijado, el aporte es exigible desde la inscripcin
de la sociedad.
La sociedad podr optar por exigir el cumplimiento al socio moroso o
excluirlo de la sociedad resolucin parcial del contrato, sin
perjuicio de que el socio afectado pueda efectuar el reclamo judicial
correspondiente (art. 37).
150
En las sociedades por acciones resulta aplicable el art. 193, que prev
que la sociedad podr optar:
a) por exigir al socio moroso el cumplimiento del contrato de
suscripcin;
b) si estuviera previsto en el estatuto, se podr disponer que los
derechos de suscripcin correspondientes a acciones en mora sean
vendidos en remate pblico o por medio de un corredor de bolsa si se
tratare de acciones cotizables, sin perjuicio de que son por cuenta del
socio moroso los gastos de remate, intereses moratorios y los daos
ocasionados;
c) disponer la caducidad de los derechos, previa intimacin a
integrar en un plazo no mayor de 30 das, con la prdida de las sumas
integradas.
Por ltimo, se prev expresamente que, en el caso de las sociedades
de responsabilidad limitada y las sociedades annimas, los aportes
dinerarios deben integrarse en un 25 % como mnimo y completarse la
integracin en un plazo mximo de 2 aos (arts. 149 y 166).
2,3. FORMA DEL APORTE
El aporte del socio deber cumplir con los requisitos que las leyes
determinan de acuerdo con la naturaleza de los bienes (art. 38), p. ej.:
escritura pblica e inscripcin en caso de transmisin del dominio sobre
inmuebles, inscripcin en los registros correspondientes en caso de
muebles registrables (automotores).
Nuestra L.S., bajo el ttulo Inscripcin preventiva, prev un rgimen incurrira en grave incumplimiento ante la sociedad, sin perjuicio de la
aplicable a los aportes para cuya transferencia se requiera la
inscripcin en un registro, lo que tiene por objeto evitar que, durante la
formacin de la sociedad, el bien pueda ser embargado por terceros o
enajenado por el propio otorgante.
Cuando para la transferencia del aporte se requiera la inscripcin en
un registro, sta se har preventivamente a nombre de la sociedad en
formacin (art. 38, in fine).
2,4. DERECHOS APORTABLES
De conformidad con el art. 40, los requisitos a cumplir para el aporte
de derechos (p. ej.: derechos intelectuales, bienes inmateriales) con
el propsito, sealado en la Exposicin de Motivos de la L.S., de evitar
los fraudes que suelen cometerse, son los siguientes:
que estn debidamente instrumentados;
que se refieran a bienes susceptibles de ser aportados;
que no sean litigiosos.
2,5. APORTES DE CREDITOS
El socio puede ceder a la sociedad derechos crediticios concretos y
determinados contra terceros, a travs de la instrumentacin de la
constancia en el contrato social.
El aportante responde por la existencia y legitimidad del crdito. Si
dicho crdito no pudiera ser cobrado a su vencimiento, el socio contrae
la obligacin de integrar la suma de dinero correspondiente en un plazo
de 30 das (art. 41).
2,6. APORTES DE TITULOS
En este caso, la L.S. distingue:
Ttulos que cotizan en bolsa: podrn ser aportados hasta por su
valor de cotizacin.
Ttulos que no fueran cotizables o no se hubieren cotizado por
un perodo de tres meses anterior al aporte, la valuacin deber
realizarse conforme al rgimen que veremos ms adelante, dispuesto
por los arts. 51 y sigtes.
2,7. BIENES GRAVADOS
Solamente puede ser aportado por su valor, deducido el gravamen,
que deber ser especificado por el aportante.
Este supuesto resulta aplicable, por ejemplo, en caso de inmuebles
gravados con hipoteca. Si el socio ocultare la existencia del gravamen,
responsabilidad ante el acreedor respectivo (7).
2,8. FONDO DE COMERCIO
Tratndose de aporte de un fondo de comercio, se practicar inventario
y valuacin, y deber cumplirse con las disposiciones contenidas en la
legislacin que regula la materia (ley 11.867).
Nissen (7) refiere que las disposiciones de la ley 11.867 poseen un
doble objetivo: proteger a los acreedores del aportante, que puede,
con la venta del establecimiento, dejarlos sin garanta alguna para el
cobro de sus crditos y asimismo liberar a la sociedad por las
obligaciones de su antecesor, en tanto el fondo de comercio no
constituye un sujeto de derecho ni un patrimonio de afectacin.
151
2,9. REGIMEN DE EVICCION Y VICIOS REDHIBITORIOS EN
MATERIA DE APORTES
2,9,1. EvicciOn
Habr eviccin, conforme a los arts. 2089 y sigtes. del C. Civ., cuando
el adquirente por ttulo oneroso es privado o turbado en todo o en parte
del derecho, propiedad, goce o posesin de la cosa, por causa anterior
o contempornea a la adquisicin, siempre que sta fuera ignorada por
el adquirente (la sociedad).
En materia societaria, la sociedad estar autorizada a optar entre la
exclusin del socio, sin perjuicio de su responsabilidad por daos, o
exigirle a ste el valor del bien y la indemnizacin por los daos
ocasionados (art. 46).
El socio responsable podr evitar la exclusin sustituyendo el bien por
otro de igual especie y calidad, sin perjuicio de su responsabilidad por
los daos ocasionados (art. 47).
En caso de que el aporte fuera el usufructo del bien se aplicar el
rgimen del art. 46, referido (art. 48, L.S.).
2,9,2. Vicios redhibitorios
Aunque el supuesto no est expresamente previsto en la L.S., el
aportante responde, conforme al rgimen de eviccin sealado
anteriormente, por los vicios re-dhibitorios de la cosa aportada
aquellos defectos ocultos, existentes al tiempo de la efectivizacin del
aporte que la hagan impropia para su destino, cuando el uso posible
se disminuye de modo tal que, de haberlo conocido la sociedad, no la
habra aceptado o habra fijado un valor menor al aporte (conf. art.
2164, C. Civ.).
2,9,3. Prestaciones accesorias
En el contrato social pueden pactarse prestaciones adicionales a los
aportes, que no integran el capital.
Su rgimen (contenido, duracin, modalidad, retribucin y sanciones)
debe estar previsto en el contrato.
Deben ser claramente diferenciadas de los aportes.
Dichas prestaciones accesorias no pueden ser en dinero y solamente
podrn modificarse de acuerdo con lo convenido o en su defecto con
la conformidad de los obligados y de la mayora necesaria para la
reforma del contrato.
Cuando sean conexas a cuotas de S.R.L., su transmisin requerir la
conformidad necesaria para la modificacin del contrato, salvo pacto
en contrario, y si fueran conexas a acciones, stas debern ser
nominativas y se requerir la conformidad del directorio (art. 50).
Estas prestaciones, de acuerdo con la explicacin contenida en la
Exposicin de Motivos de la L.S., integran el patrimonio, pero no el
capital social y han sido regladas en procura de solucionar los
problemas prcticos que plantea la prestacin de servicios personales
por los socios.
Pueden consistir en la entrega de bienes en uso y goce o en la
prestacin de servicios, en aquellos tipos societarios en los que la
responsabilidad limitada de los socios no permite estas clases de
aportes (S.R.L. y S.A.).
2,9,4. ValuaciOn de los aportes en especie
En la mayora de los casos, los socios realizan sus aportes en efectivo.
Cuando esto no ocurre, es decir, cuando el aporte se efecta en
especie, la ley regula el procedimiento de valuacin de tales bienes.
La exactitud de la valuacin reviste mayor importancia en aquellas
sociedades en las que alguno o todos sus socios limitan su
responsabilidad, atento a que el capital constituye el fondo de garanta
para los acreedores sociales.
Es por ello que la L.S. dispone que, en el caso de los aportes en
especie efectuados por socios con responsabilidad limitada, se podr
optar por la valuacin en la forma prevenida en el contrato o en su
defecto, segn los precios de plaza o por uno o ms peritos que
designara el juez de la inscripcin (art. 51).
2,9,5. S.R.L. y aportes de socios comanditarios
En el caso de aportes de los socios de una S.R.L. o de socios
comanditarios, la valuacin deber efectuarse indicando en el contrato
sus antecedentes justificativos, es decir, las pautas o antecedentes
(facturas, presupuestos, informes) que han permitido la determinacin
del precio.
Conforme al art. 150, los socios de la S.R.L. son responsables solidaria
e ilimitadamente frente a los terceros por la sobrevaluacin de los
aportes en especie, al tiempo de la constitucin o del aumento del
capital, por el plazo del art. 51, ltimo prrafo.
2,9,6. ImpugnaciOn de la valuaciOn por terceros
152
En el caso anterior, en los supuestos de quiebra o insolvencia de la
sociedad, los acreedores podrn impugnar la valuacin en un plazo de
5 aos de realizado el aporte, excepto que dicha valuacin haya sido
llevada a cabo judicialmente (art. 51, ltimo prrafo).
2,9,7. ImpugnaciOn de la valuaciOn por el socio
El socio afectado por la valuacin puede impugnarla dentro del quinto
da de notificado y la autoridad de la inscripcin resolver con audiencia
de los peritos intervinientes.
2,9,8. Sociedades por acciones
En las sociedades por acciones, la valuacin deber ser aprobada por
la autoridad de contralor y se har:
1. Por el valor de plaza, cuando se trate de bienes con valor
corriente.
2. Por valuacin pericial, cuando a juicio de la autoridad de
contralor no pueda ser reemplazada por informes de reparticiones
estatales o bancos oficiales.
Por ltimo, se indica que los aportes se admitirn cuando sean
efectuados por un valor inferior a la valuacin, pero se exigir la
integracin de la diferencia cuando fuere superior.
El aportante tendr derecho a solicitar la reduccin del aporte al valor
resultante de la valuacin, lo que deber ser aceptado por los socios
que representen las tres cuartas partes del capital, sin computar el
aporte del interesado. De no aceptarse tal propuesta, el socio deber
integrar la diferencia (conforme al art. 53, L.S.).
3. DOMICILIO SOCIAL: CONCEPTO
La legislacin civil, al igual que la comercial, trae varias disposiciones
que hacen referencia al domicilio y que son de aplicacin a las
sociedades.
El art. 44, C. Civ., expresa:
Las personas jurdicas nacionales o extranjeras tienen su domicilio en
el lugar en que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o
administraciones principales, no siendo el caso de competencia
especial.
Por su parte, el art. 90 del citado Cdigo dice:
El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba
en contra, que una persona reside de una manera permanente para el
ejercicio de sus derechos, y cumplimiento de sus obligaciones, aunque
de hecho no est all presente, y as: [...] 3. El domicilio de las
corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las
leyes o por el Gobierno, es el lugar donde est situada su direccin o
administracin, si en sus estatutos o en la autorizacin que se les dio,
no tuviesen un domicilio sealado. 4. Las compaas que tengan
muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en
el lugar de dichos establecimientos, para slo la ejecucin de las
obligaciones all contradas por los agentes locales de la sociedad.
Las normas precedentes identifican al domicilio con el lugar de asiento
de la administracin de las personas jurdicas, lo que se compadece
con el concepto de domicilio como atributo de la personalidad que
analizramos en la Unidad temtica I.
En materia societaria comercial, la cuestin no es tan simple, toda vez
que el concepto expresado se corresponde con la idea de sede social
y no con la de domicilio, que hace referencia a la jurisdiccin territorial
en que la entidad es inscripta.
El art. 11, inc. 2, de la ley 19.550, en su primaria redaccin, estableca
que el instrumento de constitucin deba contener el domicilio de la
sociedad. Nada aclaraba la norma respecto de los alcances del
vocablo domicilio, lo que gener razonables dudas. La exigencia
legal implicaba que se deba incluir en el estatuto social el lugar del
asiento de la administracin de la entidad o, por el contrario, deba
interpretarse que el requerimiento apuntaba a la designacin de la
jurisdiccin territorial?
La doctrina mayoritaria se inclin por esta ltima postura. La
interpretacin contraria, es decir, aquella que entenda que deba
obligatoriamente consignarse en el contrato constitutivo la sede social
(calle y nmero) resultaba irrazonable, en la medida que exiga la
reforma estatutaria ante una simple mudanza de oficinas dentro de la
misma jurisdiccin territorial.
La cuestin vino a quedar definitivamente zanjada con el dictado de la
ley 22.903 y la nueva redaccin del art. 11:
El instrumento de constitucin debe contener, sin perjuicio de lo
establecido para ciertos tipos de sociedad: ...2) La razn social o la
denominacin y el domicilio de la sociedad. Si en el contrato constare
solamente el domicilio, la direccin de su sede deber inscribirse
153
mediante peticin por separado suscripta por el rgano de
administracin...
3,1. SEDE SOCIAL: CONCEPTO
La doctrina define a la sede social como el lugar preciso de
determinada ciudad o poblacin, en donde funcionan la administracin
y el gobierno de la sociedad (9).
Es decir que la sede social es el lugar en el cual podremos
efectivamente ubicar a una sociedad; es la direccin, o sea la calle y
nmero, en la cual sta queda notificada vlidamente.
Esta circunstancia debe ser registrada por la autoridad de control en el
momento de la constitucin de la sociedad, sin cuyo requisito no ser
posible la regularizacin de la misma.
Si bien la ley 19.550 aclara que si en el contrato constare solamente
el domicilio, la direccin de su sede deber inscribirse mediante
peticin por separado suscripta por el rgano de administracin, lo
normal es que dentro del acta constitutiva, pero fuera del articulado del
estatuto, los socios al momento de la fundacin de la persona jurdica,
establezcan cul ser la sede, inscribindose consecuentemente en un
mismo acto la sociedad juntamente con su direccin.
3,2. REGIMEN LEGAL EN CADA UNO DE LOS TIPOS
SOCIETARIOS
3,2,1. Cambio de domicilio
Es necesario remarcar que, a efectos del cambio de domicilio y de la
sede social, los procedimientos son diferentes si esta ltima est
consignada o no en el contrato social.
Para comenzar, diremos que todo cambio de domicilio implica una
modificacin del estatuto, la que debe ser resuelta por el rgano de
gobierno de la sociedad.
Esto es as, ya que como necesariamente debe estar en el articulado,
toda variacin de domicilio conllevar la reforma del tem respectivo.
Sin embargo, distintos son los supuestos en cada tipo social.
Si se tratara de sociedades colectivas, el art. 131 de la ley precepta
que toda modificacin del contrato... requiere el consentimiento de
todos los socios, salvo pacto en contrario. Por lo tanto, ser necesaria
la unanimidad, excepto que los socios al constituir la sociedad o por
una reforma posterior, hubiesen establecido una mayora diferente,
nunca inferior a la mayora absoluta (ms de la mitad) del capital social.
Tambin es de aplicacin el artculo citado a las sociedades en
comandita simple y a las de capital e industria, conforme a lo dispuesto
por los arts. 139 y 145, respectivamente.
En las sociedades accidentales o en participacin, al no ser sujetos de
derecho y al no estar sometidas a requisitos de forma, ni inscribirse en
el Registro Pblico de Comercio, no existir un domicilio social. Al decir
de la L.S. (art. 362), los terceros adquieren derechos y asumen
obligaciones slo respecto del socio gestor.... En consecuencia,
cualquier reclamo que deba hacerse se realizar en el domicilio del
socio gestor.
En las sociedades de responsabilidad limitada, los socios pueden
haber establecido en el contrato, como mnimo, la mayora absoluta del
capital social, para las resoluciones que tengan por objeto la
modificacin de aqul. En caso contrario, es decir, cuando no ha sido
previsto, se requiere el voto de las tres cuartas partes del capital
social y si un solo socio representare el voto mayoritario, se
necesitar, adems, el voto de otro, de acuerdo con lo que dispone el
art. 160 de la ley.
En el caso de las sociedades annimas y en comandita por acciones,
ser necesaria la celebracin de una asamblea extraordinaria (art. 235
de la ley), la cual tendr el qurum y las mayoras previstas por el art.
244 de la norma citada.
Para finalizar, diremos que en las sociedades de responsabilidad
limitada, en las sociedades annimas y en las sociedades en
comandita por acciones, conforme al art. 10, L.S., todo cambio de
domicilio implicar la publicacin por un da en el diario de
publicaciones legales (Boletn Oficial).
3,2,2. Cambio de sede social
Existen dos hiptesis posibles para el cambio de la sede social. La
misma puede estar inserta en el articulado o de lo contrario estar fuera
de l.
En el primer caso, se seguira el mismo rgimen que para el cambio de
domicilio, razn por la cual nos remitimos a lo que antecede.
En el segundo supuesto, la solucin es diferente, por cuanto no
implicar una modificacin del contrato o estatuto social. Si ste fuera
el caso, solamente habr que notificar dicha circunstancia a la
154
autoridad de contralor, la cual tomar razn de la nueva sede, siendo
a partir de ese momento vlida con respecto a terceros (art. 12, L.S.).
En estos casos, ser el rgano de administracin el que comunicar la se public (CNCom., Sala D 27/9/88, ED, 131-610).
reforma a la Inspeccin General de Justicia.
3,2,3. Domicilio de sucursales y filiales
A efectos de la descentralizacin econmica, muchas sociedades
establecen sucursales, entendindose por tales los establecimientos
con autonoma jurdica suficiente para adquirir derechos y contraer
obligaciones por cuenta de la sede central o casa matriz (10).
Cada una de las sucursales de una sociedad tendr necesariamente
una persona que la represente, con facultades suficientes para
obligarla y un domicilio especial, en el cual podrn hacer valer sus
derechos los acreedores que han contratado con ella y siempre que se
trate de negocios efectuados en dicha sucursal.
El art. 5, L.S., establece que el contrato constitutivo y sus
modificaciones debern ser inscriptos en el Registro Pblico de
Comercio del domicilio social y adems las mismas inscripciones se
efectuarn en el Registro Pblico de Comercio correspondiente a la
sucursal.
Por su parte, la res. 6/80 de I.G.J. dispone en su art. 17 que:
Toda entidad fiscalizada por la I.G.J., que resuelva la apertura o cierre
de una sucursal, agencia, filial u otro tipo de representacin fuera de la
Capital Federal deber comunicarlo a la I.G.J. dentro de los diez (10)
das de adoptada la correspondiente resolucin, informando la sede y
domicilio de la misma, y el nombre y domicilio real del representante o
apoderado. La I.G.J. comunicar la informacin recibida al organismo
de control de personas jurdicas de la jurisdiccin de dichas
representaciones.
Diferente es el concepto de las filiales, las cuales, si bien constituyen
tambin descentralizaciones econmicas, son entes totalmente
autnomos de la casa matriz, teniendo patrimonio propio y siendo
consideradas como sujeto de derecho.
En consecuencia, con referencia al tema del domicilio, sern tratadas
como sociedades independientes de la casa central.
3,2,4. Jurisprudencia
Diversos fallos judiciales han tratado el tema del domicilio y la sede
social.
La modificacin del domicilio carece de incidencia sobre la
competencia judicial si el traslado de sede social a otra jurisdiccin no
Es competente para conocer en el concurso de una sociedad irregular,
el juez de su sede social, que es el del domicilio registrado (CNCom.,
Sala D 27/9/88, ED, 131-610).
Son vlidas todas las notificaciones practicadas en el domicilio social
registrado, de acuerdo con lo establecido por los arts. 11, inc. 2 de la
ley 19.550 y 90, inc. 3 del Cdigo Civil (CNCom., Sala B 4/4/89,
ED, 134-502).
El art. 11, inc. 2, de la ley 19.550 en su actual redaccin establece
expresamente la validez y vinculacin para sociedad de todas las
notificaciones efectuadas en la sede inscripta (CNCom., Sala C
25/9/87, ED, 134-501).
De acuerdo con el art. 11, inc. 2, de la ley 19.550, t.o. dto. 841/84,
todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta se tendrn por
vlidas (CNCom., Sala B 12/6/87, ED, 134-500).
4. NOMBRE CIVIL Y NOMBRE COMERCIAL. CONCEPTO
Caractersticas de este siglo han sido las polticas orientadas a la
libertad de comercio e industria y a la produccin en masa de bienes y
servicios. En un escenario de creciente competencia entre los
empresarios con el objetivo de lograr la atencin e inters del pblico
consumidor, los signos distintivos han adquirido una relevante
importancia.
Los comerciantes, para distinguirse a s mismos, a sus empresas,
actividades, a los locales donde ellas se desarrollan, a los productos y
servicios que ofrecen, recurren a medios instrumentales denominados
nombres comerciales o designaciones, nombres sociales,
marcas, emblemas, enseas, etctera.
De la misma manera en que no se concibe a un ciudadano sin nombre,
resulta difcil suponer la actuacin de un hombre de negocios sin una
denominacin que lo identifique del resto.
4,1. NOMBRE CIVIL
El nombre civil es el trmino o expresin que tiene como funcin
identificar a las personas de manera habitual.
El nombre civil (y, en especial, el apellido) sirve para individualizar y
distinguir a las personas fsicas con respecto a otras, tanto en sus
155
relaciones privadas como ante el Estado y la autoridad pblica. Es til
en este sentido para el ejercicio del poder de polica y para el control
de los deberes y responsabilidades de cada uno. En lo dems,
remitimos a lo expuesto en la Unidad temtica I, al dar tratamiento al
tema de los Atributos de la personalidad.
4,2. NOMBRE COMERCIAL
El nombre comercial ha sido definido como el nombre (individual o
colectivo, simple o compuesto) bajo el cual los comerciantes,
industriales o productores ejercen los actos de su comercio, industria o
explotacin (11). El nombre comercial designa a la organizacin creada
por el comerciante, es aquel bajo el cual ste ejerce los actos de su
profesin, se vincula con la clientela y es conocido en el mercado.
La Ley de Marcas (22.362) define y regula, bajo el nombre de
designaciones, la proteccin de la figura que en la derogada ley 3.975
era conocida como nombre de fbrica, de comercio o ramo de la
agricultura.
El art. 27 de la ley 22.362 define a las designaciones como el nombre
o signo con que se designa a una actividad, con o sin fines de lucro. El
nombre comercial o designacin (en sentido estricto) tiene como
finalidad identificar a la actividad de la cual el comerciante se sirve o
realiza en su trfico mercantil (por ej.: Pizzera Los Inmortales,
Confitera El Molino, Tintorera Tokio, Heladera Verona). La existencia
de una actividad es fundamental para la existencia de un nombre
comercial. Si no hay actividad, no hay nombre comercial.
Constituye un elemento inmaterial del fondo de comercio, gozando de
valor patrimonial y, como tal, es enajenable, pero no es posible su
transferencia (sea inter vivos o mortis causa) independientemente del
fondo de comercio del cual forma parte.
4,3. NOMBRE SOCIAL
Tal como hemos expuesto, el nombre comercial tiene como finalidad la
identificacin del comerciante en el trfico mercantil y es utilizado por
aqul como medio de atraccin de clientela; el derecho industrial se
ocupa de su reglamentacin.
El nombre social, en cambio, y sin perjuicio de poder cumplir la funcin
descripta, seala un mbito de aplicacin determinado: la normativa
societaria. Individualiza en este plano la fisonoma de la sociedad como
sujeto de derecho.
La presencia de un grupo social autnomo, distinto de los miembros
que lo componen, justifica la adopcin de un nombre social que
representa para la sociedad el principius individuationis. La sociedad
tiene en el nombre social el instrumento para ejercer sus derechos y
contraer sus obligaciones. El nombre social cumple una funcin que lo
caracteriza y distingue de otras expresiones (nombre comercial, firma,
etc.): la imputacin de responsabilidad de los integrantes del ente
social, que puede exceder o no el patrimonio social, segn sea el tipo
societario adoptado. Dado que el mismo explicita la asuncin por parte
de la sociedad de determinada obligacin o la titularidad de un derecho,
debe presentarse con la claridad necesaria y suficiente como para que
no existan dudas acerca de la actuacin de un ente colectivo y no de
una persona fsica.
4,4. LA RAZON SOCIAL Y LA DENOMINACION
La expresin nombre social en el derecho societario comprende dos
formas distintas de identificacin: la razn social y la denominacin
social. El art. 11, inc. 2, L.S., exige que en el contrato constitutivo figure
la denominacin o razn social que adoptar la persona jurdica.
Favier-Dubois (12) enumera los caracteres de la razn social dentro de
nuestra legislacin:
a) indica la existencia, dentro del ente societario, de socios con
responsabilidad ilimitada y solidaria. Por lo tanto, nicamente podr ser
utilizada por aquellos tipos societarios que tienen por lo menos un socio
con este carcter (sociedad colectiva, en comandita simple, de capital
e industria, en comandita por acciones);
b) en los tipos sociales mencionados, no pueden figurar en la
razn social aquellos socios que tengan responsabilidad limitada (ni los
comanditarios ni los socios industriales);
c) estn imposibilitadas de usar razn social las sociedades que
no tienen por lo menos un socio con responsabilidad ilimitada
(sociedades de responsabilidad limitada y sociedades annimas);
d) si no aparecen en la razn social todos los socios con
responsabilidad ilimitada, contendr las palabras y compaa o su
abreviatura (art. 126);
e) la muerte, abandono o exclusin de un socio que figura en la
razn social provocar la modificacin de sta;
156
f) se forma con la denominacin genrica de la sociedad
(calificacin tipolgica) que corresponde a su tipo o su abreviatura. Por
ejemplo: Juan Prez y Ca. razn social y el agregado sociedad
colectiva, sociedad en comandita simple, sociedad de capital e
industria o sociedad en comandita por acciones calificacin
tipolgica;
g) la utilizacin de la razn social no es obligatoria para ningn tipo
de sociedad.
La denominacin social distingue el tipo societario en el cual todos los
socios pueden limitar la propia responsabilidad.
La denominacin, pues, es el nombre de la sociedad en la cual no
existe o al menos no est determinado a priori alguna categora de
socio ilimitadamente responsable; v. gr.: sociedades de
responsabilidad limitada, sociedad annima, etctera. (13)
La denominacin puede consistir en vocablos de fantasa, palabras
que se refieran al objeto de la sociedad o bien contener el o los
nombres de los socios (denominacin subjetiva). En las sociedades de
inters, sin embargo, la aparicin del nombre de los socios implica que
estamos en presencia de una razn social, y no de una denominacin.
La L.S. autoriza a la sociedad colectiva, de capital e industria y en
comandita (simple o por acciones) a actuar bajo una denominacin
social, siempre que no incluya el nombre de los socios (eligiendo un
nombre de fantasa, v. gr.: El Omb) e indicando a continuacin el
tipo societario que se adopta.
Favier-Dubois (14) enumera tambin los caracteres que ofrece la
denominacin social:
a) puede consistir en una expresin de fantasa;
b) puede llevar el nombre de una persona fsica (denominacin
subjetiva), con la salvedad expresada anteriormente;
c) la sociedad de responsabilidad limitada puede usar en su
denominacin el nombre de algn socio (denominacin subjetiva), que
no debe confundirse con la razn social como ya explicramos y
debe complementarse con el aditamento de la calificacin tipolgica
(sociedad de responsabilidad limitada), su abreviatura (soc. de resp.
ltda.) o la sigla S.R.L.;
d) la sociedad annima puede incluir en su denominacin el
nombre de una persona fsica aunque no sea socio (denominacin
subjetiva), pero, como ocurre con la sociedad de responsabilidad
limitada, no ser confundida con la razn social al agregarse su
calificacin tipolgica (sociedad annima), su abreviatura (soc. ann.)
o la sigla S.A.
4,5. CARACTERES DEL NOMBRE SOCIAL
El nombre social (ya se trate de una razn social o una denominacin
social) constituye un atributo del ente societario y rene los siguientes
caracteres comunes:
a) Unico
Dado que una sociedad no puede tener ms de una razn social o
denominacin para diferenciarse de otras entidades.
b) Novedad
Implica que el nombre social debe ser inconfundible con los ya
existentes. Las autoridades administrativas competentes ejercen el
control de novedad evitando que ocurran supuestos de homonimia. El
art. 8 de las Normas de la Inspeccin General de Justicia (res. I.G.J.
6/80) le impone al organismo la obligacin de no conformar actos
constitutivos de sociedades con denominacin igual o similar a otras
ya existentes, que puedan confundirse con instituciones, dependencias
o empresas del Estado o inducir a error sobre la naturaleza y
caractersticas de la entidad. La prioridad en la denominacin se
juzgar teniendo en cuenta el ente que primero se haya presentado
ante la I.G.J.. Existen normas similares en las oficinas con idnticas
funciones de la I.G.J. en la mayora de las provincias (Buenos Aires
ley 9.110; Corrientes ley 3.274; Entre Ros ley 5.291;
Mendoza ley 3.872).
Favier-Dubois (h) (15) seala que la vigencia del principio de novedad
puede destacarse en diversos mbitos:
En primer trmino, el de las sociedades an no inscriptas, mediante el
establecimiento de un sistema preventivo de reserva de nombres
sociales, de modo de evitar frustraciones, oposiciones o problemas al
momento de formalizar la inscripcin de un ente cuyo nombre ya se
proyecta.
En segundo trmino, la confrontacin de homonimias entre sociedades
en trmite de inscripcin con el de sociedades ya inscriptas, como el
presupuesto para ordenar la registracin de las primeras.
157
En tercer lugar, similar confrontacin, pero respecto no ya de una
sociedad inscripta, sino de una sociedad extranjera de prestigio
internacional, cuando ello fuera notorio o mediare concreta oposicin o
cuestionamiento al trmite.
Todos estos controles se hacen en la esfera de los presupuestos de
las inscripciones societarias, o sea, por parte de quien tiene a cargo
controlar la legalidad y exactitud de los actos y ordenar su inscripcin
en el Registro Pblico de Comercio, sea juez o administrador, sin que
importe dirimir el mejor derecho al nombre.
Pero hay tambin un control pose registral, en sede contenciosa y a
instancia de los propios interesados, relativo al conflicto entre
denominaciones sociales de dos sociedades ya inscriptas, conflicto
distinto al posible entre nombres comerciales, siendo competentes
para el primero los jueces comerciales u ordinarios, y para el segundo,
los federales.
El control de homonimias por parte del Registro Pblico de Comercio
exige la existencia de normas claras que determinen los supuestos en
los que un nombre ser considerado homnimo de otro.
La homonimia entre dos nombres idnticos pertenecientes al mismo
tipo social (homonimia absoluta) resulta bien clara y no provoca
polmicas.
Tambin han sido consideradas homnimas, y por lo tanto
confundibles, las sociedades de idntico nombre aunque hubieran
adoptado tipos sociales distintos. De esta manera, en autos Kimsa
S.R.L. (Cm. Nac. Com.; Sala D, 30/6/86) se deneg la inscripcin de
una sociedad de responsabilidad limitada por existir homonimia con
una annima. Se aleg que:
...la diferenciacin por el tipo no resulta suficiente para resolver el caso
de identidad de nombres, pues el tipo adoptado o su abreviatura si bien
integran la denominacin puede ser omitida, lo cual acarrea una
especial responsabilidad del rgano de administracin y
representacin que se hubiere obligado en el caso, pero la sociedad
seguir obligada... No es posible permitir el empleo de denominaciones
iguales, ni siquiera en sociedades que tengan distintos objetos, ya que
sta tiene por finalidad delimitar el mbito de la actividad que pueda
desarrollar la sociedad, el que, si bien puede ser distinto, como es
libremente variable, llevara a posibilitar en el futuro que los socios de
una sociedad lo alteren adquiriendo el mismo de la homnima, con lo
cual el conflicto sera todava mayor.
Pero existen otras situaciones ms dudosas, cuya resolucin
necesitara normas claras para evitar inseguridades, incertidumbres o
arbitrariedades del rgano registrador.
Resulta ilustrativo transcribir parcialmente el art. 373 del Reglamento
del Registro Mercantil espaol que establece como homonimias
relativas:
La utilizacin de las mismas palabras en diferente orden,
gnero o nmero.
La utilizacin de las mismas palabras con la adicin o supresin
de trminos o expresiones genricas o accesorias, o de artculos,
adverbios, preposiciones, conjunciones, acentos, guiones, signos de
puntuacin u otras partculas similares.
La utilizacin de palabras distintas que tengan la misma
expresin fontica.
c) Veracidad
Este principio exige que la denominacin o razn social no sea falaz,
ni provoque engaos sobre la responsabilidad o calidad de los socios,
sobre el tipo de sociedad, sobre la actividad que realiza en
cumplimiento de su objeto, etctera.
Si se produce el fallecimiento, retiro o exclusin de un socio que figure
en la razn social, debe procederse a su modificacin, porque es
imprescindible que en ella nicamente consten los socios actuales, con
responsabilidad ilimitada y solidaria.
Las dudas surgen en el caso de las denominaciones subjetivas (como
en las sociedades annimas o de responsabilidad limitada).
En el supuesto de las S.R.L., las mismas estn facultadas a incluir en
su denominacin el nombre de uno o ms socios. En la eventualidad
del fallecimiento, retiro o exclusin de algunos de ellos, se ha debatido
acerca de si corresponde o no modificar la denominacin.
Al respecto, se han manifestado dos criterios diferentes:
Se ha sostenido que la denominacin debe considerarse
inamovible una vez inscripta, en virtud del principio de inmutabilidad, el
cual no resulta afectado por el cambio en el elenco de socios (16). En
este caso, un socio que figuraba en la denominacin social haba
fallecido.
158
 En un sentido opuesto, se resolvi que no corresponde que una
S.R.L. (cuya prrroga se solicitaba) permanezca en el uso de su
nombre originario, desde que el mismo inclua el nombre de uno de los
socios fundadores (ya fallecido en la poca de la solicitud de prrroga)
(17).
Aos despus, la misma Sala sostuvo que el mantenimiento del
nombre del socio fallecido puede inducir a error a terceros, quienes al
vincularse con la sociedad pueden tener en cuenta, adems del
patrimonio, las aptitudes personales de ese socio (18).
En el caso de las S.A., las diferencias de posiciones expuestas no se
presentan, dado que, como ya se ha explicado, la denominacin de las
S.A. puede incluir el nombre de cualquier persona fsica, sea socio o
ajeno a ella, vivo o fallecido.
d) Inmutabilidad
El nombre social no puede ser modificado sino por motivos
debidamente justificables, cumpliendo los requisitos para la reforma del
contrato social.
Rovira invoca entre las causales que justifican el cambio de nombre: la
alteracin en forma sustantiva de la base objetiva que originara o
fundara la denominacin; cuando el nombre se constituye en un
apndice o derivacin de otros derechos (tales como licencias de uso
de marcas o patentes) o resulta la consecuencia de la exteriorizacin
de una posicin de control por parte de un accionista mayoritario
controlante (art. 33, L.S.) y cesan los presupuestos que fundaron la
autorizacin para usarlo (19).
4,6. LA RAZON SOCIAL Y LA DENOMINACION EN LOS DISTINTOS
TIPOS SOCIALES
4,6,1. Sociedad colectiva
Los socios pueden optar por utilizar una razn social o una
denominacin. El art. 126 prev ambos supuestos agregando que la
denominacin social se integra con las palabras sociedad colectiva
o su abreviatura. La ley no determina la abreviatura que puede
emplearse, pero su adopcin requiere ser lo suficientemente clara para
no inducir a equivocacin a los terceros en relacin con la estructura
legal elegida.
El artculo citado dispone tambin en relacin con la razn social que
se formar con el nombre de alguno, algunos o todos los socios.
Contendr las palabras y compaa o su abreviatura si en ella no
figuraren los nombres de todos los socios. Podramos mencionar
como ejemplos: Jos Aguirre y Ca. Soc. Col.; Aguirre, Ramrez y
Ca. Soc. Col. o Aguirre, Ramrez y Villaverde Soc. Col. (sociedad
colectiva integrada por tres socios en total).
Es imprescindible que la razn social se constituya con el nombre de
personas fsicas que renan la calidad de socios, pero no resulta
necesaria la inclusin completa del nombre del socio, siendo suficiente
su apellido.
4,6,2. Sociedad en comandita simple
El art. 134 admite que el ente acte con una denominacin que se
integra con las palabras sociedad en comandita simple o su
abreviatura.
Tambin puede desenvolverse bajo una razn social, que se formar
exclusivamente con el o los nombres de los socios comanditados
(aquellos que asumen responsabilidad ilimitada, solidaria y subsidiaria
por las obligaciones sociales).
4,6,3. Sociedad de capital e industria
El art. 142 expresa que la denominacin social se integra con las
palabras sociedad de capital e industria o su abreviatura.
A continuacin, agrega que si acta bajo una razn social, no podr
figurar en ella el nombre del socio industrial, dado que insistimos
slo puede figurar en la razn social el nombre del socio ilimitadamente
responsable (el socio capitalista en este tipo legal).
4,6,4. Sociedad de responsabilidad limitada
Nos hallamos en presencia de un tipo social donde los socios (como el
nombre lo indica) contraen responsabilidad limitada y, por lo tanto, no
podrn actuar bajo una razn social.
La denominacin adoptada puede ser:
1. Objetiva: derivada del objeto de la sociedad que le atribuyan los
socios.
2. Subjetiva: con indicacin del nombre de uno o ms socios. En todos
los casos la denominacin social debe contener la indicacin del tipo
societario (sociedad de responsabilidad limitada, su abreviatura: soc.
de resp. ltda., o la sigla S.R.L.).
159
Cuando la sociedad utiliza una denominacin subjetiva, solamente
puede figurar en ella el nombre de los socios, quedando excluidas las
personas ajenas a la sociedad.
4,6,5. Sociedad anOnima
El art. 164 determina que la denominacin social puede incluir el
nombre de una ms personas de existencia visible y debe incorporar
la expresin sociedad annima, su abreviatura soc. ann. o la sigla extranjera;
S.A. Si bien la ley sigue el criterio de la sociedad de responsabilidad
limitada para la formacin de la denominacin social, introduce una
variante al no exigir la calidad de socio para integrar la misma, abriendo
la posibilidad de que sujetos no accionistas figuren en la denominacin.
Esta denominacin puede constituirse de diversas maneras:
1. Derivndose de su objeto (v. gr.: Papelera Roca S.A.).
2. Adoptando un nombre de fantasa (v. gr.: Alfa S.A.; Excelsior S.A.).
3. Incluyendo el nombre de una o ms personas fsicas (v. gr.: Hctor
Zalazar S.A.).
La misma debe contener en todos los casos la expresin que
identifique al tipo societario.
4,6,6. Sociedad en comandita por acciones
El art. 317 establece que la denominacin social se integra con las
palabras sociedad en comandita por acciones, su abreviatura o la
sigla S.C.A.. La ley omite la posibilidad de formar la denominacin con
el nombre de personas fsicas y ello se justifica cuando el artculo
citado agrega que si acta bajo una razn social, se aplica el artculo
126, es decir, la inclusin de algn socio en el nombre social
transforma a ste en razn social. La razn social en este tipo slo
puede integrarse con el nombre de los socios comanditados (aquellos
que asumen responsabilidad ilimitada, solidaria y subsidiaria).
4,6,7. Sociedad accidental o en participaciOn
De acuerdo con el art. 361, este tipo societario carece de nombre
social.
4,7. UTILIZACION DE LOS VOCABLOS ARGENTINA,
NACIONAL U OFICIAL
La res. I.G.J. 6/80, en sus arts. 10, 11 y 12, hace expresa mencin de
estos vocablos, que si bien se refieren slo a las sociedades por
acciones, son extensivos a las dems, en razn de la jurisdiccin de
dicho organismo sobre todos los tipos societarios.
Dicha resolucin dispone:
Art. 10 Cuando la denominacin incluya las expresiones de
Argentina, Argentina u otras que puedan expresar o sugerir
dependencia econmica o jurdica respecto de entidades constituidas
en el extranjero, se requerir:
a) la acreditacin de la efectiva existencia de la empresa
b) la conformidad prestada por sta para el uso de la
denominacin por la sociedad.
Art. 11 Queda prohibido el uso de la expresin Nacional en el
nombre o denominacin social y en los documentos de la sociedad.
Art. 12 Queda prohibido el uso del vocablo Oficial en su versin
castellana o traducida a cualquier idioma para la designacin del
nombre, denominacin, razn social o para la determinacin del objeto
o fines de la sociedad.
4,8. OTROS SIGNOS IDENTIFICATORIOS
4,8,1. Firma social
La firma social consiste en la mencin del nombre del establecimiento
o el nombre comercial del empresario, aadido generalmente debajo
de su firma olgrafa. Adquiere especial relevancia cuando el
comerciante suscribe documentos (v. gr.: ttulos cambiarios) o
contratos. Mientras que la firma subjetiva obliga personalmente a quien
la efecta, la firma social cambia la imputacin normativa de la
obligacin, atribuyndosela a la organizacin mercantil, sea una
empresa unipersonal o una sociedad.
4,8,2. Emblema
El emblema es un signo constituido generalmente por la abreviatura o
las iniciales del nombre comercial (v. gr., VCC; YPF), pudiendo tambin
estar constituido con slo una letra que simbolice el nombre (v. gr.: T
de Telefnica de Espaa, S de Sheraton).
4,8,3. Ensea
Se entiende por ensea, divisa o muestra, el distintivo de determinado
establecimiento, formado por dibujos, smbolos, figuras,
combinaciones de colores, destinado a llamar la atencin del pblico,
generalmente en forma de cartel, placa, letras de molde, de relieve,
artefactos luminosos, etc., colocados en el frente del edificio.
160
Mientras que el nombre comercial identifica al comerciante, la ensea
distingue al establecimiento.
4,8,4. Marcas
Un mercado moderno y dinmico supone un lugar donde los
empresarios tratan de aumentar su presencia mejorando la calidad de
los productos y servicios existentes, o desarrollando artculos nuevos
y ofreciendo nuevas alternativas en materia de prestaciones, en
beneficio de los consumidores.
Estos empresarios solamente pueden lograr estos objetivos usando
marcas comerciales que identifiquen sus mercaderas y servicios y que
los distingan de sus competidores.
La marca es, entonces, el signo mediante el cual un determinado
producto o servicio es conocido y acreditado ante el pblico, signo que
es empleado por los hombres de negocios para distinguir sus
productos y servicios respecto de los ofrecidos por sus competidores
(20).
La marca se diferencia del nombre, dado que este ltimo est
destinado a distinguir unas personas de otras (sujeto de derecho) en
su vida jurdica; mientras que las marcas estn destinadas a identificar
los bienes y servicios ofrecidos por quienes las usan. No existe un
impedimento (teniendo en cuenta las condiciones establecidas por la
Ley de Marcas) para utilizar un nombre como signo marcario, pero
quien as lo hace ya no emplea ese signo para designarse a s mismo,
sino para identificar sus bienes y servicios.
5. OBJETO SOCIAL
El objeto es uno de los elementos generales del contrato de sociedad,
juntamente con el consentimiento y la forma. El contrato de sociedad
(como el resto de los contratos) slo puede perfeccionarse si el
consentimiento de las partes est referido a un objeto suficientemente
preciso como para dar un contenido til a dicho consentimien-to (21).
Debe distinguirse el objeto del contrato de la sociedad respecto del
objeto social y la actividad social.
5,1. OBJETO DEL CONTRATO SOCIAL
Consiste en las prestaciones a que se obligan los socios aportes
al tiempo de suscribir el contrato constitutivo o con posterioridad.
5,2. OBJETO SOCIAL
Est constituido por los actos o categora de actos (industriales,
agropecuarios, inmobiliarios, etc.) que figuran en el contrato
constitutivo y que podr realizar la sociedad para lograr el fin comn al
que aspiran los socios.
No incide sobre el carcter comercial de las sociedades, las cuales son
mercantiles por adoptar uno de los tipos previstos por la ley, excepto
en el rgimen de las sociedades de hecho, donde la naturaleza
comercial de los actos ejecutados determina la aplicacin de la
normativa de la Ley de Sociedades.
5,3. ACTIVIDAD SOCIAL
La actividad social es el ejercicio efectivo de los actos que realiza la
sociedad en funcionamiento y que tienden al cumplimiento del objeto.
Los arts. 18 y 19, L.S., consagran la diferencia entre objeto social y
actividad, pues puede existir una sociedad con objeto lcito que
desarrolle al mismo tiempo actividades condenadas por la ley (v. gr.: la
sociedad cuyo objeto consiste en la importacin y exportacin de
mercaderas, realizando esto a travs de operaciones de contrabando).
Asimismo, puede existir una sociedad cuyo objeto est precisamente
determinado en el contrato y que no ejecute actividad concreta alguna
tendiente a desarrollarlo. Ello es causal de disolucin del ente.
5,4. IMPORTANCIA DEL OBJETO SOCIAL
La determinacin clara y precisa del objeto social en el contrato
constitutivo constituye una garanta esencial para la propia sociedad,
para los socios y para los terceros que se vinculan a ella.
Para la sociedad, porque el objeto delimita la competencia del ente, el
cual slo responder por los actos celebrados por sus administradores
o representantes que no sean notoriamente extraos al objeto social
(art. 58, L.S.). De esta manera, el objeto delimita tambin las facultades
de los rganos sociales. La actuacin de los administradores y
representantes fuera de los lmites del objeto social se encuentra
ntimamente relacionada con la responsabilidad que stos tienen en el
ejercicio de su cargo.
El objeto en relacin con la sociedad, determina asimismo el destino
de la inversin de los aportes, que no pueden ser dedicados a ninguna
actividad no prevista por los socios sin infringir los trminos del
contrato. Influye tambin en la duracin de la misma, pues la sociedad
161
se disuelve por la consecucin de su objeto o por la imposibilidad
sobreviniente de lograrlo (art. 94, inc. 4).
Para los socios, el objeto social sirve de garanta como se expresara
anteriormente para delimitar las facultades del rgano de
administracin, dado que implica un impedimento para que los
administradores inviertan los fondos sociales en negocios ajenos a la
actividad econmica del ente. Protege indirectamente uno de los
derechos esenciales de los socios, que es la distribucin de utilidades
(fin de la sociedad) evitando que las sumas destinadas a satisfacer las
mismas sean afectadas a otras actividades no incorporadas en el
objeto social.
Finalmente, el objeto importa a los terceros, pues les permite tomar
conocimiento de los actos que los administradores y representantes
pueden vlidamente realizar para comprometer a la sociedad.
5,5. REQUISITOS DEL OBJETO SOCIAL
Como elemento esencial del contrato social, el objeto debe ser lcito,
posible y determinado.
a) Lcito
No debe ser contrario a la ley, al orden pblico o a las buenas
costumbres. Sera de objeto ilcito la sociedad constituida para el trfico
ilegal de armamento, venta de estupefacientes, explotacin de
menores de edad, etc. El art. 18 establece que las sociedades que
tengan objeto ilcito son nulas de nulidad absoluta.
La ilicitud debe ser juzgada por la actividad real de la sociedad ms
que por el objeto declarado. La sociedad pudo haber denunciado en su
constitucin un objeto lcito, con la finalidad de ocultar la actividad ilcita
de sus integrantes. Estamos en presencia de la sociedad de objeto
lcito con actividad ilcita. La ley llega aqu a la misma solucin que en
el caso anterior, declarando la nulidad absoluta de estas sociedades.
b) Posible
El objeto debe ser de cumplimiento fcticamente posible. Las cosas o
hechos imposibles de realizacin no pueden ser vlidamente objeto de
los actos jurdicos. El contrato de sociedad (como todo acto jurdico)
debe respetar este principio. Si la imposibilidad de cumplimiento es
contempornea al acto constitutivo y adems es absoluta, la sociedad
ser nula. Si la imposibilidad es sobreviniente, se produce una causal
de disolucin.
c) Determinado
El art. 11, inc. 3, exige que el objeto social sea preciso y determinado.
La intencin del legislador ha sido la eliminacin de clusulas
ambiguas, pretendiendo tal como ya se explicara que el objeto
social mida la verdadera capacidad de la sociedad. Por lo tanto, no
ser suficiente la descripcin de un objeto de carcter genrico (v. gr.:
industrial, comercial, financiero), sino que deben detallarse los
distintos actos que la sociedad se propone ejecutar. Ello no impide la
enunciacin de objetos mltiples, con la condicin de que ellos sean
precisos y determinados. El objeto siempre debe guardar una
razonable relacin con el capital social, pues de lo contrario la sociedad
no podra cumplir las actividades para las que fue creada.
6. EL PLAZO DE DURACION
El inc. 5 del art. 11, L.S., establece que el instrumento de constitucin
debe contener:
El plazo de duracin, que debe ser determinado. Es decir que en todo
contrato o estatuto social debe figurar el trmino por el cual se ha
creado la sociedad, el que puede estar expresado en aos o con la
indicacin de la fecha exacta en la cual vencer la vigencia de la
sociedad (p. ej.: la duracin de la sociedad ser de 10 aos o la
duracin de la sociedad ser hasta el 9 de mayo de 2010).
Esta exigencia no es slo en beneficio de los socios, los cuales deben
saber al momento de la fundacin hasta cuando estn obligados, sino
tambin en beneficio de los acreedores, los que, en determinados tipos
societarios, slo podrn cobrar sus crditos con la cuota de liquidacin.
A este respecto, el art. 57, L.S., precepta:
Los acreedores del socio no pueden hacer vender la parte de inters;
slo pueden cobrarse sobre las utilidades y la cuota de liquidacin. La
sociedad (por partes de inters) no puede ser prorrogada si no se
satisface al acreedor particular embargante...
Al tener este tipo de sociedades el carcter de personales y teniendo
en cuenta la gran responsabilidad que asumen los socios, la persona
de cada uno de sus integrantes es esencial para la continuacin de la
misma. A efectos de preservar dicho carcter, la ley impone la
necesidad de que los acreedores particulares de los socios no puedan
obligar a vender la participacin de su deudor.
162
Cabe hacer notar que, si bien la ley exige la determinacin del plazo,
esto no implica que la sociedad necesariamente se disuelva al
vencimiento del mismo, tal como lo prescribe el inc. 2 del art. 94, L.S.
Efectivamente, los socios pueden, antes del vencimiento, prorrogar el
trmino de duracin o reconducirla despus de cumplido dicho plazo,
segn lo prev el art. 95, L.S. No nos extenderemos en este tema, ya
que el mismo ser tratado en la Unidad temtica XI.
En el supuesto en que no se previera el plazo en el contrato social,
ser de aplicacin el art. 17, L.S., el cual textualmente dice as:
La omisin de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable
el contrato, pero podr subsanarse hasta su impugnacin judicial.
(1) Vivante, C., Tratado de derecho mercantil. Vol. 2: sociedades
mercantiles, Ed. Reus, Madrid, 1932, pg. 33.
(2) Zaldivar, E. y otros, Cuadernos de derecho societario, Ediciones
Macchi, Buenos Aires, 1973, t. 1, pg. 206.
(3) Fallo citado en Man, A. y Pardini, M. con prlogo y comentarios del
Dr. R. Nissen, Ley de sociedades comerciales, Ed. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1992, t. 1, pg. 70.
(4) Zaldivar, E.; Manovil, R.; Ragazzi, G.; Rovira, A.; y San Millan, C.,
Cuadernos de derecho societario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980,
vol. 1, pg. 112. Vivante, op. cit en nota (1).
(5) Halperin, I., Curso de derecho comercial. Parte general:
sociedades, Depalma, Buenos Aires, 1978, pg. 249.
(6) Halperin, op. cit. en nota (5), pg. 249.
(7) Favier-Dubois (p), E. M., Cuadernos de derecho societario,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, vol. 3, pg. 170.
(8) Nissen, R., Ley de sociedades comerciales, Abaco, Buenos Aires,
1993, t. 1, pg. 179.
(9) Halperin, op. cit. en nota (5), pg. 249.
(10) Zaldivar, Manovil, Ragazzi, Rovira y San Millan, op. cit. en nota
(4), pg. 237.
(11) Definicin propuesta en el Congreso de la Propiedad Industrial,
Pars, 1880, citada por Di Guglielmo, P., Tratado de derecho industrial,
TEA, Buenos Aires, 1951, t. 1, pg. 117.
(12) Favier-Dubois (p), E. M., Sociedades comerciales, El Coloquio,
Buenos Aires, 1984, pg. 123.
(13) Ragazzi, G. E., El nombre social. Antecedentes y su tratamiento
en la ley de sociedades comerciales, La Ley 150-1127.
(14) Favier-Dubois, op. cit. en nota (12), pg. 124.
(15) Favier-Dubois (h), E. M., Derecho societario registral, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1994, pgs. 92 y 93.
(16) Cm. Nac. Com., Sala A, Denegri Ltda. S.R.L. Revista La Ley,
1980-C-577.
(17) Cm. Nac. Com., Sala B, Langer y Ca. S.R.L., Juan. Revista La
Ley, 1978-C-443.
(18) Cm. Nac. Com., Sala B, Hirsch S.R.L., Samuel. Revista La Ley,
1980-A-190.
(19) Rovira, A. L., La denominacin social, en Derecho empresario
actual, Depalma, Buenos Aires, 1996, pg. 973.
(20) Mitelman, C. O., Las marcas. Rgimen legal en la Repblica
Argentina, en Aplicacin Profesional N 14, Aplicacin Tributaria,
Buenos Aires, 1997, pg. 43.
(21) Zaldivar, Manovil, Ragazzi, Rovira, y San Millan, op. cit. en nota
(4), pg. 256.
PERSONALIDAD SOCIETARIA
LA SOCIEDAD COMO SUJETO DE DERECHO
1.- El artculo 2 de la Ley 19.550 establece que:
La sociedad es sujeto de derecho con el alcance fijado en esa
ley
2.- El artculo 148 del Cdigo Civil y Comercial expresa que las
sociedades son personas jurdicas privadas.
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
1.- El nombre social
2.- El patrimonio social: distinto de los miembros o socios que
la componen.
3.- La capacidad: la aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones.
4.- El domicilio social.
163
FUNDAMENTO Y ALCANCE DEL RECONOCIMIENTO DE LA
PERSONALIDAD
El reconocimiento de la personalidad es meramente
instrumental y por ello otorgado por el legislador cuando de tal
reconocimiento se derivan beneficios para la el trfico
mercantil.
Es un recurso tcnico dirigido a permitir la actuacin asociada
de individuos con fines tiles para ejercer libremente una
actividad econmica (art. 14 de la CN).
La personalidad puede ser ignorada en determinados casos
(arts. 2 in fine y 54 in fine de LGS).
COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD JURIDICA SOCIETARIA
La sociedad como sujeto de derecho nace con la firma del
contrato constitutivo, independientemente de cualquier trmite
de registracin o inscripcin ante el Registro Pblico. De ah
que las sociedades informales (arts. 21 a 26 LGS) tambin son
sujetos de derecho y tienen personalidad jurdica.
La sociedad deja de existir como sujeto de derecho con la
cancelacin de la inscripcin en el Registro Pblico (art. 112
LGS).
Tambin tiene personalidad jurdica la sociedad en estado de
liquidacin aunque de hecho se transforma el objeto de la
misma, dirigido a realizar el activo y cancelar el pasivo. Adems
se modifica su nombre social al cual habr de adicionarle la
expresin en liquidacin (Ej. JC S.A. e. l.)
LMITES AL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD
SOCIETARIA
En el mundo de los negocios es un fenmeno que se presenta
diariamente que personas humanas se escuden detrs de una
sociedad, para hacer una uso desviado del reconocimiento del
carcter de sujeto de derecho que la ley le reconoce.
El artculo 2 de la ley si bien reconoce la condicin de sujeto
de derecho, pero con el alcance fijado en esa ley. Es decir,
se establece una restriccin para los casos en que la sociedad
no sea utilizada para los fines reconocidos por la ley.
EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD SOCIETARIA
Cuando la sociedad es utilizada en forma contraria a los fines
previstos por la ley o cuando se abusa de esa personalidad, es
legtimo levantar el velo para determinar la realidad que se
oculta tras ella y aplicar la normativa correspondiente a quienes
pretendieron eludirla usando la figura societaria.
Tales maniobras son concretadas generalmente a travs de
S.A. o S.R.L., pues en stas los socios asumen una
responsabilidad limitada manteniendo indemne el patrimonio
de los resultados de la actividad de la sociedad.
EL ARTCULO 54 IN FINE DE LA LEY 19550
El art. 54 bajo el ttulo Inoponibilidad de la persona jurdica
complemente el art. 2, describiendo los presupuestos de
aplicacin de la doctrina de la inoponibilidad y reglamentando
sus efectos.
La actuacin de la sociedad que constituya un mero recurso
para violar la ley, el orden pblico o la buena fe, o para frustrar
derechos de terceros, se imputar directamente a los socios o
a los controlantes que la hicieron posible, quienes respondern
solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados .
ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DE LA
DOCTRINA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD
JURDICA
1.-En materia laboral. Aybr c/Pizzera Viturro S.R.L. Sala II
CNAT
2.-En materia de derecho administrativo. Marcos Pechernik
S.A. SCJBA.
3.- En materia de derecho fiscal. Parke Davis CSJN.
4.-En materia de derecho concursal y grupos de sociedades.
Ca Swift de la La Plata S.A. s/ Quiebra CSJN.
Macri, Francisco y otros s/Infraccin a la ley 23.771
CFed. de San Martn 28/4/94
164
 En los precedentes citados existi una clara intencin de
perjudicar, mediante la utilizacin indebida de la tcnica
societaria, los derechos o intereses de terceros, as como de
violar la ley o el orden pblico. En tales casos la sociedad fue
el instrumento del fraude para la consecucin de maniobras
ilegtimas.
Pero no es necesario que ello siempre ocurra de tal manera,
pues hay supuestos en donde la aplicacin de la doctrina de la
inoponibilidad jurdica se debe efectuar aun no mediando burla
a la ley o fraude a los terceros, sino para evitar soluciones
injustas y repugnantes con la buena fe.

Ferrari Vasco c/Arlington S.A. s/Ordinario, Sala C CNAC,

sentencia del 10.05.95
En ese caso se declar la inoponibilidad de la personalidad
jurdica de una sociedad que, sin causa ilcita ni fraude, exhiba un fin
extrasocietario, careciendo de toda actividad destinada a la produccin
o intercambio de bienes o servicios, ya que sus dos nicos bienes
(inmueble y rodado) no se destinaban a una explotacin mercantil, sino
al disfrute personal de quien es la nica y exclusiva controlante de la
voluntad social a pesar de no figurar como accionista.

EFECTOS DE LA INOPONIBILIDAD
1.- Como surge del artculo 54 LGS, la figura que se utiliza es
la inoponibilidad, lo cual no lleva a identificar en forma absoluta a la
sociedad con el socio o controlante responsable del uso desviado de
la forma societaria, sino que imputa a stos el acto en infraccin y los
hace responsables solidarios de los daos y perjuicios ocasionados.
2.- Pero la sociedad no se altera, ni en su actual, ni en su futura
actuacin. Simplemente se autoriza que, frente a una relacin jurdica
particular, cese la personalidad diferenciada de la sociedad,
permitiendo al tercero perjudicado por el acto un reclamo directo frente
al responsable.

165
 UNIDAD VIII Asimismo, dos son las principales clasificaciones que se utilizan
CAPITAL SOCIAL Y APORTES. en forma contrapuesta: la congnita y la derivada; y la nominal y
la material.
INFRACAPITALIZACIN SOCIETARIA 2. La distincin entre infracapitalizacin nominal y material.

1.- Concepto de infracapitalizacin La infracapitalizacin nominal hace referencia al suministro de

un patrimonio suficiente para que la sociedad pueda efectuar los
En una primera aproximacin, se puede afirmar que la
actos necesarios tendientes a la consecucin del objeto social,
subcapitalizacin implica la imposibilidad de consecucin del
pero dicha dotacin figura bajo otros rubros distintos al aporte
objeto social a raz de la insuficiencia en la asignacin
social, y por lo tanto, no computables en la cifra del capital social,
patrimonial.
el cual permanece subvaluado. Existe, en definitiva, una
La insuficiencia de los fondos o recursos propios para satisfacer sustitucin de rubros. Pueden tratarse de prstamos de los
las exigencias financieras de la sociedad constituye una socios, prstamos de terceros con garanta de los socios, aportes
caracterstica definitoria de las situaciones de infracapitalizacin. irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital, etc.
Por lo dems, esta situacin de insuficiencia de recursos propios
podr manifestarse ab initio desde el mismo momento en que
Y aqu se plantea la incertidumbre de considerar si estos rubros
los socios constituyen la sociedad -infracapitalizacin originaria
forman parte o no de la prenda comn de los acreedores, y en
o constitutiva-, pero tambin puede surgir a posteriori en el
su caso, si se subordinan las expectativas de los socios como
transcurso de la actividad social infracapitalizacin
podra ocurrir en los procesos concursales. La solucin parece
sobrevenida-. Y todo ello con independencia del grado de
ser la subordinacin de estos rubros a los crditos considerados
conocimiento de los socios acerca de la situacin de
quirografarios. As, Manovil da cuenta como en la jurisprudencia
infracapitalizacin o de las posibilidades financieras de los socios
norteamericana se aplica la teora de la infracapitalizacin tanto
para solventar el desequilibrio financiero de la sociedad a travs
como elemento justificativo de la subordinacin de crditos como
de nuevas aportaciones de capital de riesgo.
causal autnoma de corrimiento del velo societario.
La doctrina repite que en el concepto clsico de capital social se
encuentran presentes tres funciones primordiales que son la de
En tanto, la infracapitalizacin material se produce cuando los
garanta aspecto externo-, la organizativa y la de productividad
socios no dotan a la sociedad de los recursos ordinarios para
aspectos internos-, las cuales se hallan ntimamente
afrontar el giro social. Lo insuficiente es el patrimonio es su
vinculadas, posibilitando la concrecin del objeto social. No
totalidad, incluyendo prstamos, capital propio y otros elementos.
obstante, se ha sealado que de estas tres funciones la ms
importante es la primera, sobre todo teniendo en cuenta las
relaciones con terceros. De tal modo, se advierte que la infracapitalizacin material afecta
la aptitud de pago del ente social, impidindole responder ante

166
las acreencias que requiere el giro comercial.
3. Infracapitalizacin congnita: una relacin conflictiva
a. Capital social: concepto y caracteres
El capital social es la contrapartida incorporada a la legislacin
para proteger a los terceros a partir de la consagracin de la
limitacin de la responsabilidad por las deudas sociales a favor
de los accionistas, ante un eventual incumplimiento de las
obligaciones que asumi el ente. Debe encolumnarse en el
pasivo societario, y no en el activo; y opera en estos casos solo
como un concepto jurdico y su inclusin en el inventario equivale
a duplicar el patrimonio.
. actividades inmobiliarias, de construccin, etc- con un capital
b. El objeto social
Por su claridad, invariablemente se repite el concepto dado por
Halperin sobre el tema: el objeto social hace referencia a la
categora de actos que por el contrato constitutivo podr realizar
la sociedad, para lograr su fin mediante su ejercicio o actividad.
La actividad, en cambio, es el ejercicio efectivo de actos por la
sociedad en funcionamiento
El art.11 inc.3 LS establece la importancia del objeto social,
pudindose apreciar desde dos puntos de vistas: a) uno interno,
pues establece el alcance de las actividades de la sociedad, b)
otra externa, pues lleva a los terceros certidumbre en las
transacciones que pueden realizar sus representantes.
De la conexin de los conceptos de capital social y objeto social,
se desarroll en nuestro
pas la teora del control preventivo de la infracapitalizacin.
c. Desarrollo jurisprudencial
Sin dudas, uno de los puntos de inflexin en nuestra
jurisprudencia lo marc el precedente Veca Constructora S.R.L.
En dicha oportunidad, el juez Enrique Butty, entendi que era
juez de la legalidad de la constitucin social (ley 19.550, art. 6),
en cuyo momento capital y patrimonio coinciden, sin que quepa,
entonces, prescindir ahora del anlisis de la posibilidad de
cumplir el objeto con el capital asignado, nico parmetro
aprehensible, siendo que la mencin del capital constituye
imposicin de la ley a los constituyentes.
Otro importante jaln en la materia lo fue la resolucin
administrativa dictada en Gaitan, Barujel & Asociados S.R.L. En
dicha causa, la sociedad se propona realizar mltiples
inicial de $5.000 (en el ao 2003), integrando el 25% en el acto
constitutivo; por ello se le deneg la inscripcin. Igual criterio se
sigui en el expediente F2BIZ S.R.L, aunque esta vez el capital
social ascenda a $1.000 (en el ao 2005) para realizar
operaciones de consultora, importacin, exportacin, etc . Uno
de los ltimos casos de repercusin fue el resuelto en la Provincia
de Santa Fe. Se trat de Bocca S.A.. La particularidad de este
caso es que el capital de la sociedad superaba el mnimo legal
previsto por la LS se haba previsto $15.000-. La Cmara
entendi que cuando el capital social aparece como
manifiestamente inadecuado para cumplir el objeto de la
sociedad, el juez tiene facultades para denegar la inscripcin
solicitada.
d. Anlisis doctrinario
i) Nissen y Vtolo que los aportes de los socios se encuentren en
ntima relacin con el objeto de la sociedad pues el capital social
constituye la contrapartida de la limitacin de la responsabilidad
167
de los socios. Richard sostiene que no debe dudarse de la
facultad del rgano jurisdiccional de registracin para solicitar
justificacin del capital asignado en la constitucin de una
sociedad, rescatando su funcin bsica operativa. Jelonche ha
sostenido que " la pretensin de constituir una sociedad
annima con un capital irrisorio no equivale, sin ms, a un
supuesto de sociedad "predispuesta",: la sociedad como carta,
como simple expediente de inscripcin . Tambin se expres
que la exigencia de un capital adecuado al objeto social debe
analizarse en aquellos casos en los cuales la insuficiencia se
muestre manifiesta.
ii) No obstante, otros autores restan importancia a esta relacin.
As, se expresa que la sociedad no va a actuar todo lo descripto
en el objeto social, que en esencia es una proyeccin a futuro
mediato. Tambin se recomienda el examen de correlacin entre
el capital y el objeto social se efecte a posteriori de la
constitucin de la sociedad
iii) Finalmente, no se puede dejar de mencionar aquellas
posturas que controvierten directamente esta relacin por los
efectos negativos que se generan respecto de los mayores
costos financieros o por la inhibicin de la iniciativa privada ,
haciendo necesario que la actividad empresaria obtenga una
remuneracin tan elevada que incidir directamente en la tasa de
productividad del pas
e. Primeras conclusiones
1) En nuestra LS no existe ninguna norma que regule el tema de
la infracapitalizacin congnita. Indirectamente, y travs de la
ingente accin de la I.G.J. se ha prestado atencin al capital
constitutivo. Y creemos que tal accionar preventivo, en principio,
se muestra positivo desde que tiene como finalidad evitar la
constitucin y puesta en funcionamiento de una sociedad que,
desde el inicio, no se encuentra en condiciones relacionarse
eficientemente.
2) Asimismo, el control del capital social inicial y su relacin con
el objeto se muestra adecuado respecto aquella finalidad. As,
lleva la razn quienes postulan esta limitacin del objeto social
desde que es verdad que una sociedad pretenda la realizacin
de actos tan dismiles como por ej: la de de carcter financiero
con otra que se define como transporte de pasajeros, tal como
hemos podido advertir en la redaccin de los contratos sociales
de antao.
3) Tambin pensamos que tal proceder se debe efectivizar
respecto de aquellos casos de flagrante infrapacapitalizacin. No
se debe olvidar en este sentido que los posibles excesos o falta
de prudencia ante la dificultad que existe en determinar la
correlacin capital objeto social podrn ser subsanados a
. travs de la va judicial pertinente.
4) Por ello, creemos que si la sociedad acompaa un plan que
explicite la financiacin y como se desarrollara la actividad de la
sociedad podra llevar claridad respecto del por qu se ha elegido
tal dotacin y no otra diferente. En este sentido, la informacin y
la veracidad de la misma, en el sentido de su correspondencia
con la realidad, son factores decisivos en la actuacin a posteriori
que la sociedad efecte.
4. La infracapitalizacin derivada
La LS ha establecido algunas disposiciones dispersas en torno a
la infracapitalizacin derivada. As podemos encontrar, entre
otras normas:
i) Disolucin por prdida del capital social (art.94 inc.5 LS).
168
Tambin se ha dicho que una dotacin de patrimonio insuficiente
generar la causal de disolucin de "imposibilidad sobreviniente
en el cumplimiento del objeto social" o sea la "inviabilidad de la
empresa
ii) La prohibicin de emitir bajo la par (art.202)
iii) La reduccin del capital social (arts.203 y ss. LS), tanto
voluntaria como obligatoria.
Ntese que en estos casos la reduccin debe ser propuesta por
el directorio, con informe fundado del sndico y resuelto en
asamblea extraordinaria.
Ahora bien, estas soluciones que establece la normativa
societaria, apuntan decididamente hacia la solucin de temas
referidos a la problemtica interna del ente. Por ello, debemos
buscar alternativa respecto de la repercusin de esta situacin
respecto de terceros.
Por ltimo, y ms all del desarrollo anterior, el anlisis nos lleva
hacia la consideracin de la actuacin y las consecuencias que
la actuacin frente a terceros efecta la sociedad
infracapitalizada, cualquiera sea su clase. No hay dudas de que
el nico camino posible ante el evento ya ocurrido, es el de la
responsabilidad de los socios y/o administradores sociales.
5. La llamada infracapitalizacin y la tutela de los terceros.
(a) Una lectura imprescindible:
Uno de los trabajos ms importantes sobre el tema en el derecho
espaol lo constituye el del autor Cndido Paz Ares Rodriguez.
Expresa este autor que en doctrina es un lugar comn encontrar
la afirmacin que la infracapitalizacin es una externalizacin del
riesgo empresario hacia los acreedores. Si ello sera cierto, -
sostiene- estaramos ante un fallo del mercado y el coste social
sera mayor que el privado. Sin embargo, afirma que esa
externalizacin es en buena parte un espejismo. Los costes que
se supone soportan los acreedores son soportados en realidad
por los socios, y ello por la sencilla razn de que los acreedores
al formalizar sus contratos anticipan la decisin futura de los
socios. Esto es, los distintos acreedores de la sociedad pedirn
una compensacin adecuada al riesgo que han de soportar, vg:
garantas personales de los socios. Todos los riesgos estaran
internalizados, o sea, asumidos voluntariamente. En conclusin,
los socios perdern la responsabilidad limitada o debern pagar
un inters muy alto, pero ello es una ley elemental de la
economa de mercado. Como consecuencia de ello, entiende
que los socios no deben responder por infracapitalizacin.
Asimismo, si los tribunales hicieran poltica de redistribucin
estaran transfiriendo rentas de los accionistas a los acreedores,
y stos cobraran dos veces: una en forma de prima de riesgo y
otro reembolsndose con cargo al patrimonio privado de los
socios.
Ms all de concordar o no lo anterior, resalta que la limitacin
de la responsabilidad como regla en las SA o SRL, admite
excepciones:
a) Los acreedores no contractuales (extracontractuales,
cuasicontractuales y legales), donde el carcter involuntario de
la relacin impide el ajuste contractual
b) Pequeos acreedores: acreedores comerciales, proveedores
de servicios, consumidores y sobre todo, trabajadores. Son
acreedores ignorantes.
Dos apreciaciones finales: el problema de la infracapitalizacin
no afecta a los acreedores profesionales, puesto que pueden
defenderse mediante la oportuna indagacin y valoracin
169
profesional del riesgo que asumen. Y la segunda, con un
problema que parece comn a la realidad nacional: la
infracapitalizacin es un inconveniente de las sociedades
cerradas, pues en las abiertas las propias fuerzas del mercado
de capitales protegen contra el mismo.
(b) Sociedades respecto de las cuales no ser posible alegar
infracapitalizacin
La teora de la infracapitalizacin societaria se aplica, como
principio general, en aquellas sociedades denominadas
cerradas, de familia o pequeas sociedades. En las sociedades
abiertas, la intensa reglamentacin de las actividades de
inversin y lo que es ms importante- el acceso a informacin
por parte de los inversores aleja las posibilidades de aplicacin
de la figura.
(c) Primer gran grupo: acreedores que no pueden demandar
por infracapitalizacin
Como vimos, es cierto que algunos acreedores no podrn
prevalerse de la teora de la infracapitalizacin, esto es, los
acreedores comerciales o profesionales. Tampoco podran
alegarla los acreedores de mala fe o cuando se contraponga el
requerimiento a una conducta realizada anteriormente.
En este sentido, es posible encontrar algunos precedentes de la
Madre Patria que se orientan en tal sentido. As en un caso, la
sociedad actora demanda al administrador de otra sociedad en
reclamacin de una deuda impaga que esta ltima tena con
aquella. Ejercita la accin individual de responsabilidad de los
artculos 133 y 135, y la accin de responsabilidad de los
artculos 260 y 262.5 de la Ley de Sociedades Annimas. Sin
embargo, el Sala Primera del Tribunal Supremo sostuvo en uno
de los argumentos fundamentales para el rechazo de la accin-
que la actora, perfectamente consciente de la situacin de
infracapitalizacin en que se encontraba la sociedad deudora,
concedi nuevos suministros, de los que deriv el crdito que
ahora reclama, realizando una operacin que hay que poner a su
riesgo. La actora no actu en buena fe, y el comportamiento de
buena fe es presupuesto de la tutela del derecho que se ejercita.
Ello en razn de que la sociedad reclamante era perfectamente
conocedor de la infracapitalizacin de la sociedad con la que
contrataba (participada por la actora, que adems haba sido
administradora). El pacto de 2 de febrero de 1996 ciertamente
obligaba a poner en liquidacin la sociedad, despus de verificar
el pago del crdito por el suministro ahora convenido, pero no
evita que se trate de una operacin que hay que poner a riesgo
de la sociedad ahora reclamante, consciente de la situacin
patrimonial de la entidad deudora.
.
En definitiva, el conocimiento de la infracapitalizacin por el
acreedor al momento de contratar con la sociedad no le autoriza,
a posteriori, para dirigirse contra los administradores
(d) Acreedores que pueden demandar por infracapitalizacin
En una enumeracin que no pretende ser taxativa, pero que
intenta ser lo ms precisa posible, diremos que los acreedores
extracontractuales, los acreedores fiscales o de organismos
pblicos, consumidores y sobre todo, trabajadores podrn
demandar a los administradores o socios en virtud de la
infracapitalizacin de la sociedad con la que se vincularon.
Ellos de ninguna manera asumieron ningn tipo de contingencia.
Dos fenmenos, al menos, se dan respecto de ellos:
a) por un lado, evasin o la clandestinidad respecto de la real
situacin empresaria, con carencia de informacin al respecto;
b) por otro lado, la situacin de insolvencia de las sociedades que
continan su giro social, manteniendo empleados en negro e
170
incumplimiento de sus obligaciones previsionales.
6. Las responsabilidades por infracapitalizacin
(a) De los socios
En esta inteligencia, la responsabilidad solidaria e ilimitada de los
socios ante la prdida total del capital social de la sociedad con
la cual han contratado constituira el nico mecanismo de
proteccin para los terceros.
No caben dudas de que la sociedad infracapitalizada es un claro
ejemplo de abuso de derecho previsto en el artculo 10 del
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, pues nada ms lejos de la
filosofa del legislador de 1972 que poner en circulacin entre
societarios que, por la exigidad de su capital social, se
encuentren imposibilitadas, desde su misma constitucin, a
satisfacer los compromisos asumidos. Y este abuso se encuentra
en sintona con la figura conexa que se utiliza para manguar los
efectos de ella: la desestimacin de la personalidad.
En definitiva, creemos que ante la infrapatrimonializacin
societaria puede aplicarse la figura de la desestimacin de la
personalidad, esto es, cuando la actuacin de la sociedad tiende
a frustrar derechos de terceros, con la amplitud que esta causal
de fraude presupone, ya sea tanto ab initio de la vida de la
sociedad como con posterioridad cuando se realicen conductas
claramente orientadas a perjudicar los derechos de los terceros
tal como estipula el art.54 3 prr.. LS.
Si bien en el tratamiento especfico del tema Manvil no hace
referencia al aspecto subjetivo , cuando trata de manera general
el tema entiende que en la desestimacin no se requiere de la
demostracin de ninguna intencionalidad subjetiva, pues basta
encuadrar la situacin en algunos de los presupuestos
contemplados por la norma, agregando que se debe distinguir la
inoponibilidad en s misma y el traslado de la imputacin que es
su efecto, por una parte, y la responsabilidad por los perjuicios
por otra. En la mayora de los supuestos habr intencionalidad,
pero no se puede descartar negligencia o simple concatenacin
de acontecimientos que llevaron a los resultados que predica la
LS para declarar la inoponibilidad.
Como el art.54 3 prr. LS imputa a los socios o controladores
que hicieron posible la actuacin de la sociedad, sern
imputados aquellos socios minoritarios o no- y controladores
que participaron en la decisin desviada.
Finalmente, queda fuera de este mbito, aquella derivada del
propio riesgo empresario.
(b) Responsabilidad de los administradores
Lo que tampoco puede discutir es que la infracapitalizacin es
una situacin que no puede ser ignorada por los administradores
de la sociedad, vg: la memoria, los balances y los estados
contables. La lectura del contenido de estos instrumentos nos
puede advertir con alguna facilidad este fenmeno.
De tal modo, si la sociedad se mantiene infracapitalizada y, pese
a ello, no utiliza en tiempo propio los remedios societarios en
palabras del Dr. Richard- o del concursal, surge la
responsabilidad de los administradores. Esta realidad es la que
se ha comenzado a reflejar en la jurisprudencia laboral moderna.
En definitiva, a la luz de los art.59, 157 y 274 LS la
responsabilidad de los administradores por infracapitalizacin
encuentra un campo frtil para su aplicacin
7. Un paso adelante de la jurisprudencia laboral: El caso
Arancibia
171
Advirtase que, en el caso Arancibia, los empleados
puntualizaron que al intentar ejecutar la sentencia obtenida en
contra de la sociedad se encontraron con que la demandada se
haba mudado sin dejar rastros y tambin expresaron que existi
una conducta dolosa de los socios que, por medio de su manejo,
imposibilitaron el cobro de las deudas contradas.
en fondos al ente
Los distintos caminos comienzan en la ley societaria con la
readecuacin del capital social y una gestin empresaria
tendiente a superar los inconvenientes econmicos, como as
tambin, la necesidad de recurrir a la presentacin concursal
para obtener la reestructuracin de los pasivos.

En este aspecto, el vocal Ricardo Guibourg destaca que de las De todas formas, lo que queda absolutamente claro es que la
constancias de la causa reseada se extrae que, al intentar el infracapitalizacin impone, tanto a administradores como
cobro del monto de la condena a la sociedad cada diligencia socios, conductas activas y diligentes, para evitar las
judicial result frustrada, narrando las diversas probanzas responsabilidades personales por incumplimiento, ya sea de la
acreditas en dichos obrados manda del art. 59 de la L.S., como tambin la eventual
La Dra. Elsa Porta destac que ...a la luz de tales reflexiones y configuracin del art. 54 ter del mismo cuerpo legal que tutela los
aun prescindiendo de si al momento de constituirse la sociedad intereses de los terceros contratantes.
empleadora estaba o no infracapitalizada, no debe perderse de
vista que ese capital social se torn manifiestamente inadecuado
durante la vida y el desarrollo de la actividad de la sociedad y tal
hecho no pudo pasar desapercibido para los socios y
administradores, quienes como buenos hombres de negocios
debieron adoptar las medidas necesarias para mantener la
adecuada correlacin entre el capital y el giro social, procurando
asegurar el cumplimiento del objeto de la sociedad de modo de
evitar la insolvencia de la entidad (art. 59 ley 19550).... En
definitiva, la decisin de la Cmara Nacional del Trabajo fue
reconocer a la infracapitalizacin material como supuesto
disparador de la aplicacin del art.54 3 prr. .

8. Colofn.

La visin paradigmtica de la jurisprudencia laboral avanza

tutelando los derechos del trabajador, no slo en caso de
clandestinidad laboral, sino tambin en aquellos supuestos en
donde la sociedad se encuentra infracapitalizada en funcin de
la responsabilidad de los administradores y socios de mantener
172

UNIDAD IX
ORGANIZACIN SOCIETARIA.
1. ORGANIZACION. CONCEPTO. ORGANIZACION JURIDICA
Y ECONOMICA. FUNCIONES NECESARIAS PARA LA
SOCIEDAD Y FUNCIONES EN INTERES DIRECTO para LOS
SOCIOS
1,1. CONCEPTO
La ley 19.550, en su art. 1, enumera los elementos requeridos
para conformar una sociedad comercial. La expresin en forma
organizada, que utiliza esta norma, alude al requisito de
organizacin.
El trmino organizacin proviene de la economa y no del
derecho, aunque la doctrina jurdica lo emplea frecuentemente.
Nuestra sociedad es una sociedad de organizaciones. Nacemos
necesariamente vinculados a ellas; ellas nos educan y nos
relacionan social y laboralmente.
El surgimiento de las organizaciones modernas, y en particular
de las empresas, tiene como causa a la Revolucin Industrial,
que gener un sistema de produccin y comercializacin en
masa, slo atendible a partir del desarrollo de esta figura.
Las organizaciones se han transformado en este siglo en uno de
los fenmenos de mayor trascendencia para canalizar la
actividad humana.
La ciencia econmica, al abordar su estudio como fenmeno de
aplicacin de la disciplina Administracin General, la caracteriza
como una institucin social cuyo ncleo es un sistema de
actividades desempeadas por sus integrantes en forma
coordinada y racional, creando expectativas fijas de
comportamiento recproco. Tiende siempre hacia determinados
fines y sus rasgos, comportamiento y objetivos son
profundamente incididos por las caractersticas econmicas,
sociales, polticas y en general culturales del medio en el que se
desenvuelve.
Genricamente considerado, el trmino organizacin implica la
nocin de una estructura bsica y un orden metdico de
elementos para el logro de un fin propuesto (Zaldivar).
Es una ordenacin de capitales, trabajo y personas, y en un
sentido ms moderno, una ordenacin de facultades y una
atribucin de funciones, mediante rganos de representacin, de
decisin y de control (Villegas).
1,2. ORGANIZACION JURIDICA Y ECONOMICA
Referido a las sociedades comerciales, el trmino organizacin
tiene una doble referencia, que abarca tanto a la organizacin
jurdica como a la econmica.
1,2,1. OrganizaciOn jurIdica
Desde un punto de vista jurdico, el vocablo se refiere al contrato
constitutivo de la sociedad, que es un contrato plurilateral de
organizacin.
El contrato, adems de su funcin gentica, ya que da vida a un
ente, cumple una funcin orgnica, pues dota a la persona
jurdica sociedad de los instrumentos y mecanismos que
posibilitan su funcionamiento, tanto desde el punto de vista
interno (relacin entre los miembros) como del externo
(manifestacin hacia el exterior de la voluntad comn).
En este sentido, la organizacin jurdica de la sociedad abarca
dos aspectos:
a) ordena, pone orden, regula las diferentes relaciones
jurdicas que se dan en el seno de la sociedad, entre los socios
y entre stos y la sociedad;
b) crea los rganos necesarios para que la sociedad pueda
cumplir con las funciones propias de todo sujeto de derecho y
alcance los fines propuestos. Los rganos le permitirn hacer
efectivas las regulaciones internas y actuar en el mundo jurdico,
expresando la voluntad social.
173
El art. 11 de la ley 19.550 es el que fija normativamente las
pautas a las que ha de ceirse la sociedad para su organizacin
jurdica interna.
En cuanto a lo expuesto en el punto a), el inc. 7 del artculo citado
impone la necesidad de que el instrumento constitutivo fije las
reglas para distribuir las utilidades y soportar las prdidas.
Establece este dispositivo legal que, en caso de silencio, ser en
proporcin de los aportes. Si se prev slo la forma de
distribucin de utilidades, se aplicar para soportar las prdidas
y viceversa.
El inc. 8 de la ley determina que el contrato constitutivo debe
contener las reglas necesarias para que puedan establecerse
con precisin los derechos y obligaciones de los socios entre s
y respecto de terceros.
Debe tenerse en cuenta que la reglamentacin de estos
derechos y obligaciones en ningn caso puede franquear la valla
impuesta por el art. 13 de la ley, que enumera cules son las
estipulaciones nulas, de nulidad absoluta, en un contrato de
sociedad.
El inc. 9, a su vez, establece que el contrato constitutivo debe
contener las clusulas atinentes al funcionamiento disolucin y
liquidacin de la sociedad.
En referencia a lo expuesto en el punto b), el inc. 6 del art. 11 de
la ley 19.550 determina que el contrato debe regular la
organizacin de la administracin, de su fiscalizacin y de las
reuniones de socios.
Los cuatro incisos del art. 11 a los que hemos hecho referencia
contemplan los requisitos denominados supletorios del
instrumento constitutivo de toda sociedad comercial, de manera
tal que, si los socios omiten su regulacin especfica, debe
estarse a lo que establece la ley para cada tipo en particular.
Dejamos a salvo que los socios, bajo ningn concepto, pueden
introducir en el acto constitutivo regulaciones en su organizacin
jurdica interna que importen modificar la caracterologa que es
propia de cada tipo. La pena a esta infraccin es la nulidad
absoluta, pues estaramos en presencia de una sociedad atpica
(art. 17).
1,2,2. OrganizaciOn econOmica
Desde el punto de vista econmico, se caracteriza a la empresa
como la reunin organizada de distintos elementos, materiales,
inmateriales y personales, con fines de produccin, circulacin o
comercializacin de bienes y servicios, y propsito de lucro,
entendido en sentido amplio, que puede incluir ahorro de costos,
evitacin de prdidas u otros similares.
Entre los elementos materiales se incluyen las materias primas,
mercaderas, instalaciones, vehculos, equipamiento
tecnolgico, dinero, locales y otros bienes de uso o de cambio,
segn la explotacin.
Los elementos inmateriales comprenden al nombre comercial,
las marcas, patentes de invencin, ensea, dibujos, modelos
industriales y otros bienes no tangibles, conforme a la actividad.
Entre los elementos personales corresponde citar a los
administradores, gerentes, factores, dependientes
administrativos, obreros, asesores, tcnicos, consultores y toda
otra persona con relacin continua, sin importar la forma, que
preste un servicio necesario o conveniente para el
funcionamiento de la empresa.
Por sobre todos los elementos mencionados se encuentra el
titular de la empresa, comnmente llamado empresario, que
puede ser una persona fsica o colectiva, que es el encargado y
responsable de su coordinacin y direccin y es quien asume el
riesgo por los resultados de la explotacin.
En su origen, y a partir de una concepcin puramente
patrimonial, no se efectuaba un distingo conceptual entre la
empresa y sus elementos: de all que se utilizaran como
sinnimos los trminos hacienda y empresa.
174
A partir de la vigencia del Cdigo Civil italiano de 1942, que ubic
a la empresa como centro de su sistema, el trmino se emple
con varios significados.
En un sentido propio, se refiri a la actividad econmica
organizada que realiza profesionalmente el empresario, y en un
sentido impropio, a tal sujeto o al conjunto de bienes por l
utilizados para desarrollar su actividad (hacienda).
La falta de unidad conceptual en cuanto a la caracterizacin
jurdica de la figura de la empresa, tanto en el orden nacional
como en el derecho comparado, obedeci, y obedece sin duda,
a las distintas concepciones vigentes, producto de haberla
regulado en los diversos cdigos o cuerpos normativos ya como
un sujeto, ya como un acto, ya como una actividad, o bien como
un objeto de derechos.
Para Messineo la empresa es el desenvolvimiento profesional de
una actividad econmica organizada para un determinado fin, o
sea una forma particular mediante la cual un sujeto opera
econmicamente sirvindose para esa finalidad de determinados
medios y elementos.
Tres son entonces los conceptos a deslindar en el marco del
fenmeno de la actividad empresaria.
Como recuerdan Fernandez y Gomez Leo (1), que exponen el
tema con fuente en importantes juristas italianos, hay un agente
que proporciona el impulso inicial y es el principal responsable:
el empresario, que, como sujeto de derecho, est presente en
todas las relaciones jurdicas. A l es preciso agregar la actividad
profesional organizada en vista de la obtencin de beneficios
mediante el intercambio de bienes o servicios puestos a
disposicin del mercado: la empresa. El empresario para
organizar su empresa tiene que utilizar un conjunto de elementos
de carcter patrimonial para lograr sus propsitos: ellos
constituyen la hacienda.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la empresa, hay consenso
doctrinario en considerarla objeto y no sujeto de derecho. El
sujeto es el empresario, ya sea persona fsica o colectiva, que es
su titular.
La personificacin de la empresa, tal como la concibi el Cdigo
de Comercio alemn y, como eje del Derecho del Trabajo, la
Carta del Lavoro, fue una respuesta poltica a un particular
momento poltico.
En la actualidad ha perdido predicamento, aunque algunos
resabios subsisten en el Derecho Fiscal y Laboral, que hacen a
la empresa, en algunos casos, centro de imputacin de deberes
y responsabilidades.
Como objeto de derecho tampoco hay consenso en cuanto a su
naturaleza, ya que algunos la consideran una universalidad de
hecho (Halperin, Zavala Rodriguez, Camara), otros como una
universalidad de derecho (Spota) y existe una corriente, de
ascendencia alemana, que sostiene su condicin de patrimonio
de afectacin, es decir, un patrimonio separado del resto del
patrimonio general del sujeto y afectado a un fin.
Lo hasta aqu expuesto nos permite establecer, desde la ptica
del derecho societario, la diferencia y la relacin existentes entre
organizacin jurdica y organizacin econmica.
La primera fija el marco legal que permite a la sociedad
desenvolverse interna y externamente, vinculndose, en este
ltimo caso con los terceros como un ente diferente de los
miembros que la integran.
La segunda impone la consideracin de los distintos factores de
la produccin, capital, trabajo, tecnologa, que asociados
organizadamente y unidos al riesgo empresario, conforman el
concepto de empresa, necesaria para la produccin o
intercambio de bienes o servicios.
Ambas integran la idea de sociedad, ya que el concepto legal que
contiene el art. 1 de la ley se refiere tanto a la sociedad como
contrato en el caso, contrato plurilateral de organizacin
como a la sociedad como empresa, fijando en ambos casos los
elementos normativamente requeridos para su configuracin.
175
Se ha utilizado a su vez una expresin grfica para describir esta
relacin: la sociedad mercantil no es sino el ropaje jurdico de la
empresa econmica (Villegas), su vestidura jurdica (Favier-
Dubois).
Zaldivar cita a Brunetti, para quien la sociedad es la forma
jurdica tpica de la empresa y aade: Jurdicamente, sociedad le permite al ente relacionarse con terceros, con quienes
y empresa son conceptos que se combinan pero que no van
confundidos.
Por ello tambin podemos concluir que, para que exista
sociedad, debe haber empresa, ya que la ley exige un mnimo de
organizacin econmica para hacer factible el cumplimiento del
objeto o finalidad comn. En cambio, es posible que exista
empresa sin sociedad, supuesto ste que se da cuando el titular
de la organizacin econmica productiva es una sola persona
fsica.
1,3. FUNCIONES NECESARIAS PARA LA SOCIEDAD Y
FUNCIONES EN INTERES DIRECTO para LOS SOCIOS
1,3,1. Funciones necesarias para la sociedad
Son aquellas que corresponden a la administracin,
representacin y gobierno de la sociedad.
a) Administracin
Una vez constituida la sociedad y cumplidos los aportes, el ente
ingresa en una fase dinmica que supone la realizacin de todos
aquellos actos necesarios para poner en marcha la actividad
social y cumplir con el objeto propuesto.
Para ello se han de adoptar decisiones de tipo organizativo
(administrativas, contables, laborales) y de tipo econmico, que
sern de orden comercial o industrial segn cual sea el objeto
perseguido por la sociedad.
Estas decisiones, y su ejecucin, constituyen la tarea de
administracin a llevar a cabo por el ente. Las realizan una o ms
personas, sean socios o terceros, que actan no a nombre propio
ni como socios, sino como integrantes de un rgano especfico,
creado justamente para cumplir una funcin imprescindible para
la sociedad.
b) Representacin
La actividad social, lejos de agotarse en la toma de decisiones
internas y su ejecucin, comprende tambin aquella funcin que
contratar y asumir, en general, derechos y obligaciones.
Esta facultad de vincularse corresponde a una funcin especfica
de la sociedad, la de representacin, que en algunos tipos
societarios, por su compleja organizacin, requiere un rgano
especfico.
Pero aun en los casos en que la administracin y la
representacin de la sociedad estn a cargo de un mismo rgano
(por ejemplo, a cargo de la gerencia en las S.R.L.), se trata de
funciones perfectamente diferenciadas.
Corresponde, entonces, distinguir el acto de administracin,
respecto del cual, si el rgano es colegiado, la formacin de la
voluntad para la toma de decisin requiere un proceso previo de
convocatoria, deliberacin, votacin y aplicacin de un rgimen
de mayoras correspondiente, del acto de representacin, que
significa para la sociedad la facultad de relacionarse con
terceros.
Reiteramos aqu que el representante legal, es decir, aquel que
de acuerdo con la ley o el contrato representa externamente a la
sociedad y la obliga por todos aquellos actos que no sean
notoriamente extraos al objeto social (art. 58), es un funcionario
y no un mandatario de la misma.
Ello determina que su rbita de actuacin supone funciones y
facultades de fuente legal que ni el contrato ni los socios reunidos
en asamblea unnime pueden derogar o cercenar.
c) Gobierno
Es una funcin trascendente para la vida de la sociedad y
compete asumirla a los socios reunidos en asamblea, en la forma
176
y bajo las condiciones que la ley y el estatuto establecen segn
cada tipo.
Este rgano, que ha sido caracterizado como soberano, tiene
como misin fundamental fijar las grandes pautas a las que
ajustar su conducta la administracin para el cumplimiento del
objeto social.
Pero no slo establece las polticas a seguir, sino que, para su
ejecucin, elige a los integrantes de los rganos encargados de
llevarla a cabo, se expide sobre su gestin, aprueba los estados
contables del ente y determina la formacin de reservas y cundo
y de qu modo se distribuirn las ganancias habidas.
Una de las funciones ms importantes es su capacidad de
reformar el contrato social, que importa la posibilidad de cambiar
el objeto social, el domicilio y decidir supuestos de gran
importancia como el aumento de capital, la transformacin, la
fusin o la escisin del ente.
Modernamente, y al influjo del funcionamiento de las
corporaciones norteamericanas, el rgano de gobierno suele
delegar la direccin de la sociedad en organizaciones
profesionales integradas por personas especialmente
capacitadas para llevar adelante esa gestin. La generalizacin
de este sistema ha trado como consecuencia cierta
independencia entre la administracin y el gobierno de la
sociedad, quedando circunscripto este ltimo a una expectativa
al cobro de utilidades.
Las crecientes tecnificacin y concentracin han profundizado
este proceso, es decir, cada vez se percibe un mayor
distanciamiento entre la direccin y la titularidad del capital social.
Es ms, los grupos profesionales de gestin se ocupan en la
actualidad de captar fondos de inversores particulares para la
adquisicin de compaas, reservndose, a travs de
mecanismos como la sindicacin de acciones o ciertos pactos
societarios, la administracin del ente adquirido. Al inversor se le
promete, no exento de riesgo, un rendimiento de su aporte, por
lo comn, por encima de las inversiones financieras corrientes.
Este esquema desnaturaliza el funcionamiento tradicional de las
sociedades comerciales y acta como factor de concentracin de
la actividad econmica a travs de la gestin empresaria.
1,3,2. Funciones necesarias para los socios
La funcin necesaria para la proteccin de los intereses de los
socios es la de fiscalizacin.
Si bien esta funcin tambin es ejercida por la asamblea o
reunin de socios, en la medida en que aprueba o no la gestin
de los administradores y se expide sobre la documentacin
contable de la sociedad, tratndose, el de gobierno, de un rgano
no permanente, no puede ejercer este rol en forma constante.
De all que la ley haya organizado un sistema que presenta dos
variantes.
En las S.R.L. de mayor capital (art. 158, segundo prrafo) y en
las S.A. previstas en el art. 299 de la ley, es obligatoria la
sindicatura o Consejo de Vigilancia como rgano diferenciado
con la funcin fiscalizadora.
El resto de las sociedades puede optar por organizar
formalmente una sindicatura, caso contrario, el control de la
sociedad queda a cargo directo de los socios, quienes tienen las
atribuciones previstas en el art. 55 de la ley.
Debemos tener presente que, tal como est organizado el
sistema de fiscalizacin en la ley, el rgano correspondiente tiene
una funcin de control de legalidad y de resultado y no de mrito,
conveniencia u oportunidad, que significara la posibilidad de
inmiscuirse en las funciones de otro rgano, hecho ste que la
ley veda.
Una excepcin a este esquema la constituye el Consejo de
Vigilancia, que, si lo prev el estatuto, puede tener derecho de
veto con relacin a ciertos actos o contratos a celebrar por el
directorio.
177
2. ORGANOS DE ADMINISTRACION Y REPRESENTACION:
DISTINCION. REGIMEN LEGAL. INSCRIPCION
PUBLICIDAD. IMPUTACION A LA SOCIEDAD DE LOS
ACTOS CUMPLIDOS POR SUS ORGANOS
2,1. CONCEPTO DE ORGANO. EL SISTEMA ORGANICISTA
Organo es, segn una de las acepciones que trae el Diccionario
de la Lengua Espaola, cualquiera de las partes del cuerpo
animal o vegetal que ejercen una funcin necesaria para dicho
cuerpo.
Aplicando el concepto a la persona societaria, podemos decir
que rgano es el elemento necesario para que la sociedad
cumpla con sus diferentes funciones. La sociedad tendr,
entonces, rganos de administracin, representacin, gobierno,
fiscalizacin y, en su momento, de liquidacin.
Tradicionalmente, se consider a quienes desempeaban
funciones propias de la sociedad como mandatarios de la misma.
Esta relacin de tipo contractual supone la existencia de dos
voluntades, la de la sociedad titular del inters, que otorga el
mandato y fija su contenido, y la del mandatario, que debe
cumplirlo dentro de los lmites impuestos por el mandante.
Tambin se ha querido ver en algunos casos una vinculacin de
tipo laboral, sujeta a las particularidades propias de una relacin
de dependencia o, dentro del campo contractual, una locacin de
servicios o de obra, o una figura convencional con aspectos de
ambos tipos de locaciones.
Nuestra ley, siguiendo un criterio de aceptacin universal en la
materia, ha adoptado el sistema organicista para explicar esta
relacin entre la sociedad y sus rganos.
Este sistema de fuente germana, que nace hacia fines del siglo
XIX y su gran propulsor fue el jurista alemn Julius von Gierke,
impuso la distincin entre la actuacin orgnica y la de
apoderamiento, relacin de dependencia, o cualquier otro
vnculo contractual de rasgos similares.
En el sistema organicista los actos de los representantes se
Y imputan directamente al orden jurdico especial llamado
sociedad.
Estos representantes no son mandatarios de la sociedad, sino
funcionarios de la misma; no se trata de terceros respecto de la
sociedad, sino de rganos de ella; son las personas, socios o
no, que, por investidura de la ley o por medio de la funcin que
se les ha asignado, resuelven, ejecutan o manifiestan
directamente la voluntad del ente.
Tan es as, que los rganos sociales tienen atribuciones de
fuente legal que ni el estatuto ni los socios reunidos en asamblea
pueden derogar o limitar.
2,2. ORGANOS DE ADMINISTRACION Y REPRESENTACION.
DISTINCION. REGIMEN LEGAL
2,2,1. Organo de administraciOn
El rgano de administracin es aquel que tiene a su cargo la
conduccin de la sociedad desde el punto de vista interno.
Realiza aquellos actos que tienden al cumplimiento del objeto
social, posibilitando la realizacin de la finalidad que cada uno de
los socios busca, mediante su supeditacin a un orden jurdico
especial.
Desde el punto de vista operativo, este rgano tiene:
a) funciones de organizacin propiamente dichas. Desde esta
perspectiva disea el organigrama de empresa, cubre los
puestos de trabajo, e implementa el esquema operacional, la
tecnoestructura y el denominado staff de apoyo, que variarn
segn las modalidades de la empresa;
b) funciones tpicamente administrativas. Se ocupa de la gestin
de la actividad social, que supone tareas de planificacin,
coordinacin, ejecucin y control. Para ello est investido de
potestad para adoptar resoluciones que tienen plena eficacia
interna y que incluyen la tradicional facultad de administrar en
sentido propio y la de disponer (compra de materias primas,
insumos etc., venta del producto final o del servicio). Si el acto de
178
disposicin excede la actividad ordinaria del giro social y
compromete el patrimonio del ente (alteracin patrimonial
sustancial), el rgano de administracin carece de facultades
para realizarlo, debiendo requerir autorizacin al rgano de
gobierno.
2,2,2. Organo de representaciOn. DistinciOn. REgimen legal
Como una funcin diferenciada de la de administracin, la de
representacin es aquella que le permite a la sociedad vincularse
jurdicamente a terceros.
Quien decide el contenido de la voluntad de la sociedad es el
rgano de administracin, pero quien se encuentra legitimado
para declararla frente a terceros es el rgano de representacin.
Este esquema funcional es perfectamente verificable en el caso
de las sociedades annimas, en las que el directorio, como
rgano de administracin, es quien resuelve los actos de gestin
social, pero quien expresa esa voluntad social frente a terceros
es el presidente del directorio, por ley (art. 268), su rgano de
representacin.
Reiteramos que el representante legal no es un mandatario de la
sociedad, sino que ejerce una representacin orgnica,
inherente al cargo que desempea e inseparable de l. Por ello,
no puede fijar el contenido de la voluntad social, sino slo
declararlo.
En las sociedades por parte de inters y por cuotas la ley no ha
previsto un rgano de representacin diferenciado del de
administracin, de all que este ltimo, en esos casos, asume
ambas funciones. No obstante ello, el contrato, de acuerdo con
lo que autoriza el art. 58 de la ley, puede prever una organizacin
social que asigne funciones diferenciadas de administracin y
representacin a socios o terceros.
En el caso de las sociedades irregulares y de hecho, la ley, como
uno ms de los modos implementados para desalentar su
creacin, expresamente dispone que cualquiera de los socios
administra y representa a la sociedad (conf. art. 24) y no pueden
invocar entre s, ni frente a terceros, pactos contractuales en
contrario (conf. art. 23, segundo prrafo).
2,3. INSCRIPCION Y PUBLICIDAD
El art. 60 de la ley dispone:
Toda designacin o cesacin de administradores debe ser
inscripta en los registros correspondientes e incorporada al
legajo respectivo de la sociedad. Tambin debe publicarse
cuando se tratare de sociedad de responsabilidad limitada o
sociedad por acciones. La falta de inscripcin har aplicable el
art. 12 sin las excepciones que el mismo prev.
El art. 12, a su vez, establece que:
Las modificaciones no inscriptas regularmente obligan a los
socios otorgantes. Son inoponibles a los terceros, no obstante,
stos pueden alegarlas contra la sociedad y los socios, salvo en
las sociedades por acciones y en las sociedades de
responsabilidad limitada.
Si bien la Exposicin de Motivos de la ley autoriza a interpretar
que la inscripcin a la que se refiere el art. 60 es de carcter
constitutivo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han
concluido pacficamente que dicha inscripcin tiene carcter
declarativo.
Doctrinariamente se sostiene que:
...la inscripcin es constitutiva cuando posee una eficacia
creadora de derechos; no en el sentido de que ella por s sola
tenga la fuerza de crear la relacin jurdica, pero s en el de que
constituya uno de los requisitos necesarios para que la relacin
nazca como tal. (2)
Se considera, en cambio, que la inscripcin es declarativa:
...cuando constituye la comunicacin al pblico de un hecho
tambin eficaz y demostrable en otra forma. Ello no sanea los
vicios de que pueden adolecer los actos y documentos
registrados, ni convalida los que fuesen nulos o anulables. (3)
En funcin de los criterios expuestos se concluye que tanto la
designacin como la remocin de los administradores tienen
179
efecto como tales desde la fecha de las decisiones asamblearias
que las dispusieron.
La inoponibilidad de la nueva designacin se refiere a que
quienes hayan contratado con administradores que han cesado
en sus cargos sin que tales cesaciones o las nuevas
designaciones hayan sido hecha pblicas mediante la
correspondiente registracin y publicacin, pueden exigir a la
sociedad el cumplimiento de los contratos o acuerdos celebrados
(4).
La sociedad, entonces, no puede oponer a terceros la
designacin de un nuevo administrador no inscripto y hasta su
respectiva registracin, para desconocer obligaciones contradas
con los administradores salientes.
La excepcin estar dada por el hecho de que el tercero conozca
el cambio de administradores an cuando est pendiente la
registracin. El principio de buena fe que rige la materia
determina que el tercero no puede ampararse en la falta de
registracin cuando contrat en conocimiento de dicha situacin
con quien sabe es administrador del ente.
Por ello:
...los terceros pueden exigir el cumplimiento de los actos
realizados por los nuevos administradores, a pesar de que no
estn inscriptos y la sociedad no puede alegar esa omisin (5).
2,4. IMPUTACION A LA SOCIEDAD DE LOS ACTOS
CUMPLIDOS POR SUS ORGANOS
Este tema reviste singular trascendencia en la vida de toda
sociedad ya que permite determinar cundo los actos de sus
representantes legales o administradores a cargo de esa funcin,
obligan a la sociedad.
El art. 58, prrafo primero de la ley, establece:
El administrador o el representante que de acuerdo con el
contrato o por disposicin de la ley tenga la representacin de la
sociedad obliga a sta por todos los actos que no sean
notoriamente extraos al objeto social.
La sociedad, tal como lo dispone el art. 2, es un sujeto de
derecho con el alcance fijado en la ley.
El ser sujeto de derecho la dota de plena capacidad para realizar
cualquier acto jurdico, salvo, claro est, aquellos contrarios a su
especial naturaleza; en este sentido, la sociedad no podr testar,
legar, adoptar, o ser tutor de un menor.
Sin embargo, a tenor de lo que dispone el citado art. 58, la plena
capacidad atribuible a la sociedad encuentra en la ley dos
limitaciones.
La primera se relaciona con el objeto de la sociedad, que segn
el art. 11, inc. 3, debe ser preciso y determinado.
Para la ley la sociedad debe actuar dentro del objeto social, ya
de por s delimitado precisamente en el estatuto. Para ello, no
slo puede realizar actos directamente relacionados con l, sino
tambin aquellos tiles, conexos, subordinados o
complementarios.
Pero para excluir a la sociedad de la imputacin de los actos de
sus representantes, la ley no dice simplemente que deben ser
extraos al objeto social; con el uso del adverbio notoriamente,
enfatiza sobremanera la extravagancia que debe tener el acto.
Esta calificacin supone un acto, evidente, palmaria,
ostensiblemente ajeno al objeto.
Cuando un acto reviste esas caractersticas, ser un supuesto a
determinar en cada caso particular. As, para una sociedad
dedicada a la elaboracin de productos alimenticios, la compra
de una avin ser notoriamente extraa, o no, segn su conexin
con la actividad que desarrolla (puede justificar, por ejemplo, su
necesidad de adquisicin para el traslado de sus funcionarios).
La segunda limitacin est dada por la estructura del rgano
encargado de relacionar a la sociedad.
Si bien este rgano, en todos los tipos, puede ser unipersonal
(excepto en las S.A. del art. 299), el estatuto puede organizar una
representacin plural, ya sea conjunta, indistinta o colegiada, lo
180
que determinar, obviamente, una diferente conformacin de la
voluntad social para vincular a la sociedad.
Al respecto, cabe formular dos consideraciones:
a) el rgimen de imputacin de actos a la sociedad rige aun
en infraccin a la organizacin plural, si se tratare de obligaciones
contradas mediante ttulos valores, por contrato entre ausentes,
de adhesin o concluidos mediante formularios, salvo cuando el
tercero tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra
en infraccin de la organizacin plural (art. 58, segundo prrafo);
b) si bien no tiene expresa recepcin legal, rige en materia
societaria la teora de la apariencia. Segn ella, la sociedad que
a travs de sus funcionarios o empleados genera en los terceros
que contratan con ella la sensacin legtima de que estn
contratando con quien tiene facultades para hacerlo, no puede
luego ampararse en la falta de representacin del aparente
funcionario. Quien crea la apariencia debe asumir las
consecuencias que de ella derivan, aun cuando el factor,
empleado, socio o tercero, se haya extralimitado en sus
funciones.
3. ORGANOS DE GOBIERNO Y FISCALIZACION:
ESTRUCTURACION Y FUNCIONAMIENTO EN LOS
DISTINTOS TIPOS SOCIETARIOS
3,1. ORGANOS DE GOBIERNO: ESTRUCTURACION Y
FUNCIONAMIENTO EN LOS DISTINTOS TIPOS
SOCIETARIOS
Hemos ya anticipado que este rgano tiene como funciones
bsicas fijar las grandes lneas a las que se ajustar la
administracin para cumplir con el objeto social, expedirse sobre
los estados contables, la gestin de los administradores, su
designacin y remocin, modificar el contrato social y poner fin a
la vida jurdica del ente.
Su estructuracin vara segn el tipo de que se trate.
3,1,1. Sociedades por partes de interEs
En este tipo de sociedades el rgano de gobierno est a cargo
de la reunin o asamblea de socios.
La ley no ha previsto formalidades especiales para su
funcionamiento, de all que los socios puedan convenir
estatutariamente aquellas que crean ms convenientes, las que
siempre debern respetar el derecho de todo socio a ser
convocado y odo en forma previa a la toma de resoluciones.
Existen legalmente dos categoras bien diferenciadas de
resoluciones sociales a adoptar por el rgano de gobierno.
En primer lugar, aquellas relacionadas con la modificacin del
contrato para las que se requiere unanimidad, salvo pacto en
contrario dispuesto en el estatuto.
En segundo trmino, el resto de las resoluciones, que se adoptan
por mayora absoluta de capital social.
3,1,2. Sociedades por cuotas
En las S.R.L. la reforma dispuesta por la ley 22.903 estableci un
variado y novedoso rgimen en materia de deliberacin y toma
de acuerdos sociales por parte del rgano de gobierno.
En primer lugar, se mantiene el sistema tradicional asambleario,
que resulta obligatorio slo para la consideracin de los estados
contables de ejercicio por aquellas sociedades cuyo capital
alcance el importe fijado por el art. 299, inc. 2, de la ley. Esta
asamblea se sujeta a las normas previstas para las sociedades
annimas, salvo el medio para convocarlas, que se cumple
mediante la notificacin personal y fehaciente al socio en el
domicilio denunciado en el contrato constitutivo, salvo posterior
notificacin de cambio a la gerencia.
En segundo trmino, la reforma incorpora dos supuestos que los
socios pueden utilizar vlidamente para la toma de decisiones:
1. Acuerdos de consulta, que se adoptan por el voto de los
socios comunicado a la gerencia por cualquier procedimiento que
garantice su autenticidad dentro de los 10 das de habrseles
cursado consulta simultnea a travs de un medio fehaciente.
181
2. Declaracin escrita, en la que todos los socios hacen saber a
la gerencia el sentido de su voto con respecto a uno o ms puntos
especficos.
En ambos casos, si de las comunicaciones surge que se han
alcanzado las mayoras legales pertinentes, las resoluciones se
consideran aprobadas y la gerencia debe confeccionar el acta
respectiva en el libro social y ejecutarlas.
Para modificar el contrato la ley exige una mayora de tres
cuartas (3/4) partes del capital social, salvo previsin en contrario
del estatuto, que puede establecer otra, aunque nunca inferior a
la mayora absoluta del capital social.
El resto de las resoluciones se adopta por mayora absoluta de
votos presentes, salvo que el contrato fije una superior.
3,1,3. Sociedades por acciones
En estas sociedades el rgano de gobierno est a cargo de la
asamblea de socios. Se trata de un rgano obligatorio, colegiado
e irreemplazable que sesiona previa citacin, con un quorum
determinado y sobre la base de un orden del da especialmente
incluido en la convocatoria. Las decisiones se adoptan por las
mayoras que establece la ley, debiendo distinguirse las
asambleas ordinarias de las extraordinarias, segn el temario a
considerar.
Nos remitimos a la unidad correspondiente para un estudio
detallado de este tema.
3,2. ORGANOS DE FISCALIZACION: ESTRUCTURACION Y
FUNCIONAMIENTO EN LOS DISTINTOS TIPOS
SOCIETARIOS
Este rgano tiene por funcin ejercer un control de legalidad
sobre la actividad de los otros rganos de la sociedad. No toda
la doctrina coincide con esta caracterizacin, ya que algunos
consideran que le compete tambin una funcin de control de la
gestin empresaria. Esta ltima funcin slo est prevista de procedimiento de la Nacin y de todas las provincias.
expresamente en la ley para el Consejo de Vigilancia (art. 281,
inc. c]).
Dentro de las funciones de la sindicatura estn comprendidas las
de control de legalidad, control contable, informacin a los
socios, investigacin de denuncias, produccin de informes y
algunas particularmente vinculadas a la gestin, tales como
nombrar directores, convocar a asamblea extraordinaria, incluir
puntos en el orden del da y firmar las acciones en las sociedades
annimas.
La sindicatura, como rgano privado de fiscalizacin, slo es
obligatoria en las sociedades annimas comprendidas en el art.
299 de la ley y en las S.R.L. cuyo capital alcance el importe fijado
en el art. 299, inc. 2.
En los dems casos el rgano es optativo y la fiscalizacin est
a cargo directo de los socios, quienes tienen las facultades que
les confiere el art. 55 de la ley.
Tanto para las sociedades por acciones como para las
sociedades por cuotas, la ley ha posibilitado, en forma facultativa,
la creacin de un Consejo de Vigilancia, integrado por tres a
quince socios reelegibles y libremente revocables.
Este rgano, adems de las clsicas funciones de fiscalizacin,
tiene a su cargo funciones de control de gestin y eventualmente
integrativas del rgano de administracin, ya que puede
atribuirsele la facultad de designar a sus miembros.
4. RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD, DE LOS SOCIOS,
SUS ADMINISTRADORES Y ORGANOS DE CONTROL
INTERNO
4,1. RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD Y DE LOS
SOCIOS
La sociedad, como todo sujeto de derecho, responde por sus
deudas con todo su patrimonio. La ley no le otorga ningn
beneficio y, a diferencia de las personas fsicas, carece de
bienes inembargables, tal como estn legislados en los cdigos
La responsabilidad de los socios por el pasivo de la sociedad
vara segn cul sea el tipo societario.
182
En las sociedades por partes de inters los socios responden por
las deudas de la sociedad en forma subsidiaria, ilimitada y
solidaria (art. 125).
Responsabilidad subsidiaria significa que los socios responden
por el pasivo social slo en el caso en que no existan activos de
la sociedad para afrontarlo. Estos socios gozan, frente a los
acreedores de la sociedad, del llamado beneficio de excusin
regulado por el art. 2012, C. Civ., que establece que el fiador no
puede ser compelido a pagar al acreedor, sin previa excusin de
todos los bienes del deudor.
Responsabilidad ilimitada significa que los socios responden por
las deudas sociales, en los casos en que la ley lo determina, con
todo su patrimonio personal, excepcin hecha de aquellos bienes
expresamente declarados inembargables por la legislacin
vigente.
Responsabilidad solidaria significa que cada uno de los socios
responde frente a terceros, una vez cumplido el requisito de
excusin, por el total de la deuda de la sociedad, sin perjuicio del
derecho que tiene, el que ha pagado, de reclamar a los dems
las contribuciones que les corresponden de acuerdo a las
respectivas participaciones sociales.
Quedan exceptuados del rgimen general de responsabilidad
mencionada, el o los socios comanditarios, en las sociedades en
comandita simple, cuya responsabilidad se limita al capital que
se obliguen a aportar (art. 134) y el socio industrial en las
sociedades de capital e industria, que responde nicamente
hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas (art. 141).
En las S.R.L., nico tipo previsto de sociedades por cuotas, la
ley, respecto de los socios, establece tres niveles de
responsabilidad.
En primer lugar, los socios responden por el valor nominal de las
cuotas sociales que suscriban o adquieran (art. 150).
En segundo trmino, responden solidaria e ilimitadamente frente
a los terceros por la integracin de los aportes (art. 150).
El tercer nivel est dado por la responsabilidad que la ley asigna
a los socios por la existencia y valor de los aportes en especie.
Esta responsabilidad, que es solidaria e ilimitada, tiene un plazo
mximo de vigencia de cinco aos a contar desde que el aporte
fue realizado y slo opera si no hubo actuacin pericial para la
determinacin del valor del aporte (art. 150, segundo prrafo). De
acuerdo con este ltimo nivel puede darse el caso que todos los
socios hayan efectuado su aporte en especie sin valuacin
pericial para la fijacin del valor. Ello significa que por el plazo de
cinco aos establecido por la ley todos los socios sern solidaria
e ilimitadamente responsables frente a los acreedores de la
sociedad por el total del capital social.
En las sociedades por acciones (S.A. y socios comanditarios en
las S.C.A.) los socios responden frente a terceros
exclusivamente por el valor nominal de las acciones que
suscriben.
Un supuesto legal de responsabilidad de los accionistas se da
cuando votaron favorablemente resoluciones que se declaren
nulas, en cuyo caso responden ilimitada y solidariamente por las
consecuencias de las mismas (art. 254).
4,2. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
La responsabilidad, en el mbito del derecho civil y en el rea de
las obligaciones, implica el deber de reparar, de satisfacer una
prestacin (patrimonial) a favor de la vctima de una infraccin y
responsable es aquel a quien se le reclama la indemnizacin (6).
La responsabilidad se compone de tres presupuestos:
a) un acto de un individuo;
b) un deber;
c) una infraccin.
Cuando el acto no se ajusta al deber, se comete una infraccin y
se incurre en responsabilidad.
La ley, en el art. 59, establece expresamente la responsabilidad
ilimitada y solidaria de los administradores y representantes
183
legales que faltaren a sus obligaciones, por todos los daos y
perjuicios que resultaren de su accin o de su omisin.
Los administradores responden, en consecuencia, penalmente,
si han cometido algn delito y civilmente, ya sea contractual o
extracontractualmente, si han obrado con mora, culpa o dolo.
Para apreciar la culpa de los administradores la ley se aparta del
sistema elaborado por el Cdigo Civil.
La teora romana, desde Justiniano, distingui entre culpa grave
(falta grosera) y culpa leve, clasificando esta ltima en culpa leve
en abstracto (es la que no cometera un hombre diligente, el buen
padre de familia) y culpa leve en concreto (es aquella que no
cometera el deudor en sus propios asuntos). En este supuesto
al deudor se lo compara consigo mismo, mientras que en la culpa
en abstracto se lo compara con un modelo ideal (7).
El Cdigo Civil, si bien contempla algunos casos de culpa en
abstracto (arts. 413, 1724, 2202, 2291), de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 512, ha desechado la graduacin de culpas,
adoptando un criterio realista y objetivo que prescinde de todo
tipo abstracto de comparacin para sustituirlo por un sistema de
apreciacin judicial, aplicado al examen de la naturaleza de la
obligacin y a las circunstancias relativas a la persona, al tiempo
y al lugar.
Esto no obliga a realizar un anlisis psicolgico del sujeto. Lo que
se mide es una conducta en un contexto determinado, que
incluye al autor, respecto de quien se deben tener presentes las
pautas de los arts. 902 y 909, C. Civ. (criterio de apreciacin en
concreto).
La Ley de Sociedades adoptando un criterio abstracto establece
como obligacin de administradores y representantes obrar con
lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.
Obrar con lealtad impone obrar de buena fe, con honradez y
fidelidad. La diligencia del buen hombre de negocios supone
comportarse con aptitud profesional especfica, como lo hara un
administrador idneo, preparado, informado, diligente, es decir,
con los atributos propios de un modelo ideal.
El sistema implementado por la ley determina un rgimen estricto
en la apreciacin de la culpa, ya que cualquier desvo del modelo
(culpa leve) har responsable al administrador por los daos
ocasionados.
Pero es menester referir que es criterio jurisprudencial aquel que
establece que la pauta de obrar con lealtad y con la diligencia
de un buen hombre de negocios, a la que alude la ley en el art.
59, est referida a la actuacin del administrador con respecto a
la sociedad, pero no con relacin a terceros (8).
Dispone la ley que los administradores responden por los daos
que resultaren de su accin u omisin. Por ello, no queda eximido
de responsabilidad el administrador ausente en la reunin que
aprob el acto daoso. Para exceptuarse de su obligacin de
responder debe dejar expresa constancia por escrito de su
oposicin al acto o medida aprobada y dar noticia al sndico, si
existiera (art. 274).
4,3. RESPONSABILIDADES DEL ORGANO DE CONTROL
El tema se encuentra legislado en el Captulo II, Seccin V, de la
ley, en el punto referido a la fiscalizacin privada de las S.A.
Los sndicos son responsables ilimitada y solidariamente por el
incumplimiento de la ley, el estatuto y el reglamento (art. 296).
Su principal misin es, justamente, velar por la estricta aplicacin
de las normas (en sentido amplio) que rigen la vida de la
sociedad.
Tambin son solidariamente responsables con los
administradores por los hechos u omisiones de stos, cuando el
dao no se hubiere producido si hubieran actuado de
conformidad con la ley, el estatuto, el reglamento y las decisiones
asamblearias (art. 297). Esta norma sancionatoria se relaciona
con el art. 294, inc. 3, de la ley, que establece como una de las
atribuciones y deberes del sndico la de asistir con voz pero sin
voto a las reuniones del rgano de administracin.
184
Toda vez que la sindicatura es desempeada por un profesional
universitario (abogado o contador pblico) les cabe tambin la
responsabilidad y sancin que prevn las respectivas
reglamentaciones y cdigos de tica.
Al sndico se le aplica el art. 274 (conf. art. 298), por lo que para
eximirse de responsabilidad respecto de un acto o medida
adoptados en una reunin en la que particip o conoci, debe
dejar constancia por escrito de su protesta y hacerla conocer a
los otros sndicos, si los hubiera.
5. PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES. SU EVOLUCION
EN EL DERECHO ARGENTINO Y COMPARADO
5,1. CONCEPTO
Ensea Halperin que tanto la doctrina como la jurisprudencia de
nuestro pas, desde antiguo admitieron la personalidad de las
sociedades; ello en virtud de lo dispuesto por los arts. 1649,
1677, 1691, 1694, 1701, 1702 a 1705, 1714, 1721, 1722, 1725,
1731 y 1754, C. Civ., y arts. 291, 300, 406, 413, 414 y 443, C.
Com., que les otorgaban un patrimonio propio e independiente
de las deudas particulares de sus integrantes, reconocindoles
un nombre en propiedad, un domicilio, capacidad en razn de su
objeto, y una organizacin para su administracin.
Esta posicin no ha sido sino la respuesta del derecho frente a la
tendencia universal del hombre a asociarse con fines tiles (art.
14, Constitucin Nacional), permitindole a un grupo de
individuos actuar, a travs de diferentes formas, como si fueran
un sujeto nico.
La personalidad jurdica que se concede a estos grupos aparece
entonces como recurso tcnico legal, una herramienta jurdica,
otorgada para posibilitar a una pluralidad de personas actuar en
el mundo jurdico como una unidad diferenciada e independiente
de cada integrante.
Ello signific considerarlos personas, es decir, entes
susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, segn
la definicin que sobre este concepto trae el art. 30, C. Civ., y por
ello dotados de capacidad, es decir, de aptitud suficiente para ser
titular de relaciones jurdicas.
Las personas en nuestro derecho (art. 31, C. Civ.) se clasifican
en:
a) personas de existencia visible, que son las personas fsicas,
desde su concepcin hasta su muerte;
b) personas de existencia ideal, que son las personas colectivas
llamadas tambin personas morales o ficticias y que en el Cdigo
Civil se las denomina personas jurdicas, expresin sta con la
que normalmente se las individualiza.
Con rigor terminolgico, siempre til para precisar conceptos,
persona jurdica es el trmino que identifica al gnero y que
comprende a sus dos especies posibles, la persona fsica,
visible o natural, por un lado, y a la persona ideal, colectiva
o moral, por el otro.
No debemos olvidar que persona es un concepto jurdico, y la
ley, para su determinacin, no tiene en cuenta razones biolgicas
o psicofsicas de los individuos, sino su aptitud o idoneidad para
adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir, para ser
sujeto de derecho.
La definicin no nos dice qu es una persona, sino quin es,
y el quin est dado por qu puede hacer. La respuesta,
intervenir como sujeto en relaciones jurdicas, fija el significado
del concepto, que comprende tanto al individuo aislado como en
su actuar en forma grupal o colectiva.
La reforma al art. 33, C. Civ., por la ley 17.711 clasific a las
personas ideales en personas de carcter pblico y personas de
carcter privado, incluyendo expresamente dentro de esta ltima
categora a las sociedades comerciales.
5,2. ANTECEDENTES
En el derecho romano la sociedad tuvo una regulacin muy
rudimentaria, ya que no reconoci la figura de la persona jurdica.
Durante el Imperio surge una nocin que, a semejanza de la
185
corporacin, se utiliz para la actuacin patrimonial y en juicio de
las colonias de ciudadanos establecidos fuera de sus lmites.
Segn Halperin, algunos autores han visto en la sociedad de los
argentarii (suerte de actividad bancaria desarrollada en forma
asociada) ciertos elementos propios de la sociedad annima.
Las primeras sociedades aparecen durante la Edad Media, pero
sin un reconocimiento de una personalidad diferenciada de la de
sus integrantes, quienes, no obstante esa gestin colectiva, no
limitaban su responsabilidad personal por la actividad
emprendida en comn.
Los grandes descubrimientos del siglo XV fueron un factor
determinante en la organizacin de las primeras grandes
compaas, que fueron entidades semipblicas destinadas a la
conquista y comercio con el nuevo mundo.
En Buenos Aires, en 1799 se constituye La Confianza Compaa
de Seguros, primera sociedad annima y primera persona
societaria sobre la que se registran antecedentes.
5,3. NATURALEZA JURIDICA
Distintas han sido las teoras que a travs del tiempo han
intentado explicar y justificar el porqu del otorgamiento de
personalidad propia y diferenciada de sus miembros a esta clase
de entes.
Mencionaremos algunas de las teoras elaboradas al respecto.
Teora de la ficcin (siglo XVIII). Su principal expositor fue el
clebre jurista alemn Savigny, quien estim que aunque el
concepto de capacidad jurdica coincide con el de hombre en
particular, por razones de utilidad social poda extenderse a un
grupo de personas que en tal caso y por medio de una ficcin se
lo consideraba como un sujeto artificial.
Aunque las relaciones jurdicas se formalizan entre hombres, y
son ellos los nicos destinatarios de las normas, en algunos
casos se puede considerar la actuacin grupal o colectiva, como
si fuera una persona. Ello requiere un acto de autorizacin del
Estado, un representante que exprese la voluntad del conjunto y
un fin patrimonial determinado.
Esta teora influy en Velez Sarsfield, tal como resulta de la nota
al art. 31, C. Civ.
Teora de la realidad (siglo XIX). Su principal sostenedor fue
Michoud, para quien el obrar colectivo corresponde a una
realidad social que el derecho lo nico que hace es reconocer.
Existe un inters colectivo real y diferente de los intereses
individuales de los miembros. Ese inters precisa de una
organizacin capaz de desplegar la voluntad colectiva que lo
representar. Una derivacin de esta concepcin ha sido la
teora de la institucin, utilizada por buena parte de la doctrina
civilista para explicar la personalidad que el derecho confiere a
los sujetos colectivos.
Teora normativa. (siglo XX). Esta corriente que nace con
inusitado vigor a principios de siglo, tiene su gran expositor en la
figura del jurista italiano Francisco Ferrara.
La personalidad de las sociedades es consecuencia de un
reconocimiento legal a un grupo de individuos que se someten a
un orden jurdico especial. Para esta orientacin, la personalidad
es una disciplina que se resuelve en normas.
Kelsen, autor de la teora pura del derecho, adhiere a esta
postura al expresar que la persona jurdica es la personificacin
de un orden que regula la conducta de varios individuos, un
punto comn de imputacin de todos aquellos actos humanos
determinados por el mismo orden.
Colombres, al analizar la obra de Kelsen, expone que:
...cuando el hombre acte dentro de ciertas condiciones
normativas que el orden especial determina, el derecho le
reconocer una imputacin diferenciada. Todo consiste en
normas cuyos destinatarios sern siempre hombres, pero el
juego ser distinto.
Nuestra Ley de Sociedades adopta expresamente el criterio
normativo.
186
Segn su Exposicin de Motivos:
...la sociedad resulta as no slo una regulacin del derecho
constitucional de asociarse con fines tiles y una forma de ejercer
libremente una actividad econmica, sino que constituye una
realidad jurdica, esto es, ni una ficcin de la ley reida con la
titularidad de un patrimonio y dems atributos propios de la
personalidad, como el domicilio, el nombre, la capacidad ni una
realidad fsica en pugna con una ciencia de valores. Realidad
jurdica que la ley reconoce como medio tcnico para que todo
grupo de individuos pueda realizar el fin lcito que se propone.
5,4. CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL RECONOCIMIENTO
DE LA PERSONALIDAD
Entre ellas corresponde destacar la identificacin de la sociedad,
que impone dotarla de los datos indispensables para su
individualizacin (nombre, domicilio, registracin), la capacidad,
limitada por el objeto social y el sistema de imputacin de actos
realizados por los administradores o representantes legales (art.
58, ley 19.550), la manifestacin de voluntad, que determina la
existencia de una voluntad social formada de acuerdo con los
sistemas de reunin, deliberacin y votacin que estructura la ley
para cada tipo, y que se distingue de la voluntad individual de
cada socio, y las consecuencias patrimoniales.
Entre estas ltimas se destacan, en consonancia con lo
dispuesto por el art. 39, C. Civ., la diferenciacin entre el
patrimonio de la sociedad y el de los socios, de suerte tal que los
bienes de stos no se confunden con los de aqulla (autonoma
patrimonial), y los socios no son propietarios ni condminos de
los bienes aportados, sino titulares exclusivamente de un
derecho a una participacin social.
Por ello, y sin perjuicio de la extensin que corresponda segn el
tipo social adoptado, es regla en la organizacin legal societaria
aquella que establece que ni la sociedad responde por las
deudas personales de los socios, ni stos por el pasivo de
aqulla.
El patrimonio de la sociedad es inembargable por las deudas de
los socios (art. 57, ley 19.550), y stos, salvo los casos
especialmente contemplados por la ley, no responden con sus
bienes personales por las deudas de la sociedad.
Es clara en nuestra legislacin la separacin de patrimonios y la
irresponsabilidad de los miembros de la sociedad, en sentido
amplio, por las obligaciones de la misma.
Debe tenerse en cuenta, como ha dicho Borda (9):
...que la persona jurdica como dispositivo tcnico o como
fenmeno nacido de necesidades prcticas tendiendo a obtener
determinados resultados en el mundo de los negocios, no es en
s misma pecaminosa ni puede recibir una desaprobacin
ilimitada. Por el contrario, su intervencin en el encauzamiento
de la actividad econmica puede resultar un factor ms positivo
que negativo, pues a travs de ella puede posibilitarse una
agrupacin de esfuerzos que de otro modo no se lograra, amn
de evitarse la esterilizacin empresaria edificada con desvelo a
raz de su dependencia de las vicisitudes propias de la persona
fsica.
6. EL ART. 2 DE LA LEY 19.550. DOCTRINA Y
JURISPRUDENCIA. LA TEORIA DE LA DESESTIMACION
Hemos visto que las sociedades comerciales son personas
jurdicas de derecho privado a las que la ley les reconoce
personalidad jurdica propia y diferenciada de los miembros que
la integran.
El art. 2 de la ley, expresamente dispone que la sociedad es un
sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley.
Muchos autores han considerado innecesaria por reiterativa la
inclusin de este artculo, en atencin a la preexistencia del art.
33, C. Civ., que ya haba incorporado a las sociedades
comerciales en el catlogo de personas jurdicas privadas.
Sin embargo, la norma es til para destacar algunos aspectos del
fenmeno societario.
187
En primer lugar, esta norma muestra que la ley estructura el
contrato de sociedad como un derecho a la personalidad jurdica,
excediendo las meras consecuencias de un contrato comn y
aun de uno plurilateral.
En segundo lugar, la personalidad es otorgada con los alcances,
es decir, con los lmites, que la propia ley fija.
La sociedad tendr determinados atributos, por disposicin de la
ley y no como consecuencia natural de su personalidad, y ser
la ley quien fije el alcance de su capacidad.
Ello es demostrativo del criterio de realidad normativa adoptado
por el legislador al conferirle personalidad propia a estos entes,
como medio tcnico para que todo grupo de individuos pueda
realizar en forma asociada el fin lcito que se propone.
Parece clara y admitida por la doctrina jurdica universal la
existencia de la persona jurdica sociedad, cuyo rasgo principal
ha sido y es la distincin patrimonial y de personalidad entre ella
y sus integrantes, y cuyo desarrollo se ha constituido, para
muchos autores, en el motor expansivo del sistema capitalista.
Su presencia ha permitido la formacin de grandes compaas y
la acumulacin de importantes capitales con los que se han
encarado y concretado las ms diversas actividades
econmicas.
Pero tan claro como lo anterior resulta el hecho de que algunos,
al amparo del beneficio de la separacin patrimonial, han hecho
un uso disvalioso de la figura sociedad, emplendola para
sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones, defraudar a
terceros o simplemente cometer delitos.
Para evitar estos abusos y fraudes, tanto la doctrina como la
jurisprudencia fueron elaborando teoras tendientes a impedir la
convalidacin de injusticias producto de un empleo reprobable y
contrario a los fines queridos por la ley de la personalidad
societaria.
Estas son las doctrinas llamadas del allanamiento, de la
desestimacin o de la penetracin de la personalidad, empleadores que fabricaron sociedades ficticias integradas por
conocidas tambin con nombres en ingls tales como to pierce
the corporate veil (horadar o rasgar el velo), to disregard of legal
entity (desestimar la personalidad jurdica), to see the man
behind the mask (ver al hombre detrs de la mscara) y la
doctrina clean hands (manos limpias).
Para estas doctrinas, cuando la forma societaria es utilizada en
forma abusiva y antifuncional, con claro apartamiento de los fines
tenidos en mira por el legislador para reconocerla, el juez puede
y debe intervenir para descorrer el velo de la personalidad y
penetrar en la realidad subyacente, atribuyendo a los individuos
que se escudan detrs de la personalidad jurdica, las
consecuencias de los actos o conductas antijurdicas.
No se trata de negar la personalidad, ni cercenar los derechos de
la sociedad, sino de impedir su empleo con fines ilcitos, o que
excedan los lmites impuestos por la moral y el ejercicio regular
de los derechos, afectando a terceros, a socios o a la misma
sociedad.
Nuestros tribunales registran numerosos precedentes en los que
se ha recurrido a la aplicacin de la doctrina de la desestimacin
de la personalidad ante un uso abusivo de la misma.
Un campo de aplicacin de la doctrina ha sido la violacin de la
legtima hereditaria. Tal el caso de la ruptura de la igualdad de
los herederos por la transferencia de la casi totalidad del
patrimonio del causante a una sociedad de familia constituida
slo por algunos de ellos (10).
Se ha aplicado tambin en los supuestos de afectacin de los
derechos de la cnyuge, ocurrido cuando el marido traspas los
bienes de la sociedad conyugal a una sociedad, antes del
divorcio, para impedir la participacin de la esposa en la
distribucin paritaria de los gananciales por disolucin de la
sociedad conyugal (11).
El derecho laboral, desde antiguo, aplic en su mbito la teora
de la desestimacin de la personalidad; tal el caso de
188
sus dependientes, para evitar la aplicacin de normas laborales
de orden pblico (12), o cuando se emple una persona jurdica
insolvente, verdadera sociedad pantalla para cubrir la
responsabilidad patrimonial del verdadero responsable (13).
La doctrina en consideracin ha tenido una muy importante
aplicacin en el mbito del derecho tributario siendo sus fallos
ms notables los dictados por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en los casos conocidos como Parke Davis (14) y
Kellogg (15).
En el primero se sent como principio interpretativo (que tambin
recoge y aplica el segundo) aquel que establece que:
...la existencia de dos sociedades diferenciadas desde el punto
de vista del derecho privado, pero unificadas econmicamente,
conduce al examen de otro problema propio de la materia en
recurso, planteado por la apelante; el alcance del concepto de la
realidad econmica, especficamente aceptado en las leyes
impositivas nacionales (arts. 11 y 12 de la ley 11.683, t.o. en
1962)... Tal regulacin normativa da preeminencia, para
configurar la cabal intencin del contribuyente, a la situacin
econmica real, con prescindencia de las estructuras jurdicas
utilizadas que pueden ser inadecuadas o no responder a esa
realidad econmica.
De gran trascendencia y repercusin fue tambin el fallo de la
Corte Suprema de Justicia recado en la causa Compaa Swift
de La Plata S.A. (16), conocida como Swift-Deltec.
En ese proceso las empresas del denominado Grupo Deltec,
controlante de Swift, pretendieron verificar en el concurso de
sta, crditos por un monto de casi el 40 % del pasivo declarado,
lo que fue denegado, decretndose posteriormente la quiebra de
Swift, y extendindose a la totalidad de las empresas del grupo
la responsabilidad por el pasivo.
Dijo la Corte en esa oportunidad que:
...los efectos de la quiebra decretada a una sociedad deben
imputarse como deudora real y responsable de las deudas de la
fallida a la sociedad controlante a quien pertenecen en propiedad
los bienes de aqulla... El rgimen de la personalidad jurdica no
puede utilizarse en contra de los superiores intereses de la
sociedad ni de los derechos de terceros. El uso meramente
instrumental de las formas societarias cede ante la consideracin
de la realidad econmica y la supremaca del derecho objetivo.
Es preciso referir que el allanamiento de la personalidad no slo
se ha aplicado para sancionar a otro ente a o una persona fsica,
sino que tambin ha sido empleado a su favor. Al respecto, se
resolvi que no mediaba transferencia prohibida de la locacin
cuando los inquilinos constituan entre s una sociedad que
continuaba en el inmueble locado el giro y la actividad comercial
de aqullos (17).
Ahora bien, no obstante el consenso que existe sobre su vigencia
y alcances, es predominante la doctrina que postula que la
llamada teora de la penetracin o de prescindencia de la
personalidad jurdica constituye un recurso excepcional que
debe aplicarse con sumo cuidado y slo cuando de las
circunstancias particulares del caso puede inferirse con total
certeza que se ha abusado del esquema societario para alcanzar
fines contrarios a la sociedad o a los designios de la ley. Debe
tenerse muy en cuenta, a modo de fijar los lmites de esta teora,
que por lo general los tribunales carecern de la facultad de
prescindir de la forma de la persona jurdica y de las
consecuencias que de ella resulten, excepto cuando ha sido
empleada para fines comprobadamente reprobables.
7. INOPONIBILIDAD DE LA PERSONA JURIDICA
Esta institucin ha dejado de ser en nuestro derecho una
creacin jurisprudencial, con fuente en la conocida doctrina de la
superacin o penetracin de la personalidad societaria, que
iniciada por la doctrina norteamericana conocida como
disregard of legal entity, tuvo aceptacin en el derecho
continental a travs del durchgriff alemn, el superamento
italiano y la solucin de la ley de quiebras francesa sobre
189
extensin de quiebra al matre de laffaire, antecedente de la
Ley de Concursos 19.551 (art. 165), en su texto original.
Desde la vigencia de la ley 22.903, modificatoria de la ley 19.550,
la inoponibilidad de la personalidad jurdica integra en forma
expresa el ordenamiento jurdico societario.
El art. 54, prrafo segundo, dispone:
La actuacin de la sociedad que encubra la consecucin de
fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la
ley, el orden pblico o la buena fe o para frustrar derechos de
terceros, se imputar directamente a los socios o a los
controlantes que la hicieron posible, quienes respondern
solidaria e ilimitadamente, por los perjuicios causados.
La incorporacin de la inoponibilidad al texto expreso de la ley,
no ha hecho sino reconocer el criterio firmemente sostenido tanto
por la doctrina como por la jurisprudencia, con relacin a la
nocin y naturaleza de la persona sociedad, y a la desestimacin
de su personalidad en los supuestos de uso abusivo de la misma.
De acuerdo con el texto legal, la personalidad societaria es
inoponible a terceros cuando la conducta de los socios o
controlantes se encuadra en alguno de los siguientes supuestos:
a) actuacin de la sociedad que encubra la consecucin de
fines extrasocietarios, fundamentalmente aquellos notoriamente
extraos al objeto social;
b) cuando la utilizacin de la figura societaria constituye un
mero recurso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe;
c) cuando la sociedad se constituye o acta para burlar
derechos de terceros.
La ley, de acuerdo con la norma analizada, hace responsable por
el uso desviado de la personalidad societaria a los socios o
controlantes que lo hicieron posible.
La nocin de control se encuentra descripta en el art. 33 de la ley
(reformado por la ley 22.903), que distingue el control de derecho
y el de hecho.
El control de derecho se da cuando una persona por s o por
intermedio de otra, a la que a su vez controla, posee respecto de
una sociedad participacin por cualquier ttulo que otorgue los
votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones
sociales o asambleas ordinarias.
El control de hecho puede ser interno o externo. En el primero,
se ejerce sobre la sociedad una influencia dominante como
consecuencia de acciones, cuotas o partes de inters posedas.
Tal el caso de la sindicacin de acciones o cuando una persona,
no obstante ser titular de una porcin menor a la mayora de los
votos, por ausencia de los otros socios, o por una gran dispersin
en la titularidad del capital, posee el voto mayoritario en las
reuniones de socios.
En el control de hecho externo la influencia dominante es
resultado, segn la ley, de especiales vnculos existentes entre
las sociedades. Suele ocurrir que por razones contractuales,
econmicas o personales, se generan entre una persona y una
sociedad especiales vnculos que imponen una situacin de
dominacin.
La expresin especiales vnculos, por su amplitud, no permite
a priori establecer un criterio para su calificacin legal.
Corresponder, en cada caso particular, ponderar cundo el
vinculo con una sociedad posee tales caractersticas que
determinan la existencia de una situacin de control o
dominacin.
Debe tenerse en cuenta que, ante un supuesto al que
corresponde aplicar el art. 54, segn el prrafo que estamos
analizando, no se declara la nulidad de la sociedad. Tampoco se
desestima en forma absoluta su personalidad.
Como surge del texto legal, la figura que se utiliza es la
inoponibilidad, lo cual no lleva a identificar en forma absoluta a la
sociedad con el socio o controlante responsable del uso desviado
de la forma societaria, sino que imputa a stos el acto en
190
infraccin y los hace responsables solidarios de los daos y
perjuicios ocasionados.
Pero la sociedad no se altera, ni en su actual, ni en su futura
actuacin. Simplemente se autoriza que, frente a una relacin
jurdica particular, cese la personalidad diferenciada de la
sociedad, permitiendo al tercero perjudicado por el acto un
reclamo directo frente al responsable.
El mundo transita en la actualidad un particular estadio en su
desarrollo, caracterizado por un acelerado y creciente proceso
de globalizacin, penetracin y concentracin de la actividad
econmica. Para ello se utilizan diferentes figuras: uniones de
empresas, fusiones, participaciones societarias, holdings, trusts,
carteles, consorcios, establecimiento de sucursales y filiales,
formas contractuales de asociacin, joint ventures y otros de
mayor o menor sofisticacin jurdica.
Ello dificulta el conocimiento sobre quines son los verdaderos
dueos de los intereses patrimoniales en juego e impone un uso
cuidadoso y prudente de la institucin inoponibilidad de la
personalidad societaria.
Ha de ser el juez quien decida, en cada caso, cundo hay un uso
desviado o abusivo de la persona societaria, de modo tal que
surja en forma evidente que es empleada para violar la ley o
perjudicar al ente mismo, a sus socios o a terceros. En este caso,
la apariencia de la forma debe ceder a la realidad de los intereses
que se cobijan tras la mscara, imputando a los titulares reales
los actos realizados y las consecuencias emergentes de los
mismos.
Contrariamente a lo que pueda pensarse, la teora de la
penetracin de la forma societaria, antes que debilitar vigoriza la
personalidad de la persona sociedad, en la medida que quienes
asuman esta forma colectiva de actuar han de ser concientes de
la penalizacin existente para quienes hagan un uso desviado o
abusivo de la misma.
(1) Fernandez, R. L. y Gomez Leo, O. R., La empresa, LL, 1979-
D-837.
(2) Schaffel de Poliak, S. y Nuta, A. R., Representacin de la
sociedad, inscripcin y sus implicancias en la contestacin con
terceros, LL 150, pgs. 1083 y sigtes.
(3) Schaffel de Poliak y Nuta, op. cit. en nota (2).
(4) Conf. CNCom., Sala B, 25/8/77, LL, 1979-B- 408.
(5) Ymaz Videla, M. R., Administradores de sociedades, carcter
declarativo de su inscripcin. En La Ley, Sec. Actualidad,
17/3/98, pg. 1.
(6) Alterini, A. A.; Ameal, O. y Lopez Cabana, R., Derecho de
obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, pg. 145.
(7) Belluscio, A. C. y Zannoni, E. A. (coordinadores) y
colaboradores, Cdigo Civil y leyes complementarias, Astrea,
Buenos Aires, 1979, t. 2, pg. 634.
(8) C.Com., Sala C, 11/12/89 Legaspi, Alberto D. c. Dani Car
S.R.L. s/ord.
(9) Borda, G., su comentario en autos Patrocinio Fausto c.
Gobierno Nacional, E.D. 16-512 y El velo de la personera, LL,
142-1158.
(10) CNCiv. Sala E, 5/2/79, LL, 1979-D-178.
(11) CNCiv. Sala F, 27/7/76, LL, 1979-B-685, pto. V.
(12) C.Apel. Trabajo J.A., 1968-IV-374; ED, 32-647.
(13) C.NTrab. Sala VII, DJ, 1990-I-I89.
(14) C.S.J.N., LL, 151-353.
(15) C.S.J.N., LL, 1985-B-413.
(16) C.S.J.N., LL, 151-516.
(17) Cm. Paz Cap., JA, 3-1969-52.
SECCION VIII
DE LA ADMINISTRACIN Y REPRESENTACIN
191
Art. 58 Representacin: rgimen. El administrador o el
representante que de acuerdo con el contrato o por
disposicin de la ley tenga la representacin de la sociedad,
obliga a sta por todos los actos que no sean notoriamente
extraos al objeto social.
Este rgimen se aplica aun en infraccin de la organizacin
plural, si se tratare de obligaciones contradas mediante
ttulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesin o
concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero
tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra en
infraccin de la representacin plural.
Eficacia interna de las limitaciones. Estas facultades legales
de los administradores o representantes respecto de los
terceros no afectan la validez interna de las restricciones
contractuales y la responsabilidad por su infraccin.
1.- Teora del rgano: Funciones de Administracin y
Representacin
Toda persona jurdica para actuar y relacionarse con sus
integrantes y con terceros necesita de rganos que formen y
expresen la voluntad social. La teora del rgano naci en
Alemania pero tuvo una gran elaboracin en el derecho italiano
siendo el mayor exponente Brunetti. Segn esta teora los
representantes estatutarios de la sociedad expresan la voluntad
de la sociedad, es decir que cuando los individuos que integran
el rgano se expresan la que se est pronunciando es la persona
jurdica sociedad.
Cada rgano est conformado por dos elementos: uno objetivo:
la competencia; y otro subjetivo: las personas que ejercen la
competencia del rgano.
La competencia es el conjunto de atribuciones y facultades
propias de cada uno de los rganos societarios (gobierno,
administracin y representacin, y fiscalizacin). Es decir, fija
qu actos puede realizar el rgano en funcin de lo establecido
por la Ley y por el estatuto.
Las sociedades, bajo cualquier tipo previsto por la ley 19.550,
tienen diferentes rganos que le permiten su actuacin. En el
caso de las sociedades annimas, que es la sociedad ms
desarrollada, encontramos tres rganos:a).- el rgano de
gobierno (la Asamblea de Accionistas), que viene a ser su rgano
volitivo, fijando ella la voluntad social; b).- el rgano de
administracin (Directorio) y representacin (presidente del
directorio), rgano que lleva a cabo el objeto y la voluntad social,
la representa y lleva adelante su gestin cotidiana; y por ltimo
elrganos de fiscalizacin (la Sindicatura o el Consejo de
Vigilancia) , que aseguran que la actividad de la sociedad se
mantenga dentro de los lmites de la ley y el estatuto.
La administracin es el proceso de toma de decisiones orientado
a conseguir los objetivos de la sociedad de forma eficaz y
eficiente en la gestin de los negocios sociales. El mbito de
actuacin es de carcter interno, y a travs de su actuacin los
administradores tienen la obligacin de aplicar los recursos de la
sociedad al logro del desarrollo de su actividad en cumplimiento
del objeto social- velando por el inters social y por maximizar
los beneficios econmicos para los socios.
En tanto, la representacin o uso de la firma social consiste en
vincular a la sociedad con terceros. Es decir, llevar adelante los
actos jurdicos necesarios para el cumplimiento de las funciones
de gestin operativa, empresaria y societaria.
El nico tipo social en el cual las funciones de administracin y
representacin se encuentran claramente diferenciadas esla
sociedad annima, donde el directorio administra (art. 255 LCS)
y la representacin est a cargo del presidente del directorio (art.
268 LGS), a menos que el directorio sea unipersonal.
En los dems tipos societarios, los administradores tambin
cumplen la funcin de representantes, confundindose en la
192
misma persona ambas calidades1. Por ejemplo, el Gerente de
una sociedad de responsabilidad limitada cumple ambas
funciones.
Debe quedar claro que los administradores no son mandatarios
de la sociedad, sino sus funcionarios, por lo que es la sociedad
misma la que acta frente a terceros, mediante la actuacin de
una persona fsica2, de ah que los administradores no rinden
cuentas a travs del procedimiento previsto por los artculos 858
y 864 del CCCN; salvo en aquellos casos donde la sociedad no
lleva contabilidad en legal forma, o supuestos en donde uno de
los administradores ha sido desplazado de la gestin ordinaria
de los negocios sociales y exige rendicin de cuenta al restante;
o cuando los mecanismos de registro y control de la gestin de
los administradores no ha podido funcionar.
2.- Imputabilidad del acto realizado por parte de los
representantes
Al analizar el artculo 11 de la LSC se seal que el
inciso 3 establece que uno de los elementos esenciales no
tipificantes que debe constar en el instrumento constitutivo, es el
objeto social; entendido ste como el conjunto de actividades que
se propone realizar la sociedad. El objeto social tiene dos
caractersticas fundamentales: a) Enmarcar la competencia del
obrar de los rganos; y b) Fijar las facultades de los
representantes.
El artculo 58 LGS al disponer que El administrador
o el representante que de acuerdo con el contrato o por
disposicin de la ley tenga la representacin de la sociedad,
1
NISSEN, Ricardo A., Curso de Derecho Societario, 3ra. Edicin
actualizada, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2015, pg. 250.
2
NISSEN, pg. 252.
obliga a sta por todos los actos que no sean notoriamente
extraos al objeto social, contiene un equilibro razonable entre
los dos valores a ser preservados: a).- inters socialy b) la
celeridad del trfico comercial.
Cabe recordar, en orden a aclarar este punto, que mientras la
capacidad resulta ser la aptitud para ser titular de las relaciones
jurdicas3, la imputabilidad es la mecnicamediantelacual la ley
atribuye un hecho, acto o situacin jurdica a determinada
persona fijando a tal fin diversos recaudos, entre los cuales se
encuentra la capacidad para cumplir el mismo4. Por lo tanto, si
los representantes realizan un acto que est contenido dentro de
las actividades que fija el objeto social, aqul obliga a la sociedad
(produce efectos jurdicos respecto de la sociedad). Aun cuando
los representantes celebren actos que no se encuentran en el
objeto social, pero que sean conexos, accesorios o vinculados,
la sociedad igualmente queda obligada. En cambio, si los
administradores y representantes se extralimitan en su
actuacin, realizando actos notoriamente extrao al objeto
social, la sociedad queda liberada frente al tercero.
3
LLAMBAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, parte general, vol.
I, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1964, pg. 347.
4
SUAREZ ANZORENA, Carlos, Cuadernos de Derecho Societario,
vol. 1, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1980, pgs. 131 y sgtes.
193
Algunos autores5afirman que muestro sistema no recept nunca
la teora ultra vires6, tal como ha sido concebida originalmente7.
Segn los autores citados, tiene vigencia el principio de la
capacidad plena de la sociedad, que puede realizar todos los
actos en forma genrica. Siel administrador o representante
obrase fuera del objeto social ello no podr afectar a terceros de
buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad intra vires contra el
administrador social.
Corresponde admitir que la aplicacin estricta de
la versin clsica de la doctrina ultra vires implicara que
cualquier acto de los administradores que sea extrao al objeto
social no podra ser imputado a la sociedad. Sin embargo, este
principio estricto, es morigerado por el artculo 58 de la ley
19.550, principalmente en tutela de terceros y para agilizar la
celeridad con seguridad jurdica de los negocios por el principio
de apariencia8.
En definitiva, la extralimitacin del objeto societario no da lugar a
una reduccin de la capacidad de derecho de la persona jurdica,
sino que responsabiliza a los administradores y representantes.
La conducta o el acto, en tanto no sea notoriamente extrao al
objeto social, se atribuye a la sociedad.
5
RICHARD, Efran H. y MUIO, Orlando M., Derecho Societario,
1ra. Ed. 3ra Reimp., Buenos Aires, Ed. Astrea, 2000, pgs. 219/220.
6
Segn la cual la sociedad responde frente a terceros por las
obligaciones celebradas y por los actos de sus representantes siempre
que se encuentren comprendidos en el objeto social.
7
En la causa AseburyRailwayCarriage and Iron C. Ltda. V. Ribe se
resolvi que la capacidad de la sociedad est circunscripta por el objeto
social establecido en su estatuto, y que las estipulaciones realizadas
(por los administradores) fuera de estos lmites deban considerarse
ultra vires y, por lo tanto, eran nulas y no ratificables, salvo el voto
La inscripcin del contrato social en el Registro Pblico permite
a los terceros conocer cules son los actos que la sociedad
puede realizar, de ah que no podra exigirse en principio- a la
sociedad el cumplimiento de obligaciones que resultan
manifiestamente exorbitantes a la categora de actos
comprendidos en el objeto social.
En algunos casos no resulta evidente cuando un
acto es notoriamente extrao al objeto social, por lo que en caso
de duda deber considerarse obligada la sociedad, pues como
se ha resuelto en el trfico comercial moderno, en innumerables
ocasiones las sociedades se encuentran su debido cauce a
travs de la aplicacin de la teora de la apariencia, privilegiando
la buena fe de los terceros que celebran acuerdos con quienes
aparecen revestidos de facultades para representar a la
sociedad y que debe protegerse la buena fe, manifestada en la
confianza depositada en la apariencia9.
3.- Infraccin al rgimen de representacin plural
En este aspecto corresponde recordar que los socios al constituir
la sociedad, y en ejercicio de la autonoma de la voluntad, pueden
estructurar de la manera que consideren ms conveniente -a sus
unnime de los socios. Pero a partir del caso Rolled Steel Products, en
1985 se determin que aunque los administradores ejerciten sus poderes
para una finalidad impropia, esto es, para una relacin no autorizada
explcita o implcitamente por el objeto social, la convencin concluida
era igualmente vinculante para la sociedad, salvo que el tercero hubiera
tenido noticia del improperpurpose.
8
C. Apel. Civ. y Com. de Azul, Diciembre 1 de 2009, C.A.P.H.A.B.
Sociedad en Comandita por Acciones sobre Incidente de Revisin.
9
CNCom, Sala B, Noviembre 17 de 2014, Carvajal Julin Adrin
contra Fideicomiso Madero Nuevo y Otros sobe ordinario.
194
intereses y a los de la sociedad- la conformacin e integracin de
sus rganos de administracin y representacin, su modo de
actuacin, duracin en el cargo; claro est siempre sin violentar
lo normado en la Ley 19.550 para cada tipo social en particular.
Siguiendo a Nissen10, la administracin y
representacin de la sociedad puede ser organizada de la
siguiente manera:
a).- En forma singular: la administracin y representacin se
confunde en una sola persona.
b).- En forma plural: la organizacin de la administracin y
representacin puede asumir las siguientes variantes:
b.1. Indistinta: cualquier administrador administra y
representa
b.2. Conjunta: se requiere por disposicin del estatuto la
actuacin conjunta de dos o ms administradores.
b.3. Colegiada: los administradores deben adoptar por mayora
las decisiones correspondiente a la direccin de la sociedad;
pero carecen per se de facultades de representacin, que
pertenece slo, en el caso de la S.A., al presidente del directorio,
salvo autorizacin expresa del estatuto a uno o ms directores
para desempear tal funcin.
El artculo 58 LGS establece que la sociedad
quedar igualmente obligada por todos los actos que no sean
notoriamente extraos al objeto social aun cuando el
representante hubiera actuado en infraccin a la organizacin
plural, si se tratare de: a) obligaciones contradas mediante
ttulos valores (letra de cambio, pagar, cheques, ttulos
representativos de acciones y de obligaciones negociables); b)
por contratos entre ausentes; c) por contratos de adhesin o
concluidos mediante formularios (arts. 984 a 989 Cdigo Civil y
10
NISSEN, 254.
Comercial de la Nacin). A estos supuestos de excepcin,
aunque la norma en comentario no lo prevea, deben incluirse los
contratos celebrados a distancia (artculo 1105 Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin), cuya regulacin normativa se encuentra
en el TTULO III (Contratos de consumo) del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
En todos estos casos de excepcin se privilegia el
valor de la seguridad jurdica en las operaciones comerciales,
dando operativa aplicacin al principio de la apariencia de
legalidad jurdica, ya comentado. En los contratos por adhesin
y en los contratos bajo formularios quien emite el formulario (el
representante de la sociedad) solicita que el cocontratante
(tercero) slo complete los blancos, de donde se hace presumir
que el representante est facultado para suscribir el contrato. En
los contratos entre ausentes, por su parte, resulta muy difcil
poder cotejar si existe o no infraccin a la organizacin plural por
encontrarse las partes contratante en distintas plazas o
jurisdicciones.
Ahora bien, en cualquiera de los supuestos de
excepcin antes descriptos, la sociedad puede oponerse a que
se imputen los actos realizados por los administrados y
representantes en infraccin al rgimen de organizacin plural,
probando que el tercero es de mala fe. De esta manera, el
aspecto clave para la correcta imputacin a la sociedad de actos
celebrados por sus administradores o representantes legales
radica en la existencia de buena fe de parte de los terceros,
aunque no podr invocarla quien haya actuado negligentemente
con ignorancia culpable o bien, conociendo la inexistencia de un
obrar conforme a derecho, por ejemplo, cuando el tercero tuviere
conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infraccin al
rgimen de representacin plural11.
CNCom, Sala F, Agosto 27 de 2015, Operadora de Centro de
11
Espectculos S.A. sobre ordinario.
195

4.- El rgimen de responsabilidad de administradores conforme
al artculo 58 de la ley 19.550.
Es clara la norma en cuanto a que si un acto
realizado por los administradores en infraccin al rgimen de
organizacin plural o si un acto se ejecut por el representante
en exceso de sus facultades, es asumido por la sociedad frente
al reclamo de terceros, las clusulas estatutarias que restrinjan
esa actuacin defectuosa se tornan plenamente eficaces,
pudiendo la sociedad o los socios reclamar a stos los daos y
perjuicios que fueran ocasionados al patrimonio social o
individual de los socios (cfr. art. 59 LGS).
Vtolo12 resume las responsabilidades de los administradores y
representantes, vinculadas con las prescripciones contenidas en
el artculo 58 de la ley 19550, de la siguiente manera: a)
Responsabilidad por haber realizado actos notoriamente
extraos al objeto social: la sociedad no queda obligada frente a
terceros, y los administradores debern resarcirla; b)
Responsabilidad por haber realizados actos extraos al objeto
social pero no notoriamente extraos: La sociedad queda
obligada pero tiene derecho a repetir lo pagado de los
administradores que se excedieron en sus facultades. Tambin
los terceros podra reclamar si hubieran sufrido algn dao; c)
Violacin del rgimen de representacin plural: si la actuacin fue
concluida mediante ttulos valores, la responsabilidad ser frente
a la sociedad; pero si el acto celebrado no obliga a la sociedad
por no tratarse de ninguna de las excepciones previstas en el art.
58 LGS la responsabilidad se circunscribir a la relacin personal
con los terceros perjudicados (art. 59 LGS); d) Actos cumplidos
con conocimiento efectivo del tercero respecto de la infraccin
12
VITOLO, Daniel R., Sociedades Comerciales Ley 19550 comentada,
Tomo I, Buenos Aires, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2007, pgs. 712 a 713.
cometida por los administradores en relacin con la
representacin plural: La sociedad no queda obligada, pero en
su caso el administrador deber asumir los gastos en que
hubiera incurrido la sociedad en defensa de sus derechos.
Art. 59 Diligencia del administrador: responsabilidad. Los
administradores y los representantes de la sociedad deben
obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de
negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son
responsables, ilimitada y solidariamente por los daos y
perjuicios que resultaren de su accin u omisin.
En el artculo en cuestin se establece una pauta
general a la cual deben adecuar su conducta los administradores
sociales, cualquiera sea el tipo social: deben obrar en el ejercicio
de su funcin con lealtad y con la diligencia de un buen hombre
de negocios.
Los administradores sociales en sus funciones
administran y gestionan bienes e intereses ajenos (los de la
sociedad) a fin de maximizar los beneficios para los socios que
son los dueos del capital. En este sentido, corresponde
observar que especialmente en las grandes sociedades
annimas, los dueos del capital (los accionistas) han trasladado
la direccin y administracin social hacia el management
profesional. Por ello, los actos que realice el administrador
societario deben ajustarse a un standart de responsabilidad
agravada y su conducta no puede apreciarse con los parmetros
aplicables a un nefito, pues conforme lo dispuesto por el artculo
59 de la ley 19.550, el administrador y representante de la
sociedad debe obrar con la lealtad y diligencia de un buen
hombre de negocios13.
CNCom, Sala F, Junio 27 de 2013, Gami S.R.L. sobre quiebra contra
13
Antoni Ricardo Marcelo y otro sobre ordinario.
196
En consecuencia, el administrador se debe conducir con la
correccin de un hombre probo, en defensa de los intereses cuya
administracin se le ha confiado, dejando de lado cualquier
inters particular a expensas de la sociedad. De este modo, el
obrar con lealtad significa que los administradores deben
abstenerse de intervenir en la toma de decisiones en las que
tenga un inters contrario al de la sociedad y no podr competir
con ella. Tienen prohibido contratar con la sociedad, salvo que
se trate de contratos referidos a su actividad ordinaria y en las
mismas condiciones en que la sociedad hubiera contratado con
terceros; tampoco los administradores podrn competir con la
sociedad.
Segnprescribe el artculo 59 LGS el administrador
debe actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, es
decir que debe tener capacidad tcnica, experiencia y
conocimientos. A partir de dicho estndar de referencia resulta
posible evaluar si el desempeo en el cargo podra originar
responsabilidad frente a la sociedad, los socios y terceros.
Se destaca, y as se complementa el artculo en
comentario con lo prescripto en el artculo 274 LGS, que la
actuacin diligente del administrador tambin est orientada al
estricto cumplimiento del estatuto, los reglamentos internos de la
sociedad y de la ley. Por ello, el incumplimiento de las
obligaciones y deberes que estn a cargo de los administradores
hace nacer la responsabilidad solidaria e ilimitada de stos por
los daos y perjuicios que resultaren de su accin u omisin (cfr.
Art. 59 in fine).
El artculo 274 de la ley, si bien refiere a la
actuacin del directorio de la sociedad annima resulta aplicable
a todos los tipos societarios cuando estructuran una organizacin
plural colegiada, prescribe en su primer prrafo: Los directores
responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los
accionistas y los terceros, por el mal desempeo de su cargo,
segn el criterio del art. 59, as como por la violacin de la ley,
el estatuto o el reglamento y por cualquier otro dao producido
por dolo, abuso de facultades o culpa grave.
La responsabilidad solidaria no se har efectiva si
el administrador, a quien se le asignaron funciones personales
por clusula estatutaria, por reglamento o decisin de los socios;
y siempre que se hubiese inscripto esa decisin en el Registro
Pblico, no particip en los hechos generadores de la
responsabilidad del rgano de administracin.
En cualquier caso corresponde dejar aclarado que
aunque la responsabilidad de los administradores -conforme se
viene desarrollando, es solidaria e ilimitada por la actuacin del
rgano que integran (cfr. arts. 59, 157,274 LGS)- para que sean
responsables en forma individual es preciso que se demuestre
que cada uno incumpli a sus obligaciones, sea por accin (ej.
adoptar un decisin contraria al inters social o en violacin del
estatuto o de la ley, etc.) o por omisin (ej. no haber impugnado
la decisin del rgano de administracin adoptada en infraccin
a la ley o al estatuto cuando es contraria al inters social ni haber
comunicado a los socios tal ilcito).
La ley N 19.550 en los artculos 276 a 279
establece el rgimen de acciones judiciales que pueden
entablarse contra los administradores por los daos y perjuicios
por el mal desempeo de los directores
(administradores).Simplemente haremos en este pasaje una
breve referencia a las acciones que puede deducir la sociedad,
los socios o los terceros, y remitimos al ms desarrollado
comentario de los artculos citados.
Se distinguen dos tipos de acciones: A).- la accin social: tiene
por finalidad obtener la reparacin del dao sufrido en el
patrimonio social. Estn legitimados para ejercer la accin: 1).- la
sociedad previa aprobacin por parte de la Asamblea. 2).- los
socios en el supuesto de que la sociedad no inicie la accin social
en el plazo de tres meses de adoptada la decisin por la
Asamblea. Tambin pueden iniciar la accin los socios que se
197
hubieran opuesto en la asamblea que aprob extincin de
responsabilidad administradores (cfr. art. 276 y 277). La
indemnizacin obtenida en la accin iniciada por el socio se
incorpora al patrimonio social. 3).- En caso de quiebra la accin
de responsabilidad puede ser ejercida por el representante del
concurso o por los acreedores individualmente. El producido
pasa a integrar la masa concursal. B).- la accin individual: tiene
por finalidad que los administradores reparen el perjuicio sufrido
en forma directa en el patrimonio individual del socio o del
acreedor. Puede ejercer esta accin: a).- los socios; b).- los
acreedores sociales. En ambos casos, se trata de una accin
personal donde el pago se hace a favor del perjudicado y no de
la sociedad.
En este ltimo aspecto, la doctrina mayoritaria se inclina por
sostener que en la accin individual de responsabilidad en contra
de los administradores slo puede ejercerse en aquellos casos
en que el socio sufra un dao directo, quedando vedado su
ejercicio cuando se trata de un dao indirecto14.
Art. 60 Nombramiento y Cesacin: Inscripcin y Publicacin.
Toda designacin o cesacin de administradores debe ser
inscripta en los registroscorrespondientes e incorporada al
respectivo legajo de la sociedad. Tambin debe publicarse
cuando se tratare de sociedad de responsabilidad limitada o
sociedad por acciones. La falta de inscripcin har aplicable
el art. 12, sin las excepciones que el mismo prev.
Losadministradores y representantes sociales son
designados en todos los tipos societarios por el rgano de
gobierno (reunin o asambleas de socios, y en caso de las S.A.
tambin es competencia del Consejo de Vigilancia conforme lo
establece el artculo 281 inciso d) de la ley 19.550).
14
ABDALA, Martn E., Restricciones a las acciones individuales de
responsabilidad de los administradores societarios, Revista La Ley,
Ao LXXII N 71, Buenos Aires, 14 de abril de 2008, pg. 1
A partir de la designacin pueden asumir la
representacin de la sociedad y obligarla por todos los actos
celebrados en nombre de ella. Ello es as en razn de que la
inscripcin en el Registro Pblico de la designacin no tiene
carcter constitutivo (es decir que hace nacer un derecho) sino
meramente declarativo (pone en conocimiento de terceros la
designacin). La registracin es en definitiva una proteccin de
los derechos de quienes contratan con la sociedad, ya que se
genera una apariencia jurdica de la legalidad en la que puede
ampararse el acreedor de buena fe.
Por tal motivo, nuestros tribunales han decidido en
reiteradas ocasiones que la falta de inscripcin de la
designacin de administradores no obsta al carcter
representativo de aqullos, puesto que la registracin cumple
una funcin de publicidad. La eventual omisin de inscribir el
directorio facultar eventualmente al tercero para hacer valer,
contra la sociedad, la actuacin de quienes invocaron esa calidad
con base en la registracin, pero no impedir que los directores
en ejercicio ejerzan actos propios de su cargo. Y es que en tales
condiciones el tercero puede prevalerse del dato real consistente
en la designacin del nuevo gerente, porque, en caso contrario,
se exonerara sin justificacin plausible a la sociedad de
responsabilidad15. En la misma direccin se resuelto que la
nueva designacin de administradores surte efectos desde el
acto de la decisin, siendo inoponible frente a terceros en los
trminos del art. 12 y 60 LGS, por lo que, en tanto no ha sido
15
CNCom, Sala E, Mayo 27 de 2010, Meigas S.A. c/Empregal S.A. y
otros s/ordinario.
198
declarada su nulidad, el socio no puede vlidamente resistirse a Pero no puede desconocerse que la doctrina y la
las consecuencias que de aquella derivan16. jurisprudencia han comenzado a distinguir los efectos de las
Tambin la desvinculacin de administradores, por inscripciones, respecto de la representacin social y de la
exigencia de la norma en comentario, debe inscribirse en el responsabilidad de los socios con responsabilidad ilimitada, del
Registro Pblico. Mientras no sea inscripta el representante caso de la responsabilidad por actuacin con conducta daoso,
puede continuar obligando a la sociedad, pues la falta de que no depende de la publicidad registral sino de los actos
inscripcin hace inoponible a los terceros el cese de sus cumplidos y consentidos19.
funciones. Seala Nissen17 citando a Font que la designacin de
un nuevo directorio implica la cesacin del anterior.
Tanto la designacin como el cese de los
administradores tratndose de sociedad de responsabilidad
limitada (S.R.L.) o sociedad por acciones (S.A., SCA) deben
publicarse por un (1) da en el Boletn Oficial de la jurisdiccin
donde se encuentre inscripta la sociedad (cfr. Art. 14 LGS).
Un supuesto no contemplado por el artculo 60 LGS
es el vinculado al caso de cese del mandato de los
administradores por renuncia a su cargo, que no fue aceptada
por la sociedad o acepta la misma no fue inscripta en el Registro
Pblico. Ese vaco legal ha sido llenado por la jurisprudencia en
un primer momento y luego tratado normativamente por la
Resolucin General IGJ N 7/2005, modificada por su similar N
7/201518.
Estas resoluciones establecen un procedimiento especial que le
permite al administrador cesante y/o renunciante a hacer pblica
su desvinculacin y de esa forma evitar su responsabilidad por
las actuaciones de sus reemplazantes (cfr. art. 115 a 119 de la
Resolucin General IGJ N 7/2015).

16
CNCom, Sala C, Diciembre 29 de 2015, Arnus S.A. contra Carisel 19
FAVIER DUBOIS Eduardo M. (Pater) y FAVIER DUBOIS Eduardo
S.A. sobre ordinario. M. (H), Mecanismos para la limitacin de la responsabilidad de los
directores de sociedades annimas, Buenos Aires, Ed. Errepar, DSE,
17
NISSEN, 255 a 256. nro. 298, tomo XXIV, Septiembre 2012.
18
Dictada el 28 de julio de 2015 y publicada en el Boletn Oficial el
31 de julio de 2015
199

UNIDAD X
LOS SOCIOS.
1. LOS SOCIOS. CONCEPTO DE SOCIO Y DE ACCIONISTA
Una aproximacin al concepto de socio ha sido dada por
Zaldivar (1), al decir que:
Se denomina socio a la persona fsica o jurdica que, cumpliendo
los requisitos impuestos por la ley, en relacin a cada tipo
jurdico, adquiere derechos y contrae obligaciones que le dan el
status de integrante en determinada persona de existencia ideal
constituida como sociedad.
Este concepto debe necesariamente ser acompaado con otros
elementos que no se verifican en dicha descripcin, pero que
conforman el status de socio, como es el affectio societatis, es
decir el nimo que esa persona, fsica o jurdica, tiene de
asociarse como modo de obtener un objetivo. Para mayores
consideraciones, remitimos a lo expuesto en la Unidad temtica
VI, pto. 6.
El socio, en su origen, establece una relacin plurilateral con sus
otros socios hasta el momento en que el ente jurdico que
previeron fundar obtiene la personera jurdica. A partir de all
nacen nuevos vnculos entre la sociedad y cada uno de los
socios. Esta nueva relacin se verifica en que la sociedad, y no
ya los socios, ser quien le demande la integracin de aportes,
la responsabilidad por su actuacin en contra del inters social,
etctera.
1,1. ADQUISICION Y TRANSMISION DE LA CALIDAD DE
SOCIO Y DE ACCIONISTA
La condicin de socio se adquiere de dos modos.
1,1,1. Por fundaciOn o participaciOn originaria en el contrato
social
En este supuesto la persona presta su consentimiento para la
constitucin de una sociedad.
Esa persona adquiere los derechos y las obligaciones del socio
desde el mismo momento en que se perfecciona el contrato
social, debiendo ejercitarlos en los trminos pactados,
1,1,2. Por incorporaciOn a una sociedad ya fundada
La incorporacin de una persona a una sociedad ya existente
puede originarse en diferentes situaciones, y las formas jurdicas
para perfeccionar tal transmisin varan de acuerdo con el tipo
social y el acto o hecho jurdico que dio lugar a la transmisin de
esa participacin.
a) Adquisicin de participaciones sociales
Una persona puede adquirir la calidad de socio a travs de la
compra que efecta o de la donacin que se le haga de una
participacin societaria.
Esta transmisin de la calidad de socio ser oponible a la
sociedad desde el momento en que sta tome conocimiento de
la existencia de tal transmisin. Es decir, la sociedad reconocer
al adquirente, para el ejercicio de los derechos de la participacin
que adquiri, desde el momento en que haya sido notificada de
tal transmisin. Vale recordar que el contrato por el que se
transmiten los derechos del socio al nuevo sujeto que se
convertir en socio tiene efectos solamente entre esas partes y
no respecto de terceros.
Cuando se seala que la transmisin es oponible a la sociedad
desde la notificacin, se quiere expresar que todos los derechos
polticos que la participacin otorga (voto, opciones,
impugnaciones, etc.), as como los derechos econmicos
(dividendos, suscripcin de aumentos de capital, etc.) podrn ser
ejercidos por el nuevo socio a partir de dicho momento.
De acuerdo con el tipo social, la adquisicin de las
participaciones por otro socio o por un tercero ajeno a la sociedad
puede estar prohibida, limitada o ser libre. As, en las sociedades
por inters (colectiva, en comandita simple, capital e industria)
200
la transmisin de las participaciones requiere el voto unnime de
los socios, salvo que expresamente hubieran acordado en
contrario (la mayora nunca puede ser inferior a la mayora
absoluta de capital social).
En las sociedades de responsabilidad limitada se permite que los
socios limiten en el contrato social la transmisin de las cuotas
sociales, mediante clusulas que requieran la conformidad de los
socios o confieran un derecho de preferencia a los socios o a la
sociedad.
En las sociedades annimas la transmisin de las acciones es
libre; el estatuto puede limitar la trasmisibilidad, pero no
prohibirla.
b) Por muerte del socio
El hecho de la muerte de una persona tiene los efectos jurdicos
previstos en el art. 3279, C. Civ., en cuanto, desde el mismo
instante de la muerte, se opera la transmisin a los herederos
universales de todos los derechos patrimoniales del causante,
entre ellos, la participacin que ste hubiera tenido en una
sociedad comercial.
Existiendo ms de un heredero, el ejercicio de los derechos de
que dispona el causante deber ser ejercido por quien tenga la
administracin de la herencia, hasta que se asigne a cada uno
de los herederos y legatarios su parte.
c) Por aumento de capital
Generalmente, cuando se decide un aumento de capital los
socios ejercen su derecho de preferencia a suscribir dicho
aumento, en proporcin a sus tenencias de capital, a efectos de
no perder participacin poltica en las futuras decisiones del
rgano de gobierno.
Pero puede ocurrir que alguno o todos los socios, no ejerzan ese
derecho preferente o que, por circunstancias especiales, ese
derecho est limitado. En tal caso, el aumento del capital ser
suscripto por personas ajenas a la sociedad quienes obtendran
la calidad de socio con los derechos de esa nueva emisin. Este
caso es asimilable a la compra de participaciones sociales vista
en el punto a) precedente.
1,2. PERDIDA DE LA CALIDAD DE SOCIO Y DE ACCIONISTA
Como vimos, el socio que cede, vende o transfiere su
participacin, tanto por un acto voluntario como
compulsivamente (venta forzada) o mortis causa, pierde su
condicin de socio para erigir en socio a otra persona fsica o
jurdica.
En las sociedades de inters o en las S.R.L. cuyo contrato
social no previera la incorporacin de los herederos del socio
fallecido, la muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato.
Las obligaciones del socio quedan resueltas desde el momento
de la muerte, y la sociedad debe devolver a los herederos el valor
de la participacin social y las utilidades que resulten de un
balance especialmente confeccionado a la fecha de la causal de
resolucin parcial.
Tambin puede ocurrir la prdida de la condicin de socio, por
exclusin, en los siguientes supuestos:
grave incumplimiento de sus obligaciones, como es la de
no efectivizar el aporte en tiempo y forma; o ejecutar actos en
competencia con la sociedad, etctera;
la eviccin del aporte en especie integrado por el socio,
que le priva a la sociedad de su uso, o la no sustitucin del bien
por otro de igual especie y calidad, en los casos en que ello fuera
posible.
Cualquiera de estas cuestiones genera a favor de la sociedad la
posibilidad de reclamar al socio el pago de los daos y perjuicios
que su conducta haya ocasionado a la sociedad.
Tambin la prdida de la condicin de socio puede ocurrir como
consecuencia de la venta forzada de su parte. A ese respecto, el
art. 57, L.S., aclara que los acreedores de los socios que
detentan partes de inters no estn habilitados para requerir la
venta forzosa de esa parte, pudiendo solamente embargar las
utilidades que el socio deba percibir de esa participacin o la
201
cuota de distribucin que le corresponda al socio en la liquidacin
de la sociedad.
Tratndose de sociedades de responsabilidad limitada o por
acciones, el acreedor podr embargar la parte del socio y obtener
la venta judicial de esa participacin, cobrndose del precio
obtenido en la subasta judicial.
1,3. CAPACIDAD PARA SER SOCIO. CASOS ESPECIALES
No obstante que la L.S. regula algunas incapacidades para cada
tipo social, las reglas generales de capacidad establecidas en el
Cdigo Civil resultan de aplicacin supletoria en esta materia.
Ms all de las incapacidades para contratar previstas en el art.
1160, C. Civ., que impiden a ciertas personas suscribir contrato
de sociedad, existen otras normas que tambin determinan
ciertas incompatibilidades para ser socios fundadas en la
profesin de las personas; tal el caso de los escribanos, que
solamente pueden ser socios de sociedades por acciones; los
jueces, que sufren igual limitacin (dto. ley 1.285/58).
Ahora bien, la Ley de Sociedades establece algunas
incapacidades adicionales segn sean personas fsicas o
jurdicas.
1,3,1. Personas fIsicas
a) Menores e incapaces
Los menores y dems incapaces de hecho (dementes,
sordomudos que no saben darse a entender por escrito) no
pueden fundar originariamente sociedades, pero pueden ser
socios de sociedades ya formadas cuyo tipo social no imponga a
la participacin del incapaz responsabilidad solidaria e ilimitada.
Cuando estos incapaces recibieran por herencia, legado o
donacin participaciones en sociedades por partes de inters y
la sociedad estuviera obligada a aceptarlos como socios, la
entidad deber transformarse en una sociedad en la que la
responsabilidad del incapaz sea limitada al capital suscripto. En
tal sentido, el estatuto deber ser aprobado por el juez de la
sucesin.
El art. 29, L.S., sanciona la violacin a esta norma con la
responsabilidad solidaria e ilimitada de los otros socios y del
representante legal del incapaz por los daos y perjuicios que
ste sufra.
El menor de dieciocho aos autorizado expresamente para
ejercer el comercio puede constituir cualquier tipo de sociedad
comercial, ya que este acto jurdico importa el ejercicio de un acto
de comercio para cuya ejecucin tiene plena capacidad (art. 11,
C. Com.).
Un supuesto especial a considerar es el de los menores
emancipados. Al carecer de capacidad para disponer de los
bienes recibidos a ttulo gratuito, debe concluirse en que no
poseen capacidad plena. En consecuencia, slo pueden formar
parte de sociedades en que no asuman responsabilidad solidaria
(2).
b) Cnyuges
La situacin especial de los cnyuges socios, exclusivos o no, de
una misma sociedad est legislada en el art. 27, L.S., que limita
su participacin en sociedades en las cuales la responsabilidad
de ambos sea limitada.
Se ha entendido como fundamento de esta limitacin, que la
responsabilidad solidaria de ambos importara una alteracin del
rgimen de bienes del matrimonio (sociedad conyugal), que es
de orden pblico.
En tal sentido, los rganos de control en materia societaria han
admitido que los cnyuges puedan formar parte no slo de
sociedades annimas y S.R.L., sino tambin de sociedades en
comandita simple y por acciones, en tanto ambos sean socios
comanditarios o por lo menos uno de ellos lo sea.
1,3,2. Personas jurIdicas
a) Socia de otra sociedad
El art. 30, L.S., dispone que las sociedades annimas y en
comandita por acciones slo pueden formar parte de sociedades
por acciones.
202
Las dems sociedades no tienen limitaciones para ser socios de
otras sociedades.
b) Participaciones societarias. Sociedades holding
Ninguna sociedad puede tomar o mantener participacin en otra
u otras sociedades por un monto superior a sus reservas libres y
a la mitad de su capital y de las reservas legales (art. 31).
Quedan exceptuadas de esta prohibicin las sociedades con
objeto exclusivamente financiero o de inversin (por ejemplo, la
sociedad holding) y las sociedades reguladas en su
funcionamiento por la ley de entidades financieras (ley 21.526).
La sociedad que posea una participacin excesiva en otra u
otras, deber enajenarla dentro de los 6 meses de la aprobacin
del balance general del que resulte la superacin del lmite legal,
bajo apercibimiento de prdida del derecho de voto y del derecho
a las utilidades que correspondan a la participacin excedente
(3).
La norma prohibe las participaciones recprocas entre
sociedades, es decir que el capital de una sociedad este
integrado por la participacin que detenta en otra sociedad. El
fundamento de la prohibicin est dado en que esta situacin
producira el llamado aguamiento del capital. Se crea as un
capital ficticio en violacin del principio de integridad del capital
social. Por iguales fundamentos se prohbe el aumento de capital
social mediante participaciones recprocas (art. 32, L.S.).
2. EL ESTADO DE SOCIO. CONCEPTO
El estado de socio o, como tambin lo denomina la doctrina, la
calidad o status de socio, es la posicin del sujeto frente a la
sociedad de la cual deriva el conjunto de derechos, poderes,
atribuciones, obligaciones y deberes del socio para con ella y los
terceros.
No cualquier contrato comn implica la existencia de una
sociedad. En tal sentido, la Cmara Nacional Comercial, Sala E,
en autos Daro J. c. Penzo, Jorge ha decidido que la calidad o
status de socio se adquiere cuando una persona se organiza con
otra u otras de acuerdo a los recaudos legales para constituir
sociedad pero no cualquier contratacin comn implica que
exista sociedad. Resulta necesario que haya mediado prueba de
la existencia de aportes para formar un fondo comn (para
aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios
participando de los beneficios y soportando las prdidas [art. 1,
L.S.]).
2,1. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
Los derechos y obligaciones que nacen de la calidad de socio se
derivan tanto del contrato social como de la propia Ley de
Sociedades y son exigibles desde la fecha en que las partes as
lo acordaran en el contrato.
Pueden dividirse en:
2,1,1. Patrimoniales
a) Derechos
Dentro de los derechos patrimoniales se destaca la participacin
en las utilidades; el derecho al cobro de la cuota de liquidacin
de la sociedad cuando sta se disuelve o cuando el socio se
retira por ser excluido o por ejercer el derecho de receso, y la
posibilidad de suscribir en proporcin a su parte los aumentos de
capital.
b) Obligaciones
Los socios deben a la sociedad la integracin del aporte que
hubieran suscripto, deben abstenerse de realizar actos en
competencia con la sociedad, soportar las prdidas en los
trminos del contrato social. Adems, deben otorgar la garanta
de eviccin de los aportes en especie.
2,1,2. PolIticos
a) Derechos
La calidad de socio o accionista le concede el derecho de
ejercitar actos de administracin, de gobierno y de control de la
sociedad en los trminos de la ley y del contrato social, pudiendo
formar parte de los organos de administracin (Gerencia,
Directorio, etc.) y de gobierno (Asamblea de socios).
203
Estos derechos se expresarn a travs de la posibilidad del socio
de manifestarse con voz y con voto en los diferentes rganos,
pudiendo proponer una mocin, apoyar las propuestas u
oponerse a las mismas.
Asimismo, en los casos en que una decisin adoptada por el
rgano de gobierno vulnere la ley, el contrato social o el
reglamento, el socio podr pedir la impugnacin judicial de esa
decisin para privarla de efectos jurdicos.
De igual manera, frente a situaciones de grave inconducta en la
administracin de la sociedad, podr acceder a la justicia para
solicitar la intervencin del rgano de administracin.
Tambin la ley le reconoce al socio, con mayor o menor
extensin de acuerdo con la mayor o menor complejidad de la
organizacin societaria, el derecho de acceder a los libros
sociales, la documentacin o la informacin sobre la marcha de
los negocios.
b) Obligaciones
Las obligaciones se relacionan fundamentalmente con el respeto
al inters social y al affectio societatis, debiendo actuar con
lealtad frente a la sociedad, para lo cual se le impone la
obligacin de participar en las decisiones sociales,
abstenindose de actuar en competencia con la misma en los
trminos de los arts. 133 y 248.
2,2. LOS SOCIOS Y EL REGIMEN DE RESPONSABILIDAD
FRENTE A LA SOCIEDAD Y A TERCEROS
2,2,1. Responsabilidad frente a la sociedad
La violacin de las obligaciones que se describieron en el prrafo
precedente necesariamente debe tener sanciones porque, en su
defecto, importaran letra muerta.
Para ello la L.S. ha previsto la exclusin del socio frente a la mora
en el aporte (art. 37), la negativa a soportar las prdidas (art. 91),
la deslealtad actuando en competencia con la sociedad y la
indemnizacin de los daos y perjuicios causados por el accionar
doloso o culposo del socio o de quienes, no sindolo, controlen
la sociedad, con obligacin de traer a sta los beneficios que el
socio pudiera haber recibido por la aplicacin de fondos o efectos
de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de terceros
(art. 54).
2,2,2. Responsabilidad frente a los terceros
La sociedad regularmente constituida importa un recurso tcnico
establecido por la ley que le permite ser titular de un patrimonio
y de los dems atributos propios de la personalidad (nombre,
domicilio, etc.) En consecuencia los socios, es decir, cada una
de las personas fsicas y jurdicas que integran esa sociedad, son
distintos de aqulla.
As, las obligaciones de la sociedad son del ente jurdico y los
acreedores de ese ente no pueden acceder directamente al
patrimonio de los socios aun cuando por el tipo social los
socios tuvieran responsabilidad solidaria e ilimitada, sino una
vez extinguido el patrimonio de la sociedad.
En efecto, como lo dispone el art. 56, L.S.:
La sentencia que se pronuncie contra la sociedad tiene fuerza
de cosa juzgada contra los socios en relacin a su
responsabilidad social y puede ser ejecutada contra ellos, previa
excusin de los bienes sociales, segn corresponda de acuerdo
con el tipo social de que se trate.
Tampoco los acreedores del socio pueden acceder a los bienes
sociales por cuanto stos pertenecen a una persona diferente del
socio, y si se permitiera el acceso de tales acreedores ello podra
atentar contra la integridad del patrimonio social y, en definitiva,
contra la posibilidad de que la persona jurdica cumpla su objeto
y subsista en el mundo jurdico. Aqullos solamente podrn, tal
como lo adelantramos, ejercitar algunos derechos sobre la
porcin de capital que el socio deudor detente en la sociedad,
debiendo distinguirse entre:
2,2,3. Sociedades por interes
Los acreedores podrn embargar la porcin del socio y percibir
solamente su crdito sobre las utilidades lquidas y realizadas
204
que a esa porcin le correspondan, impidiendo que el socio
deudor las perciba. Tambin podrn cobrar de la cuota de
liquidacin correspondiente a esa misma porcin, ya sea por
disolucin de la sociedad o como consecuencia de la resolucin
parcial del contrato.
2,2,4. Sociedades por cuotas y por acciones
La cuestin cambia en estos tipos de sociedades, por cuanto la
participacin del socio deudor no es de tipo personal, como en
las sociedades por partes de inters. En consecuencia, conforme
a lo dispuesto en el art. 57, L.S., la participacin del socio deudor
puede ser vendida en forma compulsiva.
Cabra preguntarse qu ocurre en las sociedades en comandita
por acciones, en las cuales existen socios que pueden tener el
doble carcter de comanditarios y comanditados a la vez. Se ha
entendido que se aplica el mismo rgimen diferenciando: slo es
susceptible de venderse en forma compulsiva el capital
comanditario.
3. SOCIO APARENTE. SOCIO OCULTO. SOCIO DE OTRO
SOCIO
3,1. SOCIO APARENTE
La doctrina ha entendido como socio aparente aquel que se
presenta frente a los terceros como socio, no slo prestando su
nombre, sino simulando tambin un aporte.
Si bien la situacin del socio aparente no es ilcita en s misma,
por cuanto puede responder a cuestiones de crdito, de
mercado, etc., el art. 34, L.S., ha querido preservar a los terceros
de buena fe frente a quien tiene toda la apariencia de socio,
aunque no lo sea, en las relaciones internas de la sociedad.
La norma, sin establecer una sancin, ha regulado la situacin
imponindole al socio aparente, frente a los terceros de buena
fe, exactamente las mismas obligaciones y responsabilidades
que tendra si fuera un socio real; ni ms ni menos.
Obviamente, si ese socio aparente tuvo que responder frente a
terceros, el resto de los socios deber indemnizarlo en su
totalidad.
Ahora bien, ese socio aparente tiene las obligaciones del socio,
pero la ley le quita los derechos del socio vistos
precedentemente, aun cuando participe en las utilidades
sociales.
3,2. SOCIO OCULTO
Inversa es la situacin del socio oculto, porque ste realmente es
un socio para la vida de la sociedad, pero que no se muestra en
el contrato social frente a los terceros, pretendiendo evitar los
riesgos de las prdidas.
No debe confundirse esta figura con la del socio no gestor de la
sociedad accidental, que regulan los arts. 361 a 366, L.S., por
cuanto ste es un socio verdadero que si bien no aparece frente
a los terceros, participa de las decisiones sociales y asume los
riesgos de las prdidas. Tan es as que la ley de quiebras hace
extensiva la quiebra de la sociedad a los socios ocultos y no a
los socios no gestores de las sociedades accidentales.
3,3. SOCIO DE OTRO SOCIO
El art. 35, L.S., viene a resolver la cuestin de quien es socio en
una sociedad y reconoce a favor de otro una participacin en su
parte de inters, cuotas o acciones, quitndole el carcter de
socio al participado.
En efecto, la ley no ha querido otorgar el status de socio al
participado y, en consecuencia, no tiene derechos y obligaciones
derivadas de esa condicin, pudiendo solamente exigirle a quien
le otorg la participacin los derechos que emergen del ttulo de
participacin.
4. NULIDAD. CONCEPTO
La nulidad es la sancin de invalidez establecida exclusivamente
por la ley respecto de los actos jurdicos que no cumplen con los
extremos previstos en la norma. Acarrea la prdida de los efectos
normales del acto.
205
Debe distinguirse de la ineficacia, que es un concepto ms
amplio, abarcativo de la caducidad, la rescisin, la revocacin
etc. de un acto juridico, fundado en causas exgenas al mismo.
As sern ineficaces, por ejemplo, las donaciones efectuadas por
una persona en estado de quiebra (remitimos a lo expuesto en la
Unidad temtica II, pto. 4, in fine).
Tambin debe distinguirse la nulidad de la inoponibilidad del acto
jurdico, por cuanto un acto inoponible es vlido pero no tiene
eficacia (consecuencias jurdicas) frente a ciertos terceros que
pueden desconocerlo como si no existiera. La nulidad, en
cambio, importa la prdida de eficacia con relacin a todos los
sujetos. El acto inoponible tiene fuerza y validez frente a los que
fueron partes otorgantes del acto y a algunos terceros. A modo
de ejemplo cabe citar que las modificaciones al contrato social
no inscriptas son inoponibles a los terceros de buena fe (art. 12).
5. REGIMEN DE NULIDADES SOCIETARIAS Y SU
COMPARACION CON LAS NULIDADES DEL DERECHO
CIVIL
La clasificacin de las nulidades absolutas y relativas y en actos
nulos y anulables, y total o parcialmente nulos, legislada en el
Cdigo Civil, es aplicable complementariamente al rgimen
societario, con algunas modificaciones.
A modo de resumen, podemos recordar lo siguiente:
Actos nulos: son aquellos en los que el vicio es manifiesto
sin necesidad de prueba alguna. El juez no dispone de margen
para merituar el valor del defecto.
Actos anulables: el acto aparece como vlido por cuanto
su vicio no es manifiesto. Debe probarse la existencia del defecto
y el juez debe investigar y evaluar el caso para resolver sobre la
prdida de eficacia del acto.
Nulidad absoluta: cuando la invalidez atenta contra los
intereses generales o colectivos puede ser declarada por el juez
de oficio, sin pedido de parte, y no puede ser confirmado el acto
ni subsanado el defecto por los que fueron parte en el acto
jurdico.
Nulidad relativa: cuando afecta solamente los intereses
privados o particulares de los sujetos del acto. No se declara de
oficio y el acto puede convalidarse y subsanarse el vicio por la
persona en favor de la cual se estableci la sancin de nulidad.
Nulidad parcial: existe cuando en un acto jurdico hay
algunas disposiciones vlidas y otras afectadas por un vicio de
nulidad y pueden ser juridicamente separables no extendindose
la nulidad a todo el acto, sino solamente a las disposiciones
afectadas.
Hechas estas aclaraciones, cabe sealar que la L.S. trae un
rgimen especial de nulidades adaptado a la plurilateralidad de
vnculos que caracteriza al contrato de sociedad. Esto supone
una novedad frente a los contratos civiles.
Las nulidades societarias pueden distinguirse de las civiles en
que:
a) la prdida de la validez del acto no es retroactiva, como
en los actos nulos del derecho civil;
b) en el derecho civil las partes deben devolverse lo que con
motivo del acto hubieran recibido;
c) es posible la resolucin parcial del contrato en materia
societaria y no as en cuestiones civiles;
d) en materia societaria cabe la nulidad de un vnculo
contractual sin que ello se extienda a todo el acto jurdico.
Siguiendo a la L.S. podemos distinguir, en materia de nulidades
societarias entre nulidades expresas y nulidades virtuales. Son
nulidades expresas aquellos casos que la L.S. taxativa y
expresamente sanciona con la nulidad:
5,1. INVALIDEZ DEL VINCULO DE UNO O MAS SOCIOS
El art. 16, L.S., establece que cuando el vicio afecta el vnculo de
alguno de los socios no se produce, en principio, la nulidad,
anulacin o resolucin del contrato, a diferencia del derecho civil,
206
en el cual el vicio en el vnculo de cualquiera de las partes hace
invlido el acto para todas (arts. 924, 930, etc., C. Civ.).
En las sociedades de dos socios, el vicio de la voluntad hace
anulable el contrato. Cabra preguntarse si ste puede
subsanarse. En tal sentido, se ha sostenido que si el art. 16 es
interpretado en concordancia con el 93, L.S., quedara la
posibilidad de reconstruir la pluralidad societaria y evitar la
liquidacin de la sociedad.
Agrega la norma que en los casos en que el vnculo afectado sea
el del socio cuya participacin o aporte deba considerarse
esencial tambin se anula el contrato. La calidad de esencial de
la participacin o aporte es una cuestin de hecho que deber
probarse en cada caso; aunque puede entenderse que habida
cuenta de las circunstancias, es esencial el aporte que resulta
imprescindible para el cumplimiento del objeto establecido por
los socios en el contrato.
Respecto de los cnyuges que sean socios de sociedades no
incluidas en el art. 27, L.S., la sancin de liquidacin de la
sociedad parece excesiva cuando hay otros socios en la misma
sociedad, sobre todo considerando que ello no resulta
congruente con el principio establecido en el art. 16, que
privilegia la continuacin del contrato en tanto los otros socios
puedan cumplir con el objeto social.
Las consecuencias de la nulidad del contrato social por
aplicacin del art. 16, L.S., harn que con el patrimonio de la
sociedad nula se satisfagan en primer lugar al pasivo social. Si
los fondos no alcanzaren, los socios sern solidaria e
ilimitadamente responsables frente a los terceros, sin perjuicio
del derecho de repeticin de los socios inocentes contra los
responsables de la nulidad.
El eventual remanente se destinar primero al reembolso del
aporte del socio inocente, en pago de las utilidades que a l le
corresponderan y del perjuicio que se le hubiere causado.
5,2. INVALIDEZ DE LA FORMA. ATIPICIDAD
La forma es el modo de exteriorizacin de la voluntad. En materia
societaria la forma tiene requisitos extrinsecos que estn dados
por la instrumentacin del acto y la publicidad, y requisitos
intrnsecos, tipificantes y no tipificantes.
El art. 17, L.S., resuelve la cuestin de la constitucin de una
sociedad de los tipos no autorizados por la ley, declarndola
nula, sea que esto derive del no cumplimiento de los requisitos
previstos en el art. 1, L.S., de la inclusin en el contrato de
clusulas repugnantes al tipo social o de la omisin de un
requisito esencial tipificante. De ello se desprende que en modo
alguno el vicio puede subsanarse, debiendo procederse a la
liquidacin de la sociedad.
La segunda parte del art. 17 regula la situacin de falta de un
requisito esencial no tipificante, estableciendo que la sociedad
ser anulable, pudiendo subsanarse el defecto hasta la
impugnacin judicial. Esta solucin se corresponde con el
principio de conservacin de la empresa.
La subsanacin o convalidacin deber ser un acto especial y
expreso, que cumpla con las mayoras y formalidades que exija
el tipo social.
5,3. AFECTACION DEL OBJETO Y ACTIVIDAD SOCIAL
Los arts. 18, 19 y 20, L.S., regulan tres supuestos en los cuales
el elemento afectado por un vicio es el objeto de la sociedad.
Atento haberse tratado el tema en extenso en la Unidad temtica
VI, haremos aqu una breve mencin.
5,3,1. Objeto ilIcito
El art. 18 regula el supuesto en que los socios acuerden un objeto
ilcito, inmoral o que atente contra el orden pblico, violando el
art. 953, C. Civ. La violacin a este requisito hace nula la
sociedad, ocasionando su disolucin y liquidacin.
La norma hace responsable en forma solidaria e ilimitada a todos
los socios y a los administradores, sin admitir que prueben su
buena fe, toda vez que la ilicitud parte del propio objeto social.
Esta responsabilidad se extiende no slo a los pasivos sociales,
207
sino tambin a los daos y perjuicios que la conducta hubiera
ocasionado a los terceros de buena fe.
Por ltimo, la norma determina que una vez cancelado el pasivo
y pagados los perjuicios ocasionados, el remanente, si lo
hubiera, ingresar al patrimonio del Estado para el fomento de la
educacin en la jurisdiccin de la sociedad anulada.
Si bien es difcil que pueda constituirse una sociedad con objeto
ilcito, porque la autoridad de control en materia societaria
denegara su inscripcin, pensamos con Nissen que tal situacin
podra darse en el caso de una sociedad de hecho.
5,3,2. Objeto lIcito y actividad ilIcita
Quienes se asocian con un objeto ilcito no explicitarn sus fines
abiertamente en un contrato social a inscribirse ante la autoridad
de control, sino que tratarn de disimular esta cuestin.
Por ello, aunque formalmente el objeto de la sociedad sea lcito,
si la actividad desplegada es ilcita, la ley sanciona con la nulidad
al ente. Algunos autores entienden que estamos frente a un
supuesto de disolucin de la sociedad y no de nulidad, por cuanto
el hecho es posterior al acto constitutivo.
A diferencia del supuesto precedente, la ley hace responsables
de todos los pasivos y los daos y perjuicios a los socios que
conocan de la actividad ilcita y los administradores, pudiendo
los socios de buena fe eximirse de esa responsabilidad probando
su falta de conocimiento.
5,3,3. Objeto prohibido segUn el tipo
Nuestro rgimen societario no limita el objeto social en funcin
del tipo, pero las normas que regulan ciertas actividades, como
la del seguro, de la intermediacin financiera, de fondos de
pensin, etc., exigen que la sociedad cuyo objeto incluya esas
actividades sea constituida conforme a tipos determinados.
As, si la sociedad que pretende desarrollar alguna de tales
actividades no se adapt al tipo social exigido por las leyes
especiales la ley establece que debe disolverse y liquidarse, en
los mismos trminos que en el supuesto de objeto ilcito,
correspondiendo que el remanente de la liquidacin sea
distribuido entre los socios.
En atencin al control que los organismos especficos (Banco
Central, Superintendencia de Seguros, etc.) ejercen sobre las
sociedades que desarrollen esas actividades, resulta difcil
pensar que este supuesto pueda acontecer en la prctica.
5,3,4. Otras nulidades. Las nulidades virtuales
Como lo dispone el art. 18, C. Civ., los actos prohibidos por las
leyes son de ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el
caso de contravencin.
En orden a ello, tenemos que el rgimen de nulidades no se
agota con lo expuesto, sino que, dentro de todo el articulado de
la L.S. vemos diferentes sanciones de nulidad, ineficacia e
inoponiblidad de ciertos actos, redactadas en trminos generales
para todas las sociedades; tal el caso de las estipulaciones nulas
del art. 13, L.S., u otras nulidades especficas originadas en la
invalidez de decisiones de los socios, o en el incumplimiento de
prohibiciones legales, como son la de distribuir dividendos a los
socios si no se verifican ganancias realizadas y lquidas, la de
aumentar el capital social mediante participaciones recprocas, la
adquisicin de sus propias acciones por las sociedades
annimas, etctera.
6. LA SOCIEDAD EN FORMACION. LA SOCIEDAD
IRREGULAR Y LA SOCIEDAD DE HECHO. CONCEPTO.
DISTINCIONES
6,1. SOCIEDAD EN FORMACION
El proceso de constitucin de una sociedad se inicia con la
instrumentacin y contina con el control administrativo, la
publicacin de edictos y la toma de razn por el organismo de
control. En tal sentido, se considera que la sociedad, como figura
jurdica originada en ese contrato plurilateral de organizacin
nace entre las partes y frente a terceros desde el acuerdo mismo.
Ahora bien, para obtener la regularidad y los beneficios que de
208
ella emergen para socios y administradores, es preciso que sea
registrada.
La norma no determina cundo estamos frente a una sociedad
regular en formacin y cundo ante una sociedad irregular, pero
se ha entendido que ser sociedad en formacin cuando,
adoptado un tipo social, an no haya obtenido la conformidad
administrativa.
Definir cundo una sociedad regular en formacin se convierte
en irregular es de difcil determinacin; algunos han entendido
que acaecera una vez vencido el plazo que fijan las normas para
una inscripcin regular, pero la situacin parece no ajustada a la
realidad, por cuanto la inscripcin puede demorarse por
cuestiones complejas ajenas a los socios.
Parece ms acertado considerar que estamos frente a una
cuestin de hecho en la cual, si los socios abandonan su
intencin de continuar con la inscripcin, la irregularidad invade
necesariamente a la sociedad.
La cuestin tiene relevancia porque de considerar a esta
sociedad irregular cualquiera de los socios podra ejercer los
derechos del art. 22, L.S. Si la sociedad no es irregular, su
inscripcin libera a los fundadores y administradores de
responsabilidad personal por las obligaciones contradas para la
constitucin de la sociedad y por los actos realizados en virtud
de expresa facultad conferida en el acto constitutivo por los
socios.
6,2. SOCIEDAD IRREGULAR
Debe advertirse que la sociedad irregular no es un tipo social
diferente, sino una clase de sociedad que la ley reconoce y regula
en sus consecuencias. En efecto, el art. 21, L.S., describe la
situacin de la sociedad de un tipo autorizado por la ley que no
se constituye regularmente.
La sociedad irregular est instrumentada en un documento que
acredita que estamos frente a un tipo autorizado, pero que no ha
cumplido con los requisitos de forma o la Autoridad
Administrativa no le ha otorgado la conformidad.
La doctrina y la jurisprudencia reconocen a las sociedades
irregulares personalidad jurdica, aunque precaria y limitada, con
los alcances de los arts. 22 y 26 de la L.S. Es un sujeto de
derecho distinto a la persona de los socios, y sin perjuicio de la
responsabilidad de stos, la personalidad jurdica de la sociedad
impide que los socios, a ttulo personal, puedan ejercer derechos
de la sociedad.
Asimismo, debe destacarse que, como en el resto de las
sociedades (art. 36, L.S.), los derechos y obligaciones de los
socios nacen desde el momento en que se acord en el pacto
escrito. La disolucin de la sociedad podr ser pedida por
cualquiera de los socios en los trminos del art. 22, prrafo
tercero, teniendo:
...efectos en la fecha en que el socio notifique fehacientemente
tal decisin a todos los consocios, salvo que la mayora de stos
resuelva regularizar la sociedad dentro del dcimo da y se
solicite la inscripcin dentro de los 60 das computndose ambos
plazos desde la ltima notificacin.
6,3. SOCIEDAD DE HECHO
En nuestra doctrina, vemos que algunos distinguen la sociedad
de hecho por la sola circunstancia de que no tiene un contrato
o no est instrumentado. Los crticos de esta posicin, como
Etcheverry, entienden que admitir ello sera entender que un
simple factum asociativo, al poseer un rudimentario convenio
escrito donde las partes estipularan derechos y deberes sin
apuntar a una figura tpica, no sera sociedad de hecho, ni
tampoco irregular. Por ello plantea el autor citado distinguir la
sociedad de hecho de la irregular, no por la instrumentacin, sino
por la vocacin objetivada de sus socios de constituir o no un tipo
social regular.
Sin perjuicio de la existencia o no de ese documento mnimo que
establezca derechos y obligaciones, debe entenderse que habr
209
sociedad de hecho slo cuando se evidencie la voluntad de los
partcipes de asociarse, realizando aportes comunes y
soportando las prdidas. Deben verificarse tambin, en esta
sociedad, extremos tales como la capacidad de las partes, el
consentimiento y un objeto comercial.
El affectio societatis, al decir de Halperin, es de particular
relevancia para distinguir fcticamente la sociedad de hecho de
los contratos parciarios, o sea los contratos bilaterales con
inters de satisfaccin concordante.
Al igual que las sociedades irregulares, la sociedad de hecho es
una persona jurdica distinta de los socios que la componen,
personalidad sta precaria y limitada, pero diferente de la de
aqullos, y les son aplicables las mismas consideraciones all
efectuadas respecto de la autonoma patrimonial diferenciada y
la disolucin de la sociedad. Los derechos y obligaciones de los
socios nacern desde el momento en que se perfeccione el
pacto.
La constitucin de una sociedad, sea sta regular, irregular o de
hecho, produce el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho
distinto de los socios que la integran que, en cuanto tal, aparece
dotado de todos los atributos inherentes a la personalidad
(capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones,
patrimonio, nombre o razn social, aptitud para ser titular de
relaciones jurdicas, etc.). Y esta nocin de personalidad, que no
es ajena a la sociedad de hecho, debe verse reflejada en el
mundo exterior a travs de la interaccin propia de todo sujeto
en el trfico jurdico, anudando relaciones con otros, adquiriendo
bienes, celebrando actos jurdicos, etc. En suma, exteriorizando
a travs de hechos concretos la investidura con que ha sido
dotada.
Nos queda pendiente el tema de la prueba de la existencia de
esta sociedad que carece de instrumentacin o la tiene en forma
mnima. La cuestin no es menor frente al desconocimiento de la
calidad de socio por parte de los otros socios, en caso de
disolucin de la sociedad, muerte de uno de los socios o del
divorcio de uno de stos, que produce la divisin de bienes del
matrimonio.
Para ello, sern admisibles todos los medios de prueba, no
siendo suficiente la prueba testimonial por la limitacin del art.
209, C. Com.
6,4. REGULARIZACION. EFECTOS
La regularizacin de la sociedad tiene lugar cuando, conforme al
art. 22, L.S., los socios resuelven adoptar uno de los tipos
sociales previstos en la L.S. y para ello instrumentan el contrato
social, cumpliendo las formalidades del tipo adoptado e inscriben
la sociedad. La regularizacin se generar espontneamente por
los socios o a peticin de uno de ellos, notificando al resto su
inters en regularizar la sociedad.
Este proceso importar la reunin de socios que resolvern por
mayora de votos en tal sentido. No lograda la mayora o no
ejecutadas estas etapas en tiempo oportuno, cualquier socio
puede provocar la disolucin de la sociedad sin que se pueda
requerir nuevamente su regularizacin.
Queda a salvo el derecho de los socios que votaron en contra de
la regularizacin y que deseen retirarse de la sociedad, de
percibir el valor de su parte o retirar el aporte en especie que
hubieran transferido a la sociedad, concurriendo, adems, con
las prdidas y las utilidades que generen las operaciones
pendientes de liquidacin en los mismos trminos que el socio
excluido.
Una vez dispuesta la regularizacin y obtenida la inscripcin de
la sociedad, sta contina con las obligaciones y derechos de la
sociedad irregular o de hecho, entendindose que, por las
obligaciones contradas hasta tal inscripcin, los socios
responden en los mismos trminos en que lo hacan con
anterioridad a ese hecho.
210
(1) Zaldivar, E. y otros, Cuadernos de derecho societario,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, vol. I, pg. 46.
(2) Villegas, C. G., Derecho de las sociedades comerciales,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pgs. 126 y 127.
(3) Villegas, op. cit. en nota (2), pg. 583.
SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS CONFORME A LOS
TIPOS REGULADOS, QUE OMITAN REQUISITOS
ESENCIALES O QUE NO CUMPLAN FORMALIDADES
LEGALES. RGIMEN LEGAL.
A efectos de comprender acabadamente la evolucin del
tema, nos referiremos suscintamente a la regulacin que se dio
al instituto en la Ley de Sociedades Comerciales N 19.550 del
ao 1972, en la Ley N 22.903, de reformas a la Ley de
Sociedades (1983), para pasar luego al rgimen instituido por la
Ley N 26.994, aprobatoria del nuevo Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin, que introduce modificaciones importantes en
materia societaria.
Por comodidad, cuando nos refiramos al rgimen instituido en la
Ley de Sociedades Comerciales N 19.550 y al parcialmente
modificado por Ley N 22.903, lo haremos en tiempo pasado, tal
como si ya hubiera comenzado a regir la Ley N26.994.
A .Introduccin: Sociedades irregulares y de hecho en la Ley
de Sociedades Comerciales (LS)
Rgimen de la Ley 19.550
Si por previsin expresa del art.7 de la LS (texto que permanece
plenamente vigente), una sociedad slo se considera
regularmente constituida con su inscripcin en el Registro
Pblico de Comercio, por lgica derivacin, las sociedades
instrumentadas conforme a los tipos previstos en la Ley, pero no
inscriptas, debern tener el carcter de irregulares. As lo haban
entendido los redactores de la Ley 19.550 y, en consecuencia,
previeron en los arts.21 a 26 el rgimen De la sociedad no
constituida regularmente.
Dentro de este rgimen quedaba comprendidas, tanto las
sociedades de hecho con un objeto comercial (deficientemente
instrumentadas o no instrumentadas), como las sociedades de
los tipos autorizados (Colectiva, de Capital e Industria, en
Comandita Simple, de Responsabilidad Limitada, Annima y en
Comandita por Acciones), que no se constituyeran regularmente
(que no se inscribieran).
Como caractersticas distintivas de este rgimen podemos
destacar:
Inoponibilidad del contrato
Ni la sociedad ni los socios podan invocar entre s, ni ante
terceros, derechos o defensas nacidos del contrato social (art.23
2 prrafo).
Representacin de la sociedad ante terceros
En las relaciones con los terceros, cualquiera de los socios
representaba a la sociedad (art.24)
Prueba de la sociedad
La existencia de la sociedad poda acreditarse por cualquier
medio de prueba (art.25)
Responsabilidad de los socios por las operaciones sociales
Los socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad
quedaban solidariamente obligados por las operaciones sociales
y no podan oponer como defensa, que con carcter previo se
ejecutaran los bienes sociales (art.23 primer prrafo).
Disolucin y liquidacin de la sociedad
Cualquiera de los socios poda exigir la disolucin de la sociedad,
la que se produca a la fecha en que dicho socio notificara en
forma fehaciente a sus consocios su decisin. Respecto de
terceros, la disolucin produca efectos recin cuando fuera
inscripta ante el Registro Pblico de Comercio. A partir de la
disolucin se abra el proceso liquidatorio, orientado a realizar el
activo, cancelar el pasivo y, en caso de haber un remanente,
repartirlo entre los socios en proporcin a la participacin de
capital que cada uno tuviere.
211
Personalidad precaria y limitada
La Exposicin de Motivos de la Ley 19.550 refera: se reconoce
personalidad a estas sociedades. Esta personalidad, no
obstante, ser precaria y limitada: lo primero porque habrn de
disolverse cuando cualquiera de los socios lo requiera (art.22); lo
segundo porque ella no producir la plenitud de sus efectos
normales. A este ltimo respecto, cabe sealar lo siguiente:
a)Cualquiera de los socios representa a la sociedad (art.24);
b)los socios y quienes contraten en nombre de la sociedad
quedan solidariamente obligados por las operaciones sociales
sin poder invocar los beneficios que resultan del art.56, ltima
parte, ni las limitaciones que se funden en el contrato social
(art.23).
Como antes lo sealramos, se trata de un caso en que la
personalidad ha sido conferida en forma limitada (art.2).
El art.2 LS (texto que continua vigente), a que se refiere el prrafo
transcripto, dispone: La sociedad es un sujeto de derecho con el
alcance fijado en esta ley. De tal forma, las sociedades regulares
tenan personalidad plena, conforme a la regulacin del tipo
adoptado, y las sociedades irregulares y las de hecho con objeto
comercial, la personalidad precaria y limitada que la propia ley
les reconoca en los arts.23 y 24.
Relaciones de los acreedores sociales y de los particulares de
los socios
Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores
particulares de los socios, inclusive en caso de quiebra, se
juzgaban como si se tratare de una sociedad regular, excepto
respecto de los bienes cuyo dominio requera registracin
(art.26).
La solucin contenida en el artculo era la lgica consecuencia
del reconocimiento de personalidad: clara diferenciacin entre el
patrimonio de la sociedad y los patrimonios particulares de los
socios.
En lo que hace a la excepcin contenida en la ltima parte del
artculo, segn la cual, cuando se trataba de bienes registrables,
es decir, de aquellos que exigen la inscripcin en un registro para
su transferencia, acreedores particulares del socio titular del bien
registrable de que se tratare y acreedores de la sociedad (que
tena ese bien afectado a su giro comercial o productivo)
concurran en forma conjunta para cobrarse sus deudas, pareca
ser una consecuencia de la personalidad limitada que se
reconoca a la sociedad.
Ocurre que cuando se constituye una sociedad regular, el art.38,
tercer prrafo LS (texto que conserva su vigencia), prev
especialmente la cuestin del aporte de bienes registrables:
Cuando para la transferencia del aporte se requiera la
inscripcin en un registro, sta se har preventivamente a
nombre de la sociedad en formacin.
En el caso de las sociedades irregulares y de hecho con objeto
comercial, no exista una norma similar; ergo, la excepcin
contenida en la ltima parte del art.26 era consecuencia de la
decisin de limitar la personalidad de estas sociedades (art.2: La
sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta
ley).
Rgimen de la Ley N 22.903
Esta ley de reformas, aunque en el tema que nos ocupa slo
sustituy el texto del art.22 LS, cambi sustancialmente el
rgimen, en la medida que limit la posibilidad de los socios de
pedir la disolucin de la sociedad y, en aras del principio de
conservacin de la empresa, introdujo como novedad la
posibilidad de regularizacin de tales entes, mediante la
adopcin de uno de los tipos societarios previstos en la Ley.
Al limitar la facultad de los socios de provocar la disolucin del
ente en cualquier momento, de algn modo disminuy la
precariedad de la personalidad declarada en la Exposicin de
Motivos de la Ley 19.550. Las sociedades irregulares y de hecho
continuaban teniendo una personalidad precaria y limitada, pero
212
la precariedad, a partir del nuevo texto del art.22, adquira otros
matices.
Comentaremos los aspectos salientes del art.22 LS.
Regularizacin
Se produca por la adopcin de uno de los tipos previstos en la
Ley.
La sociedad irregular o de hecho no se disolva, sino que, una
vez regularizada, la sociedad tpica adoptada era continuadora
en los derechos y obligaciones de aqulla y no se modificaba la
responsabilidad anterior de los socios (si, por ejemplo, se
adoptaba un tipo social que traa aparejada la responsabilidad
limitada de los socios por las obligaciones sociales, las deudas
contradas anteriormente deban ser afrontadas bajo el rgimen
previsto en el art.23, es decir, los socios y quienes haban
contratado en nombre de la sociedad eran solidariamente
responsables, sin poder invocar el beneficio de excusin, ni las
limitaciones contenidas en el contrato social anterior).
Cualquiera de los socios de una sociedad irregular o de hecho
poda pedir su regularizacin comunicando tal requerimiento en
forma fehaciente a sus consocios.
Los socios deban reunirse, adoptar la decisin por el voto de la
mayora de los socios, otorgar el instrumento constitutivo con las
formalidades del tipo elegido y requerir la inscripcin registral de
la sociedad dentro de los 60 das de recibida la ltima peticin de
regularizacin.
Si no se lograba la mayora o no se peda la inscripcin registral
dentro del plazo sealado, cualquier socio poda provocar la
disolucin de la sociedad, sea desde la fecha de la reunin de
socios que no haba logrado la mayora, sea desde la fecha de
vencimiento del plazo de sesenta das para la inscripcin.
Ninguno de los otros socios poda requerir nuevamente la
regularizacin.
Disolucin
Tal como ocurra en el rgimen de la Ley 19.550, cualquiera de
los socios poda exigir la disolucin de la sociedad irregular o de
hecho. La disolucin se producira a la fecha en que el socio
notificara fehacientemente su decisin a los consocios, salvo que
la mayora de stos resolviera regularizar la sociedad dentro de
los diez das de recibido el requerimiento de disolucin,
cumpliera las formalidades del tipo societario elegido y solicitara
la inscripcin registral dentro de los sesenta das de recibida la
ltima notificacin.
Producida la disolucin e inscripta ante el Registro Pblico de
Comercio, la sociedad entraba en estado de liquidacin, que se
rega por las normas del contrato y las de la LS (arts.101 y ss.,
que mantienen su vigencia).
Retiro de los socios
Los socios que hubieran votado en contra de la regularizacin (y
que no deseaban seguir en la sociedad regularizada) tenan
derecho a que se les entregara una suma de dinero equivalente
al valor de su parte a la fecha del acuerdo social que haba
dispuesto la regularizacin.
De lo expuesto se desprende que, en el rgimen de la Ley 19.550
originario, la precariedad de estas sociedades era total, en la
medida que cualquier socio poda pedir la disolucin en cualquier
momento y los dems socios nada podan hacer para impedirlo.
Bajo el rgimen de la Ley 22.903 se posibilit a los consocios que
deseaban continuar con la sociedad que lo hicieran, pero se les
exigi que ello fuera por medio de la adopcin de uno de los tipos
previstos en la Ley (regularizacin).
B. La reforma del rgimen por la Ley 26.994
Se ha dejado sin efecto el rgimen de la Sociedad no constituida
regularmente y la pregunta que enseguida surge es si han
desaparecido las sociedades irregulares, como contraposicin a
las sociedades regulares, es decir, a las inscriptas registralmente
(conf. art.7).
213
La Exposicin de Motivos de la Ley 19.550, al referirse a las
sociedades no constituidas regularmente (irregulares y de hecho
con objeto comercial) las engloba como integrando una
categora de sociedades viciadas en su forma y sometidas a un
rgimen nico. Y agrega: Debe hacerse notar que al haberse
estructurado un rgimen especfico para las sociedades queda
delineado con mayor claridad el fenmeno de la irregularidad, el
que a tenor del art.21 se presenta cuando existe sociedad de
hecho con objeto comercial o sociedad constituida conforme a
alguno de los tipos permitidos pero afectada por vicios en la
constitucin. Luego continua: La ley, acorde con el principio de
la tipicidad explcitamente impuesto por el art.1, declara que
cualquier sociedad constituida con vicios de forma bajo alguno
de los tipos autorizados, queda sujeta a las disposiciones de la
seccin;.
El art.21, en su nuevo texto no menciona a las sociedades
irregulares; ello no obstante, deja intacto el contenido del art.7:
La sociedad slo se considera regularmente constituida con su
inscripcin en el Registro Pblico de Comercio.
La pregunta que surge es: las sociedades constituidas de
acuerdo a uno de los tipos previstos en la Ley y que no se han
inscripto (y de las que existen miles funcionando) quedan sin
regulacin?. Entendemos que no. Los arts. 21 a 26 se seguirn
aplicando a las sociedades irregulares y de hecho existentes y
tambin a las que se constituyan en el futuro.
La duda doctrinaria, y que ha llevado a afirmar que las
sociedades irregulares han desaparecido y quedado, por tanto,
fuera de este rgimen, parte de la base de que la inscripcin
registral, en puridad, no puede ser tomada como una formalidad
exigida por la ley (el art.21 refiere que queda comprendida en
este rgimen especial la sociedad que incumple con las
formalidades exigidas por la ley). Las formas, se afirma, tienen
relacin con los vicios que afectan al acto y con su eventual
nulidad. La inscripcin registral no es un vicio de forma y, por
tanto, una sociedad constituida de acuerdo a uno de los tipos
previstos en la ley, pero que no ha sido inscripta, no queda
comprendida en el rgimen de los arts.21 a 26.
Como vimos al citar la Exposicin de Motivos de la Ley 19.550,
los autores de dicho cuerpo normativo eran quienes ya se
referan a la inscripcin registral de la sociedad como uno ms
de los vicios de forma que puede padecer una sociedad
constituida de acuerdo a uno de los tipos previstos en la Ley.
Nos parece que incluir en el rgimen a las sociedades de hecho,
mediante la mencin, al inicio del art.21, de la sociedad que no
se constituya con sujecin a los tipos del Captulo II y dejar fuera
a las sociedades irregulares, por entender que no incumplen
formalidades exigidas por la Ley, supondra generar un dao
gravsimo a miles de sociedades que actualmente operan y son
realidad de nuestra economa.
Siguiendo el criterio amplio de los redactores de la Ley de
Sociedades, expresado en la Exposicin de Motivos,
entendemos que la irregularidad que surge de la falta de
inscripcin debe ser tomada como un incumplimiento de las
formalidades exigidas por la ley.
Sociedades incluidas
La sociedad que no se constituya con sujecin a los tipos del
Captulo II (Colectiva, de Capital e Industria, en Comandita
Simple, de Responsabilidad Limitada, Annima y en Comandita
por Acciones), la sociedad atpica, que incurre en omisin o
confusin de elementos tipificantes (por mandato de la ltima
parte del art.17), que omita requisitos esenciales (los previstos
en el art.11, referidos al contenido del instrumento constitutivo),
o que incumpla con las formalidades exigidas por esta ley
(inscripcin registral), se rige por lo dispuesto por esta Seccin
(conf, art.21 LS).
Inoponibilidad del contrato a los terceros
A diferencia del rgimen anterior, previsto en el art.23 segunda
parte, el contrato social puede ser invocado entre los socios, pero
214
es inoponible a los terceros, salvo que se pruebe que lo
conocieron efectivamente al tiempo de la contratacin o del
nacimiento de la relacin obligatoria.
Los terceros, por su parte, podrn oponer el contrato contra la
sociedad, los socios y los administradores (conf. art.22)
Representacin, administracin y gobierno
Las clusulas relativas a la representacin, la administracin y
las dems que disponen sobre la organizacin y gobierno de la
sociedad pueden ser invocadas entre los socios. Esto es una
lgica consecuencia de la previsin del art.22 que establece que
el contrato social puede ser invocado entre los socios.
En las relaciones con terceros cualquiera de los socios
representa a la sociedad exhibiendo el contrato. Como en el
rgimen anterior, cualquiera de los socios puede representar a la
sociedad, pero ahora se exige la acreditacin de la calidad de
socio mediante la exhibicin del contrato.
Pero si los terceros, al tiempo de relacionarse jurdicamente con
la sociedad conocieron el contrato y, por tanto, la disposicin que
estableca quin de los socios ejerca la representacin del ente,
tal disposicin puede ser opuesta a la sociedad, si, por ejemplo,
quien se present a la negociacin no es quien se encontraba
habilitado en el contrato.
El segundo prrafo del art.23 establece: Para adquirir bienes
registrables la sociedad debe acreditar ante el Registro su
existencia y las facultades de su representante por un acto de
reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios. Este
acto debe ser instrumentado en escritura pblica o instrumento
privado con firma autenticada por escribano. El bien se inscribir
a nombre de la sociedad, debindose indicar la proporcin en
que participan los socios en tal sociedad.
Esta solucin, que posibilita a la sociedad la adquisicin de
bienes registrables, exige una serie de formalidades previas y
tambin acreditar su existencia y las facultades de su
representante ante el Registro.
Este trmite, caro y engorroso, debera llevar a los socios a
evaluar detenidamente la relacin costo-beneficio y decidir si no
es ms conveniente regularizar la sociedad.
Prueba de la sociedad
La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier
medio de prueba (art.23 in fine).
Responsabilidad de los socios
Establece el artculo 24: Los socios responden frente a los
terceros como obligados simplemente mancomunados y por
partes iguales, salvo que la solidaridad con la sociedad o entre
ellos, o una distinta proporcin, resulten:
1) de una estipulacin expresa respecto de una relacin o un
conjunto de relaciones;
2) de una estipulacin del contrato social, en los trminos del
artculo 22;
3) de las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y
respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o
formales.
Es en este punto donde la reforma modifica sustancialmente el
rgimen de responsabilidad. Ya los socios no responder en
forma solidaria por las obligaciones sociales, sino en forma
mancomunada, es decir, dividiendo la deuda por la cantidad de
socios y hacindose cargo cada uno de ellos exclusivamente del
pago de la porcin que le corresponda.
La solidaridad, que era regla, pasa a ser una excepcin, en los
siguientes casos:
-que los socios asuman esa responsabilidad respecto de una o
ms relaciones jurdicas (es comn que los bancos, cuando
otorgan un crdito a una sociedad, pidan que los socios avalen
personalmente la operacin en forma solidaria);
-que los socios hayan pactado la responsabilidad solidaria en el
contrato;
-que la responsabilidad solidaria surja del tipo social que
adoptaron y respecto del cual dejaron de cumplir los socios
215
requisitos sustanciales o formales. Se trata del caso de las
sociedades irregulares, que se constituyeron, por ejemplo, como
sociedad colectiva (responsabilidad subsidiaria, solidaria e
ilimitada de los socios, de acuerdo al art.125 LS) y no resultaron
inscriptas.
Subsanacin
En el caso de sociedades incluidas en esta Seccin, la omisin
de requisitos esenciales, tipificantes o no tipificantes, la
existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la
omisin de cumplimiento de requisitos formales, pueden
subsanarse a iniciativa de la sociedad o de los socios en
cualquier tiempo durante el plazo de la duracin previsto en el
contrato.
A falta de acuerdo unnime de los socios, la subsanacin puede
ser ordenada judicialmente en procedimiento sumarsimo. En
caso necesario, el juez puede suplir la falta de acuerdo, sin
imponer mayor responsabilidad a los socios que no lo
consientan.
El socio disconforme podr ejercer el derecho de receso dentro
de los DIEZ (10) das de quedar firme la decisin judicial, en los
trminos del artculo 92 (art.25).
En el texto del art.22, reformado por Ley N22.903, este trmite
se denominaba regularizacin.
La Ley N26.994 ha innovado nuevamente, no slo en la
denominacin, sino tambin en la mecnica orientada a
subsanar los defectos que presenta la sociedad.
En principio, se requiere el acuerdo unnime de los socios; pero
si ello no se logra, los socios interesados pueden promover un
proceso judicial, que tramitar por las normas del proceso
sumarsimo (de plazos exiguos y etapas procesales acotadas),
con vistas a que el juez sea quien ordene que la sociedad
subsane sus defectos y adopte uno de los tipos sociales
previstos en la Ley (la norma autoriza al juez, incluso, a suplir la
falta de acuerdo entre los socios).
El socio que no desee seguir siendo parte de la sociedad
subsanada, tienen derecho a que la sociedad le entregue una
suma de dinero que represente el valor de su parte a la fecha de
la decisin judicial que impone la subsanacin. Este derecho de
receso debe ser ejercido por el socio dentro de los diez das de
haber quedado firme la decisin judicial (la sentencia queda firme
cuando a su respecto no caben ms recursos).
Disolucin. Liquidacin
Cualquiera de los socios puede provocar la disolucin de la
sociedad cuando en el contrato no est previsto el plazo de
duracin de la sociedad. A dicho fin deber notificar
fehacientemente tal decisin a todos los socios. La disolucin
producir efectos de pleno derecho entre los socios a los
NOVENTA (90) das de la ltima notificacin (conf. art.25 2
prrafo).
Respecto de terceros, la disolucin producir efectos desde su
inscripcin registral (art.98 LS).
Los socios que deseen permanecer en la sociedad, deben pagar
a los salientes su parte social.
La liquidacin se rige por las normas del contrato y de la Ley
(arts.101 y ss.).
Relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los
socios.
Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores
particulares de los socios, aun en caso de quiebra, se juzgarn
como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos en el
Captulo II, incluso con respecto a los bienes registrables.
La nueva ley no ha innovado en el principio general ya contenido
en el artculo, relativo a las relaciones entre acreedores sociales
y particulares de los socios. Donde s lo ha hecho es en la ltima
parte.
El art.26 LS deca: Las relaciones entre los acreedores sociales
y los acreedores particulares de los socios, inclusive en caso de
quiebra, se juzgarn como si se tratare de una sociedad regular,
216
excepto respecto de los bienes cuyo dominio requera
registracin .
Si bien el cambio introducido es algo que gran parte de la doctrina
exiga ya en el rgimen de la Ley 19.550 originaria, la realidad es
que su aplicacin prctica puede continuar siendo dificultosa.
Daremos un ejemplo.
El art.38 tercer prrafo LS dispone: Cuando para la transferencia
del aporte se requiera la inscripcin en un registro, sta se har
preventivamente a nombre de la sociedad en formacin. Al no
existir una disposicin similar respecto de las sociedades que
nos ocupan (de hecho, irregulares, atpicas), resulta imposible
transferir el aporte de un bien registrable a la sociedad. Ello as,
el bien registrable de que se trate, supongamos un inmueble en
que la sociedad explota un restaurante, continuar figurando en
el Registro de la Propiedad Inmueble a nombre del socio, aunque
ste haya decidido aportarlo a la sociedad y as se haya
expresado en el contrato.
Ese socio, en su vida de relacin, interacta con otras personas
y contrae deudas. Supongamos que no las pague. Sus
acreedores pedirn un certificado de dominio al Registro de la
Propiedad Inmueble del que surgir que el inmueble donde
funciona el restaurante es de propiedad de su deudor. Quin
les impedir ejecutarlo? No creemos que la ltima parte del
artculo sea obstculo suficiente para desalentar a los
acreedores particulares del socio dueo del inmueble.

217

UNIDAD XI
DOCUMENTACIN Y
REGISTRACIN
1. CONCEPTO DE CONTABILIDAD
La contabilidad es un sistema que cumple funciones especficas
y esenciales para la organizacin. Dentro de esas funciones est
la de generar informacin, permitiendo as conocer el estado de
los negocios en cualquier momento y probando tambin la
existencia de derechos.
Tal informacin es til tanto para la toma de decisiones (por
quienes conducen las negociaciones o por terceros), como para
fiscalizar la actuacin de administradores y la evolucin de los
recursos y obligaciones del ente.
Los comerciantes matriculados, al igual que las sociedades
comerciales, tienen, entre otras obligaciones, las de:
Seguir un orden uniforme de contabilidad.
Llevar los libros necesarios a tal fin.
Ambas estn enumeradas en el art. 33, inc. 2, C. Com.
Con respecto a la primera, cabe destacar que para el
procesamiento de la informacin, puede utilizarse una gama
diversa de medios, desde los ms sofisticados hasta los ms
simples, pero, cualquiera sea el mtodo elegido, deben
respetarse pautas conocidas con el nombre de principios de
contabilidad generalmente aceptados; existen luego principios
aplicables a situaciones especficas, como, por ejemplo, criterios
de amortizacin o de valuacin.
La ley de Sociedades Comerciales fue creada respetando los
principios enunciados en el Cdigo de Comercio.
1,1. NORMAS GENERALES DEL CODIGO DE COMERCIO
El art. 44, C. Com., establece que los libros que todo comerciante
debe llevar son: el Diario y el de Inventarios y Balances, esto, sin
perjuicio de los especialmente impuestos por el mismo Cdigo o
leyes especiales. Esto permite contar con un adecuado sistema
de registracin contable y un mayor control del estado
patrimonial.
Los libros de comercio deben llevarse de acuerdo con los
requisitos que el Cdigo de Comercio enumera en el Ttulo II,
Captulo III. Tales requisitos hasta 1963 slo abarcaban
aspectos formales. Al sancionarse el dto. ley 4.777/63, los
recaudos referidos al contenido de los libros de comercio fueron
modificados sustancialmente.
1,2. REQUISITOS FORMALES DE LOS LIBROS DE
COMERCIO
1. Deben estar encuadernados y foliados y se presentarn
ante el Tribunal de Comercio para su registracin (art. 53)
(funcin delegada hoy a los escribanos, por la res. gral. 7/95
I.G.J.).
2. En el Libro Diario las operaciones debern asentarse da
por da y en forma ordenada; debe indicarse quin es el deudor
y quin es el acreedor (art. 45).
3. En el Libro de Inventarios y Balances, se har la
descripcin exacta del patrimonio (activo y pasivo) (art. 48).
4. No se puede:
a) alterar en los asientos el orden progresivo de las fechas y
operaciones; (art. 54, inc. 1);
b) dejar blancos y huecos para posibilitar las adiciones e
intercalaciones (art. 54, inc. 2);
c) hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas. Las
correcciones debern hacerse por medio de un nuevo asiento.
(art. 54, inc. 3);
d) hacer tachaduras (art. 54, inc. 4);
e) mutilar parte de los libros, arrancar hojas o alterar la
encuadernacin o foliatura (art. 54, inc. 5).
Habra que destacar que la expresin libros rubricados
responde a la terminologa contenida en el derogado art. 53, C.
218
Com., el cual fue reemplazado y que ahora establece lo
siguiente:
Los libros que sean indispensables conforme las reglas de este
Cdigo, estarn encuadernados y foliados, en cuya forma los
presentar cada comerciante al Tribunal de Comercio de su
domicilio, para que se los individualice...
Los libros indispensables (Diario e Inventarios y Balances) deben
rubricarse (deben llevar nota fechada y firmada del funcionario
del Registro Pblico de Comercio que habilite el libro de que se
trate). Este mismo requisito tambin se hace extensivo a los
libros adicionales que todo comerciante debe llevar cuando la
importancia y la naturaleza de sus actividades as lo requiera (art.
44, C. Com.).
La exigencia de llevar libros auxiliares no implica que los mismos
deban rubricarse, salvo que ello est claramente establecido, o
bien que sirvan de respaldo de registraciones resumen en el
Libro Diario.
Tambin debe tenerse presente la exigencia de distintas normas
emanadas de organismos de contralor especficos, que imponen
la obligacin de llevar determinados libros, segn el objeto social
o actividad que desarrolle el ente (Banco Central de la Repblica
Argentina, Superintendencia de Seguros de la Nacin, Instituto
Nacional de Accin Cooperativa y Mutual, etc.).
1,3. REQUISITOS ESENCIALES DE LOS LIBROS DE
COMERCIO
El dto. ley 4.777/63, ratificado por ley 16.478, introdujo
modificaciones al Cdigo de Comercio y, en especial, a los arts.
43, 44, 51, 52 y 53.
Los nuevos requisitos establecidos son los siguientes:
1. Debe llevarse una contabilidad mercantil organizada y
uniforme, de la que resulte un cuadro verdico de los negocios y
una justificacin clara de todos los actos susceptibles de
registracin contable.
2. Las constancias contables deben complementarse con la
documentacin respectiva.
3. Deben llevarse libros que correspondan a una adecuada
integracin de un sistema de contabilidad.
4. De la contabilidad y documentacin deben emerger con
claridad los actos de gestin y situacin patrimonial.
5. Los balances debern expresar con veracidad la situacin
financiera a su fecha. Se debern aplicar criterios de valuacin
uniformes.
El cuadro demostrativo de ganancias y prdidas que al cierre de
cada ejercicio todo comerciante est obligado a extender en el
libro Inventarios y Balances debe exponer la situacin con verdad
y evidencia.
1,4. LA LEY 19.550 DE SOCIEDADES COMERCIALES
El art. 61 de esta ley introdujo un cambio muy importante en
materia de documentacin y contabilidad al establecer que:
Las sociedades podrn prescindir del cumplimiento de las
formalidades impuestas por el art. 53, C. Com., para llevar los
libros en la medida que la autoridad de control o el Registro
Pblico de Comercio autoricen la sustitucin de los mismos por
ordenadores, medios mecnicos o magnticos u otros, salvo el
de Inventarios y Balances.
Para ello establece las siguientes pautas:
a) El libro Diario podr ser llevado con asientos globales que
no comprendan perodos mayores de un mes (siempre que se
cuente con libros auxiliares que sirvan de respaldo analtico a
dichos asientos globales).
b) El mtodo de contabilizacin debe permitir la
individualizacin de las operaciones, as como tambin sus
correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior
verificacin, con arreglo al art. 43, C. Com.
c) La autorizacin se dar a pedido de parte interesada,
debiendo contener la peticin: una exposicin clara del sistema
a ser utilizado con los propsitos y fundamentos de la
219
modificacin y sus diferencias con el sistema anterior, la
designacin del libro u otro medio donde constar la
contabilizacin de anlisis y la demostracin del cumplimiento de
lo establecido por el art. 61 de la ley 19.550. Deber, adems,
probarse tcnicamente el grado de inalterabilidad de las
registraciones a realizarse por el medio elegido. Este informe
deber estar firmado por un contador pblico que no est
vinculado en forma alguna a la sociedad. Todo esto de acuerdo
con lo establecido en el art. 83 de la res. gral. 6/80 de la I.G.J.
d) Los pedidos de autorizacin se considerarn
automticamente aprobados dentro de los treinta das de
efectuados, si no mediare observacin previa o rechazo fundado.
e) La peticin donde se describa el sistema con dictamen
tcnico, una vez autorizada, deber transcribirse en el libro
Inventarios y Balances.
En concordancia con el avance tecnolgico, la norma permite la
utilizacin de ordenadores, medios mecnicos o magnticos.
Ejemplos cuya utilizacin est permitida son, entre otros:
computadoras, registros magnticos y mquinas de registro
directo.
Con respecto a los sistemas de contabilizacin aceptables, son
aquellos en los que se vuelca la informacin en papeles con un
mnimo de 20 grs. de consistencia, con cinta indeleble, realizados
de acuerdo con procedimientos resultantes de mquinas de
contabilidad de registros directos, registro unitario o
computadoras (art. 84 de la citada resolucin). Es la misma
Inspeccin General de Justicia la encargada de habilitar las hojas
conteniendo la informacin mencionada en el prrafo anterior.
Esta habilitacin se dar previa solicitud por parte del interesado
con una antelacin de 20 das corridos, contados a partir del
ltimo da del mes al que correspondan las anotaciones.
Toda la documentacin que se refiera a este punto deber ser
presentada por duplicado, devolvindose la copia a la sociedad
interesada.
De acuerdo con lo establecido por la ley 19.550, las sociedades
por acciones tienen, adems, la obligacin de habilitar los
siguientes libros, con las mismas formalidades de los libros de
comercio:
Actas de Directorio y Actas de Asamblea (art. 73).
Registro de Acciones (art. 213).
Asistencia a Asambleas (art. 238).
Actas de Comisin Fiscalizadora (art. 290).
A modo de conclusin, se puede decir que la ley de Sociedades
Comerciales cre un sistema de interrelacin con los arts. 43 y
sigtes., C. Com., adecundose a las tcnicas mecnicas,
electrnicas y legislativas, dejando las registraciones de tener
valor probatorio con relacin a operaciones singulares y
constituyendo los registros las guas de acceso a la
documentacin, que es la que adquiere valor probatorio por
excelencia.
2. ESTADOS CONTABLES
2,1. CONCEPTO
Pueden definirse como informes que permiten conocer la
situacin patrimonial y financiera, preparados generalmente para
su utilizacin por terceros que interactan o, potencialmente
pueden llegar a hacerlo, con el ente emisor, o para su uso
exclusivo dentro del mismo. Adems, suele ocurrir que se
acompaen tambin con algn tipo de informacin
complementaria, para ciertos fines especficos, p. ej.: el
otorgamiento de un crdito.
2,2. CONTENIDO
Con respecto a los informes generales, se debe incluir la
situacin patrimonial a la fecha de cierre del ejercicio, la
evolucin del patrimonio neto, y la situacin financiera durante el
perodo considerado, adems de otros hechos relacionados con
los futuros pagos que recibirn los inversores y acreedores en
concepto de dividendos e intereses. Tambin deben
mencionarse los criterios empleados para su preparacin.
220
La informacin contable debe satisfacer cualidades o requisitos La ley 22.903, modificatoria de la 19.550, ha incorporado
que permitan producir mayor calidad en relacin con el mejor novedades, aplicables a todas las sociedades comerciales,
cumplimiento de los objetivos de los estados contables. Estos segn se desprende del reformado art. 62:
requisitos se encuentran enumerados en las Normas Contables, a) En los balances de ejercicio, se deber hacer constar la
establecidas por la Federacin de Consejos Profesionales de fecha en que se cumple el plazo de duracin.
Ciencias Econmicas. Ellos son: b) Las sociedades controlantes debern presentar como
1. La informacin que se proporciona debe ser verdadera, lo informacin complementaria estados contables anuales
cual implica: veracidad, objetividad, actualidad, certidumbre, consolidados, confeccionados con arreglo a los principios de
esencialidad, verificabilidad, precisin y confiabilidad. contabilidad generalmente aceptados y a las normas que
2. Debe considerarse el rendimiento de la informacin, establezca la autoridad de contralor.
involucrando ello: utilidad y productividad. c) Los estados contables correspondientes a ejercicios
3. La informacin debe ser la que corresponde, por lo tanto completos, o perodos intermedios dentro de un mismo ejercicio,
debe cumplir con los siguientes principios: debern confeccionarse en moneda constante.
a) pertinencia; La I.G.J., por res. 8/95 del 31/8/95, en virtud del dto. 316/95 del
b) integridad; P.E.N., basado en la ley 23.928 de convertibilidad, deja sin efecto
c) significacin; su aplicacin, ya que determina que las entidades sujetas a su
d) suficiencia; fiscalizacin, discontinuarn, a partir del 1/1/95, la aplicacin de
e) irreemplazabilidad; los mtodos de reexpresin de balances o estados contables que
f) prudencia. contengan indexaciones por precios o actualizaciones
monetarias.
4. La informacin debe ser viable, entendindose por ello el
cumplimiento de las siguientes pautas: Tambin surge del art. 62 que la sociedad de responsabilidad
limitada cuyo capital supere los $ 2.100.000 (art. 299, inc. 2) y las
a) accesibilidad;
sociedades por acciones, debern presentar los estados
b) practicabilidad;
contables anuales regulados en los arts. 63 a 65 y cumplir con lo
c) normalizacin; dispuesto en los arts. 66 y 67, primer prrafo.
d) comparabilidad; 2,4. BALANCES
e) convertibilidad; Sobre la base de los trminos del art. 48, C. Com., el libro de
f) oportunidad; Inventarios se abrir con una descripcin detallada del activo y
g) celeridad; pasivo del sujeto de derecho, en tanto que el balance constituye
h) claridad. una suerte de representacin sinttica del inventario, en el que
5. La informacin debe ser organizada, implicando ello se expresa el estado econmico de la sociedad y del cual pueden
sistematizacin y racionalidad. inferirse los resultados de la actividad social al cierre del ejercicio.
2,3. APLICACION De ah que el inventario constituya una operacin contable previa
para posibilitar el balance y que en cada ejercicio sea necesario
221
realizar un nuevo inventario para confeccionar un nuevo balance
y as evaluar la evolucin patrimonial de la empresa.
El inventario inicial de la sociedad nos brindar una descripcin
exacta del dinero, crditos, otros valores, bienes (muebles e
inmuebles), deudas, etc.; esto forma el capital de la sociedad,
oportunidad en la que se equipara e iguala el capital
jurdicamente considerado, con el patrimonio de la sociedad.
Se puede decir, entonces, que del balance surge clara y
exactamente la situacin econmica y financiera de la sociedad
en el preciso momento de su cierre de ejercicio o al momento de
su confeccin, dependiendo su finalidad (balance especial, de
liquidacin, etc.).
Son aplicables, en cuanto a balances e inventarios, las normas
previstas en los arts. 51, 52 y consecutivos del Cdigo de
Comercio para todos los tipos societarios en general.
Antes de sealar cules son los rubros que componen el balance
segn la Ley de Sociedades, cabe recordar que existen normas
contables que establecen los criterios de valuacin de cada uno
de ellos. La exactitud en las cifras expuestas en el balance
depender, entonces, de dos circunstancias en especial:
1. La exactitud de las registraciones contables.
2. La de las valuaciones que se hayan efectuado.
La informacin que debe suministrar el balance general se
expone aplicando una frmula que contiene los siguientes
conceptos:
El activo: agrupa todos los bienes y derechos de los que
sea titular la sociedad. Tambin toma en cuenta partidas
imputables contra egresos atribuibles a perodos futuros.
El pasivo: comprende todos los derechos, ciertos o
contingentes, que tengan adquiridos los terceros o puedan llegar
a adquirir contra la sociedad, a la fecha del cierre del balance.
Lo que resulta de la relacin de estos dos componentes del
balance es el patrimonio neto.
2,5. EL ACTIVO
Puede ser corriente y no corriente. De acuerdo con el art. 63, inc.
4,a) son activos corrientes aquellos cuya realizacin va a
producirse dentro de los doce meses, contados desde la fecha
del balance general, excepto en el caso en que las circunstancias
del mismo fijen otra base para esa distincin; en caso contrario,
se lo considera no corriente.
Realizacin se interpreta como la conversin del activo
respectivo en dinero o su equivalente.
a) En el activo corriente se incluyen:
Las disponibilidades: son aquellos valores que tienen
poder cancelatorio legal ilimitado y otros con similares
caractersticas de liquidez, certeza y efectividad.
Las inversiones: colocaciones que son realizadas siempre
con la finalidad de obtener una renta u otro beneficio, que sean
susceptibles de fcil realizacin, pero que no forman parte del
objeto social de dicha sociedad, siendo, en consecuencia, ajenas
a la estructura normal de comercializacin o industrializacin.
Pueden ser en ttulos de deuda pblica, en acciones y en
debentures, as como tambin las inversiones efectuadas en
sociedades controlantes, controladas y vinculadas.
Los crditos: son los derechos que la sociedad tiene
contra terceros, que le permiten con el tiempo percibir sumas de
dinero u otros bienes o servicios, excepto los incluidos en
disponibilidades e inversiones. Deben indicarse separadamente
los litigiosos y los crditos contra sociedades controlantes,
controladas o vinculadas.
Los bienes de cambio: son los bienes que posee la
sociedad con el fin de ser vendidos en el curso ordinario de los
negocios o los que se encuentran en el proceso de produccin
para luego ser vendidos. Tambin encontramos dentro de este
rubro los bienes que son generalmente consumidos en la
produccin o comercializacin de los bienes o servicios que
luego se destinarn a la venta. De acuerdo con el art. 63, inc.
1,c), deben indicarse separadamente las materias primas,
222
productos en proceso de elaboracin y terminados y mercaderas
de reventa.
b) En el activo no corriente se incluyen:
Los bienes de uso: son todos los bienes tangibles que se
utilizan en la actividad de la sociedad para, de esta forma, cumplir
con el objeto social. La vida til estimada de estos bienes debe
ser superior a un ao y no pueden estar destinados a la venta.
Los bienes inmateriales: se registra en este rubro el costo
de bienes intangibles como franquicias, marcas o llaves de
negocio u otro bien abstracto de valor econmico explotable.
2,6. EL PASIVO
Comprende todas las deudas y las obligaciones, ciertas,
determinadas o determinables, por las cuales la sociedad debe
responder. El art. 63, inc. 4,a), expresa que son pasivos
corrientes aquellos cuyo vencimiento va a producirse dentro de
los 12 meses, contados desde la fecha de cierre del balance
general; por el contrario, el pasivo no corriente es el que excede
dicho plazo. Las llamadas previsiones tambin se incluyen en
el Pasivo. Estas previsiones son, a la fecha de cierre de los
estados contables, estimaciones de situaciones contingentes
que pueden derivar en obligaciones de la sociedad a favor de
terceros. Hay que determinar el importe que puede llegar a tener
la contingencia y evaluar cul es la posibilidad de su concrecin.
Por otro lado, tambin aparecen en el pasivo las provisiones que
representan cargos ciertos de clculo preciso, que gravitarn
decisivamente en los resultados del ejercicio, pero es importante
destacar que no constituyen obligaciones que a la fecha del
balance sean exigibles. El ejemplo ms comn es el impuesto a
las ganancias.
Para el caso que existan, debern indicarse separadamente las
deudas con sociedades controlantes, controladas o vinculadas.
Asimismo, aparecer en el pasivo toda ganancia realizada pero
que no corresponda asignar al ejercicio corriente, sino a los
siguientes.
2,7. EL PATRIMONIO NETO
Est constituido por la diferencia entre el total de bienes y
derechos de propiedad del ente y sus respectivas obligaciones
hacia terceros.
Desde el punto de vista econmico, el patrimonio de un ente se
origina en aportes y en la acumulacin de resultados. Adems,
incluye a determinadas reservas que resultan de la revalorizacin
de ciertos activos. Representa indudablemente la participacin
de los socios en el total del activo de la sociedad.
Segn el art. 63 de la ley, debern exponerse en el P.N.:
a) el capital social, con distincin, en su caso, de las acciones
ordinarias y de otras clases, y los supuestos del art. 220;
b) las reservas legales, contractuales o estatutarias,
voluntarias y las provenientes de revaluaciones y de primas de
emisin;
c) las utilidades de ejercicios anteriores y, en su caso, para
deducir, las prdidas;
d) todo otro rubro que por su naturaleza corresponda ser
incluido en las cuentas de capital, reservas y resultados.
2,8. EL ESTADO DE RESULTADOS
El Cdigo de Comercio se refiere a l como al cuadro de prdidas
y ganancias en el art. 52. En particular, la L.S. trata este concepto
en el art. 64.
Este cuadro da la posibilidad a los interesados de conocer el
resultado de la explotacin. Este resultado va a ser prdida o
ganancia. Una vez resuelto dicho cuadro, el balance puede
considerarse completo. El estado de resultados es, entonces, un
resumen analtico de los hechos significativos que hayan dado
origen a un aumento o disminucin de los recursos econmicos
netos de la empresa en el perodo que se est considerando. Por
otra parte, en el estado de resultados acumulados se muestra la
evolucin ocurrida durante el ejercicio, pero sin asignacin
especfica. Los cambios pueden ser consecuencia no slo de los
resultados del ejercicio, sino tambin de las distintas
223
distribuciones y asignaciones dispuestas por el rgano
representativo de la voluntad social.
El estado de resultados tiene que suministrar una visin dinmica
del patrimonio de la sociedad, debiendo destacar todas las
variaciones operadas en l, durante el ejercicio de la sociedad.
El art. 64 establece que en l se debern exponer, entre otros,
los siguientes tem ms relevantes:
El producto de las ventas o servicios, agrupado por distinto
tipo de actividad.
Los gastos ordinarios de administracin, de
comercializacin y de financiacin; en stos deben hacerse
constar, entre otros, las retribuciones de administradores,
sndicos y directores, sueldos y jornales, gastos de propaganda,
impuestos, tasas y contribuciones (por separado debern
discriminarse las multas, intereses y recargos), etctera.
Amortizaciones y previsiones.
Intereses pagados y devengados. Se indicarn por
separado los que provengan de deudas con sociedades
controlantes, controladas o vinculadas.
Tambin por separado se indicarn las ganancias y
gastos extraordinarios del ejercicio y los ajustes por ganancias y
gastos de ejercicios anteriores.
El estado de resultados se complementa con el estado de
evolucin del patrimonio neto, el cual muestra las variaciones
sufridas por ste.
2,9. NOTAS COMPLEMENTARIAS
Si la informacin requerida por los arts. 63 y 64 de la ley no
estuviera contenida en los estados contables o en sus notas,
debern adjuntarse notas complementarias y anexos, los cuales
estn enunciados en el art. 65 y forman parte de los mismos
estados.
2,9,1. Notas
La siguiente enumeracin es a ttulo enunciativo:
a) en el caso de existir bienes de disponibilidad restringida,
explicar brevemente la restriccin;
b) citar los activos hipotecados o prendados, haciendo
referencia a las obligaciones que garantizan;
c) indicar, en el caso de los bienes de cambio, los criterios
de valuacin utilizados y el mtodo de determinacin del costo;
d) explicitar los procedimientos efectuados cuando exista
revaluacin o devaluacin de activos y su efecto sobre los
resultados;
e) cuando existan cambios en la confeccin de los estados
contables, explicar en qu consisten tales modificaciones y su
efecto sobre los resultados del perodo;
f) citar los hechos u operaciones acaecidos entre la fecha de
cierre del ejercicio y de la memoria de los administradores, que
modifiquen en forma significativa la situacin financiera de la
sociedad a la fecha del balance general;
g) detallar los resultados de operaciones efectuadas con
sociedades controlantes, controladas o vinculadas;
h) restricciones contractuales para la distribucin de
ganancias;
i) indicar el monto de avales y garantas a favor de terceros,
documentos descontados y otras contingencias;
j) nombrar los contratos celebrados con directores que
deben ser aprobados de acuerdo con lo previsto por el art. 271,
y sus respectivos montos (contratos que no sean de la actividad
en la que opere la sociedad);
k) indicar el monto del capital social an no integrado,
distinguiendo en su caso, los correspondientes a las acciones
ordinarias y dems clases.
2,9,2. Anexos
Los anexos son notas que adoptan la forma de cuadros. De la
ley surgen los siguientes:
224
a) De bienes de uso y sus respectivas amortizaciones, en
cuyo caso se debern detallar los saldos al inicio, sus variaciones
y los saldos al cierre del ejercicio. En el caso de las
amortizaciones o depreciaciones, se debern indicar las diversas
alcuotas utilizadas para cada tipo de bien. Adems, se debern
informar por nota al pie del anexo los resultados
correspondientes.
b) De bienes inmateriales y sus amortizaciones, cuyo
contenido es similar al del anexo anterior.
c) De inversiones en ttulos, valores y participaciones en
otras sociedades, en los que se debern detallar la denominacin
de la sociedad emisora o en la que se participa y las
caractersticas del ttulo, valor o participacin, sus valores
nominales, de costo, de libro y de cotizacin, actividad principal
y capital de la sociedad emisora. Cuando el aporte o participacin
fuese del 50 % o ms del capital de la sociedad en la que se
participa, se debern adjuntar los estados contables de sta que
se exigen en la Seccin XI de la ley 19.550. En cambio, si dicho
aporte fuese mayor del 5 % y menor del 50 % citado, se informar
sobre el resultado del ejercicio y el patrimonio neto, segn el
ltimo balance general de la sociedad en que se invierte. Si se
trata de otras inversiones, se debern detallar el contenido y las
caractersticas, indicndose, segn corresponda, los valores
nominales, de costo, de libros, de cotizacin y de valuacin fiscal.
d) De previsiones y reservas, en el cual se debern detallar
los saldos al inicio, sus variaciones y los saldos al cierre del
perodo. Adems, corresponder informar por nota al pie del
anexo el destino de los resultados correspondientes a cada una
de ellas. En caso de producirse disminuciones, se debern
explicar las causas de las mismas.
e) Determinar el costo de la mercadera vendida y detallar la
existencia inicial de los bienes de cambio, las compras del
perodo, y la existencia final de dichos bienes. En el caso de los
servicios vendidos, para determinar el costo de la prestacin se
requiere un tratamiento similar al anterior.
f) Si el activo y el pasivo estuviesen expresados en moneda
extranjera, se debern detallar las cuentas del balance, el monto
y la clase de moneda extranjera, el cambio vigente o el contrato
a la fecha de cierre, el monto resultante en moneda argentina, el
importe contabilizado y la diferencia, si existiera, indicando el
tratamiento de la misma.
3. MEMORIA
Segn el art. 66 de la ley 19.550, la memoria debe contener
aspectos que se consideren necesarios para ilustrar la situacin
presente y futura de la sociedad, incluyendo un juicio de los
administradores sobre las operaciones realizadas y sus
perspectivas futuras.
La L.S. jerarquiza de algn modo este importantsimo documento
que, junto con los guarismos expuestos en los estados contables
a consideracin, permite tener una acabada idea de la marcha
de los negocios del ente. La memoria es una informacin
complementaria y no forma parte del estado contable ni es un
anexo del mismo.
El citado artculo establece que de este informe deben resultar:
1. Las razones de variaciones significativas operadas en las
partidas del activo y pasivo;
2. Una adecuada explicacin sobre los gastos y ganancias
extraordinarias y su origen, y de los ajustes por ganancias y
gastos de ejercicios anteriores, cuando fueren significativos;
3. Las razones por las cuales se propone la constitucin de
reservas, explicadas clara y circunstanciadamente;
4. Las causas, detalladamente expuestas, por las que se
propone el pago de dividendos o la distribucin de ganancias en
otra forma que en efectivo;
5. Estimacin u orientacin sobre perspectivas de las futuras
operaciones;
225
6. Las relaciones con las sociedades controlantes,
controladas o vinculadas, y las variaciones operadas en las
respectivas operaciones, en los crditos y las deudas;
7. Los rubros y montos no mostrados en el estado de
resultados, por formar parte de los mismos, parcial o totalmente,
de los costos de bienes del activo.
3,1. EL INFORME DEL SINDICO
Se desprende del inc. 5 del art. 294 de la ley 19.550 (Atribuciones
y deberes) que es obligacin del sndico:
Presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y fundado
sobre la situacin econmica y financiera de la sociedad,
dictaminando sobre la memoria, inventario, balance y estado de
resultados.
La ley impuso la condicin de profesional (art. 285, inc. 1)
abogado o contador pblico, para dotarlo de una real y genuina
responsabilidad de realizacin de las tareas asignadas.
De igual manera, el sndico debe realizar peridicamente una
serie de controles que son exclusivamente de legalidad y
contables. Es decir, que no forma parte de la funcin del sndico
realizar un control de gestin de los directores y, por ende,
evaluar los resultados o las consecuencias del gerenciamiento
que stos han llevado a cabo.
Idntico criterio debe seguir a la hora de dictaminar sobre los
balances anuales.
En este informe, dirigido a los accionistas, el sndico societario
debe aclarar:
Que los documentos examinados son responsabilidad del
directorio de la sociedad.
La circunscripcin del examen a la informacin contable
significativa.
El alcance de las normas de auditora, tales como el
carcter selectivo de las pruebas, la adecuada evaluacin de las
estimaciones realizadas por la sociedad, etctera.
La congruencia de los estados contables con la restante
informacin obtenida a travs del control de legalidad de los
actos decididos por los rganos de la sociedad debidamente
tratados en las reuniones de directorio y asamblea.
Que no es responsabilidad del sndico efectuar un control
de gestin, y, por lo tanto, su fiscalizacin no es extensiva a los
criterios y decisiones empresarias.
Que no aconseja curso de accin alguno a los accionistas
respecto de la aprobacin o no de los estados contables objeto
de su revisin.
Es condicin bsica para el ejercicio de la sindicatura la
independencia del sndico en relacin con la sociedad en la cual
desempea su funcin y a los restantes rganos que la
componen.
Por ello, la funcin de sndico es incompatible con su actuacin
en otros rganos de la sociedad, como gerente o dependiente de
la misma (art. 286 inc. 2) y como contador certificante o auditor
de la documentacin que refleja la situacin contable de la
sociedad.
Ha dicho la jurisprudencia que existe incompatibilidad cuando
quien ejerce las funciones de sndico social es adems contador
certificante de los estados contables de la sociedad, pues es
opinable que la misma persona que ha producido los estados
contables o los ha auditado o certificado, luego revise su propia
labor para dictaminar sobre ella como sndico (1).
3,2. LA AUDITORIA DE LOS ESTADOS CONTABLES
Para la sociedad es imprescindible contar con informacin
contable que le permita tomar decisiones acertadas. Esta
informacin econmico-financiera permite, adems, evaluar la
gestin de los administradores y la correcta utilizacin de los
recursos de los que dispone el ente.
Pero existen tambin otros usuarios de la informacin contable
de una sociedad, como bancos, clientes, proveedores,
226
organismos de contralor a los cuales se encuentra sujeto el ente,
como la AFIP, BCRA, etctera.
Es por ello que existe una necesidad manifiesta de que los
estados contables representen razonablemente la situacin
econmico-financiera de una sociedad.
La auditora, por lo tanto, consiste en el examen por parte de un
profesional independiente, que tiene como propsito la emisin
de una opinin tcnica sobre la informacin contable. De esta
forma se asegura el necesario grado de confiabilidad para que
los usuarios de los estados contables orienten adecuadamente
sus decisiones.
Para poder elaborar su informe, el auditor debe coordinar tres
aspectos:
Adecuado conocimiento del ente a auditar.
Total familiaridad con su sistema de informacin.
Clara concepcin de los principios de medicin y de
comunicacin convencionalmente usados para describir formas
econmicas.
3,2,1. CaracterIsticas de la auditorIa externa
Es independiente de la organizacin, requirindose la opinin de
un profesional totalmente desligado de los intereses de esa
administracin.
Deben existir aspectos de tica profesional a ser tenidos en
cuenta durante el desarrollo de la labor y durante todo el
transcurso de la vinculacin profesional.
Las Normas de Auditora establecen los lineamientos bsicos
que el profesional debe seguir en el cumplimiento de su labor de
auditora.
Existe un organismo internacional, el IAPC (International Audit
Practices Committee) que dicta guas para la realizacin de
tareas de auditora, invitando a que, a nivel nacional, los
organismos profesionales las adopten en sus jurisdicciones.
Las normas de auditora comprenden:
La independencia del auditor con relacin al sistema
objeto de la auditora.
Las normas sobre la emisin de informes, referidos a la
forma y contenido de la expresin del auditor, sobre el resultado
de su labor.
Etapas del proceso de auditora
a) planificacin: el objetivo primordial de esta etapa es la
determinacin del enfoque de auditora a aplicar y su
consecuencia inmediata, la seleccin de los procedimientos
particulares a ejecutar;
b) ejecucin: su finalidad ser la de cumplimentar los
procedimientos planificados para obtener elementos de juicio
vlidos y suficientes para sustentar su opinin. Todos estos
elementos de juicio se traducirn en la documentacin que
evidencia el examen realizado;
c) conclusin: en esta etapa se valan todas las evidencias
obtenidas durante la etapa de ejecucin, que deben permitir
formar un juicio o una opinin sobre la razonabilidad de los
estados contables, realizndose, sobre la base de esto, el
informe.
4. ACTAS
En el art. 73 de la ley se establece que debern labrarse actas
de deliberaciones de los organismos colegiados en libros
llevados de acuerdo con las formalidades de los Libros de
Comercio.
Las actas de reuniones del directorio deben ser firmadas por los
asistentes, las de asamblea por el presidente y por los socios
asignados a tal efecto dentro de los cinco das de su realizacin.
Estas actas deben resumir las manifestaciones hechas en la
deliberacin, las formas de las votaciones y sus resultados con
expresin completa de las decisiones, pudiendo cualquier
accionista solicitar una copia firmada a su costo (art. 249).
227
La misma obligacin de llevar libro de actas corresponde a otros
organismos colegiados como el consejo de vigilancia y la
sindicatura colegiada.
Los libros de actas son elementos de gran importancia como
prueba en caso de controversia judicial e indispensables para la
sindicatura en cumplimiento de sus funciones. Asimismo, podrn
ser verificados por la autoridad de contralor.
5. DERECHO DE INFORMACION DE LOS SOCIOS
Los derechos de los socios pueden ser divididos en dos
espectros distintos:
Los de carcter patrimonial, dentro de los cuales figuran
el derecho de preferencia, el de acrecer y el de participacin en
las utilidades.
Los de carcter extrapatrimonial, categora que incluye al
derecho de informacin, contemplado en el art. 55 de la ley
19.550.
El mencionado artculo establece que los socios pueden
examinar los libros y papeles sociales y recabar del
administrador los informes que estimen pertinentes; esta norma
excluye de tal posibilidad a los socios en las sociedades de
responsabilidad limitada con sindicatura o consejo de vigilancia
obligatorios (aquellas cuyo capital alcance los $ 2.100.000 [art.
158, segundo prrafo]), tambin les es reconocido este derecho
a los socios de sociedades por acciones, que hayan prescindido
de la sindicatura (conf. art. 284, prrafo segundo).
En las sociedades annimas dotadas de sindicatura, los
accionistas que representen no menos del 2 % del capital podrn
solicitar al sndico informacin sobre las materias que son de su
competencia (art. 294, inc. 6).
Es en estos casos el rgano de fiscalizacin (sindicatura o
comisin fiscalizadora) quien se constituir en el vehculo a
travs del cual, el socio pueda ejercer su derecho de informacin.
La satisfaccin de tal derecho es una obligacin que la misma ley
impone a quienes cumplen la funcin de fiscalizacin (art. 294,
inc. 6), que no slo se circunscribe al ejercicio en el que estn
actuando, sino tambin es extensivo a los ejercicios econmicos
anteriores a su eleccin (art. 295).
Quedan exceptuados del recaudo de una tenencia mnima del 2
% del capital social, las solicitudes que se formulen en las
asambleas.
Referente a la amplitud de la informacin, debe reconocerse el
derecho amplio de informacin veraz, ejercido de buena fe, no
abusivo y en amparo de un inters legtimo.
La negacin por parte del sndico de la sociedad a dar la
informacin requerida por el socio habilitado es causal de
remocin, pudiendo, adems el socio recurrir a la justicia
ordinaria, previo agotamiento de los recursos estatutarios, de
acuerdo con lo establecido por el Cdigo de Procedimientos en
lo Civil y Comercial, art. 781 (Famar SACIFA c. Contreras Hnos.
SACIFAG s/sumario, CN Com., Sala C, 15/XI/89.)
La oportunidad para ejercer el derecho de informacin rige desde
el momento de la fecha fijada en el contrato hasta la cancelacin
de la inscripcin.
Como todo derecho, ste no puede ser ejercido en forma
abusiva, ya que existen informaciones que, de ser divulgadas,
podran afectar el normal funcionamiento de la sociedad.
Tambin la ley preserva este derecho al obligar a la sociedad a
que ponga a disposicin de los socios y accionistas copias de los
estados contables en la sede social, con no menos de quince
das de anticipacin a su consideracin (art. 67). De igual
manera, debern mantenerse a disposicin copias de la Memoria
e informe del sndico.
6. RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL DE
ADMINISTRADORES Y SINDICOS
El art. 72 de la ley 19.550 establece que:
La aprobacin de los estados contables no implica la de la
gestin de los directores, administradores, gerentes, miembros
del consejo de vigilancia o sndico, hayan o no votado en la
228
respectiva decisin, ni importa la liberacin de
responsabilidades.
La doctrina es unnime con respecto al principio sentado en este
artculo. Por otra parte, lo que se aprueba es la exactitud de los
guarismos vertidos en los estados a consideracin, que nada
tiene que ver con la accin dolosa o negligente de quienes
condujeron la poltica de la empresa.
La responsabilidad de sndicos, administradores y otros
funcionarios puede ser civil y/o penal. El art. 300, inc. 3, del
Cdigo Penal se refiere al delito de balance falso e informes
falsos o reticentes, encuadrndolo dentro del Ttulo XII,
correspondiente a los delitos contra la fe pblica, ya que es ste
el bien jurdico tutelado.
Para que este delito quede configurado no se requiere que
efectivamente se produzca el resultado daoso, sino que basta
con la existencia de informacin contable falsa. Debe, adems,
haberse producido la publicacin, certificacin o autorizacin de
la documentacin falsa por parte del agente. Por otra parte, nos
encontramos frente a un delito cuyo sujeto pasivo es mltiple, ya
que afecta no slo a la fe pblica, sino tambin a la actividad
econmica en general y al patrimonio del fisco, acreedores y
socios.
Es requisito esencial para su existencia el dolo, ya que la simple
culpa no basta.
No existir delito si a los hechos cuantificados econmicamente
en los balances se aplicaron criterios que obedecen a normas
profesionales obligatorias, aunque su aplicacin aparte de la
realidad las cifras e informacin expresadas en los estados
contables.
6,1. LA ACCION DE RESPONSABILIDAD
Existen dos tipos de acciones: la accin social y la accin
individual.
Accin social: procede cuando se ha producido un dao al
patrimonio social, causando, por lo tanto, un perjuicio indirecto y
mediato en el patrimonio de los socios. Estn legitimados para el
ejercicio de esta accin la sociedad, previa resolucin de la
asamblea; el accionista individualmente, cuando vencido el plazo
de tres meses desde que la asamblea decidi ejercer la accin
de responsabilidad, la sociedad no hubiera promovido accin
alguna y los acreedores sociales slo en caso de quiebra. Los
sujetos pasivos de esta accin son el sndico o el administrador
que haya obrado negligentemente o que dolosamente haya
causado el dao.
Accin individual: procede cuando el accionista o los
terceros han sufrido daos en forma directa e inmediata
(caracterstica que la diferencia de la accin social), ya que su
objeto es precisamente repararlos. Ejemplos de este tipo de
accin son las derivadas de la comisin actos ilcitos civiles, que
importen violacin de la ley o de los estatutos.
La responsabilidad de los funcionarios para afrontar el deber de
resarcir por los daos ser ilimitada y se extender no slo a los
bienes que hayan dado en garanta (art. 256, L.S.), sino tambin
a su patrimonio personal. Asimismo, la norma prev la
solidaridad con los dems directores responsables y,
eventualmente, con los gerentes, sndicos y miembros del
consejo de vigilancia.
Volveremos particularmente sobre el punto en la Unidad temtica
XV, pto. 5.
7. GANANCIAS Y PERDIDAS
Las ganancias y prdidas son incrementos y reducciones
patrimoniales, producidos como consecuencia del cumplimiento
del objeto social, es decir, no imputables a transacciones entre el
ente y sus propietarios (aportes y reducciones de capital,
distribuciones de ganancias, compras y ventas de acciones
propias). Sin embargo, pueden existir hechos exteriores al ente,
no controlables por l, tales como avances tecnolgicos, prdida
o mejor valor de los activos de la empresa por razones diversas
y cambios a niveles macroeconmicos o de legislacin, que las
229
incremente o decrezca. Esto es como consecuencia de que la
sociedad no es un ente aislado, sino que se desenvuelve en una
economa y en una legislacin determinadas.
La determinacin del resultado de un perodo es consecuencia
de la interaccin de flujos de ingresos, gastos, ganancias y
prdidas.
Los criterios para medir ingresos (que no necesariamente deben
ser entradas de dinero), gastos, ganancias y prdidas, deben ser
coherentes con los utilizados para contabilizar los incrementos o
disminuciones de activos y pasivos que actuaron como
contrapartida.
No se podrn distribuir ganancias hasta tanto no se cubran las
prdidas de ejercicios anteriores. Si as se hiciese, el capital se
encontrara afectado en su integridad, salvo reduccin del mismo
(art. 205 para S.A.).
7,1. DIVIDENDOS
Tal como lo menciona el art. 68 de la ley 19.550, los dividendos
se vinculan estrechamente a las ganancias y utilidades que
resultan de los estados contables, consecuencia de un balance
confeccionado de acuerdo con la ley.
El derecho del socio a las utilidades es un derecho individual e
inderogable del mismo, caracterizado en el art. 1, L.S.
Se puede considerar desde tres puntos de vista:
1. El derecho potencial y abstracto a las utilidades.
2. El derecho al reparto peridico de utilidades.
3. El derecho al dividendo ya aprobado.
Ese derecho considerado en abstracto no comporta un crdito.
Solamente lo es el derecho al dividendo ya aprobado, el cual se
har efectivo cuando se cumplan dos condiciones: una
suspensiva, cuando la utilidad de un balance confeccionado de
acuerdo con la ley y el estatuto se encuentre aprobada por el
rgano social competente (art. 68, L.S.) y otra resolutoria, cuando
esos rganos sociales no dispongan la afectacin a una reserva
especial o facultativa (art. 70, segunda parte de la Ley de
Sociedades).
Una vez determinada la utilidad en el balance y dispuesta su
distribucin, se determina el dividendo, el cual se refiere a la
suma que resulta de dividir el monto de la utilidad a repartir por
el ndice que tenga cada socio en la participacin de las
utilidades, conforme a las disposiciones legales o estatutarias
(art. 11, inc. 7, L.S.).
La clusula que prive al socio del dividendo ser considerada
leonina (conf. art. 13).
Nuestra legislacin consagra el derecho al dividendo slo si
resulta de ganancias realizadas y lquidas, correspondientes a un
balance de ejercicio regularmente confeccionado y aprobado
(art. 224, ley 19.550); toda distribucin de fondos fuera de estos
lineamientos es condenada por la propia ley, sea cual fuere el
procedimiento usado para justificarla.
Si bien el art. 68 no establece normas contables, se induce
claramente del mismo el concepto de realizacin, para que las
ganancias sean distribuibles.
El concepto de ganancia realizada es el nico que se justifica
como principio de contabilidad generalmente aceptado, pues es
la nica restriccin genuina en la preparacin de la informacin
especficamente contable de uso general. Algunos autores,
como Fowler Newton, sostienen que sera ms propio hablar de
ganancias devengadas.
Respecto del concepto de lquida, la doctrina, en forma
mayoritaria, entiende que es aquella utilidad que sin haber
materialmente entrado en la caja de la sociedad, es lo
suficientemente realizable a corto plazo y suficientemente segura
por la solvencia del crdito.
La ley 19.550 prohbe el pago anticipado o provisional de
ganancias o resultantes de balances especiales, excepto en las
sociedades a que se refiere el art. 299. En tal caso, se deber
presentar al Organismo de Contralor el balance especial del
230
perodo que sirvi de base para la distribucin y el Acta de constitucin. Algunos autores consideran los resultados no
directorio que resolvi dicha distribucin. asignados como reservas encubiertas (art. 66, inc. 3, L.S.).
Tambin la sociedad podr exigir la devolucin de los dividendos Por otra parte, la ley exige recaudos especiales a fin de no limitar
cobrados irregularmente (repetir), cuando stos hayan sido el derecho de los socios a las utilidades. Cualquiera fuere el tipo
percibidos violando las normas legales. No obstante, no son societario, la formacin de reservas optativas deber efectuarse
repetibles los dividendos cobrados de buena fe (art. 250). dentro de un marco de razonabilidad (art. 70, segundo prrafo,
Estos dividendos ficticios muchas veces son producto de L.S.).
manipulaciones contables que el accionista no puede interpretar.
7,2. RESERVAS (1) Conf. C. N. Com. Sala D, 25/4/95, Benavent, O. L. c. Benavent
Definiremos como reservas a los beneficios o recursos que la Hnos. S.A., LL, 1996-A-501.
sociedad, por disposicin de la ley o del estatuto o por resolucin
asamblearia, ha retenido.
Reserva legal: en las sociedades por acciones y en las de
responsabilidad limitada, la reserva legal es obligatoria y
representa el 5 % de las ganancias lquidas y realizadas del
ejercicio anual. Esto debe llevarse a cabo todos los aos hasta
alcanzar el 20 % del capital suscripto.
En caso de que dichas reservas disminuyeran, no se
podrn repartir utilidades hasta su reconstitucin.
Reserva estatutaria: esta reserva es obligatoria. Se
constituye a travs de las ganancias lquidas y retenidas en la
sociedad.
Estas se determinan en el acto constitutivo o en un
acuerdo asambleario posterior.
Reserva facultativa: depende de la libre voluntad de la
asamblea y representa ganancias retenidas para cumplir con un
determinado fin o para previsin general, siendo una de sus
caractersticas particulares la no obligatoriedad. Tiende, en
general, a satisfacer necesidades de expansin, nivelacin de
ejercicios inciertos o previsin de eventuales quebrantos.
Otras reservas: la ley trata de evitar que los
administradores formalicen reservas ocultas tendientes a
perjudicar el derecho individual de los socios, debiendo dar una
explicacin acabada de los motivos que llevaron a su
231
 La responsabilidad de los socios por las obligaciones
UNIDAD XIV sociales es mancomunada.

LAS SOCIEDADES DE PERSONAS.
No deben inscribirse en ningn registro.
No deben llevar una contabilidad regular.
1. LA SOCIEDAD CIVIL. CARACTERIZACION. SU El contrato debe ser hecho en escritura pblica.
DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS 1,3. FORMA
1,1. DEFINICION El art. 1662, C. Civ., establece que el contrato de sociedad civil
El Cdigo Civil, en el art. 1648, establece: puede realizarse en forma verbal o por escrito. Esta aparente
Habr sociedad, cuando dos o ms personas se hubiesen libertad de formas, sin embargo, no es tal, dado que el art. 1184,
mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de inc. 3, C. Civ. (modificado por ley 17.711), exige que sea hecho
obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirn entre por escritura pblica.
s, del empleo que hicieron de lo que cada uno hubiere aportado. 1,4. SU DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS
1,2. CARACTERIZACION Con la asociacin civil:
Los caracteres del contrato de sociedad son los siguientes: a) Esta es una agrupacin de personas que tiene como
consensual; finalidad el bien comn. Las sociedades poseen, en cambio, fin
bilateral; de lucro.
oneroso; b) Cuando hay utilidades en las asociaciones civiles, no se
conmutativo; distribuyen entre los asociados, sino que son aplicadas al objeto
de la entidad. En las sociedades civiles, se reparten entre los
de tracto sucesivo;
socios.
de gestin colectiva;
c) En las asociaciones civiles, los asociados aportan cuotas
intuitu personae.
en forma peridica. En las sociedades civiles, los socios hacen
La onerosidad es una de las caractersticas de este contrato, aportes consistentes en obligaciones de dar o de hacer.
debido a que los socios persiguen una finalidad de lucro al d) En caso de disolucin de las asociaciones civiles, el
constituir la sociedad. remanente de los bienes debe pasar a otra entidad de bien
Las sociedades civiles tienen personalidad por lo dispuesto en el comn, sin fines de lucro, con personera jurdica y domicilio en
art. 33, C. Civ. el pas, o bien, al Estado. En las sociedades civiles, se
Adems, tienen algunas caractersticas comunes con las distribuyen entre los socios.
sociedades comerciales, tales como pluralidad de socios (art. e) Las asociaciones civiles, para obtener la personera
1758, C. Civ.); aportes para la formacin del patrimonio comn; jurdica, deben solicitar autorizacin al Estado. Las sociedades
gestin colectiva; propsito de obtener beneficios y repartirlos, civiles, cuyo contrato haya sido formalizado por escritura pblica,
etctera. tienen personera jurdica (conf. arts. 33 y 1184, inc. 3, C. Civ.).
Las sociedades civiles, adems, presentan las siguientes Con la fundacin:
particularidades:
232
a) Esta se constituye con un objeto de bien comn, sin fines
de lucro, con fines altruistas. Se diferencia de las asociaciones y
de las sociedades por su finalidad y su estructura organizativa.
Es un patrimonio de afectacin, v. gr.: el aporte que los
fundadores efectan por donacin o testamento es aplicado al
cumplimiento del objeto fundacional.
b) Cuando hay utilidades, las fundaciones las afectan al
cumplimiento de su objeto.
c) El beneficiario de las actividades prestadas por la
fundacin debe ser siempre un tercero, es decir que los
miembros del consejo de administracin no pueden recibir
beneficio alguno.
d) En caso de disolucin de la fundacin, el remanente de
los bienes debe pasar a otra entidad sin fines de lucro, con
personera jurdica, domiciliada en el pas, o al Estado.
e) Las fundaciones necesitan autorizacin del Estado para
funcionar.
f) Se rigen por la ley 19.836. En cambio, las sociedades
civiles se rigen por el Cdigo Civil.
Con la sociedad comercial:
a) Ambas tienen fines de lucro.
b) La sociedad civil se rige por el Cdigo Civil, y la sociedad
comercial, por la ley de sociedades comerciales (19.550,
modificada por la ley 22.903).
c) La sociedad comercial se inscribe y est sometida, en el
mbito nacional, al contralor de la Inspeccin General de Justicia.
La sociedad civil no necesita inscribirse, basta que se formalice
por escritura pblica.
d) Las sociedades civiles no se encuentran sujetas a tipos
societarios determinados.
2. CONSTITUCION. DENOMINACION. OBJETO. APORTES.
ADMINISTRACION. GOBIERNO. RELACIONES DE LA
SOCIEDAD Y DE LOS SOCIOS CON TERCEROS Y DE LOS
SOCIOS CON LA SOCIEDAD. DISOLUCION. LIQUIDACION
2,1. DENOMINACION
Segn el art. 1678, C. Civ., las sociedades pueden ser
conducidas bajo el nombre de uno o ms socios, con o sin la
adicin de la palabra compaa. No podrn usar el nombre de
una persona que no sea socia.
En el caso de aquellas sociedades establecidas fuera del
territorio de la Repblica, pueden emplear el nombre all usado,
aunque no sea el de uno de los socios (art. 1679, C. Civ.).
2,2. OBJETO
El art. 1655, C. Civ., dispone que las sociedades civiles deben
tener un objeto lcito. Deben realizar los actos u operaciones para
los que se han constituido.
2,3. APORTES
Los socios debern realizar aportes, que podrn ser obligaciones
de dar u obligaciones de hacer.
En la sociedad civil existen dos clases de socios: capitalistas e
industriales. Los primeros son quienes aportan obligaciones de
dar, mientras que los segundos son los que aportan obligaciones
de hacer, esto es, su trabajo personal (conf. art. 1649, C. Civ.).
El capital social est formado por la totalidad de las prestaciones
de dar. Dentro de stas, se pueden aportar: sumas de dinero,
bienes muebles o inmuebles, crditos contra terceros, etctera.
2,4. ADMINISTRACION
La administracin de la sociedad civil puede estar determinada
en el contrato, fijndose la forma de designacin, renovacin,
facultades de los administradores, etc. Pueden ser
administradores uno o varios socios e, inclusive, un tercero no
socio.
En caso de que en el contrato no se fijara quin ser
administrador, el Cdigo Civil, en el art. 1677, estipula que lo que
cualquiera de los socios hiciere, obliga a la sociedad como hecho
por un mandatario suyo.
En principio, entonces, la ley atribuye la administracin de la
sociedad a todos los socios.
233
2,4,1. RemociOn
Cuando el administrador ha sido designado en el contrato, el
mandato conferido es, en principio, irrevocable. Para revocarlo,
es necesario que exista una causa legtima, salvo que los socios
resuelvan la remocin por decisin unnime.
El Cdigo Civil establece en el art. 1682 que:
Habr causa legtima de remocin para revocar el mandato de 2,4,3. RevocaciOn
administracin si el socio administrador, por un motivo grave,
dejase de merecer la confianza de sus coasociados o si le
sobreviniese algn impedimento para administrar bien los
negocios de la sociedad.
En este supuesto, cualquiera de los socios puede solicitar la
remocin del administrador.
Cualquier socio puede pedir la disolucin de la sociedad, cuando
el administrador nombrado en el contrato es removido. Esto es
as, porque puede ocurrir que la designacin de determinada
persona como administrador haya sido condicin para la
celebracin del contrato de sociedad.
Cuando el administrador es designado en un acto posterior, su
mandato puede ser revocado por la mayora de los socios, en
cualquier momento, exista o no justa causa. Salvo que se
hubiese establecido la irrevocabilidad del mandato, razn por la
que, entonces, s ser necesario que exista justa causa. En este
caso, no podr requerirse la disolucin de la sociedad.
2,4,2. Renuncia
El socio administrador nombrado en el contrato slo puede
renunciar cuando medie justa causa. Caso contrario, deber
responder por los daos y perjuicios ocasionados a la sociedad
por su conducta.
No se requerir justa causa, cuando los restantes socios den su
consentimiento.
La apreciacin judicial determinar, en definitiva, qu debe
considerarse justa causa.
En este supuesto, al igual que en la remocin y por los mismos
fundamentos, cualquier socio puede solicitar la disolucin de la
sociedad.
Cuando el administrador es nombrado por un acto posterior al
contrato, puede renunciar al mandato en cualquier momento,
exista o no justa causa.
Cuando el administrador es un tercero no socio, su mandato
puede ser revocado en cualquier momento, haya o no justa
causa y por decisin de la mayora de los socios. No es causal
para pedir la disolucin de la sociedad.
2,4,4. Renuncia del administrador que es un tercero no socio
El tercero designado administrador puede renunciar en cualquier
momento al mandato conferido. No obstante ello, deber tener
en cuenta la responsabilidad que le cabe si renuncia en forma
intempestiva.
2,4,5. Poderes del socio administrador
El administrador deber sujetarse a lo dispuesto en el contrato,
en caso de silencio, sus atribuciones estarn determinadas sobre
la base del objeto social.
2,5. GOBIERNO
El art. 1672, C. Civ., establece que:
La mayora de los socios no pueden alterar el contrato social
respecto al objeto y modo de la existencia de la sociedad, ni
facultar actos opuestos al fin de la sociedad, o que puedan
destruirla. Innovaciones de ese gnero slo pueden hacerse por
deliberacin unnime de los socios.
De esta disposicin emana una regla: la unanimidad requerida
para determinados actos trascendentes para la vida de la
sociedad, que deseen llevar a cabo los socios.
2,6. RELACIONES DE LA SOCIEDAD Y DE LOS SOCIOS CON
TERCEROS
234
En primer lugar, cabe sealar que la sociedad civil tiene
personera jurdica propia y un patrimonio propio, es decir,
independiente del de sus socios.
Ello no obstante, los socios son deudores mancomunados de las
deudas de la sociedad, esto es, su responsabilidad no es
subsidiaria, sino directa.
2,6,1. RELACIONES DE LA SOCIEDAD CON TERCEROS
En el caso de crditos sociales, la nica acreedora es la
sociedad. Si algn deudor pagase a un socio no autorizado
no se desobligar con la sociedad. Excepto que el socio ingrese
lo cobrado al patrimonio social o fuese administrador de la
sociedad.
Tratndose de deudas sociales la situacin es diferente, pues los
socios deben responder por las deudas contradas por la
sociedad, en proporcin a su porcin viril (la deuda se divide en
partes iguales entre los socios). Como ya se ha dicho, los socios
son deudores mancomunados y no subsidiarios. El acreedor
puede ir directamente contra el socio, sin previa excusin de los
bienes sociales, y puede demandar conjuntamente a la sociedad
y a cada socio.
Los socios no estn obligados solidariamente por las deudas
sociales, si expresamente no lo estipularon as (art. 1747, C.
Civ.). Es decir que sern responsables de manera solidaria,
siempre que esto haya sido pactado en forma expresa en el
contrato.
Slo cuando la obligacin fuere indivisible, cada uno de los
socios responder por la totalidad de la deuda (art. 1745, C. Civ.).
En caso de que uno de los socios hubiese pagado las deudas de
la sociedad en exceso respecto de su porcin viril, deber
ser indemnizado por los otros.
El art. 1715, C. Civ., dispone que:
...slo se reputarn contradas por la sociedad aquellas deudas
que sus administradores contrajeren como tales, indicando de
cualquier modo esa calidad u obligndose por la sociedad.
Es decir que las deudas sociales deben ser contradas por sus
administradores que actan en nombre de la sociedad, y
adems debern hacerlo dentro de lo establecido en el mandato
conferido.
2,6,2. RELACIONES DE LOS SOCIOS CON TERCEROS
Cuando un socio contrae deudas a ttulo personal, el acreedor no
podr accionar contra la sociedad ni contra los otros socios.
Excepto que demande por va oblicua a la sociedad por las
deudas que sta tenga con el socio.
El art. 1754, C. Civ., establece que:
Los acreedores particulares de los socios slo tendrn derecho
para cobrar sus deudas de los bienes de prestacin del socio, su
deudor, cuando la sociedad no hubiese adquirido el dominio de
tales bienes u otro derecho real sobre ellos.
Una vez adquirido el dominio de los bienes por la sociedad, los
acreedores tendrn solamente derecho a cobrar lo adeudado por
el socio, de las ganancias a favor de ste, siempre que tenga
derecho a retirarlas de la sociedad (art. 1755, C. Civ.).
En caso de que uno de los socios sea adems acreedor de la
sociedad, ser considerado un tercero. Por lo tanto, tendr
derecho a accionar contra la sociedad y contra cada uno de los
socios, para el cobro de su crdito. Estas deudas sociales
debern ser pagadas por ellos en proporcin a su prestacin a la
sociedad, debiendo soportar el socio acreedor la parte que le
corresponde en la misma.
2,7. DISOLUCION
Existen dos tipos de disolucin:
1. Total: opera cuando la sociedad desaparece pierde
personera jurdica y posteriormente se liquidan sus bienes.
2. Parcial: opera cuando la sociedad contina con la
personera jurdica y no se liquida el total de sus bienes, sino que
slo se realizan los bienes correspondientes al socio que es
excluido (por renuncia, separacin o muerte), a fin de reintegrarle
su capital. Dicha parte, salvo pacto en contrario, se determinar
235
computando los valores reales del activo y el valor llave, si
existiese.
2,7,1. Causas de disoluciOn total
En el caso de una sociedad de dos socios, si uno de ellos
falleciere, queda disuelta (art. 1758, C. Civ.).
Si alguno de los socios lo exigiera, en el supuesto de la
muerte del administrador nombrado en el contrato, del socio
industrial o de un socio que, debido a su importancia personal, al
faltar, la sociedad no pudiese continuar funcionando
exitosamente (art. 1759, C. Civ.).
La sociedad expira al cumplirse el plazo de duracin
previsto en el contrato o cuando se cumple la condicin
resolutoria a la que fue subordinada su duracin, aun en el caso
de que los negocios objeto del contrato no estuviesen
concluidos (art. 1764, C. Civ.).
Los socios pueden resolver la continuacin de la sociedad
mediante el consentimiento unnime, sin necesidad de un nuevo
acto escrito.
La sociedad puede disolverse por la prdida del capital
social o una parte importante del mismo, que haga imposible
cumplir con su objeto.
La sociedad puede disolverse por la salida de alguno de
los socios en virtud de exclusin de la sociedad, renuncia,
abandono de hecho o incapacidad sobreviniente (art. 1769, C.
Civ.).
La sociedad puede disolverse si uno de los socios no
realizare la prestacin a la cual estaba obligado y los otros socios
no quisiesen continuarla con la exclusin del socio que incumpli.
2,8. LIQUIDACION Y PARTICION
Una vez producida la disolucin de la sociedad, debern
realizarse los actos tendientes a concluir los negocios
pendientes, as como tambin los destinados a pagar las deudas
sociales, a efectos de proceder finalmente a la distribucin del
capital remanente entre los socios.
Segn el Cdigo Civil, en la liquidacin de la sociedad se
observar lo dispuesto en el Cdigo de Comercio, sobre la
liquidacin de las sociedades comerciales.
El capital remanente deber distribuirse entre los socios,
conforme a lo pactado en el contrato. Pero, a falta de convenio,
deber distribuirse en proporcin a lo que hubiere aportado cada
socio a la sociedad.
Cuando los aportes sean cosas muebles o inmuebles destinadas
a ser vendidas por cuenta de la sociedad, los socios slo tendrn
derecho a recibir el precio por el cual la cosa fue vendida.
Si no hubiese sido vendida, tendrn derecho a recibir el precio
de la cosa por lo que vala al tiempo en que la entregaron a la
sociedad.
Si el valor fue estimado en el contrato, el socio tendr derecho al
precio designado, valga la cosa ms o menos, al tiempo de la
disolucin de la sociedad (arts. 1786 y 1787, C. Civ.).
3. IMPORTANCIA ACTUAL DE LAS SOCIEDADES DE
PERSONAS. ANTECEDENTES HISTORICOS.
CARACTERIZACION
Los tipos previstos en la ley de Sociedades pueden agruparse en
tres grandes categoras, cada una de las cuales presenta
caractersticas que la distinguen:
1. Sociedades de personas: comprende las sociedades
colectivas, las en comandita simple y las de capital e industria.
Caractersticas:
a) Son intuitu personae, de manera tal que la variacin del
elenco de socios produce modificaciones en el contrato social.
Debido a ello, un socio slo podr ceder su parte en la sociedad
con el consentimiento de los restantes, excepto reserva
formulada en el acto constitutivo.
La relacin personal entre los socios es estrecha, su
calidad puede resultar determinante en la celebracin del
contrato o del ingreso posterior.
236
b) Al menos uno de los socios es responsable solidaria e
ilimitadamente por las obligaciones sociales, aunque con
carcter subsidiario, ya que existe previa excusin de los bienes
sociales.
c) Todos los socios con responsabilidad subsidiaria, solidaria
e ilimitada pueden acceder a la administracin, salvo pacto en
contrario.
2. Sociedades por cuotas: en nuestra legislacin, este tipo
societario comprende nicamente a la sociedad de
responsabilidad limitada.
Sus elementos caracterizantes son:
a) Es una sociedad de naturaleza mixta; su rgimen legal se
inspira en las normas aplicables a las sociedades por inters y
por acciones.
b) En principio, la responsabilidad de los socios se limita al
capital social, sin embargo, puede incrementarse con las
denominadas cuotas suplementarias.
c) La participacin de cada socio en el capital social est
representada en cuotas, que son libremente transferibles, salvo
las limitaciones que los socios establezcan en el contrato de
sociedad.
3. Sociedades por acciones: este gnero societario abarca
a las sociedades annimas, a las en comandita por acciones,
respecto de los socios comanditarios, y a las annimas con
participacin estatal mayoritaria.
Caractersticas esenciales:
a) Son intuitu rei, no se atiende a la calidad de los socios,
sino a la solvencia patrimonial de la sociedad. Se las considera
intuita pecunia, vale decir, celebradas teniendo en cuenta el
capital y no a las personas (sociedades de capital).
b) El capital social es representado por ttulos negociables,
denominados acciones. De ello resultan las siguientes
consecuencias: su transmisibilidad puede limitarse, pero no
prohibirse; la calidad de socio est incorporada a la accin, de
manera tal que la transferencia de dicha calidad no requiere la
modificacin del contrato social; su naturaleza es real; son
embargables y ejecutables por terceros (acreedores del socio).
c) La responsabilidad de los socios por las deudas sociales
se limita estrictamente al capital suscripto.
En la actualidad, las sociedades de personas han disminuido en
importancia, pues la tendencia es la constitucin de sociedades
por acciones (sociedades annimas) o por cuotas (sociedades
de responsabilidad limitada), las cuales responden con el
patrimonio social, no pudiendo los acreedores de la sociedad
accionar contra el patrimonio individual de los socios que la
componen.
4. DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES EN PARTICULAR
4,1. CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
4,1,1. ClasificaciOn tradicional
Tradicionalmente, la distincin entre los tipos sociales se basaba
en el elemento subjetivo o personal, as las sociedades se
clasificaban en:
a) Sociedades intuitu personae: son aquellas en las que los
componentes, o socios, tienen en cuenta la calidad personal de
cada uno de ellos recprocamente.
Como tipo puro de esta categora, encontramos a la
sociedad colectiva, y como tipo mixto, a la sociedad en
comandita simple y a la de capital e industria.
b) Sociedades intuitu rei: son sociedades en las que los
componentes, o socios, tienen en cuenta el factor pecuniario o
capital, y no as el personal. El tipo puro de esta clasificacin est
representado por la sociedad annima y parcialmente por las
sociedades en comandita simple y en comandita por acciones
(respecto de las partes comanditarias).
4,1,2. ClasificaciOn basada en la extensiOn de la
responsabilidad que asumen los socios
237
Esta clasificacin hace referencia a la forma en que responden
los socios frente a los terceros por las deudas sociales,
distinguiendo en:
a) Responsabilidad ilimitada: los socios responden con el
aporte comprometido (participacin en la sociedad) e incluso con
su patrimonio personal, en caso de insolvencia de la sociedad.
El tipo puro se da en la sociedad colectiva.
b) Responsabilidad limitada: en este caso, el socio responde
hasta el lmite de su aporte, siendo la sociedad annima el tipo
puro. Es decir que en caso de insolvencia de la sociedad, no se
ver afectado el patrimonio personal del socio.
c) Responsabilidad mixta: alguna doctrina incluye un tercer
tipo de responsabilidad, que es la responsabilidad mixta.
Nosotros entendemos que este tipo de responsabilidad hace al
tipo social; en efecto, como veremos luego, hay sociedades en
las cuales conviven dos clases de socios con dos tipos diferentes
de responsabilidades, siendo una de ellas limitada y la otra
ilimitada, como, por ejemplo, la sociedad de capital e industria y
la sociedad en comandita simple; por ello, la responsabilidad de
la sociedad se define como mixta, pero no as la responsabilidad
de los socios, que siempre ser limitada o ilimitada.
4,1,3. Nuestra legislaciOn
La legislacin en la Argentina ha seguido el criterio de la forma
de representacin del capital, dividiendo a las sociedades de la
siguiente manera:
a) sociedades de inters (por partes de inters), como la
colectiva, la de capital e industria y la en comandita simple;
b) sociedades por cuotas, como la de responsabilidad
limitada;
c) sociedades por acciones, como la annima y la en
comandita por acciones.
4,2. LA SOCIEDAD COLECTIVA
4,2,1. CaracterizaciOn
Podemos caracterizar a la sociedad colectiva como aquella
sociedad comercial de carcter intuitu personae que impone a
los socios responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria.
Brunetti (1) agrega que la sociedad debe realizar actos de
comercio. En nuestro derecho, la aclaracin no es necesaria
atento a que con slo adoptar un tipo social contemplado en la
ley de sociedades, se considera que el ente es comercial, con
independencia de su actividad (arts. 1 y 3 de la ley 19.550).
Este tipo social naci en Italia y estaba formado por el ncleo
familiar. Con el tiempo, el vnculo de sangre fue complementado
con el afectivo, cuando ingresaron en estas sociedades amigos,
naciendo as lo que posteriormente la doctrina llamara affectio
societatis (2).
4,2,2. La responsabilidad de los socios
El art. 125 de la ley de Sociedades Comerciales establece que
los socios tendrn responsabilidad subsidiaria, ilimitada y
solidaria.
No obstante, la rigurosidad de la responsabilidad impuesta por el
tipo, los socios cuentan con el beneficio de excusin, por el cual
pueden exigir que se realice el activo de la sociedad antes de ser
atacado el patrimonio personal. Por esta razn, no es procedente
el reclamo simultneo contra los socios y la sociedad deudora.
As, entonces, los socios responden subsidiariamente por las
deudas sociales; esto es, en defecto de la sociedad.
Los socios responden por las deudas de la sociedad no slo con
los bienes aportados, sino tambin con su patrimonio personal
(responsabilidad ilimitada).
Por ltimo, la totalidad de la deuda puede ser exigida a cualquiera
de los socios (responsabilidad solidaria).
No obstante ello, el socio que pag puede repetir lo pagado en
exceso, con respecto a su participacin en el capital social, a los
restantes socios, quienes debern afrontar esta repeticin en
proporcin a sus respectivas tenencias.
238
El art. 125, segunda parte, dispone que el pacto de limitacin de
la responsabilidad no es oponible a terceros, es decir que la
validez del pacto ser slo efectiva entre los socios, pero los
terceros podrn reclamar el total de sus crditos a cualquier
socio.
La quiebra de la sociedad conlleva la de los socios.
4,2,3. DenominaciOn social y razOn social
a) Denominacin social
La denominacin social es la forma de identificacin de la
sociedad mediante un nombre. Debe ir acompaada de las
palabras sociedad colectiva o su abreviatura Soc. Col. (conf.
art. 126), no pudiendo utilizarse sus iniciales (o sigla) como en
las S.A. y S.R.L.
b) Razn social
Es la utilizacin del nombre de alguno, varios o todos los socios,
para identificar a la sociedad. Contendr, a continuacin, las
palabras y compaa o su abreviatura si en ella no figuraren los
nombres de todos los socios.
El art. 126 suprime la razn social como requisito tpico. De all
que la sociedad colectiva puede adoptar una denominacin en
funcin del objeto social o un nombre de fantasa, en la medida
en que ste vaya acompaado de la expresin sociedad
colectiva o su abreviatura. No as las iniciales de sociedad
colectiva como sera S.C..
En caso de encontrarnos con una sociedad colectiva que acte
con una razn social, igualmente debe agregarse la identificacin
social, es decir, sociedad colectiva en la forma prescripta en el
art. 126, primera parte, atento a que la indicacin del tipo social
es un elemento necesario para la identificacin de la compaa,
evitando su asimilacin con una sociedad irregular (3).
Cuando se modifique la razn social, se aclarar esta
circunstancia en su empleo, de tal manera que resulte indubitable
la identidad de los socios con responsabilidad plena.
De violarse la norma contenida en el artculo referido, el firmante
ser responsable solidariamente con la sociedad, por las
obligaciones as contradas. Se interpreta que el firmante es el
administrador.
4,2,4. AdministraciOn
El art. 127, L.S., legisla sobre la administracin de la sociedad en
caso de silencio del contrato social. Es decir que los socios tienen
absoluta libertad respecto de la definicin sobre el
derecho/obligacin de administrar la sociedad y establece que,
en caso de silencio, se encuentran todos los socios habilitados
para ejercer la funcin en forma individual o conjunta. Dicha
funcin tambin puede ser confiada a un tercero.
El art. 128 dispone que si se encarga la administracin a varios
socios sin determinacin de funciones, ni expresar que el uno
podr obrar sin el otro, se entiende que pueden realizar
indistintamente cualquier acto de administracin. Si, en cambio,
en el contrato se establece que nada puede hacer el uno sin el
otro, ninguno puede obrar individualmente (administracin
conjunta). Ello sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 58 en lo
atinente a la validez de los actos del administrador que
contravengan la representacin colegiada dispuesta en el
contrato social.
De conformidad con lo que habamos manifestado en el punto
anterior, el administrador puede ser tanto un socio como un
tercero, que, aun designado en el contrato social, puede ser
removido del cargo por resolucin de la mayora de los socios
con o sin invocacin de causa, salvo que en el contrato se
disponga lo contrario. Con el objeto de evitar contratiempos
dentro de la vida de la sociedad es conveniente, y hasta
imprescindible, que se prevean las causales de remocin.
En el caso en que el contrato exija la existencia de justa causa,
sta debe ser la que provoque la remocin; no obstante ello, si el
administrador niega la existencia de dicha causa, la cuestin
deber ser resuelta por la justicia y hasta tanto no haya
239
pronunciamiento aqul podr mantenerse en sus funciones. Este
derecho que le asiste al administrador cede ante el pedido de
designacin de interventor judicial, el cual puede ser articulado
por uno, varios o todos los socios.
La accin judicial de remocin puede ser iniciada por cualquier
socio, invocando una causal justificada para ello.
En aquellos casos en los cuales la designacin del administrador
haya sido el elemento determinante para que algn socio hubiera
resuelto constituir la sociedad, la remocin habilita al socio para
ejercer el derecho de receso y retirarse de la sociedad.
El administrador, socio o no, puede renunciar a su funcin en
cualquier momento, salvo pacto en contrario. Ahora bien, en caso
de no existir causal prevista en el contrato social, no podr ser
esta renuncia dolosa o intempestiva, es decir que si la renuncia
perjudica a la sociedad, por haber sido realizada de mala fe
(renuncia dolosa) o en un momento en que era importante la
actuacin del administrador y sin previo aviso (renuncia
intempestiva), el administrador deber responder por los daos
y perjuicios que la medida ocasione a la sociedad.
Algn sector de la doctrina entiende que la renuncia es un acto
bilateral y debe ser aceptada por los socios, por lo que stos
tienen en todo momento el derecho de rechazarla (4).
No compartimos dicho criterio, dado que entendemos que la
renuncia es un acto unilateral y, como tal, no requiere el
consentimiento de los socios; stos podrn aceptarla o no,
incluso podrn intimar al renunciante a hacerse cargo de sus
funciones e iniciarle acciones judiciales por daos y perjuicios,
pero no tienen facultades para obligarlo a que contine en sus
funciones.
4,2,5. ModificaciOn del contrato social y otras resoluciones
La ley establece, en el art. 131, que la modificacin del contrato
social, incluso la transferencia de la parte de un socio a otro,
requiere el consentimiento de todos los socios, salvo pacto en
contrario. En virtud de la importancia que posee el elemento
personal en este tipo social, el cual es determinante para la
constitucin del ente, la ley exige el acuerdo unnime para la
transferencia de las partes de inters. No obstante, esto puede
ser regulado en el contrato social y convenirse una mayora
diferente.
La segunda parte del artculo hace referencia a las resoluciones
comunes que normalmente se adoptan para guiar y gobernar la
vida de la sociedad. En este caso, se exige la mayora absoluta
de capital (arts. 131 y 132). Ello no obstante, al no encontrarse
comprometido el orden pblico en la materia, los socios pueden
libremente prever otras mayoras en el contrato.
Las resoluciones debern ser tomadas en funcin del capital
presente en las reuniones convocadas al efecto. Por mayora se
entiende la mayora absoluta de capital, equivalente a ms del
50 % del mismo.
4,2,6. Actos en competencia
Un socio no puede, por s ni por un tercero, realizar actos en
competencia con la sociedad, salvo consentimiento expreso y
unnime de los consocios.
En caso de realizarlos, dicho socio podr ser excluido de la
sociedad, incorporndose a sta los beneficios obtenidos por las
negociaciones, debiendo responder, adems, por los daos y
perjuicios ocasionados a la entidad.
4,2,7. ParticipaciOn de la sociedad colectiva en otra
sociedad
De conformidad con lo establecido por el art. 30 de la ley 19.550,
las sociedades annimas y en comandita por acciones slo
pueden formar parte de sociedades por acciones. A contrario
sensu, entendemos que no existe limitacin alguna, respecto de
los restantes tipos sociales, entre ellos la sociedad colectiva, los
que pueden formar parte de cualquier tipo de sociedad.
5. SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE
5,1. CONCEPTO
240
La ley de sociedades comerciales no define al tipo, sino que
expone sus caractersticas.
El que nos ocupa es un tipo social en el que coexisten dos clases
de socios o, dicho en otros trminos, dos tipos de
responsabilidades, que marcan los derechos y obligaciones de
los socios; stos sern socios comanditados o comanditarios.
Los primeros tienen las mismas responsabilidades que los socios
de la sociedad colectiva, incluyendo la facultad de ejercer la
administracin de la sociedad, mientras que los segundos (art.
134), responden hasta el lmite de su aporte y no pueden ejercer
la administracin, salvo casos de excepcin expresamente
contemplados por la ley.
5,2. DENOMINACION O RAZON SOCIAL
La ley establece que la denominacin se integrar con el
agregado sociedad en comandita simple o su abreviatura.
En caso de actuar bajo una razn social, slo podrn figurar en
ella los nombres de los socios comanditados. Si se incluyera el
de algn socio comanditario o el de un tercero en la razn social,
ste asumir responsabilidad solidaria con la sociedad por las
obligaciones asumidas en tales condiciones.
5,3. APORTES
La ley ha establecido que los socios comanditarios slo pueden
aportar obligaciones de dar, ya que as es ponderable su aporte
y, por ende, el lmite de su responsabilidad.
Nada dice la ley respecto del aporte de los socios comanditados,
de modo que resulta admisible que stos realicen aportes de uso
y goce de bienes (5). Tambin estn habilitados a aportar
obligaciones de hacer.
5,4. ADMINISTRACION Y REPRESENTACION
La administracin y la representacin de la sociedad estarn en
manos de los socios comanditados exclusivamente, o de los
terceros que se designen. Los socios comanditarios se
encuentran excluidos de la administracin y en caso de violar la
prohibicin, el socio que as lo hiciera ser responsable
solidariamente con la sociedad por las obligaciones contradas.
Todo esto no significa que el socio comanditario no pueda
solicitar informacin respecto de la marcha de la administracin,
verificar libros, opinar en reuniones de socios y estudiar los
estados contables, entre otras cosas.
Estas limitaciones que la ley impone a los socios comanditarios
fueron establecidas por primera vez en el Cdigo de Comercio
francs de 1807, y tenan por finalidad evitar la actuacin
negligente del socio que no responda en forma ilimitada con su
patrimonio personal.
En caso de muerte, quiebra, incapacidad o inhabilitacin de los
socios comanditados, la ley autoriza al socio comanditario a
realizar los actos urgentes de administracin, mientras se
normaliza la situacin. La sociedad debe regularizarse dentro de
los tres meses con la incorporacin de nuevos socios
comanditados, de lo contrario, deber disolverse. Tambin
puede recurrirse a la transformacin de la sociedad en otro tipo
social. Si fueran dos o ms los socios comanditarios, la sociedad
podra transformarse en una de responsabilidad limitada o en
una sociedad annima, de forma tal que los socios mantengan
su derecho a limitar su responsabilidad.
5,5. RESOLUCIONES SOCIALES
Como habamos dicho anteriormente, las resoluciones sociales
requieren para la validez de su adopcin la presencia de la
mayora absoluta del capital social (ms del 50 %). Se especifica
en el art. 139 que los socios comanditarios se encuentran
habilitados para participar con voz y voto en el tratamiento de los
estados contables y para la designacin del administrador en los
casos en que ste no hubiera sido designado en el contrato
social, o bien, una vez designado, hubiera renunciado o hubiera
sido removido.
6. SOCIEDAD DE CAPITAL E INDUSTRIA
6,1. CONCEPTO
241
Como es habitual, la ley de Sociedades Comerciales tampoco da
un concepto de este tipo social, sino que describe sus
caractersticas. Se trata de una sociedad comercial no difundida
en la legislacin comparada, prevista nicamente en algunos
pases de Latinoamrica (Argentina, Brasil y Uruguay).
Cuenta con dos tipos de socios, los capitalistas, que aportan
capital y responden por las obligaciones sociales como los socios
de las sociedades colectivas, y los industriales, que aportan
nicamente su trabajo, tienen responsabilidad limitada y no
responden con sus bienes propios.
Se trata de una sociedad que presenta las siguientes
caractersticas: de inters, intuitu personae (importancia del
elemento personal por sobre el patrimonial) y de tipo mixto
(posee dos tipos de socios con dos tipos de responsabilidades).
De acuerdo con lo expresado por el art. 141, L.S., los socios
capitalistas son aquellos que respondern en forma subsidiaria,
ilimitada y solidaria, es decir, en los mismos trminos que los
socios de las sociedades colectivas, en tanto que los socios
industriales lo harn con las ganancias no percibidas, o sea, las
utilidades no distribuidas. Por lo expuesto queda claro que la
quiebra de la sociedad supone la quiebra de los socios
capitalistas, no as la de los socios industriales.
6,2. DENOMINACION SOCIAL O RAZON SOCIAL
La denominacin social se integrar con el aditamento sociedad
de capital e industria o su abreviatura.
En el caso que la sociedad acte bajo una razn social, en ella
no podrn figurar los nombres de los socios industriales, a riesgo
de asumir responsabilidad solidaria, con la sociedad, por las
obligaciones as contradas (art. 142).
6,3. ADMINISTRACION Y REPRESENTACION
En este tipo social, y al contrario de lo legislado para la sociedad
en comandita simple, cualquiera de las dos clases de socios
puede ejercer la administracin.
Son de aplicacin los arts. 127 a 130, L.S. Asimismo, los socios
pueden designar a un tercero para esa funcin y realizar la
administracin en forma conjunta o indistinta. De igual modo se
ejercer la representacin.
6,4. PARTICIPACION DEL SOCIO INDUSTRIAL EN LOS
BENEFICIOS
El contrato deber fijar la participacin del socio industrial en los
beneficios, y en caso de silencio, ste podr solicitar que se fije
judicialmente.
6,5. RESOLUCIONES SOCIALES
Toda modificacin del contrato, incluso la transferencia de la
parte a otro socio, requiere el consentimiento de todos los socios,
salvo pacto en contrario (conf. art. 145).
Las dems decisiones se adoptarn por mayora absoluta de
capital. Dada la particular naturaleza de este tipo social, donde el
socio industrial aporta trabajo, y no bienes valuables en dinero,
puede ocurrir que el contrato nada disponga respecto de la
participacin que le corresponda al socio industrial a efectos de
la votacin. En tal caso, el art. 145, L.S., prescribe que al socio
industrial, a efectos del voto, le corresponde como capital
mnimo, el del capitalista con menos aporte; as, por ejemplo, si
existen tres socios con aportes del 20, 30 y 50 %, el socio
industrial tendra un capital del 20 %.
Cabe aclarar que el art. 145, L.S., regulatorio de esta situacin,
es de aplicacin supletoria, ya que las partes deben estipular
este punto en el contrato social.
Es de destacar, por ltimo, que en caso de que existan un socio
capitalista y un socio industrial y nada se haya establecido en el
contrato respecto de la participacin que le corresponde al
industrial, a los fines de la toma de decisiones, el voto de ambos
socios tendr el mismo valor.
6,6. MUERTE, INCAPACIDAD, QUIEBRA O INHABILITACION
DEL SOCIO ADMINISTRADOR
242
Cuando se produzca la muerte, incapacidad, inhabilitacin o se
declare la quiebra de quien ejerce la administracin, y siempre
que esta ltima no sea llevada a cabo por un socio industrial o un
tercero, ser de aplicacin el art. 140, L.S. Los actos urgentes de
administracin podrn ser llevados a cabo por el socio industrial,
sin asumir la responsabilidad de los socios capitalistas. Dicha
situacin deber subsanarse, como mximo, en el trmino de
tres (3) meses, debindose incorporar uno o ms socios
capitalistas o transformarse la sociedad en otro tipo, de lo
contrario, sta deber disolverse. En caso de que los socios
industriales que ejerzan la administracin no respetaran estos
plazos, asumirn la responsabilidad de los socios colectivos, es
decir, subsidiaria, ilimitada y solidaria por todas aquellas
obligaciones asumidas durante su mandato.
6,7. TRANSFERENCIA DE LA PARTE SOCIAL
Para la transferencia de la parte de los socios capitalistas a otro
socio capitalista o a un tercero, se requiere la voluntad unnime
de las dos categoras de socios, salvo pacto en contrario previsto
en el contrato, como puede ser, por ejemplo, la posibilidad de
unanimidad slo de los socios capitalistas o de una mayora
determinada.
Es ms estricto el principio respecto de la posibilidad de transferir
la condicin de socio industrial a un tercero, ya que tratndose
de un socio donde tiene vital importancia el factor personal, se
requiere la unanimidad de ambas categoras. Es de aplicacin el
art. 131, L.S., no obstante, puede contemplarse otra modalidad
en el contrato social.
6,8. SITUACION DEL SOCIO INDUSTRIAL
En su calidad de socio, tiene los mismos derechos que los que
corresponden a los socios de la sociedad colectiva. Puede
intervenir en la administracin, si as lo prev el contrato social;
puede votar en las reuniones sociales para la adopcin de las
decisiones; lgicamente tambin tiene derecho a opinar sobre
todas las cuestiones sociales; tiene derecho a pedir informes al
administrador; derecho a verificar los libros y documentos
sociales; derecho a peticionar la intervencin judicial; a solicitar
judicialmente la exclusin del socio capitalista; y slo puede ser
excluido de la sociedad si media justa causa y es necesaria su
conformidad para la modificacin del contrato social (6).
Respecto de las obligaciones, tiene las comunes a todo socio, en
cuanto a cumplir con el aporte a que se oblig, actuar con lealtad,
no llevar a cabo actos en competencia, y su responsabilidad
patrimonial y se limita a la concurrencia de las ganancias no
percibidas.
En caso de existir un solo socio industrial, la imposibilidad de
cumplir con su trabajo har que la sociedad se disuelva. Si esta
imposibilidad fuera momentnea los socios podrn contratar,
durante ese perodo, a un tercero que realice la tarea del socio
industrial.
Ahora bien, si el socio industrial se negare infundadamente a
cumplir con su trabajo, podr ser excluido de la sociedad,
debiendo responder por los posibles daos y perjuicios que
pudiera ocasionar. En este caso se podr incorporar a otro socio
industrial y continuarse con la sociedad sin necesidad de
disolverla.
6,9. RELACION LABORAL Y SOCIO INDUSTRIAL
Toda vez que este tipo de sociedad ha sido empleado para burlar
las obligaciones laborales, dando veste de socio al trabajador
(7) la ley de Contrato de Trabajo 20.744, modificada por la ley
21.297, ha establecido una presuncin contra su existencia.
As, el art. 29 dispone:
Las personas que, integrando una sociedad, prestan a sta toda
su actividad o parte principal de la misma en forma personal y
habitual, con sujecin a las instituciones o directivas que se le
impartan o pudieran impartrseles para el cumplimiento de tal
actividad, sern consideradas como trabajadores dependientes
de la sociedad a los efectos de la aplicacin de esta ley y de los
243
regmenes legales o convencionales que regulan y protegen la
prestacin de trabajo en relacin de dependencia.
No obstante los trminos categricos de la norma, esta
presuncin admite prueba en contrario.
7. SOCIEDAD ACCIDENTAL O EN PARTICIPACION
7,1. CONCEPTO
La Exposicin de Motivos de la ley 19.550, en su seccin IX,
expresa respecto de esta sociedad que, no obstante que parte
de la doctrina contempornea niega a este vnculo el carcter de
sociedad, la Comisin decidi regularlo como sociedad anmala.
Para ello se funda en lo siguiente:
a) crea entre los integrantes, esto es, en las relaciones
internas, un vnculo social;
b) se diferencia por ello, sustancialmente de los dems
negocios parciarios (negocios que encaran dos o ms personas
en conjunto con la idea de distribuirse la ganancia que dejen).
Expresa que, en esencia, mantiene el rgimen del Cdigo de
Comercio y destaca los siguientes caracteres esenciales de esta
sociedad:
a) es una sociedad oculta;
b) transitoria;
c) para una o ms operaciones determinadas.
Y finaliza expresando que la mayora de la Comisin seala que
la ausencia de cualquiera de estos requisitos traer como
consecuencia que no se trate de una sociedad accidental o en
participacin (expresiones stas que se utilizan como sinnimos
o equivalentes).
Farina, que realiza un completo estudio sobre el tema, discrepa
con el criterio precedente y expresa que los trminos accidental
y participacin no son sinnimos ni equivalentes. Sostiene este
autor que hay sociedad en participacin cuando dos o ms
personas, mediante aportes destinados a constituir un fondo
comn, en virtud de un acuerdo privado que no trasciende a
terceros, encomiendan a uno de ellos, llamado socio gestor, le
aplicacin de ese fondo comn a una actividad econmica, para
dividirse entre s las ganancias o soportar las prdidas.
En cambio, agrega, sociedad accidental es aquella que se
constituye para una o ms operaciones determinadas y
transitorias, de modo que una vez concluidas dichas
operaciones, la sociedad se disuelve. Esta sociedad no necesita
ser oculta o en participacin.
Concluyendo su anlisis, sostiene Farina que:
...dentro de la ley 19.550 no son sinnimas, sino que se trata de
dos figuras interdependientes, en el sentido de que una sociedad
accidental slo puede ser en participacin, y toda sociedad en
participacin debe ser, necesariamente, accidental. (8)
Brunetti analiza las asociaciones en participacin expresando
que no poseen un fondo comn y no constituyen una empresa
propiamente dicha. Que lo que se crea entre las partes es una
relacin de comn inters econmico. Las expresiones, agrega,
sociedad interna y sociedad secreta no pueden ser admitidas
en sentido figurado, porque si la ley no concibe una sociedad
inoperante externamente, tampoco, sin visible contradiccin,
podr concebirla en las relaciones internas (9).
Halperin sostiene que se trata de una sociedad meramente
interna, carente de personalidad jurdica y de patrimonio (10).
En conclusin, podemos afirmar que nuestra ley de Sociedades
Comerciales contempla en su art. 1 los elementos esenciales
para el reconocimiento de una sociedad comercial como tal,
adems de la exigencia de la publicidad e inscripcin, prevista en
los arts. 5, 7 y 12, todo lo cual no existe en la denominada
sociedad accidental o en participacin. Como consecuencia
de ello, entendemos que estamos en presencia de un contrato
bilateral, asociativo, que no da origen a una sociedad comercial,
sino a una asociacin, que ser civil o comercial, de acuerdo con
su objeto (11).
7,2. CARACTERES
244
Son caractersticas de la llamada sociedad accidental o en
participacin las siguientes:
1. Es una sociedad oculta, tal como lo seala la Exposicin
de Motivos y surge del texto del art. 361; esta sociedad existe
slo entre los socios. La cabeza visible de la sociedad es el socio
gestor, los aportes se hacen a nombre de l, y l es quien acta
frente a terceros. Slo con el consentimiento de los otros socios,
el gestor puede dar a conocer sus nombres y as asumir aqullos
la misma responsabilidad del gestor.
2. Es transitoria, pues tiene por objeto la realizacin de una
o ms operaciones determinadas, cumplidas las cuales debe
disolverse y liquidarse. Podemos decir que la transitoriedad es el
elemento fundamental de caracterizacin de esta sociedad
anmala, ya que todas las sociedades regulares tienen una
determinada permanencia (conforme al art. 11, inc. 5).
3. No es sujeto de derecho, por lo que no exige su inscripcin
en el Registro Pblico de Comercio y carece de personera
jurdica.
4. Carece de denominacin, slo se identifica al socio gestor,
permaneciendo oculta la sociedad.
5. Existen dos tipos de socios, el socio gestor y el o los
socios no gestores.
6. No posee patrimonio social, ya que los bienes aportados
lo son a nombre del gestor.
7,3. OBJETO
El art. 361 establece que el objeto se cumplir con la realizacin
de una o ms operaciones determinadas y transitorias. En el
contrato social se debe determinar con precisin la o las
operaciones que se llevarn a cabo.
Farina sostiene que esas operaciones no pueden eludir el
carcter de transitoria de la sociedad, acudiendo a su acepcin 7,5. ADMINISTRACION
comn, equivalente a efmero, por lo que, dice, no podr La persona encargada de la administracin de este tipo de
tratarse de operaciones que demanden gran duracin en el
tiempo, como sera la construccin de un edificio. De modo que
debe tratarse de operaciones a realizar en un tiempo breve (12).
Creemos que transitoria no debe ser tomado en relacin con el
tiempo de duracin de la sociedad, sino en relacin con el
cumplimiento de la operacin para la cual se constituy.
Asimismo, entendemos que la actividad propuesta no puede ser
de gran envergadura dadas las caractersticas del tipo, en contra
de la posicin sostenida por parte de la doctrina.
El carcter civil o comercial de la sociedad accidental o en
participacin depender de la calidad civil o comercial de su
objeto.
7,4. PROPIEDAD DE LOS APORTES
El art. 361 nos dice que el objeto se cumplir mediante
aportaciones comunes y a nombre personal del socio gestor.
Frente a una liquidacin, el liquidador ser el socio gestor y
deber rendir cuentas de su resultado a los socios no gestores,
de acuerdo con lo dispuesto por el art. 366 de la ley 19.550,
modificado por la ley 22.903.
La referencia a aportaciones comunes dara la idea de que se
trata de un fondo comn, del cual los socios son copropietarios.
Pero si observamos detenidamente, nos damos cuenta de que
dichos aportes se transfieren en propiedad al gestor. Lo
expresado anteriormente est explcitamente consagrado en el
art. 151 de la ley 24.522, de Concursos y Quiebras, que
establece:
La declaracin de quiebra del socio gestor produce la disolucin
de la sociedad accidental o en participacin. Los dems socios
no tienen derecho sobre los bienes sujetos a desapoderamiento,
sino despus que se haya pagado totalmente a los acreedores y
los gastos del concurso.
sociedad ser el o los socios gestores. Representar y contratar
con terceros, pero es necesario dejar en claro que no actuar en
245
nombre y representacin de una sociedad, sino que lo har a
nombre propio, asumiendo las obligaciones en forma personal,
es decir, en forma ilimitada. En caso de ser varios los socios
gestores, la responsabilidad asumida por cada uno de ellos ser
ilimitada y solidaria.
Segn Otaegui, la administracin de esta sociedad no puede
estar a cargo de un tercero, debido a que la ley nos habla de
socio gestor, y sta es una de las caractersticas de esta
asociacin.
Todo socio gestor debe tener capacidad para realizar los
contratos y operaciones que sean necesarios para llevar a cabo
el objeto de su constitucin.
La actuacin del socio gestor debe ser remunerada, y dicha
remuneracin debe ser fijada en el contrato o posteriormente por
los dems socios.
Si hay una causa justa, se puede dar lugar a la renuncia o
remocin del socio gestor, y esto es as debido a que su
actuacin es un elemento esencial del contrato.
Como dijimos anteriormente, el socio gestor acta a nombre
propio y por cuenta ajena, igual que el comisionista, por lo tanto,
para juzgar su actuacin se deben aplicar las reglas de la
comisin (13).
Adems, todo socio gestor tiene las obligaciones de lealtad y
diligencia establecidas en el art. 59, L.S.
7,6. CONTROL DE LA ADMINISTRACION
En cualquier caso, el socio tiene derecho a la rendicin de
cuentas de la gestin. As, todos los socios partcipes o no
gestores podrn examinar los libros y documentos, contratos e
instrumentos que suscriba el gestor. Pueden solicitar
informacin, dar opinin y consejo, y vigilar la administracin de
conformidad con lo establecido en el art. 138, L.S. Los socios no
gestores tienen siempre derecho a la rendicin de cuentas del
gestor.
Si el contrato social no determina el contralor de la administracin
por los socios, se aplicarn las normas establecidas para los
socios comanditarios (conf. art. 364, L.S.).
7,7. RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD Y DE LOS
SOCIOS POR LAS DEUDAS SOCIALES
Los terceros adquieren derechos y asumen obligaciones slo
respecto del socio gestor. Para ello, el gestor cuenta con los
aportes efectuados por los socios y que l administra.
El gestor responde ilimitadamente, mientras que el resto de los
socios lo hace hasta el lmite de sus aportes.
Existe una situacin particular, que es aquella en la cual el socio
gestor da a conocer a terceros la existencia de los otros socios,
mediando el consentimiento de los mismos. En este caso, los
socios no gestores quedan obligados en forma ilimitada y
solidaria respecto de dichos terceros (art. 363, L.S.).
7,8. EFECTOS DE LA QUIEBRA DEL SOCIO GESTOR
Como vimos anteriormente, la quiebra del gestor trae aparejada
la disolucin de la sociedad accidental. A esta disolucin, sin
embargo, no le sucede un perodo liquidativo, como en el caso
de las sociedades regulares o irregulares y de hecho, pues
habiendo asumido el socio gestor las obligaciones a ttulo
personal, las relaciones con los terceros quedarn subsumidas
en su propia quiebra.
Sin embargo, deben puntualizarse algunas situaciones
especiales:
a) Socios conocidos por los terceros:
Cuando los terceros conocen el nombre de los socios
ocultos, porque stos han facultado al gestor a informarlos (de
acuerdo con el art. 363, L.S.), son solidariamente responsables
y, en principio, les es aplicable la quiebra por la extensin
prevista en el art. 160 de la ley 24.522.
b) Socios no conocidos por los terceros:
Es el caso ms frecuente, y su rgimen es el siguiente:
1. No se les extiende la quiebra.
246
2. Responden hasta el lmite de los aportes efectuados.
3. No pueden reclamar nada, hasta no haber sido
satisfechos los acreedores y los gastos del concurso del gestor
(14).
7,9. DISOLUCION
Con respecto a este tema, Garrigues dice que la muerte del
gestor produce la disolucin, indiscutiblemente. Pero no parece
tener la misma solucin cuando el que muere es alguno de los
asociados. La doctrina extranjera coincide en sealar que la
muerte del asociado o socio no gestor no produce la disolucin
de la sociedad.
El art. 90 de la ley de Sociedades Comerciales estipula que en
las sociedades en participacin la muerte de un socio resuelve
parcialmente el contrato, sin efectuar distincin en cuanto a la
categora de socio. Con respecto a este tema, Anaya plantea
nuevamente la diferencia entre las distintas categoras de socios,
sosteniendo que la exclusin del socio gestor producir la
disolucin, hecho que no ocurrir en el caso de exclusin de los
socios no gestores. Dicha solucin est expresamente
contemplada en el art. 151 de la ley 24.522, al disponer que la
quiebra del gestor produce la disolucin de la sociedad en
participacin. Luego, la quiebra de alguno de los socios no
gestores no produce la disolucin de la asociacin.
En relacin con las dems causales de disolucin societaria
enunciadas en el art. 94, L.S., debemos efectuar las siguientes
precisiones:
1. Por decisin de los socios: es plenamente aplicable a
estas asociaciones.
2. Por expiracin del trmino por el cual se constituy: no
corresponde, por cuanto estas asociaciones no tienen duracin
determinada.
3. Por incumplimiento de la condicin a la que se subordin
su existencia: la asociacin no est sometida a condicin alguna,
de modo que esta causal no es de aplicacin.
4. Por consecucin del objeto para el cual se form o por la
imposibilidad sobreviniente de lograrlo: el cumplimiento de la
operacin u operaciones que motivaron la constitucin de esta
asociacin es la causal natural y lgica de su disolucin. Por otra
parte, si se diera la situacin de imposibilidad sobreviniente de
cumplir con dicho objeto, tambin estaramos en presencia de
otra causal de disolucin de esta asociacin.
5. Por prdida del capital social: al no poseer la sociedad
accidental capital social, este caso no es de aplicacin.
6. Por declaracin de quiebra: la quiebra del socio gestor
produce la disolucin de la asociacin (art. 151, ley 24.522).
7. Por su fusin: al no poseer estas asociaciones
personalidad jurdica ni patrimonio, este supuesto no es de
aplicacin.
8. Por reduccin a uno del nmero de socios: la sociedad se
disuelve irremisiblemente, no siendo aplicable el supuesto de
subsistencia por ingreso de nuevos socios dentro de los tres
meses.
9. Por sancin firme de cancelacin de oferta pblica o de la
cotizacin de sus acciones: no es aplicable atento a no ser esta
asociacin sujeto de derecho.
10. Por retiro de la autorizacin para funcionar: no es de
aplicacin este supuesto atento a que este tipo de asociacin no
se inscribe en ningn registro.
7,10. LIQUIDACION
La liquidacin se har por el socio gestor, quien debe rendir
cuentas de sus resultados a los socios no gestores (art. 366,
segundo prrafo).
7,11. NORMAS SUPLETORIAS
El primer prrafo del art. 366, L.S., remite a las normas que rigen
la sociedad colectiva en cuanto a su funcionamiento y disolucin,
en tanto esas reglas no contraren las especficas que regulan
esta asociacin.
8. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
247
8,1. ANTECEDENTES
En nuestro pas, este tipo societario fue regulado por primera vez
mediante la ley 11.645, promulgada el 8 de octubre de 1932
(B.O., 17/10/32).
La ley 11.645 tuvo una vigencia ininterrumpida de cuarenta aos,
hasta que fue derogada en 1972 por la ley 19.550, que se ocupa
de regularla en sus arts. 146 a 162.
Este tipo legal se organiz como una pequea sociedad de
capitales, en la cual conservan su importancia elementos propios
de las sociedades personalistas.
Hasta 1983, la ley conceba tres subtipos para esta sociedad, de
acuerdo con el nmero de socios que la integraran: de 2 a 5; de
6 a 19 y de 20 a 50 (cantidad mxima impuesta por la ley).
Tras la reforma introducida por la ley 22.903, la divisin aludida
no existe ms, establecindose un rgimen diferenciado en
algunos aspectos, para aquellas sociedades cuyo capital alcance
el previsto por el art. 299. Se mantiene como limitacin inherente
al tipo, el nmero de socios que no debe exceder de un mximo
de cincuenta (art. 146, L.S., in fine).
Tradicionalmente, se les reconoce a las S.R.L. un carcter
intermedio o mixto, ubicado entre las sociedades de personas
(o por parte de inters) y las de capital; si bien el elemento
personal no es ajeno a su organicidad, la circunstancia de limitar
los socios su responsabilidad al capital que se comprometen a
aportar les otorga, en consecuencia, particularidades propias que
han llevado a situarlas en una categora diferenciada,
clasificndoselas como sociedades por cuotas, siendo el nico
exponente de esta clase.
El objetivo de la inclusin en la ley de Sociedades de este tipo
societario fue revertir la tendencia arraigada hacia la constitucin
de sociedades annimas de familia. Luego de las modificaciones
introducidas por la ley 22.903, dicho objetivo se ha alcanzado en
gran medida. De esta forma, se logr mantener el criterio mixto
en la bsqueda de un contexto que, sincerando la eventual
relacin interna personalista, pero, al mismo tiempo,
flexibilizando su estructura, constituyera a estos entes en la
figura societaria adecuada para la pequea y mediana empresa.
8,2. CARACTERIZACION
El art. 146 de la ley 19.550 caracteriza a este tipo societario de
la siguiente forma: el capital se divide en cuotas; los socios
limitan su responsabilidad a la integracin de las que suscriban
o adquieran, sin perjuicio de la garanta a que se refiere el art.
150. El nmero mximo de socios no exceder de 50.
Las notas ms significativas son (15):
a) La responsabilidad de sus miembros est limitada a la
integracin de las cuotas que suscriban o adquieran, sin
perjuicio de la garanta a que se refiere el art. 150.
b) Todos los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a
los terceros la integracin de los aportes (art. 150, L.S.), as
como tambin la existencia y valor adjudicados a los aportes en
especie (art. 150, segundo prrafo). De esta manera, el juego
armnico de dos disposiciones legales (arts. 146 y 150, L.S.)
ampla la responsabilidad al monto del capital social, cuando
existan aportes en dinero no integrados, o se hayan
sobrevaluado los aportes de bienes no dinerarios (art. 152, L.S.).
c) El capital social se divide en cuotas de igual valor, las
cuales aunque la ley no lo dispone expresamente no pueden
ser representadas por ttulos. Esta peculiaridad la diferencia
claramente de las sociedades de capital, y excluye a la cuota
de toda posibilidad de asimilacin con los ttulos-valores (16).
El art. 1 de la ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada espaola, de 1953, nos presentaba un panorama
perfecto de la composicin de la compaa cuando deca:
La sociedad de responsabilidad limitada tendr capital
determinado, dividido en participaciones iguales, acumulables e
indivisibles, que no podrn incorporarse a ttulos negociables ni
denominarse acciones.
248
d) Las cuotas que hasta 1983 no podan ser cedidas a
terceros sin el acuerdo de los otros socios, tras la reforma de la
ley 22.903 son libremente transmisibles, salvo disposicin
contraria del estatuto (art. 152, L.S.).
e) No rige un capital mnimo, a la inversa de la ley anterior
(11.645), que s lo requera.
f) La administracin se lleva a cabo mediante el instituto de
la gerencia, que puede ser desempeada por una o ms
personas, socios o no.
g) Los acontecimientos que afecten a la persona del socio no
repercuten sobre la sociedad.
h) Se aplica el derecho de receso en trminos y condiciones
semejantes a los previstos para las sociedades annimas.
8,3. CONSTITUCION
El contrato o instrumento constitutivo ser la pieza documental
que ha de regir la vida societaria, tanto en lo referido a las
relaciones de los socios entre s como en cuanto a las
vinculaciones de la sociedad con los terceros.
El mtodo constitutivo es el simultneo, que es el anlogo al de
constitucin simultnea o por acto nico de la sociedad
annima (arts. 165 y sigtes., L.S.). El procedimiento de
constitucin continuado o por suscripcin pblica (arts. 168 y S.R.L. se puede integrar de alguna de las siguientes formas:
sigtes., L.S.) ha sido proscripto por el legislador en el art. 149 de
la ley, que impone que el capital debe suscribirse ntegramente
en el acto de constitucin de la sociedad.
8,4. DENOMINACION SOCIAL
Velazco Alonso seala que dentro del rgimen espaol los
fundadores son libres para elegir el nombre social, que puede
consistir en una denominacin de fantasa o coincidir con el de
alguno o algunos de los socios. La introduccin del nombre de
los socios en el de la sociedad tendra una finalidad obvia,
consistente en disfrutar en beneficio de ella del crdito de que
gocen aqullos en plaza (17).
La ley 19.550 suprimi la referencia que el art. 4 de la ley 11.645
haca a la razn social, ya que dicho trmino no es aplicable a
este tipo societario porque la responsabilidad de los socios es
limitada. De ah, entonces, que la ley slo admita la
denominacin ya sea objetiva (derivada del objeto social o el que
le asignen los socios), de fantasa o subjetiva, indicando el
nombre de uno o ms socios.
La ley de Sociedades Comerciales contempla la cuestin de una
norma especfica el art. 147, la cual dice expresamente:
Art. 147 Denominacin La denominacin social puede
incluir el nombre de uno o ms socios y debe contener la
indicacin sociedad de responsabilidad limitada, su
abreviatura o la sigla S.R.L..
Omisin: sancin Su omisin har responsable ilimitada y
solidariamente al gerente por los actos que celebre en esas
condiciones.
El hecho de la inclusin del nombre de uno o ms socios no
apareja para stos las graves consecuencias que acarreara
figurar en una razn social a un socio comanditario, o a un socio
industrial, en las sociedades de personas.
De acuerdo con lo expuesto, la denominacin social de una
1. Con el nombre de uno o ms socios.
2. Con la expresin de su objeto social (v. gr.: La Agrcola
S.R.L.).
3. Con el nombre convencional o de fantasa que sus
integrantes hayan escogido (18).
Se discute si la denominacin, que incluye el nombre de uno o
ms socios, debe ser modificada cuando alguno de tales socios
deja de pertenecer a la firma o fallece.
El criterio predominante en la jurisprudencia considera
injustificada la exigencia de modificar la denominacin social
cuando se modifique el elenco de los socios de la S.R.L., porque
al no existir en este tipo societario socios con responsabilidad
249
ilimitada, ningn tercero podr verse defraudado en sus
expectativas o llamarse a engao.
El nombre o denominacin social por ltimo es un bien
tutelable, lo cual se traduce en la posibilidad de impedir que otro
lo utilice (arts. 27 y sigtes., ley 22.363), y si bien la ley 19.550 no
ha establecido un mecanismo para su registracin preventiva, la
Inspeccin General de Justicia, desde 1977 (ver res. 10 de ese
ao, modificada por la res. 6/80), ha resuelto permitirla.
Cul es el motivo de que se brinde esta proteccin? Tal como
se ha sostenido con acierto, el nombre de una sociedad al igual
que el de un establecimiento comercial o una marca registrada
es una propiedad del ente, y al mismo tiempo es una
denominacin que l utiliza para diferenciarse, usufructuando el
prestigio que ste pudiera tener, lo que a su vez redunda en
beneficios econmicos reales (19).
La inscripcin de la sociedad en el Registro Pblico de Comercio
no le asegurar la intangibilidad de la denominacin adoptada,
ya que otra sociedad homnima o de nombre similar podr
deducir en su contra la oposicin pertinente por va judicial,
interpretndose que existe un mejor derecho para el uso por
parte de la sociedad que fue inscripta con prelacin temporal
(20).
Deber tenerse en cuenta, en consecuencia, que la inscripcin
de la sociedad en el Registro Pblico de Comercio no es bice
para la posterior oposicin de terceros afectados por la
denominacin elegida.
8,5. CAPITAL
8,5,1. FormaciOn de capital
El art. 146, L.S., que caracteriza a la sociedad de responsabilidad
limitada dispone:
El capital se divide en cuotas; los socios limitan su
responsabilidad a la integracin de las que suscriban o
adquieran...
A su vez, el art 148, L.S., agrega:
Las cuotas sociales tendrn igual valor, el que ser de pesos
diez ($ 10) o sus mltiplos.
8,5,2. SuscripciOn e integraciOn del capital
El art. 149, L.S., dispone:
El capital debe suscribirse ntegramente en el acto de
constitucin de la sociedad.
Se entiende por suscripcin el acto por el cual los socios asumen
la obligacin de aportar bienes (dinerarios o en especie) que
integren el patrimonio de constitucin.
El art. 2312, C. Civ., tiene por bienes a los objetos materiales e
inmateriales susceptibles de valor.
Se entiende por integracin la efectivizacin de la suscripcin;
esto es, la ejecucin de la obligacin asumida al suscribir.
En las sociedades de responsabilidad limitada, slo pueden
aportarse bienes determinados, susceptibles de ejecucin
forzada (art. 39, L.S.), los cuales deben ser dados en propiedad.
Se descartan, entonces, los aportes en uso y goce, y tambin las
prestaciones de trabajo personal, las cuales, sin embargo,
pueden ser objeto de prestaciones accesorias (art. 50, L.S.).
Los aportes en especie deben integrarse totalmente en el acto
constitutivo. Los aportes en dinero pueden integrarse en un 25 %
(mnimo legal a la constitucin) y completarse el saldo en un
plazo de dos aos.
La ley se refiere en varias de sus disposiciones a los llamados
aportes en especie, estableciendo en los arts. 51 y 52 de su
Parte General los criterios para su valuacin y para la eventual
impugnacin de tal valuacin.
8,5,3. Las prestaciones accesorias
El art. 50 de la ley 19.550, modificado por la ley 22.903,
establece:
Puede pactarse que los socios efecten prestaciones
accesorias. Estas prestaciones no integran el capital y:
250
1. tienen que resultar del contrato; se precisar su contenido,
duracin, modalidad, retribucin y sanciones en caso de
incumplimiento. Si no resultaren del contrato se considerarn
obligaciones de terceros;
2. deben ser claramente diferenciadas de los aportes;
3. no pueden ser en dinero;
4. slo pueden modificarse de acuerdo con lo convenido o,
en su defecto, con la conformidad de los obligados y de la
mayora requerida para la reforma del contrato.
Cuando sean conexas a cuotas de sociedades de
responsabilidad limitada, su transmisin requiere la conformidad
de la mayora necesaria para la modificacin del contrato, salvo
pacto en contrario; y si fueran conexas a acciones, stas debern
ser nominativas y se requerir la conformidad del directorio.
Caractersticas principales:
1. Deben resultar del contrato.
2. Deben ser claramente diferenciadas de los aportes.
3. No pueden ser en dinero.
8,5,4. Las cuotas suplementarias
El art. 151 de la ley 19.550 establece:
El contrato constitutivo puede autorizar cuotas suplementarias
de capital, exigibles solamente por la sociedad, total o
parcialmente, mediante acuerdo de socios que representen ms
de la mitad del capital social.
Los socios estarn obligados a integrarlas una vez que la
decisin social haya sido publicada e inscripta.
Deben ser proporcionadas al nmero de cuotas de que cada
socio sea titular en el momento en que se acuerde hacerlas
efectivas y figurarn en el balance a partir de la inscripcin.
Caractersticas principales:
a) debe autorizarlas el contrato;
b) son facultativas;
c) la integracin puede ser total o parcial;
d) deben ser proporcionales al nmero de cuotas;
e) su integracin se halla condicionada a la previa
publicacin e inscripcin de la decisin social que lo disponga.
Nissen apunta dos peculiaridades adicionales:
La falta de integracin de las cuotas suplementarias da
lugar a la aplicacin de las sanciones previstas por el art. 37, L.S.
La transferencia de las cuotas sociales por parte del socio,
llevada a cabo con posterioridad a la adopcin de la decisin
social en que se resolvi hacer efectivas las cuotas
suplementarias, no lo libera de su obligacin de efectuar el aporte
correspondiente, aunque dicha transferencia se haya concretado
con anterioridad a la publicacin e inscripcin de la decisin de
integrarlas (21).
9. LOS SOCIOS. RESPONSABILIDAD. ADQUISICION Y
TRANSMISION DE LA CALIDAD DE SOCIO. LIMITACIONES
9,1. LOS SOCIOS. DERECHOS Y OBLIGACIONES
Mientras la gerencia tiene a su cargo la administracin de los
negocios sociales para la realizacin del objeto social, los socios
constituyen el gobierno de la sociedad; determinan las
modalidades a las que debe sujetarse la administracin, la
poltica de la actividad del ente, los lineamientos a que debe
sujetarse la gerencia, el control de sta y la eventual remocin
de quienes la desempean. La participacin en el gobierno de la
sociedad es un derecho esencial del socio.
9,1,1. Derechos
Estado de socio.
Derecho a la libre transmisibilidad de las cuotas, art. 152,
L.S.: Las cuotas son libremente transmisibles, salvo disposicin
contraria del contrato... (limitaciones a la transmisibilidad de las
cuotas, art. 153, L.S.).
Derecho a intervenir en la administracin de la sociedad
(art. 157, L.S.).
Derecho de voto (art. 160, L.S.).
251
 Control de libros y papeles (art. 158, L.S.).
Derecho a participar en las utilidades.
Derecho a la cuota parte en la liquidacin de la sociedad.
9,1,2. Obligaciones
Integrar sus aportes, sea el inicial o por aumentos de
capital (art. 149, L.S.).
Integrar las cuotas suplementarias pactadas (art. 151,
L.S.).
Cumplir las prestaciones accesorias establecidas en el
contrato.
Responder por el saldo de aportes dinerarios no
integrados y por la eventual sobrevaluacin de los aportes en
especie (art. 150, L.S.).
Colaborar para el logro de los fines sociales.
Obligacin de fidelidad o lealtad.
9,2. LAS CUOTAS SOCIALES. CONCEPTO. NATURALEZA
JURIDICA
Si bien la ley no la define, se debe entender por cuota a cada
una de las partes alcuotas en que de modo igual se divide
el capital de una sociedad de responsabilidad limitada.
El art. 148 de la ley 19.550, ampliando los perfiles del instituto,
dice:
Las cuotas sociales tendrn igual valor, que ser de pesos diez
($ 10) o sus mltiplos.
Este artculo implic un avance en cuanto impuso que las cuotas
sociales tengan igual valor, porque la ley 11.645 no lo deca
expresamente, aunque se lo diera por sobrentendido.
9,2,1. Naturaleza jurIdica
Se ha sostenido que:
...las cuotas de capital de una sociedad de responsabilidad
limitada no tienen identidad corprea, ni poseen individualidad
que las asimile al carcter de acciones, por ejemplo, de una
sociedad annima. Representan el aporte societario de capital
de sus integrantes en calidad de socios, capital que pertenece a
la sociedad y no a cada socio en particular, ni siquiera en
proporcin a su respectivo aporte...;
agregndose que:
...la cuota de una sociedad de responsabilidad limitada no es un
bien mueble porque ella representa un complejo de derechos,
obligaciones y cargas nsitos en la calidad de socios; la cuota es,
as, la titularidad de la participacin. (22)
Sin embargo, tal como lo sostiene mayoritariamente la doctrina
no cabe duda de que estamos ante un bien patrimonial calificado
de mueble e incorporal, que puede ser objeto de negocios
jurdicos, y al que se lo incluye en la moderna categora de cosas
registrables.
9,3. TRANSMISIBILIDAD DE LAS CUOTAS SOCIALES.
LIMITACIONES
La ley 22.903 consagra la libre transmisibilidad de las cuotas,
estableciendo, al mismo tiempo, una regulacin expresa a travs
de dos clusulas limitativas: la conformidad de los consocios y el
derecho de preferencia.
9,3,1. Procedimiento
El iter de la cesin aparece expresamente detallado en el art. 152
de la ley, que establece que el efecto del acto frente a la sociedad
se produce desde la entrega a la gerencia por el cedente o
cesionario de un ejemplar o copia del ttulo de la cesin, con
autenticacin de firma si obrare en instrumento privado.
Con la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, nace la
oponibilidad del acto frente a terceros. La ley dispone que puede
ser requerida por la sociedad (art. 152, ltima parte), pero deja
abierta la posibilidad de que, ante una gestin poco diligente de
la gerencia, puedan solicitarla tambin el cedente o el
adquirente, exhibiendo el ttulo de la transferencia y constancia
fehaciente de su comunicacin a la gerencia.
252
Si las cuotas cedidas fueren bienes gananciales de la sociedad
conyugal integrada por el cedente y su esposa, sta deber
prestar el asentimiento que prescribe el art. 1277, C. Civ.
9,3,2. ClAusulas limitativas de la transferencia
Pueden arbitrarse de dos maneras (art. 153, L.S.): 1. La
exigencia de la conformidad de los socios. 2. El derecho de
preferencia.
1. Respecto de la exigencia de conformidad de los socios es
importante aclarar:
a) Para el cmputo debe excluirse la parte del socio cedente.
b) Es a ttulo personal.
c) Deben surgir del contrato los procedimientos a los que se
sujetar el otorgamiento de la conformidad.
Qu ocurre si se deniega la conformidad para la transmisin de
las cuotas?
El art. 154, ltima parte, regula el procedimiento a seguir:
[...] Denegada la conformidad para la cesin de cuotas que
tienen limitada su transmisibilidad, el que propone ceder podr
ocurrir ante el juez, quien, con audiencia de la sociedad,
autorizar la cesin si no existe justa causa de oposicin...
d) Finalmente, si la cesin fuera rechazada, nada impide que
el socio y el frustrado cesionario se vinculen mediante el contrato
previsto por los arts. 1730, C. Civ., y 35 de la ley 19.550 (Socio
del socio) (23).
2. El derecho de preferencia: la segunda clusula limitativa a
la que se refiere el art. 153 de la ley es la que establece el
derecho de preferencia de los socios o de la sociedad, para
adquirir las cuotas que el cedente desee transferir, en las mismas
condiciones que ste pretende obtener del cesionario.
El contrato debe fijar el procedimiento para su ejercicio, de
lo contrario, la clusula ser invlida (art. 153, tercer prrafo), por
lo cual readquirir vigencia el principio de la libre transmisibilidad
de las cuotas (art. 152, L.S.).
3. La transmisin de cuotas por causa de muerte (art. 155,
L.S.)
La ley regula expresamente este instituto en el art. 155.
La norma intenta conciliar el respeto por el principio de la
libre transmisibilidad de las cuotas, con la vigencia de las
clusulas contractuales que establecen la incorporacin
obligatoria de los herederos del socio fallecido.
Por no considerarse razonable someter a los herederos a
las disposiciones de un contrato social que no han suscripto, la
ley 22.903 introduce modificaciones al sistema originario, de
manera que por un trmino de tres meses desde la incorporacin
de los herederos a la sociedad, en virtud de la registracin de la
declaratoria, le sean inoponibles a ellos las limitaciones pactadas
para la cesin de cuotas.
9,4. EJECUCION FORZADA DE CUOTAS
El art. 153 de la ley, en su ltimo prrafo, destinado
especialmente al rgimen de ejecucin forzada de cuotas de la
S.R.L., dispone:
...la resolucin que disponga la subasta ser notificada a la
sociedad con no menos de quince das de anticipacin a la fecha
del remate. Si en dicho lapso el acreedor, el deudor y la sociedad
no llegan a un acuerdo sobre la venta de la cuota, se realizar su
subasta. Pero el juez no lo adjudicar si dentro de los diez das
la sociedad presenta un adquirente o ella o los socios ejercitan la
opcin de compra por el mismo precio, depositando su importe.
Las cuotas sociales, en cuanto representan bienes que forman
parte del patrimonio particular del socio, no slo pueden ser
objeto de negociacin (art. 1327, C. Civ.), sino que adems
por integrar la llamada prenda comn de los acreedores
puede ordenarse judicialmente su venta (art. 57, L.S.).
El sistema funciona del siguiente modo:
1. Si el contrato no prev ninguna limitacin a la
transmisibilidad, la venta puede realizarse sin ningn
inconveniente.
253
2. En caso contrario, la resolucin de remate deber
notificarse con no menos de quince das de anticipacin a la
sociedad.
3. Si fuese imposible arribar a un acuerdo, la subasta se
llevar a cabo, pero las cuotas no se adjudicarn si dentro de los
diez das la sociedad o los socios ejercen la opcin de compra,
por el mismo precio obtenido en la subasta.
9,5. CONSTITUCION DE DERECHOS REALES E
INSCRIPCION DE MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LAS
CUOTAS SOCIALES
Las cuotas sociales integran el patrimonio de los socios
individualmente considerados y constituyen la prenda comn
de sus acreedores; por lo tanto, pueden ser afectadas como
garanta al cumplimiento de obligaciones y pueden ser objeto de
medidas precautorias de carcter judicial. El art. 156, que regula
el instituto, prev la inscripcin de los gravmenes y las medidas
precautorias en el Registro Pblico de Comercio para su
oponibilidad a terceros.
9,6. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS Y SU
RELACION CON LAS CUOTAS SOCIALES
La responsabilidad de los socios en principio est limitada a
la integracin de las cuotas suscriptas o adquiridas.
El art. 150 dispone que el cedente que no ha completado la
integracin de las cuotas mediante el aporte del dinero o los
bienes necesarios para ello, responde solidariamente con el
cesionario por las integraciones debidas, pero la sociedad no
puede demandar al cesionario sin haber interpelado previamente
al socio moroso. Una vez interpelado el cesionario, si no afronta
la obligacin, tanto l como el cedente debern responder por las
sumas en cuestin.
10. ADMINISTRACION Y REPRESENTACION.
ORGANIZACION. DERECHOS Y OBLIGACIONES
10,1. REGIMEN LEGAL
El art. 157, L.S., establece que la administracin y representacin
de la sociedad de responsabilidad limitada corresponde a uno o
ms gerentes, socios o no, designados por tiempo determinado
o indeterminado en el contrato constitutivo o posteriormente.
La ley ha instituido un rgano tpico, la gerencia, que es el que
tiene a su cargo las funciones de administracin y representacin
de la sociedad. La omisin de la figuracin de la gerencia como
rgano especfico a cargo de las funciones mencionadas provoca
la nulidad de la sociedad (art. 17).
El gerente puede ser un socio o un tercero, y puede admitirse
que lo sea tambin una persona jurdica. En tal sentido, la ley, a
diferencia de sus antecedentes inmediatos, no establece
prohibicin alguna.
10,2. DESIGNACION
La designacin de la o las personas a cargo de la gerencia puede
hacerse en el contrato constitutivo, que es lo habitual, o
posteriormente.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 160, tercer prrafo, la
designacin de gerentes se adopta por mayora de capital
presente. Segn Zaldivar, esta mayora puede ser aumentada
pero no disminuida ya que:
...si se permitiera una mayora menor a la legal, se estaran
convalidando situaciones en que una minora pequea se hace
de la administracin y representacin sociales, contra la voluntad
de la mayora de los presentes. (24)
Si el candidato a gerente es socio, puede votarse a s mismo, ya
que al no tratarse de un supuesto de un socio con inters
contrario al social, no rige la restriccin contenida en el art. 248,
al que remite el art. 161.
No es de aplicacin para la designacin de gerentes el
procedimiento de voto acumulativo regulado para los directores
de las sociedades annimas en el art. 263, ya que la remisin
genrica del art. 157 slo se refiere a los derechos y
obligaciones, y no a la forma de eleccin. S, en cambio, es
254
factible la eleccin de gerentes por clases o categoras de
cuotas, ya que la ley no prohbe que un grupo de socios adquiera
estatutariamente con preferencia, la facultad de elegir uno o ms
gerentes (25).
El gerente debe prestar garanta por las responsabilidades
emergentes del desempeo del cargo. Se aplica el art. 256
referido a los directores de sociedades annimas en virtud de la
remisin del art. 157, prrafo tercero. La garanta la fija el
estatuto, y debe ser seria y cierta.
10,3. ORGANIZACION
La gerencia puede ser singular o plural, y en este ltimo caso el
contrato constitutivo puede establecer una organizacin
indistinta, conjunta o colegiada. En el supuesto de gerencia plural
con administracin indistinta, cada gerente designado administra
y representa a la sociedad. Si la organizacin es conjunta se
requiere el concurso de todos los gerentes para obligar a la
sociedad, mientras que si la gerencia plural fuere colegiada,
funcionar como un colegio, es decir, previa convocatoria,
deliberacin y adopcin de resoluciones con el qurum y las
mayoras que establezca el estatuto.
La reforma introducida por la ley 22.903 al art. 157 ha suprimido
la remisin que haca el texto original a las disposiciones sobre
el funcionamiento del directorio de las sociedades annimas, las
que ya no resultan obligatorias; ello supone la vigencia de un
sistema de mayor libertad para la sociedad en lo relativo a la
reglamentacin de la constitucin y funcionamiento plural de este
rgano.
En caso de silencio del estatuto, se entiende que cualquier
gerente, indistintamente, administra y representa a la sociedad
(art. 157, segundo prrafo, in fine).
10,4. CESACION EN EL CARGO
El gerente cesa en sus funciones por los siguientes motivos:
a) Vencimiento del plazo
La conclusin del plazo por el que ha sido designado hace cesar
al gerente en sus funciones. No obstante ello, por aplicacin
analgica de los dispuesto en el art. 257 para los directores de
las sociedades annimas, debe permanecer ejerciendo el cargo
hasta que sea efectivamente reemplazado. La continuidad de la
administracin, de singular trascendencia para el funcionamiento
de la sociedad, justifica la adopcin de este criterio.
b) Renuncia
El gerente puede renunciar a su cargo en cualquier momento. No
obstante ello, y por las razones expuestas en el ltimo prrafo
del punto precedente, debe permanecer en el cargo hasta su
reemplazo.
La renuncia no puede ser ni intempestiva ni dolosa. Intempestiva
es la renuncia sorpresiva e inoportuna que, como tal, afecta el
normal funcionamiento de la administracin societaria. Dolosa es
la presentada de mala fe, es decir, con conocimiento de que
ocasionar perjuicio a la sociedad. En estos supuestos el gerente
debe indemnizar al ente por todos los perjuicios que le irrogue.
c) Remocin
La designacin del gerente es libremente revocable por la
sociedad, en cualquier momento, sin invocacin de causa y sin
indemnizacin.
De acuerdo con lo dispuesto por la ley (art. 157, quinto prrafo)
no puede limitarse la revocabilidad, salvo cuando la designacin
fuere condicin expresa de la constitucin de la sociedad,
debiendo constar esta circunstancia en el estatuto. En este caso,
se aplica el rgimen previsto en el art. 129, segunda parte, es
decir que para remover al gerente se requiere justa causa; si ste
niega la existencia de justa causa, permanecer en el cargo
hasta tanto se dicte sentencia judicial que la declare, sin perjuicio
del derecho que tiene la sociedad de solicitar su desplazamiento
provisorio, por aplicacin del rgimen de intervencin judicial
previsto en los arts. 113 y sigtes. de la ley. En este supuesto
especial, la remocin del gerente con justa causa habilita a los
255
socios disconformes con la remocin a ejercer el derecho de
receso.
La remocin sin causa puede ser requerida no slo por la
sociedad, sino tambin por cualquier socio a travs de la accin
social correspondiente, que podr promover una vez agotada la
va interna. Esta posibilidad evita que un gerente, que sea socio
mayoritario o tenga una mayora adicta, impida su remocin
aunque existan causas objetivas y comprobadas que justifiquen
su desplazamiento del cargo.
Son tambin causales de remocin del gerente ciertos supuestos
de aplicacin a todo administrador, tales como su incapacidad o
inhabilidad sobreviniente, y la incompatibilidad funcional que
pueda alcanzarlo.
Tanto la designacin como la cesacin en el cargo, cualquiera
fuere la causa, deben ser inscriptas y publicadas conforme a lo
prescripto en el art. 60 de la ley. El tema ha sido tratado en la
Unidad temtica VIII, pto. 2,3. Nos remitimos a lo all expresado
en cuanto al funcionamiento y alcances de esta inscripcin
registral.
10,5. Derechos y obligaciones
Establece el art. 157, prrafo tercero, que los gerentes tienen los
mismos derechos, obligaciones, prohibiciones
incompatibilidades que los directores de las sociedades
annimas, a cuyo rgimen (arts. 255 a 279), con la debida
adecuacin y compatibilizacin con la sociedad de
responsabilidad limitada, corresponde remitirse. No pueden
participar por cuenta propia o ajena en actos que importen
competir con la sociedad, salvo autorizacin expresa y unnime
de los socios.
10,6. Responsabilidad
El rgimen de responsabilidad de los gerentes difiere segn la
organizacin de la gerencia y la reglamentacin de su
funcionamiento prevista en el estatuto.
La responsabilidad del gerente o gerentes ser individual o
solidaria segn el carcter de administracin nica, plural con
administracin indistinta, plural con administracin conjunta,
indistinta o conjunta para determinados actos o colegiada, que
regule el contrato, el que puede fijar las atribuciones y funciones
que corresponden a cada gerente.
La reforma impuesta por la ley 22.903 ha establecido una regla
especial que dispone que si una pluralidad de gerentes
participaron en los mismos hechos generadores de
responsabilidad, el juez puede fijar la parte que a cada uno
corresponde en la reparacin de los perjuicios, atendiendo a su
actuacin personal (art. 157, cuarto prrafo).
Si la gerencia fuere plural y colegiada, rige el rgimen de
responsabilidad previsto por la ley para los directores de la
sociedad annima. En este caso los gerentes tienen, como
principio general, responsabilidad ilimitada y solidaria, hacia la
sociedad, los socios y los terceros por mal desempeo en su
cargo segn el criterio del art. 59. (Ver unidades temticas VIII,
pto. 4,2, y XV, pto. 4,7.)
10,7. GOBIERNO. DELIBERACIONES DE LOS SOCIOS.
QUORUM Y MAYORIAS. FISCALIZACION
e 10,7,1. Gobierno
Los socios reunidos conforme a lo dispuesto por el contrato
social o por la ley, cuando nada hubieran pactado (art. 159, L.S.),
integran el rgano de gobierno de la sociedad. Como rgano
superior determina las directivas generales del rgano de
administracin; fija la orientacin de la sociedad; designa y
remueve a los gerentes y, si hubiere, al rgano de fiscalizacin;
aprueba o rechaza el balance de ejercicio, la modificacin de
contrato y toda resolucin que modifique la estructura social
previamente convenida (p. ej.: los supuestos previstos en los
arts. 94 y 160, cuarto prrafo, L.S.).
La reforma al art. 159 de la ley de sociedades, establecida por la
ley 22.903, suprimi a la asamblea de la sociedad annima como
256
rgimen supletorio genrico para los acuerdos sociales, e
introdujo formas ms sencillas para la adopcin de las decisiones
sociales, como son las consultas a los socios o la declaracin
escrita del voto de todos los socios.
10,7,2. DeliberaciOn de los socios
El art. 159 de la ley de sociedades establece:
1. Que el contrato dispone sobre la forma de deliberar y tomar
acuerdos sociales.
2. En su defecto, son vlidas las resoluciones sociales que se
adopten por:
a) el voto de los socios, comunicado a la gerencia a travs
de cualquier procedimiento que garantice la autenticidad, dentro
de los diez (10) das de habrseles cursado consulta
simultnea (26) a travs de un medio fehaciente por la gerencia;
b) las que resulten de declaracin escrita en la que todos
los socios expresan el sentido de su voto.
En estos dos supuestos, para dar seguridad acerca de la
regularidad con que se han adoptado acuerdos sociales fuera de
asamblea, el art. 162 dispone su transcripcin en actas (art. 73,
L.S.), que sern firmadas y confeccionadas por los gerentes
dentro del quinto da de concluido el acuerdo, y la exigencia de
la conservacin de los instrumentos que respaldan lo que ellas
expresan, por tres (3) aos.
3. Los socios de las S.R.L., cuyo capital alcance el importe fijado
por el art. 299, inc. 2, de la ley de sociedades, se reunirn en
asamblea (27) y resolvern sobre los estados contables del
ejercicio, para cuya consideracin sern convocados dentro de
los cuatro meses de su cierre. La convocatoria a la asamblea
debe ser notificada a los socios en forma personal o por otro
medio fehaciente.
4. Toda comunicacin o citacin a los socios debe dirigirse al
domicilio expresado en el instrumento de constitucin, salvo que
el socio de que se trata haya notificado su cambio a la gerencia.
10,7,3. QuOrum y mayorIas
La ley de sociedades, en su art. 160, establece como primer
criterio de interpretacin para determinar las reglas aplicables
para adoptar las resoluciones sociales que tengan por objeto
modificar el contrato, lo que ste establezca en tal sentido. Si ello
se encuentra previsto en el instrumento constitutivo, la mayora
a alcanzar debe representar, como mnimo, ms de la mitad del
capital social.
En defecto de regulacin estatutaria, se requiere el voto de las
tres cuartas partes del capital social.
Se otorga a los socios ausentes y los que votaron en contra de
la resolucin social que decide la transformacin, la fusin, la
escisin, la prrroga, la reconduccin, el cambio fundamental del
objeto y todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales
o la responsabilidad social, el derecho de receso, conforme a lo
dispuesto por el art. 245, L.S.
Si la asamblea hubiere decidido el aumento del capital social, los
socios ausentes o que votaron en contra de la medida igualmente
tendrn derecho a suscribir cuotas en forma proporcional a su
participacin social. En caso de no ejercer este derecho, los otros
socios podrn acrecer su participacin y, en su defecto,
incorporarse nuevos socios.
Prev, adems, que si un solo socio representa el voto
mayoritario, necesitar, siempre, para aprobar cualquier
modificacin contractual, el voto de otro. De esta forma, la ley
impide en caso de modificaciones contractuales, que un solo
socio imponga su voluntad, aunque posea la mayora del capital
social, a los dems socios.
Por ltimo, toda otra resolucin social que no concierna a la
modificacin del contrato, por ejemplo, la designacin y la
revocacin de gerentes o sndicos, se adoptarn por mayora del
capital presente en la asamblea o partcipe del acuerdo, salvo
que el contrato exija una mayora superior.
10,7,4. Voto y limitaciones
257
En cuanto al cmputo de los votos y su limitacin, la ley de
sociedades, en el art. 161, establece que cada cuota slo da
derecho a un voto y rigen las limitaciones de orden personal
previstas para los accionistas de la sociedad annima en el art.
248.
Es decir, nuestra legislacin no acepta que existan cuotas con
voto plural o con privilegio en el voto. Tampoco puede haber
cuotas sin voto o con menos de uno. El voto es indivisible, no
puede fraccionarse ni el socio se puede hacer representar
parcialmente por un apoderado o mandatario.
Adems, los socios que en una operacin determinada tengan
un inters contrario o distinto del de la sociedad deben
abstenerse de votar (art. 248, L.S.); y por la remisin que el tercer
prrafo del art. 157 de la ley de sociedades hace al rgimen de
los directores de las sociedades annimas, rigen las limitaciones
previstas en el art. 241 de la ley citada, en la medida en que esa
previsin legal se ajuste a lo dispuesto en el art. 160, ltimo
prrafo, de la ley, y a los principios generales del tipo S.R.L. (28).
10,7,5. FiscalizaciOn
En las S.R.L. que alcancen el monto previsto en el art. 229, inc.
2, de la ley de sociedades, la sindicatura o el consejo de
vigilancia son obligatorios. En el otro subtipo de S.R.L., existe
siempre el derecho individual de los socios a examinar los libros
y papeles sociales y recabar del administrador los informes que
estimen pertinentes (arts. 55 y 158, L.S.).
La sindicatura puede ser plural o individual, y al igual que el
consejo de vigilancia las atribuciones y deberes de esos rganos
se regirn por las disposiciones del contrato social; en su defecto,
rige lo dispuesto para tales rganos en la sociedad annima (nos
remitimos al captulo de sociedad annima para caracterizar
estos dos rganos sociales, y desarrollar sus atribuciones,
deberes y responsabilidades).
Para el supuesto en que la existencia de alguno de aquellos
rganos sea obligatoria (art. 158, segundo prrafo, L.S.), su
competencia no podr ser menor a la establecida para los
mismos en la sociedad annima.
No obstante lo expresado por la ley, el consejo de vigilancia como
rgano intermedio es inadecuado para este tipo social, porque la
gerencia es un rgano esencial y tipificante en esta sociedad de
fuerte impronta personal.
(1) Brunetti, A., Tratado del derecho de las sociedades, UTEHA,
Buenos Aires, 1960, t. 1, pg. 539, N 246.
(2) Brunetti, op. cit. en nota (1), t. 1, pg. 529, N 244.
(3) Nissen, R. A., Ley de sociedades comerciales, Abaco,
Buenos Aires, 1982, vol. I, pg. 328.
(4) Villegas, C., Derecho de las sociedades comerciales,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, pg. 370.
(5) Farina, J. M., Estudio de sociedades comerciales, Zeus,
Rosario, 1974, pg. 176, N 246.
(6) Farina, op. cit. en nota (5), pg. 210, N 304.
(7) Halperin, I., Curso de derecho comercial, Depalma, Buenos
Aires, 1978, vol. II, pg. 45.
(8) Farina, op. cit. en nota (5), pg. 517, N 789.
(9) Brunetti, op. cit. en nota (1), t. 1, pg. 4, N 13.
(10) Halperin, op. cit. en nota (7), vol. II, pg. 309.
(11) Anaya, J., Las sociedades accidentales o en participacin
en la ley 19.550, en Estudios de sociedades comerciales en
homenaje a Carlos J. Zavala Rodrguez, Astrea, Buenos Aires,
1973, pgs. 18 y 28.
(12) Farina, op. cit. en nota (5), pg. 538, N 809.
(13) Otaegui, J., Administracin societaria, Abaco, Buenos Aires,
1979, pg. 368.
(14) Rivera, J. C.; Roitman, H. y Vitolo, D. R., Concursos y
quiebras. Ley 24.522, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1995.
(15) Martorell, E. E., Sociedades de responsabilidad limitada,
Depalma, Bs. As. 1989, pg. 14.
258
(16) Halperin, I., Sociedades annimas, Depalma, Bs. As., 1974, de derecho societario, Editorial Abeledo-Perrot, segunda edicin,
pg. 285. Broseta Pont, Manuel, Restricciones estatutarias a la vol. II, pg. 223
libre transmisin de las acciones, Tecnos, Madrid, 1963. (27) En tal sentido, el Dr. Zaldivar en la obra citada en la nota
(17) Velazco Alonso, A., La ley de sociedades de responsabilidad anterior, pg. 225, sostiene que: ...se aplica el art. 236 en cuanto
limitada, Edersa, Madrid, 1981, 3 ed., pg. 49. a la oportunidad y plazo para su convocatoria... Tiene asimismo
(18) Velazco Alonso, op. cit. en nota (17), pg. 50. vigencia lo dispuesto para la segunda convocatoria y para la
(19) Martorell, op. cit. en nota (15), pg. 56. asamblea unnime (art. 237, segundo y tercer prrafos).
(20) Martorell, E. E., Sociedades annimas, Depalma, Bs. As., (28) En efecto, respecto de la remocin del gerente, el autor y
1989, pg. 9. libro citados en la nota anterior, pg. 227, sostiene que se refiere
(21) Martorell, op. cit. en nota (15), pg. 56. a la remocin por justa causa. Si as no fuera, los elegidos seran
(22) Mascheroni, Fernando H., Manual de sociedades de siempre por los socios minoritarios. Por ende, es lgico
responsabilidad limitada, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1985, pg. 45; reconocer al gerente el derecho a oponerse en la votacin al
mismo autor, Sociedades annimas, Universidad de Buenos intento de remocin sin justa causa.
Aires, 1984, sin nmero de pg. citado en su otro libro en pg.
45.
(23) Martorell, E. E., La transferencia del fondo de comercio
desde una doble perspectiva normativa, D.T., t. XLII-B, pg.
1255.
(24) Zaldivar, E. y colab., Cuadernos de derecho societario,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980, vol. II, pg. 194.
(25) Conf. Zaldivar, op. cit. en nota (24), pgs. 194 y 195.
(26) Halperin, I., (Sociedades de responsabilidad limitada, pgs.
262 y 63, N 24) recuerda que la doctrina francesa estableci las
siguientes reglas para este tipo de consultas: a) las propuestas
deben estar claramente expresadas para posibilitar la respuesta
afirmativa o negativa; b) debe establecerse un plazo para la
recepcin de las respuestas; c) el voto no puede ser condicional;
si contiene condiciones, modificaciones o reservas, se lo debe
considerar como una nueva propuesta; d) debe redactarse un
acta como resultado de la consulta; e) si el texto remitido es
defectuoso o se omiti en la consulta algn socio, lo mismo que
si las respuestas o el registro o clculo de votos son irregulares,
la decisin ser nula; cita del Dr. Enrique Zaldivar, Cuadernos

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